La Garantía de Indemnidad

La Garantiacuteade Indemnidad

Antonio Folgoso OlmoProacutelogo Alfredo Montoya Melgar

Derecho del Trabajo y Seguridad Social

LA GARANTIacuteA DE INDEMNIDAD

COLECCIOacuteN DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Director

Antonio V Sempere NavarroCatedraacutetico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

de la Universidad Rey Juan Carlos (se) y Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo

Yolanda Cano Galaacuten Letrada del Gabinete del Tribunal Supremo y Profesora Titular de la Universidad Rey Juan Carlos

Mariacutea Emilia Casas Baamonde Catedraacutetica de la Universidad Complutense presidenta de la Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y expresidenta del Tribunal Constitucional

Aurelio Desdentado Bonete Magistrado del Tribunal Supremo (jubilado)

Joaquiacuten Garciacutea Murcia Catedraacutetico de la Universidad Complutense de Madrid

Emilio Jimeacutenez Aparicio Abogado del Estado

Lourdes Loacutepez Cumbre Catedraacutetica de la Universidad de Cantabria

Eduardo Rojo Torrecilla Catedraacutetico de la Universidad Autoacutenoma de Barcelona

Carmen Saacutenchez Trigueros Catedraacutetica de la Universidad de Murcia

ANTONIO FOLGOSO OLMO

8COLECCIOacuteN DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

AGENCIA ESTATAL BOLETIacuteN OFICIAL DEL ESTADO

MADRID 2021

Primera edicioacuten marzo de 2021

En la paacutegina web de la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado wwwboees apartado de publicaciones se incluyen las instrucciones para enviacuteo de originales normas para su presentacioacuten y modelo de solicitud de publicacioacuten en esta coleccioacuten que el autor deberaacute cumplimentar

copy De los contenidos Antonio Folgoso Olmocopy Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado

httpcpagemprgobes

NIPO papel 090-21-046-XNIPO en liacutenea PDF 090-21-045-4NIPO en liacutenea ePUB 090-21-044-9ISBN 978-84-340-2710-7Depoacutesito legal M-6651-2021

IMPRENTA NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL BOLETIacuteN OFICIAL DEL ESTADOAvenida de Manoteras 54 28050 Madrid

A Merche Luciacutea y Marta

IacuteNDICE

Paacuteginas

PROacuteLOGO por Alfredo Montoya Melgar 15

ABREVIATURAS 21

INTRODUCCIOacuteN 25

CAPIacuteTULO I PRESUPUESTOS DE LA GARANTIacuteA DE INDEMNIDAD 33

1 Los derechos fundamentales en el aacutembito del contrato de trabajo 33

11 Definicioacuten de derechos fundamentales y encuadre dentro de los textos constitucionales 34

12 Origen histoacuterico y evolucioacuten de los derechos fundamentales 3613 Liacutemites de los derechos fundamentales 3814 Eficacia entre particulares de los derechos fundamentales 3915 Cambio de postura y justificacioacuten de la eficacia horizontal de los

derechos fundamentales 4216 Derechos fundamentales en la empresa 46

2 El derecho a la tutela judicial efectiva 48

21 Aacutembito subjetivo 5022 Caracterizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva 5223 Derechos sustantivos de acceso al proceso 54

231 Derecho de acceso a los tribunales 54232 Derecho a los recursos legalmente establecidos 60233 Derecho a la ejecucioacuten de resoluciones judiciales 62234 Derecho de acceso a la justicia cautelar 64

Paacuteginas

24 Derechos adjetivos del proceso 65

241 Prohibicioacuten de sufrir indefensioacuten 66242 Derecho a la igualdad de las partes 68243 Derecho a obtener una resolucioacuten sobre el fondo 70

25 Garantiacuteas del artiacuteculo 242 CE 79

251 Derecho al juez predeterminado por la Ley 80252 Derecho a la publicidad del proceso 80253 Derecho a la asistencia letrada 81254 Prohibicioacuten de dilaciones indebidas 82255 Derecho a la utilizacioacuten de los medios de prueba 83256 Especial referencia a la presuncioacuten de inocencia 84

3 Libertad de expresioacuten y derecho a comunicar informacioacuten veraz 85

31 Aacutembito subjetivo 8632 Contenido y liacutemites de la libertad de expresioacuten 87

CAPIacuteTULO II FUNDAMENTOS 95

1 Contexto normativo internacional y europeo 95

11 Regulacioacuten internacional 9612 Regulacioacuten europea 101

2 Fundamento histoacuterico en la normativa espantildeola 104

21 Tratamiento de la prohibicioacuten de represalias en los textos precons-titucionales 104

22 Aprobacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola y cambio de paradigma 10623 Proteccioacuten contra las represalias a traveacutes de la figura del despido en

fraude de ley 10724 Proteccioacuten en el marco del derecho a no sufrir discriminacioacuten 11125 Proteccioacuten en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva 114

3 Geacutenesis y caracterizacioacuten teacutecnica 118

31 Primeros pronunciamientos del TC 11832 Vinculacioacuten con la tutela judicial efectiva 12233 Garantiacutea de indemnidad legal 12434 Desarrollo jurisprudencial 132

4 Anaacutelisis teoacuterico 134

41 Examen terminoloacutegico 134

Paacuteginas

IacuteNDICE

42 Garantiacutea de indemnidad amplia y estricta Singularizacioacuten frente al resto de los derechos fundamentales 136

43 Evolucioacuten divergente respecto del derecho a la tutela judicial efectiva 14244 Dinamismo de la institucioacuten 145

5 Fundamento axioloacutegico 149

51 Relacioacuten con otros derechos 14952 Relacioacuten con la dignidad humana 15653 Funcioacuten reparadora y preventiva 162

CAPIacuteTULO III ELEMENTOS SUBJETIVOS 165

1 Sujeto accionante 165

11 Trabajador como elemento fundamental Interpretacioacuten amplia 16612 Trabajadores autoacutenomos econoacutemicamente dependientes 17013 Representante unitario o sindical 17314 Representante procesal 17615 Represalias adoptadas contra familiares o allegados 177

2 Sujeto represivo 182

21 Empresario como elemento paradigmaacutetico 18222 Posibilidad de lesioacuten por terceros 18423 Supuestos de empresario laquocomplejoraquo descentralizacioacuten productiva 186

CAPIacuteTULO IV ELEMENTOS OBJETIVOS 201

1 Elemento objetivo precursor 201

11 Actuaciones judiciales y conexas 202

111 Accioacuten judicial como elemento fundamental 202112 Actuaciones intraprocesales 205113 Actuaciones previas preceptivas 208114 Actuaciones no preceptivas 211115 Declaracioacuten testifical en juicio 211

12 Denuncias puacuteblicas extrajudiciales 216

121 Denuncias laquoegoiacutestasraquo 217122 Denuncias laquoaltruistasraquo (whistleblowers) 224

13 Extensioacuten de la proteccioacuten a las actuaciones no jurisdiccionales a la luz de la STC 552004 241

Paacuteginas

131 Justificacioacuten y encaje en el derecho a la tutela judicial efec-tiva 241

132 Requisitos de las actuaciones protegidas 245133 Escenario actual 255134 Dos propuestas para avanzar 268

14 Actuaciones de salvaguarda de los derechos 27815 Actuaciones del trabajador que no activan la garantiacutea de indemni-

dad 283

2 Elemento objetivo desencadenado la reaccioacuten adversa o represalia 293

21 Concepto amplio de represalia 29322 Actuaciones anteriores a la relacioacuten laboral 30223 Actuaciones posteriores a la relacioacuten laboral 30724 Agravamiento de la actuacioacuten empresarial tras reclamar 31025 Cambio jurisprudencial iquestrepresalia o actuacioacuten legiacutetima 314

CAPIacuteTULO V ELEMENTO FUNCIONAL NEXO DE CAUSALIDAD 317

1 Anaacutelisis de la vinculacioacuten entre accioacuten y represalia 317

11 Especial distribucioacuten de la carga de la prueba 31912 Irrelevancia del elemento volitivo 32913 Necesidad de pertinencia subjetiva de la medida 33214 Actuaciones pluricausales 336

2 Supuestos especiacuteficos 339

21 Actuaciones ad nutum y discrecionales 33922 Particularidades en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica 34323 Particularidades en el aacutembito del trabajo autoacutenomo econoacutemica-

mente dependiente 346

3 Anaacutelisis de la prueba indiciaria 347

31 La conexioacuten temporal y su evolucioacuten 34732 El teacutermino comparativo 35133 Resto de indicios y contraindicios 355

CAPIacuteTULO VI PROTECCIOacuteN Y REPARACIOacuteN 363

1 Mecanismos procesales para la proteccioacuten del derecho 363

11 Modalidad procesal especiacutefica tutela de derechos fundamentales 36412 Particularidades del proceso de tutela de derechos fundamentales 368

Paacuteginas

IacuteNDICE

121 Intervencioacuten del Ministerio Fiscal 368122 Tramitacioacuten preferente y sumaria 370123 Acceso al recurso de suplicacioacuten 371124 Particularidades en cuanto a la ejecucioacuten de sentencias 371125 Reacutegimen especiacutefico de medidas cautelares 372

2 Calificacioacuten de la lesioacuten del derecho 372

21 Consecuencia la nulidad de la medida y sus efectos 37322 Derecho a la reparacioacuten indemnizacioacuten por dantildeos materiales y

morales 37723 Efectos de la nulidad en las distintas modalidades procesales 38224 Efectos de la nulidad del despido en las distintas relaciones labora-

les especiales 385

241 Servicio del hogar familiar 386242 Alta direccioacuten 391243 Deportistas profesionales 392244 Artistas en espectaacuteculos puacuteblicos 393245 Residencia para la formacioacuten de profesionales en Ciencias

de la Salud 394246 Abogados en despachos individuales o colectivos 395247 Resto de relaciones laborales especiales 396

25 Efectos de la nulidad en supuestos fronterizos socios cooperativistas y TRADE 399

CAPIacuteTULO VII CONSIDERACIONES FINALES 403

BIBLIOGRAFIacuteA 413

ANEXO I RELACIOacuteN SISTEMAacuteTICA Y CRONOLOacuteGICA DE LAS RESOLUCIONES ANALIZADAS 447

ANEXO II ANAacuteLISIS SINTEacuteTICO DE LAS SENTENCIAS MAacuteS RELEVANTES 485

1 Sentencias del Tribunal Constitucional 4882 Sentencias del Tribunal Supremo 515

PROacuteLOGO

La arquitectura tan compleja como necesaria del Ordenamiento juriacutedico no se limita a reconocer derechos ndasha la cabeza de ellos los de caraacutecter funda-mentalndash sino que tambieacuten idea instituciones destinadas a hacer efectivo el ejercicio de esos derechos con un propoacutesito adicional evitar que tal ejercicio pueda ser causa de perjuicios para quienes lo emprendan Con tal finalidad surge la garantiacutea de indemnidad un instrumento juriacutedico ideado para garanti-zar la efectividad de los derechos fundamentales en destacado lugar para el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva

En el aacutembito de las relaciones laborales ndashy a diferencia de lo que ocurre en otros sectores del derechondash se viene produciendo una clara recepcioacuten de la institucioacuten sin duda por ser particularmente evidente la necesidad de habilitar un mecanismo juriacutedico que permita al trabajador ejercitar sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de eacuteste una reaccioacuten de represalia nece-sidad que desde luego deja abierta la posibilidad de extender la garantiacutea a otras relaciones no laborales Esta es la funcioacuten de la institucioacuten de la garantiacutea de indemnidad a cuyo meditado estudio se dedica el libro que se prologa la funcioacuten de servir de escudo protector al trabajador que ejerce un derecho (de modo paradigmaacutetico el derecho a la tutela judicial efectiva) frente al empresa-rio Contando con tal recurso protector es evidente que el trabajador puede desplegar con mayor libertad el ejercicio de sus derechos y muy especialmen-te el ejercicio del citado derecho a la tutela judicial efectiva

De este modo a las muacuteltiples garantiacuteas que el sistema juriacutedico instituye para dotar de efectividad a los derechos fundamentales (garantiacuteas frente al le-gislador a la jurisdiccioacuten y a la administracioacuten encauzadas a traveacutes de distin-tos sistemas de impugnacioacuten o recurso) se suma esta singular garantiacutea de in-demnidad que puede derivarse del tenor del art 241 de la Constitucioacuten laquoTodas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legiacutetimos sin que en ninguacuten caso pueda producirse indefensioacutenraquo Este reconocimiento tan

geneacuterico como corresponde a la norma en la que se inserta es especialmente necesario en el aacutembito de las relaciones de trabajo en las que como sintetiza el autor de esta obra laquola actuacioacuten del trabajador que formula una reclamacioacuten contra su empresa debe estar protegidaraquo antildeadiendo muy pertinentemente laquoAunque la garantiacutea de indemnidad aprioriacutesticamente se conecta con el dere-cho a la tutela judicial efectiva lo trasciende y adquiere entidad propiaraquo En suma tal garantiacutea pretende evitar que las posibles reclamaciones de los traba-jadores se vean coartadas por acciones impeditivas de su planteamiento crean-do una situacioacuten de desaacutenimo previo en el trabajador o incitando a eacuteste a desis-tir de las reclamaciones emprendidas

La circunstancia de que esta necesidad de proteccioacuten del trabajador que acciona frente a su empresario no haya logrado todaviacutea el suficiente tratamien-to legal ha sido afortunadamente suplida por la accioacuten de la jurisprudencia constitucional que despliega su doctrina sobre la garantiacutea de indemnidad a partir de la deacutecada de los 90 del pasado siglo contando claro estaacute con las elaboraciones previas que veniacutean produciendo el propio TC y el TS y que luego han sido continuadas por ambos tribunales De este modo se ha logrado la formacioacuten de una maacutes acabada doctrina jurisprudencial sobre la materia atendiendo a nuevas figuras o modalidades conexas con la institucioacuten como son los supuestos en los que la accioacuten que da lugar a la reaccioacuten empresarial no procede del trabajador viacutectima de la represalia sino de un tercero o cuando tal represalia procede de una instancia distinta de la del empresario o en fin cuando las acciones objeto de represalia no se han planteado en sede judicial

Claro estaacute que aun resultando de importancia trascendental la labor juris-diccional en la materia no es funcioacuten de los tribunales la elaboracioacuten del com-pleto edificio argumental que explique la institucioacuten y pueda avanzar propues-tas interpretativas cometido que corresponde a la doctrina acadeacutemica Y en efecto eacutesta ha producido ya varios destacados estudios sobre la garantiacutea de in-demnidad bibliografiacutea que ahora se enriquece con este importante libro del doctor Antonio Folgoso Olmo un libro que reuacutene una doble y afortunada con-dicioacuten con cuya concurrencia revela su condicioacuten de relevante obra juriacutedica es una exigente reflexioacuten teoacuterica y es al tiempo un anaacutelisis de indudable intereacutes praacutectico en el que se da entrada a problemas de evidente complejidad como puede ser la aplicacioacuten de la figura estudiada al supuesto de la descentralizacioacuten productiva o al de la denuncia por el trabajador de situaciones empresariales irregulares respecto de los que se propugna una interpretacioacuten expansiva

La obra acomete y da teacutermino siguiendo una cuidada sistemaacutetica a las distintas cuestiones que plantea la institucioacuten estudiada una institucioacuten sobre cuyo contenido y liacutemites no siempre pecisos reflexiona agudamente el autor

PROacuteLOGO

De este modo procede al examen de los diferentes elementos que configuran dicha institucioacuten enmarcaacutendola en el aacutembito de los derechos fundamentales y dentro de ellos en el derecho a la tutela judicial efectiva atendiendo tam-bieacuten en sus posibles conexiones con la garantiacutea de indemnidad a otros dere-chos fundamentales como la libertad de expresioacuten

Situado asiacute en su dimensioacuten maacutes general el objeto de la investigacioacuten eacutesta emprende un estudio de la institucioacuten en el que va abordando sucesiva-mente la posicioacuten de la garantiacutea de indemnidad en el contexto europeo e inter-nacional sus elementos configuradores subjetivos asiacute como los objetivos y funcionales y sus posibles liacutemites (que el autor interpreta de un modo flexible como consecuencia de abrazar una concepcioacuten expansiva de los derechos fun-damentales) atendiendo especialmente a los aspectos poleacutemicos de la institu-cioacuten

El estudio pone eacutenfasis en destacar la peculiaridad de la relacioacuten juriacutedica entre empresario y trabajador ciertamente una relacioacuten de derecho privado pero no menos cierto una relacioacuten entre sujetos con posiciones desiguales en la que uno de ellos el empresario estaacute dotado de importantes poderes de di-reccioacuten y disciplinario sobre el otro el trabajador Con toda claridad y si-guiendo una larga tradicioacuten el art 5c) del Estatuto de los Trabajadores sentildeala el deber baacutesico de los trabajadores de laquocumplir las oacuterdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivasraquo (ciertamente con el importante liacutemite de que esas oacuterdenes sean objeto de un laquoejercicio regu-larraquo o ajustado a derecho liacutemite sobre el que vuelve el art 202 ET cuando traza la obligacioacuten del trabajador de cumplir las oacuterdenes e instrucciones del empresario y que el art 203 ET refiere a las medidas empresariales de vigi-lancia y control cuando las somete al respeto de la dignidad del trabajador)

Al tratar de los elementos subjetivos operantes en el desenvolvimiento de la institucioacuten se pone particular eacutenfasis en concretar el alcance de la responsa-bilidad empresarial que puede extenderse maacutes allaacute de los actos del propio empresario a los de sus dependientes e incluso a determinadas actuaciones de terceros asiacute como las peculiaridades derivadas de la existencia de procesos de descentralizacioacuten productiva

En cuanto a los elementos objetivos de la institucioacuten la investigacioacuten analiza con rigor el que denomina laquoelemento objetivo precursorraquo (las denun-cias judiciales y extrajudiciales presentadas por los trabajadores) la reaccioacuten que ese factor desencadena (represalia empresarial) frente a tales denuncias y finalmente el nexo causal entre unas y otras Quedan asiacute tratadas en primer lugar las reclamaciones procesales que operan como presupuesto de la garan-tiacutea de indemnidad y las respuestas obtenidas por ellas una compleja materia

en la que la obra realiza una delicada tarea de identificacioacuten de supuestos De este modo se pormenorizan las distintas actuaciones protegidas al tiempo que se reconducen a otras viacuteas distintas de la garantiacutea de indemnidad reclamacio-nes sustentables en otros derechos fundamentales (por ejemplo en el supuesto de la denuncia de irregularidades encuadrable en el aacutembito de la libertad de expresioacuten y de informacioacuten) a cuyo efecto se ofrecen pautas a seguir en unos y otros casos

La obra del doctor Folgoso Olmo como verdadero trabajo cientiacutefico no elude las valoraciones criacuteticas y consecuencia de ellas la formulacioacuten de pro-puestas normativas Asiacute ocurre sin aacutenimo de agotar el elenco con las sugeren-tes reflexiones que realiza al tratar de la aplicacioacuten de la garantiacutea de indemni-dad a supuestos basados en actuaciones no ya extraprocesales sino consistentes en meras reclamaciones informales El autor presenta al respecto su propuesta a favor del establecimiento de una presuncioacuten de conexioacuten entre el proceso y las reclamaciones de derechos seguidas de un pronta reaccioacuten o represalia empresarial

Por otra parte el completo estudio de los elementos objetivos de la insti-tucioacuten no olvida la posibilidad de usos desviados e impropios de ella asiacute como la existencia de remedios procesales frente a esas eventuales situaciones

Centrando el anaacutelisis de los factores objetivos en el de la reaccioacuten empre-sarial el autor propone una profunda revisioacuten del tratamiento de la cuestioacuten al entender que tal reaccioacuten debe incluir cualquier actuacioacuten empresarial que produzca un perjuicio al trabajador desalentaacutendole en el ejercicio del derecho fundamental y ello con independencia de que exista o no una deliberada vo-luntad de causar dantildeo o de que este dantildeo alcance o no una especial gravedad Maacutes auacuten se propone que el concepto de represalia empresarial incluya tam-bieacuten actuaciones que no obedezcan especiacuteficamente al ejercicio del poder dis-ciplinario del empresario y que incluso se produzcan fuera del marco tempo-ral de la relacioacuten laboral supuesto que se ilustra con el ejemplo de la inclusioacuten del trabajador en una laquolista negraraquo

Estudiados los elementos objetivos (antecedente y reactivo) de la institu-cioacuten objeto de anaacutelisis se procede a indagar acerca del nexo causal existente entre ambos Al respecto se pone de relieve el hecho de que la reclamacioacuten ha de ser obviamente consecuencia de la decisioacuten dantildeosa y que no cabe excluir la posibilidad de que la aplicacioacuten de una previsioacuten legal (por ejemplo la ex-tincioacuten del contrato temporal al alcanzar su teacutermino final) tambieacuten pueda en-cubrir una decisioacuten dantildeosa vulneradora de un derecho fundamental razona-miento que se acompantildea de un uacutetil y completo recorrido jurisprudencial En este sentido se recuerda el juego de la distribucioacuten de la carga de la prueba en

PROacuteLOGO

estos procesos que impone al trabajador la aportacioacuten de indicios de la vulne-racioacuten del derecho fundamental y al empresario la demostracioacuten de que la decisioacuten impugnada careciacutea de vinculacioacuten con la reclamacioacuten inicial del tra-bajador

Como concluye con realismo el autor la garantiacutea de indemnidad consti-tuye laquoun mecanismo idoacuteneo para amparar las reivindicaciones de unas mejo-res condiciones de trabajoraquo y ello con independencia de que laquoevidentemente no es la uacutenica herramienta para elloraquo En efecto la institucioacuten estudiada con tanto conocimiento como acierto por el doctor Antonio Folgoso Olmo es una de las que contribuyen a configurar lo que John Rawls llama en su Teoriacutea de la Justicia laquouna sociedad bien ordenadaraquo esto es laquouna sociedad planeada para incrementar el bien de sus miembrosraquo y laquoeficazmente regida por una con-cepcioacuten puacuteblica de la justiciaraquo

ALFREDO MONTOYA MELGARCatedraacutetico de Derecho del Trabajo

De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacioacuten de Espantildea

ABREVIATURAS

AEPD Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de DatosAN Audiencia NacionalArt ArtiacuteculoATC Auto del Tribunal ConstitucionalBOE Boletiacuten Oficial del EstadoCCAA Comunidades AutoacutenomasCC Coacutedigo CivilCDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten EuropeaCE Constitucioacuten Espantildeola de 27 de diciembre de 1978CEDH Convenio Europeo de Derechos HumanosCGPJ Consejo General del Poder JudicialCP Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo PenalDIRCE Directorio Central de EmpresasDUDH Declaracioacuten Universal de Derechos HumanosEBEP Texto refundido de la Ley del Estatuto Baacutesico del Empleado Puacuteblico

aprobado por el Real Decreto Legislativo 52015 de 30 de octubreEOMF Ley 501981 de 30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgaacuteni-

co del Ministerio FiscalET Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por

el Real Decreto Legislativo 22015 de 23 de octubre ET1980 Ley 81980 de 10 de marzo del Estatuto de los TrabajadoresFJ Fundamento JuriacutedicoINE Instituto Nacional de EstadiacutesticaJS Juzgado de lo SocialLC2003 Ley 222003 de 9 de julio ConcursalLC2020 Texto refundido de la Ley Concursal aprobado por el Real Decreto Le-

gislativo 12020 de 5 de mayoLCoop Ley 271999 de 16 de julio de CooperativasLEC Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil

LECr Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal

LETA Ley 202007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo AutoacutenomoLISOS Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden

Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 52000 de 4 de agostoLIT Ley 232015 de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspeccioacuten de

Trabajo y Seguridad Social LOI Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de muje-

res y hombres LOLS Ley Orgaacutenica 111985 de 2 de agosto de Libertad SindicalLOPD Ley Orgaacutenica 32018 de 5 de diciembre de Proteccioacuten de Datos Perso-

nales y garantiacutea de los derechos digitalesLOPJ Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder JudicialLOTC Ley Orgaacutenica 21979 de 3 de octubre del Tribunal ConstitucionalLPAC Ley 392015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Comuacuten

de las Administraciones PuacuteblicasLPL1980 Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el

Real Decreto legislativo 15681980 de 13 de junio LPL1990 Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el

Real Decreto Legislativo 5211990 de 27 de abrilLPL1995 Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el

Real Decreto Legislativo 21995 de 7 de abril LPRL Ley 311995 de 8 de noviembre de prevencioacuten de Riesgos LaboralesLRJCA Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-

administrativaLRJS Ley 362011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdiccioacuten SocialLSP Ley 402015 de 1 de octubre de Reacutegimen Juriacutedico del Sector PuacuteblicoOIT Organizacioacuten Internacional del TrabajoRC Recurso de casacioacutenRCUD Recurso de casacioacuten para unificacioacuten de doctrinaRD Real DecretoRDL Real Decreto-LeyRDLg Real Decreto LegislativoRDLRT Real Decreto-ley 171977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajoSA Sociedad AnoacutenimaSAN Sentencia de la Audiencia NacionalSJM Sentencia del Juzgado de lo MercantilSJS Sentencia del Juzgado de lo SocialSS SentenciasSTC Sentencia del Tribunal ConstitucionalSTCT Sentencia del Tribunal Central de TrabajoSTEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos HumanosSTJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasSTJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea

ABREVIATURAS

STMC Sentencia del Tribunal Militar CentralSTS Sentencia del Tribunal SupremoSTSJ Sentencia del Tribunal Superior de JusticiaTC Tribunal ConstitucionalTCT Tribunal Central de TrabajoTEDH Tribunal Europeo de Derechos HumanosTGSS Tesoreriacutea General de la Seguridad SocialTJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasTJUE Tribunal de Justicia de la Unioacuten EuropeaTMC Tribunal Militar CentralTRADE Trabajador autoacutenomo dependiente econoacutemicamenteTS Tribunal SupremoTSJ Tribunal Superior de JusticiaUE Unioacuten Europea

INTRODUCCIOacuteN

La garantiacutea de indemnidad en el aacutembito de las relaciones laborales fue enunciada por primera vez de manera expresa en la STC 141993 1 Desde en-tonces esta institucioacuten ha ido desarrollaacutendose de forma paulatina llegando a adquirir unas dimensiones que superan con creces los esquemas iniciales sobre los que fue construida La muestra maacutes resentildeable de ello es la STC 552004 que constituye probablemente el pronunciamiento maacutes transgresor del TC en la materia y una auteacutentica revolucioacuten doctrinal y jurisprudencial en tanto que permite desvincular esta garantiacutea del proceso judicial considerado en sentido estricto superado de ese modo en aras a conseguir una proteccioacuten efectiva de los derechos de quien se aventura a reclamar frente a su empleador

Observando las fechas de estos dos hitos fundamentales es claro que la institucioacuten ya no puede calificarse como novedosa han transcurrido veinticin-co antildeos desde su elaboracioacuten originaria y quince desde su reformulacioacuten maacutes relevante Sin embargo el tiempo transcurrido no ha logrado resolver todas las dudas planteadas muy al contrario siguen aflorando con relativa frecuencia especialmente conectadas a sus liacutemites

Son varios los hechos que han complicado la tarea de perfilar la figura de la garantiacutea de indemnidad Para empezar la jurisprudencia constitucional si bien ha aclarado numerosas cuestiones relativas a su naturaleza y su aplica-cioacuten no ha tenido la oportunidad de resolver todas las preguntas que surgen en torno a la misma especialmente a causa de las numerosas dificultades proce-dimentales para poder acceder al TC Como esto uacuteltimo tambieacuten puede predi-

1 Existe un precedente en la STS [Sala Primera] de 24 de marzo de 1992 rec 3531990 tambieacuten vinculado a la prohibicioacuten de sufrir represalias derivadas del ejercicio de derechos fundamentales referido al aacutembito de la libertad de expresioacuten

carse del acceso al TS acaban siendo los oacuterganos judiciales inferiores quienes ocupan un papel especialmente destacado generando gran parte de la doctrina relevante si bien sosteniendo con frecuencia posiciones contradictorias Por otra parte el propio caraacutecter dinaacutemico de las relaciones laborales se traduce en la aparicioacuten de continuas situaciones conflictivas novedosas muchas de las cuales a diacutea de hoy siguen sin respuesta por parte del TC

A las dificultades existentes en cuanto a la desigual evolucioacuten judicial de la garantiacutea de indemnidad hay que antildeadir un segundo conjunto de problemas aquellos que atantildeen al marco regulador El hecho maacutes resentildeable a este respec-to es la praacutectica ausencia de desarrollo normativo especiacutefico en cuanto a la garantiacutea de indemnidad El legislador ha permanecido praacutecticamente inmoacutevil en este aacutembito no teniendo apenas ninguna intervencioacuten destacable y limitaacuten-dose a supuestos que han aportado maacutes dudas que soluciones (como es el caso de la actual redaccioacuten del art 17 ET)

Ahora bien pese a este silencio legislativo en la materia concreta que nos ocupa las transformaciones normativas que han afectado al Derecho del Tra-bajo han generado profundos cambios en las relaciones laborales que no dejan de afectar a nuestro objeto de estudio En los uacuteltimos antildeos y vinculada a las uacuteltimas crisis econoacutemicas vividas el Derecho del Trabajo ha experimentado una evolucioacuten vertiginosa Estos cambios han supuesto una transformacioacuten muy importante en muchos aspectos de las relaciones laborales (sin dificultad puede pensarse en el aacutembito de la descentralizacioacuten productiva que ha modi-ficado de forma muy relevante las relaciones entre trabajadores y empresa-rios) Esta evolucioacuten supone sin duda un inconveniente nada desdentildeable res-pecto del estudio de las instituciones juriacutedicas 2 pues ha arrojado y sigue hacieacutendolo numerosos interrogantes que merecen ser respondidos A su vez sin embargo permite entender ndashaunque sea de manera indirectandash el desarrollo las necesidades y las perspectivas de futuro de la garantiacutea de indemnidad

En la presente obra se presta una especial atencioacuten a la elaboracioacuten efectua-da por parte de la doctrina judicial de la garantiacutea de indemnidad Esta tal y como hemos sentildealado aporta la materia prima maacutes relevante para el estudio de nuestra

2 De forma bastante significativa se ha dicho que laquouna frase del legislador puede modificar bibliotecas enterasraquo (Von Kirchmann Julius Hermann La ciencia del Derecho Buenos Aires Edit Losada SA 1949 p 251 cit en Giner Alegriacutea Ceacutesar Augusto laquoDerechos Humanos y Derechos Fundamentales en el ordenamiento juriacutedico espantildeolraquo En Juan Joseacute Nicolaacutes Guardiola (coord) Ceacutesar Augusto Giner Alegriacutea (coord) Viacutector Meseguer Saacutenchez (dir) Manuela Avileacutes Hernaacutendez (dir) y Pascual Martiacutenez Ortiz (pr) Empresas Derechos Humanos y RSC Una mirada holiacutestica desde las Ciencias Sociales y Juriacutedicas Na-varra Aranzadi 2016 p 450) Esta cita cobra una especial vigencia en nuestra experiencia iuslaboralista de los uacuteltimos antildeos tras la auteacutentica revolucioacuten juriacutedica que ha sufrido nuestra disciplina en la uacuteltima deacute-cada como consecuencia de las sucesivas reformas laborales que han ido aprobaacutendose

INTRODUCCIOacuteN

figura Sin embargo conectada como estaacute al casuismo de los asuntos que llegan ante los tribunales la doctrina judicial no puede acometer ndashmaacutes que obiter dic-tandash un estudio maacutes amplio de la institucioacuten Por ello se hace imprescindible tambieacuten acudir a las aportaciones que ha realizado la doctrina cientiacutefica a su vez atenta a la irregular evolucioacuten jurisprudencial 3 La combinacioacuten de ambas pers-pectivas aporta las herramientas suficientes para seguir los criterios de Bobbio 4 y valorar la institucioacuten desde la triple dimensioacuten referida a su justicia validez y eficacia Asimismo nos exime de limitarnos a teorizar sobre la figura estudiada permitieacutendonos enfocar tambieacuten lo que resulta de su aplicacioacuten en la praacutectica 5

No obstante lo anterior existen dos aspectos que quedan extramuros del estudio que hemos realizado de la garantiacutea de indemnidad

En primer lugar se aborda la garantiacutea de indemnidad en el aacutembito exclusivo del Derecho espantildeol No analiza maacutes que someramente en alguacuten caso las con-secuencias que en otros ordenamientos juriacutedicos tienen las actuaciones empresa-riales que represalian el ejercicio del derecho a reclamar frente a la empresa

Sin embargo no resultariacutea extrantildeo suponer que esta regulacioacuten debe te-ner un amplio desarrollo en distintos sistemas juriacutedicos especialmente tenien-do en cuenta que muchos de ellos se encuentran igualmente vinculados por el Convenio nuacutem 158 de la OIT de 22 de junio de 1982 entre otros lo que permite pensar que en su caso tambieacuten existiraacuten determinadas instituciones cuanto menos anaacutelogas a la aquiacute estudiada El estudio en Derecho Comparado del equivalente de la garantiacutea de indemnidad y de sus numerosos contornos podriacutea aportar mucha luz sobre la forma en que esta institucioacuten se ha recogido

3 En este sentido son especialmente relevantes cuatro trabajos Sin embargo desde la publicacioacuten de los dos primeros (Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajador frente a repre-salias empresariales Albacete Bomarzo 2005 e Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemni-dad en la doctrina social del Tribunal Constitucional Madrid Consejo Econoacutemico y Social 2008) han transcurrido maacutes de diez antildeos tiempo en que han acaecido numerosos hitos (especialmente en el aacutembito de la jurisprudencia constitucional y de las fronteras de la institucioacuten analizada) que merecen ser analiza-dos con detenimiento Por otra parte los dos uacuteltimos (Leite de Carvalho Augusto Cesar Garantiacutea de indemnidad en Brasil una cuestioacuten de efectividad del derecho de accioacuten [tesis doctoral no publicada Universidad de Castilla-La Mancha] httpscuttly7yepGHw y Moreira Delgado Ubiratan Derecho al trabajo y garantiacutea de indemnidad una mirada criacutetica desde el derecho espantildeol como contribucioacuten al avance de la proteccioacuten contra el despido arbitrario en Brasil [tesis doctoral Universidad de Castilla-La Mancha] Repositorio Universitario Institucional de Recursos Abiertos UCLM httpscuttlylyepVgt 2019) si bien son maacutes recientes enfocan la garantiacutea de indemnidad espantildeola con el objetivo de su proyeccioacuten en el derecho brasilentildeo por lo que no se detienen a analizar esta institucioacuten (y sus perspectivas de futuro) con la extensioacuten y profundidad a la que aquiacute se aspira Por uacuteltimo tras la conclusioacuten del presente trabajo se ha publicado la obra de Francisco Jimeacutenez Rojas titulada laquoDoctrina social constitucional sobre la garantiacutea de indemnidad Recurso de amparo y especial trascendencia Constitucionalraquo A Coruntildea Edit Colex 2020 No puede dejarse pasar la ocasioacuten de citar esta obra en cuanto que referida al tema que nos ocupa

4 Cruz Villaloacuten Jesuacutes laquoLa metodologiacutea de la investigacioacuten en el Derecho del Trabajoraquo Temas Laborales Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 132 pp 73-121 2016

5 Ibidem

en el sistema juriacutedico espantildeol y especialmente acerca de los bienes protegidos sobre los que se ha sustentado y los liacutemites de esta figura 6

Sirva como ejemplo la similitud apreciada con un ordenamiento juriacutedico como el estadounidense que ha considerado la necesidad de proteger tales actuaciones en aquellos casos en que se encuentren vinculadas al principio de igualdad de trato Este mismo principio es el que ha inspirado todas las insti-tuciones proacuteximas (pero no ideacutenticas) a la garantiacutea de indemnidad en el aacutembi-to europeo Como se ha indicado la garantiacutea de indemnidad puede sustentarse sobre valores muy diversos siendo la tutela judicial efectiva solo uno de ellos Otras posibilidades tales como la tutela antidiscriminatoria (como en el caso estadounidense 7) el principio de igualdad (como en la normativa del espacio europeo) o incluso la libertad de expresioacuten podriacutean ser utilizados igualmente como asideros de esta institucioacuten

Ademaacutes resulta especialmente interesante enfocar las consecuencias que en otros ordenamientos juriacutedicos se anudan a estas actuaciones de forma que pueda analizarse si en el marco de esta institucioacuten tambieacuten se ha acudido a las herramientas maacutes tuitivas como ha ocurrido en el caso del Derecho espantildeol Todos estos aspectos permiten concluir la conveniencia de continuar estudian-do esta materia en el aacutembito del Derecho Comparado pues ello indudablemen-te permitiraacute adquirir un mejor conocimiento de la institucioacuten y de sus poten-cialidades posibilitando incluso la adopcioacuten de aspectos que permitan mejorar o perfeccionar la proteccioacuten otorgada Sin embargo razones metodoloacutegicas en buena parte condicionadas por el imprescindible pragmatismo para quien aborda la aventura desde el ejercicio de la Abogaciacutea han impuesto la opcioacuten resentildeada

6 De forma llamativa los uacutenicos trabajos que han realizado dicho anaacutelisis se han centrado en el aacutembito brasilentildeo al que se han dedicado hasta dos tesis doctorales (Leite de Carvalho Augusto Cesar Garantiacutea de indemnidad en Brasil una cuestioacuten de efectividad del derecho de accioacutenhellip [Bibl cit] y Moreira Delgado Ubiratan Derecho al trabajo y garantiacutea de indemnidadhellip [Bibl cit]) no existiendo en Espantildea -que conozcamos- otros trabajos sobre esta garantiacutea que se refieran a otros aacutembitos nacionales distintos Sin embargo se trata de una institucioacuten muy implantada en distintos paiacuteses de Sudameacuterica si bien en estos casos se viene sustentando en unas bases muy similares a las nuestras y en ocasiones con una regulacioacuten normativa mucho maacutes completa y tuitiva que la nuestra como es el caso de Chile (al res-pecto veacutease Castro Castro Joseacute Francisco laquoLa garantiacutea o derecho de indemnidad laboral y su relacioacuten con la prueba indiciariaraquo Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social vol 3 nuacutem 6 pp 111-135 2012) Tambieacuten nos consta su implantacioacuten en algunos sistemas juriacutedicos europeos como el alemaacuten (el paraacutegrafo 612a del Coacutedigo Civil alemaacuten rubricado laquoProhibicioacuten de represaliaraquo preveacute que laquoel empresario no puede perjudicar al trabajador en su contrato ni de otra manera por causa de que el traba-jador ejercite sus derechos de modo admisibleraquo Martiacutenez Giroacuten Jesuacutes y Arufe Varela Alberto La desregulacioacuten de la proteccioacuten contra el despido en las pequentildeas empresas La Coruntildea Netbiblo 2010 p 22)

7 Al respecto veacutease Cano Galaacuten Yolanda El despido libre y sus liacutemites en el Derecho Norteame-ricano Madrid Consejo Econoacutemico y Social 2000

INTRODUCCIOacuteN

El segundo liacutemite fundamental del objeto de la presente obra radica en que solo se ha analizado la vigencia de la garantiacutea de indemnidad en el aacutembito de las relaciones de trabajo

Tradicionalmente se ha apreciado que la eficacia horizontal de los dere-chos fundamentales tendraacute una especial vigencia en el aacutembito de las relaciones laborales habida cuenta de la desigualdad existente entre las partes de la rela-cioacuten laboral Asiacute laquose tenderaacute a proteger maacutes con los derechos fundamentales aquellas situaciones que demuestran menor autonomiacutea de alguna de las partes como ocurre en el contrato de trabajoraquo 8 Sin embargo ninguacuten motivo parece existir para entender que la garantiacutea de indemnidad deba aplicarse exclusiva-mente a las relaciones de trabajo ya sea dentro de otras relaciones de especial sujecioacuten o fuera de estas 9

De hecho la propia jurisprudencia constitucional en algunas ocasiones ya ha apuntado expresamente en este sentido Especialmente significativa es la STC 1862003 en tanto que fue la primera sentencia que aludioacute a esta posibi-lidad aplicaacutendola en el aacutembito de las relaciones de los privados de libertad frente a la Administracioacuten penitenciaria En concreto se haciacutea referencia a un interno en un centro penitenciario que resultoacute perjudicado en sus derechos como consecuencia de formular acciones judiciales ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria lo que hizo apreciar la vigencia de la garantiacutea de indemnidad en estos supuestos Precisamente por ese motivo se ha considerado que la garan-tiacutea de indemnidad es un derecho fundamental pero no estrictamente laboral 10

Ademaacutes parece plantearse la posibilidad de que su vigencia se ampliacutee incluso a otro tipo de relaciones absolutamente diferentes En este sentido otro supuesto de especial intereacutes es el resuelto por la STC 1232016 11 En esta se aborda el caso de unos presos de ETA que se encontraban privados de liber-tad A traveacutes del ejercicio de su derecho de acceso a la jurisdiccioacuten llevaron su litigio ante el TEDH que dictoacute (constituida en Gran Sala) la sentencia de 21 de octubre de 2013 posibilitando que obtuviesen determinados beneficios pe-nitenciarios que permitiacutean su salida de prisioacuten antes de la fecha prevista En

8 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel Ciudadaniacutea en la empresa y derechos fundamentales inespeciacuteficos Universidad de Sevilla 2008 p 42

9 Bogoni Milena laquoGarantiacutea de indemnidad y tutela antidiscriminatoria Una propuesta de estudio desde el Derecho Social Europeoraquo Revista Galega de Dereito Social - 2a Etapa (RGDS) 9 pp 229-266 2019 p 238

10 Aacutelvarez Alonso Diego laquoGarantiacutea de indemnidad y decisiones discrecionales cese de un cargo de confianzaraquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional 16 pp 13-33 2005

11 Al respecto veacutease el comentario a esta sentencia en Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo Jurispruden-cia Constitucional en materia sociolaboral (2006-2017) Madrid Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Es-tado 2018 p 776

esta situacioacuten se aproboacute una norma por la que se estableciacutean requisitos adicio-nales a los liberados de prisioacuten para acceder al reacutegimen de proteccioacuten por desempleo 12 si bien las circunstancias concurrentes (tales como determinadas intervenciones parlamentarias en fecha coetaacutenea a la de la publicacioacuten de la STEDH) permitiacutean entender que dicha reforma se habiacutea aprobado con el foco puesto en este concreto colectivo En este contexto el TSJ Paiacutes Vasco planteoacute una cuestioacuten de inconstitucionalidad por diversos motivos entre los que se denunciaba expresamente la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad consi-deraacutendose que esa modificacioacuten normativa se habiacutea producido como reaccioacuten a la sentencia del TEDH y no con un propoacutesito de reduccioacuten del gasto puacuteblico Finalmente el TC estimoacute la inconstitucionalidad del nuevo texto legal ndash si bien por otro motivo distinto pues aprecioacute que se habiacutea producido una extralimita-cioacuten del aacutembito de la norma presupuestaria en que se aproboacute la medida 13

De lo anterior se desprende al menos a priori la inexistencia de razones por las que la garantiacutea de indemnidad no pueda operar incluso frente al legis-lador 14 Y en general el especial intereacutes de estas sentencias radica en que per-miten entender que el aacutembito de aplicacioacuten de la garantiacutea de indemnidad no tiene por queacute limitarse a las relaciones laborales sino que puede abarcar todos aquellos aacutembitos en los que se trate de relaciones de especial sujecioacuten (traba-jadores internos en centros penitenciarios militares etc) ndashy por queacute no tam-bieacuten fuera de las mismas en el aacutembito de relaciones horizontales (siempre que pueda acreditarse la concurrencia de los requisitos para ello)

Otro caso es el de la jurisdiccioacuten civil en la que existen algunos pronun-ciamientos en los que no se descarta ndashal menos en principio y obiter dictandash la aplicacioacuten de la garantiacutea de indemnidad en aacutembitos tales como las relaciones

12 En concreto se hace referencia al apartado primero de la disposicioacuten adicional sexageacutesima sexta del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislati-vo 11994 de 20 de junio incorporada por la Ley 222013 de 23 de diciembre de presupuestos generales del Estado para 2014 Dicha norma estableciacutea que los liberados de prisioacuten que hubieran sido condenados por la comisioacuten de determinados delitos (dentro de los que se incluiacutean los de terrorismo) solo podriacutean obtener el subsidio por desempleo cuando ademaacutes del resto de requisitos hubieran satisfecho la respon-sabilidad civil derivada de sus delitos

13 Rojo Torrecilla Eduardo laquoEl (no) encaje de una modificacioacuten normativa de la Ley General de Seguridad Social en una Ley de Presupuestos Generales Sobre el acceso al subsidio por desempleo de algunos liberados de prisioacuten Una nota a la Sentencia del TC nuacutem 1232016 de 23 de junioraquo Eduardo Rojo Torrecilla httpscuttlyvyegLCJ Publicado el 06082016 Recuperado el 17052020

14 Caballero Peacuterez Mariacutea Joseacute laquoPrestaciones de Seguridad Social El subsidio por desempleo de los liberados de prisioacuten el intento de limitar su aacutembito subjetivo mediante una ley de presupuestos y su valoracioacuten desde una perspectiva constitucional Sentencia del Tribunal Constitucionalraquo Temas Labora-les Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 136 pp 237-248 2017

INTRODUCCIOacuteN

entre partidos poliacuteticos y sus afiliados 15 Lo mismo sucede incluso en las rela-ciones entre algunas entidades mercantiles 16

De modo que en los uacuteltimos antildeos han ido apareciendo sucesivos pronun-ciamientos en los que se ha abordado la cuestioacuten de la extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad a supuestos absolutamente diferentes Es cierto que auacuten no puede constatarse la existencia de una doctrina soacutelida en el aacutembito extralabo-ral pero siacute que puede apreciarse que estos casos cada vez son menos aislados

No obstante como hemos sentildealado la exploracioacuten de estas posibilidades ha quedado al margen de la presente obra que delimita su estudio a las relacio-nes de trabajo

Finalmente se hace necesario destacar que este trabajo ndashigual que el Derecho en generalndash es hijo de su realidad social 17 De forma muy acertada se ha afirmado que laquola regla juriacutedica y en particular la norma laboral no puede nunca leerse de manera formal y aislada respecto del contexto econoacutemico social cultural y poliacutetico en el que se desenvuelve y aplicaraquo 18 Por este motivo se presta una especial atencioacuten a la situacioacuten de crisis y postcrisis vivida en los uacuteltimos antildeos que se ha traducido entre otros aspectos en una importante des-causalizacioacuten de las medidas de flexibilidad interna y externa que afectan de manera decisiva al contrato de trabajo

15 STS [Sala Primera] 5952009 de 5 de octubre RC 5522006 Sobre ese mismo argumento podriacutea pensarse tambieacuten en las relaciones internas de las asociaciones Veacutease al respecto Bilbao Ubillos Juan Mariacutea laquoLa consolidacioacuten dogmaacutetica y jurisprudencial de la Drittwirkung una visioacuten de conjuntoraquo Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autoacutenoma de Madrid nuacutem 21 (Ejemplar dedicado a Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares) 2017 p 51

16 STS [Sala Primera] 1232015 de 4 de marzo RC 412013 Es cierto que existe alguacuten pronuncia-miento en el que la aplicacioacuten de la garantiacutea de indemnidad en relaciones mercantiles es evaluada de forma negativa Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 4382016 de 27 diciembre Recur-so de Apelacioacuten 5002016 Esta resolucioacuten descarta su vigencia en el supuesto analizado apoyaacutendose para ello en alguno de los interesantes criterios incluidos en la sentencia de instancia es de especial intereacutes la consideracioacuten de que no se ha producido laquoun desequilibro entre las partes que implique una posicioacuten de superioridad frente a la actoraraquo con lo que se viene a reafirmar la tesis de que la garantiacutea de indemnidad tendraacute un papel protagonista en las relaciones horizontales en las que exista una nota relevante de desigual-dad Finalmente sin embargo se alcanza una respuesta que omite el fondo de la cuestioacuten al reiterar que en ninguacuten momento dejoacute de estar laquoasegurado el derecho a la tutela judicial mediante el acceso a los dife-rentes procesos que la norma propicia para el ejercicio de las reciacuteprocas pretensiones de las partesraquo

17 El art 31 CC es una clara demostracioacuten de lo expuesto al establecer la necesidad de que las normas se interpreten en atencioacuten a sus antecedentes histoacutericos y legislativos y tomando en cuenta la realidad social de su tiempo

18 Cruz Villaloacuten Jesuacutes laquoLa metodologiacutea de la investigacioacutenhellipraquo (Bibl cit) p 100

CAPIacuteTULO I

PRESUPUESTOS DE LA GARANTIacuteA DE INDEMNIDAD

En este capiacutetulo se realiza un estudio introductorio de algunas premisas necesarias para el abordaje de la garantiacutea de indemnidad Nos referimos a los tres derechos fundamentales que a lo largo del presente trabajo se utilizan de forma predominante para sustentar la proteccioacuten constitucional que debe reci-bir la interposicioacuten de reclamaciones y denuncias frente al empleador la tute-la judicial efectiva la libertad de expresioacuten y el derecho a comunicar informa-cioacuten veraz

Sin aacutenimo de exhaustividad repasamos los aspectos maacutes relevantes de cada uno de ellos y esbozamos su vigencia en el aacutembito del contrato de trabajo teniendo en cuenta que este se caracteriza por prestar una especial atencioacuten a la denominada Drittwirkung der Grundrechte esto es la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

1 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL AacuteMBITO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Aunque tradicionalmente se ha colocado a los derechos fundamentales en la cuacutespide simboacutelica del ordenamiento juriacutedico su papel no se limita a situarse como normas inquebrantables e indiscutibles Su funcioacuten va mucho maacutes allaacute estos derechos laquodesciendenraquo de su cuacutespide al resto del ordena-miento juriacutedico lo impregnan y actuacutean como criterio hermeneacuteutico para su interpretacioacuten La revolucioacuten juriacutedica que suponen afecta de forma muy es-

pecial al Derecho del Trabajo el cual regula unas relaciones caracterizadas por una situacioacuten de desigualdad originaria las relaciones entre empresario y trabajador

11 Definicioacuten de derechos fundamentales y encuadre dentro de los textos constitucionales

Los derechos fundamentales se han definido como laquoel conjunto de nor-mas de un Ordenamiento juriacutedico positivo fundadas en la moralidad de la de-fensa de la dignidad del hombre de los valores de libertad y de igualdad que representan las normas materiales baacutesicas de ese ordenamientoraquo 1 Tales dere-chos laquoreconocen facultades referentes a aacutembitos vitales del individuo en su propia libertad relaciones sociales o participacioacuten poliacutetica imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su propia dignidad de talraquo 2

Asimismo han sido considerados como laquoleyes del maacutes deacutebilraquo 3 funda-mentalmente porque su principal objetivo es servir de contrapeso a la ley del maacutes fuerte que regiriacutea en su ausencia Este es el motivo por el que se predica su inderogabilidad es decir que ni el poder estatal ni el privado podraacute aspirar a su privacioacuten ni siquiera con el consentimiento de sus titulares 4

Los referidos derechos se vinculan a la propia dignidad del ser humano al ser requisito imprescindible para su libertad y autodeterminacioacuten Pero ade-maacutes constituyen el fundamento esencial del orden juriacutedico-poliacutetico general al que justifican y legitiman 5 ya que la democracia no puede existir sin el reco-nocimiento de estos derechos 6 Por lo tanto el criterio de su fundamentalidad no deriva de su nivel de eficacia o proteccioacuten (que no son la causa de su valor

1 Peces-Barba Martiacutenez Gregorio laquoDerechos Fundamentalesraquo Revista Juriacutedica de Castilla-La Mancha 2 1987 paacutegs 26 y 27 Acerca de las distintas concepciones (positivista y no positivista) de los derechos fundamentales veacutease Alexy Robert laquoUn concepto no positivista de derecho fundamental sobre la relacion entre teoriacutea de los principios derechos fundamentales y moralraquo En Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (dir) Los principios y la interpretacioacuten judicial de los derechos fundamentales Homenaje a Robert Alexy en su 70 aniversario pp 27-45 Zaragoza 2016

2 Solozaacutebal Echavarriacutea Juan Joseacute laquoAlgunas cuestiones baacutesicas de la teoriacutea de los derechos fundamentalesraquo Revista de Estudios Poliacuteticos 71 1991 pp 87 y 88

3 Ferrajoli Luigi Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Madrid Trotta 2004 p 54 cit en Contreras Aguirre Sebastiaacuten Antonio laquoFerrajoli y los derechos fundamentaleshellipraquo (Bibl cit) p 136

4 Ferrajoli Luigi Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal Madrid Trotta 19955 Loacutepez Calera Nicolaacutes Mariacutea Introduccioacuten a los Derechos Humanos Granada Comares 20006 Como se ha sentildealado ya en el propio preaacutembulo de la DUDH se advierte de la existencia de una

conexioacuten realista laquoentre paz y derechos entre violacioacuten de los derechos humanos y la violenciaraquo como sentildeala Ferrajoli Luigi Derechos fundamentales democracia fundamental y garantismo Bogotaacute D C Universidad Libre-Coleccioacuten Tendencias Contemporaacuteneas del Derecho 2016 p 41

CAPIacuteTULO I PRESUPUESTOS DE LA GARANTIacuteA DE INDEMNIDAD

sino su exponente) sino de su valorizacioacuten ideoloacutegica teoacuterica e histoacuterica y su vinculacioacuten con la dignidad y libertad humana 7

Siguiendo esta liacutenea la jurisprudencia constitucional los ha definido como

hellip los componentes estructurales baacutesicos tanto del conjunto del orden juriacutedico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran en razoacuten de que son la expresioacuten juriacutedica de un sistema de valores que por decisioacuten del constitu-yente ha de informar el conjunto de la organizacioacuten juriacutedica y poliacutetica son en fin como dice el art 10 de la Constitucioacuten el laquofundamento del orden juriacutedico y de la paz socialraquo 8

Frente a la parte orgaacutenica de los textos constitucionales referida a la or-ganizacioacuten del estado estructura de sus poderes etc los derechos fundamen-tales se incluyen en lo que se ha venido a llamar la parte dogmaacutetica 9 Asiacute

hellip si las normas formales de la Constitucioacuten ndashlas que rigen la organizacioacuten de los poderes puacuteblicos [hellip]ndash garantizan la dimensioacuten formal de la laquodemocracia poliacuteticaraquo que abarca el quieacuten y el coacutemo de las decisiones sus normas sustanciales ndashlas que establecen los principios y los derechos fundamentales [hellip]ndash garantizan lo que bien podemos llamar la dimensioacuten material de la laquodemocracia sustancialraquo puesto que conciernen queacute cosa no puede ser decidido o debe ser decidido (sic) por cualquier mayoriacutea restringiendo la legislacioacuten a pesar de la invalidez el respeto de los derechos fundamentales y de los demaacutes principios axioloacutegicos por ellos establecidos 10

De esta forma se ha considerado que en las constituciones se incluye una suerte de programa poliacutetico hacia el futuro por medio del cual a todos los po-deres se imponen determinados imperativos de caraacutecter negativo y positivo que seraacuten la fuente para que esos poderes se legitimen pero tambieacuten para que se deslegitimen 11 En atencioacuten a lo expuesto la propia doctrina constitucional ha sentildealado que los derechos fundamentales no establecen exclusivamente de-rechos subjetivos articulados al objeto de defender a los individuos frente al Estado sino tambieacuten deberes positivos por parte de este que deberaacute contribuir

7 Solozaacutebal Echavarriacutea Juan Joseacute laquoAlgunas cuestiones baacutesicas de la teoriacuteahellipraquo (Bibl cit)8 STC 5319859 Garciacutea Morillo Joaquiacuten laquoEl derecho a la tutela judicialraquo En Luis Loacutepez Guerra Eduardo

Espiacuten Templado Joaquiacuten Garciacutea Morillo Pablo Peacuterez Tremps y Miguel Satruacutestegui Gil-Delgado (Eds) Derecho constitucional Vol 1 El ordenamiento constitucional derechos y deberes de los ciudadanos pp 313-332 Valencia Tirant lo Blanch 2013

10 Ferrajoli Luigi Derechos fundamentales democraciahellip (Bibl cit) p 2611 Ibidem

activamente para lograr la efectividad de los derechos y de los valores que re-presentan 12

La especial posicioacuten que ocupan los derechos fundamentales en el aacutembi-to del ordenamiento juriacutedico justifica ademaacutes que se les reconozca una serie de garantiacuteas especiacuteficas En la CE dichas garantiacuteas son las siguientes la regu-lacioacuten de estos derechos deberaacute efectuarse por ley orgaacutenica que requiere unas mayoriacuteas reforzadas (art 81 CE) deberaacute respetarse su contenido esencial 13 (art 531 CE) deberaacute controlarse la constitucionalidad (art 1611a CE) se estableceraacute un procedimiento preferente y sumario y la posibilidad de acudir al TC en amparo (art 532 CE) y se blindaraacuten en el marco del texto constitu-cional (su reforma requeriraacute acudir al procedimiento agravado regulado por el art 168 CE)

12 Origen histoacuterico y evolucioacuten de los derechos fundamentales

El surgimiento de los derechos fundamentales se puede conectar con la transicioacuten entre feudalismo y capitalismo si bien su desarrollo histoacuterico ha sido bastante extenso Puede hablarse de una primera etapa cuyo hito funda-mental fue la Carta Inglesa de 1215 en la que se estableciacutea una serie de pre-rrogativas a los sentildeores frente al monarca ponieacutendose teacutermino asiacute a sus pode-res hasta entonces ilimitados En esta etapa surgen (de forma bastante primigenia) los primeros derechos civiles 14

La siguiente fase se vincula a la aparicioacuten de las Declaraciones de dere-chos vinculadas a la ideologiacutea liberal y la influencia de la Ilustracioacuten y el en-ciclopedismo Los hitos fundamentales de esta etapa fueron las declaraciones de derechos norteamericana y francesa Surge un progresivo debilitamiento del poder del soberano y se vislumbra el Estado constitucional asiacute como el desarrollo de los derechos de participacioacuten poliacutetica 15 Con estas primeras de-claraciones de derechos se poniacutea fin a un sistema en que la existencia de un sistema normativo no alcanzaba a limitar la arbitrariedad del monarca que

12 STC 53198513 Con contenido esencial se hace referencia a aquel que permite que el derecho mantenga su carac-

terizacioacuten propia y sea recognoscible como tal siendo ademaacutes laquoineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccioacuten de aquellos intereses para cuya consecucioacuten el derecho se otorgaraquo (STC 111981)

14 Batista Torres Jennifer laquoDerechos humanos y derechos fundamentales Algunos comentarios doctrinalesraquo Iuslabor 2 pp 186-213 2018

15 Ibidem

hasta ese momento se encontraba en una laquoposicioacuten supraordenadaraquo 16 estando su poder de decisioacuten sometido exclusivamente a su libre arbitrio pudiendo laquoexcepcionar o dispensar en cualquier momento el mandato general de una Ley previaraquo 17 o incluso imponer condenas en atencioacuten a un poder punitivo praacutecticamente libre En estas circunstancias puede entenderse que dos de los ejes fundamentales de las primeras declaraciones fuesen la separacioacuten de po-deres y la garantiacutea de los derechos 18 prestaacutendose una especial atencioacuten a prin-cipios como el de tipicidad de los delitos y penas Tambieacuten conviene destacar de esos textos que son declaraciones esto es instrumentos juriacutedico-poliacuteticos que no manifiestan crear derechos sino que los reconocen laquopara los parla-mentarios franceses de 1789 los derechos humanos son anteriores a la ley humana y deben ser solemnemente declarados por causa de la ignorancia el olvido o el desprecio a que se ven sometidosraquo 19

A continuacioacuten y como consecuencia del desarrollo de los sistemas de produccioacuten y del surgimiento de los derechos colectivos que trataron de dar respuesta a las depauperadas condiciones de vida de los obreros emerge a principios del siglo xx una nueva fase caracterizada por el desarrollo de los derechos econoacutemicos sociales y culturales y encabezada por dos hitos funda-mentales la Constitucioacuten Mexicana de 1917 y la Constitucioacuten de Weimar de 1919 La culminacioacuten de esta etapa tuvo lugar tras las desastrosas situacio-nes ocurridas en la primera mitad del S xx a raiacutez de las cuales los derechos humanos trascendieron hacia el aacutembito internacional 20 Asiacute es como se produ-jo la aprobacioacuten de la DUDH y de los pactos internacionales 21

Posteriormente se abrioacute una nueva etapa marcada por los denominados laquoderechos de la solidaridadraquo 22 impulsados en esta ocasioacuten por colectivos con-cretos tales como el derecho al medioambiente al acceso a la cultura los de-rechos de los consumidores de los nintildeos de los ancianos o el de la libre deter-minacioacuten de los pueblos

16 Garciacutea de Enterriacutea y Martiacutenez-Carande Eduardo La lengua de los derechos La formacioacuten del derecho puacuteblico europeo tras la Revolucioacuten Francesa Madrid Civitas 2009 p 117

17 Ibidem p 12918 El art 16 de la Declaracioacuten de derechos francesa estableciacutea que laquouna Sociedad en la que no esteacute

establecida la garantiacutea de los Derechos ni determinada la separacioacuten de los Poderes carece de Constitu-cioacutenraquo

19 Loacutepez Calera Nicolaacutes Mariacutea Introduccioacuten a los Derechos Humanoshellip (Bibl cit) p 1920 Batista Torres Jennifer laquoDerechos humanoshellipraquo (Bibl cit)21 Ferrajoli describe al conjunto constituido por la Carta de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas

la DUDH y los dos pactos internacionales como laquouna especie de constitucioacuten embrionaria del mundoraquo en Ferrajoli Luigi Derechos fundamentales democraciahellip (Bibl cit) p 28

22 Giner Alegriacutea Ceacutesar Augusto laquoDerechos Humanos y Derechos Fundamentaleshellipraquo (Bibl cit) p 456

Procede en este punto explicar la diferencia entre los derechos humanos y los derechos fundamentales Para empezar debe sentildealarse que laquotodos los dere-chos humanos no son obligatoriamente derechos fundamentales pero siacute todos los derechos fundamentales son derechos humanosraquo 23 Los derechos humanos son principios morales o eacuteticos que sin embargo carecen de eficacia juriacutedica ya que no se identifican necesariamente con el Derecho positivo Por su parte los derechos fundamentales son consagrados en los textos constitucionales (si bien no se trata de un requisito fundamental en tanto que tambieacuten pueden ser reconocidos en paiacuteses que carecen de constitucioacuten escrita) y se les reconocen ademaacutes garantiacuteas juriacutedicas para asegurar su proteccioacuten 24 De este modo se podriacutea considerar que los derechos fundamentales son los derechos humanos que han sido positivizados a nivel interno Sin embargo se trata de categoriacuteas interconectadas a traveacutes de mecanismos como el del artiacuteculo 102 CE 25

Ahora bien resulta claro que no basta con el mero acto de reconocimien-to de los derechos Tal y como ha sentildealado Ferrajoli

Los hombres son sin duda en el plano juriacutedico incomparablemente maacutes iguales que en cualquier otra eacutepoca gracias a las innumerables cartas constitu-ciones y declaraciones de los derechos Pero son tambieacuten de hecho incompara-blemente maacutes desiguales en concreto La laquoedad de los derechosraquo para utilizar una expresioacuten de Norberto Bobbio es tambieacuten la edad de sus masivas violaciones y de la maacutes profunda e intolerable desigualdad 26

13 Liacutemites de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales no son absolutos 27 puesto que encuentran sus liacutemites en otros derechos fundamentales o en otros bienes constituciona-les dignos de proteccioacuten 28 Tales liacutemites se pueden clasificar en permanentes y transitorios Los primeros tienen una validez universal y no dependen de ninguna circunstancia temporal Tienen su justificacioacuten en la coexistencia con los derechos de los demaacutes en el orden puacuteblico ndashcon independencia del caraacutec-ter difuso y dinaacutemico que este concepto ostentandash o en la funcioacuten social (art 332 CE) En cuanto a los segundos dependen de las circunstancias del

23 Batista Torres Jennifer laquoDerechos humanoshellipraquo (Bibl cit) p 19224 Ibidem25 Giner Alegriacutea Ceacutesar Augusto laquoDerechos Humanos y Derechos Fundamentaleshellipraquo (Bibl cit)26 Ferrajoli Luigi Derechos fundamentales democraciahellip (Bibl cit) p 4027 Salvo contadas excepciones como el derecho a no sufrir tortura como sentildeala la STC 151199728 STC 21982

sujeto existen derechos que se encuentran condicionados a la ciudadaniacutea (derecho de participacioacuten poliacutetica del art 23 CE) a ser miembros de determi-nados colectivos (es el caso de las limitaciones de la libertad sindical en el caso de las fuerzas armadas art 281 CE o prohibicioacuten a los jueces de sindi-carse art 1271 CE) o a determinadas circunstancias especiales (como los estados de excepcioacuten o de sitio art 55 CE) 29 Ademaacutes debe sentildealarse que algunos derechos fundamentales pueden ver matizado o limitado su conteni-do en el aacutembito de relaciones privadas precisamente como consecuencia de su colisioacuten con valores y paraacutemetros que tienen su origen en la autonomiacutea de la voluntad 30

Seraacute loacutegica consecuencia del reconocimiento de los derechos y de la vida en sociedad que no tarde en aparecer un problema clave la coexistencia entre los derechos de distintas personas en situaciones en que entren en conflicto En estos supuestos la jurisprudencia constitucional ha ido elaborando una amplia doctrina en cuanto a la necesidad de ponderacioacuten judicial A este respecto se ha establecido la necesidad de que la medida adoptada restrictiva de derechos fundamentales supere el llamado triple juicio de proporcionalidad a cuyo efecto habraacute que valorar si la medida era idoacutenea (susceptible de conseguir el objetivo propuesto) necesaria (no existiendo otra maacutes moderada para conse-guir el propoacutesito con igual eficacia) y proporcionada en sentido estricto (equi-librada en cuanto a que su aplicacioacuten implique maacutes beneficios que perjuicios para los valores en conflicto) 31

14 Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares

Como se ha expuesto los derechos fundamentales fueron pensados ini-cialmente como derechos frente al soberano constituyeacutendose como laquoespacios de libre autodeterminacioacuten personal que configuran la posicioacuten de los ciuda-danos frente a los poderes puacuteblicosraquo 32 Esta conceptualizacioacuten se encuentra en la base del tardiacuteo reconocimiento de su eficacia horizontal frente a otros ciuda-danos

29 Giner Alegriacutea Ceacutesar Augusto laquoDerechos Humanos y Derechos Fundamentaleshellipraquo (Bibl cit)30 Es el caso resuelto por la STC 1771988 que declara constitucionalmente legiacutetimo establecer por

medio de la negociacioacuten colectiva un determinado complemento retributivo exclusivamente a una parte de la plantilla (opcioacuten liacutecita podriacutea antildeadirse siempre que no conculque otros derechos fundamentales por ejemplo ocultando una actuacioacuten discriminatoria)

31 STC 66199532 Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoLa eficacia general de los derechos fundamentales en las relaciones

laborales experiencias de derecho comparadoraquo Derecho de Las Relaciones Laborales 3 2017 p 201

La democracia constitucional moderna sustentaba su formulacioacuten teoacuterica en que el reconocimiento de los derechos teniacutea lugar en la idea abstracta de libertad del estado de la naturaleza (al que haciacutean referencia los contractualis-tas del iusnaturalismo racionalista) y que en modo alguno podiacutea ser dantildeada o aminorada por el pacto social Asiacute no se ha considerado casual que tanto en Estados Unidos como en Francia a la redaccioacuten de su texto constitucional le precediese la consagracioacuten de sus declaraciones de derechos que el laquoposte-riorraquo poder poliacutetico debiacutea respetar Por esta razoacuten se configuran tales derechos como un bloque de valores absolutos no susceptible de limitacioacuten No obstan-te esta tesis terminoacute modulaacutendose con el tiempo fruto del propio desarrollo del constitucionalismo Ademaacutes el propio incremento cuantitativo y cualitati-vo de los derechos fundamentales terminariacutea generando colisiones entre ellos exigiendo una regulacioacuten juriacutedica 33

La concepcioacuten liberal claacutesica estableciacutea una total separacioacuten en el aacutembito normativo entre sociedad y Estado de modo que el segundo se organizaba a traveacutes de un texto constitucional mientras que la primera lo haciacutea a traveacutes de las normas privadas reguladas en el CC No se consideraba que los derechos fundamentales hubieran de enfrentar otros peligros distintos de aquellos pro-cedentes del Estado el cual se concebiacutea como uacutenica entidad con capacidad para conculcarlos 34 Ademaacutes con frecuencia se consideraba que el reconoci-miento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales resultaba in-compatible con el principio de autonomiacutea de la voluntad de las partes 35

No obstante la aparicioacuten social de poderes privados capaces de impo-nerse con igual (o mayor) fuerza que los propios poderes puacuteblicos causoacute una importante conmocioacuten en el dogma de la autonomiacutea de la voluntad en tanto que se hizo patente que las relaciones inter privatos tambieacuten se resuelven des-de posiciones de supremaciacutea y poder 36

De este modo podemos sentildealar que la clave para apreciar la necesidad de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales se situacutea en el momento en

33 De Domingo Peacuterez Tomaacutes laquoEl problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales una aproximacioacuten desde la filosofiacutea del derechoraquo Derechos y Libertades Revista del Instituto Bartolomeacute de Las Casas 7 (11) pp 251-289 2002

34 De Vega Garciacutea Pedro laquoLa eficacia frente a particulares de los Derechos Fundamentales (la problemaacutetica de la Drittwirkung der Grundrechte)raquo En Luis Aguiar de Luque (Ed) Constitucioacuten estado de las autonomiacuteas y justicia constitucional (libro homenaje al profesor Gurmesindo Trujillo) pp 801-822 Valencia Tirant lo Blanch 2005

35 De Domingo Peacuterez Tomaacutes laquoEl problema de la drittwirkunghellipraquo (Bibl cit)36 De Vega Garciacutea Pedro laquoLa eficacia frente a particulares de los Derechoshellipraquo (Bibl cit)

que laquoel Derecho privado conoce tambieacuten el fenoacutemeno del poder como capaci-dad de determinar o condicionar las decisiones de otrosraquo 37

En estas circunstancias el debate acerca de la libertad del individuo se ve totalmente modificado La actuacioacuten de sistemas de garantiacuteas ya no se debe reducir a hipoteacuteticas violaciones de derechos por los poderes puacuteblicos tam-bieacuten debe contemplar aquellas perpetradas por parte de otros particulares Esto supone un cambio total en el entendimiento de la eficacia de los derechos fundamentales 38 que puede resumirse en estos sencillos teacuterminos laquolos dere-chos fundamentales deben protegerse [hellip] frente al poder sin adjetivosraquo 39

Se terminoacute constatando pues que las relaciones privadas terminaban ge-nerando tanta o mayor sujecioacuten que aquellas relaciones que vinculaban a ciu-dadanos y poderes puacuteblicos 40 Ademaacutes la capacidad de los poderes privados para limitar los derechos del ciudadano se fue asemejando de forma progresiva a la de los poderes puacuteblicos 41 quebrando paulatinamente los argumentos que se oponiacutean a la necesidad del reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales En este sentido deben destacarse las amplias facul-tades de autotutela que se le atribuyen a los poderes privados con frecuencia tan imperativas y con caraacutecter tan inmediatamente ejecutivo como le corres-ponderiacutea a una actuacioacuten puacuteblica 42 Precisamente estas circunstancias son las que han permitido que la doctrina acerca de la eficacia horizontal de los dere-chos fundamentales se haya desarrollado en el aacutembito de la relacioacuten de trabajo Y es que como consecuencia de la propia naturaleza de la relacioacuten laboral (y su nota fundamental de dependencia) el empleador ostenta amplios poderes organizativos y disciplinarios que suponen una importante amenaza para los derechos del trabajador Esto se intensifica a causa de la implicacioacuten directa y personal del trabajador en el contrato especialmente como consecuencia del

37 Bilbao Ubillos Juan Mariacutea laquoEficacia de los derechos fundamentales entre particularesraquo En Manuel Aragoacuten Reyes (dir) y Ceacutesar Aguado Renedo (coord) Temas Baacutesicos de Derecho Constitucional vol III Madrid Civitas 2011 p 36

38 De Vega Garciacutea Pedro laquoLa eficacia frente a particulares de los Derechoshellipraquo (Bibl cit)39 Bilbao Ubillos Juan Mariacutea laquoEficacia de los derechos fundamentaleshellipraquo (Bibl cit) p 3640 Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoLa eficacia general de los derechos fundamentaleshellipraquo (Bibl cit)

De forma significativa al hacerse referencia a los riesgos que atenazan a los derechos fundamentales se ha sentildealado que laquoincluso los derechos de libertad las claacutesicas garantiacuteas primarias de las prohibiciones a ellos correspondientes y las secundarias de condena penal por sus lesiones y anulacioacuten de las normas en oposicioacuten a ellos estaacuten resultando ampliamente defectuosas al ponerlos al abrigo de las viejas y nuevas trampas y agresiones por parte no soacutelo de los poderes poliacuteticos sino tambieacuten de los grandes poderes eco-noacutemicos privadosraquo Ferrajoli Luigi Derechos fundamentales democraciahellip (Bibl cit) p 167

41 Bilbao Ubillos Juan Mariacutea laquoLa consolidacioacuten dogmaacuteticahellipraquo (Bibl cit)42 Tales facultades se manifiestan de forma muy ilustrativa en la afirmacioacuten de laquoel empleador es

el titular de la organizacioacuten productiva y como tal detenta el poder El trabajador obedeceraquo como apunta Castellano Suaacuterez Mario laquoLa garantiacutea de indemnidadraquo Revista de ciencias juriacutedicas nuacutem 5 2000 p 54

caraacutecter personaliacutesimo del mismo 43 A lo anterior debe antildeadirse ya al margen del aacutembito estrictamente laboral laquola profunda crisis de la dicotomiacutea puacuteblico-privado El poder puacuteblico tiende a privatizarse mientras que el privado asume cada vez maacutes connotaciones puacuteblicasraquo 44

15 Cambio de postura y justificacioacuten de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

Se considera que el debate en cuanto a la vigencia de los derechos funda-mentales entre particulares surgioacute en tiempos de la Repuacuteblica de Weimar Fue entonces cuando se alcanzoacute por primera vez la comprensioacuten de que podiacutean ser lesionados por otros individuos y en consecuencia se concluyoacute que el ordena-miento juriacutedico debiacutea prever mecanismos para su defensa 45 No obstante el debate continuoacute hasta alcanzar su punto aacutelgido en los cambios que introdujo la Ley Fundamental de Bonn de 1949 Esta abrioacute paso al inicio de una nueva etapa en el constitucionalismo al situar la dignidad humana y los derechos fundamentales como pilar axioloacutegico central sobre el que se construye todo el ordenamiento juriacutedico Asiacute fue como se establecioacute que los derechos fundamen-tales no se constituyen exclusivamente en un instrumento del individuo para protegerse respecto del Estado sino que se configuran como un sistema de valores que aspira a regir en todos los aacutembitos Es en este contexto cuando surge la problemaacutetica acerca de la Drittwirkung en tanto que se considera consecuencia fundamental de lo expuesto que tales derechos extiendan su vi-gencia a las relaciones entre particulares 46

A partir de aquiacute en algunos ordenamientos juriacutedicos comienza a preverse de forma expresa la existencia de la eficacia horizontal 47 En la CE en cambio no existe una referencia tan clara por lo que dicha conclusioacuten ha tenido que construirse doctrinalmente en torno a distintos preceptos En primer lugar se parte de la consagracioacuten por parte del artiacuteculo 11 CE de los valores superiores de su ordenamiento juriacutedico que no se limitan al aacutembito del Derecho Puacuteblico sino que se propugnan para todo el ordenamiento juriacutedico A continuacioacuten se atiende al artiacuteculo 91 CE en cuanto que establece la sujecioacuten de los poderes

43 Bilbao Ubillos Juan Mariacutea laquoEficacia de los derechos fundamentales (Bibl cit)44 Ibidem p 3745 De Vega Garciacutea Pedro laquoLa eficacia frente a particulares de los Derechoshellipraquo (Bibl cit)46 De Domingo Peacuterez Tomaacutes laquoEl problema de la drittwirkunghellipraquo (Bibl cit)47 Es el caso de la Constitucioacuten Portuguesa de 1976 que establece que laquolos preceptos constituciona-

les relativos a los derechos libertades y garantiacuteas son directamente aplicables a las entidades puacuteblicas y privadas y vinculan a estasraquo (art 181)

puacuteblicos pero tambieacuten de los ciudadanos a la Constitucioacuten y al resto del orde-namiento juriacutedico Por otra parte con apoyo en el artiacuteculo 92 CE se antildeade que corresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la liber-tad y la igualdad del individuo y de los grupos en que aquel se integra sean reales y efectivas Finalmente el artiacuteculo 101 CE establece que son funda-mento del orden poliacutetico y de la paz social la dignidad de la persona los dere-chos inviolables que le son inherentes el libre desarrollo de la personalidad el respeto a la ley y a los derechos de los demaacutes 48 Pero ademaacutes la naturaleza de muchos de los derechos reflejados en la CE los hace eficaces de forma funda-mental en el aacutembito inter privatos como es el caso precisamente de los dere-chos laborales especiacuteficos (sin que resultase razonable que los mismos tuvie-sen caraacutecter fundamental exclusivamente respecto de empleadores puacuteblicos)

Alguna otra postura a favor de dicha eficacia horizontal ha sostenido que los derechos fundamentales tienen un efecto irradiador hacia el resto del orde-namiento juriacutedico obligando a los jueces y tribunales a interpretar todas las normas (de derecho puacuteblico y de derecho privado) de forma respetuosa con dichos principios 49

En sentido contrario es cierto que podriacutea deducirse otra solucioacuten de la lectura de otros preceptos como el artiacuteculo 531 CE que al referirse a los derechos fundamentales sentildeala que vinculan a todos los poderes puacuteblicos sin hacer referencia a los particulares

Existen otras posturas intermedias calificadas por Igartua Miroacute como laquoenormemente restrictivasraquo 50 que consideran que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales se extenderaacute a las relaciones inter privatos solo cuan-do entre los particulares exista una posicioacuten clara de supremaciacutea de una parte respecto de la otra es decir exclusivamente en el supuesto en que concurran factores de dominacioacuten similares a los que tienen lugar entre el ciudadano y el Estado

Por lo tanto puede concluirse que laquoen la Constitucioacuten Espantildeola la base textual no es terminante ni para afirmar ni para negar la posibilidad de eficacia de los derechos fundamentales frente a particularesraquo 51 El asunto seraacute en uacutelti-

48 Sarazaacute Jimena Rafael Jueces derechos fundamentales y relaciones entre particulares Univer-sidad de La Rioja 2008

49 Gil y Gil Joseacute Luis laquoDespido disciplinario nulo garantiacutea de indemnidad y libertad e intimidad personal Comentario a la STSJ de Cantabria de 19 julio 2003 (AS 2004 1026)raquo Aranzadi Social 2 pp 3154-3163 2004

50 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit) p 15

51 Sarazaacute Jimena Rafael Jueces derechos fundamentales y relacioneshellip (Bibl cit) p 258

ma instancia laquouna cuestioacuten de opcioacuten interpretativa en la que indudablemen-te entran en juego elementos ideoloacutegicosraquo 52

Expuesto lo anterior la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia constitu-cional han apostado por entender que la CE reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales considerando que no supone obstaacuteculo para ello que el artiacuteculo 531 CE establezca que vinculan a los poderes puacuteblicos en tanto que no existe ninguna prohibicioacuten al respecto y por aplicacioacuten del artiacute-culo 91 CE que establece la sujecioacuten de los ciudadanos a la Constitucioacuten (y al resto del ordenamiento juriacutedico) 53 De igual manera no se ha considera-do imprescindible para ello que la CE reconozca de forma expliacutecita esa efica-cia horizontal 54 lo que tampoco suele ocurrir en el Derecho Constitucional comparado pese a que esa eficacia se acepta de manera muy generalizada (con la destacada excepcioacuten de EEUU)

Desde sus primeros pronunciamientos la jurisprudencia constitucional se posicionoacute de forma contundente a favor de dicha posibilidad y conserva la misma postura hasta el diacutea de hoy

Esta concretizacioacuten de la Ley suprema no debe interpretarse en el sentido de que soacutelo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas en relacioacuten con los poderes puacuteblicos dado que en un Estado social de derecho como el que consagra el artiacuteculo 1ordm de la Constitucioacuten no puede sostenerse con caraacutecter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social [hellip] Lo que sucede de una parte es que existen derechos que soacutelo se tienen frente a los po-deres puacuteblicos (como los del artiacuteculo 24) y de otra que la sujecioacuten de los poderes puacuteblicos a la Constitucioacuten (art 91) se traduce en un deber positivo de dar efecti-vidad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social deber que afecta al legislador al ejecutivo y a los Jueces y Tribunales en el aacutembito de sus funcio-nes respectivas 55

Dicha doctrina se sustenta sobre la consideracioacuten de que

Los efectos de los derechos fundamentales incluso de los derechos de li-bertad rara vez se circunscriben al estricto aacutembito de la contraposicioacuten entre el poder puacuteblico y el individuo aislado Por el contrario desde su mismo origen la nocioacuten de los derechos con su consiguiente pretensioacuten de efectividad supuso

52 Ibidem p 25853 De Domingo Peacuterez Tomaacutes laquoEl problema de la drittwirkunghellipraquo (Bibl cit)54 Bilbao Ubillos Juan Mariacutea laquoLa consolidacioacuten dogmaacuteticahellipraquo (Bibl cit)55 STC 181984 No deja de ser llamativa esta resolucioacuten por cuanto plantea precisamente el art 24

CE como paradigma de los derechos que solo son oponibles frente a los poderes puacuteblicos Como se expo-ne en el presente trabajo esta postura no tardoacute en cambiar en lo que supone una demostracioacuten maacutes de la evolucioacuten dinaacutemica de los derechos fundamentales

una alteracioacuten de las relaciones sociales y no soacutelo del simple modo de ejercicio del poder poliacutetico 56

Pese a lo expuesto reconocioacute la necesidad de establecer algunos matices a dicha postura precisamente derivados del principio de autonomiacutea de la vo-luntad 57 No obstante y en cuanto a los espacios sometidos a la citada autono-miacutea de la voluntad debe recordarse que el propio artiacuteculo 1255 CC establece que esta encuentra liacutemites en la ley la moral y el orden puacuteblico pudiendo in-cluirse faacutecilmente dentro de este uacuteltimo al respeto a los derechos fundamenta-les no siendo aceptable por ejemplo una claacuteusula contractual que acuerde la lesioacuten de un derecho fundamental o la renuncia al ejercicio de cualquiera de estos 58

En conclusioacuten algunos autores han considerado que una constitucioacuten que haya resuelto el problema de los derechos frente a poderes puacuteblicos pero no frente a poderes privados no puede considerarse democraacutetica 59 No obstan-te como ha apuntado alguacuten autor dicha cuestioacuten se encuentra a diacutea de hoy llena de matices y condicionamientos por lo que no puede calificarse ni de universal ni de plena 60

Prueba de ello es la propia forma de actuar del TC que a los efectos del reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales entre par-ticulares continuacutea acudiendo a laquola conocida finta juriacutedica de imputar la lesioacuten no directamente a la decisioacuten empresarial sino a la resolucioacuten administrativa y con mayor frecuencia judicial que no ha reparado la lesioacuten originaria proce-dente del empleadorraquo 61 Este mismo mecanismo es el utilizado por el TEDH al apreciar que son los oacuterganos judiciales quienes conculcan de manera inme-diata los derechos fundamentales si bien lo hacen en la medida en que no acuerdan la reparacioacuten del derecho 62

56 STC 114199557 STC 177198858 De Domingo Peacuterez Tomaacutes laquoEl problema de la drittwirkunghellipraquo (Bibl cit)59 Bobbio Norberto Autobiografiacutea Madrid Alberto Papuzzi 1998 cit en Marzi Muntildeoz Danie-

la laquoiquestQuieacuten le teme a los derechos fundamentales Sobre el procedimiento de tutela de la Reforma Labo-ralraquo Anuario de Derechos Humanos 11 pp 131-139 2010

60 Cruz Villaloacuten Jesuacutes laquoOportunidades y desafiacuteos de los derechos fundamentales laborales en las relaciones laboralesraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo 4 (4) pp 37-81 2016

61 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficos liacuteneas de tendencia recientes en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo En Ana Mariacutea Chocroacuten Giraacuteldez (coord) Mariacutea Dolores Ramiacuterez Bendala (coord) Esperanza Macarena Sierra Beniacutetez (coord) Mariacutea Joseacute Cervilla Gar-zoacuten (coord) Cristina Saacutenchez-Rodas Navarro (dir) Eva Garrido Peacuterez (dir) El derecho del trabajo y la seguridad social en la encrucijada retos para la disciplina laboral Murcia Laborum 2016 p 192

62 Cruz Villaloacuten Jesuacutes laquoLa Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ma-teria laboralraquo Temas Laborales Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 145 pp 17-53 2018

16 Derechos fundamentales en la empresa

La aprobacioacuten de la CE provocoacute una revolucioacuten en todo el ordenamiento juriacutedico Loacutegicamente tambieacuten se vio afectado de forma muy significativa el Derecho del Trabajo El caraacutecter revolucionario de los cambios se produjo precisamente a raiacutez del mencionado reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y su aplicacioacuten en el aacutembito del contrato de trabajo 63 Asiacute la STC 881985 establecioacute lo siguiente

La celebracioacuten de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacioacuten para una de las partes el trabajador de los derechos que la Constitucioacuten le reconoce como ciudadano [hellip] y cuya proteccioacuten queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparacioacuten que en el aacutembito de las relaciones laborales se instrumenta por el momento a traveacutes del proceso laboral Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa que esta-blece el art 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aqueacutellas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar des-pojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades puacuteblicas que tienen un valor central y nuclear en el sistema juriacutedico constitucional Las manifestaciones de lsquofeudalismo industrialrsquo repugnan al Esta-do social y democraacutetico de Derecho y a los valores superiores de libertad justicia e igualdad a traveacutes de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art 11)

No obstante la propia naturaleza de la relacioacuten laboral exige la incardi-nacioacuten del trabajador dentro del aacutembito de organizacioacuten del empresario que ostenta amplias facultades directivas en cuanto a la forma en que el trabajo debe llevarse a cabo Es lo que se ha venido a denominar la nota de dependen-cia la cual constituye una caracteriacutestica fundamental del contrato de trabajo Esta situacioacuten implica que la condicioacuten de ciudadano es decir titular de dere-chos fundamentales se ve afectada por la condicioacuten de trabajador en cuanto posicioacuten subordinada en el aacutembito de la empresa 64 Por este motivo se ha se-

63 Casas Baamonde Mariacutea Emilia laquoTutela judicial efectiva y garantiacutea de indemnidad (El derecho a la garantiacutea de indemnidad en la jurisprudencia constitucional)raquo En Mariacutea Emilia Casas Baamonde Jesuacutes Cruz Villaloacuten y Federico Duraacuten Loacutepez (coords) Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitucioacuten espantildeola estudios en homenaje al profesor Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer pp 695-744 2006

64 De forma muy ilustrativa se ha sentildealado que laquola democracia en la empresa es una democracia sui generis ya que en la empresa siempre hay algunos que mandan y muchos que obedecen en la empresa no existe la posibilidad de un cambio de roles gobierno y oposicioacuten permanecen siempre fijos Es decir se trata de un poder sin alternativa y un contrapoder que nunca puede sustituirlo De ahiacute que [hellip] el caso de la ciudadaniacutea de empresa es [hellip] una ciudadaniacutea especiacutefica distinta de la ciudadaniacutea de la sociedad poliacute-tica aunque ideoloacutegicamente vinculada con esta ya que se buscaraacute aplicar los principios de participacioacuten democraacutetica en el interior de la empresa aunque respetando la especial estructura de la misma y las espe-

ntildealado que laquoaunque no se exceptuacutea el reconocimiento de derechos fundamen-tales en el marco de las relaciones laborales lo que siacute se hace es adaptar flexi-bilizar o modalizar de alguna manera el alcance de aquellosraquo 65

Asiacute en la conformacioacuten social actual los poderes empresariales

hellip constituyen una real amenaza para los derechos de la persona del traba-jador Y ello no por considerar tales poderes como intriacutenseca u ontoloacutegicamente insidiosos o perversos sino maacutes sencillamente por cuanto la loacutegica empresarial (sus principios econoacutemicos y sus valores normativos) actuacutea naturaliter como fre-no a la expresioacuten de aquellos derechos comprometiendo su desarrollo 66

Existe un amplio debate auacuten no definitivamente resuelto en cuanto a la posicioacuten que debe adoptar el empresario ante la vigencia de los derechos fun-damentales y en concreto si ha de asumir el deber de promocionar de forma activa los derechos fundamentales de los trabajadores o si resulta suficiente que se limite a abstenerse y a no entrometerse en ese aacutembito 67

La coexistencia entre estos derechos fundamentales y las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo implicaraacuten la necesidad de una modulacioacuten mutua 68 En cuanto a los primeros esta modulacioacuten solo se produciraacute laquoen la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvi-miento de la actividad productiva reflejo a su vez de derechos que han reci-bido consagracioacuten en el texto de nuestra norma fundamental (arts 38 y 33 CE)raquo 69 En cuanto a las segundas la modulacioacuten deberaacute efectuarse a traveacutes del juicio de proporcionalidad anteriormente referido 70

ciales relaciones de poder existentes en ellaraquo Gutieacuterrez Peacuterez Miguel Ciudadaniacutea en la empresa y derechos fundamentales inespeciacuteficoshellip (Bibl cit) pp 20 y 21

65 Sempere Navarro Antonio Vicente y San Martiacuten Mazzucconi Carolina laquoLos derechos fundamentales (inespeciacuteficos) en la negociacioacuten colectivaraquo Nuevos problemas de la negociacioacuten colectiva XVI Jornadas de Estudio sobre Negociacioacuten Colectiva Madrid Comisioacuten Consultiva Nacional de Conve-nios Colectivos Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2004 p 30

66 Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoLa eficacia general de los derechos fundamentaleshellipraquo (Bibl cit) p 202

67 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)68 Riera Vayreda Carlos El despido nulo Valencia Tirant lo Blanch 199969 STC 99199470 En este particular se ha propuesto la necesidad de ir maacutes allaacute y considerarse un laquotriple escaloacuten

alusivo a las reglas de indispensabilidad proporcionalidad y justificacioacutenraquo Sempere Navarro Antonio Vicente y San Martiacuten Mazzucconi Carolina laquoLos derechos fundamentales (inespeciacuteficos) en la negociacioacuten colectivaraquo En Antonio Vicente Sempere Navarro (Dir) El modelo social en la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 Madrid Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2003 p 278) De esta manera viene a profundizarse en la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales no se vean afectados solo en la medida de lo realmente imprescindible en aras de evitar restricciones innecesarias

2 EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Dentro del amplio cataacutelogo de derechos fundamentales reconocidos en la CE ocupa un puesto destacado el derecho a la tutela judicial efectiva regula-do por el art 24 CE El apartado primero del citado artiacuteculo establece que laquotodas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legiacutetimos sin que en ninguacuten caso pueda producirse indefensioacutenraquo El caraacutecter fundamental del dere-cho a la tutela judicial efectiva del art 241 CE se deriva de la funcioacuten esencial que ejerce en el ordenamiento juriacutedico al constituir una regla que establece los criterios de validez del resto de normas del ordenamiento y que no debe ser en ninguacuten caso violada Se erige como auteacutentica norma de cierre del ordenamien-to juriacutedico y como una garantiacutea real del disfrute de todos los derechos sustan-tivos introducieacutendose dentro de lo que se ha denominado laquoderechos laborales inespeciacuteficosraquo 71 que son aquellos que el trabajador no disfruta en tanto que tal sino en su condicioacuten de ciudadano de modo que adquieren una dimensioacuten laboral sobrevenida 72 Asimismo ha sido calificado este derecho como un au-teacutentico laquoderecho estrellaraquo 73 al ser el que maacutes jurisprudencia constitucional ha producido y sin duda el maacutes frecuentemente invocado

El origen de este derecho radica en el propio corazoacuten de la separacioacuten de poderes y de la atribucioacuten en exclusiva al Estado del monopolio legiacutetimo de la violencia La pretensioacuten de evitar la acumulacioacuten de poder conduce a atribuir a un oacutergano distinto del Legislativo y del Ejecutivo la facultad de aplicar las leyes dirimiendo los conflictos De esa atribucioacuten surge el derecho de todas las personas a acceder a los oacuterganos jurisdiccionales para que sean estos quie-nes resuelvan los conflictos en los que los primeros sean parte 74

Asiacute el monopolio de la jurisdiccioacuten es el resultado natural de la forma-cioacuten del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado para los primeros aleja definitivamente la posibi-

71 Expresioacuten acuntildeada por primera vez en Palomeque Loacutepez Manuel Carlos Los derechos labora-les en la Constitucioacuten Espantildeola Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1991 p 31

72 Blasco Pellicer Aacutengel Antonio laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficos en las relaciones colectivas de trabajoraquo Los derechos fundamentales inespeciacuteficos en la relacioacuten laboral y en materia de proteccioacuten social Actas del XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (pp 83-129) Pamplona Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2014

73 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoNotas sobre el derecho a la tutela judicial efectivaraquo Poder Judicial 5 1987 p 41

74 Garciacutea Morillo Joaquiacuten laquoEl derecho a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)

lidad de reacciones inmediatas (autotutela 75) para el segundo crea el deber de prestar la tutela jurisdiccional a cualquier persona que lo solicite 76

No obstante es cierto que tras descartar la autotutela la solucioacuten hetero-compositiva no es la uacutenica respuesta posible ante un conflicto sino que es cada vez maacutes frecuente la aparicioacuten de mecanismos de autocomposicioacuten y hetero-composicioacuten extraprocesales en los que son las mismas partes en conflicto las que apuestan por una solucioacuten intermedia o pretendidamente negociada El mecanismo autocompositivo aun siendo menos primario que la autotutela se asemeja a ella en un extremo clave que viene dado por el hecho de que en uno y otro caso el conflicto es solucionado por los propios interesados aunque no unilateralmente (es el caso de la conciliacioacuten o de la mediacioacuten) 77 Las diver-gencias respecto de la autotutela se cifran en que el desarrollo de la autocom-posicioacuten es plena y conscientemente juriacutedico Sin embargo solo cuando las foacutermulas autocompositivas alcanzan homologacioacuten judicial queda solventado de forma definitiva el conflicto y logran capacidad ejecutiva con auxilio coac-tivo puacuteblico ndash o lo que es lo mismo solo asiacute gozan de los mismos efectos con que el ordenamiento juriacutedico dota a las soluciones heterocompositivas La ca-racteriacutestica baacutesica de la heterocomposicioacuten es que se trata de un medio que opera a traveacutes de la intervencioacuten de un tercero imparcial ajeno al conflicto al que las partes acuden con la voluntad de poner fin al mismo Asiacute el tercero interviniente a instancia de los litigantes se compromete por razoacuten de su ofi-cio a emitir una resolucioacuten cuyo cumplimiento deberaacuten acatar las partes Son dos las foacutermulas heterocompositivas previstas en los ordenamientos juriacutedicos el arbitraje y el proceso 78

La atribucioacuten de la potestad jurisdiccional a los juzgados y tribunales no impide que el art 241 CE pueda ampliarse incluyendo los meacutetodos autocom-positivos entendieacutendose esta posibilidad por parte de amplios sectores doctri-nales como evolucioacuten hacia una justicia plural-transversal praacutectica en la buacutes-

75 Respecto de los oriacutegenes de la funcioacuten jurisdiccional del estado y como contrapartida la desapa-ricioacuten de la autotutela veacutease Salazar Beniacutetez Octavio laquoEl acceso a la jurisdiccioacuten como integrante del derecho a la tutela judicial efectivaraquo En Estudios de Derecho Puacuteblico homenaje a Juan Joseacute Ruiz-Rico pp 884-896 Madrid Editorial Tecnos 1997

76 Guimaratildees Ribeiro Darci La pretensioacuten procesal y la tutela judicial efectiva hacia una teoriacutea procesal del Derecho Barcelona Bosch 2004

77 Asimismo debe destacarse que se trata de mecanismos de honda tradicioacuten en nuestro sistema juriacutedico pudiendo encontrarse antecedentes incluso en la Constitucioacuten de 1812 Al respecto veacutease Gra-nados Romera Mariacutea Isabel laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del derecho a la tutela judicial efectivaraquo Relaciones laborales Revista criacutetica de teoriacutea y praacutectica nuacutem 21-22 pp 53-78 2012

78 Mariacuten Gaacutemez Joseacute Aacutengel laquoAproximacioacuten a la problemaacutetica juriacutedico-constitucional del arbitra-jeraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 16 pp 223-258 2002

queda del individuo hacia su reconocimiento y protagonismo para gestionar el conflicto Se ha entendido de esta manera que el sistema universal de justicia se convierte en un modelo con un mayor dinamismo donde la sociedad no se rige por leyes que regulan cualquier posibilidad 79

21 Aacutembito subjetivo

La tutela judicial efectiva se reconoce en el texto constitucional a laquotodas las personasraquo Por su parte la jurisprudencia constitucional ha entendido que laquoes predicable de todos los sujetos juriacutedicosraquo 80 por lo que debe entenderse que pueden ser titulares de este derecho todas las personas que tienen capaci-dad para ser parte en el proceso En consecuencia su aacutembito subjetivo deberaacute ser interpretado de manera expansiva

A continuacioacuten se realiza un anaacutelisis de dos supuestos subjetivos concre-tos que merecen una valoracioacuten especiacutefica los extranjeros y las personas juriacute-dicas

En relacioacuten con los extranjeros el art 131 CE 81 no puede interpretarse en el sentido de entender que los no nacionales podraacuten disfrutar solo de aque-llos derechos y libertades que expresamente prevea la Ley o los tratados inter-nacionales Al contrario el disfrute de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas del Tiacutetulo Primero de la Constitucioacuten se reconoce con independencia de la nacionalidad (con las especificidades correspondientes a los arts 19 23 y 29) pudiendo atemperarse en cuanto a su contenido a la vista de lo que de-terminen la Ley y los tratados internacionales No obstante ni siquiera esto podraacute afectar de manera uniacutevoca a todos los derechos pues laquoexisten derechos que corresponden por igual a espantildeoles y extranjeros y cuya regulacioacuten ha de ser igual para ambosraquo 82 Es el caso de los derechos fundamentales laquoque perte-necen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanoraquo 83 o dicho de otro modo son laquoaquellos que son imprescindibles para la garantiacutea de la dignidad humana que conforme al art 101 de nuestra Constitucioacuten constituye funda-

79 Morales Fernaacutendez Mariacutea Gracia Los sistemas alternativos de resolucioacuten de conflictos la mediacioacuten Sistemas complementarios al proceso Nuevo enfoque constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva Sevilla Hispalex 2014

80 STC 4198281 laquoLos extranjeros gozaraacuten en Espantildea de las libertades puacuteblicas que garantiza el presente Tiacutetulo en

los teacuterminos que establezcan los tratados y la leyraquo (art 131 CE)82 STC 107198483 STC 991985

mento del orden poliacutetico espantildeolraquo 84 siendo el caso de los derechos anterior-mente referidos que son reconocidos sin atender a la nacionalidad del sujeto

En cuanto a las personas juriacutedicas en principio no existe una negacioacuten de su capacidad de ser titulares de la tutela judicial efectiva Tal y como ha esta-blecido el TC

Existe un reconocimiento en ocasiones expreso y en ocasiones impliacutecito de la titularidad de las personas juriacutedicas a determinados derechos fundamenta-les Ahora bien esta capacidad reconocida en abstracto necesita evidentemente ser delimitada y concretada a la vista de cada derecho fundamental Es decir no soacutelo son los fines de una persona juriacutedica los que condicionan su titularidad de derechos fundamentales sino tambieacuten la naturaleza concreta del derecho funda-mental considerado en el sentido de que la misma permita su titularidad a una persona moral y su ejercicio por eacutesta 85

De este modo habraacute que atender a cada derecho fundamental para cono-cer si efectivamente cabe su titularidad por parte de una persona juriacutedica 86 En el caso de que ello sea asiacute no obstante habraacute que analizar una segunda cuestioacuten aquella relativa al contenido del derecho fundamental que puede verse afectado por la naturaleza de la persona

En el aacutembito de la tutela judicial efectiva y siguiendo la doctrina del TEDH 87 el TC ha considerado que este derecho debe extenderse a todas las personas con capacidad para ser parte en un proceso como tambieacuten es el caso de las personas juriacutedicas las cuales quedariacutean incluidas dentro del laquoto-das las personasraquo que abre el art 241 CE o el laquotodosraquo del art 242 CE Igualmente deben considerase titulares del derecho las personas juriacutedicas de derecho puacuteblico 88 especialmente en todos aquellos casos en que la laquoposi-cioacuten procesal de los sujetos puacuteblicos es equivalente a la de las personas privadasraquo 89 Y si bien corresponde al Legislador establecer los supuestos en que las personas puacuteblicas disponen de acciones procesales para la defensa del intereacutes general que les estaacute encomendado dicha configuracioacuten legal ha de ejercerse con sometimiento al ordenamiento constitucional lo que impide exclusiones procesales arbitrarias asiacute como aquellas que por su relevancia o

84 Ibidem85 STC 139199586 No seriacutea aplicable a una persona juriacutedica por ejemplo el derecho a la vida al no sometimiento a

tortura etc87 STEDH de 6 de mayo de 1981 caso Bucholz88 STC 64198889 STC 1752001

extensioacuten pudieran hacer irreconocible el propio derecho de acceso al proce-so 90

22 Caracterizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva presenta una serie de caracteriacutesti-cas que permiten entender su relevancia en el marco de nuestro sistema cons-titucional A continuacioacuten se analizan las maacutes relevantes

En primer lugar se trata de un derecho de caraacutecter prestacional No se constituye como una libertad ndashejercitable sin maacutes y directamente a partir de la CEndash sino como un derecho de prestacioacuten que solo puede ejercerse por los cauces que el legislador establezca (laquoderecho de configuracioacuten legalraquo 91) den-tro del respeto a su contenido esencial En consecuencia ha de ejercitarse en el seno de un proceso o maacutes ampliamente de una actividad judicial El Legis-lador cuenta con un amplio margen de definicioacuten o determinacioacuten de las con-diciones y efectos derivados de la promocioacuten por parte de los titulares del derecho de la actividad jurisdiccional y le incumbe su regulacioacuten la cual puede de hecho variar en distintos momentos histoacutericos No obstante esta dis-ponibilidad no es absoluta pues debe respetar su contenido esencial 92

En cuanto a su autonomiacutea tiene un caraacutecter bifronte Por un lado tiene una clara vocacioacuten instrumental ya que el objetivo de la tutela judicial efectiva es hacer posible que los derechos e intereses legiacutetimos de las personas sean juriacutedicamente defendidos mediante un proceso debido garantizado y decidido por un oacutergano jurisdiccional

Sin embargo tambieacuten posee sustantividad propia como derecho funda-mental configuraacutendose como un derecho previo al proceso con todas las ga-rantiacuteas frente a los oacuterganos jurisdiccionales del Estado y cuya efectividad es inmediata 93

Tambieacuten resulta determinante su caraacutecter de derecho fundamental Den-tro de los distintos niveles de reconocimiento propios de nuestro texto consti-tucional este derecho se incardina dentro del grupo de los llamados derechos fundamentales y libertades puacuteblicas lo que se traduce en que su desarrollo

90 Ibidem91 STC 99198592 Casas Baamonde Mariacutea Emilia y Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoTutela judicial competencia de

la jurisdiccioacuten social y acceso al proceso de trabajoraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 11-70 199493 Caacutemara Villar Gregorio Loacutepez Aguilar Juan Fernando Balaguer Callejoacuten Mariacutea Luisa

Montilla Martos Joseacute Antonio y Balaguer Callejoacuten Manual de derecho constitucional Madrid Tecnos 2002

podraacute ser solo por normas con rango legal que deberaacuten respetar su contenido esencial asiacute como por el acceso a la proteccioacuten del recurso de amparo

En conclusioacuten el derecho se erige como un auteacutentico tamiz a traveacutes del que ha de filtrarse la interpretacioacuten de cualquier exigencia o prescripcioacuten pro-cesal De este modo la virtualidad de la tutela judicial es enorme pues ha de tenerse presente en la adopcioacuten de todas las decisiones (preparatorias previas interlocutorias finales posteriores) que adopten los jueces o tribunales No solamente es un derecho autoacutenomo tambieacuten constituye una piedra de toque permanente para precisar el modo en que se aplican las previsiones procesales y para determinar coacutemo a traveacutes de ellas fluyen las prescripciones sustantivas De este modo se ha calificado al derecho a la tutela judicial efectiva como laquoun derecho al proceso y en el procesoraquo 94

Esta caracteriacutestica ha tomado especial relevancia tras la promulgacioacuten de la CE la cual quedoacute colocada en la cuacutespide de la piraacutemide de normas juriacutedicas y desde entonces inspira y da forma a todo el ordenamiento juriacutedico El De-recho Procesal por ejemplo no es el mismo antes y despueacutes de la CE laquoaun-que fuese el mismo Derecho procesal (olvidaacutendonos de las reformas) no seriacutea lo mismoraquo 95

En cuanto a su contenido un primer acercamiento a la redaccioacuten del art 24 CE nos permite distinguir dos grupos de derechos en su apartado pri-mero se establece el derecho de acceso a los tribunales y en su segundo apar-tado las garantiacuteas constitucionales claacutesicas del proceso penal (ser informado de la acusacioacuten presuncioacuten de inocencia etc) Si bien estos uacuteltimos tienen su origen en las primeras declaraciones de derechos el derecho de acceso a los tribunales no es reconocido por el constitucionalismo moderno hasta la segun-da mitad del siglo xx y aspira a dotar de la maacutexima categoriacutea a una idea inhe-rente al Estado de Derecho que todos los derechos e intereses legiacutetimos pue-den ser defendidos ante un tribunal puacuteblico De esta manera quedan desterrados los supuestos de denegacioacuten de justicia muy comunes en los sistemas antide-mocraacuteticos en los que existen numerosas situaciones exentas de control juris-diccional principalmente en el aacutembito de las actuaciones administrativas No obstante la jurisprudencia constitucional ha planteado una interpretacioacuten inte-gradora del art 24 CE postulando que los derechos contenidos en este no de-ben entenderse de manera aislada de forma que la mayoriacutea de las garantiacuteas del

94 STC 54199495 Jimeacutenez de Parga y Cabrera Manuel laquoLa tutela judicial efectiva luces y sombrasraquo En

Consolidacioacuten de derechos y garantiacuteas los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI Semi-nario conmemorativo del 50 aniversario de la Declaracioacuten universal de los derechos humanos Madrid Consejo General del Poder Judicial 1999 p 320

segundo apartado son aplicables a todos los procesos (y no solo a los penales) de igual manera que el derecho contenido en el primer apartado debe servir como clave para la actuacioacuten de los tribunales tambieacuten en el orden penal 96

Realizada la matizacioacuten precedente en los siguientes epiacutegrafes se realiza un anaacutelisis de los derechos contenidos en el art 241 CE En primer lugar se analizan los derechos sustantivos de acceso al proceso en sus distintas fases derecho de acceso a los tribunales derecho a los recursos establecidos legal-mente derecho a la ejecucioacuten y derecho a la justicia cautelar A continuacioacuten se estudian los derechos adjetivos del proceso predicables de todas y cada una de las fases sentildealadas entre los que se encuentran la prohibicioacuten de sufrir in-defensioacuten el derecho a la igualdad de las partes el derecho al juez predetermi-nado por la Ley el derecho a la utilizacioacuten de los medios de prueba el derecho a la asistencia letrada la prohibicioacuten de dilaciones indebidas etc

23 Derechos sustantivos de acceso al proceso

Este primer grupo de derechos se compone de todos aquellos que permi-ten la entrada en una fase procesal originaria o subsiguiente a las anteriores Se hace referencia al derecho de acceso a los tribunales al derecho a los recursos el derecho a la ejecucioacuten y el derecho a la justicia cautelar Se trata como pue-de apreciarse de fases independientes que no obstante pueden presentarse relativamente conexas (es el caso de la justicia cautelar que tiene como fin asegurar la ejecucioacuten de las sentencias o el del derecho a los recursos que se vincula a la fase declarativa cuya apertura se produce a traveacutes del derecho de acceso a los tribunales) Ademaacutes existen diferencias relevantes en el funciona-miento de cada una de estas etapas

231 Derecho de acceso a los tribunales

Este derecho tutela el ejercicio de la accioacuten Veamos antes que nada coacutemo se define este concepto apoyaacutendonos para ello en el anaacutelisis realizado por Ormazaacutebal Saacutenchez 97

96 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicial efectivaraquo En Ana Sali-nas de Friacuteas (Ed) Persona y Estado en el umbral del siglo XXI Maacutelaga Universidad de Maacutelaga 2001

97 Ormazaacutebal Saacutenchez Guillermo Introduccioacuten al Derecho procesal Madrid Marcial Pons 2013

La acepcioacuten original del teacutermino laquoaccioacutenraquo (del latiacuten actio) no coincide totalmente con su acepcioacuten comuacuten actual La actio del Derecho Romano con-sistiacutea en el derecho de los ciudadanos a perseguir judicialmente la efectividad de sus derechos de forma que cada derecho subjetivo se vinculaba con su ac-cioacuten 98 que le proporcionaba efectividad lo cual conferiacutea el poder de exigir su satisfaccioacuten mediante el acceso a los tribunales Esta vinculacioacuten entre el de-recho sustantivo y el poder de exigirlo en juicio motivaba que ambos presenta-sen como una institucioacuten indistinta e indisociablemente fundida de modo que la accioacuten apareciacutea como una maacutes de las facultades que integraban el contenido del derecho subjetivo 99

El avance de la reflexioacuten cientiacutefica permitioacute entender que ambas catego-riacuteas constituiacutean conceptos diferentes y claramente distinguibles 100 Asiacute la ac-cioacuten se muestra como un derecho instrumental (y autoacutenomo 101) respecto de los derechos subjetivos materiales dirigido a hacerlos efectivos mediante la actividad jurisdiccional Precisamente dicha instrumentalidad explica su dife-rente configuracioacuten en funcioacuten del derecho material al que sirve y a cuyas caracteriacutesticas ha de adaptarse Por uacuteltimo la accioacuten es un derecho subjetivo puacuteblico que se ejercita siempre frente a los oacuterganos judiciales puacuteblicos y ello aun cuando el derecho material ejercitado tenga naturaleza juriacutedico-privada Esto explica que sus normas tengan casi siempre caraacutecter irrenunciable e in-disponible

Por lo expuesto la accioacuten puede definirse como el derecho a obtener la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legiacutetimos Se trata de un dere-cho laquoanterior e independiente de todo proceso pero solo a traveacutes de este puede ejercerse y satisfacerseraquo 102 A diferencia del proceso penal 103 este derecho se configura de una manera concreta en el proceso civil o laboral enfrentaacutendose dos concepciones de la accioacuten la concreta y la abstracta

Para explicar ambas posturas resulta necesario primero distinguir entre los tres hipoteacuteticos derechos que el actor ostenta ante la Administracioacuten de

98 La accioacuten era comparada metafoacutericamente con la sombra que inexorablemente acompantildeaba los objetos iluminados en este caso los derechos

99 laquoSe consideraba que la accioacuten formaba parte del contenido del derecho o se hallaba en potencia en el mismo actualizaacutendose cuando era lesionadoraquo como sentildeala Salazar Beniacutetez Octavio laquoEl acceso a la jurisdiccioacuten como integrantehellipraquo (Bibl cit) p 889

100 Esta idea se aprecia por ejemplo en el supuesto de desistimiento de la accioacuten con la conserva-cioacuten del derecho material ejercitado cabiendo la posibilidad de abandonar temporalmente el ejercicio de la accioacuten sin renunciar simultaacuteneamente al derecho material ejercitado

101 Salazar Beniacutetez Octavio laquoEl acceso a la jurisdiccioacuten como integrantehellipraquo (Bibl cit)102 Ibidem p 890103 En el aacutembito penal existe exclusivamente el derecho a que el proceso se sustancie con el fin de

que se obtenga un pronunciamiento sobre la procedencia de imponer una pena

Justicia y que forman una escala ascendente de menor a mayor respecto de los cuales cada uno presupone al anterior

a) El derecho a obtener de los Tribunales un pronunciamiento o res-puesta de cualquier clase o contenido sobre la solicitud o pretensioacuten formulada (derecho de acceso a la jurisdiccioacuten)

b) El derecho a obtener de los Tribunales un pronunciamiento o resolu-cioacuten sobre el fondo es decir sobre el contenido de la pretensioacuten o solicitud planteada estimatoria (total o parcialmente) o desestimatoria (derecho al pro-ceso o a obtener una resolucioacuten sobre el fondo)

c) El derecho a obtener de los Tribunales un pronunciamiento que ade-maacutes de resolver sobre el fondo la pretensioacuten aducida por el ciudadano sea fa-vorable o acoja esta pretensioacuten siempre y cuando concurran todos los presu-puestos o condicionantes a que el ordenamiento juriacutedico sujeta la titularidad del derecho o intereacutes que se ejercita mediante aquella pretensioacuten (derecho a obtener una resolucioacuten favorable)

Partiendo de dicha exposicioacuten la llamada teoriacutea abstracta considera que la accioacuten coincide con el derecho a obtener una resolucioacuten sobre el fondo mientras que la teoriacutea concreta la identifica con el derecho a obtener una reso-lucioacuten favorable De este modo la teoriacutea concreta presupone a la abstracta y le atribuye un contenido maacutes amplio

El derecho a la tutela judicial efectiva se ha constitucionalizado en el art 24 en torno a la concepcioacuten abstracta La principal consecuencia de la elevacioacuten de un derecho al rango de fundamental es el refuerzo o intensificacioacuten de su protec-cioacuten jurisdiccional a traveacutes del recurso de amparo Si el derecho a la tutela judi-cial efectiva se tradujese en el derecho a obtener una sentencia favorable (teoriacutea concreta) cualquier sentencia podriacutea ser impugnada en amparo ante el TC Ello equivaldriacutea a constitucionalizar todos y cada uno de los derechos subjetivos re-conocidos en el ordenamiento juriacutedico puesto que su transgresioacuten o no recono-cimiento en una resolucioacuten judicial produciriacutea automaacuteticamente la lesioacuten de un derecho fundamental Esta concepcioacuten no ha sido la constitucionalizada en nuestro sistema de forma que el art 241 CE consagra exclusivamente el dere-cho a obtener una resolucioacuten sobre el fondo con independencia de que resuelva favorable o desfavorablemente sobre las pretensiones deducidas por el actor 104

Asiacute mantener que el derecho a la tutela judicial efectiva proclama el de-recho a que los jueces no se equivoquen equivaldriacutea tanto como a reconocer

104 STC 551987 entre otras

un derecho sustantivo a la Justicia lo que implicariacutea tres claras disfunciones supondriacutea consagrar un derecho imposible vaciariacutea de contenido el derecho a ser indemnizado por errores judiciales (art 121 CE) y arrojariacutea sobre el TC una carga inasumible 105

Por otra parte el ejercicio de la accioacuten no equivale en todo caso al dere-cho incondicional a la prestacioacuten de la jurisdiccioacuten sino solo cuando el dere-cho se ejerza por las viacuteas legalmente establecidas 106 exigieacutendose ademaacutes la diligencia necesaria para realizar en tiempo y forma las actuaciones que a su derecho puedan convenir 107 No es aceptable por tanto arrojar sobre los oacuterga-nos judiciales la responsabilidad de los perjuicios que los intereses procesales del actor sufran como consecuencia de su propia inaccioacuten 108

Por ello ejercitada la accioacuten los tribunales podraacuten apreciar la existencia de causas impeditivas del pronunciamiento sobre el fondo (por ejemplo cuan-do se acuda a un procedimiento inadecuado o cuando no se cumpla con los requisitos establecidos) No obstante la apreciacioacuten de tales causas debe llevarse a cabo

hellip desde la perspectiva constitucional conforme a un criterio respetuoso del derecho fundamental rechazando aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporcioacuten entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pre-tensioacuten 109

Es decir solo pueden justificar el cierre del proceso aquellos requisitos formales que sean realmente elementos esenciales o trascendentes del mismo En consecuencia puede concluirse que este derecho no se cercena por las de-cisiones judiciales de inadmisioacuten siempre que se adopten de acuerdo con el principio pro actione y que esteacuten debidamente motivadas 110

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto la doctrina ha presta-do una especial atencioacuten a determinados elementos aspectos necesarios para un efectivo desenvolvimiento del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten

105 Borrajo Iniesta Ignacio y Saacutenchez Yllera Ignacio laquoEl derecho a la tutela judicial efectiva y las garantiacuteas constitucionales del procesoraquo El derecho a la vida Actas de las VIII Jornadas de la Asociacioacuten de Letrados del Tribunal Constitucional Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucio-nales 2003

106 STC 201981107 STC 391981108 Cano Mata Antonio El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Cons-

titucional artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten Madrid Editoriales de Derecho Reunidas 1984109 STC 1992001110 STC 681983

El primero es la prohibicioacuten de rigorismos innecesarios consistente en la limitacioacuten de requisitos formales que ausentes de justificacioacuten suficiente constituyan de facto trabas en el acceso al procedimiento Esta proscripcioacuten ha encontrado su antiacutetesis en el denominado principio pro actione en virtud del cual la tutela judicial efectiva establece el deber positivo de interpretar y apli-car las leyes ndashen especial las procesalesndash de la manera maacutes favorable posible para la efectiva iniciacioacuten del proceso Esto se traduce en que deberaacuten evitarse los denominados laquoformalismos enervantesraquo 111 esto es los requisitos pura-mente ritualistas que dificultan el ejercicio de acciones judiciales Esto implica que deberaacute permitirse siempre que sea posible la subsanacioacuten de defectos de forma en los actos de las partes 112 No obstante en lo que al orden jurisdiccio-nal social se refiere debe aclararse que por ejemplo no se considera un rigo-rismo excesivo la exigencia de reclamaciones previas a la interposicioacuten de la demanda (como por ejemplo ante la comisioacuten paritaria) en tanto que no cie-rren el paso a la jurisdiccioacuten y se encuentren plenamente justificadas al procu-rar una solucioacuten de las controversias por medios autoacutenomos lo que laquogenera un potencial caraacutecter beneficioso para el sistema de relaciones laboralesraquo 113

El segundo aspecto que ya sido apuntado anteriormente consiste en la necesidad de establecer traacutemites de subsanacioacuten que permitan la posibilidad de reparar o corregir los defectos existentes en la demanda con independencia de su entidad 114 siempre que los mismos sean remediables 115 La propia interpre-tacioacuten de ese traacutemite debe efectuarse de la manera maacutes proclive a su finalidad habiendo explicitado la jurisprudencia constitucional que incluso es suficiente con que dentro del plazo de subsanacioacuten se hayan puesto los medios para la praacutectica del traacutemite omitido o defectuoso aunque dicho traacutemite no se haya realizado efectivamente dentro de tal plazo 116

111 STC 691984112 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)113 Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoTutela judicial efectiva y acceso al proceso laboralraquo En El proceso

laboral estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil Valladolid Lex Nova 2001 p 937 Veacutease tambieacuten la STC 2171991 Respecto de algunos de estos traacutemites como es la reclamacioacuten previa se ha podido comprobar que en la praacutectica se han demostrado frecuentemente inoperativos al ser mayorita-riamente desestimadas de forma expresa o taacutecita lo que ha llevado a la supresioacuten del requisito por la LPAC Al respecto veacutease TOLOSA TRIBINtildeO Ceacutesar laquoLa Ley 392015 y su aplicacioacuten en el aacutembito la-boralraquo Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten nuacutem 41 pp 102-129 2017

114 STC 1131986115 Dicho traacutemite viene regulado en el vigente art 81 LRJS si bien no debe interpretarse limitado al

momento de admisioacuten de la demanda sino que la posibilidad de subsanar podraacute producirse en otros mo-mentos posteriores del proceso

116 Camps Ruiz Luis Miguel laquoConciliacioacuten previa y acceso al proceso (STC 1992001 de 3 de octubre recurso de amparo 46601998)raquo En Tomaacutes Sala Franco Juan Manuel Ramiacuterez Martiacutenez y Efreacuten Borrajo Dacruz (Eds) Derecho vivo del trabajo y constitucioacuten estudios en homenaje al profesor doctor Fernando Suaacuterez Gonzaacutelez pp 683-696 Madrid Wolters Kluwer 2003

Merece una especial referencia el supuesto de los errores inducidos por la Administracioacuten Numerosos pronunciamientos han entendido que no puede permitirse que se vea limitado en su derecho fundamental el ciudadano que yerra en su acceso a los tribunales como consecuencia de la confianza deposi-tada en las defectuosas advertencias realizadas por la Administracioacuten 117 A lo anterior no puede obstar que el trabajador contase con asistencia letrada tanto en fase administrativa como jurisdiccional ya que la proteccioacuten de los ciuda-danos frente a las irregularidades administrativas no se hace depender de la presencia o no de letrado 118

Por uacuteltimo debe hacerse una especial alusioacuten a la conexioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva con las viacuteas de resolucioacuten extrajudicial de los con-flictos Estos han sido valorados muy positivamente por la doctrina constitu-cional en tanto que

laquoson traacutemites proporcionados y justificados ya que su fin no es otro que procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia lo cual resulta beneficioso tanto para las partes que pueden resolver asiacute de forma maacutes raacutepida y acomodada a sus intereses el problema como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto que ve aliviada su carga de trabajoraquo 119

En estas circunstancias y ante la unaacutenime declaracioacuten de inconveniencia de la autotutela se van extendiendo paulatinamente mecanismos no estricta-mente jurisdiccionales que permiten complementar la labor del Poder Judicial Esta posibilidad se articula en conexioacuten con el principio de autonomiacutea de la voluntad amparando que los ciudadanos puedan optar por la viacutea maacutes adecuada para alcanzar una resolucioacuten a sus problemas En esta situacioacuten se ha conside-rado que la CE no puede limitarse a otorgar proteccioacuten a las actuaciones estric-tamente procesales debiendo laquoprogresar hacia un derecho fundamental a jus-ticia a que los sujetos cuando haya pluralidad de opciones de obtener una solucioacuten justa a una disputa dispongan de un derecho integralraquo 120

117 Ello ocurre por ejemplo en aquellos supuestos en que se produce una notificacioacuten defectuosa por parte de la Administracioacuten con indicacioacuten erroacutenea de los plazos en cuyo caso ha concluido la jurispru-dencia constitucional que no cabe apreciar la caducidad de la accioacuten ejercitada (STC 2142002)

118 Suaacuterez Fernaacutendez Alejandro laquoCaducidad de la accioacuten y tutela judicial efectiva en caso de modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo (Sentencia del Tribunal Constitucional 2142002 de 11 de noviembre)raquo En Tomaacutes Sala Franco Juan Manuel Ramiacuterez Martiacutenez y Efreacuten Borrajo Dacruz (Eds) Derecho vivo del trabajo y constitucioacuten estudios en homenaje al profesor doctor Fernando Suaacuterez Gon-zaacutelez pp 663-682 Madrid Wolters Kluwer 2003

119 STC 2171991120 Martiacuten Diz Fernando laquoEl derecho fundamental a la justicia revisioacuten integral e integrador del

derecho a la tutela judicial efectivaraquo UNED Revista de Derecho Poliacutetico 106 2019 p 17

De este modo resulta necesario entender que acudir a tales mecanismos no puede quedar en ninguacuten caso al margen de la tutela constitucional lo que no hariacutea sino desincentivar su utilizacioacuten lo que resulta notorio que chocariacutea contra la interpretacioacuten que tanto el legislador como el propio TC vienen rea-lizando del derecho

Asiacute se ha sentildealado que

laquola Constitucioacuten como cuacutespide del ordenamiento juriacutedico y referencia del mismo aun cuando no tenga una referencia expliacutecita e individual a todos y cada uno de los mecanismos de obtencioacuten de resolucioacuten a los litigios ha de propor-cionar un derecho fundamental amplio integrador y orientado a la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos que les permita la realizacioacuten de la justicia mediante una diversidad de opciones y procedimientos legales que com-prenda tanto el proceso judicial (directamente vinculado a la tutela judicial efec-tiva) como el arbitraje la mediacioacuten la conciliacioacuten la negociacioacuten y cuales-quiera otros medios extrajudiciales y no jurisdiccionales de resolucioacuten de litigiosraquo 121

Esta apuesta resulta absolutamente coherente con la proteccioacuten constitu-cional que ha aportado la jurisprudencia constitucional al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva a las medidas extrajudiciales de evitacioacuten del pro-cedimiento 122 Significativamente conviene resaltar que dicha proteccioacuten no se ha reconocido en exclusiva a las viacuteas oficiales (legal o convencionalmente preestablecidas) sino a cualquier herramienta que aspire a encontrar una sali-da negociada al conflicto

232 Derecho a los recursos legalmente establecidos

Dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no se incluye como tal el derecho a recurrir contra toda sentencia La destacada excepcioacuten se encuentra en el aacutembito penal como consecuencia de la aplicacioacuten del art 144 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos suscrito por Espantildea y que establece que los Estados firmantes deben prever en su ordena-miento el derecho a la revisioacuten del fallo condenatorio En el resto de los aacutembi-tos la posibilidad de establecer un sistema de recursos no es imperativo por lo que no supone una lesioacuten del derecho fundamental el establecimiento de la

121 Ibidem pp 17 y 18122 STC 552004

imposibilidad de recurrir contra las sentencias si bien prudentemente no es la opcioacuten adoptada por el legislador 123

En consecuencia al margen del aacutembito penal el derecho a los recursos es de configuracioacuten estrictamente legal estando determinado por la existencia de previa regulacioacuten en la materia 124 Por lo tanto no resultariacutea ajustada a Derecho la admisioacuten de un recurso que no se encuentre expresamente regulado legal-mente pues ello implicariacutea una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efec-tiva al suponer un desequilibrio procesal 125 Sin embargo cuando dicha regula-cioacuten existe el acceso a esa posibilidad se integra en el aacutembito del derecho fundamental por lo que no se admite que el legislador establezca para su acce-so obstaacuteculos procesales excesivos o desproporcionados a su finalidad 126 De igual manera la inadmisioacuten de un recurso exige su instrumentacioacuten a traveacutes de una resolucioacuten judicial fundamentada en una norma bajo cuyo cumplimiento se condicione el mismo ejercicio del derecho a recurrir resultando igualmente contrario a la tutela judicial efectiva el establecimiento de causas no razonables o arbitrarias o una aplicacioacuten o interpretacioacuten rigorista formalista y literal de las normas procesales en contraposicioacuten con su auteacutentica finalidad 127

Sin embargo debe aclararse que la jurisprudencia constitucional ha des-cartado que lo anterior deba traducirse en la necesidad de interpretar las reglas procesales en el sentido maacutes favorable al acceso al recurso y que por tanto deba rechazarse cualquier interpretacioacuten cuando exista una posibilidad maacutes proclive al mismo En su lugar se ha entendido que solo debe censurarse la denegacioacuten irrazonable arbitraria o patentemente erroacutenea de los recursos esta-blecidos legalmente habieacutendose considerado que el principio pro actione no opera con la misma intensidad en el acceso al recurso que cuando se refiere al acceso a los tribunales 128 Aunque ambos derechos estaacuten incluidos en el art 24 CE el derecho de acceso a la jurisdiccioacuten forma parte de su contenido esencial

123 Ormazaacutebal Saacutenchez Guillermo Introduccioacuten al Derecho procesalhellip (Bibl cit)124 Evidentemente esta no es la uacutenica interpretacioacuten posible Existe otra consistente en integrar este

derecho en la tutela judicial efectiva como una garantiacutea de las partes procesales (permitiendo asiacute controlar la legalidad de las resoluciones judiciales) Esto supondriacutea por lo pronto que se le aplicase el principio pro actione con la misma intensidad que se viene aplicando respecto del derecho de acceso a la jurisdic-cioacuten No obstante esta interpretacioacuten se terminoacute por descartar como sentildeala Vicente Ballesteros To-maacutes laquoEl derecho fundamental a los recursos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espantildeol Una visioacuten criacuteticaraquo La Ley Penal Revista de Derecho Penal Procesal y Penitenciario 126 2017

125 STC 1161986126 Garciacutea Morillo Joaquiacuten laquoEl derecho a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)127 Garciacutea Blasco Juan laquoDerecho al recurso laboral y tutela judicial efectivaraquo Derecho Privado

y Constitucioacuten 4 pp 89-106 1994128 Goerlich Peset Joseacute Mariacutea laquoLos medios de impugnacioacutenraquo En Moacutenica Albiol Ortuntildeo Carlos

Luis Alfonso Mellado Aacutengel Blasco Pellicer y Joseacute Mariacutea Goerlich Peset (Eds) Derecho Procesal Laboral pp 1673-1702 Valencia Tirant lo Blanch 2015

mientras que el derecho a los recursos se incorpora al derecho a la tutela judi-cial en la forma que cada norma procesal establece (salvo en el supuesto ya aludido del orden penal) Por uacuteltimo no puede olvidarse que como ha estable-cido entre otras la STC 551995 el derecho al recurso ha de ser contrapesado por el derecho de las demaacutes partes a un proceso sin dilaciones y a la ejecucioacuten de la sentencia 129

Con amparo en esta doctrina por ejemplo se han dictado pronuncia-mientos como la muy debatida STC 72015 que ha descartado la existencia de vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la actuacioacuten del TS consistente en cambiar su interpretacioacuten respecto de las exigencias de plantea-miento de los recursos El TS introdujo nuevos requisitos indispensables para la formulacioacuten del recurso estableciendo ademaacutes que los mismos eran de apli-cacioacuten a recursos formulados antes de dicho cambio jurisprudencial lo que implicaba la inadmisioacuten de los recursos ya planteados 130 Como decimos di-cho pronunciamiento no ha estado exento de poleacutemica Se ha criticado la efi-cacia retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial consideraacutendose que no es aceptable cuando implica el sacrificio de otros derechos o valores constitucionales tales como la seguridad juriacutedica o la proscripcioacuten de la arbi-trariedad 131

233 Derecho a la ejecucioacuten de resoluciones judiciales

El derecho a obtener una resolucioacuten sobre el fondo quedariacutea absoluta-mente vaciacuteo de contenido si no llevase aparejado el aseguramiento de la posi-bilidad de dotar a la misma de efectividad si se niega u omite la posibilidad de ejecutar la resolucioacuten judicial o incluso tarda en llevarse a cabo la citada eje-cucioacuten los derechos anteriormente reconocidos perderiacutean toda razoacuten de ser 132

129 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoLa constitucionalidad de la consignacioacuten de la condena en los recursos de suplicacioacuten y casacioacuten socialraquo Derecho de Las Relaciones Laborales 4 pp 279-291 2017

130 No obstante tambieacuten debe sentildealarse que en este caso concreto se estimoacute finalmente el amparo dado que la parte recurrente extremoacute su diligencia y tomoacute la iniciativa de presentar un escrito complemen-tario al recurso de adecuacioacuten a las nuevas exigencias lo que implicoacute que la inadmisioacuten del mismo fue atentatoria contra la tutela judicial efectiva El TC se permitioacute incluso clarificar su posicioacuten sentildealando que laquosi el demandante no hubiera satisfecho dicha carga procesal acomodaacutendose al cambio jurisprudencial con la presentacioacuten del referido escrito la conclusioacuten que habriacuteamos alcanzado seriacutea precisamente la contraria desestimando la invocada vulneracioacutenraquo

131 Cancio Fernaacutendez Rauacutel Ceacutesar laquoQue los votos particulares no nos impidan ver el bosque Tutela judicial efectiva y configuracioacuten legal del derecho de acceso a los recursos La STC de 22 de enero de 2015 (Recurso de amparo No 23992012)raquo Revista Aranzadi Doctrinal 4 pp 133-138 2015

132 STEDH de 19 de marzo de 1997 caso Hornsby

La tutela judicial solo seraacute efectiva cuando junto a la funcioacuten declarativa con-curra la ejecutiva a traveacutes de la cual se permite la adecuacioacuten de lo establecido en la sentencia a la realidad 133

La ejecucioacuten de sentencias es ademaacutes pieza fundamental para dar efec-tividad a la claacuteusula de Estado de Derecho que implica entre otros aspectos la vinculacioacuten de todos los sujetos al ordenamiento juriacutedico y a las decisiones que adoptan los oacuterganos jurisdiccionales no solo juzgando sino tambieacuten ha-ciendo ejecutar lo juzgado tal y como se desprende del art 1173 CE 134

Ello no impide a la ley establecer liacutemites al pleno acceso a la ejecucioacuten de las sentencias siempre que los mismos sean razonables y proporcionales respecto de los fines que liacutecitamente puede perseguir el legislador en el marco de la CE 135 La falta de ejecucioacuten solo seraacute vaacutelida cuando sea declarada en resolucioacuten motivada apoyada en una causa legalmente establecida 136

Conviene matizar que la referencia a la ejecucioacuten de sentencias debe extenderse a otros tantos tiacutetulos juriacutedicos a los que la Ley les conceda la misma proteccioacuten En el orden jurisdiccional social es el caso de los acuer-dos de conciliacioacuten o de mediacioacuten los laudos arbitrales firmes (art 68 LRJS) la conciliacioacuten judicial (art 84 LRJS) o el convenio transaccional (art 2354 LRJS)

Una mencioacuten especial cabe realizar al derecho a la ejecucioacuten provisional que no se incluye dentro del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva consideraacutendose un derecho autoacutenomo respecto del derecho a la ejecu-cioacuten definitiva 137 Se trata de un derecho establecido por el legislador y que se encuentra sometido a ciertos requisitos sobre su procedencia o improcedencia que deben ser valorados por los oacuterganos judiciales No obstante en el aacutembito especiacuteficamente laboral la ejecucioacuten provisional presenta una serie de particu-laridades cuya finalidad consiste tanto en evitar recursos meramente dilatorios de la parte condenada como dotar de eficacia inmediata a la resolucioacuten que

133 Nevado Fernaacutendez Mariacutea Joseacute y Cabero Moraacuten Enrique laquoEjecucioacuten de sentencias labora-les y tutela judicial efectivaraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 317-354 1994

134 STC 1071992135 STC 41988136 Garciacutea Morillo Joaquiacuten laquoEl derecho a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit) Debe apuntarse que la

jurisprudencia constitucional ha sentildealado que la existencia de una sentencia firme y ejecutoria no impide que el legislador incida incluso retroactivamente en el objeto de aquella la interdiccioacuten de la arbitrarie-dad (art 93 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art 241 CE) no pueden limitar al legislador a la hora de adoptar aquellas regulaciones que estime maacutes convenientes (STC 732000) A conclusiones distin-tas probablemente habriacutea que llegar si esa nueva regulacioacuten que incide sobre objetos litigiosos vulnerase el principio de igualdad (art 14 CE) o la garantiacutea expropiatoria (art 333 CE) En este sentido Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)

137 STC 1041994

estima la pretensioacuten del trabajador considerando la situacioacuten en la que ha po-dido quedar Actuacutea por tanto como mecanismo compensador de la desigual posicioacuten material existente entre las partes en el contexto de un proceso como el laboral dirigido precisamente a garantizar la igualdad efectiva y no mera-mente formal de aquellas 138

234 Derecho de acceso a la justicia cautelar

El acceso a la justicia cautelar ha sido considerado como un proceso au-toacutenomo 139 aunque en realidad presenta un caraacutecter instrumental respecto de un proceso principal que opera como condicionante necesario de la tutela cautelar Dicho condicionamiento es tanto formal como material hasta el pun-to de que las pretensiones de dicha tutela cautelar estaacuten condicionadas necesa-riamente por el contenido de las pretensiones expuestas ndasho que previsiblemen-te se vayan a formular 140ndash en el proceso principal debiendo ser homogeacuteneas con las pretensiones formuladas en el mismo En todo caso su dimensioacuten constitucional radica en la finalidad de asegurar la efectividad de la tutela ju-dicial que finalmente se dispense por el oacutergano jurisdiccional que de otro modo devendriacutea puramente nominal o simboacutelica 141

La propia jurisprudencia constitucional vincula la existencia de dichos procesos a la tutela judicial efectiva relacionaacutendolos con

hellip la necesidad de asegurar en su caso la efectividad del pronunciamien-to futuro del oacutergano jurisdiccional esto es de evitar que un posible fallo favora-ble a la pretensioacuten deducida quede (contra lo dispuesto en el art 241 CE) desprovisto de eficacia por la conservacioacuten o consolidacioacuten irreversible de situa-ciones contrarias al derecho o intereacutes reconocido por el oacutergano jurisdiccional en su momento 142

En el aacutembito del Derecho del Trabajo la justicia cautelar no ha merecido una especial atencioacuten debido al caraacutecter aacutegil que se presume a la jurisdiccioacuten Social y que permitiacutea reducir los riesgos de ineficacia de la resolucioacuten judicial

138 STC 1051997139 Blasco Pellicer Aacutengel Antonio laquoLa tutela cautelar laboral tras la nueva Ley de Enjuiciamien-

to Civilraquo Aranzadi Social 5 pp 619-642 2001140 Dichas medidas podraacuten solicitarse junto a la demanda pero tambieacuten con anterioridad a la misma

(art 7251 LEC)141 Folguera Crespo Joseacute Aacutengel laquoCon la venia Medidas cautelares y proceso socialraquo Derecho

de Las Relaciones Laborales 2 pp 131-152 2017142 STC 2381992

como consecuencia del retraso en la tramitacioacuten de los procedimientos 143 Evi-dentemente esa situacioacuten cambia con el importante retraso que en la actuali-dad acumulan los oacuterganos judiciales lo que revierte en la revalorizacioacuten de esta figura y de su importancia de cara a conseguir una justicia efectiva Sobre todo esa situacioacuten ha cambiado de manera espectacular como consecuencia de la declaracioacuten del estado de alarma como consecuencia de la pandemia derivada de la extensioacuten del COVID-19 (RD 4632020 de 14 de marzo) a raiacutez de la cual se han multiplicado las solicitudes de esta tutela por parte de quienes consideraban vulnerados sus derechos a la integridad fiacutesica y a la vida al tener que prestar su actividad en condiciones de peligro

En la jurisdiccioacuten social el proceso cautelar se regula en el art 79 LRJS si bien siendo de aplicacioacuten subsidiaria la regulacioacuten de la LEC (art 721 a 747) en cuanto sean compatibles con los principios del proceso social (Disposicioacuten Final 4ordf LRJS) Cuando el proceso verse sobre la impugnacioacuten de actos administrativos la regulacioacuten de aplicacioacuten subsidiaria seraacute la inclui-da en los arts 129 a 136 LRJCA

Los requisitos exigidos para la concesioacuten de la tutela cautelar son tres peligro de mora procesal (periculum in mora) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y prestacioacuten de caucioacuten ndashde la que por cierto se excluye a los sujetos que ostentan el beneficio de justicia gratuita 144 Sin perjuicio de lo anterior nada impide que se establezcan otros requisitos adicionales por ley 145

24 Derechos adjetivos del proceso

El derecho contenido en el art 241 CE quedariacutea vaciacuteo de contenido si se limitase a asegurar la posibilidad de acudir a la jurisdiccioacuten Es necesario que la tutela judicial sea efectiva es decir que sea uacutetil que sirva para algo Para evitar dicho vaciamiento del derecho se ha establecido una serie de derechos

143 Baz Tejedor Joseacute Antonio laquoDesafiacuteos para la tutela judicial efectiva en el proceso de trabajoraquo Revista Europea de Derechos Fundamentales 23 pp 53-81 2014

144 Sobre los requisitos necesarios para la aprobacioacuten y mantenimiento de medidas cautelares se incluye un interesante estudio en Saacutenchez Trigueros Carmen y Gallego Moya Fermiacuten laquoiquestMedida cautelar para posponer el reintegro de prestacioacuten litigiosa ATS-SOC nuacutem 41822019 de 8 de abrilraquo Revista de Jurisprudencia Laboral 3 2019

145 Martiacutenez Giroacuten Jesuacutes laquoLa tutela cautelar en la jurisdiccioacuten socialraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho Del Trabajo 194 pp 23-53 2017 Es el caso por ejemplo de la medida consistente en la suspensioacuten de los efectos de la resolucioacuten o acto administrativo impugnados en el pleito principal respec-to del que se establece que laquola medida cautelar podraacute denegarse cuando de eacutesta pudiera seguirse perturba-cioacuten grave de los intereses generales o de terceros que el juez o tribunal ponderaraacute en forma circunstancia-daraquo (art 152 LRJS)

adicionales igualmente necesarios y todos ellos dirigidos a un objetivo clave la prohibicioacuten de la indefensioacuten Seraacute esta la que se comentaraacute en primer lugar y a continuacioacuten se analizaraacuten los derechos dentro del proceso que deberaacuten ser interpretados como inescindibles de la primera

241 Prohibicioacuten de sufrir indefensioacuten

El TC ha reaccionado frente al rigor presente tanto en la imposicioacuten legal como en la exigencia aplicativa de las formalidades procesales En relacioacuten con ello ha afirmado que el art 241 CE contiene un doble mandato dirigido por un lado al legislador y por otro hacia los jueces y tribunales 146

El primer mandato mencionado limita al legislador a la hora de establecer requisitos y formalismos no razonables que frustren innecesariamente la ob-tencioacuten de una resolucioacuten sobre el fondo En este sentido la libertad de con-formacioacuten del proceso que le asiste no le autoriza a instituir obstaacuteculos o im-pedimentos en el acceso a la jurisdiccioacuten que laquosean innecesarios y que carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que liacutecitamente pue-da perseguirraquo 147 Las exigencias formales habraacuten de responder a la naturaleza del proceso y a las finalidades que justifican su existencia debiendo ser faacutecil-mente discernibles y estar dotadas de entidad suficiente como para justificar su obstaculizacioacuten

El segundo mandato impone a los oacuterganos judiciales el deber de interpre-tar dichos formalismos en el sentido maacutes favorable para la efectividad del de-recho evitando que un exceso de rigor conduzca a pronunciamientos de inad-misioacuten ablatorios de los legiacutetimos derechos e intereses que al justiciable puedan corresponderle El TC ha insistido en que las formas y requisitos pro-cesales no son valores autoacutenomos que tengan sustantividad propia sino que solo sirven en la medida en que sean instrumentos para conseguir una finalidad legiacutetima Asiacute ha recordado a los jueces y tribunales que deben evitar caer laquoen la trampa del formalismoraquo 148 constitutiva de una perversioacuten de la forma que en lugar de tratarla como un instrumento de garantiacutea le atribuye laquoun fin en siacute mismoraquo 149

La proscripcioacuten de la indefensioacuten se erige como un auteacutentico tamiz a traveacutes del que ha de filtrarse la interpretacioacuten de cualquier exigencia o pres-

146 Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoTutela judicial efectiva y acceso al proceso laboralhellipraquo (Bibl cit)147 STC 41988148 STC 631999149 Ibidem

cripcioacuten procesal En este aspecto la virtualidad de la tutela judicial es muy relevante pues ha de tenerse presente en todas las decisiones (preparatorias previas interlocutorias finales posteriores) que adopten los jueces o tribuna-les En todo caso no puede dejar de advertirse que esta garantiacutea despliega sus efectos exclusivamente dentro del aacutembito del proceso laquode forma que fuera de este tan solo impropiamente puede hablarse de indefensioacutenraquo 150

Para valorar los efectos del incumplimiento de los requisitos procesales no bastaraacute con atenerse a la literalidad de la norma que los establece sino que tambieacuten se deberaacute atender a la entidad real del defecto advertido interpretado en funcioacuten de la frustracioacuten o no de la finalidad perseguida por el acto y a la luz de los efectos juriacutedicos derivados de la inobservancia de la regla formal 151

En este sentido el criterio fundamental que deberaacute regir el proceso es la prohibicioacuten de sufrir indefensioacuten consideraacutendose esta como la restriccioacuten de los medios legiacutetimos de defensa de la propia posicioacuten dentro del proceso 152 De hecho la jurisprudencia constitucional ha proscrito la indefensioacuten consi-deraacutendola laquola tacha maacutes grave de la cual puede adolecer la tutela judicial no ya para resultar eficaz sino simplemente para serraquo 153 No obstante debe recordar-se que el art 241 CE no ha constitucionalizado todo el Derecho Procesal por lo que no puede afirmarse que cualquier infraccioacuten de una norma de procedi-miento tenga relevancia constitucional El derecho fundamental se veraacute vulne-rado solo cuando dicha infraccioacuten impida conseguir la proteccioacuten judicial de sus legiacutetimos intereses o cuando se perjudique de manera efectiva el derecho a la defensa (no bastaraacute asiacute con la mera indefensioacuten formal sino que se exige que sea material y tenga incidencia en el fallo) siempre que dicha indefensioacuten no sea imputable a la parte que la alega como consecuencia de un comporta-miento voluntario de su negligencia o de su propia inactividad 154

La prohibicioacuten de la indefensioacuten tambieacuten incluye el derecho a la defensa por las partes de sus respectivas posiciones a traveacutes de las oportunas alegacio-nes y otros medios que consideren convenientes a su derecho En este sentido existiraacute indefensioacuten cuando por un motivo legalmente no previsto (o aun cuando esteacute legalmente previsto pero resulte irrazonable o desproporcionado)

150 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 54151 Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoTutela judicial efectiva y acceso al proceso laboralhellipraquo (Bibl cit)

Veacutease tambieacuten la STC 951988152 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialraquo (Bibl cit)153 STC 171997154 Duraacuten Loacutepez Federico laquoEl derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso debido en el orden

socialraquo En Fermiacuten Rodriacuteguez-Santildeudo Gutieacuterrez y Fernando Elorza-Guerrero (Eds) Veinte antildeos de jurisprudencia laboral y social del Tribunal Constitucional XIX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales pp 359-403 Madrid Tecnos 2001

se prive a las partes (o a una de ellas en beneficio de la otra) de la posibilidad de hacer valer sus derechos 155

242 Derecho a la igualdad de las partes

Este principio proscribe los tratos desiguales que puedan tener lugar den-tro del proceso y que puedan suponer un perjuicio para una de las partes en beneficio de otra causando situaciones de indefensioacuten

Sin embargo en el aacutembito social este principio no debe interpretarse en el sentido de aspiracioacuten a una plena igualdad formal en tanto que puede haber tratos desiguales dentro del proceso que ostenten una plena justificacioacuten y que incluso sean necesarios para garantizar la igualdad de las partes En este sen-tido debe atenderse al reproche claacutesico que afirma que el derecho para ser igual tendriacutea que ser desigual 156 Tal apreciacioacuten parte de la constatacioacuten de que la igualdad de las personas como sujetos juriacutedicos implica automaacutetica-mente la desigualdad de los individuos concretos como puede ser el trabaja-dor frente al empresario

Para el uno el libre contrato permite una nueva forma de dominio social con el que subordina los demaacutes a siacute mismo para el otro este mismo libre contrato sig-nifica soacutelo una nueva forma de servidumbre social con la que se subordina a otro 157

Ante estos anaacutelisis han surgido distintas reacciones La primera parte de la desconfianza ante la justicia civil y plantea la necesidad de generar instrumentos alternativos al proceso ya sea oacuterganos dotados de funciones conciliadoras y ar-bitrales ya sea oacuterganos dotados de jurisdiccioacuten o incluso verdaderos tribunales especiales pero que cuenten con participacioacuten paritaria de patronos y obreros 158

La segunda reaccioacuten se orienta por el contrario a exigir la reforma de los propios mecanismos del proceso dirigida a equilibrar la correlacioacuten de fuerzas existente Esto se traduciriacutea por ejemplo en la atenuacioacuten del principio dispo-

155 Garciacutea Morillo Joaquiacuten laquoEl derecho a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)156 laquoEl derecho soacutelo puede consistir por su naturaleza en la aplicacioacuten de una medida igual pero

los individuos desiguales [hellip] soacutelo pueden medirse por la misma medida siempre y cuando que se les coloque bajo un mismo punto de vista y se les mire solamente en un aspecto determinado por ejemplo en el caso dado solo en cuanto obreros y no se vea en ellos ninguna otra cosa es decir se prescinda de todo lo demaacutes [hellip] Para evitar todos estos inconvenientes el derecho no tendriacutea que ser igual sino desigualraquo (Marx Karl Criacutetica del Programa de Gotha Madrid Fundacioacuten Federico Engels 2004 -originalmente publicado en 1875 p 30)

157 Cerroni Umberto La libertad de los modernos Madrid Martiacutenez Roca 1972 p 106158 Montero Aroca Juan Los tribunales de trabajo (1908-1938) Jurisdicciones especiales y mo-

vimiento obrero Valencia Universidad de Valencia 1976

sitivo atribuyeacutendose al juez el deber de suplir las deficiencias en la conducta procesal de la parte maacutes deacutebil econoacutemicamente y en consecuencia con menos posibilidades de valerse de los medios procesales 159

No bastaraacute sin embargo con establecer un derecho sustantivo que com-pense los desequilibrios de partida Se requeriraacute ademaacutes que se articulen con-trapesos de caraacutecter procesal y orgaacutenico 160 habieacutendose sentildealado incluso que de ello dependeraacute la existencia de un proceso realmente equitativo

El proceso de trabajo se conforma como paradigma histoacuterico y constitu-cional de la conectividad inescindible entre el andamiaje normativo sustantivo y procesal lo cual queda fuera de toda duda implica alejarse de posicionamientos defensores de la inmunidad de una regulacioacuten procesal meramente teacutecnica que deja de ser neutral para quedar imbuida por el contrario de los principios y fines del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 161

La jurisprudencia constitucional ha hecho suyo este anaacutelisis ya desde sus primeros pronunciamientos La ya citada STC 31983 por ejemplo defiende con rotundidad que la desigualdad subjetiva debe ser modulada por determina-das medidas igualatorias no solamente juriacutedicas sino tambieacuten procesales 162

[E]l Derecho laboral [hellip] se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la correccioacuten al menos parcialmente de las desigualdades fundamentales Y en el tema que importa a la cuestioacuten debatida debe destacarse que a esta finalidad sirven no soacutelo las normas sustantivas sino tambieacuten las procesales porque superando tendencias que creiacutean que el Derecho procesal era un conjunto de normas neutras y aisladas del Derecho sustantivo resulta patente que ambos son realidades inescindibles actuando aqueacutel como un instrumento maacutes y de singular importancia para el cumplimiento de los fines pretendidos por eacuteste

Estos son los principios que dotan de coherencia a la eliminacioacuten de laquotra-bas que impidan el acceso a la prestacioacuten jurisdiccional a quienes se encuen-tran en una posicioacuten de inferioridad social y juriacutedicaraquo 163 como ocurre en el

159 Baylos Grau Antonio Pedro laquoLa igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judicial efectivaraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 107-130 1994

160 En este mismo sentido veacutease Montoya Melgar Alfredo Derecho del Trabajo Madrid Tecnos Cuadrageacutesima Edicioacuten 2019 pp 810 y siguientes

161 Baz Tejedor Joseacute Antonio laquoDesafiacuteos para la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit) p 59162 Para llegar a tal conclusioacuten el TC se apoya en el art 92 CE que establece la obligacioacuten de los

poderes puacuteblicos de laquopromover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivasraquo En el mismo sentido veacutease Tascoacuten Loacutepez Rodrigo laquoAmpliacioacuten de la garantiacutea de indemnidad del trabajador por la reclamacioacuten de sus derechos ahora sobre los actos previos no necesarios para acceder al proceso (Comentario a la STCo 552004 de 19 de abril)raquo Estudios financieros Revista de Trabajo y Seguridad Social Comentarios casos praacutecticos recursos hu-manos nuacutem 256 2004 p 184

163 Baz Tejedor Joseacute Antonio laquoDesafiacuteos para la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit) p 64

aacutembito de la consignacioacuten para recurrir o en materia de prueba donde el prin-cipio dispositivo cede ante el inquisitivo que permite al juez intervenir en aras de obtener la verdad material primando asiacute el principio de equilibrio procesal sobre el de igualdad de las partes 164

243 Derecho a obtener una resolucioacuten sobre el fondo

Salvo que medie una causa de inadmisioacuten el contenido normal del dere-cho a la tutela judicial consistiraacute en obtener una resolucioacuten de fondo (sin que ello conlleve forzosamente el derecho a obtener una resolucioacuten que acoja las pretensiones del demandante tal y como ya se ha planteado anteriormente) Dicha resolucioacuten de fondo de forma razonada y ajustada a Derecho estimaraacute o desestimaraacute las pretensiones instadas siempre que en el proceso se hayan cum-plido y observado todas las garantiacuteas recogidas en el art 24 CE Asimismo la tutela judicial efectiva debe considerarse satisfecha con la obtencioacuten de esa re-solucioacuten fundada en derecho que puede ser de inadmisioacuten o de desestimacioacuten por alguacuten motivo formal cuando concurra alguna causa legiacutetima de inadmisibi-lidad y asiacute lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicacioacuten razonada de la misma 165

Este derecho tiene su raiacutez histoacuterica en las primeras generaciones de dere-chos Asiacute en el art 4 del Coacutedigo Civil napoleoacutenico se refleja que laquoel juez que rehuacutese juzgar bajo pretexto de silencio oscuridad o insuficiencia de la Ley podraacute ser perseguido como culpable de denegacioacuten de justiciaraquo haciendo re-ferencia a la prohibicioacuten de las sentencias non liquet 166

Como consecuencia de lo anterior las resoluciones dictadas deberaacuten re-unir una serie de requisitos que resultaraacuten imprescindibles para que aquellas puedan considerarse respetuosas con el derecho a la tutela judicial efectiva Estos requisitos hacen referencia al propio contenido o estructura de la senten-cia (requisitos internos) asiacute como a los efectos de la misma (requisitos exter-nos) Vamos a analizarlos por ese orden en lo que queda de este epiacutegrafe

a) Requisitos internos

Para evaluar el cumplimiento de los requisitos internos el TC ha elabora-do un test de razonabilidad para enjuiciar las vulneraciones de los derechos del

164 Garciacutea-Perrote Escartiacuten Ignacio La prueba en el proceso de trabajo Madrid Civitas 1994165 Cano Mata Antonio laquoEl derecho a la tutela judicial efectivahellipraquo (Bibl cit)166 Garciacutea de Enterriacutea y Martiacutenez-Carande Eduardo La lenguahellip (Bibl cit)

art 241 imputadas al Poder Judicial Dicha prueba se integra por cuatro crite-rios congruencia motivacioacuten razonabilidad y ausencia de error patente El examen se cintildee exclusivamente a dichos requisitos evitando toda valoracioacuten acerca de la correccioacuten juriacutedica de las resoluciones judiciales 167

i) Congruencia

El requisito de congruencia queda fijado por el art 2181 LEC que esta-blece lo siguiente

Las sentencias deben ser claras precisas y congruentes con las demandas y con las demaacutes pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito Haraacuten las declaraciones que aqueacutellas exijan condenando o absolviendo al deman-dado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate

La prueba de congruencia exige confrontar la parte dispositiva de la sen-tencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) de manera que la adecuacioacuten debe extenderse tanto a la peticioacuten como a los hechos esenciales que la funda-mentan 168 Asiacute la incongruencia se produciraacute cuando el fallo o parte dispositi-va no resulte adecuado o ajustado sustancialmente a las reciacuteprocas pretensio-nes de las partes y en lugar de ello otorgue laquomaacutes de lo que se hubiera pedido en la demanda [o] menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado [u] otra cosa diferente que no hubiera sido pretendidaraquo 169 Dicha incongruen-cia adquiriraacute relevancia constitucional si laquoel oacutergano judicial omite la decisioacuten sobre el objeto procesal trazado entre la pretensioacuten o contestacioacutenraquo 170

167 Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoTutela judicial efectiva control de razonabilidad de las deci-siones judiciales y laquocanon reforzadoraquo de motivacioacuten en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo En Mariacutea de la Consolacioacuten Arranz de Andreacutes y Margarita Serna Vallejo (Eds) Estudios de Derecho espantildeol y europeo libro conmemorativo de los primeros 25 antildeos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cantabria pp 635-656 Santander Universidad de Cantabria 2009 En este mismo sentido veacutease Carrasco Duraacuten Manuel laquoLa definicioacuten constitucional del derecho a la tutela judicial efectivaraquo Revista de derecho poliacutetico nuacutem 107 pp 13-40 2020

168 STC 1721994169 STC 201982170 STC 491992 No obstante lo anterior no puede traducirse en una conformidad riacutegida y literal

con los pedimentos expresados en el escrito de demanda y la oposicioacuten a la misma en tanto que esto re-sultariacutea incompatible con el principio iura novit curia (STC 1721994) en virtud del cual se reconoce la libertad del oacutergano judicial para motivar con arreglo a derecho sus decisiones sin que para ello tenga que verse sujeto imperativamente en el razonamiento juriacutedico que le sirve de motivacioacuten para el fallo a las alegaciones juriacutedicas desenvueltas por las partes

El vicio de incongruencia atantildee a toda resolucioacuten judicial no solo a las sentencias (por ejemplo a los autos relativos al proceso ejecutivo 171) Se exige ademaacutes que dicha infraccioacuten sea relevante exigieacutendose que se trate de una laquodesviacioacuten sustancial [que suponga] laquouna completa modificacioacuten de los teacuter-minos del debate procesalraquo 172 Y por uacuteltimo se requeriraacute que la incongruencia sea de tal entidad que provoque indefensioacuten efectiva y material 173

Existen tres tipos principales de incongruencia 174 El primero es la incon-gruencia omisiva que puede definirse como el olvido la falta de respuesta judicial a una de las pretensiones de la demanda oportunamente articulada por el litigante que quedariacutea asiacute imprejuzgada 175 El segundo es la incongruencia ultra petita que consiste en un exceso cuantitativo cuando se otorga maacutes de lo que se habiacutea pedido o un exceso cualitativo si se concede otra cosa ademaacutes de la que se habiacutea pedido El tercero es la incongruencia extra petita que se pro-duce cuando la decisioacuten judicial recae sobre una cuestioacuten ajena a las pretensio-nes procesales sobre las que las partes no han realizado peticioacuten alguna 176

ii) Motivacioacuten

En consonancia con el art 1203 CE es contenido esencial del derecho a la tutela judicial que las resoluciones judiciales de fondo se encuentren ade-

171 STC 331987172 STC 461993173 STC 451993174 Aunque se ha hecho referencia a alguacuten otro como la incongruencia citra petita que se produce

cuando laquosi se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partesraquo (STS [Sala Primera] 9551996 de 18 de noviembre RC 38181992) si bien se ha negado que responda al concepto de incongruencia laquopues cuantitativamente siempre es posible la condena a menor cantidad de la pedida y cualitativamente supondriacutea una negativa del derecho de accioacutenraquo (STS de 8 de octubre de 1985)

175 Sobre diferencias entre incongruencia omisiva y desestimacioacuten taacutecita veacuteanse las SSTC 1711993 y 41994 y Duraacuten Loacutepez Federico laquoEl derecho a la tutela judicial efectivahellipraquo (Bibl cit) Sobre la relevancia constitucional de la incongruencia omisiva veacuteanse las SSTC 271988 y 841988 y Desdentado Bonete Aurelio y Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoMotivacioacuten y congruencia de las sentencias labo-rales en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 273-316 1994 Sirven como ejemplos de pronunciamientos que presentan incongruencia omisiva las SSTC 51986 1631992 y 2261992

176 Abordando esta cuestioacuten asiacute como la diferencia que supone la incongruencia por alteracioacuten del debate (ultra petita o extra petita) en la instancia y en los recursos veacutease Desdentado Bonete Aurelio y Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoMotivacioacuten y congruencia de las sentencias laboraleshellipraquo (Bibl cit) Ademaacutes sobre la necesaria flexibilidad a la hora de evaluar las incongruencias ultra petita y extra petita en el proceso laboral veacutease Ojeda Avileacutes Antonio laquoSobre el libre arbitrio judicial en los procesos de trabajoraquo Revista de Poliacutetica Social 92 pp 59-99 1971 Cruz Villaloacuten Jesuacutes laquoLa incongruencia en el proceso laboral desde la perspectiva constitucionalraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 131-162 1994 Ademaacutes sirven como ejemplos de pronunciamientos que resultan congruentes a pesar de excederse del petitum las SSTS de 4 de marzo de 1981 de 6 de mayo de 1988 y de 16 de febrero de 1993 RCUD 12031992

cuadamente motivadas esto es que expongan los fundamentos de hecho y juriacutedicos en que se basan y que esta fundamentacioacuten sea congruente con la decisioacuten final 177 La exigencia de motivacioacuten de la sentencia es un logro demo-craacutetico que deja atraacutes la arbitrariedad propia del periacuteodo preconstitucional cuando las sentencias podiacutean fundamentarse meramente en el argumento de autoridad 178

La exigencia de motivacioacuten guarda una relacioacuten directa con los princi-pios del Estado de Derecho (art 11 CE) y con el caraacutecter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley a cuyo imperio estaacuten sometidos en el ejer-cicio de la potestad jurisdiccional (art 1171 y 3 CE) Su finalidad seraacute que el interesado (destinatario inmediato pero no uacutenico) y los demaacutes los oacuterganos judiciales superiores y tambieacuten los ciudadanos puedan conocer el fundamen-to la ratio decidendi de las resoluciones 179 que solventan la controversia planteada entre las alegaciones formuladas por las partes (no puede olvidarse que la verdad jurisprudencial es una verdad dialeacutectica vale porque ha ganado un debate 180) El objetivo por tanto no es solamente demostrar la ausencia de arbitrariedad como principio abstracto sino tambieacuten dar instrumentos concre-tos para posibilitar la impugnacioacuten de la sentencia ante los oacuterganos competen-tes e incluso permitir la criacutetica y el posicionamiento por parte de la sociedad lo que redundaraacute en laquola legitimidad o en la deslegitimacioacuten del Poder Judicialraquo 181

Evidentemente no toda motivacioacuten satisfaraacute la exigencia constitucional Una motivacioacuten adecuada deberiacutea permitir al lector identificar sin necesidad de gran esfuerzo al menos tres aspectos de la resolucioacuten 1) cuaacuteles fueron los hechos juriacutedicamente relevantes ya sea admitidos por las partes ya sea resul-tantes de un juicio de hecho tras la valoracioacuten de las pruebas 2) cuaacuteles eran los puntos controvertidos pretensiones o tesis juriacutedicas cruzadas a lo largo del

177 Garciacutea Morillo Joaquiacuten laquoEl derecho a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit) Lo que se trata de evitar no es que una argumentacioacuten sea discutible desde el punto de vista de la correcta aplicacioacuten del Derecho infraconstitucional sino que resulte argumentalmente absurda arbitraria o irreflexiva en grado manifiesto Solo en este segundo caso resultariacutean incumplidas las exigencias del art 241 CE e infringido el derecho fundamental como sentildeala Ormazaacutebal Saacutenchez Guillermo Introduccioacuten al Derecho procesalhellip (Bibl cit) Bien es cierto no obstante que con frecuencia no resulta faacutecil discernir entre ambas posibili-dades

178 Sobre la jurisprudencia preconstitucional veacutease la STS [Sala Segunda] 20992002 de 18 de di-ciembre de 2002 RC 10792001-P

179 Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoTutela judicial efectiva controlhellipraquo (Bibl cit)180 Pasquau Liantildeo Miguel laquoPrecedente jurisprudencia y motivacioacuten de las sentenciasraquo En Fran-

cisco Balaguer Callejoacuten y Estanislao Arana Garciacutea (Eds) Libro homenaje al profesor Rafael Barranco Vela vol 1 pp 135-150 Madrid Thomson Reuters-Civitas 2014

181 Ibarra Robles Juan Luis laquoFallo y motivacioacuten de la sentencia poder de decisioacuten y legitimidad democraacutetica del juezraquo Revista Abogaciacutea Espantildeola 99 2016 p 18

proceso y 3) queacute argumentos juriacutedicos son los que el tribunal considera preva-lentes de entre todos los invocados (deben poder formularse como regla juriacutedi-ca y no como afirmacioacuten voluntarista) 182

En cuanto a la extensioacuten de la motivacioacuten no se exige laquoun razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectosraquo 183 Ahora bien como ya hemos sentildealado en otro lugar de este trabajo en determinados su-puestos existiraacute el deber de una motivacioacuten reforzada 184

iii) Razonabilidad

El examen de razonabilidad no hace referencia a la razonabilidad juriacutedi-ca sino a la estrictamente loacutegica Analiza exclusivamente si el razonamiento judicial incurre en quiebras loacutegicas ya que laquola validez de un razonamiento desde el plano puramente loacutegico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusioacuten pues en loacutegica la nocioacuten fundamental es la coherencia y no la verdad de hechoraquo 185 En este sentido

No pueden considerarse razonadas ni razonables aquellas resoluciones ju-diciales que a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y ar-gumental se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erroacuteneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras loacutegicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas 186

En consecuencia se consideraraacuten vulneradoras del derecho fundamental aquellas resoluciones cuyo razonamiento loacutegico se construya desdpresupuestos irrazonables por ser las incorrecciones apreciables en el mismo tan manifiestas y graves que para cualquier observador resultara patente su inexactitud 187

iv) Ausencia de error patente

El uacuteltimo factor que permite determinar la irrazonabilidad de una resolu-cioacuten es la existencia de errores en aquellos elementos que sostienen la decisioacuten

182 Pasquau Liantildeo Miguel laquoPrecedente jurisprudencia y motivacioacuten de las sentenciashellipraquo (Bibl cit)183 STC 141991 Veacutease tambieacuten Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoTutela judicial efectiva

controlhellipraquo (Bibl cit)184 Esta doctrina fue introducida por la STC 1161998185 STC 1642002186 STC 2141999187 Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoTutela judicial efectiva controlhellipraquo (Bibl cit)

adoptada y constituyen el soporte uacutenico o baacutesico de la resolucioacuten (ratio deci-dendi) En consecuencia si se comprueba su existencia la fundamentacioacuten juriacutedica pierde el sentido y alcance que la justificaba de tal modo que no pue-de conocerse cuaacutel hubiese sido el sentido de la resolucioacuten de no haberse incu-rrido en dicho error

No se trata de un error que corresponda a la deduccioacuten loacutegico formal (en cuyo caso habriacutea que regresar sobre la prueba de razonabilidad) sino de un error fundamentalmente faacutectico que conforma los presupuestos sobre los que aquella se vertebra Este error debe resultar tan patente manifiesto evidente o notorio 188 que su existencia sea inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales ndashpues el resultado acos-tumbra a ser una conclusioacuten absurda o contraria a los principios elementales de la loacutegica y la experiencia 189 Ademaacutes debe producir una verdadera indefen-sioacuten material para el litigante que lo padece 190

b) Requisitos externos la cosa juzgada

La tutela judicial efectiva tambieacuten garantiza el derecho a que las resolu-ciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce Si no fuera asiacute el mismo derecho a la jurisdiccioacuten en todo su complejo conte-nido quedariacutea privado de sentido Por ello se ha considerado que

Una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artiacuteculo 241 de la CE consiste en el derecho a que las resoluciones judicia-les alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios teacuterminos como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones juriacutedicas en ellas declaradas 191

La consecuencia seraacute que el desconocimiento de la resolucioacuten anterior en un proceso posterior se estimaraacute contrario a la tutela judicial efectiva 192 Se configura asiacute la institucioacuten de la cosa juzgada

188 Ocurre por ejemplo cuando hay error en el coacutemputo de un plazo (SSTC 1671999 y 2061999)189 STC 1621995190 Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoTutela judicial efectiva controlhellipraquo (Bibl cit) Solo cuando

se cumplen estas caracteriacutesticas se supondraacute vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y se trataraacute de un error patente y no de otro tipo de error como el error judicial (art 121 CE STC 962000) En este sentido Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)

191 STC 1351994192 STC 121989

En sentido amplio la cosa juzgada es la fuerza que el ordenamiento juriacute-dico concede no tanto a la sentencia como al proceso al resultado del ejercicio de la funcioacuten jurisdiccional Esa irrevocabilidad no corresponde a cualquier decisioacuten del Estado sino exclusivamente a la que proviene de los oacuterganos ju-risdiccionales del mismo siendo estos los uacutenicos que resuelven con cosa juz-gada Lo que estaacute en juego cuando se cuestiona la cosa juzgada es nada menos que la esencia de la jurisdiccioacuten por cuanto esta tiene la uacuteltima palabra en la actuacioacuten del derecho objetivo en el caso concreto La funcioacuten jurisdiccional adquiere sentido porque la actuacioacuten del Derecho se realiza en ella de modo estable la seguridad juriacutedica exige que los resultados del proceso no puedan ser atacados Sea cual fuere el momento en el que se logre el resultado del proceso y ello dependeraacute de la conformacioacuten legal del mismo la seguridad de las relaciones juriacutedicas materiales impone que despueacutes de eacutel ese resultado se convierta en inatacable de modo que lo que antes fue litigioso pasa a ser in-mutable e indiscutible Partiendo de lo anterior es evidente que la cosa juzgada debe referirse uacutenicamente a las sentencias que resuelven la cuestioacuten de fondo planteada en el proceso por la pretensioacuten del demandante y por la resistencia del demandado

En todo caso el fundamento de la cosa juzgada no es el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva (art 241 CE) pues este por siacute mismo no impediriacutea la posibilidad de que en un segundo proceso se volviera a debatir lo ya resuelto en el primero ni que en el segundo se resolviera la misma cuestioacuten Se corresponde asiacute con la idea de que los oacuterganos jurisdiccionales son los uacuteni-cos dentro del Estado que resuelven de modo irrevocable y ello porque son los uacutenicos que deciden en asuntos respecto de los que ellos son ajenos (art 1173 CE) A partir de esa constatacioacuten puede acudirse a la seguridad juriacutedica para expli-car la razoacuten de ser de esa irrevocabilidad sentildealaacutendose que desde la perspectiva constitucional el desconocimiento de la cosa juzgada supondriacutea atacar la base misma de la jurisdiccioacuten 193

Doctrinalmente se ha distinguido entre la cosa juzgada formal y la mate-rial Entre ambas instituciones existen numerosas diferencias que no son mar-ginales sino que afectan a la misma esencia de las dos instituciones (hasta tal punto de que se ha llegado a cuestionar que la cosa juzgada formal merezca la consideracioacuten de auteacutentica cosa juzgada)

193 Montero Aroca Juan laquoCosa juzgada jurisdiccioacuten y tutela judicialraquo Derecho Privado y Cons-titucioacuten 8 pp 251-296 1996

La primera regulada en el art 207 LEC es un efecto propio de todas las re-soluciones judiciales en virtud del cual las mismas se convierten en inimpugna-bles (firmeza) Es decir se trata de efectos ad intra del proceso en el que se dictan

Por su parte la cosa juzgada material es un efecto por el que todos los oacuterga-nos jurisdiccionales quedan vinculados por el contenido de sentencias que resuel-ven sobre el fondo (cosa juzgada en sentido estricto) Este efecto por tanto se produce ad extra del proceso que concluye con la sentencia misma 194 A su vez la cosa juzgada material se manifiesta en dos aspectos negativo y positivo 195

El efecto negativo implica la exclusioacuten de toda decisioacuten jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto (es decir sobre la mis-ma pretensioacuten) impidiendo que se dicte decisioacuten sobre el fondo del asunto en ese segundo proceso Este efecto se regula en el art 2221 LEC 196 y concurre cuando existe identidad subjetiva objetiva y de la causa de pedir entre ambos procedimientos 197

El efecto positivo implica que el juez posterior habraacute de partir necesaria-mente de lo judicialmente decidido cuando haya de resolver una relacioacuten o situacioacuten juriacutedica de la que sea cuestioacuten prejudicial lo ya juzgado En este se-gundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisioacuten sobre el fondo del asunto sino que le sirve de base Este efecto se regula en el art 2224 LEC 198 y para su concurrencia basta con la existencia de identidad subjetiva entre ambos procesos

En cuanto a las identidades exigidas para que la cosa juzgada despliegue todos sus efectos la subjetiva exige que los litigantes sean los mismos o here-

194 Ibidem195 Alemantilde Cano Jaime laquoCosa juzgada y fundamentacioacuten de la demanda laboralraquo Revista Espa-

ntildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 160 pp 107-126 2013196 El citado precepto establece que laquola cosa juzgada de las sentencias firmes sean estimatorias o

desestimatorias excluiraacute conforme a la ley un ulterior proceso cuyo objeto sea ideacutentico al del proceso en que aqueacutella se produjoraquo

197 A este respecto la STS [Sala Primera] 1232013 de 11 de marzo RC 7862010 sentildeala de forma muy ilustrativa lo siguiente laquoLa presuncioacuten histoacuterica de que lo juzgado debiacutea ser tenido por verdad ndashldquoquia res iudicata pro veritate accipiturrdquo (porque la cosa juzgada se tiene por verdad)ndash y la ficcioacuten de que las sentencias transforman la realidad de las cosas para ajustarla a lo decidido ndashldquosententia facit de albo ni-grum aequalat quadrata rotundis naturalia sanguinis vincula et falsum in verum mutatrdquo (la sentencia hace de lo blanco negro transforma lo cuadrado en redondo altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero)ndash se ha reconducido en la Exposicioacuten de Motivos de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjui-ciamiento Civil a un instituto de naturaleza esencialmente procesal dirigido a impedir la repeticioacuten inde-bida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material ndashldquonon bis in idemrdquondash que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestioacuten pueda volver a plantearseraquo

198 Esta norma sentildeala que laquolo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincularaacute al tribunal de un proceso posterior cuando en eacuteste aparezca como ante-cedente loacutegico de lo que sea su objeto siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicioacuten legalraquo

deros o causahabientes de los anteriores (art 2223 LEC) Por su parte la ob-jetiva exige que el objeto litigioso sea el mismo (art 2221 LEC) 199 sin que tenga que hacer referencia exclusivamente a aquello que ha formado parte del debate juriacutedico sino que tambieacuten puede hacerlo con respecto a las excepciones materiales y los hechos (extintivos impeditivos o excluyentes) que pudiendo haber sido alegados por el demandado no lo fueron 200 Por uacuteltimo al conce-birse la causa de pedir como el conjunto de hechos juriacutedicamente relevantes para fundar la pretensioacuten o tiacutetulo que sirve de base al derecho reclamado la identidad en la misma concurriraacute en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva accioacuten 201

En cuanto a las resoluciones que producen efectos de cosa juzgada mate-rial ya se ha indicado que en principio solo se hace referencia a las sentencias que resuelven sobre el fondo si bien este planteamiento ha de ser matizado en un doble sentido En primer lugar porque este efecto tambieacuten puede despren-derse de otras resoluciones sin el caraacutecter de sentencia como son los laudos arbitrales 202 En segundo lugar en cuanto a que este efecto se desprenda solo de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo debe sentildealarse que aque-llas que se pronuncian exclusivamente sobre la falta de un presupuesto proce-sal tambieacuten produciraacuten efectos de cosa juzgada si bien limitados a ese presu-puesto De este modo si el defecto pudiera ser corregido en el segundo proceso nada impediraacute el pronunciamiento sobre el fondo del asunto en este En cambio si las circunstancias no han variado el nuevo proceso deberaacute verse vinculado por la sentencia previa 203 El mismo efecto se produce respecto de las actuaciones derivadas del ejercicio de la tutela cautelar 204

Por uacuteltimo respecto de la extensioacuten de los efectos de la cosa juzgada al procedimiento ejecutivo deben distinguirse dos aspectos por una parte la activi-dad ejecutiva en sentido estricto y por otra la existencia de incidentes en los que

199 A sensu contrario este requisito se traduciraacute en que las consecuencias de la cosa juzgada afecta-raacuten tan solo a las cuestiones centrales debatidas y no asiacute a las adyacentes o accidentales En este sentido veacutease Gascoacuten Inchausti Fernando laquoEficacia de cosa juzgada material de la resolucioacuten sobre admisibi-lidad de un medio de prueba licitud y eficacia de los pactos sobre prueba Comentario a la STC 622010 de 18 de octubreraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 151 pp 805-815 2011

200 Antildeoacuten Calvete Juan laquoCosa juzgada prejudicialidad y litispendenciaraquo El derecho httpscuttlyiyefYXd Publicado el 13112015 Recuperado el 17052020

201 STS [Sala Primera] 6292013 de 28 de octubre RC 20962011202 El art 43 de la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje establece que laquoel laudo produce

efectos de cosa juzgada y frente a eacutel soacutelo cabraacute ejercitar la accioacuten de anulacioacuten y en su caso solicitar la revisioacuten conforme a lo establecido en la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil para las sen-tencias firmesraquo

203 Seriacutea el caso por ejemplo de los supuestos de falta de jurisdiccioacuten204 Montero Aroca Juan laquoCosa juzgada jurisdiccioacuten y tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)

se realiza actividad declarativa En cuanto a la actividad estrictamente ejecutiva si bien la regla general es la existencia exclusivamente de la cosa juzgada formal existen cuestiones procesales que no podraacuten discutirse en un proceso posterior como podriacutea ser la cuestioacuten de la competencia Una resolucioacuten judicial que no resuelva sobre el fondo si bien resuelve la existencia de competencia impediraacute que la misma pueda debatirse en un procedimiento ordinario posterior En cuanto a las cuestiones de fondo donde se resuelve sobre la relacioacuten juriacutedica material la resolucioacuten (incluso aunque adopte la forma de auto y no de sentencia) produciraacute efectos de auteacutentica cosa juzgada respecto de pronunciamientos posteriores 205

25 Garantiacuteas del artiacuteculo 242 de la Constitucioacuten

Como se ha apuntado anteriormente el art 242 CE recoge una serie de garantiacuteas cuyo origen se encuentra en el proceso penal pero que se han extendido en la jurisprudencia constitucional a todo tipo de procesos Estas garantiacuteas tam-bieacuten son denominadas laquoderecho al proceso debidoraquo siguiendo una foacutermula hoy bastante extendida que evoca la idea angloamericana del due process of law o tambieacuten en expresioacuten del art 6 CEDH laquoderecho a un proceso equitativoraquo 206

Estos derechos ya se incluyen mayoritariamente en la primera generacioacuten de derechos reconocida en las primeras declaraciones ndashfrancesa y america-nandash poniendo asiacute fin a una eacutepoca y sistema en que la normativa no alcanzaba a limitar la arbitrariedad del soberano Hasta ese momento el monarca se en-contraba en una laquoposicioacuten supraordenadaraquo 207 y sus decisiones no estaban constrentildeidas por liacutemites juriacutedicos sino tan solo por su propia prudencia su discrecionalidad y su recto juicio moral De este modo el soberano se encon-traba capacitado para excepcionar o dispensar en cualquier momento el man-dato general de la ley previa Este sistema se caracterizaba por la arbitrariedad absoluta de la justicia penal la completa indeterminacioacuten de los iliacutecitos preci-sados en cada caso mediante simples juicios morales ad hoc o por simples oportunismos poliacuteticos que conduciacutean al maacutes simple pragmatismo represivo que dispensaba castigos ejemplares a los delitos que maacutes alarmaban al poder o a los ciudadanos Es frente a esta total arbitrariedad del soberano que disponiacutea del poder punitivo con total libertad como surgen las primeras declaraciones de derechos enunciando las garantiacuteas que se analizan a continuacioacuten 208

205 Ibidem206 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)207 Garciacutea de Enterriacutea y Martiacutenez-Carande Eduardo La lenguahellip (Bibl cit) p 117208 Ibidem

251 Derecho al juez predeterminado por la Ley

Este derecho ha sido perfilado por la jurisprudencia constitucional de tal forma que exige que el oacutergano judicial haya sido instituido legalmente e in-vestido de jurisdiccioacuten y competencia antes del hecho que es objeto del pro-ceso judicial 209

En torno a este derecho existe una serie de exigencias de predetermina-cioacuten y fijeza que se proyectan tanto en el plano del juez-oacutergano predetermina-do como en el del juez-persona predeterminada si bien en este uacuteltimo aspecto ocurre con menor intensidad En principio las reglas sobre reparto de asuntos entre los diversos oacuterganos judiciales competentes no afectan a este derecho 210 ni tampoco la actuacioacuten de jueces o magistrados suplentes o el reforzamiento de la composicioacuten de un Tribunal a traveacutes de la adscripcioacuten temporal de otros Magistrados en comisioacuten de servicio 211

Tambieacuten debe incluirse aquiacute el derecho a un juez imparcial que debe mantener una actitud de distanciamiento y neutralidad con respecto al objeto del litigio y a los litigantes Esto implica que la ley deberaacute prever mecanismos adecuados para aquellos casos en que el juez tenga intereacutes en el objeto del pleito o vinculacioacuten personal en un sentido u otro con alguna de las partes 212 Precisamente a estos efectos estaacuten previstas las causas de abstencioacuten y recusa-cioacuten que atienden a alcanzar tanto la imparcialidad judicial subjetiva (en rela-cioacuten con las partes) como la objetiva (en relacioacuten con el objeto del proceso o de su relacioacuten orgaacutenica o funcional con el mismo) 213

252 Derecho a la publicidad del proceso

Este derecho correspondiente no solamente al art 242 CE sino tambieacuten al 1201 CE constituye la maacutexima garantiacutea de transparencia del proceso y por consiguiente de su regularidad y de la posibilidad de someterlo a criacutetica Las excepciones no solo habraacuten de estar expresamente previstas por las leyes pro-cesales sino que ademaacutes no podraacuten ser caprichosas o arbitrarias El legisla-

209 Rodriacuteguez Rey Fernando laquoEl derecho a la tutela judicial efectivaraquo En Juan Carlos Gavara de Cara (Ed) Constitucioacuten desarrollo rasgos de identidad y valoracioacuten en el XXV aniversario (1978-2003) pp 163-190 Barcelona Bosch 2004 De esta manera de un lado se evitan los jueces ad hoc y de otro se impide que un juez pueda ser desposeiacutedo de su conocimiento en base a decisiones del Ejecutivo

210 AATC 6521986 de 23 de julio y 1131999 de 28 de abril211 SSTC 1931996 y 641997212 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)213 Duraacuten Loacutepez Federico laquoEl derecho a la tutela judicial efectivahellipraquo (Bibl cit)

dor solo podraacute permitir que las actuaciones judiciales sean secretas en la me-dida en que asiacute lo exija la salvaguardia de otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevantes (esclarecimiento de los delitos protec-cioacuten de la infancia etc) 214

253 Derecho a la asistencia letrada

Este derecho tiene por finalidad asegurar la efectiva realizacioacuten de los principios de igualdad de las partes y de contradiccioacuten que imponen a los oacuter-ganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posicioacuten procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensioacuten 215 Este derecho tiene como finali-dad asegurar una miacutenima igualdad de armas entre los litigantes evitando que pueda achacarse el resultado del proceso a la falta de asesoramiento y defensa por un teacutecnico en Derecho y ello sin perjuicio del derecho a defenderse a siacute mismo 216 Su primera configuracioacuten aparece en la Ley francesa de 9 de octu-bre de 1789 reconocieacutendose como principio baacutesico el de la libertad de la de-fensa comenzando por la posibilidad de designar libremente abogado 217

Dentro de este derecho destacan dos elementos la relacioacuten de confianza que debe existir entre la parte y su defensor y el derecho a la asistencia juriacutedi-ca gratuita para quienes reuacutenan las condiciones legalmente previstas 218

En cuanto a la relacioacuten de confianza entre litigante y abogado seraacute fun-damental tener en cuenta la libertad de eleccioacuten del propio abogado que debe-raacute gozar de la confianza del cliente cuyos intereses defiende No obstante el TC ha aceptado que excepcionalmente la ley pueda imponer la asistencia de un abogado de oficio en aquellos supuestos en que existe un riesgo verosiacutemil de que un abogado de libre eleccioacuten sirva de mensajero encubierto entre los dete-nidos y su organizacioacuten criminal (como ocurre en la lucha antiterrorista) Na-turalmente esta limitacioacuten cesaraacute cuando termine la incomunicacioacuten y ade-maacutes cuando se formulen cargos Ademaacutes toda limitacioacuten de la libre eleccioacuten de abogado ha de ser judicialmente motivada 219

214 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)215 STC 471987216 Ya aludido en el art 63c del CEDH217 Garciacutea de Enterriacutea y Martiacutenez-Carande Eduardo La lenguahellip (Bibl cit)218 Garciacutea Morillo Joaquiacuten laquoEl derecho a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)219 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)

Por su parte el derecho a la asistencia juriacutedica gratuita persigue evitar que el acceso a la Justicia se reserve a los litigantes con una determinada capa-cidad econoacutemica y encuentra su acomodo en nuestro propio texto constitucio-nal que exige que el legislador disentildee alguacuten sistema de asistencia letrada gra-tuita para laquoquienes acrediten insuficiencia de recursos para litigarraquo (art 119 CE in fine) Este derecho sin embargo no se satisface con la mera designa-cioacuten de un abogado de oficio sino que exige ademaacutes la puesta efectiva de este al servicio del litigante 220 Ademaacutes se trata de un derecho fundamental que uacutenicamente despliega toda su eficacia en relacioacuten con el imputado en un pro-ceso penal siendo en todos los demaacutes casos un derecho relativo sometido a diversos condicionamientos procesales y materiales 221

254 Prohibicioacuten de dilaciones indebidas

La jurisprudencia constitucional ha sentildealado que laquodesde el punto de vis-ta socioloacutegico y praacutectico puede seguramente afirmarse que una justicia tardiacutea-mente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectivaraquo 222 La vulne-racioacuten del derecho puede tener lugar no solamente en el procedimiento ordinario de instancia sino tambieacuten en sede de recurso o incluso en fase de ejecucioacuten de sentencia 223

La prohibicioacuten de dilaciones indebidas se ha definido como un

hellip derecho subjetivo constitucional de caraacutecter autoacutenomo aunque instru-mental del derecho a la tutela que asiste a todos los sujetos de derecho privado que hayan sido parte en un procedimiento judicial y que se dirige frente a los oacuterganos del poder judicial aun cuando en su ejercicio han de estar comprometi-dos todos los demaacutes poderes del Estado creando en eacutel la obligacioacuten de satisfacer

220 STC 1371999 En este sentido la propia doctrina del TEDH al hablar de laquoasistenciaraquo y no de laquodesignacioacutenraquo aspira a garantizar la efectividad de este derecho En este sentido veacutease Milione Fugali Ciro laquoLa interpretacioacuten del art 47 CDFUE como expresioacuten de la labor hermeneacuteutica del Tribunal de Luxemburgo en la construccioacuten de un estaacutendar europeo de proteccioacuten de los derechosraquo Teoriacutea y realidad constitucional nuacutem 39 (Ejemplar dedicado a Monograacutefico El TJUE como actor de constitucionalidad) pp 655-674 2017

221 Goacutemez Fernaacutendez Itziar laquoEl derecho a la tutela judicial efectiva de los extranjeros iquestUn (i) limitado derecho a la justiciaraquo En Eliseo Aja Fernaacutendez (Ed) Los derechos de los inmigrantes en Espantildea pp 279-318 Valencia Tirant lo Blanch 2009 En este mismo sentido veacutease Fuertes Loacutepez Francisco Javier laquoLas tasas judiciales y los principios de tutela judicial efectiva y de capacidad econoacutemica ante el Tribunal Constitucional (sobre el examen de la inconstitucionalidad de las tasas judiciales y de sus cuan-tiacuteas)raquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 10 pp 145-153 2017

222 STC 261983223 STC 3131993

dentro de un plazo razonable las pretensiones y resistencias de las partes o de realizar sin demora la ejecucioacuten de sentencias 224

El concepto de dilaciones indebidas es indeterminado al no describirse en ninguna norma de forma concreta Este derecho no se identifica con la duracioacuten global de la causa ni con el cumplimiento de los plazos procesales La jurisprudencia constitucional ha sentildealado que entre los criterios que de-ben ser apreciados desde la realidad de la materia litigiosa de cada caso estaacuten la complejidad del litigio la duracioacuten normal de los procesos similares la actuacioacuten del oacutergano jurisdiccional en el supuesto concreto y la conducta del justiciable al que se le exige un deber de diligencia y colaboracioacuten con la Administracioacuten de Justicia y la invocacioacuten de la existencia de dilaciones en el proceso 225 No es obstaacuteculo para la apreciacioacuten de dilaciones indebidas la existencia de la sobrecarga de trabajo que por muacuteltiples razones pesa sobre los tribunales 226

Las dilaciones indebidas ademaacutes constituyen un supuesto de laquofunciona-miento anormal de la Administracioacuten de Justiciaraquo (art 121 CE) permitiendo incluso reclamar al Estado una indemnizacioacuten de concurrir su existencia 227

255 Derecho a la utilizacioacuten de los medios de prueba

Este derecho implica que las partes tendraacuten derecho a proponer todos aquellos medios de prueba que resulten pertinentes y el juez deberaacute acordar su praacutectica La cualidad de pertinencia debe interpretarse como sinoacutenimo de legi-timidad y relevancia en la medida en que el medio de prueba propuesto sea juriacutedicamente admisible y conduzca a acreditar hechos determinantes para la decisioacuten judicial el juez no puede en principio rechazar su praacutectica Asiacute la pertinencia de la prueba hace referencia a su relacioacuten con lo que es objeto del juicio con lo que constituye el tema decidendi para el oacutergano judicial y ex-presa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convic-

224 Gimeno Sendra Joseacute Vicente Constitucioacuten y proceso Madrid Tecnos 1988 p 137225 Gil Saacutenchez Justo La constitucionalizacioacuten del derecho a la justicia pronta (Tardiacutea dispensa-

cioacuten de justicia versus Tutela judicial efectiva) [tesis doctoral Universidad de Alicante] Repositorio Ins-titucional de UA httpscuttlyHyeKSDW 1999

226 Ni mucho menos resulta tampoco justificacioacuten las situaciones de crisis econoacutemica que hayan podido atravesarse Al respecto veacutease Mariacuten Valverde Antonio laquoLos derechos a tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo en la jurisdiccioacuten social Incidencia de la crisis econoacutemicaraquo Revista Universita-ria de Ciencias del Trabajo nuacutem 15 (Ejemplar dedicado a Derecho del trabajo constitucioacuten y crisis econoacutemica Estudios en homenaje al Profesor Fernando Valdeacutes Da-Reacute) pp 297-320 2014

227 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)

cioacuten del Tribunal Por lo tanto la relevancia de las pruebas presupone un juicio acerca de la necesidad o de la utilidad de las mismas 228 Ademaacutes se ha consi-derado que no toda inadmisioacuten irregular de medios de prueba comporta una vulneracioacuten del art 242 CE sino que es necesario que sea injustificada arbitraria e irrazonable y sobre todo que influya en el resultado final del proceso 229 Consecuencia de este papel fundamental seraacute que la decisioacuten judi-cial que deniegue la prueba por considerarla impertinente deberaacute ser motivada y razonable 230

No puede justificarse el sacrificio de este derecho con base en intereses dignos de tutela pero de inferior rango como pueden ser la economiacutea proce-sal la celeridad del proceso o la eficacia en la Administracioacuten de Justicia 231

256 Especial referencia a la presuncioacuten de inocencia

La consagracioacuten de la presuncioacuten de inocencia como derecho funda-mental implica que no sea considerado un principio general del derecho que se limite a informar la actividad judicial En lugar de ello se trata de un de-recho fundamental de aplicacioacuten inmediata en virtud del que nadie podraacute ser declarado culpable sin que concurra una actividad probatoria suficiente establecieacutendose asiacute una presuncioacuten que no obstante admite prueba en con-trario 232

Se trata de un derecho que ostenta una importancia fundamental en el aacutembito sancionador ya sea de caraacutecter penal o administrativo Sin embargo en el aacutembito del Derecho del Trabajo su aplicabilidad ha sido muy discutida

Inicialmente se consideroacute que los principios generales que informan el derecho penal eran de indiscutible aplicacioacuten al resto de aacutembitos juriacutedicos 233 y en concreto al social laquopues el ordenamiento juriacutedico disciplinario laboral es en definitiva y de alguna manera una modalidad de aqueacutelraquo 234 Sin embar-go la jurisprudencia constitucional declaroacute finalmente que la presuncioacuten de

228 STC 511985229 Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten Luis laquoAproximacioacuten a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)230 Garciacutea Morillo Joaquiacuten laquoEl derecho a la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)231 SSTC 511985 y 301986232 Castro Arguumlelles Mariacutea Antonia laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficos en el proceso

laboralraquo Actas del XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Pamplo-na el 29-30 de mayo de 2014 Pamplona Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2014

233 Es el caso de la STC 131982 relativa un supuesto de divorcio234 STS de 4 de octubre de 1983

inocencia uacutenicamente puede resultar de aplicacioacuten en los supuestos en que se ejercita el ius puniendi estatal 235 no sin cierta oposicioacuten doctrinal 236 Esta doc-trina afecta al resto de principios de caraacutecter penal que no pierden su vigencia si bien careceraacuten de relevancia juriacutedico constitucional en el aacutembito del contra-to de trabajo 237 lo que se traduciraacute en que su vulneracioacuten deberaacute resolverse en el aacutembito de la legalidad ordinaria 238

Esta norma general permitiraacute excepciones cuando expliacutecitamente se esta-blezca dicha presuncioacuten mediante normas legales o convencionales Asiacute por ejemplo el art 942e EBEP preveacute que la potestad disciplinaria se ejerceraacute de acuerdo con el principio de presuncioacuten de inocencia entre otros si bien cabe entender que el caraacutecter de entidades de Derecho Puacuteblico de las empleadoras permite entender que la doctrina tradicional no se ve afectada

3 LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN Y DERECHO A COMUNICAR INFORMACIOacuteN VERAZ

El art 20 CE incluye en su primer apartado cuatro derechos distintos y autoacutenomos se trata de la libertad de expresioacuten (y difusioacuten) la libertad de pro-duccioacuten y creacioacuten literaria artiacutestica cientiacutefica y teacutecnica la libertad de caacutete-

235 laquoSi bien en un primer momento este Tribunal entendioacute aplicable tal derecho a dicha clase de procesos en tanto en cuanto la jurisdiccioacuten laboral ha venido y viene sostenieacutendolo posteriormente ha rectificado y es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presuncioacuten de inocencia exclusivamente en el aacutembito del proceso penal Dicha doctrina se funda esencialmente de un lado en que el despido no es maacutes que una resolucioacuten contractual y por tanto no conlleva la aplicacioacuten del derecho penal administra-tivo y de otro en que la consideracioacuten por los Tribunales laborales de que una conducta implica incum-plimiento contractual o falta laboral no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del recu-rrente cuyo derecho a ser presumido inocente no puede en consecuencia haberse vulnerado (en este sentido AATC 2131982 y 3511989 y STC 811988) Ademaacutes como se ha dicho tambieacuten reiteradamente por este Tribunal dicho procedimiento laboral se rige por el principio dispositivo y en eacutel no se ejerce el ius puniendi del Estadoraquo (STC 301992)

236 Pedrajas Moreno Abdoacuten laquoDerecho a la presuncioacuten de inocencia y proceso de trabajoraquo Dere-cho Privado y Constitucioacuten 4 pp 223-272 1994 Entre otros argumentos se sosteniacutea que el art 242 no excluiacutea necesariamente a los trabajadores de su aacutembito de aplicacioacuten y que cualquier liacutemite a los derechos fundamentales debiacutea aplicarse de forma restrictiva que las garantiacuteas del art 242 no se centildeiacutean al proceso penal o administrativo sancionador sino que eran de aplicacioacuten al resto de procesos que no cabe alegar que los textos internacionales reconocen tales derechos solo para el aacutembito penal ya que algunos hablan exclusivamente de infraccioacuten lo que no permite excluir otros aacutembitos juriacutedicos que los mecanismos san-cionadores penal y laboral se sustentan en las mismas teacutecnicas procesales o que si bien el poder discipli-nario empresarial no deriva del ius puniendi estatal siacute se impone desde una posicioacuten de especial predomi-nio que el empleador mantiene en el aacutembito de la relacioacuten de trabajo En este mismo sentido veacutease Salah Palacios Emilio La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981-2014 Madrid Cultiva Libros 2015 pp 392 y 393

237 Gil y Gil Joseacute Luis laquoDespido disciplinario nulohellipraquo (Bibl cit)238 Seriacutea el caso de la vulneracioacuten por ejemplo del principio de tipicidad o del ne bis in idem

dra y el derecho a comunicar y recibir informacioacuten veraz Pese a su indepen-dencia se encuentran profundamente vinculados 239

Sin poder negar la obvia relevancia del resto de derechos absolutamente fundamentales para el desarrollo y construccioacuten de cualquier sociedad demo-craacutetica en el presente anexo se estudian los reconocidos en los apartados a y d del citado apartado esto es la libertad de expresioacuten y el derecho a comunicar informacioacuten veraz respectivamente

La libertad de expresioacuten se ha definido como laquoderecho universal que dis-fruta toda persona para transmitir sus ideas pensamientos opiniones creencias y juicios de valor sin maacutes liacutemite geneacuterico que el de evitar expresiones injuriosas o vejatoriasraquo 240 A diferencia de la libertad de expresioacuten respecto de la que no se ha aprobado ninguna ley orgaacutenica destinada a desarrollarla el derecho a co-municar informacioacuten veraz siacute ha sido abordado a traveacutes de la LO 21084 de 26 de marzo del derecho de rectificacioacuten (de informacioacuten difundida en un medio de comunicacioacuten) y de la LO 21997 de 19 de junio de la claacuteusula de concien-cia de los profesionales de la informacioacuten Como puede apreciarse todo el de-sarrollo normativo del citado derecho se ha conectado con la libertad de prensa y sus correspondientes derivaciones No obstante debe enfatizarse que el dere-cho fundamental analizado tiene virtualidad maacutes allaacute del aacutembito reservado a los medios de comunicacioacuten al tratarse de un derecho a la personalidad no subor-dinado a las caracteriacutesticas personales de quien lo ejercita 241

El reconocimiento constitucional de la libertad de expresioacuten y el derecho a comunicar informacioacuten veraz se ampara en una foacutermula impersonal (laquose re-conocen y protegen los derechosraquo art 20 CE) lo que no puede ser interpreta-do de manera restrictiva En este sentido merece ser destacada la redaccioacuten del art 11 de la CDFUE que reconoce el derecho a la libertad de expresioacuten a laquotoda personaraquo No cabe deducir en consecuencia una interpretacioacuten restric-tiva de su aacutembito subjetivo

239 A tiacutetulo de ejemplo ya la STC 1531985 sentildealoacute que laquoel derecho a la produccioacuten y creacioacuten lite-raria artiacutestica cientiacutefica y teacutecnica [] no es sino una concrecioacuten del derecho [] a expresar y difundir li-bremente pensamientos ideas y opinionesraquo En cuanto a los liacutemites de la libertad de expresioacuten veacutease tambieacuten la STC 2032015

240 Gonzaacutelez-Trevijano Saacutenchez Pedro La libertad de expresioacuten una perspectiva de Derecho Comparado Bruselas Parlamento Europeo httpscuttlybyef5fT 2019 p 30

241 Nuacutentildeez Martiacutenez Mariacutea Acracia laquoEl Tribunal Constitucional y las libertades del artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo Revista de Derecho UNED 3 pp 289-317 2008

En cuanto al derecho a la libertad de expresioacuten y a comunicar informa-cioacuten veraz son derechos atribuidos a todas las personas en tanto que ostenten capacidad para emitir tales opiniones o informaciones si bien debe destacarse que tales derechos adquieren un plus de proteccioacuten cuando se ejerce por los profesionales de la informacioacuten 242 versando sobre asuntos o personas de inte-reacutes puacuteblico Por otra parte este derecho se ha atribuido a personas juriacutedicas precisamente en cuanto sean susceptibles de ejercitar tales derechos 243

32 Contenido y liacutemites de la libertad de expresioacuten

En cuanto su contenido debe sentildealarse que la doctrina del TEDH consi-dera el derecho a la informacioacuten como parte integrante de la libertad de expre-sioacuten No obstante no es esta la liacutenea seguida por el TC que los entiende como derechos o libertades autoacutenomos e independientes aunque interconectados 244 El art 19 de la DUDH lo enuncia sentildealando que

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinioacuten y de expresioacuten este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limitacioacuten de fronte-ras por cualquier medio de expresioacuten

Por su parte el art 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-liacuteticos tras sentildealar en su apartado primero que laquonadie podraacute ser molestado a causa de sus opinionesraquo antildeade en su apartado segundo que

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresioacuten este derecho com-prende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda iacuten-dole sin consideracioacuten de fronteras ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artiacutestica o por cualquier otro procedimiento de su eleccioacuten

Por uacuteltimo y de forma auacuten maacutes ilustrativa el art 11 de la CDFUE (con una formulacioacuten ideacutentica a la del art 101 del CEDH) establece en su apartado primero que laquotoda persona tiene derecho a la libertad de expresioacuten Este dere-cho comprende la libertad de opinioacuten y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades puacuteblicas y sin consideracioacuten de fronterasraquo Solo a continuacioacuten en su apartado segun-

242 STC 1651987243 Asiacute no se ha negado su titularidad por ejemplo a medios de comunicacioacuten (STC 1901996)244 STC 1071988 Veacutease tambieacuten Gonzaacutelez-Trevijano Saacutenchez Pedro La libertad de expre-

sioacuten una perspectivahellip (Bibl cit)

do establece la libertad de prensa dejando claro de este modo que el derecho a comunicar informacioacuten trasciende de los medios de comunicacioacuten

El TC analiza la legitimidad de ejercicio de cada uno de estos derechos estableciendo una diferencia fundamental que radica en que la libertad de in-formacioacuten se sustenta en hechos que por su materialidad son susceptibles de prueba por este motivo a quien ejercita este derecho se le puede exigir una demostracioacuten de su exactitud o cuanto menos una diligencia en su averigua-cioacuten Por su parte la libertad de expresioacuten se sustenta en pensamientos ideas opiniones o juicios de valor que por su naturaleza abstracta no se prestan a una demostracioacuten de exactitud 245

La jurisprudencia constitucional siguiendo la doctrina del TEDH 246 ha concedido a la libertad de expresioacuten una posicioacuten preferencial en los supues-tos de colisioacuten con otros derechos fundamentales (honor intimidad personal o propia imagen) precisamente sobre la consideracioacuten de la relevancia puacute-blica de ese derecho fundamental Ya en la STC 61981 se sentildealaba que el art 20 CE

hellip garantiza el mantenimiento de una comunicacioacuten puacuteblica libre sin la cual quedariacutean vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucioacuten consagra reducidas a formas hueras las instituciones representativas y abso-lutamente falseado el principio de legitimidad democraacutetica que enuncia el art 12 de la Constitucioacuten y que es la base de toda nuestra ordenacioacuten juriacutedi-co-poliacutetica

Partiendo de lo sentildealado la STC 1651987 ha antildeadido que dicha posicioacuten laquoalcanza su maacuteximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacioacutenraquo y la STC 1431991 ha sentildealado que la libertad informativa laquocomo regla general debe prevalecer siempre que la informacioacuten transmitida sea veraz y esteacute referida a asuntos puacuteblicosraquo 247 No obstante dicha argumen-tacioacuten hace referencia al aludido valor preponderante sobre otros derechos por lo que no puede caerse en el error de entender que fuera de esos aacutembitos la li-bertad de expresioacuten y el derecho a comunicar informacioacuten veraz pierdan su contenido fundamental

245 STC 1071988 Al respecto veacutease tambieacuten el comentario realizado por Moraru Gratiela-Florentina laquoEl derecho a la libertad de expresioacuten en las relaciones laborales A propoacutesito de la STC 1462019 de 25 de noviembre de 2019raquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 229 pp 273-287 2020

246 STEDH de 7 de diciembre de 1976 caso Handyside o STEDH de 8 de julio de 1986 caso Lingens247 Especialmente en el aacutembito de la funcioacuten puacuteblica Al respecto veacutease Rebollo Vargas Rafael

laquoLos otros liacutemites al ejercicio de los derechos a la libertad de expresioacuten e informacioacuten buena fe honor de la empresa y deber de lealtad al empresarioraquo Cuadernos de Derecho Puacuteblico nuacutem 4 pp 241-264 1998

En cuanto a sus fronteras el legiacutetimo ejercicio de la libertad de expresioacuten encuentra su contorno en la existencia de expresiones injuriosas o con caraacutecter vejatorio 248 establecieacutendose asiacute una obligacioacuten de no hacer En cambio en el aacutembito del derecho a la comunicacioacuten existen dos liacutemites adicionales la exigen-cia de veracidad de la noticia (sustentado en la redaccioacuten del art 201d CE) y la relevancia de la noticia para la formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica Al respecto de este uacuteltimo requisito debe destacarse que no tiene sustento alguno en el texto constitucional habiendo sido elaborado por el TC 249 De este modo en nuestra consideracioacuten y precisamente por lo expuesto deberaacute ser interpretado de forma muy restrictiva

En cuanto a la necesidad de que una informacioacuten sea veraz no puede traducirse en la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la informacioacuten (lo que privariacutea de tutela constitucional a toda informacioacuten erroacutenea o no probada) Tan solo se negaraacute el derecho a proteccioacuten a quienes actuacuteen con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado compor-taacutendose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verda-deros simples rumores carentes de toda constatacioacuten o meras invenciones o insinuaciones defraudando asiacute el derecho de todos a recibir informacioacuten ve-raz Se establece de este modo una obligacioacuten de hacer debiendo el informa-dor comprobar la veracidad de los hechos que expone mediante las oportunas averiguaciones y empleando la diligencia exigible a su condicioacuten 250 Puede que pese a ello la informacioacuten resulte inexacta lo que no puede excluirse totalmente pero la informacioacuten rectamente obtenida y difundida es digna de proteccioacuten aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores

248 En este sentido cobra una especial importancia el contenido de la informacioacuten la mayor o menor intensidad de las frases su tono humoriacutestico o mordaz el hecho de afectar al honor de un tercero (no en su faceta iacutentima y privada sino en relacioacuten con su comportamiento como titular de un cargo puacuteblico) la finalidad de criacutetica poliacutetica de la informacioacuten y la existencia o inexistencia del animus iniuriandi (STC 1041986) Igualmente resultan relevantes las condiciones en que dichas manifestaciones tienen lugar incrementaacutendose su gravedad cuando no son proferidos en el marco de un intercambio oral raacutepido y es-pontaacuteneo sino que se trata de afirmaciones escritas y maduradas (STEDH de 14 de marzo de 2002 caso De Diego Nafriacutea o STEDH de 29 de febrero de 2000 caso Fuentes Bobo) En cuanto a los liacutemites de la libertad de expresioacuten veacutease tambieacuten Catalagrave i Bas Alexandre laquoiquestTolerancia frente a la intolerancia El respeto a los valores y principios democraacuteticos como liacutemite a la libertad de expresioacutenraquo Cuadernos de Derecho Puacuteblico nuacutem 14 pp 129-188 2001

249 Gonzaacutelez-Trevijano Saacutenchez Pedro La libertad de expresioacuten una perspectivahellip (Bibl cit)

250 Esa obligacioacuten de contraste admite numerosos matices Una de las circunstancias que la modulan es la fuente que proporciona la noticia porque si reviste caracteriacutesticas objetivas que la hacen fidedigna seria o fiable puede no ser necesaria mayor comprobacioacuten que la exactitud o la identidad de la fuente (SSTC 2401992 y 1781993)

circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado 251 En este senti-do tambieacuten se ha sentildealado que

No es canon de la veracidad la intencioacuten de quien informa sino su diligen-cia de manera que la forma de narrar y enfocar la noticia no tiene que ver ya propiamente con el juicio de la veracidad de la informacioacuten por maacutes que sean circunstancias a tener en cuenta para examinar si no obstante ser veraz el fondo y la forma de lo publicado pueden resultar lesivos del honor de un tercero 252

Con relacioacuten al requisito de que la informacioacuten ostente intereacutes puacuteblico la jurisprudencia constitucional ha considerado que el mismo deriva tanto del contenido como de la finalidad misma del derecho La nocioacuten de intereacutes gene-ral se conecta tanto con las materias a las que se refiere como a las personas que en ellas intervienen (SSTC 1071988 y 1711990)

Ambos derechos han sido reconocidos sin ambages en el aacutembito laboral siendo significativa la STC 1261990 al sentildealar que

Los trabajadores cuentan con la proteccioacuten del art 20 de la Constitucioacuten para la expresioacuten de sus ideas y la difusioacuten de informaciones [hellip] siempre que no rebasen los liacutemites de esos derechos [hellip] Proteccioacuten que debe reforzarse en el caso de que la expresioacuten la criacutetica o la difusioacuten de informaciones [hellip] se refieran a los representantes de los propios trabajadores

No obstante lo anterior la libertad de expresioacuten y de informacioacuten no se encuentra exenta de liacutemites de hecho el art 204 CE ya establece algunos de ellos al referirse al derecho al honor 253 intimidad propia imagen y proteccioacuten de la juventud e infancia En lo atinente a la relacioacuten laboral las manifestacio-nes de una parte respecto de la otra deben enmarcarse en las pautas de compor-tamiento que se derivan de dicha relacioacuten ya que el contrato genera

hellip un complejo de derechos y obligaciones reciacuteprocas que condiciona jun-to a otros tambieacuten el ejercicio del derecho a la libertad de expresioacuten de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legiacutetimas no tienen por queacute serlo necesariamente en el aacutembito de dicha relacioacuten 254

Sin embargo aunque la relacioacuten laboral tiene como efecto tiacutepico la supe-ditacioacuten de ciertas actividades a los poderes empresariales no basta con la sola afirmacioacuten del intereacutes empresarial para restringir los derechos fundamentales

251 STC 41996252 STC 1921999253 Tambieacuten del empresario como ha aclarado la STS [Sala Primera] 5112016 de 20 julio RC

31652014254 STC 1201983

del trabajador dada la posicioacuten prevalente que estos alcanzan en nuestro orde-namiento en cuanto proyecciones de los nuacutecleos esenciales de la dignidad de la persona y fundamentos del propio Estado democraacutetico previstos en los arts 101 y 1 CE respectivamente 255 Por lo tanto no cabe defender la existen-cia de un deber geneacuterico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujecioacuten del trabajador al intereacutes empresarial pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales 256

En virtud de lo expuesto la jurisprudencia constitucional impone a las resoluciones judiciales la obligacioacuten de preservar laquoel necesario equilibrio en-tre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el aacutembito ndashmodulado por el contrato pero en todo caso subsistentendash de su libertad constitucionalraquo 257 sin olvidar que dicha modulacioacuten tendraacute lugar solo laquoen la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvi-miento de la actividad productivaraquo 258

Mencioacuten especial requiere la STC 41996 relativa a un trabajador que remitioacute cartas a distintos perioacutedicos describiendo la existencia de numerosas irregularidades y criticando determinadas poliacuteticas empresariales Esta senten-cia comienza haciendo referencia a ambos derechos a cuyo efecto sentildeala que

Nuestra Constitucioacuten ha consagrado por separado la libertad de expresioacuten [art 201 a)] y la libertad de informacioacuten [art 201 d)] La primera tiene por ob-jeto la libre expresioacuten de pensamientos ideas y opiniones concepto amplio den-tro del cual deben tambieacuten incluirse las creencias y juicios de valor la segunda la libre comunicacioacuten y recepcioacuten de informacioacuten sobre hechos o maacutes restringi-damente sobre hechos que puedan considerarse noticiables Esta distincioacuten entre pensamientos ideas y opiniones de un lado y comunicacioacuten informativa de he-chos de otro tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades pues mientras los hechos son susceptibles de prue-ba las opiniones o juicios de valor por su naturaleza abstracta no se prestan a una demostracioacuten de exactitud (STC 1071988) y ello hace que al que ejercita la libertad de expresioacuten no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguacioacuten (STC 2231992) que condiciona sin embargo la legitimidad del derecho de informacioacuten por expreso mandato constitucional que ha antildeadido al teacutermino laquoinformacioacutenraquo del art 201 d) el adjetivo laquoverazraquo

255 STC 1512004256 STC 1861996257 STC 61988258 STC 991994 En este aacutembito la jurisprudencia constitucional se ha referido entre otros al deber

de secreto respecto de determinados datos de empresa que pueden quedar excluidos del conocimiento puacuteblico aunque no resulte ilimitado (STC 2132002) o al desarrollo de la prestacioacuten del trabajo en empre-sas de tendencia ideoloacutegica (STC 1061996) precisando que los derechos fundamentales del trabajador no amparan la imposicioacuten unilateral de modificaciones contractuales (STC 191985) ni el incumplimiento de los deberes laborales (STC 1291989)

Y a continuacioacuten analiza la problemaacutetica de discernir en la praacutectica el aacutembito de aplicacioacuten de los mismos

En la realidad sin embargo su deslinde no es niacutetido pues la expresioacuten de la propia opinioacuten necesita a menudo apoyarse en la narracioacuten de hechos y a la inversa la comunicacioacuten de hechos o noticias comprende casi siempre alguacuten elemento valorativo una vocacioacuten a la formacioacuten de una opinioacuten (SSTC 61988 1071988 1431991 1901992 y 3361993) Por ello en los supuestos en que se mezclan elementos de una y otra significacioacuten debe atenderse al que aparezca como preponderante o predominante para subsumirlos en el correspondiente apartado del art 201 C E (SSTC 61988 1051990 1721990 1231993 761995 y 781995)

No obstante de forma llamativa la STC analizada concluye consideran-do vulnerados ambos derechos lo que permite prever hasta queacute punto en nu-merosas ocasiones podraacuten presentarse estrechamente conectados en el aacutembito de los conflictos laborales

Por uacuteltimo y en cuanto a los criterios que deben ser valorados para el ejercicio de tales derechos fundamentales se ha prestado una especial aten-cioacuten al aacutembito de difusioacuten sentildealaacutendose que

La libertad de expresioacuten se interpreta por parte de la jurisprudencia de una forma maacutes restringida cuando se dirige al aacutembito exterior a personas ajenas a la empresa o a la opinioacuten puacuteblica que cuando se emplea dentro de la empresa entre compantildeeros o representantes de los trabajadores debido al mayor riesgo que ello entrantildea para el prestigio de la empresa 259

En cuanto a la libertad de expresioacuten en el marco del contrato de trabajo se veraacute constrentildeida no solo por los liacutemites generales anteriormente apuntados sino tambieacuten por los derivados del viacutenculo laboral 260 Dicha modulacioacuten como se ha expuesto seraacute la estrictamente imprescindible para el logro de los legiacuteti-mos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecucioacuten de tal fin 261 y derivaraacute de las circunstancias de que la propia naturaleza del trabajo

259 Toscani Gimeacutenez Daniel y Valenciano Sal Antonio Derechos fundamentales inespeciacuteficos de los trabajadores Albacete Bomarzo 2016 p 105

260 STC 1061996 Al respecto veacutease tambieacuten Del Rey Guanter Salvador laquoLa reciente doctri-na del Tribunal Constitucional sobre la libertad de expresioacuten e informacioacuten en la relacioacuten laboral ex-tensioacuten y liacutemitesraquo En Joseacute Fernando Lousada Arochena y Matiacuteas Movilla Garciacutea (coords) Derechos fundamentales y contrato de trabajo 1as Xornadas de Outono de Dereito Social pp 33-43 Granada Comares 1998

261 STC 61982 Al respecto veacutease tambieacuten San Martiacuten Mazzucconi Carolina y Sempere Navarro Antonio Vicente Derechos fundamentales inespeciacuteficos y negociacioacuten colectiva Cizur Menor Aranzadi 2011

contratado exija la restriccioacuten del derecho o de la acreditada necesidad o inte-reacutes empresarial (no bastando con la mera invocacioacuten) 262 Tales limitaciones deberaacuten someterse en todo caso a un juicio de ponderacioacuten 263 laquode manera que las restricciones que hayan de aplicarse habraacuten de ser adecuadas imprescindi-bles y proporcionales a la proteccioacuten de la libertad de empresaraquo 264 Al objeto de efectuar dicho juicio de ponderacioacuten habraacute que atender a criterios tales como la difusioacuten de las expresiones su vinculacioacuten con la relacioacuten laboral y la existencia de perjuicio para la empresa 265

Respecto del derecho a la informacioacuten en el aacutembito de la relacioacuten laboral y en cuanto a la exigencia de veracidad de la informacioacuten debe tenerse en cuenta que el deber de diligencia exigible a un trabajador no puede ser el mis-mo que le corresponderiacutea a un profesional de la informacioacuten 266 En este senti-do no resulta necesario que los datos hayan sido autorizados por parte de la empresa ni que haya existido un previo contraste con la misma ni mucho menos un deber de preaviso 267 Ademaacutes habraacute que analizar si la difusioacuten de informacioacuten interna de la empresa se produce en el marco de un debate que afecte al intereacutes general o si se encuentra al margen de ello especialmente cuando la difusioacuten se efectuacutee a traveacutes de mecanismos abiertos al exterior de la empresa 268 Obviamente tambieacuten habraacute que atender a si la informacioacuten trans-mitida tiene intereacutes general en cuyo caso ademaacutes gozaraacute de prioridad sobre los derechos al honor intimidad o propia imagen del empleador 269 si bien como se ha sentildealado no existe sustento normativo para entender que la ausencia de dicho intereacutes implique la inexistencia de proteccioacuten constitucional

262 STC 991994 En este mismo sentido veacutease Loacutepez Balaguer Mercedes laquoLibertad de expre-sioacuten y redes sociales iquestes posible sancionar al trabajador por publicaciones de contenido privado ajenas al trabajoraquo Temas Laborales 146 pp 95-120 2019

263 Al respecto veacutease Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoUna aproximacioacuten al juicio de ponderacioacuten utilizado por el TCraquo Derecho de Las Relaciones Laborales 9 pp 941-952 2018

264 STC 1982004265 STC 1812006266 Gorelli Hernaacutendez Juan e Igartua Miroacute Mariacutea Teresa laquoLibertad de informacioacuten y contrato

de trabajo El problema de sus liacutemites A propoacutesito de la STC 571999 de 12 abrilraquo Aranzadi Social 15 pp 945-974 1999

267 STC 61988268 Blasco Pellicer Aacutengel Antonio laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficoshellipraquo (Bibl cit)269 Gorelli Hernaacutendez Juan e Igartua Miroacute Mariacutea Teresa laquoLibertad de informacioacuten y contra-

to de trabajohellipraquo (Bibl cit)

CAPIacuteTULO II

FUNDAMENTOS

En este capiacutetulo se realiza un anaacutelisis de la figura de la garantiacutea de indem-nidad centrado en los cuatro criterios definidos por Ferrajoli 1 a los cuales se antildeade con caraacutecter previo una revisioacuten de la normativa internacional y europea que resulta de aplicacioacuten en la materia que nos ocupa En primer lugar pues se presentan las principales liacuteneas esbozadas en los distintos textos legales aprobados por la OIT y la UE respectivamente En segundo lugar se repasan los distintos fundamentos juriacutedicos y la evolucioacuten jurisprudencial que prece-dieron al surgimiento de la figura (criterio histoacuterico) En tercer lugar se estudia la regulacioacuten normativa de la institucioacuten en el momento de su aparicioacuten (crite-rio teacutecnico) En cuarto lugar se delimita la singularidad de la garantiacutea de in-demnidad respecto del resto de derechos fundamentales asiacute como las conexio-nes existentes entre ellos (criterio teoacuterico) En quinto y uacuteltimo lugar se justifica la necesidad y vigencia de la garantiacutea de indemnidad en el aacutembito de los derechos fundamentales (criterio axioloacutegico)

1 CONTEXTO NORMATIVO INTERNACIONAL Y EUROPEO

El aacutembito normativo internacional y europeo ha generado una serie de textos legales que constituyen una referencia inexcusable cuando se aspira a dar cuenta de los distintos aspectos de la figura de la garantiacutea de indemnidad Veamos brevemente cuaacuteles son las liacuteneas que quedan establecidas por medio

1 Ferrajoli Luigi Los fundamentos de los derechos fundamentales (Bibl cit)

de este corpus normativo En primer lugar repasaremos la normativa corres-pondiente a la regulacioacuten internacional del aacutembito laboral analizando en se-gundo lugar la relativa al espacio europeo

11 Regulacioacuten internacional

El primer organismo al que debemos hacer mencioacuten para dar cuenta de la regulacioacuten existente en materia laboral es loacutegicamente la OIT Desde el mo-mento de su constitucioacuten esta organizacioacuten ha ido consensuando y aprobando numerosos textos normativos referidos a los maacutes diversos aspectos que debiacutean regir las relaciones laborales Ahora bien dependiendo de la naturaleza de di-chas normas estas tienen una eficacia vinculante distinta Asiacute la Constitucioacuten de la OIT establece que los convenios constituyen tratados internacionales que una vez ratificados son de obligado cumplimiento para los estados inte-grantes (art 195) Mientras tanto las recomendaciones no estaacuten sujetas a la ratificacioacuten y se instrumentan a traveacutes de la normativa interna (art 196) En consecuencia las obligaciones incluidas en los convenios son textos invoca-bles directamente ante los tribunales desde el momento en que se incorporan al ordenamiento interno (ademaacutes por aplicacioacuten del art 102 CE serviraacuten de criterio hermeneacuteutico respecto de la interpretacioacuten de los derechos fundamen-tales 2) Las recomendaciones por otra parte son textos orientativos sin efica-cia vinculante No obstante pueden operar como criterios de interpretacioacuten o aclaracioacuten de los convenios 3

Los textos de la OIT maacutes relevantes para nuestro objeto de estudio son aquellos que hacen referencia a la terminacioacuten del contrato de trabajo Este supuesto fue abordado ya por la Recomendacioacuten nuacutem 119 de la OIT de 1963 sobre la terminacioacuten de la relacioacuten de trabajo por iniciativa del empleador Esta recomendacioacuten establece que queda excluida como causa justificada para la finalizacioacuten del contrato la laquopresenta[cioacuten] de buena fe [de] una queja o parti-cipar en procedimientos entablados contra un empleador por razoacuten de viola-ciones alegadas de la legislacioacutenraquo (art 3c) Ademaacutes si el organismo de arbi-traje correspondiente (en el caso de Espantildea los tribunales) concluye que la terminacioacuten de la relacioacuten laboral no fue justificada la OIT considera que este organismo debe tener la potestad de laquoordenar que el trabajador interesado de

2 A este respecto cobra especial importancia el papel de la DUDH como sentildeala Peacuterez de los Cobos Orihuel Francisco laquoLa interpretacioacuten de la Constitucioacutenraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 169 2014 pp 41 y siguientes

3 STC 381981

CAPIacuteTULO II FUNDAMENTOS

no ser reintegrado en su empleo pagaacutendole cuando proceda el salario no percibido reciba una indemnizacioacuten adecuada o bien una reparacioacuten de otro geacutenero [hellip] o bien una combinacioacuten de ambasraquo (art 6) 4

La citada recomendacioacuten supone un antecedente de suma importancia de la que se constituyoacute posteriormente como la norma central en materia de fina-lizacioacuten del contrato laboral Nos referimos al Convenio nuacutem 158 de la OIT de 22 de junio de 1982 sobre la terminacioacuten de la relacioacuten de trabajo por ini-ciativa del empleador 5 Este convenio establece las exigencias de causalidad para la terminacioacuten de la relacioacuten laboral debiendo esta causalidad sustentarse en la capacidad o conducta del trabajador y en las necesidades de la empresa 6 Los arts 5 y 6 del Convenio articulan los motivos que en ninguacuten caso pueden constituir causa justificada para proceder al cese del trabajador 7

Las circunstancias que incluye el art 5 son aquellas que estaacuten vinculadas directamente con el cataacutelogo de derechos fundamentales recogido en la CE o que obtienen una especial proteccioacuten en el aacutembito de la legislacioacuten vigente afiliacioacuten sindical (art 5a) ejercicio de labores representativas (art 5b) dis-criminacioacuten por raza sexo religioacuten etc (art 5d) o maternidad (art 5e) El despido de un trabajador sustentado en cualquiera de estas causas tendraacute en nuestra legislacioacuten vigente la consecuencia de nulidad por resultar lesivo de derechos fundamentales (o de improcedencia cualificada en tanto que los re-presentantes de los trabajadores ostentan el derecho de opcioacuten ex art 564 ET y 1102 LRJS) Es decir se trata de actuaciones que se encuentran ampliamen-te protegidas y que no pueden constituir un fundamento sobre el que un empre-sario pueda decidir unilateralmente que un trabajador pierda su empleo

Por su parte el art 6 hace referencia al despido por enfermedad o lesioacuten que en la legislacioacuten espantildeola vigente conduce directamente a la declaracioacuten

4 Tras la aprobacioacuten del Convenio nuacutem 158 de la OIT la Recomendacioacuten nuacutem 119 de la OIT de 1963 fue reemplazada por la nuacutem 166 de la OIT de 1982 que ya no hace referencia expresa a la prohi-bicioacuten de despedir como consecuencia de la existencia de reclamaciones previas No obstante esto se debe a que remite al texto del referido convenio por lo que debe entenderse que la previsioacuten continuacutea absoluta-mente vigente

5 En aplicacioacuten de los arts 961 CE y 15 CC este convenio se incorpora al ordenamiento interno tras su ratificacioacuten y posterior publicacioacuten que tuvo lugar el 29 de junio de 1985 Su importancia crucial para nuestro trabajo queda reafirmada por el hecho de que es citado en el pronunciamiento del TC que hace la primera referencia expliacutecita a la garantiacutea de indemnidad (STC 141993) al cual haremos referencia maacutes adelante

6 Respecto de este convenio y de su valor inspirador (seguridad en el empleo) veacutease Molina Navarrete Cristoacutebal laquoActualidades y criacuteticas del convenio 158 OIT en los derechos europeos iquestEl renacer del sentido del liacutemite juriacutedico a la libertad (de empresa) en favor de la seguridad (en el empleo)raquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo vol 7 nuacutem extra (Ejemplar dedicado a Conmemoracioacuten del Centenario de la OIT) pp 124-180 2019

7 En todo caso debe destacarse que el citado Convenio no prohiacutebe el despido sino tan solo la arbi-trariedad Molina Navarrete Cristoacutebal laquoActualidades y criacuteticas del convenio 158 OIThellipraquo (Bibl cit)

de improcedencia salvo que exista alguacuten elemento adicional que permita cua-lificar la enfermedad (como por ejemplo una duracioacuten especialmente larga o la concurrencia de alguacuten factor de segregacioacuten) en cuyo caso se reconduciriacutea a la proteccioacuten correspondiente al despido discriminatorio 8

La diferenciacioacuten entre las causas contenidas en los arts 5 y 6 respecti-vamente no resulta casual pues obedece a la existencia de distintos niveles de gravedad lo cual provoca a su vez que las vulneraciones de los derechos correspondientes a cada artiacuteculo se amparen en mecanismos tuitivos diferen-ciados 9

Expuesto lo anterior lo que resulta significativo es que junto a los supuestos recogidos en el art 5 ndashvinculados como hemos dicho con los dere-chos fundamentales o en todo caso recibiendo una relevante proteccioacutenndash encontramos tambieacuten otro que nos interesa especialmente nos referimos a la actuacioacuten del trabajador consistente en laquopresentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o recurrir ante las autoridades administrativas competen-tesraquo (art 5c) Este apartado nos indica dos cuestiones importantes

8 Esta conclusioacuten no fue alcanzada de forma sencilla ni paciacutefica Es fruto de una reflexioacuten dilatada en el tiempo y que encontroacute un punto decisivo en la STJUE de 1 de diciembre de 2016 asunto C-39515 caso Daouidi que otorgoacute proteccioacuten a estos supuestos en el aacutembito de la proteccioacuten a la discapacidad En este mismo sentido veacutease Carrizosa Prieto Esther laquoDiscapacidad discriminacioacuten e indemnidad algu-nas claves para proteger al trabajador enfermoraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Labo-rales y Derecho del Empleo vol 4 nuacutem 1 pp 202-231 2016 Esta reflexioacuten se ha construido sobre el conflicto existente en torno al rechazo del despido por enfermedad hasta el punto de que la doctrina ha descrito el intento de construir una vertiente de la garantiacutea de indemnidad derivada del ejercicio del dere-cho a acogerse a la baja meacutedica o a la situacioacuten de incapacidad temporal Al respecto veacutease Goacutemez Abelleira Francisco Javier laquoiquestEs el absentismo un criterio de seleccioacuten juriacutedicamente seguro en los despidos econoacutemicosraquo El Foro de Labos httpsforodelabosblogspotcom201904es-el-absentismo-un-criterio-dehtml Publicado el 12042019 Recuperado el 09062020 Sin embargo esta cuestioacuten fue finalmente rechazada como sentildeala Fernaacutendez Gonzaacutelez Luciacutea laquoEl despido de los trabajadores lsquocon procesos de larga duracioacutenrsquo cambio jurisprudencial a raiacutez de la doctrina Daouidiraquo Quaderns de ciegravencies socials nuacutem 43 pp 4-31 2020

9 Loacutepez Aacutelvarez Mariacutea Joseacute laquoA vueltas con la calificacioacuten del despido por enfermedadraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 209 pp 183-211 2018 El art 10 de este mismo convenio regula asiacute las consecuencias para los incumplimientos de todos los supuestos referidos laquo[si los tribunales] llegan a la conclusioacuten de que la terminacioacuten de la relacioacuten de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislacioacuten y la praacutectica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible dadas las circunstancias anu-lar la terminacioacuten y eventualmente ordenar o proponer la readmisioacuten del trabajador tendraacuten la facultad de ordenar el pago de una indemnizacioacuten adecuada u otra reparacioacuten que se considere apropiadaraquo De este modo puede apreciarse que el citado convenio preveacute en un principio la posibilidad de la readmisioacuten para la totalidad de los supuestos inclinaacutendose por esta opcioacuten mientras que atiende solo subsidiariamente a la posibilidad de indemnizar al trabajador u ordenar reparacioacuten de otro tipo No obstante la respuesta final queda supeditada al ordenamiento juriacutedico y la doctrina jurisprudencial de cada estado Sin embargo se ha destacado los problemas que esta regulacioacuten plantea al establecer que laquomaacutes allaacute de impedir que pueda flexibilizarse tanto como para devenir despido ad nutum conlleva un alto riesgo de antinomia entre las leyes nacionales y la norma social internacionalraquo Molina Navarrete Cristoacutebal laquoActualidades y criacuteti-cas del convenio 158 OIThellipraquo (Bibl cit) p 146

Por un lado no solamente queda reafirmada la prohibicioacuten de despedir al trabajador por interponer una queja o reclamacioacuten (recogida ya en la Reco-mendacioacuten nuacutem 119 de la OIT de 1963) sino que ademaacutes la incardinacioacuten de este supuesto en el articulado del convenio permite deducir que estas actua-ciones se consideran merecedoras de una especial proteccioacuten Una trasposi-cioacuten al derecho nacional de este convenio que establezca niveles muy diferen-tes de proteccioacuten para los distintos supuestos previstos en el art 5 de la norma confrontariacutea con la interpretacioacuten sistemaacutetica de dicha norma

Por otro lado puede apreciarse ya que la proteccioacuten no se limita al ejer-cicio de una demanda judicial contra el empresario sino que se incluyen otras actuaciones distintas como la mera presentacioacuten de una queja la participacioacuten en un procedimiento (sin especificacioacuten de la condicioacuten en que este tiene lu-gar) o el recurso ante autoridades administrativas 10

Como podemos observar la OIT ha dedicado bastante atencioacuten a los dis-tintos aspectos que rodean a la finalizacioacuten del contrato de trabajo Pero esta no es la uacutenica temaacutetica que encuentra acomodo en la normativa internacional y que nos sirve para analizar desde un enfoque amplio como pretendemos la garantiacutea de indemnidad Otro aspecto que resulta de intereacutes es el examen de reclamaciones frente a la empresa que queda establecido en la Recomenda-cioacuten nuacutem 130 de la OIT de 1967 Este instrumento establece lo siguiente

Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamacioacuten y que actuacutee individualmente o junto con otros trabajadores deberiacutea tener dere-cho (a) a presentar dicha reclamacioacuten sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ninguacuten perjuicio por el hecho de haberla presentado (art 2a)

En cuanto al aacutembito al que pueden corresponder dichas reclamaciones este no se encuentra limitado maacutes que por la exigencia de que esteacuten vinculadas a condiciones laborales y de que tengan en cuenta el principio de buena fe (art 3)

Por otra parte esta misma recomendacioacuten apuesta por lo que puede con-siderarse una desjudicializacioacuten del conflicto al establecer que si se articulan mecanismos de resolucioacuten de reclamaciones a traveacutes de instrumentos normati-vos colectivos deberaacute laquoalentarseraquo (art 5) a las partes a acudir a tales mecanis-mos para solucionar sus conflictos Asimismo hace referencia a la necesidad de disentildear y aplicar una laquosana poliacutetica de personalraquo (art 71) que atienda los

10 A este respecto hay que sentildealar que el derecho nacional no preveacute las mismas consecuencias para distintos tipos de actuaciones establece la nulidad para el supuesto de las reclamaciones judiciales mientras que las reclamaciones informales tan solo conllevan improcedencia Consideramos que se trata de una inter-pretacioacuten criticable y como tal la abordaremos en el apartado correspondiente (Capiacutetulo IV apartado 13)

derechos de los trabajadores asiacute como la conveniencia de resolver las reclama-ciones dentro del aacutembito de la empresa a traveacutes de mecanismos que garanticen completamente a las partes la objetividad del procedimiento (art 8) Ademaacutes se preveacute que deberaacute prestarse especial atencioacuten para evitar limitaciones del derecho reconocido de los trabajadores a reclamar ya sea ante la autoridad en materia laboral ya sea en el aacutembito judicial (art 9)

En cuanto a los procedimientos de reclamacioacuten dentro de la empresa se establece que esta debe tratarse de resolver directamente entre el trabajador y su jefe inmediato cuando esto sea posible Cuando dicha posibilidad no que-pa deberaacute tratarse de solventar en uno o varios niveles superiores (art 10) Ademaacutes se reconoce el derecho de las partes de comparecer asistidas o repre-sentadas por cualquier otra persona de su eleccioacuten debiendo estas personas en consecuencia ostentar la misma proteccioacuten que el trabajador reclamante (art 133 en relacioacuten con el art 2a) Finalmente se detalla que los procedi-mientos de examen de reclamaciones deben tender a la sencillez y rapidez reducieacutendose en la medida de lo posible las formalidades (art 12)

Debe destacarse que esta recomendacioacuten no ha tenido una traduccioacuten normativa al derecho interno espantildeol siendo la construccioacuten jurisprudencial de la garantiacutea de indemnidad la que ha ejecutado su papel 11

Un repaso de la normativa internacional en la que puede verse sustentada la institucioacuten de la garantiacutea de indemnidad no puede darse por finalizado sin mencionar otros dos documentos que tambieacuten han analizado la prohibicioacuten de represalias por llevar a cabo una determinada actuacioacuten si bien esta no consis-tiacutea en la presentacioacuten de una reclamacioacuten por parte de un trabajador Nos refe-rimos en primer lugar al Convenio nuacutem 98 de la OIT de 1 de julio de 1949 relativo a la aplicacioacuten de los principios del derecho de sindicacioacuten y de nego-ciacioacuten colectiva cuyo art 12 prohibiacutea adoptar represalias contra un trabaja-dor por el ejercicio de actividades sindicales En segundo lugar tambieacuten el Convenio nuacutem 135 de la OIT de 23 de junio de 1971 relativo a la proteccioacuten y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa estableciacutea en su art 1 la prohibicioacuten de sufrir represalias fruto de dicha actividad representativa Estos supuestos si bien se limitan a circunstan-cias muy determinadas del trabajador (en el aacutembito de su actuacioacuten sindical o de su labor representativa) tambieacuten aportan luces para esclarecer algunos as-pectos de la figura que estamos analizando

11 Este es uno de los motivos por los que tal y como veremos la figura de la garantiacutea de indemnidad no se encuentra necesariamente vinculada por las fronteras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al contrario para asegurar una proteccioacuten efectiva puede y debe trascender los liacutemites de dicho derecho

12 Regulacioacuten europea

A nivel europeo tambieacuten han sido varias las normas que se han aprobado para regular la prohibicioacuten de adoptar represalias contra un trabajador que habiacutea ejercido sus derechos No obstante esta proteccioacuten siempre se articulaba en torno a derechos concretos fundamentalmente en torno al principio de igualdad

Es el caso de la Directiva 75117CEE del Consejo de 10 de febrero de 1975 relativa a la aproximacioacuten de las legislaciones de los Estados miem-bros que se refieren a la aplicacioacuten del principio de igualdad de retribucioacuten entre los trabajadores masculinos y femeninos Esta Directiva preveiacutea la obli-gacioacuten de que los Estados miembros tomaran laquolas medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra todo despido que constituya una reaccioacuten del empresario a una queja formulada a nivel de empresa o a una accioacuten judicial encaminada a hacer respetar el principio de igualdad de retribucioacutenraquo (art 5) La misma indicacioacuten formulada de manera casi ideacutentica volvioacute a ser recogida en el art 7 de la Directiva 76207CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976 12 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de trato entre hombres y mu-jeres en lo que se refiere al acceso al empleo a la formacioacuten y a la promocioacuten profesionales y a las condiciones de trabajo

No obstante tambieacuten se ha previsto la prohibicioacuten de sufrir represalias en otros aacutembitos distintos al de la igualdad entre hombres y mujeres por ejemplo el aacutembito del origen racial Asiacute la Directiva 200043CE del Consejo de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o eacutetnico indicaba que

Los Estados miembros adoptaraacuten en sus ordenamientos juriacutedicos las medi-das que resulten necesarias para proteger a las personas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reaccioacuten ante una reclamacioacuten o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del prin-cipio de igualdad de trato (art 9)

Finalmente tambieacuten debe destacarse la Directiva 200078CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten Esta Directiva centra su objeto en la lucha laquocontra la discriminacioacuten por motivos de religioacuten o convic-ciones de discapacidad de edad o de orientacioacuten sexual en el aacutembito del

12 Posteriormente esta Directiva fue modificada por la Directiva 200273 CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002

empleo y la ocupacioacutenraquo (art 1) Para ello obliga a que los ordenamientos ju-riacutedicos de los Estados miembros incluyan medidas dirigidas a

hellip proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato des-favorable adoptado por parte del empresario como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o ante una accioacuten judicial destinada a exigir el cumpli-miento del principio de igualdad de trato (art 11)

A pesar de esta progresiva apertura del abanico de supuestos que han ido encontrando acomodo en la proteccioacuten contra represalias lo cierto es que el panorama normativo resultante sigue limitaacutendose a proteger aquellos supues-tos en que las reclamaciones judiciales y administrativas se formulen contra situaciones lesivas del derecho de igualdad de trato 13 De modo que el marco legal europeo sigue sin ofrecer cobertura a todas las situaciones en que un tra-bajador pueda verse perjudicado por ejercer su derecho a reclamar

Ademaacutes aunque las referidas directivas hacen referencia a la necesidad de que la legislacioacuten que trasponga sus mandatos incluya las medidas necesa-rias para proteger a los trabajadores no especifican el mecanismo juriacutedico de reparacioacuten que procede establecer para proteger al trabajador cuyo derecho ha sido lesionado ni ofrecen pauta alguna acerca de la calificacioacuten que debe reci-bir la actuacioacuten empresarial que vulnere lo dispuesto por estas normas No permiten interpretar si basta con que se fije una compensacioacuten pecuniaria o una sancioacuten para el empleador o si se requiere una compensacioacuten de mayor grado ndashla cual en nuestro derecho interno equivaldriacutea a la nulidad de la actua-cioacuten La alternativa adoptada por el legislador espantildeol ante esta disyuntiva ha sido la nulidad de la medida por considerarse esta opcioacuten laquola maacutes adecuada a nuestra propia idiosincrasia juriacutedicaraquo 14 No obstante esta decisioacuten obedece maacutes al ordenamiento interno (en concreto las consecuencias que este estable-ce para las actuaciones lesivas de derechos fundamentales) que a una exigen-cia de las citadas directivas

13 Vicente Palacio Mariacutea Araacutentzazu y Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoEfecto directo horizontal de las Directivas comunitarias Medidas de represalia adoptadas por el empresario como reaccioacuten al ejercicio de una accioacuten judicial por discriminacioacuten sexualraquo Revista Del Ministerio de Trabajo e Inmigracioacuten 22 pp 13-32 2000 La excepcioacuten se encuentra en los supuestos protegidos por la Directiva 20191937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la proteccioacuten de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unioacuten en cuanto al aacutembito de los denunciantes de irregu-laridades y que establece supuestos protegidos por el derecho a comunicar informacioacuten veraz No obstan-te esta cuestioacuten seraacute abordada con mayor amplitud en el epiacutegrafe del presente trabajo destinado a analizar las denuncias laquoaltruistasraquo (whistleblowers) incluido en el Capiacutetulo IV apartado 122

14 Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa tutela del trabajador frente a represalias empresariales por el ejer-cicio de acciones o reclamaciones sobre igualdad de tratoraquo La igualdad ante la Ley y la no discriminacioacuten en las relaciones laborales Actas del XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Lleida 29 y 29 de mayo de 2004 Madrid Ministerio de Empleo y Seguridad Social 2005 p 1084

La interpretacioacuten de dichas normas por parte de los tribunales europeos ha confirmado esta postura A este respecto es de destacar la STJCE de 10 de abril de 1984 asunto 1483 caso Von Colson y Kamann En esta sentencia se aprecia que laquocorresponde al oacutergano jurisdiccional nacional agotando el mar-gen de apreciacioacuten que su Derecho nacional le concede dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretacioacuten y una aplicacioacuten conformes con las exigencias del Derecho comunitarioraquo En este sentido y siempre y cuando las disposiciones adoptadas respeten el marco legal europeo se laquodeja a los Estados miembros la libertad de elegir entre las diferentes soluciones adecua-das para realizar su objetoraquo que en el caso que nos ocupa seriacutea el de sancionar la violacioacuten de la prohibicioacuten de discriminar con la nulidad de la medida Esta misma sentencia no obstante matiza a su vez que en caso de optar por el es-tablecimiento de una indemnizacioacuten esta no puede limitarse a un caraacutecter sim-boacutelico pues de esa manera no se asegurariacutea su eficacia sancionadora y su efecto disuasorio

No obstante recientemente ha tenido lugar un hecho de notable impor-tancia la aprobacioacuten de la Directiva (UE) 20191152 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unioacuten Europea Esta Directiva regula el dere-cho de los trabajadores a ser informados sobre sus condiciones laborales y en lo que nos atantildee su art 17 establece por primera vez una proteccioacuten que se desvincula de forma clara del principio de igualdad concerniendo a las actua-ciones realizadas por los trabajadores que reclamen contra el empleador para hacer cumplir los derechos establecidos en la directiva 15 Pero lo que resulta maacutes relevante el siguiente art 181 preveacute la prohibicioacuten de adoptar represalias contra los trabajadores que ejerciten tales derechos 16 antildeadiendo el art 19 que las sanciones para el caso de incumplirse tales previsiones deberaacuten ser laquoefec-tivas proporcionadas y disuasoriasraquo 17

15 Concretamente el art 17 sentildeala que laquolos Estados miembros introduciraacuten las medidas necesarias para proteger a los trabajadores incluidos aquellos trabajadores que representan a los trabajadores contra cualquier trato desfavorable por parte del empleador o contra cualesquiera consecuencias desfavorables resultantes de la interposicioacuten de una reclamacioacuten contra el empleador o de cualquier procedimiento ini-ciado con el objetivo de hacer cumplir los derechos establecidos en la presente Directivaraquo

16 El art 181 establece que laquolos Estados miembros adoptaraacuten las medidas necesarias para prohibir el despido o su equivalente asiacute como cualquier acto preparatorio para el despido de trabajadores por ha-ber ejercido los derechos establecidos en la presente Directivaraquo Lo anterior se refuerza con el art 183 del mismo texto que extiende a tales supuestos las mismas reglas de inversioacuten de la carga de la prueba de los procesos donde se alega la vulneracioacuten de derechos fundamentales

17 Sin lugar a duda entendemos que la trasposicioacuten de dicha Directiva a nuestro derecho interno deberaacute pasar por la declaracioacuten de nulidad (y no mera improcedencia) de las actuaciones empresariales que vulneren lo expuesto Llegamos a este convencimiento desde la comprensioacuten de que otra solucioacuten no podriacutea cumplir satisfactoriamente con los requisitos previstos en el art 19 ya aludidos

2 FUNDAMENTO HISTOacuteRICO EN LA NORMATIVA ESPANtildeOLA

Tal y como ya hemos adelantado la garantiacutea de indemnidad no se en-cuentra regulada legalmente de forma expresa En lugar de ello se trata de una elaboracioacuten propia de la jurisprudencia constitucional Sin embargo la forma en que esta jurisprudencia la aborda no puede entenderse bien si no se pone en relacioacuten con cuestiones presentes en otros aacutembitos nos referimos por un lado a determinados textos normativos que precedieron e inspiraron su aparicioacuten y por otro a ciertas reflexiones que veniacutean producieacutendose con anterioridad en el seno de la jurisprudencia del TS Las ideas planteadas desde ambas esferas no cumplieron un papel meramente circunstancial sino que constituyeron presu-puestos necesarios y establecieron las bases para la aparicioacuten de la garantiacutea de indemnidad Por ello antes de adentrarnos del todo en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad se hace necesario examinar estos dos conjuntos de anteceden-tes pues nos proveen de claves imprescindibles para una completa y cabal comprensioacuten de la figura juriacutedica que nos ocupa

21 Tratamiento de la prohibicioacuten de represalias en los textos preconstitucionales

Antes incluso de la aprobacioacuten del Convenio nuacutem 158 de la OIT de 22 de junio de 1982 en el aacutembito normativo interno espantildeol existiacutea un precedente que haciacutea referencia a la prohibicioacuten de despedir a un trabajador por el hecho de haber formulado una reclamacioacuten En concreto el RDLRT disponiacutea en su art 32c que en ninguacuten caso tendriacutea la consideracioacuten de causa justificada para proceder al despido la presentacioacuten de quejas o la intervencioacuten en procedi-mientos seguidos frente al empresario por sus incumplimientos en materia la-boral o de Seguridad Social El mismo artiacuteculo a su vez sentildealaba otros su-puestos en los que se afirmaba asimismo la inexistencia de justificacioacuten pertenencia a asociacioacuten sindical o participacioacuten en sus actividades legales (art 32a) ostentar la condicioacuten de representante de los trabajadores o actuar en dicha calidad (art 32b) o cualquier motivo racial sexual religioso etc (art 32d)

Ese precepto incluiacutea los denominados despidos legalmente discriminato-rios 18 siendo de aplicacioacuten incluso en los supuestos en que no era la causa

18 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represalias empresarialesraquo En Tomaacutes Sala Franco Juan Manuel Ramiacuterez Martiacutenez y Efreacuten Borrajo

formalmente alegada por el empresario Asiacute ocurre por ejemplo en la STS de 14 de junio de 1982 19 referida al caso de una trabajadora que formuloacute una reclamacioacuten frente a su empresario (denuncia ante la autoridad laboral) por presuntos maltratos de obra siendo despedida posteriormente por supuestas ausencias al trabajo Coincidioacute sin embargo que durante el periacuteodo sentildealado el empresario consintioacute la actuacioacuten de la trabajadora e incluso le continuoacute abonando un premio de puntualidad y asistencia En este caso el TS aprecioacute que la actuacioacuten empresarial constituiacutea abuso de derecho y por lo tanto el despido no estaba conforme con el ordenamiento vigente 20

El referido art 32c a diferencia del actual art 17 ET o de las directivas vigentes en aquel momento no reservaba sus efectos a las quejas formuladas en materias donde se encontrase afectado el principio de igualdad sino que los extendiacutea a cualesquiera incumplimientos empresariales en materia laboral o de Seguridad Social Ademaacutes no se limitaba a las quejas articuladas por viacutea ad-ministrativa o judicial sino que ampliaba su aacutembito de aplicacioacuten a todo tipo de reclamaciones Por otra parte sin embargo limitaba sus efectos a los des-pidos y no los aplicaba al resto de actuaciones empresariales que podiacutean supo-ner un perjuicio para el trabajador (como por ejemplo las sanciones las modi-ficaciones de condiciones de trabajo etc)

En cuanto a las calificaciones para el despido el art 36 RDLRT estable-ciacutea tres posibilidades laquoCuando quedare acreditada la concurrencia de la causa justa alegada por el empresario en la comunicacioacuten escritaraquo se declarariacutea la procedencia mientras que laquoen los demaacutes casosraquo la decisioacuten de la empresa re-sultariacutea improcedente La tercera posibilidad era calificar el despido como nulo lo cual ocurriacutea en los supuestos en que no se cumpliesen los requisitos de forma (comunicacioacuten por escrito e indicacioacuten de la fecha de efectos) o en que el despido no se comunicase previamente a los representantes de los trabajado-res en caso de que el trabajador despedido fuese un representante sindical No obstante la nulidad del despido produciacutea los mismos efectos que la improce-dencia (como expresamente se preveiacutea en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo) a

Dacruz (Eds) Derecho vivo del trabajo y constitucioacuten estudios en homenaje al profesor doctor Fernando Suaacuterez Gonzaacutelez pp 635-662 Madrid La Ley 2003

19 Pese a dictarse la STS tras la aprobacioacuten del ET1980 hace referencia a un supuesto previo a la misma Conviene indicar que la disposicioacuten transitoria primera del ET1980 estableciacutea que laquotoda extincioacuten de la relacioacuten laboral producida con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se regiraacute en sus aspectos sustantivo y procesal por las normas vigentes en la fecha en que aqueacutella hubiera tenido lugarraquo Por este motivo dicha sentencia analiza el supuesto aplicando la normativa contenida en el RDLRT

20 No obstante lo anterior el despido es declarado improcedente y no nulo al ser esta uacuteltima una calificacioacuten judicial que la norma de aplicacioacuten reservaba para los despidos discriminatorios como maacutes adelante se explica

saber la readmisioacuten y el abono de salarios de tramitacioacuten En caso de no pro-ducirse esto se declarariacutea la extincioacuten indemnizada de la relacioacuten laboral (art 37 apartados 2 y 3 RDLRT)

De este modo el despido adoptado como consecuencia de la interposi-cioacuten de una queja seriacutea calificado como improcedente 21 Debe tenerse en cuen-ta que hasta esa fecha las causas de nulidad eran exclusivamente las reguladas legalmente seguacuten jurisprudencia muy consolidada 22

22 Aprobacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola y cambio de paradigma

El panorama juriacutedico cambioacute radicalmente con la aprobacioacuten de la CE Como se ha sentildealado

La Constitucioacuten no se limitoacute a establecer un nuevo orden juriacutedico poliacutetico a garantizar un sistema democraacutetico representativo a disentildear una estructura terri-torial de poderes descentralizada y a consagrar derechos y libertades fundamen-tales frente a los poderes puacuteblicos Ademaacutes establecioacute los cimientos y fundamen-tos del nuevo orden juriacutedico privado suministrando unas laquopautas axioloacutegicas constitucionalmente indiscutiblesraquo (STC 551996) que han supuesto cambios y transformaciones en todo el Derecho privado para el que la Constitucioacuten ha sig-nificado un necesario punto de referencia 23

Dentro del texto constitucional ocupa un papel especialmente destacado el novedoso cataacutelogo de derechos fundamentales que van a tener una trascen-dencia especial en los diversos aacutembitos juriacutedicos incluido el del Derecho del Trabajo Ademaacutes como consecuencia de la aprobacioacuten de la Carta Magna fue-ron apareciendo otras tantas normas que tambieacuten contribuyeron a modificar sustancialmente el sistema normativo laboral

En primer lugar el RDLRT fue derogado por la disposicioacuten final tercera apartado 15 ET1980 Solo unos meses despueacutes se aproboacute la LPL1980 Este texto legal en su art 102 haciacutea referencia a las posibles calificaciones judicia-les del despido en teacuterminos muy similares a los de su precedente se declarariacutea la procedencia del despido cuando resultase acreditado el incumplimiento del trabajador alegado por el empresario en la carta de despido su improcedencia cuando esto no ocurriese y su nulidad cuando no se cumpliesen los requisitos

21 STS de 14 de junio de 198222 STS de 16 de abril de 195223 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel Valdeacutes Dal-Reacute Fernando y Casas Baamonde

Mariacutea Emilia laquoDerecho de las relaciones laborales y Constitucioacutenraquo Derecho de las Relaciones Labo-rales 11 2018 p 1169

de forma (comunicacioacuten escrita con los hechos que justifican el despido e in-dicacioacuten de la fecha de efectos) aunque tambieacuten mereceriacutea la calificacioacuten de nula la finalizacioacuten de un contrato que se encontrase suspendido (cuando no se apreciase la procedencia del despido) y laquoen los demaacutes casos establecidos por la Leyraquo

Un dato resentildeable es pues el hecho de que tanto el ET1980 como la LPL1980 ya siacute establecen una diferenciacioacuten entre la declaracioacuten de la impro-cedencia del despido y la de su nulidad En el caso de declararse la improce-dencia el empresario deberiacutea indemnizar o readmitir al trabajador a su op-cioacuten abonaacutendole en todo caso los salarios dejados de percibir (art 56 ET) Cuando en cambio se declarase la nulidad la readmisioacuten seriacutea la uacutenica con-secuencia posible debiendo abonar igualmente los salarios de tramitacioacuten (art 554 ET) En los mismos teacuterminos se pronunciaba el art 103 LPL1980

Aunque dichos textos legales no incluiacutean ninguna referencia expresa a los despidos lesivos de derechos fundamentales y al tratamiento que estos de-biacutean recibir esta cuestioacuten no tardoacute en encontrar respuesta con la STC 381981 que haciacutea referencia al despido de unos trabajadores del Sindicato Andaluz de Trabajadores tras ser elegidos en unas elecciones sindicales Esta sentencia fue la primera que declaroacute la existencia de un despido nulo por vulnerar dere-chos fundamentales disponiendo que debiacutea restablecerse laquoa los recurrentes en la integridad de su derecho o libertad para lo cual deberaacuten ser admitidos en la empresa con todo lo demaacutes que procede en los casos de despido nulo con nulidad radicalraquo Asiacute y pese a que la normativa vigente no estableciacutea de forma expresa la nulidad del despido para estos supuestos el TC se encargoacute de resol-ver esta cuestioacuten desarrollando la figura del llamado despido discriminatorio (aunque no vinculado necesariamente al art 14 CE) que era calificado de ra-dicalmente nulo por lesionar los derechos fundamentales del trabajador 24

23 Proteccioacuten contra las represalias a traveacutes de la figura del despido en fraude de ley

Una vez expuesto el nuevo marco normativo que se configura tras la aprobacioacuten de la Constitucioacuten y de los textos legales subsiguientes veamos coacutemo afectaba a los despidos adoptados como represalias contra un trabajador que formulase reclamaciones frente a su empresa

24 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represaliashellipraquo (Bibl cit)

Pues bien el citado ET1980 no incorporoacute en su articulado ninguacuten tipo de norma referente a la prohibicioacuten de despidos asiacute motivados Es cierto que en su art 17 se calificaban como nulas las decisiones empresariales discriminatorias (recogiendo en buena parte el contenido del art 32 RDLRT) pero no teniacutea aco-modo en eacutel la decisioacuten empresarial consistente en despedir a un trabajador por el hecho de haber presentado una queja o reclamacioacuten Por ello este tipo de actuaciones del trabajador no encontraban proteccioacuten como despido anticons-titucional (salvo que la queja afectase a un derecho fundamental especiacutefico)

Un despido causado por la presentacioacuten de quejas soliacutea terminar decla-raacutendose iliacutecito pero con la consecuencia de ser calificado improcedente Sin embargo la improcedencia no pareciacutea una consecuencia adecuada para los despidos adoptados como represalia por la interposicioacuten de quejas Se percibiacutea que un despido adoptado en dichas circunstancias incluiacutea un plus de injusticia que no se veiacutea resarcido por esta calificacioacuten judicial La improcedencia no evitaba de forma plena el efecto represivo al que aspiraba el empresario ya que el trabajador terminaba perdiendo su puesto de trabajo y abandonando la empresa 25 lo cual no terminaba de quedar totalmente compensado por mucho que finalmente pudiese obtener una indemnizacioacuten derivada de la declaracioacuten de improcedencia del cese 26 La mera declaracioacuten de improcedencia pues no satisfaciacutea la lesioacuten del derecho y la jurisprudencia constitucional asiacute lo sentildeala-ba reiteradamente laquo[la improcedencia no] repara la lesioacuten sufrida al confir-mar por el juego de la indemnizacioacuten sustitutoria de la readmisioacuten la eficacia extintiva de aquella facultadraquo 27 Por otra parte tampoco se lograba resarci-miento suficiente por medio de la declaracioacuten de nulidad ordinaria del despido en aquellos casos en que no se apreciase la lesioacuten del derecho fundamental 28

25 Ibidem26 Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellipraquo (Bibl cit)27 STC 88198528 Debe tenerse en cuenta que la LPL1980 estableciacutea dos mecanismos de ejecucioacuten de las senten-

cias de despido El primero (regulado en los arts 208 a 211) se referiacutea a los supuestos de despido impro-cedente en que se optase por la readmisioacuten y a los de despido nulo (el art 208 estableciacutea que este procedi-miento era de aplicacioacuten laquocuando el empresario haya optado por la readmisioacuten o eacutesta hubiere de tener lugar por ministerio de la Leyhellipraquo) y desembocaba en la celebracioacuten de un incidente en el que ndashsalvo que se demostrase la regularidad de la readmisioacutenndash se terminariacutea extinguiendo la relacioacuten laboral con derecho a una indemnizacioacuten El segundo mecanismo (establecido en los arts 212 y 213) se aplicaba en los supues-tos de readmisioacuten de los representantes unitarios y consistiacutea en la ejecucioacuten de la sentencia en sus propios teacuterminos por lo que se preservaba la pervivencia de la relacioacuten laboral Precisamente la jurisprudencia constitucional declaroacute que la proteccioacuten de los despidos discriminatorios deberiacutea sobreponerse a la litera-lidad de los arts 212 y 213 LPL1980 de forma que no fuesen laquoun obstaacuteculo a la plena efectividad del derecho o libertad conculcada pues aunque se concreten a los delegados o miembros del Comiteacute de Em-presa constituye un cauce analoacutegicamente aplicable a los supuestos de nulidad ab radice sancioacuten que comporta la violacioacuten de los derechos constitucionales fundamentalesraquo (STC 381981) En este sentido veacutease Carratalaacute Teruel Joseacute Luis laquoLa garantiacutea de indemnidad Nulidad de los despidos lesivos de

Esta situacioacuten no terminaba de considerarse razonable En consecuencia la doctrina judicial intentoacute ofrecer alguacuten tipo de respuesta Para ello optoacute por acudir al tratamiento otorgado a los despidos en fraude de ley a los que se calificaba como radicalmente nulos en teacuterminos similares a los relativos a vulneracioacuten de derechos fundamentales Fue precisamente el ya citado art 102 de la LPL1980 el que abrioacute la viacutea para esta interpretacioacuten al incluir entre los motivos de la nulidad una claacuteusula abierta laquoen los demaacutes casos establecidos por la Leyraquo A partir de ahiacute fue donde se acudioacute a la figura del fraude de ley (art 64 CC) 29

Este tipo de despidos consistiacutea en utilizar el poder disciplinario empresa-rial con una finalidad distinta de la reconocida y amparada por la normativa La STS de 9 de mayo de 1986 los calificaba como aquellos en los cuales la actuacioacuten empresarial tendiacutea a evitar que la ley se aplicase de acuerdo con la finalidad para la que estaacute prevista produciendo laquounos efectos no queridos por el ordenamiento juriacutedico al ser contrarios a la realizacioacuten de la justicia al sen-tido eacutetico y contenido objetivo de la norma legalraquo

No obstante la calificacioacuten de nulidad radical por fraude de ley se inter-pretaba de manera restrictiva La STS de 11 de abril de 1990 por ejemplo sentildealaba que debiacutea quedar reservada como figura excepcional y extrema para aquellos supuestos en que laquoconcurran unas dosis elevadas de arbitrariedad y capricho en la actuacioacuten de la empresa no bastando que esa actuacioacuten sea iliacute-cita o contraria a la leyraquo Eran pues aquellos despidos que entrantildeaban un fraude claro y patente sin que existiese base alguna para la imputacioacuten y no

derechos fundamentalesraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral nuacutem 27 pp 44-46 1993 Esta misma interpretacioacuten ha permeado hasta nuestro tiempo siendo buen ejemplo de ello la STS de 17 de julio de 2013 RCUD 23502012 que apuntoacute que laquola proteccioacuten de los derechos fundamentales ha de actuar con caraacutecter prioritario sobre cualquier otra garantiacutea de rango legal de ahiacute que al titular del derecho invocado haya de daacutersele satisfaccioacuten mediante un anaacutelisis razonado de la afectacioacuten que sobre el mismo pueda tener la conducta de la parte demandada con independencia de que la actuacioacuten empresarial se haya ajustado o no las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la concreta decisioacuten (hellip) No puede afirmarse que las consecuencias para el trabajador sean ideacutenticas sea cual sea la motivacioacuten de la calificacioacuten de nulidad del despidoraquo Al respecto veacutease Rojo Torrecilla Eduardo laquoNulidad del despido por vulneracioacuten de derecho fundamental Necesidad de pronunciamiento aunque exista nulidad formal Nota a la sentencia del TS de 16 de marzo de 2016raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardo-rojotorrecillaes201605nulidad-del-despido-por-vulneracion-dehtml Publicado el 13052016 Recu-perado el 30052020

29 Estos despidos quedan descritos por ejemplo por la STS de 20 de febrero de 1989 que atribuye a este tipo de despido la calificacioacuten de radicalmente nulo Tambieacuten es de intereacutes la STS de 21 de diciem-bre de 1987 que analiza la posibilidad de declarar nulo un despido derivado del ejercicio de acciones ju-diciales por parte de un trabajador no solo civiles sino tambieacuten penales e incluso meramente adminis-trativas No obstante este pronunciamiento descarta ndashcon el respaldo del Ministerio Fiscalndash que exista propoacutesito represivo en tanto que considera que la empresa despidioacute al trabajador en el convencimiento de que el ejercicio de sus derechos se veniacutea realizando con caraacutecter abusivo

bastando para ello la existencia de deficiencias en la carta de despido (que podriacutean justificar en todo caso la nulidad ordinaria) sino que se requeriacutea un plus adicional acreditaacutendose la total inexistencia de motivo para despedir y asiacute el fraude 30

Estos requisitos planteaban una limitacioacuten seria al objetivo de proteger contra represalias a trabajadores reclamantes dado que

[El] acento en la causa ficticia o inexistente dejoacute de lado el caraacutecter espe-cialmente lsquoodiosorsquo y peligroso del despido motivado por la discrepancia o reac-cioacuten del empresario frente a una previa accioacuten judicial o frente a una denuncia del incumplimiento de la normativa laboral 31

Por otra parte la declaracioacuten de nulidad por fraude de ley no dejaba de ser una construccioacuten jurisprudencial pues en el ET no se recogiacutea esta posibi-lidad En consecuencia se haciacutea necesario encontrar otra salida Pero ademaacutes esta necesidad quedoacute definitivamente confirmada ante un nuevo acontecimien-to la aprobacioacuten de la siguiente ley procesal que supuso una transformacioacuten radical del panorama normativo

La LPL1990 amplioacute a cinco las causas de nulidad del despido En la nueva norma el art 1082 estableciacutea que el despido seriacutea nulo en los supues-tos de incumplimiento de los requisitos formales (art 1082a) en caso de in-cumplimiento u omisioacuten de los requisitos legales o convencionales del despido disciplinario (art 1082b) en caso de despedir a un trabajador afiliado sin dar audiencia a su sindicato (art 1082c) en caso de fundamentarse en alguna de las causas de discriminacioacuten previstas legal o constitucionalmente o de con-llevar la vulneracioacuten de derechos fundamentales (art 1082d) y finalmente en caso de hallarse el contrato en suspensioacuten salvo que se declarase la proce-dencia del despido (art 1082e)

Como puede observarse la nueva ley eliminoacute la claacuteusula abierta que se incluiacutea en la norma precedente De esta manera desaparecioacute por completo la posibilidad de recurrir a la figura del fraude de ley para declarar un despido radicalmente nulo En consecuencia si antes ya era insuficiente la tutela del

30 Se reserva esta figura en consecuencia no tanto para laquola causa iliacutecita o torperaquo sino para laquolos supuestos de laquoinexistencia absoluta de causaraquo en los que el empresario no persiga maacutes que laquodeshacerse del trabajadorraquo como sentildeala Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represaliashellipraquo (Bibl cit) p 643 No obstante no se califica de esta manera a otros despidos por ejemplo aquellos fundamentados en discrepancias de criterio sobre el caraacutecter tempo-ral o indefinido de la relacioacuten laboral (STS de 7 de noviembre de 1989) limitaacutendose en este caso a la ca-lificacioacuten de nulidad ordinaria

31 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represaliashellipraquo (Bibl cit) p 642

despido adoptado como represalia tras la formulacioacuten de quejas o reclamacio-nes frente a la empresa a partir de la aprobacioacuten de la nueva ley este despido se quedoacute totalmente desprotegido Ya solo quedaba abierta una forma de brin-darle a este supuesto la proteccioacuten que mereciacutea esta se hallaba en la tutela al amparo del derecho fundamental

24 Proteccioacuten en el marco del derecho a no sufrir discriminacioacuten

Tal y como vemos terminoacute surgiendo una clara necesidad de poder plan-tear la nulidad del despido al amparo de los derechos fundamentales Ahora bien no hay una uacutenica viacutea por la que esto puede hacerse pues no hay un uacutenico derecho fundamental con el cual esta situacioacuten puede relacionarse Una opcioacuten factible habriacutea sido vincular el supuesto del despido como represalia con el derecho a no ser discriminado Para comprobar hasta queacute punto es asiacute haga-mos una breviacutesima incursioacuten en el Derecho Comparado concretamente vea-mos coacutemo se resuelve esta cuestioacuten en el marco normativo de EE UU 32

En el ordenamiento juriacutedico estadounidense la norma de referencia es Civil Rights Act aprobada en el antildeo 1964 por Equal Employment Opportunity Commision Este texto legal aborda el principio de igualdad en el aacutembito labo-ral y para ello tipifica numerosas actuaciones como constitutivas de discrimi-nacioacuten (title VII) En primer lugar analiza los supuestos de discriminacioacuten por motivos de raza religioacuten sexo y origen nacional (title VII sec 403) Pero a continuacioacuten contiene otro apartado denominado laquoOther unlawful employ-ment practicesraquo (title VII sec 404) que incluye entre sus claacuteusulas una refe-rencia a posibles praacutecticas de un empleador tendentes a discriminar a sus tra-bajadores (o solicitantes de empleo) por el hecho de que estos se opongan a alguna actuacioacuten discriminatoria o ilegal y tambieacuten porque acusen testifi-quen apoyen o participen de alguna manera en una investigacioacuten procedi-miento o audiencia contra el empresario (title VII sec 404a)

Esta norma pues regula dos situaciones diferentes La primera es cono-cida por la doctrina como laquoclaacuteusula de oposicioacutenraquo (opposition clause) y de-clara la ilegalidad de las actuaciones empresariales de discriminar a un traba-

32 No es objetivo de este trabajo realizar un anaacutelisis comparativo sistemaacutetico de las distintas posibi-lidades de articular una proteccioacuten efectiva del trabajador reclamante ante revanchas empresariales Nos limitaremos a exponer un solo ejemplo de tratamiento foraacuteneo de la cuestioacuten el correspondiente al marco normativo estadounidense Escogemos este contexto porque presenta un alto grado de elaboracioacuten de la alternativa que aquiacute nos interesa que es la vinculacioacuten de la proteccioacuten del despido por represalia con la tutela antidiscriminatoria

jador por oponerse a una praacutectica discriminatoria pero tambieacuten cuando dicha praacutectica es sencillamente ilegal y la segunda es la denominada laquoclaacuteusula de participacioacutenraquo (participation clause) que considera ilegal la conducta empre-sarial tendente a discriminar a un trabajador por acusar testificar asistir o participar de cualquier manera en una investigacioacuten proceso o audiencia con-tra el empresario Sin duda ambas claacuteusulas son perfectamente subsumibles en la garantiacutea de indemnidad y laquoambas cumplen con la misma funcioacuten de prevenir revanchas empresarialesraquo 33 si bien no descansan sobre el mismo de-recho Las claacuteusulas citadas se amparan en la prohibicioacuten de actuaciones dis-criminatorias en el empleo mientras que la garantiacutea de indemnidad tal y como veremos se ampara en el derecho a la tutela judicial efectiva 34

Aunque ubicado en un momento mucho maacutes reciente podemos encon-trar tambieacuten otro paralelismo con el funcionamiento de la garantiacutea de indem-nidad Nos referimos a una decisioacuten tomada por la Corte Suprema de EE UU por la cual quedoacute ampliada expresamente la proteccioacuten contra represalias tam-bieacuten a aquellos supuestos en que la oposicioacuten de los trabajadores a una actua-cioacuten discriminatoria no se hubiese producido por ninguna viacutea formal (como por ejemplo la formulacioacuten de una denuncia o activacioacuten de una investiga-cioacuten)

Se trata del caso Crawford v Metropolitan Government of Nashville and Davidson City resuelto el 26 de junio de 2009 El hecho desencadenante fue la iniciacioacuten por parte de la empresa de una investigacioacuten interna sobre un trabajador por rumores de acoso sexual En el marco de esta tres trabajadoras declararon en el interrogatorio interno haber sido viacutectimas de dicho acoso Dicha investigacioacuten finalizoacute sin consecuencias contra el trabajador investiga-do sin embargo la empresa despidioacute a las tres trabajadoras que habiacutean testifi-cado contra eacutel alegando distintos incumplimientos legales Una de estas traba-jadoras demandoacute a la empresa denunciando que el despido se adoptoacute como represalia por el testimonio que habiacutea prestado en la citada investigacioacuten inter-na Los sucesivos pronunciamientos judiciales desestimaron su reclamacioacuten

33 Martiacutenez Merino Gonzalo laquoLa garantiacutea de indemnidad en Chile anaacutelisis normativo y compa-rativo desde el Derecho Comparado y el Common Lawraquo Revista de Derecho Universidad Catoacutelica del Norte 19 (2) 2012 pp 341 y 342

34 Ademaacutes tal y como sentildeala Caacutemara Botiacutea laquola loacutegica de esta norma es muy distinta a la de la garantiacutea de indemnidad construida por el Tribunal Constitucional mientras esta opera en un sistema de despido causal aquella se inserta en un reacutegimen de despido libreraquo (Caacutemara Botiacutea Alberto laquoLibertad de contratacioacuten y garantiacutea de indemnidad (Vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva [garantiacutea de indemnidad] al no contratar como represalia por haber pleiteado contra el empresario) Comentario a la STC 872004 de 10 de mayoraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XXII Cizur Menor Civitas 2004 p 192)

considerando que su actuacioacuten fue informal pues no se instrumentoacute a traveacutes de denuncia alguna y por tanto no mereciacutea proteccioacuten Sin embargo la Corte Suprema declaroacute que dicha proteccioacuten debiacutea otorgarse sin necesidad de reali-zar ninguna actuacioacuten formal La proteccioacuten debiacutea activarse por el mero hecho de haberse opuesto a la praacutectica discriminatoria y una comunicacioacuten verbal debiacutea considerarse suficiente a efectos de la laquoclaacuteusula de oposicioacutenraquo 35

Como podemos observar la tutela discriminatoria presenta muacuteltiples po-sibilidades como potencial anclaje de la garantiacutea de indemnidad A pesar de ello esta opcioacuten no encontroacute acomodo en la jurisprudencia espantildeola que ha elaborado un concepto de discriminacioacuten distinto que limita su prohibicioacuten a supuestos especiacuteficos En concreto se ha sentildealado que el art 14 CE establece dos prescripciones el principio de igualdad y la prohibicioacuten de la discrimina-cioacuten considerada esta uacuteltima como laquouna violacioacuten maacutes cualificada de la igual-dad en funcioacuten del caraacutecter particularmente rechazable del criterio de diferen-ciacioacuten aplicadoraquo 36 A continuacioacuten dicha sentencia explica que

Lo que caracteriza la prohibicioacuten de discriminacioacuten justificando la espe-cial intensidad de este mandato y su penetracioacuten en el aacutembito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciacioacuten que merece especial rechazo por el ordenamiento y [hellip] se toman en consideracioacuten condiciones que como la raza el sexo el nacimiento y las convicciones ideoloacutegicas o religiosas han estado ligadas histoacutericamente a formas de opresioacuten o de segregacioacuten de de-terminados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferencia-cioacuten para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democraacutetica y pluralista De ahiacute el distinto alcance de estos principios porque mientras que el principio de igualdad ndashen la Ley y en la aplicacioacuten de la Leyndash vincula a los poderes puacuteblicos y al convenio colectivo [hellip] no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria que por la especial intensidad de su proteccioacuten se proyecta en el aacutembito de las relaciones privadas 37

En virtud de la doctrina expuesta no se ha encontrado acomodo a la pro-hibicioacuten de represalias dentro de la tutela antidiscriminatoria prevista en el art 14 CE 38

35 Martiacutenez Merino Gonzalo laquoLa garantiacutea de indemnidad en Chilehellipraquo (Bibl cit) pp 341 y 34236 STS de 24 de noviembre de 2005 RC 110200437 Ibidem38 Debe destacarse el importante matiz que incluye la normativa estadounidense al establecer junto

a las causas de discriminacioacuten por raza religioacuten sexo y origen la circunstancia de haber formulado una reclamacioacuten que no necesariamente tiene que encontrar fundamento en materias vinculadas con aquellas causas La relevancia de ese reconocimiento se aprecia sin dificultad al contrastar esa normativa con la espantildeola (en concreto el art 17 ET al que maacutes adelante se regresaraacute) que establece expresamente una proteccioacuten especiacutefica para las reclamaciones si bien solo cuando se encuentran conectadas con el princi-

Significativamente la reciente STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros 39 se pronuncia en un sentido muy proacuteximo a la liacutenea seguida por la doctrina estadounidense Esta sentencia hace referencia a una trabajadora despedida como represalia por denunciar informalmente que una aspirante no habiacutea sido contratada por encontrarse embarazada Un dato muy resentildeable es la conclusioacuten de que el principio del control jurisdiccional efectivo quedariacutea privado de eficacia si no incluyera tambieacuten actuaciones infor-males aparte de actuaciones estrictamente judiciales Pero lo que nos interesa destacar sobre todo es que el fallo se apoya en este caso en el principio de igual-dad de trato si bien conectado con el derecho a la tutela judicial efectiva 40

Puede concluirse que en definitiva la incardinacioacuten de la tutela contra las represalias empresariales en el seno de uno u otro derecho fundamental constituye una opcioacuten legislativa que habraacute de adoptarse en el marco de cada sistema juriacutedico obviamente conectado con su tradicioacuten normativa

De todas maneras si la opcioacuten de vincular la proteccioacuten del despido por represalia con la tutela discriminatoria finalmente encontraraacute acomodo en la jurisprudencia espantildeola es una historia auacuten por escribir Centreacutemonos por tan-to en aquella historia que ya estaacute escrita a saber el anclaje de la posibilidad de declarar la nulidad del despido en el derecho a la tutela judicial efectiva

25 Proteccioacuten en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva

En el momento en que aparece la LPL1990 la posibilidad de que el des-pido como represalia por el ejercicio de acciones judiciales pudiese resultar lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva ya no era ninguna novedad La desaparicioacuten de la figura del despido en fraude de ley resultoacute decisiva para que la vinculacioacuten con el art 24 CE ganase de pronto un peso definitivo y termina-se por instalarse Pero en realidad la jurisprudencia ya habiacutea ido explorando y acogiendo esta viacutea paralelamente a la otra alternativa analizada

Pueden encontrarse varios pronunciamientos representativos de esta in-terpretacioacuten Por ejemplo la STS de 8 de julio de 1986 que declara la nulidad

pio de igualdad Esto ha generado un amplio debate en torno a la voluntad del legislador de proteger ac-tuaciones reivindicativas relativas a materias conectadas con otros derechos al no constar con claridad que ese fuese su propoacutesito

39 En este sentido veacutease Velasco Portero Mariacutea Teresa laquoLa proteccioacuten de los trabajadores que apoyan a una viacutectima de discriminacioacuten laboral por razoacuten de sexoraquo Temas Laborales nuacutem 149 pp 195-200 2019

40 Saacutenchez Trigueros Carmen y Folgoso Olmo Antonio laquoProteccioacuten frente a represalias a quien se opone a una discriminacioacuten en el seno de la propia empresa STJUE (Sala Tercera) de 20 de junio de 2019 (asunto C-40418)raquo Revista de Jurisprudencia Laboral 5 2019

de un despido disciplinario realizado a una trabajadora a la que se le imputaba haber ofendido a la empresa por las expresiones vertidas en un recurso de al-zada (redactado por su abogado frente a la administracioacuten) en un asunto de reclamacioacuten de determinados derechos laborales Tambieacuten declara la nulidad la STS de 17 de junio de 1988 al apreciar la existencia de una represalia en el despido a un trabajador que habiacutea formulado demanda frente a la empresa por la imposicioacuten de una sancioacuten En ambos casos pues la declaracioacuten de nulidad se sustentaba en la consideracioacuten de que los despidos se habiacutean producido como represalia por acciones judiciales emprendidas por el trabajador y por tanto vulneraban el derecho a la tutela judicial efectiva

No obstante donde maacutes claramente podemos ver reflejado este plantea-miento es en otro pronunciamiento que no resuelve a favor del trabajador Nos referimos a la STS de 21 de marzo de 1989 en la que se descarta expre-samente la incardinacioacuten de la actuacioacuten del trabajador en el art 171 ET Dicha actuacioacuten consistioacute en el ejercicio de una accioacuten judicial frente a la empresa invocaacutendose en el recurso el art 241 CE y solicitando la califica-cioacuten del despido como nulo por lesionar este derecho fundamental El TS sin embargo resuelve que la tutela judicial efectiva no quedoacute mermada en su consideracioacuten estricta con el despido en tanto que la accioacuten ejercitada se desarrolloacute sin obstaacuteculos Se descarta asiacute de forma expresa que la actuacioacuten empresarial lesionase el derecho fundamental destacando que no puede apreciarse la existencia de represalia en tanto que la empresa demostroacute que los hechos imputados tuvieron lugar realmente Ahora bien la citada STS antildeade que

si el acto del despido hubiera obedecido a moacutevil de represalia de alguna manera tal derecho a la tutela judicial en sus consecuencias posteriores se veriacutea perjudicado con implicaciones negativas para el derecho que como baacutesico procla-ma el artiacuteculo 42 g) del referido cuerpo estatutario

Esta apreciacioacuten resulta clave pues da a entender claramente que la re-presalia siacute puede suponer una vulneracioacuten del derecho fundamental Se ha se-ntildealado que con este pronunciamiento el TS vino a reconocer expliacutecitamente

la conexioacuten del despido por represalia con la tutela judicial efectiva in-cluyendo [esta] entre los derechos fundamentales que dan lugar a despidos radi-calmente nulos por conculcar derechos garantizados por la CE [como es] el de tutela efectiva de Jueces y Tribunales del art 241 CE 41

41 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represaliashellipraquo (Bibl cit) pp 644 y 645

A este pronunciamiento se regresaraacute maacutes tarde por su especial significacioacutenPor citar algunos ejemplos posteriores a esta fecha mencionemos la STS

de 16 de mayo de 1990 que confirma la nulidad de un despido disciplinario adoptado sin justificacioacuten alguna y cuyo fundamento real resultoacute ser la inter-posicioacuten de denuncias ante la Inspeccioacuten de Trabajo o la STS 19 de julio 1990 que declara la nulidad por apreciar que el despido se habiacutea adoptado como consecuencia de que los trabajadores acudieron a los tribunales (aunque tam-bieacuten se invoca el art 282 CE dado que los trabajadores habiacutean ejercitado el derecho a la huelga)

Puede concluirse por lo tanto que la prohibicioacuten a la empresa de adoptar represalias contra el trabajador por el ejercicio de una accioacuten judicial ya habiacutea sido esbozada por el TS con anterioridad a que el TC hiciese expliacutecita la garan-tiacutea de indemnidad Igualmente meritorio resulta que el TS tambieacuten en fecha muy anterior a que lo hiciese el TC haya extendido esta proteccioacuten a otras actuaciones no estrictamente jurisdiccionales tales como denuncias ante la Inspeccioacuten 42

Ahora bien en el mismo horizonte temporal podemos encontrar ya algu-nos pronunciamientos del TC que tambieacuten comenzaban a explorar esta viacutea Es el caso de la STC 321986 en la que se aborda el supuesto de una letrada que denuncioacute irregularidades en cuanto a la gestioacuten de los fondos del turno de ofi-cio que haciacutea el Colegio de Abogados de Madrid interponiendo una querella frente a los componentes de la Junta de Gobierno del citado Colegio y anun-ciando una rueda de prensa para hacer puacuteblica la situacioacuten La querella resultoacute inadmitida tras lo cual el Colegio de Abogados de Madrid impuso a la actora una sancioacuten colegial quien la impugnoacute ante la jurisdiccioacuten contencioso-admi-nistrativa Finalmente el Tribunal Supremo consideroacute que el derecho a quere-llarse no es concebible sin un cauce que limite su utilizacioacuten valorando que su ejercicio de forma arbitraria puede originar perjuicios En consecuencia y de-duciendo de la inadmisioacuten de la querella su falta de base aprecioacute la proceden-cia de la sancioacuten (si bien rebajando esta) con fundamento en los perjuicios a la honorabilidad de los miembros de la Junta de Gobierno La letrada recurrioacute en amparo denunciando la vulneracioacuten del derecho a comunicar informacioacuten veraz (art 201d CE) y a la tutela judicial efectiva (art 241 CE) El TC con-cluyoacute que no procede una sancioacuten por haber acudido a la jurisdiccioacuten Consi-deroacute que el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la

42 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidad en el ejercicio de los dere-chos laborales sentencia TC 141993 de 18 de eneroraquo En Joaquiacuten Garciacutea Murcia y Diego Aacutelvarez Alon-so (coords) Derechos del trabajador y libertad de empresa 20 casos de jurisprudencia constitucional pp 647-692 Cizur Menor Aranzadi 2013

jurisdiccioacuten puede verse sometido a limitaciones y finalidades que justifican su existencia si bien estas deben venir fijadas legalmente y respetar el conte-nido esencial del derecho 43

Por otra parte la STC 2061987 hace referencia a una trabajadora a la que se impuso una sancioacuten de suspensioacuten de empleo y sueldo de diez diacuteas que la actora impugnoacute judicialmente La sentencia desestimoacute la demanda e impuso una suspensioacuten de empleo y sueldo de quince diacuteas esto es de mayor entidad que la que habiacutea sido impuesta por la empresa De este modo la accioacuten judi-cial emprendida por la trabajadora se tradujo en un claro perjuicio para ella 44 La trabajadora acudioacute al TC en amparo planteando que dicha actuacioacuten lesio-naba su derecho de acceso a la jurisdiccioacuten dado que laquola agravacioacuten del acto impugnado contra el accionante origina el temor de acudir a la viacutea judicial coaccionando la libre voluntad de los titulares del derecho a la tutela judicial efectivaraquo La sentencia concedioacute el amparo entendiendo que

la agravacioacuten de la sancioacuten impuesta por la Empresa es realmente una medida disuasoria o paralizante del acceso a la justicia por los trabajadores sancio-nados como lo es en general el empeoramiento de la situacioacuten del demandante como consecuencia de su propia accioacuten impugnatoria Es tal empeoramiento una posibilidad siempre realizable cuando medie pretensioacuten de contrario por viacutea ade-cuada (verbigracia la reconversioacuten) pero este caso justificado por facilitar el ejer-cicio de derechos fundamentales a esa otra parte del proceso no es el de autos

Las dos sentencias citadas constituyen importantes antecedentes por parte del TC que vinculan las consecuencias de una reclamacioacuten interpuesta por un trabajador con la tutela judicial efectiva Ademaacutes aunque ninguna de ellas nombre auacuten la garantiacutea de indemnidad como tal ambas se adelantan ya al anaacutelisis de algunos aspectos que resultaraacuten imprescindibles iquestqueacute ocurre cuando por el hecho de ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva se obtiene un perjuicio por un tercero iquestY queacute sucede si el ejercicio de dicho derecho termina situando al actor en una situacioacuten peor que la precedente Estos temas seguiraacuten debatieacutendose posteriormente y se terminaraacuten consoli-dando como supuestos inalienables de la futura institucioacuten de garantiacutea de indemnidad

43 Es cierto que el asunto que aborda esta sentencia no pertenece al aacutembito laboral no obstante las reflexiones y conclusiones que plantea son claramente extrapolables a este

44 Es verdad que el perjuicio en este caso fue causado por el oacutergano judicial y no por la empresa Sin embargo que sea posible por parte del oacutergano judicial abre viacutea a que tambieacuten lo sea por parte de la empre-sa Esta posibilidad de hecho no tardaraacute en emerger en pronunciamientos futuros y contribuiraacute significa-tivamente al proceso de configuracioacuten de la garantiacutea de indemnidad

Estos pronunciamientos del TC y las posibilidades que plantean se su-man a otros dos componentes clave del escenario que se configuroacute en los pri-meros antildeos de la deacutecada de los noventa el cierre de la viacutea del despido nulo por fraude de ley y la exploracioacuten por parte del TS de la vinculacioacuten del despido por represalia con el derecho a la tutela judicial efectiva Delimitada la necesi-dad y abierta la nueva viacutea el campo quedaba sembrado para el surgimiento de la garantiacutea de indemnidad Esta como se veraacute a continuacioacuten no tardoacute dema-siado en aparecer

3 GEacuteNESIS Y CARACTERIZACIOacuteN TEacuteCNICA

Una vez esclarecidos los precedentes de la garantiacutea de indemnidad esta-mos en condiciones de retratar su aparicioacuten formal Dedicaremos el apartado segundo al estudio de esta cuestioacuten

En primer lugar repasaremos coacutemo se forjoacute la figura en el seno de la ju-risprudencia constitucional A la vista de que carece de regulacioacuten expresa prestaremos atencioacuten especial a la fundamentacioacuten teacutecnica sobre la que se sus-tenta su utilizacioacuten

A continuacioacuten se haraacute referencia a otras manifestaciones contenidas en la ley de la prohibicioacuten de adoptar represalias contra un trabajador Se incluiraacute asi-mismo un anaacutelisis criacutetico de la calificacioacuten que se otorga a tales actuaciones

31 Primeros pronunciamientos del TC

La primera enunciacioacuten formal de la garantiacutea de indemnidad tuvo lugar en la STC 141993 de 18 de enero 45 No obstante la misma idea habiacutea sido abordada tambieacuten por la STC 71993 dictada en el mismo diacutea si bien no al-canzoacute a emplear esta denominacioacuten Dada esta casuiacutestica particular para po-der concretar con precisioacuten la aparicioacuten formal de esta institucioacuten resulta con-veniente realizar un anaacutelisis conjunto de ambas sentencias

En estas dos sentencias el TC se plantea por vez primera queacute consecuen-cia debe desprenderse de la actuacioacuten de un empresario que adopta una medida de represalia contra el trabajador que ha planteado una accioacuten judicial en su contra Se da a dicha cuestioacuten una respuesta novedosa cuidaacutendose mucho el TC

45 Al respecto veacutease Martiacutenez Giroacuten Jesuacutes laquoUn nuevo caso de despido radicalmente nulo ahora por violacioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Comentario a la STC 141993 de 18 de eneroraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XI pp 59-63 Madrid Civitas 1993

de no acudir para ello a la viacutea de recuperar la doctrina sobre el despido nulo en fraude de ley 46

La STC 71993 47 se dictoacute en relacioacuten con la STS de 21 de marzo de 1989 que fue recurrida en amparo denunciaacutendose la vulneracioacuten del art 241 CE En su respuesta definitiva el TC sostiene que

represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la accioacuten judicial representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva que habraacute de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical de tal medida

Ademaacutes la sentencia declara que la prohibicioacuten del despido por el ejerci-cio de los derechos del trabajador se desprende tambieacuten del art 5c del Conve-nio nuacutem 158 de la OIT de 22 de junio de 1982 y de la vulneracioacuten del dere-cho al ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato reconocido en el art 42g ET

A pesar de ello dicha sentencia finalmente deniega el amparo tras consi-derar que en el supuesto analizado la empresa habiacutea acreditado los hechos imputados al trabajador quedando asiacute justificado el despido disciplinario 48

La especial relevancia de esta sentencia radica en ser la primera que reco-noce la existencia de la garantiacutea de indemnidad (si bien no la nombra como tal de forma expresa tan solo la enuncia de manera impliacutecita) y declara que la consecuencia de su vulneracioacuten lleva aparejada la lesioacuten del derecho funda-mental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legiacutetimos Su consecuencia debe ser por tanto la nulidad

si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reac-cioacuten de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una accioacuten judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creiacutea asistido la cali-ficacioacuten de tal sancioacuten seriacutea la de radicalmente nula

47 Al respecto veacutease Galiana Moreno Jesuacutes Mariacutea laquoDespido presuntamente discriminatorio y actividad probatoria suficiente Comentario a la STC 71993 de 18 de eneroraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XI pp 45-48 Madrid Civitas 1993

48 No podemos dejar de sentildealar que esta sentencia analiza de manera muy superficial la licitud del despido Por ejemplo no entra a analizar que los hechos que se le imputaban al trabajador estaban muy claramente prescritos lo cual ya era suficiente para demostrar la total falta de fundamento de la decisioacuten extintiva

Como hemos sentildealado la primera enunciacioacuten expliacutecita de la garantiacutea de indemnidad se produce en el mismo horizonte temporal pero en otro pronun-ciamiento Reproducimos a continuacioacuten el paacuterrafo correspondiente de la STC 141993 por la indudable significacioacuten que ostenta

El art 241 C E reconoce el derecho de los titulares de derechos e intere-ses legiacutetimos de acudir a los oacuterganos jurisdiccionales y a obtener una decisioacuten fundada en Derecho esto es a lsquouna prestacioacuten que corresponde (proporcionar) al oacutergano jurisdiccional de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenacioacuten legal del mismorsquo (SSTC 1651988 y 1511990) Pero dicho derecho no soacutelo se satisface mediante la actuacioacuten de los Jueces y Tribunales sino tambieacuten a traveacutes de la garantiacutea de indemnidad Esto significa que del ejercicio de la accioacuten judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el aacutembito de las relaciones puacuteblicas o privadas para la persona que los protagoniza En el aacutembito de las relaciones laborales la garantiacutea de in-demnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia deriva-das del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos

En esta sentencia a diferencia de la anterior siacute se otorga el amparo En este supuesto la actora veniacutea prestando servicios como redactora para el Mi-nisterio de Educacioacuten y Ciencia si bien no se reconociacutea que su vinculacioacuten con el mismo fuese laboral Por ese motivo formuloacute sucesivas reclamaciones exigiendo dicha condicioacuten a lo que la administracioacuten le comunicoacute el cese tras considerar que su pretensioacuten resultaba improcedente y que ademaacutes su actua-cioacuten insistente vulneraba la buena fe contractual Si bien la Magistratura de Trabajo nuacutemero Siete de Madrid declaroacute la nulidad del despido el TCT consi-deroacute que el litigio se limitaba a una discrepancia en cuanto a la naturaleza de la vinculacioacuten entre las partes rebajando la calificacioacuten del despido a la de improcedente

La STC 141993 en cambio concluyoacute que la vulneracioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no se produce exclusivamente ante la existencia de irregularidades procesales que priven a la parte de sus garantiacuteas procesales sino que tambieacuten tendraacute lugar cuando el ejercicio del derecho pro-duzca una posterior sancioacuten represiva por parte del empleador Y con esta afir-macioacuten es como el TC instituye la garantiacutea de indemnidad

Pero no se agota en ello la relevancia de este pronunciamiento Y es que previamente a emitir el fallo el TC se ve obligado a resolver una cuestioacuten fun-damental que afecta al aacutembito de la eficacia horizontal de los derechos funda-mentales Esta cuestioacuten ya habiacutea sido analizada por la jurisprudencia constitu-cional que habiacutea decidido apostar por la plena vigencia de los derechos

fundamentales entre particulares 49 No obstante en el presente supuesto se daba una circunstancia particular relativa al derecho fundamental cuya aplica-cioacuten se debatiacutea frente a los pronunciamientos precedentes en esta ocasioacuten se analizaba la eficacia horizontal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva A diferencia de otros derechos fundamentales en cuyo caso la efica-cia horizontal puede deducirse faacutecilmente del propio contenido del derecho (como la libertad sindical o el derecho a la huelga) la propia redaccioacuten del derecho que ahora nos ocupa arrojaba dudas en cuanto a si su aacutembito de efica-cia se constrentildeiacutea al Estado (a traveacutes de su Administracioacuten de Justicia) En otras palabras la cuestioacuten por dilucidar consistiacutea en si se trataba de un derecho me-ramente prestacional que podiacutea permitir a los ciudadanos exigir su cumpli-miento a los oacuterganos jurisdiccionales pero no a los particulares

Esta sentencia reafirma la eficacia horizontal de los derechos fundamen-tales confirmando ademaacutes que el ejercicio de la jurisdiccioacuten tambieacuten puede resultar vulnerado por particulares laquose produce un desplazamiento de gran calado del sujeto vulnerador en origen del derecho fundamental (los oacuterganos encargados de impartir justicia) [hellip] a un sujeto completamente distinto el empleadorraquo 50 Por antildeadidura resuelve otras cuestiones de intereacutes Por ejem-plo se da la circunstancia de que la represalia se adopta no por el ejercicio de la accioacuten judicial en sentido estricto sino por el planteamiento de una reclama-cioacuten administrativa previa Asimismo apunta ya al caraacutecter expansivo de la garantiacutea de indemnidad aclarando obiter dicta que esta no debiacutea afectar exclu-sivamente a los supuestos en que la represalia fuese el despido sino a cuales-quiera otras actuaciones empresariales perjudiciales para el trabajador E in-cluso esta misma sentencia aclara que la actuacioacuten anticonstitucional no tiene por queacute limitarse a los supuestos que dificulten el acceso al proceso sino tam-bieacuten en los que se ejecute tras el ejercicio de tal derecho como reaccioacuten al mismo Asiacute esta misma sentencia deja ya sentadas las bases de otra gran trans-formacioacuten que no haraacute maacutes que consolidarse

[Otro desplazamiento que se produce es el del] aacutembito en que la violacioacuten se puede producir (el curso procesal) [hellip] a un marco absolutamente alejado de aquel puesto que la violacioacuten puede tener lugar en cualquier momento posterior al ejercicio del derecho incluso en ocasiones cuando el trabajador ya ha obteni-do una resolucioacuten judicial sea favorable o no a sus intereses 51

49 STC 18198450 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit) p 2551 Ibidem p 25

No vamos a ahondar ahora en las cuestiones del sujeto y el aacutembito de aplicacioacuten de la garantiacutea de indemnidad pues los analizaremos detenidamente en los apartados correspondientes Baste por ahora con estas pinceladas para dar cuenta de la magnitud de los cambios a los que abren la viacutea estos dos pro-nunciamientos fundacionales de la garantiacutea de indemnidad

Como podemos comprobar las dos sentencias expuestas constituyen el nuacutecleo originario de la institucioacuten juriacutedica que nos ocupa y contienen ya la semilla de profundas transformaciones en el abordaje jurisprudencial de las represalias a los trabajadores En efecto las dos sentencias dieron lugar al surgimiento de una doctrina que supuso un auteacutentico revulsivo en las relacio-nes laborales en el Estado espantildeol sentando las bases de una de las herramien-tas maacutes efectivas de la que disponen actualmente los trabajadores a la hora de hacer valer sus derechos frente a sus empresarios

32 Vinculacioacuten con la tutela judicial efectiva

Tal y como hemos explicado en el Derecho espantildeol se ha considerado que la garantiacutea de indemnidad nace del derecho a la tutela judicial efectiva y maacutes en concreto de una de sus facetas el derecho de acceso a la jurisdiccioacuten Por este motivo se ha considerado a la tutela judicial efectiva como el laquodere-cho madreraquo 52 de la garantiacutea de indemnidad

Ahora bien recordemos un dato que no deja de ser relevante este derecho fue pensado inicialmente para ser exigido frente a los poderes puacuteblicos (asiacute lo enuncia de forma expresa la STC 181984) Es decir el derecho a la tutela judi-cial efectiva tiene un caraacutecter eminentemente procesal integraacutendose por un conjunto de derechos que garantiza el acceso a los tribunales la ejecucioacuten de resoluciones judiciales etc No obstante tal y como ya hemos adelantado una de las principales particularidades de la garantiacutea de indemnidad radica en que se irradian laquosus efectos ad extra del curso procesalraquo 53 En otras palabras la garantiacutea de indemnidad se aleja de algunos paraacutemetros que son consustanciales al derecho a la tutela judicial efectiva su naturaleza prestacional y su vincula-cioacuten con los oacuterganos judiciales De este modo aunque la figura se incardina

52 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clave en la progresiva configu-racioacuten autoacutenoma de la misma (1999-2010)raquo En Antonio Pedro Baylos Grau Jaime Cabeza Pereiro Jesuacutes Cruz Villaloacuten y Fernando Valdeacutes Dal-Reacute (Eds) La jurisprudencia constitucional en materia laboral y social en el periacuteodo 1999-2010 libro homenaje a Mariacutea Emilia Casas Madrid La Ley 2015 p 872

esencialmente dentro de la tutela judicial efectiva desde su mismo principio conlleva la superacioacuten del mecanismo tradicional de este derecho 54

Asiacute en realidad la garantiacutea de indemnidad se configura como una ver-sioacuten sustantiva del citado derecho fundamental como una rama complementa-ria y especular en relacioacuten con la rama preexistente en tanto que logra desple-gar sus mismos efectos en las relaciones entre particulares las cuales no habiacutean sido contempladas hasta ese momento A partir de ahiacute es cuando el derecho a la tutela judicial efectiva puede presentarse a traveacutes de una doble vertiente una activa o procesal que permite acudir a los tribunales reclamando proteccioacuten de los derechos e intereses legiacutetimos y otra pasiva o material que impide que se puedan sufrir perjuicios por ello Una vez instauradas parece loacutegico que para lograr un pleno desarrollo y efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ambas vertientes resultan absolutamente necesarias 55

Finalmente hemos de sentildealar que esta contradiccioacuten interna presente en la base de unioacuten entre ambas vertientes ha provocado un intenso debate acerca de si la garantiacutea de indemnidad es realmente una rama maacutes de la tutela judicial efectiva o si por el contrario tiene entidad suficiente como para erigirse en un derecho autoacutenomo

Hay autores que sostienen que no se trata de un nuevo derecho sino me-ramente de laquola extensioacuten de la construccioacuten sobre la ineficacia de los actos lesivos de derechos fundamentales a un supuesto antes no considerado las represalias empresariales por el ejercicio de la tutela judicial efectivaraquo 56

Otros estudiosos por el contrario defienden que la garantiacutea de indemni-dad adquiere autonomiacutea respecto del propio derecho fundamental ya que pre-senta caracteriacutesticas que la singularizan y dotan de contornos propios Esta segunda postura no tiene por queacute estar rentildeida con el hecho de que dicha figura no se encuentre expliacutecitamente positivizada en el texto constitucional Tal y como afirma Gonzaacutelez Campos en determinadas ocasiones no ha resultado necesario regular de forma expresa algunos derechos para que pudieran ser reconocidos ya que laquoo bien era innecesario consagrarlos en atencioacuten a ciertos principios constitucionales o bien se ha producido su reconocimiento a partir de otros derechos constitucionalmente reconocidosraquo 57 Lo mismo opina No-gueira Guastavino laquoexisten derechos fundamentales impliacutecitos que se derivan

54 Aacutelvarez Alonso Diego laquoiquestGarantiacutea o garantiacuteas de indemnidad Los diversos cauces de tutela del trabajador frente a represalias del empresarioraquo Estudios Financieros Revista de Trabajo y Seguridad Social Comentarios casos praacutecticos recursos humanos nuacutem 269-270 pp 3-74 2005

55 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)56 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 1757 Gonzaacutelez Campos Julio laquoLas normas internacionales sobre Derechos Humanos y los Derechos

Fundamentales y Libertades reconocidos en la Constitucioacuten Espantildeola (art 102 CE)raquo En Pedro Cruz

necesariamente de la existencia de otros y que terminan por ser reconocidos expresamente en alguacuten momento por el TCraquo 58

Desde nuestro punto de vista y tal y como se veraacute maacutes adelante esta uacutel-tima postura es la maacutes acertada Esta conclusioacuten se fortalece a la vista de la interpretacioacuten que ha ido realizando la jurisprudencia constitucional apostan-do progresivamente por la desvinculacioacuten de la garantiacutea de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva (sin perjuicio de mantener el reconoci-miento de su proteccioacuten constitucional) Ademaacutes solo esta consideracioacuten per-mite desarrollar las potencialidades de la garantiacutea de indemnidad en los teacutermi-nos necesarios para cumplir con su finalidad

33 Garantiacutea de indemnidad legal

Como venimos sentildealando en la legislacioacuten espantildeola no hay ninguna nor-ma que establezca de forma expresa la prohibicioacuten de adoptar represalias contra un trabajador por ejercitar su derecho de acceso a la jurisdiccioacuten Existen no obstante varias regulaciones legales que pueden conectarse con esta institucioacuten de manera indirecta A continuacioacuten procedemos a recopilar algunas de ellas y analizar las insuficiencias que presentan para el objetivo de asegurar una pro-teccioacuten adecuada del trabajador que presente reclamaciones de aacutembito laboral

Quizaacutes el supuesto maacutes proacuteximo sea el regulado en el art 17 ET Este artiacutecu-lo preveacute la nulidad de las actuaciones que perjudiquen a un trabajador como reac-cioacuten ante una reclamacioacuten presentada en la empresa o una accioacuten administrativa o judicial No obstante la norma vincula este supuesto expliacutecita y exclusivamen-te a los casos en que se ejercite el derecho a no ser discriminado o a no recibir un trato desigual sin permitir su aplicabilidad para el resto de las situaciones 59

Seraacuten igualmente nulas las oacuterdenes de discriminar y las decisiones del em-presario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reaccioacuten

Villaloacuten Julio Diego Gonzaacutelez Campos y Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer (Eds) Tres lecciones sobre la Constitucioacuten Sevilla Mergablum Edicioacuten y Comunicacioacuten SL 1999 p 40

58 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio lsquoaccioacuten-reaccioacutenrsquo evolucioacuten y uacuteltimas ten-dencias sobre la garantiacutea de indemnidadraquo Civitas Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 132 2006 p 911

59 En algunas ocasiones la ausencia de una regulacioacuten expliacutecita de la garantiacutea de indemnidad ha sido vista como uno de los motivos de la amplia flexibilidad de esta figura llegando a presentarla casi como un derecho ilimitado En este sentido veacutease Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indem-nidadhellipraquo (Bibl cit) Sin embargo el citado art 17 ET permite apreciar que la prohibicioacuten legal de sufrir represalias en el aacutembito del trabajo se limita a las reclamaciones derivadas de la aplicacioacuten del principio de igualdad de trato De este modo la aplicabilidad de la garantiacutea de indemnidad prevista en dicha norma resulta muy reducida frente a lo que sugieren tales consideraciones

ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa o ante una accioacuten administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacioacuten (art 171 2ordm ET) 60

Este hecho resulta loacutegico si se enfoca su origen Dicha norma fue introdu-cida a traveacutes de la Ley 622003 de 30 de diciembre de medidas fiscales admi-nistrativas y del orden social Tal y como se sentildealaba en el apartado tercero de su exposicioacuten de motivos la norma se dictoacute en el aacutembito de la trasposicioacuten de dos directivas europeas que ya hemos citado anteriormente la Directiva 200043CE del Consejo de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o eacutetni-co y de la Directiva 200078CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 re-lativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten que se habiacutea aprobado con el objetivo de luchar contra la discriminacioacuten por motivos de religioacuten o convicciones de discapacidad de edad o de orientacioacuten sexual (art 1) De este modo resulta comprensible que la fina-lidad del 17 ET se conecte con el principio de igualdad de trato y no discrimina-cioacuten y no con supuestos que se encuentren fuera de ese aacutembito

En cuanto al aacutembito de aplicacioacuten es cierto que esta norma no limita su efectividad a los supuestos en que se formule una accioacuten judicial o administra-tiva sino que expande sus efectos a otro tipo de reclamaciones como son las efectuadas en el aacutembito interno de la propia empresa Sin embargo como se ha sentildealado este precepto no da una respuesta que permita su identificacioacuten plena con la institucioacuten de la garantiacutea de indemnidad Esto se debe a un doble moti-vo El primero es que los efectos siguen quedando constrentildeidos ndashal menos de partidandash a las reclamaciones vinculadas con el derecho a ser tratado de forma desigual y a no ser discriminado El segundo es que queda establecida una proteccioacuten de caraacutecter legal y no de caraacutecter constitucional esto es la protec-cioacuten no se vincula a ninguacuten derecho fundamental (pese a que en ocasiones pueda canalizarse a traveacutes del art 14 CE) Y esto es algo que tiene sustanciales consecuencias en la praacutectica Por ejemplo una actuacioacuten de este tipo no ten-driacutea garantizado el acceso al recurso y no podriacutea recibir proteccioacuten por viacutea de

60 En relacioacuten con al art 17 ET debe hacerse referencia tambieacuten al art 812 LISOS que tipifica como muy grave la actuacioacuten consistente en incumplir lo preceptuado en la norma anteriormente citada y tambieacuten la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que establece que laquotambieacuten se consideraraacute discriminacioacuten por razoacuten de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentacioacuten por su parte de queja reclamacioacuten denuncia demanda o recurso de cualquier tipo destinados a impedir su discriminacioacuten y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombresraquo (art 9) Estos no son los uacutenicos supuestos en que la legislacioacuten vigente establece la prohibicioacuten de sufrir represalias si bien todos ellos ndashigual que el aludido 17 ETndash se enmarcan en el aacutembito de normas de caraacutecter ordinario

amparo (como siacute ocurririacutea si estuviese afectado un derecho fundamental art 1913f LRJS) La conclusioacuten que se desprende de todo esto pues es que la garantiacutea de indemnidad sigue sin estar contemplada en nuestro ordenamien-to juriacutedico 61 llegando a hablarse de una recepcioacuten legal de la doctrina del TC laquocuanto menos incompleta o defectuosaraquo 62

La norma que estamos analizando ha recibido contundentes criacuteticas que han apuntado al error precisamente de haber ajustado el texto legal al principio de igualdad de trato y haber excluido al resto de los supuestos poniendo en tela de juicio la extensioacuten de la tutela a las reclamaciones no conectadas con dicho principio 63

Ante la mencionada abundancia de detracciones y teniendo en cuenta que han transcurrido ya maacutes de quince antildeos desde la aprobacioacuten de este artiacuteculo resulta llamativo que la redaccioacuten no se haya corregido La consecuencia natu-ral de ello es que este texto legal ha resultado absolutamente desbordado por los sucesivos avances que han ido asentaacutendose en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad el cual loacutegicamente no pudo haberse anclado y limitado a apli-car esta norma

Asiacute y pese a recibir algunas criacuteticas que podriacutean alertar de un cierto laquoac-tivismo judicialraquo la jurisprudencia constitucional no ha dudado de la necesi-dad de trascender el texto de la normativa vigente en aras de garantizar de manera efectiva la indemnidad de los trabajadores que reclaman frente a su empresa (por supuesto esta tendencia de la jurisprudencia no se ha limitado al art 17 ET pues no es el uacutenico que resulta problemaacutetico en la praacutectica) Por otra parte tambieacuten es cierto que esta doctrina no ha sido enmendada en ninguacuten momento por el legislador el cual ha tolerado su evolucioacuten maacutes allaacute de la letra de la norma ndashy podriacutea antildeadirse incluso que contrariamente a esta 64

61 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador por ejercitar accio-nes judiciales contra el empresarioraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 1 pp 423-458 2005

62 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 2563 En este sentido se ha sentildealado que laquo resulta un tanto criticable que llevado de su obsesivo afaacuten

de fidelidad a la letra de la Directiva el legislador haya centildeido la proteccioacuten frente a represalias a las ac-ciones o reclamaciones relacionadas con el principio de igualdad y no discriminacioacuten dejando fuera del aacutembito protegido aquellas otras relacionadas con otros derechos o intereses legiacutetimos Con ocasioacuten de esta trasposicioacuten el legislador podriacutea haber incluido en el Estatuto una disposicioacuten expresa sobre proteccioacuten del trabajador que litiga o reclama sin maacutes sin vincular dicha proteccioacuten en exclusiva a un derecho o in-tereacutes concreto como ha ocurrido en relacioacuten con el principio de igualdad Se habriacutea evitado asiacute la desafor-tunada lectura contrario sensu que ofrece el precepto comentado al sentildealar que seraacuten nulas las decisiones empresariales represivas de una accioacuten o reclamacioacuten ldquodestinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacioacutenrdquoraquo Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa tutela del trabajador frente a re-presaliashellipraquo (Bibl cit) p 1084

64 Lo anterior podriacutea ser interpretado como una oposicioacuten por parte del legislador a aceptar esta institucioacuten en aquellos supuestos en que se aparte del principio de igualdad Otra interpretacioacuten plausible

Sea como fuere lo cierto es que se ha producido una auteacutentica congela-cioacuten normativa que no parece en absoluto razonable y que aconseja una ac-tuacioacuten positiva al objeto de asentar la doctrina de manera definitiva 65 Esta cuestioacuten podriacutea resolverse por una viacutea tan simple como la supresioacuten del inci-so final del paacuterrafo segundo del primer apartado del art 17 ET que actual-mente restringe la proteccioacuten a los supuestos de igualdad en tanto que esta-blece que se encuentra uacutenicamente laquodestinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacioacutenraquo En caso de que no exis-tiese esta distincioacuten legal de supuestos y por aplicacioacuten del aforismo latino ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus quedariacutea cerrado el de-bate en torno al distinto nivel de proteccioacuten que deben merecer los distintos tipos de represalias 66 La redaccioacuten actual sin embargo conduce a un inevi-table equiacutevoco en torno a queacute actuaciones deben ser tuteladas (y en conse-cuencia cuaacuteles otras no) por aplicacioacuten del otro aforismo latino ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit

En sentido opuesto debe destacarse la prohibicioacuten a las empresas de im-poner unilateralmente a sus trabajadores la novacioacuten unilateral del contrato a

es que el legislador considere que la jurisprudencia constitucional ha colmado las necesidades de tutela frente a este tipo de actuaciones y que por tanto no es necesario ninguacuten tipo de intervencioacuten normativa Sin embargo tal y como se ha expuesto esta uacuteltima posibilidad dista mucho de la realidad tanto por la multitud de cuestiones que se siguen planteando en el aacutembito de esta institucioacuten como por su continua evolucioacuten

65 En este mismo sentido se pronuncia Bogoni Milena laquoGarantiacutea de indemnidad y tutela antidis-criminatoriahellipraquo (Bibl cit)

66 Ideacutentica criacutetica merece la redaccioacuten del apartado duodeacutecimo del art 8 LISOS que califica como muy graves las actuaciones descritas en el apartado anteriormente referido del art 17 ET De este modo nuevamente parece que solo se encuentran protegidas las reclamaciones formuladas al amparo del principio de igualdad y esto en virtud del principio de tipicidad del procedimiento sancio-nador impediraacute la imposicioacuten de sanciones frente a las represalias empresariales contra otro tipo de reclamaciones

Sin embargo la insuficiencia de la LISOS merece sin duda un comentario aparte Este texto ha quedado bastante atrasado en cuanto a la evolucioacuten jurisprudencial en varios aacutembitos (puede obser-varse de forma bastante significativa la muy deficiente regulacioacuten de otras infracciones tales como la contenida en el art 810 LISOS apartado que ignora absolutamente la muy importante evolucioacuten jurisprudencial en cuanto a los numerosos supuestos de vulneracioacuten del derecho de huelga limitaacuten-dose a tipificar los actos de esquirolaje externo y manteniendo incoacutelumes por ejemplo los de esqui-rolaje interno ndashSTC 332011ndash tecnoloacutegico ndashSTS de 5 de diciembre de 2012 RC 2652011ndash o impro-pio ndashSTS de 20 de abril de 2015 RC 3542014ndash) Este panorama deja fuera de su proteccioacuten a numerosos derechos fundamentales establecieacutendose niveles distintos de tutela en funcioacuten del dere-cho lesionado Sin duda resultariacutea necesario llevar a cabo una amplia revisioacuten que concluyese con la tipificacioacuten de todas las actuaciones empresariales que resultasen finalmente lesivas de derechos fun-damentales y especiacuteficamente de la garantiacutea de indemnidad Esta reforma contribuiriacutea a reforzar la faceta preventiva a la que se ha hecho referencia en el presente trabajo disuadiendo a los empleado-res que se decidan a laquocastigarraquo a los trabajadores que se limiten a formular reclamaciones en el aacutem-bito de la empresa

tiempo completo en uno a tiempo parcial 67 estableciendo el paacuterrafo primero del art 124e ET lo siguiente

hellip la conversioacuten de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendraacute siempre caraacutecter voluntario para el trabajador y no se podraacute imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 411a) El trabajador no podraacute ser despedido ni sufrir ninguacuten otro tipo de sancioacuten o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversioacuten sin perjuicio de las medidas que de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 51 y 52c) puedan adoptar-se por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas o de produccioacuten

Sin embargo la jurisprudencia lejos de realizar una interpretacioacuten estric-ta de la norma ha optado por una especialmente flexible y que difiacutecilmente puede conectarse con el contenido literal del texto legal 68

El mencionado art 124e ET ademaacutes presenta otro problema antildeadido Como podemos observar esta norma establece de forma expresa la prohibi-cioacuten de adoptar represalias por la negativa del trabajador a la conversioacuten pro-puesta por el empresario No obstante la consecuencia que viene atribuyeacutendo-le la doctrina judicial al supuesto en que efectivamente el empleador adopte la represalia es la declaracioacuten de la improcedencia del despido por encontrarse la nulidad reservada a actuaciones lesivas de derechos fundamentales 69 Pues bien esta interpretacioacuten arroja serias dudas en tanto que la citada norma pare-ce redundante al no aportar su redaccioacuten realmente nada De hecho si esta norma no existiese no parece que la consecuencia de adoptar una represalia frente al trabajador que se niega a convertir su contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial pudiese ser otra que la improcedencia de la medida

Este hecho permite concluir que la proteccioacuten que actualmente viene otorgando la jurisprudencia no es lo suficientemente amplia al menos no tan

67 Respecto de la contratacioacuten a tiempo parcial y de los problemas inherentes a dichas relaciones laborales resulta fundamental el trabajo de Espiacuten Saacuteez Maravilla laquoEl contrato a tiempo parcial iquestla con-ciliacioacuten en los tiempos de la precariedadraquo Revista de informacioacuten laboral nuacutem 2 pp 23-46 2016

68 Es el caso de la STS de 7 de octubre de 2011 RCUD 1442011 que declaroacute que la reduccioacuten de jornada (vinculada a causas productivas esto es en el marco de una medida de flexibilidad interna) era ajustada a Derecho Para ello tuvo en cuenta especialmente que no constaba su caraacutecter permanente valo-racioacuten que resulta bastante llamativa ya que no consta en modo alguno que se impusiese la medida para un periodo temporal concreto Cfr Murcia Claveriacutea Ana laquoLa reduccioacuten de jornada como modificacioacuten sustancial de condicioacuten de trabajo el principio de voluntariedad del contrato a tiempo parcial y la garantiacutea de indemnidadraquo Nueva Revista de Derecho del Trabajo nuacutem 203 pp 271-278 2017 que plantea cues-tiones de gran intereacutes como la aplicacioacuten de la prohibicioacuten de reduccioacuten de jornada ex art 124e ET a los supuestos de contratos a tiempo completo en los que existe una reduccioacuten de jornada por guarda legal o de los contratos a tiempo parcial cuya jornada se reduzca de manera abusiva

69 Gonzaacutelez del Rey Rodriacuteguez Ignacio laquoLos principios de voluntariedad e igualdad en el trabajo a tiempo parcialraquo Documentacioacuten Laboral 110 pp 77-92 2017

amplia como el espiacuteritu de la norma pretendiacutea conseguir Estamos pues ante un motivo de peso por el que el legislador deberiacutea aspirar a ofrecer una protec-cioacuten mayor ndashuna proteccioacuten que realmente garantice la indemnidad del traba-jador Y es que no se puede esperar que la declaracioacuten del caraacutecter injustificado de la actuacioacuten en teacuterminos de legalidad ordinaria sea suficiente para disuadir al empresario que opte por adoptar una represalia por esta causa

Pero prosigamos ahora con el anaacutelisis de otro artiacuteculo del ET en el que puede fundamentarse actualmente la aplicacioacuten de la garantiacutea de indemnidad y que contrariamente al artiacuteculo expuesto antes siacute logra establecer proteccioacuten adecuada si bien limitada a un elemento subjetivo determinado Nos referi-mos al art 68 ET significativamente rubricado laquogarantiacuteasraquo y alusivo a los re-presentantes de los trabajadores Esta norma establece que

Los miembros del comiteacute de empresa y los delegados de personal como representantes legales de los trabajadores tendraacuten a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos las siguientes garantiacuteas [hellip] c) no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del antildeo siguiente a la expiracioacuten de su mandato salvo en caso de que esta se produzca por revocacioacuten o dimisioacuten siempre que el despido o sancioacuten se base en la accioacuten del trabajador en el ejercicio de su representacioacuten sin perjuicio por tanto de lo establecido en el artiacuteculo 54 Asimismo no podraacute ser discriminado en su promocioacuten econoacutemica o profesional en razoacuten precisamente del desempentildeo de su representacioacuten

Se establece de este modo otro supuesto de indemnidad aunque referi-do solamente a los representantes legales de los trabajadores y conectado ex-clusivamente con su funcioacuten representativa En este supuesto ademaacutes dicha garantiacutea se ve complementada con el art 564 ET que aumenta la eficacia de la proteccioacuten al especificar asiacute las consecuencias del despido improcedente en el caso de los trabajadores referidos

Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un dele-gado sindical la opcioacuten corresponderaacute siempre a este De no efectuar la opcioacuten se entenderaacute que lo hace por la readmisioacuten Cuando la opcioacuten expresa o presunta sea en favor de la readmisioacuten esta seraacute obligada Tanto si opta por la indemniza-cioacuten como si lo hace por la readmisioacuten tendraacute derecho a los salarios de tramita-cioacuten a los que se refiere el apartado 2

A esta medida se suman asimismo otras que tratan de garantizar la prio-ridad de permanencia del representante de los trabajadores en el aacutembito de adopcioacuten de medidas de flexibilidad externa (art 515 y 52c ET) y que reser-van la calificacioacuten de nulidad a los supuestos en que no se respeten dichas prioridades de permanencia (art 12413a4ordf y b3ordf LRJS) En este supuesto

pues se ampliacutea el aacutembito de proteccioacuten asegurando que el empleador no pue-da prescindir de un representante de los trabajadores por la mera viacutea de abonar una cantidad econoacutemica maacutes o menos elevada Sin duda se trata de garantiacuteas de suma importancia puesto que articulan

una singular proteccioacuten para el representante favoreciendo su continui-dad en la empresa en supuestos de reestructuracioacuten suspensioacuten o reduccioacuten de plantilla Con ello se evita que el empresario pueda sentir la tentacioacuten de utilizar esta viacutea para deshacerse de trabajadores lsquoincoacutemodosrsquo que debido al cargo repre-sentativo que ostentan se han significado por su caraacutecter reivindicativo o mayor combatividad E igualmente se tutela un intereacutes colectivo asegurando en estos casos la pervivencia en la empresa de estructuras representativas de los trabaja-dores 70

Ahora bien optar por una regulacioacuten especiacutefica y medidas maacutes garantistas en este supuesto deja al descubierto la absoluta insuficiencia de las soluciones previstas por la normativa ordinaria para responder a medidas empresariales no ajustadas a Derecho De esta manera el legislador viene a reconocer ndashcuanto menos de manera impliacutecitandash que las consecuencias previstas en el aacutembito de la legalidad ordinaria no resultan suficientes para garantizar la efectiva indemni-dad de un trabajador

Ademaacutes de las anteriores existen tambieacuten otras normas que vienen a completar el panorama de la denominada garantiacutea de indemnidad legal Es el caso por ejemplo del art 214 LPRL que establece que laquolos trabajadores o sus representantes no podraacuten sufrir perjuicio alguno derivado de la adopcioacuten de las medidas a que se refieren los apartados anterioresraquo refirieacutendose a la interrupcioacuten de la actividad laboral ante la existencia de riesgos graves e inmi-nentes o tambieacuten del art 304 LPRL que estipula que laquolos trabajadores [de-signados para tareas preventivas] no podraacuten sufrir ninguacuten perjuicio derivado de sus actividades de proteccioacuten y prevencioacuten de riesgos laborales en la empresaraquo 71 En estos supuestos sin embargo la proteccioacuten otorgada por la normativa es nuevamente de caraacutecter meramente ordinario calificaacutendose las actuaciones empresariales que la vulneren como improcedentes y no como

70 Vila Tierno Francisco laquoDespido nulo y vulneracioacuten del derecho a la representacioacuten de los tra-bajadores Libertad sindical y prioridad de permanenciaraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 209 2018 p 253

71 laquoEsta garantiacutea general advierte de que el cumplimiento de las actividades preventivas dentro de su cometido laboral pudiera llevar a estos trabajadores a chocar con los intereses econoacutemicos del empresario y les garantiza una esfera de incolumidad para cumplir con sus objetivosraquo Larrazabal Astigarraga Eider y Urrutikoetxea Barrutia Mikel laquoGarantiacuteas de los trabajadores designados para las labores preventivasraquo Lan Harremanak Revista de Relaciones Laborales nuacutem 30 2014 p 123

nulas 72 Ademaacutes estas normas vuelven a resultar redundantes por los mismos motivos ya aludidos en cuanto al art 124e ET

Otro supuesto destacable para los objetivos de este apartado es el corres-pondiente a los trabajadores que se encuentran ejercitando sus derechos de conciliacioacuten Estos trabajadores gozan de una proteccioacuten particular que les otorgan los arts 534 y 555 ET los cuales reservan la calificacioacuten de nulidad y no improcedencia para aquellos despidos que no demuestren suficientemen-te las causas objetivas para la decisioacuten extintiva del contrato

El repaso del panorama normativo que acabamos de realizar nos permite concluir que existen determinados supuestos que el legislador ha considerado merecedores de proteccioacuten a pesar de que se situacuteen al margen de los supuestos de lesiones directas de derechos fundamentales es el caso de los derechos de conciliacioacuten (con la nulidad de la medida) o de los derechos de los represen-tantes de los trabajadores (con una improcedencia cualificada) Sin embargo no existe una regulacioacuten que asegure de forma estructural y sistemaacutetica la proteccioacuten ante represalias del trabajador que reclame sus derechos en el aacutem-bito laboral por el mero hecho de hacerlo

Por otra parte constatamos la existencia de algunas iniciativas del legis-lador que no vienen a otorgar ninguna proteccioacuten especial (es el caso del art 124e ET) Esto plantea una clara disyuntiva o el legislador ha pretendido ser reiterativo en su regulacioacuten o la jurisprudencia no estaacute siendo lo suficien-temente protectora en dichos supuestos Esta uacuteltima posibilidad no es descar-table en absoluto de hecho consideramos que la jurisprudencia deberiacutea optar por una interpretacioacuten maacutes tuitiva de la norma en numerosos supuestos Pero dejamos el anaacutelisis de esta cuestioacuten para el apartado correspondiente 73

Por uacuteltimo cabe hacer mencioacuten a la LOLS que ya en su redaccioacuten inicial (de 1985) introdujo una claacuteusula de indemnidad sindical en teacuterminos muy proacuteximos a los del actual art 17 ET (si bien se encuentra redactada de forma maacutes geneacuterica) y a traveacutes de la que se trataban de evitar los perjuicios sufridos laquopor razoacuten de la adhesioacuten o no a un sindicato a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicalesraquo (art 12 LOLS) En este caso sin embargo resulta claro que la actuacioacuten protegida lo seriacutea en el aacutembito del derecho fun-damental a la libertad sindical

72 Salvo que la resistencia pueda conectarse conectarse al ejercicio de otros derechos fundamentales como a la integridad fiacutesica (art 15 CE) Sin perjuicio de ello debe destacarse que a los delegados de pre-vencioacuten se les extenderaacuten las garantiacuteas de los representantes unitarios de los trabajadores (art 371 LPRL) con lo que se les asegura un nivel maacutes elevado de proteccioacuten frente a represalias

73 Se aborda esta cuestioacuten en el Capiacutetulo IV de la presente obra

34 Desarrollo jurisprudencial

La inexistencia de una regulacioacuten legal especiacutefica de la garantiacutea de in-demnidad no ha supuesto ninguacuten impedimento para la expansioacuten de esta figu-ra Esto ha sido posible porque el hecho de estar sustentada en un derecho fundamental permite su aplicacioacuten directa y sin necesidad de previo desarrollo legal 74 En consecuencia el desarrollo de esta institucioacuten ha sido eminente-mente jurisdiccional

Ahora bien ha sido fundamentalmente el TC quien ha ostentado un papel decisivo en la articulacioacuten jurisprudencial de la garantiacutea de indemnidad pues debe recordarse que cualquiera de sus pronunciamientos (salvo los relativos a la estimacioacuten subjetiva de un derecho) tendraacuten plenos efectos frente a todos (art 1641 CE) ademaacutes de que la totalidad de los oacuterganos judiciales se encon-traraacute vinculada por la interpretacioacuten que realice el TC de la normativa vigente seguacuten los preceptos constitucionales (art 51 LOPJ)

Anteriormente hemos mencionado que fueron precisamente dos senten-cias del TC las que sentaron las bases de la prohibicioacuten expliacutecita de adoptar represalias contra trabajadores reclamantes por el mero hecho de ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva una primera (STC 71993) que apuntoacute por primera vez a dicha garantiacutea si bien laquono como una realidad sino tan solo como una posibilidadraquo 75 y una segunda (STC 141993) que contiene la primera referencia expliacutecita a la garantiacutea de indemnidad denominada como tal

Ahora bien con este reconocimiento primigenio de la garantiacutea de indem-nidad el problema no se agotoacute sino maacutes bien comenzoacute a plantearse pues se haciacutea necesario definir y concretar la garantiacutea en cuestioacuten 76 especialmente teniendo en cuenta que no se encontraba regulada de forma expresa en la CE La tarea que se presentaba no era nada faacutecil de hecho puede afirmarse que maacutes de veinticinco antildeos despueacutes aspectos tan cruciales para la aplicacioacuten de esta garantiacutea como su contenido su alcance o sus liacutemites continuacutean sin ser plenamente definidos

74 Toscani Gimeacutenez Daniel y Valenciano Sal Antonio Derechos fundamentaleshellip (Bibl cit) Debe recordarse que la CE establece numerosas garantiacuteas para los derechos fundamentales como por ejemplo la reserva de ley orgaacutenica (art 811 CE) que se traduce en la necesidad de un relativo consenso para su regulacioacuten la prohibicioacuten de regularlos mediante real decreto-ley (art 861 CE) lo que excluye la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda afectar a su contenido o la posibilidad de su aplicacioacuten direc-ta (derivada del art 532 CE) Ante las reticencias del legislador para positivizar la figura que nos ocupa esta uacuteltima posibilidad es la que ha jugado un papel fundamental en su desarrollo

75 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 65376 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit)

Es cierto no obstante que el desarrollo jurisprudencial ha permitido ir dando respuesta a las sucesivas cuestiones que han ido planteaacutendose Tambieacuten hay que destacar que la jurisprudencia ha sabido adaptarse en este sentido al caraacutecter peculiar del Derecho del Trabajo que como ya hemos sentildealado se encuentra en una permanente transformacioacuten debida tanto a la evolucioacuten pro-pia de las relaciones laborales como a la praacutectica constante de actualizacioacuten y revisioacuten de las propias normas 77 La evolucioacuten progresiva de la jurisprudencia por tanto ha contribuido a que la interpretacioacuten de la garantiacutea de indemnidad pudiera ir ajustaacutendose al momento histoacuterico y a la realidad social de su tiempo (lo que no deja de ser parte del mandato legal del art 31 CC)

De esta manera la garantiacutea de indemnidad ha podido ir extendieacutendose de forma paulatina alcanzando numerosos supuestos en los que inicialmente no se habiacutea contemplado su vigencia Esta evolucioacuten no se ha limitado a in-troducir matices respecto de la doctrina previa por el contrario en algunos casos se han llegado a revisar en profundidad los criterios asumidos y aplica-dos anteriormente Por este motivo puede afirmarse que a la luz de la actual doctrina los primeros pronunciamientos del TC podriacutean calificarse incluso de inseguros y vacilantes No obstante no debe caerse en el error de analizarlos con sesgo retrospectivo (especialmente a la vista de que la garantiacutea de indem-nidad fue impulsada exclusivamente por la jurisprudencia sin praacutecticamente apoyo legal)

Naturalmente las magnitudes de esta transformacioacuten tambieacuten han propi-ciado ciertas criacuteticas Si por una parte la sentildealada evolucioacuten ha sido aplaudida por haber permitido ampliar y definir la garantiacutea de indemnidad por otra parte tambieacuten ha sido vilipendiada acusaacutendosela de laquodesfigurar los contornos que con trazo firme habiacutea dibujado en su primigenia doctrinaraquo 78 y de desembocar en un cierto laquodesbordamiento de sus iniciales y naturales fronterasraquo 79

Finalmente ha de admitirse que la actuacioacuten de la jurisprudencia tambieacuten ha provocado no pocos problemas en el desarrollo de la garantiacutea de indemni-dad Por ejemplo es innegable que algunos pronunciamientos han resultado especialmente poleacutemicos motivando asiacute criacuteticas por la falta de unanimidad o contundencia de sus numerosos votos particulares (es el caso por ejemplo de la doctrina contenida en la STC 752010 relativa a los supuestos de subcontra-tacioacuten) y por el excesivo peso otorgado a los matices del supuesto concreto 80 No obstante volvemos a insistir en que todos estos problemas se reduciriacutean si

77 Cruz Villaloacuten Jesuacutes laquoLa metodologiacutea de la investigacioacutenhellipraquo (Bibl cit)78 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit) p 95279 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit) p 2580 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit)

existiese una regulacioacuten legal maacutes amplia y teacutecnica que facilitase desde un primer momento la resolucioacuten de muchas de las dudas que la aplicacioacuten de la garantiacutea de indemnidad plantea eximiendo asiacute a la jurisprudencia del protago-nismo absoluto en la cuestioacuten y de la consiguiente inevitabilidad de experi-mentacioacuten

4 ANAacuteLISIS TEOacuteRICO

En el presente apartado se realiza un anaacutelisis terminoloacutegico de la garantiacutea de indemnidad Para ello resulta imprescindible trazar su conexioacuten con la in-demnidad propia del resto de derechos fundamentales asiacute como discernir las notas que caracterizan a la institucioacuten estudiada frente a las demaacutes

Asimismo y pese a que el origen de la garantiacutea de indemnidad se conecta necesariamente con el derecho fundamental a la tutela judicial efec-tiva se analiza la progresiva desconexioacuten que se fue produciendo entre ambos Este hecho se debe ubicar en el contexto del dinamismo propio de la institucioacuten analizada que supone a su vez un requisito fundamental para su eficacia

41 Examen terminoloacutegico

El Diccionario de la Real Academia Espantildeola define garantiacutea con nume-rosas acepciones Entre ellas nos interesa destacar la primera laquoefecto de afianzar lo estipuladoraquo pero tambieacuten la tercera que hace referencia a la laquocosa que asegura y protege contra alguacuten riesgo o necesidadraquo Por su parte indem-nidad queda definida como laquoestado o situacioacuten de indemneraquo adjetivo este que equivale a laquolibre o exento de dantildeoraquo

La acogida de esta institucioacuten por parte de la jurisprudencia constitucio-nal no ha sido todo lo clara que cabriacutea esperar De hecho podemos encontrar-nos con denominaciones distintas refirieacutendose a la misma figura en ocasiones como laquogarantiacutea de indemnidadraquo 81 como laquoderecho a la indemnidadraquo 82 e inclu-so como laquoderecho a la garantiacutea de indemnidadraquo 83

81 STC 14199382 STC 1282002 En estos teacuterminos se sigue pronunciando en ocasiones el propio TS en fechas muy

recientes (STS 362019 de 22 de enero RCUD 37012016)83 STC 552004

En este punto resulta necesario destacar la diferencia entre derecho y garantiacutea El teacutermino garantiacutea es una expresioacuten claacutesica del vocabulario teacutecnico-juriacutedico que designa a laquocualquier teacutecnica normativa de tutela de un derecho subjetivoraquo A ello debe antildeadirse que estas teacutecnicas de garantiacutea consisten en laquoun conjunto de liacutemites y viacutenculos impuestos a todos los poderes ndashpuacuteblicos y privadosndash que eviten flagrantes vulneraciones de aquellos derechosraquo 84 En este sentido huelga recordar las palabras de Bobbio 85 quien insistiacutea en que laquoel problema de fondo de los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlosraquo

Partiendo de la consideracioacuten de garantiacutea como las obligaciones corres-pondientes a un determinado derecho subjetivo 86 se ha calificado a la garantiacutea de indemnidad como la prohibicioacuten de causar (y sufrir) perjuicios como con-secuencia del ejercicio del derecho de acudir a la jurisdiccioacuten en defensa de sus intereses legiacutetimos No obstante alguna posicioacuten doctrinal ha definido el mecanismo descrito no como una garantiacutea sino como un auteacutentico derecho subjetivo de caraacutecter negativo 87

Ademaacutes como puede apreciarse se utiliza el verbo laquocausarraquo pues dicha garantiacutea estaacute dirigida al tercero (ajeno al sujeto y a los tribunales) que provoca el dantildeo a raiacutez de un primer proceso A su vez se permite a la persona que ha sufrido el dantildeo que se dirija a los tribunales para solicitar su proteccioacuten lo que tendraacute lugar en un segundo proceso

En cuanto a su estructura y dinaacutemica se ha considerado la necesidad de concurrencia de tres elementos la actuacioacuten del trabajador que suponga una manifestacioacuten de su derecho de acceso a la jurisdiccioacuten la presencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador con independencia de la forma que adopte y la existencia de una relacioacuten de causa-efecto entre las dos ante-riores 88 Este particular seraacute analizado de forma maacutes extensa en los apartados correspondientes del presente trabajo 89

84 Mariacuten Mariacuten Joseacute laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador en el ejercicio de sus derechosraquo En Juan Joseacute Nicolaacutes Guardiola (coord) Ceacutesar Augusto Giner Alegriacutea (coord) Viacutector Meseguer Saacuten-chez (dir) Manuela Avileacutes Hernaacutendez (dir) y Pascual Martiacutenez Ortiz (pr) Empresas Derechos Huma-nos y RSC Una mirada holiacutestica desde las Ciencias Sociales y Juriacutedicas Navarra Aranzadi 2016 pp 392-393

85 Bobbio Norberto El tiempo de los derechos Madrid Sistema 1991 p 61 cit en Contreras Aguirre Sebastiaacuten Antonio laquoFerrajoli y los derechos fundamentalesraquo Revista de La Inquisicioacuten (Into-lerancia y Derechos Humanos) 6 2012 p 122

86 Ferrajoli Luigi Democracia y Garantismo Madrid Trotta 200887 Mariacuten Mariacuten Joseacute laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador en el ejerciciohellipraquo (Bibl cit)88 Aacutelvarez Alonso Diego laquoGarantiacutea de indemnidad y decisiones discrecionaleshellipraquo (Bibl cit)89 Estas cuestiones se abordan en los Capiacutetulos IV y V de la presente obra

En cuanto a su blindaje aspira a ser laquouniversal en un doble sentidoraquo 90 El primero de estos sentidos afecta a la naturaleza de los perjuicios sufridos la ga-rantiacutea de indemnidad no se limita a proteger frente al despido A este respecto (y pese a que la garantiacutea de indemnidad se haya conectado tradicionalmente con el Convenio nuacutem 158 de la OIT que hace referencia exclusivamente a los supues-tos de terminacioacuten de la relacioacuten laboral) ya la STC 141993 (que aludiacutea al mismo convenio) dejaba claro que la proteccioacuten correspondiente debiacutea extender-se laquoa cualquier otra medida dirigida a impedir coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicialraquo El segundo sentido aludido hace referencia al derecho ejercitado por el trabajador este no se limita a los supuestos vinculados al prin-cipio de igualdad de trato como es el caso de las prohibiciones de represalias reflejadas en las diversas directivas comunitarias dictadas al efecto En su lugar se ampliacutea la proteccioacuten a cualquier otro derecho que sea ejercitado incluso aun-que no sea de naturaleza intriacutensecamente laboral (seriacutea el caso de la STC 552004 en que el derecho ejercitado se relacionaba con la propiedad intelectual)

No obstante debe puntualizarse que la garantiacutea de indemnidad solo pro-tege algunas de las actuaciones del trabajador en defensa de sus derechos en concreto las acciones judiciales planteadas por el trabajador frente al empre-sario (si bien esto ha sido bastante matizado como se sentildealaraacute maacutes adelante) Quedan al margen por tanto otros derechos fundamentales que pueden ser puestos en conexioacuten con el mismo fin y que a pesar de ello se encuentran excluidos del aacutembito de la garantiacutea de indemnidad (el derecho a la huelga a la libertad sindical a la libertad de expresioacuten el derecho de reunioacuten etc) 91

42 Garantiacutea de indemnidad amplia y estricta Singularizacioacuten frente al resto de los derechos fundamentales

La locucioacuten garantiacutea de indemnidad ha sido utilizada en referencia a la proteccioacuten que merece el ejercicio de cualquiera de los derechos fundamenta-les Ahora bien esta forma de referirse a ella conlleva una trampa ya que puede inducir a pensar que la garantiacutea de indemnidad resulta en cierto modo distinta y ajena a dichos derechos y su ejercicio que viene a arroparlos y

90 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 3091 Cabeza Pereiro Jaime laquoDerecho a la tutela judicial efectiva del trabajador la garantiacutea de in-

demnidadraquo En Joseacute Fernando Lousada Arochena y Matiacuteas Movilla Garciacutea (coords) Derechos funda-mentales y contrato de trabajo 1as Xornadas de Outono de Dereito Social pp 171-187 Granada Co-mares 1998 No referimos en esta ocasioacuten a la garantiacutea de indemnidad en su sentido estricto Aclararemos las diferencias entre la concepcioacuten estricta y amplia de esta figura en el siguiente apartado

sostenerlos como una capa protectora externa Pero esta imagen conceptual es imprecisa pues la garantiacutea de indemnidad es absolutamente consustancial a esos derechos se enraiacuteza en el epicentro mismo del derecho fundamental

Esto es asiacute porque la propia fundamentalidad de estos derechos exige la certeza de que su ejercicio legiacutetimo no conllevaraacute perjuicios innecesarios No en vano la jurisprudencia constitucional ha establecido de forma contundente que laquoel legiacutetimo ejercicio de un derecho fundamental nunca puede ser objeto de sancioacutenraquo 92 Lo contrario implicariacutea que podriacutea resultar maacutes coacutemoda la abs-tencioacuten que el propio ejercicio Esto confrontariacutea con el fundamento mismo de tales derechos que son considerados valores inherentes a la persona y que merecen ser respetados conservados y protegidos en tanto que encuentran la justificacioacuten de su existencia en la propia dignidad humana como camino para alcanzar la libertad la justicia y la paz 93

Siguiendo esta loacutegica se ha considerado que el ejercicio de tales dere-chos debe gozar de un respeto absoluto e incluso debe ser promovido Mucho menos por tanto deberaacute encontrar obstaacuteculos innecesarios e ilegiacutetimos como podriacutean ser perjuicios derivados para quien los ejercitase En estos teacuterminos es pues como nace la denominada garantiacutea de indemnidad como elemento esen-cial y determinante de los derechos cuyo ejercicio viene a garantizar previ-niendo que dicho ejercicio suponga la existencia de dantildeos para su titular A esto se ha denominado doctrinalmente laquoeficacia justificanteraquo de los dere-chos fundamentales Sin ella resultariacutea bastante sencillo condicionar su ejer-cicio De hecho se puede sostener que en casi la totalidad de situaciones las reclamaciones judiciales derivadas de la vulneracioacuten de un derecho fundamen-tal en el aacutembito de una relacioacuten laboral se dirigen contra represalias adoptadas frente al ejercicio de tales derechos 94

Como consecuencia de lo anterior la garantiacutea de indemnidad se ha predi-cado en relacioacuten con diversos derechos En el aacutembito de la jurisdiccioacuten social uno de los maacutes frecuentemente abordados ha sido el derecho a la libertad sin-dical La jurisprudencia ha analizado reiteradas veces las consecuencias que el ejercicio de este derecho teniacutea para sus titulares tratando de perseguir y poner coto a las limitaciones que podiacutean aparecer Sin aacutenimo de exhaustividad podriacutea aludirse a la imposibilidad de que el ejercicio del derecho se traduzca en una

92 STC 11198193 Asiacute es como queda reflejada la concepcioacuten de los derechos fundamentales en el preaacutembulo de

la DUDH94 Lousada Arochena Joseacute Fernando laquoRepresalias sindicales en acceso al empleo y carga de su

prueba Comentario de la STC 1832017 de 10 de septiembreraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal (2) pp 139-148 2009

merma injustificada de derechos retributivos (la denominada indemnidad retri-butiva) a la imposibilidad de sufrir limitaciones a la hora de promocionar profesionalmente por el hecho de haber dedicado el trabajador una parte de su tiempo a la actividad sindical etc

Pero la libertad sindical no es el uacutenico derecho respecto del que pueden encontrarse pronunciamientos en el aacutembito de la jurisdiccioacuten social tendentes a su proteccioacuten Tambieacuten debe hacerse alusioacuten a otros derechos como el dere-cho a la huelga a la libertad de expresioacuten a la libertad de comunicar informa-cioacuten veraz a la libertad ideoloacutegica etc Respecto de todos ellos los tribunales se han visto obligados a pronunciarse una y otra vez para proteger el estatus juriacutedico de trabajadores y evitar asiacute que sufrieran perjuicios a raiacutez del ejercicio del derecho o su manifestacioacuten puacuteblica

Teniendo en cuenta todas estas situaciones asiacute como el hecho de que la prohibicioacuten de adoptar cualquier medida perjudicial para al trabajador se apli-ca al ejercicio de todos los derechos fundamentales se ha llegado a plantear que existe una garantiacutea de indemnidad de todos y cada uno de estos derechos Sin embargo utilizar indistintamente la misma denominacioacuten tanto para la proteccioacuten que tienen todos los derechos fundamentales como para la protec-cioacuten vinculada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (como plan-tea por ejemplo Fernaacutendez Loacutepez 95) puede provocar una confusioacuten termino-loacutegica que induzca faacutecilmente al error Por este motivo se ha propuesto reservar el teacutermino garantiacutea de indemnidad 96 para aquella relativa al derecho a la tutela judicial efectiva y para referirse a la proteccioacuten por el ejercicio del resto de los derechos escoger otras opciones tales como laquoinmunidadraquo o laquoindemnidad geneacutericaraquo 97 o acompantildearlas del adjetivo correspondiente (como seriacutea el caso de la laquogarantiacutea de indemnidad sindicalraquo)

Ahora bien los acuerdos terminoloacutegicos que se adopten no nos eximen de realizar un anaacutelisis propiamente conceptual y responder primero a la si-

95 Fernaacutendez Loacutepez Mariacutea Fernanda laquoLa garantiacutea de indemnidadraquo La Ley Digital 4099 201096 La garantiacutea de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva ha sido denominada tambieacuten de

otras maneras por ejemplo laquoindemnidad por litigiosidadraquo en Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represaliashellipraquo (Bibl cit) p 649 o laquogarantiacutea de indemnidad en sentido estrictoraquo en Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabaja-dorhellip (Bibl cit) En este trabajo optamos por emplear simplemente la locucioacuten laquogarantiacutea de indemni-dadraquo pues es la opcioacuten que goza de maacutes acomodo

97 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represaliashellipraquo (Bibl cit) p 649 Aludiremos a esta necesidad de una proteccioacuten universal para el ejer-cicio de los derechos fundamentales como laquoinmunidadraquo para distinguirla de la garantiacutea de indemnidad propiamente dicha Esta terminologiacutea ha permeado en la doctrina judicial que ha terminado empleaacutendola En este sentido entre otras muchas veacutease la STSJ AndaluciacuteaGranada 14562015 de 29 de junio rec 23522014 o la STSJ Cantabria 2602016 de 15 de marzo rec 10652015

guiente pregunta iquestes la llamada inmunidad conceptualmente ideacutentica a la ga-rantiacutea de indemnidad (en sentido estricto) iquestO al contrario existe alguna di-ferencia concreta entre ellas que permita afirmar la sustantividad propia de la garantiacutea de indemnidad aquiacute estudiada

Una primera pista que invita a intuir la naturaleza divergente de ambas es el hecho de que la garantiacutea de indemnidad ha obtenido una cierta autonomiacutea respecto del resto de supuestos en que concurre la inmunidad 98

Por otra parte hay que decir que de forma generalizada se ha sentildealado que la inmunidad es propia de todos los derechos fundamentales siendo adje-tiva de los mismos 99 De hecho se ha entendido que el ejercicio efectivo de cualquier derecho depende de la proteccioacuten jurisdiccional que se le otorgue En consecuencia la inmunidad tendraacute la consideracioacuten de derecho adjetivo de todos los derechos del trabajador fundamentales u ordinarios 100 Frente a ello numerosos autores han postulado la naturaleza sustantiva de la garantiacutea de in-demnidad Es el caso de Casas Baamonde 101 Nogueira Guastavino 102 o Mer-cader Uguina 103 Sin embargo debe sentildealarse que no existe consenso cientiacutefi-co en la materia pues otros tantos autores han defendido el caraacutecter adjetivo de la misma ndashes el caso de Valle Muntildeoz 104 o Alzaga Ruiz 105ndash sustentaacutendose en su laquocaraacutecter netamente jurisdiccionalraquo 106 lo que la colocariacutea en una posi-cioacuten similar al del resto de inmunidades

Para responder a la cuestioacuten que se nos plantea es necesario enfocar el anaacutelisis de la naturaleza de la garantiacutea de indemnidad hacia su vinculacioacuten con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva A este respecto se parte

99 Nicolaacutes Franco Alberto laquoLa garantiacutea de indemnidad Breve comentario con ocasioacuten de la STC 2652000 de 13 de noviembreraquo Aranzadi Social 4 pp 3045-3050 2000

100 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel laquoLa repercusioacuten de la garantiacutea de indemnidad en el marco de los derechos ciudadanos del trabajadorraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral 236-237 pp 8-20 2010

101 Casas Baamonde Mariacutea Emilia laquoTutela judicial efectiva y garantiacuteahellipraquo (Bibl cit)102 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit)103 Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoLa tutela judicial como derecho fundamental sustantivo la

garantiacutea de indemnidad en la jurisprudencia constitucionalraquo En Joseacute Luis Gil y Gil Joseacute Manuel del Valle Villar y Juan Antonio Sagardoy Bengoechea (Eds) El despido disciplinario Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea pp 461-492 Madrid Cinca 2009

104 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)105 Alzaga Ruiz Iciacutear laquoGarantiacutea de indemnidad del trabajador y extincioacuten del contrato de trabajo

durante el periacuteodo de pruebaraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 5 pp 481-485 2004106 Ordentildeana Gezuraga Ixusko laquoLa garantiacutea de indemnidad en cuanto a construccioacuten del Tribunal

Constitucional y su contribucioacuten a la mejora del derecho de accioacuten en el derecho jurisdiccional laboralraquo En Juan Luis Goacutemez Colomer Silvia Barona Vilar Mariacutea Piacutea Calderoacuten Cuadrado (coords) y Juan Montero Aroca (hom) El derecho procesal espantildeol del siglo xx a golpe de tango Juan Montero Aroca Liber Amicorum en homenaje y para celebrar su LXX cumpleantildeos Valencia Tirant lo Blanch 2012 p 651

del siguiente supuesto paradigmaacutetico trabajador que formula una demanda ante los tribunales y posteriormente se ve represaliado por dicho motivo En este caso el derecho se ejercita de forma absoluta sin encontrar limitaciones Es decir el trabajador puede presentar la demanda obtener un pronunciamien-to favorable formular los recursos que estime oportunos solicitar la corres-pondiente ejecucioacuten etc El perjuicio se produce a continuacioacuten del ejercicio del derecho una vez que este ha tenido lugar De este modo puede afirmarse que

la tutela no se produce frente a una injerencia ad intra del contenido del derecho es decir una lesioacuten u obstaculizacioacuten efectiva de su ejercicio toda vez que el derecho de acceso a la justicia se satisfizo precisamente mediante la subs-tanciacioacuten del proceso causante de la represalia subsiguiente 107

En otras palabras laquono se trata de impedimentos que hayan obstaculizado el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva sino que al contrario el ejercicio del derecho constituye precisamente el presupuesto de la reaccioacuten represivaraquo 108

En estas circunstancias se configura la garantiacutea de indemnidad como

una especie de tutela preventiva (desde el punto de vista de la evitacioacuten de efectos disuasorios del acceso a la justicia) o reparadora (desde el punto de vista de la prohibicioacuten de represalias del ejercicio de derechos fundamentales al margen de las vicisitudes y resultados del proceso del que trae causa la conducta de represalia ya que lo relevante es esta uacuteltima en siacute misma) 109

Evidentemente esta caracterizacioacuten no es suficiente por siacute misma para apreciar una sustantividad caracteriacutestica de la garantiacutea de indemnidad dado que no se trata de una cualidad exclusiva de la misma Pueden encontrarse sin gran dificultad otros supuestos en que la lesioacuten del derecho tampoco se produ-ce en el momento de su ejercicio pleno sino con posterioridad (como seriacutea el supuesto del trabajador despedido tras afiliarse a un partido poliacutetico hacer uso de su libertad de expresioacuten etc) No obstante hay otra implicacioacuten que siacute re-sulta indicativa para dilucidar la cuestioacuten que nos ocupa

Existen determinados derechos que por su propia naturaleza permiten deducir que nacieron con una cierta vocacioacuten horizontal (como la libertad sin-dical o el derecho de huelga) No resultariacutea razonable limitar el ejercicio de estos derechos a los supuestos en que el empleador sea la Administracioacuten de-ben atantildeer tambieacuten a las relaciones laborales mantenidas con sujetos privados

107 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 44108 Ibidem 52109 Ibidem pp 59 y 60

En cambio no cabe duda de que el derecho a la tutela judicial efectiva inicialmente no se encontraba pensado para ser ejercitado frente a particulares Este derecho fundamental es un derecho de naturaleza prestacional que per-mite al ciudadano acudir a los tribunales y exigirles unos determinados servi-cios Por lo tanto se dirige ab initio frente a los poderes puacuteblicos y en concre-to frente a aquellos oacuterganos a los que se atribuye la potestad jurisdiccional permitiendo exigir a estos el cumplimiento de una determinada obligacioacuten (de hacer) que tendraacute virtualidad en el aacutembito del proceso judicial

Ahora bien a diferencia de este derecho del que nace la garantiacutea de indem-nidad siacute que surte efectos frente a terceros los particulares a los que se puede exigir el cumplimiento de un deber de abstencioacuten o si se quiere de una obliga-cioacuten (de no hacer) Es decir irradia al aacutembito de unas relaciones en que los jue-ces y tribunales no toman parte directamente 110 Precisamente en este punto ra-dica una de las particularidades clave de la garantiacutea de indemnidad Pues si bien deriva del derecho de acceso a los tribunales

se superpone a eacutel llevaacutendolo hasta sus uacuteltimas consecuencias vedando no solo los actos impeditivos disuasorios o sancionadores del acceso a la justicia provenientes de los poderes puacuteblicos sino tambieacuten los menoscabos o perjuicios que pudieran irrogarse a quien ejerce tal derecho por parte de personas fiacutesicas o juriacutedicas privadas 111

Es decir a diferencia de otros supuestos de inmunidad en cuyo caso laquola garantiacutea frente a represalias se desprende de forma natural del ldquoderecho matrizrdquo sin incorporar nada nuevo a su contenido claacutesicoraquo 112 la garantiacutea de indemni-dad se constituye como laquouna vertiente singular y con cierta autonomiacutearaquo 113 respecto del derecho del que nace pues laquosupone la atribucioacuten al derecho a la tutela judicial efectiva de unos efectos en las relaciones entre particulares y fuera del proceso que antes le eran desconocidosraquo 114

Esto es lo que explica por queacute la garantiacutea de indemnidad a pesar de man-tener un fundamento comuacuten con la tutela judicial efectiva haya requerido de la elaboracioacuten de un cuerpo doctrinal especiacutefico y de una afirmacioacuten expresa de su existencia y naturaleza por parte de la jurisprudencia constitucional Y esto es tambieacuten lo que apoya la conclusioacuten de quienes sostienen la existencia de diferencias sustanciales entre la garantiacutea de indemnidad y la inmunidad

110 Casas Baamonde Mariacutea Emilia laquoTutela judicial efectiva y garantiacuteahellipraquo (Bibl cit)111 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 58112 Ibidem p 60113 Ibidem p 60114 Ibidem p 60

Si se asume que no hay una diferencia sustancial entre ambas la confusioacuten terminoloacutegica podriacutea tener consecuencias desafortunadas en tanto que conlleva-riacutea su equiparacioacuten material Asiacute lo advierte por ejemplo Santiago Redondo 115 El autor valora el resultado que surgiriacutea si para analizar la prohibicioacuten de adop-tar represalias frente al trabajador que reclama frente a la empresa se partiese de la doctrina relativa a la prohibicioacuten empresarial de sancionar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores (es decir que el supuesto se incardi-nase dentro de la inmunidad en lugar de la garantiacutea de indemnidad) La conclu-sioacuten alcanzada es que pese a que ambas instituciones coinciden en el presupues-to de que debe haber relacioacuten entre la medida lesiva empresarial y el previo ejercicio del derecho fundamental hay tambieacuten una diferencia importante que marcariacutea escenarios resultantes distintos En concreto en el aacutembito de la garan-tiacutea de indemnidad la mera conexioacuten entre ejercicio de la accioacuten y represalia ya implica la lesioacuten del derecho en cambio en el caso de la inmunidad no basta con la correlacioacuten temporal sino que se exige ademaacutes que exista un atentado efectivo contra el contenido del derecho esto es una interferencia funcional o material en el derecho fundamental sustantivo Se exige en otras palabras que no solamente haya una intencioacuten de perjudicar al trabajador sino que el perjui-cio se produzca de hecho como consecuencia de las actuaciones realizadas

No obstante este planteamiento no constituye una respuesta definitiva a la cuestioacuten pues hay autores que no terminan de ver suficientemente soacutelida esta argumentacioacuten Ha habido quien ha calificado la distincioacuten en cuestioacuten como artificial planteando que cualquier desconocimiento de la garantiacutea de indemnidad supondriacutea de forma indirecta una lesioacuten de los derechos labora-les tanto ordinarios como constitucionales (si bien partiendo de la considera-cioacuten de la garantiacutea de indemnidad como un derecho adjetivo de cada uno de esos otros derechos laborales) 116 De modo que tal y como ya hemos sentildealado al principio la cuestioacuten sigue sin estar resuelta definitivamente

43 Evolucioacuten divergente respecto del derecho a la tutela judicial efectiva

En el epiacutegrafe anterior hemos aludido a que pese a vincularse con el derecho a la tutela judicial efectiva la garantiacutea de indemnidad ha motivado el

115 Santiago Redondo Koldo Mikel laquoGarantiacutea de indemnidad o inejecucioacuten anticipada de Sen-tencias Despido contra cesioacuten ilegal en locutorios telefoacutenicos (comentario a las SSTC 196 197 y 1992000)raquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 2 pp 691-704 2000

116 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)

desarrollo de un cuerpo doctrinal propio En el presente apartado vamos a de-tenernos en esta cuestioacuten pues contribuye a arrojar luz sobre la naturaleza y la especificidad de esta figura

Como se ha explicado la garantiacutea de indemnidad es definida por la juris-prudencia constitucional a partir del derecho a la tutela judicial efectiva Asiacute los primeros pronunciamientos del TC en los que es mencionada la vinculan necesariamente a ese derecho a raiacutez de los perjuicios sufridos (generalmente el despido) por algunos trabajadores tras acudir a la jurisdiccioacuten para hacer valer sus derechos En este sentido se ha sentildealado que

El derecho de libre acceso a la jurisdiccioacuten entrantildea la prohibicioacuten de medi-das coactivas impeditivas o disuasorias que excluyan o condicionen el libre ac-ceso a la justicia Y dicha proscripcioacuten no se refiere solo a aquellos obstaacuteculos que dificulten a priori el acceso a los jueces y tribunales sino tambieacuten a las san-ciones o perjuicios que pudiera llevar aparejado a posteriori el recurso a la viacutea judicial 117

En estos casos la jurisprudencia constitucional no incardina la lesioacuten del derecho fundamental en el aacutembito de la afectacioacuten de las garantiacuteas procesales o existencia de obstaacuteculos al proceso sino en laquolos posibles efectos disuasorios o inhibitorios del acceso a los oacuterganos judiciales que pueden producir decisio-nes judiciales como la anulada de forma que se viene a establecer asiacute una es-pecie de efecto preventivo de la tutela judicial efectivaraquo 118

No obstante la garantiacutea de indemnidad ha ido progresivamente trascen-diendo esta inicial (y primaria) posicioacuten entendiendo que el derecho de acceso a los tribunales que merece ser tutelado no se limita al mero acto de interponer una demanda Existen otras tantas actuaciones que por su utilidad y pese a resultar tangenciales al derecho (entendido en teacuterminos estrictos) pueden ser merecedoras de proteccioacuten constitucional

Un ejemplo son las actuaciones preceptivas previas (tales como la conci-liacioacuten administrativa) A pesar de tratarse de actuaciones ajenas a una inter-pretacioacuten estricta del derecho el TC consideroacute ya desde sus primeros pronun-ciamientos que eran merecedoras de la misma proteccioacuten pues de esta manera se lograba evitar que el empresario pudiera evadir la proteccioacuten constitucional adelantaacutendose a la interposicioacuten de la demanda (por ejemplo apresuraacutendose a despedir al trabajador durante la fase previa preceptiva)

Ahora bien dicha proteccioacuten se extiende mucho maacutes allaacute de este tipo de actuaciones que aunque no son estrictamente judiciales siacute siguen vinculadas

117 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) pp 55 y 56118 Ibidem p 57

al proceso judicial Nos referimos por ejemplo a las denuncias ante organis-mos puacuteblicos El motivo es que a pesar de no tener caraacutecter jurisdiccional pueden ser determinantes para el desarrollo posterior del proceso (o incluso para su evitacioacuten 119) El supuesto prototiacutepico son las denuncias ante la Inspec-cioacuten de Trabajo a traveacutes de las que se pueden articular pasos convenientes y previos al acceso a la jurisdiccioacuten (de hecho con bastante frecuencia las actas de la Inspeccioacuten de Trabajo resultan fundamentales para acreditar los hechos sobre los que se fundamentan las pretensiones planteadas ante los tribunales) 120

Del mismo modo se han entendido merecedoras de proteccioacuten constitu-cional las actuaciones que no persiguen acceder al proceso sino precisamente lo contrario es decir evitarlo Es el caso del trabajador que trata de evitar el litigio de forma amistosa acudiendo a otras viacuteas tales como el diaacutelogo previo con la empresa etc Estas viacuteas resultan claramente beneficiosas en tanto que aminoran la carga judicial y permiten la obtencioacuten de resultados relativamente armoniosos con las pretensiones contrapuestas de las partes en conflicto

No cabe duda de que las actuaciones aludidas cada vez se alejan maacutes del nuacutecleo del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten e incluso parecen dirigirse en una direccioacuten opuesta (tratando de evitar su ejercicio) El TC ha emprendido un camino en el que lejos de centildeir la proteccioacuten constitucional a los actos nucleares del derecho ha apostado por una interpretacioacuten claramente expansi-va del mismo

Esto es algo que ha reforzado indudablemente la posicioacuten de los trabaja-dores que reciben proteccioacuten constitucional en supuestos en los que una ac-tuacioacuten judicial puede no ser inmediata No obstante tambieacuten ha generado importantes inseguridades en cuanto a los liacutemites de dicha proteccioacuten Precisa-mente en torno a estos liacutemites es donde se encuentran los supuestos maacutes nove-dosos y complejos de la garantiacutea de indemnidad que merecen ser estudiados en profundidad

Ademaacutes esta evolucioacuten de la proteccioacuten que supone la garantiacutea de in-demnidad tambieacuten ha recibido importantes criacuteticas llegando a ser calificada como una laquoexpansioacuten desmesurada de la misma sobrepasando sus liacutemites o fronteras naturales y en especial su viacutenculo con el derecho a la tutela judicial efectivaraquo 121

119 Analizaremos este aspecto con maacutes profundidad en el epiacutegrafe destinado a analizar la laquoextensioacuten de la proteccioacuten a las actuaciones no jurisdiccionales a la luz de la STC 552004raquo incluido en el Capiacutetu-lo IV apartado 13

120 Por supuesto tambieacuten podriacutea pensarse en otros tipos de denuncias puacuteblicas a las que haremos referencia en el epiacutegrafe referido a las laquodenuncias puacuteblicas extrajudicialesraquo incluido en el Capiacutetulo IV apartado 12

121 Ordentildeana Gezuraga Ixusko laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 654

Estas posturas se han reflejado tambieacuten en algunos votos particulares de las distintas SSTC que han ido dando pasos en el aacutembito de la garantiacutea de indemni-dad Es el caso entre otros del voto particular formulado por el Magistrado don Vicente Conde Martiacuten de Hijas a la STC 162006 En este manifestoacute su

preocupacioacuten intelectual respecto a la liacutenea jurisprudencial que viene consolidaacutendose en este Tribunal en cuanto a la garantiacutea de indemnidad de los trabajadores que praacutecticamente viene convirtieacutendose en un derecho fundamental autoacutenomo de eacutestos cada vez maacutes desvinculado del derecho fundamental propia-mente dicho (en este caso el de tutela judicial efectiva) del que en cada caso concreto pueda manifestarse como contenido En una liacutenea evolutiva de la que la actual Sentencia puede considerarse nuevo eslaboacuten se va alejando cada vez maacutes la tutela de la llamada garantiacutea de indemnidad del derecho fundamental sustanti-vo con el que dice conectarse

Este voto particular se suma a la liacutenea de otros anteriores que han mos-trado su preocupacioacuten ante lo que han considerado un riesgo de laquotrivializa-cioacutenraquo de los derechos fundamentales (voto particular formulado por el Magis-trado don Pedro Cruz Villaloacuten a la STC 1911998) 122

En todo caso resulta claro que hace ya bastante tiempo que el TC decidioacute que la garantiacutea de indemnidad debiacutea emprender su propio camino en el que en ocasiones no deberiacutea andar cogida de la mano del derecho fundamental de acceso a los tribunales Paradoacutejicamente parece que esta seriacutea la mejor mane-ra de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva ya que sin duda el es-tablecimiento de unos mecanismos maacutes garantistas permitiraacute una mayor efec-tividad del derecho ejercitado

44 Dinamismo de la institucioacuten

Al igual que el resto de los derechos fundamentales la garantiacutea de in-demnidad se encuentra en constante construccioacuten elaboracioacuten y desarrollo siendo este dinamismo imprescindible para asegurar su propia efectividad

A este respecto cabe sentildealar dos posiciones que pueden poner en riesgo la propia efectividad de la garantiacutea de indemnidad Por un lado la posicioacuten de considerar que la mera consagracioacuten de dicha garantiacutea es suficiente para aca-

122 Alerta de este mismo peligro en su comentario a dicha sentencia Montoya Melgar Alfredo laquoUn nuevo caso de interpretacioacuten desmedida del alcance de los derechos fundamentales el enjuiciamien-to de una cuestioacuten retributiva desde la oacuteptica de la libertad sindicalraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social Tomo XVI pp 263-268 Madrid Civitas 1999

bar con las represalias empresariales Por otro lado la intencioacuten de establecer liacutemites riacutegidos a la misma con el propoacutesito de aclarar su aacutembito conceptual Estos liacutemites pueden muy faacutecilmente suponer un freno a su evolucioacuten natural

El primer aspecto tendriacutea como resultado caer en lo que Ferrajoli deno-mina laquofalacia garantista [esto es] la idea de que basten las razones de un de-recho bueno dotado de sistemas avanzados y actuables de garantiacuteas constitu-cionales para contener al poder y poner a los derechos fundamentales a salvo de sus desviacionesraquo 123 Esta consideracioacuten que constituye laquouna tentacioacuten recurrenteraquo 124 entre los juristas no solamente es falsa sino tambieacuten peligrosa y es que laquotomar la imagen legal del ordenamiento por su funcionamiento real [induce a] mecerse en la ilusioacuten de que el sistema juriacutedico es una representa-cioacuten del sistema poliacutetico y socialraquo 125 Se ha considerado que esta confusioacuten de la normatividad de los derechos con su efectividad tiene origen en laquola propia estructura garantista del estado de derechoraquo 126 Sin embargo como apunta el propio Ferrajoli laquola experiencia ensentildea que ninguna garantiacutea juriacutedica puede sostenerse exclusivamente sobre las normas [y que] un sistema juriacutedico inclu-so teacutecnicamente perfecto no puede por siacute solo garantizar nadaraquo 127 Un buen ejemplo de lo anterior es la insuficiencia de la amplia regulacioacuten del principio de igualdad para asegurar la erradicacioacuten de situaciones efectivas de discrimi-nacioacuten entre hombres y mujeres

Sin duda en el aacutembito del Derecho del Trabajo la existencia de situacio-nes injustas puede verse agravada por el hecho de que las relaciones entre particulares no se producen en teacuterminos de absoluta horizontalidad en tanto que el trabajador se encuentra sometido al poder directivo y organizativo del empresario En este contexto y en el marco de relaciones laborales cada vez maacutes flexibles (especialmente en momentos de crisis econoacutemica en los que tiende a acudirse a este tipo de poliacuteticas laborales) la posicioacuten empresarial se hace cada vez maacutes fuerte pudiendo permitirse establecer condiciones labora-les que se encuentran absolutamente alejadas del aacutembito normativo vigente A su vez el trabajador con frecuencia se veraacute obligado a aceptar dichas impo-siciones o cuanto menos se encontraraacute altamente mediatizado por las mis-mas Abunda en lo anterior el laquocaraacutecter quasialimenticio del creacutedito laboralraquo 128

123 Ferrajoli Luigi Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penalhellip (Bibl cit) p 941124 Ibidem p 941125 Ibidem p 941126 Ibidem p 941127 Ibidem p 942128 Tascoacuten Loacutepez Rodrigo laquoUn requisito previo para la igualdad en el proceso la garantiacutea de in-

demnidad del trabajador por el ejercicio de acciones como premisa para conseguir la igualdad real en el seno del proceso laboralraquo La igualdad ante la Ley y la no discriminacioacuten en las relaciones laborales

vieacutendose obligado el trabajador a laquoinactuar aquellos derechos tan grandilo-cuentemente proclamados en el Ordenamientoraquo 129

El segundo aspecto mencionado resulta igualmente determinante Lejos de considerarse que el disentildeo teacutecnico juriacutedico de estos derechos se encuentra resuelto de forma plena lo cierto es que los numerosos cambios que vienen ocurriendo en los distintos aacutembitos (econoacutemico social tecnoloacutegico etc) de-terminan que el debate dogmaacutetico sobre los derechos fundamentales y su efec-tividad en el aacutembito de las relaciones de trabajo no pueda darse por finalizado Al contrario se encuentra en constante evolucioacuten Asimismo resulta habitual que dichos cambios no se incorporen a traveacutes de la revisioacuten o actualizacioacuten de los textos constitucionales (por su tradicional rigidez) sino a traveacutes de los me-canismos interpretativos (como seriacutea en el caso espantildeol la jurisprudencia constitucional) asiacute como a traveacutes del impacto que provoca en el aacutembito inter-no la aprobacioacuten de los sucesivos textos legales de aacutembito supranacional 130

Este incesante flujo de cambios tanto laborales como normativos se suma al hecho de que la garantiacutea de indemnidad (igual que los derechos labo-rales especiacuteficos) ya de por siacute tiene una especial relevancia en el marco de las situaciones de conflicto Esto provoca que ante los intereses naturalmente en-frentados de las contrapartes de la relacioacuten laboral continuamente traten de avanzarse posiciones con el objeto de vaciar de contenido los derechos de la otra parte o al menos aminorar los perjuicios que estos derechos puedan im-plicar para los propios intereses

De este modo resulta obvio que los empresarios con frecuencia trataraacuten de encontrar lagunas espacios vaciacuteos o puntos muertos a los que los derechos fundamentales de los trabajadores no puedan alcanzar Esa constante buacutesqueda ndashque seraacute tan amplia profunda y variada como la propia creatividad humanandash exigiraacute que a su vez los trabajadores se vean obligados a encontrar asideros en los que sustentar los avances de sus propios derechos En definitiva pode-mos concluir que la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad tiene un conteni-do dialeacutectico no definido en constante crecimiento en tanto que confronta con la inabarcable imaginacioacuten represiva empresarial

En estas condiciones el establecimiento de un liacutemite riacutegido a dicha ga-rantiacutea implicariacutea que al instante posterior las lesiones se desarrollariacutean inme-diatamente a partir del mismo Por lo tanto puede apreciarse que la propia vigencia de la garantiacutea de indemnidad asiacute como del resto de derechos funda-

Actas del XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Lleida 29 y 29 de mayo de 2004 Madrid Ministerio de Empleo y Seguridad Social 2005 p 1209

129 Ibidem p 1209130 Cruz Villaloacuten Jesuacutes laquoOportunidades y desafiacuteos de los derechoshellipraquo (Bibl cit)

mentales exigiraacute su continuo desarrollo al objeto de asegurar que la identifi-cacioacuten de espacios de impunidad pueda desembocar inmediatamente en su neutralizacioacuten y desaparicioacuten No obstante dicha evolucioacuten deberaacute ser igual-mente cuidadosa para evitar que quede desbordado el contenido propio de los derechos fundamentales y de esta manera dichos derechos resulten bana-lizados

En el marco de la garantiacutea de indemnidad esta evolucioacuten se puede apre-ciar con bastante nitidez Ya hemos sentildealado que mientras que los primeros pronunciamientos del TC haciacutean referencia a la necesidad de proteger las ac-tuaciones judiciales en sentido estricto en los pronunciamientos posteriores la tutela se ha ido ampliando paulatinamente a otras actuaciones tales como las denuncias ante la Inspeccioacuten de Trabajo o las reclamaciones privadas alcan-zando asiacute posiciones que en un primer momento eran inimaginables Exacta-mente igual ocurriraacute en cuanto a su aacutembito subjetivo tanto en el lado de los sujetos que merecen proteccioacuten como en el de aquellos que provocan la repre-salia 131

Existe finalmente un uacuteltimo aspecto que merece ser destacado y que sin duda alguna ha contribuido a la progresiva expansioacuten de la garantiacutea de indem-nidad

Partiendo del tradicional conflicto entre capital y trabajo resulta previsi-ble que cada una de las partes acuda a los medios que tenga a su disposicioacuten para hacer valer su posicioacuten A este respecto hay que recordar que la reivindi-cacioacuten de unas mejores condiciones laborales tradicionalmente se realizaba mediante las herramientas colectivas que se articulaban principalmente a tra-veacutes del aacutembito sindical y de los derechos de manifestacioacuten o huelga Sin em-bargo en la actualidad asistimos a un progresivo debilitamiento de la fuerza colectiva de los trabajadores lo cual puede observarse claramente en la dismi-nucioacuten de la afiliacioacuten sindical (vinculada al descreacutedito de organizaciones sin-dicales a la individualizacioacuten de las relaciones sociales asiacute como a la atomi-zacioacuten de las relaciones laborales 132) La paulatina difuminacioacuten de los sujetos sindicales y la notable reduccioacuten de las luchas obreras implica que los trabaja-dores se encuentran cada vez maacutes solos en sus enfrentamientos con los empre-sarios En este contexto la garantiacutea de indemnidad encuentra su espacio natu-ral como mecanismo de defensa pues constituye una herramienta individual que viene a cubrir las necesidades que antes se satisfaciacutean a traveacutes de los me-

131 Todas estas situaciones y sus perspectivas de evolucioacuten seraacuten analizadas y comentadas a lo largo del presente trabajo

132 Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa ldquoatomizacioacutenrdquo del trabajoraquo Paacutegina abierta nuacutem 249-250 marzo-abril pp 47-49 2017

canismos colectivos Por ello la consecuencia maacutes previsible es que esta ins-titucioacuten juriacutedica continuacutee expandieacutendose

5 FUNDAMENTO AXIOLOacuteGICO

A continuacioacuten se estudia la garantiacutea de indemnidad en el contexto de su interconexioacuten con el resto de los derechos fundamentales Asimismo se anali-za su vinculacioacuten con el derecho a la dignidad en el aacutembito laboral Para esto uacuteltimo se enfoca su doble vertiente reparadora y preventiva

51 Relacioacuten con otros derechos

Como venimos insistiendo la institucioacuten de la garantiacutea de indemnidad estaacute vinculada primordialmente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Sin embargo esto no significa que esteacute aislada del resto del ordena-miento juriacutedico Muy al contrario en numerosas ocasiones podemos encontrar su interconexioacuten con otros derechos fundamentales Este hecho no obstante implica que deberaacute analizarse con detenimiento el derecho fundamental que se considera vulnerado en cada supuesto Llevar a cabo este discernimiento es una tarea que a menudo no resulta nada sencilla

La clave esencial radica en no confundir la represalia adoptada contra la garantiacutea de indemnidad del trabajador (es decir una represalia motivada por la existencia de una reclamacioacuten en defensa de un derecho concreto fundamental o no) con aquella otra actuacioacuten lesiva adoptada contra cualquier otro derecho fundamental o en represalia contra su ejercicio En este uacuteltimo caso la protec-cioacuten en el aacutembito del derecho fundamental concreto absorberaacute a la que pudiera derivarse de cualquier tipo de actuacioacuten reivindicativa del trabajador 133

Asiacute en caso de existir represalias frente a reclamaciones no puede caer-se en el error de acudir automaacuteticamente a la tutela de la garantiacutea de indemni-dad ya que esta puede no constituir el fundamento de la proteccioacuten en deter-minados supuestos Es el caso por ejemplo de las represalias adoptadas frente a las reclamaciones formuladas por un delegado sindical si se conside-ra que la reclamacioacuten se incardina dentro la accioacuten sindical de dicho delega-do mereceraacute proteccioacuten al amparo del derecho fundamental a la libertad sin-

133 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel laquoLa repercusioacuten de la garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)

dical (art 281 CE) 134 Una resolucioacuten ideacutentica tendriacutea que adoptarse en el supuesto de que un representante sindical fuese discriminado por el hecho de serlo en este caso el derecho fundamental vulnerado seriacutea igualmente el re-gulado en el art 281 y no el del art 14 CE Asimismo un representante sin-dical sancionado por hacer uso de su libertad de expresioacuten para articular una denuncia en materia laboral encontrariacutea proteccioacuten en el aacutembito del art 281 y no en el del 14 ni en el 201a CE 135

A la misma conclusioacuten puede llegarse con respecto a aquellas reclama-ciones vinculadas a la proteccioacuten del principio de igualdad En este particular se han dictado numerosas normas que han establecido una amplia proteccioacuten para aquellos trabajadores que dirigen una reclamacioacuten a la empresa La pro-teccioacuten en el aacutembito de este principio es muy anterior al nacimiento de la doctrina acerca de la garantiacutea de indemnidad habiendo gozado ya antes de su aparicioacuten de un amplio desarrollo normativo y jurisprudencial Su proceso de evolucioacuten si bien se encuentra centildeido al aacutembito del principio de igualdad de trato sin duda ha abierto un camino que posibilita establecer pautas de desa-rrollo futuro tambieacuten de la garantiacutea de indemnidad

En cuanto a su sustento normativo la prohibicioacuten de represalias deriva-das del ejercicio de derechos fundamentales distintos del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten tiene sus oriacutegenes en el aacutembito del principio de igualdad Re-cordemos la regulacioacuten contenida en la Directiva 76207CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo a la formacioacuten y a la promocioacuten profesionales y a las condiciones de trabajo a la que ya hemos hecho mencioacuten anteriormente 136

De lo anterior se extrae la existencia de una vis attractiva de los derechos fundamentales sustantivos no exclusivamente respecto de las represalias so-portadas por su ejercicio sino tambieacuten por las lesiones que se origen en otros

134 De igual manera no debe caerse en el error de enmarcar en el aacutembito de la libertad sindical a las reclamaciones formuladas por los representantes unitarios de los trabajadores cuyas reclamaciones mere-ceraacuten proteccioacuten al amparo de la institucioacuten que aquiacute analizamos Al respecto veacutease Saacutenchez Trigue-ros Carmen y Folgoso Olmo Antonio laquoExtensioacuten de la doctrina de la discriminacioacuten por asociacioacuten a otros derechos fundamentales STSJ de Las Palmas de Gran Canaria-SOC nuacutem 8822019 de 29 de agos-toraquo Revista de Jurisprudencia Laboral 6 2019

135 En cuanto a la libertad de expresioacuten como instrumento de la funcioacuten representativa se ha sentildeala-do el efecto expansivo de dicha libertad seriacutea praacutecticamente equiparable a la de los profesionales de la informacioacuten Al respecto veacutease Saacuteez Lara Carmen laquoLibertad de expresioacuten de los trabajadores tutela internacional y proteccioacuten en Espantildea de los whistleblowersraquo Temas Laborales nuacutem 145 2018 p 272

136 En concreto en el Capiacutetulo II del presente trabajo apartado 12

derechos fundamentales conexos (es el caso ya sentildealado de la libertad de ex-presioacuten utilizada como herramienta sindical) 137

Por el mismo motivo y siguiendo esta misma doctrina cuando el dere-cho fundamental sustantivo es la prohibicioacuten de sufrir represalias por formular una reclamacioacuten frente a la empresa podraacuten actuar como funcionales de ese derecho otros derechos fundamentales tales como el derecho a la libertad de expresioacuten el derecho a comunicar informacioacuten veraz o el derecho no ser dis-criminado Asiacute un despido adoptado por los teacuterminos concretos en que se plantea una reclamacioacuten frente a la empresa no deberaacute encontrar proteccioacuten en la libertad de expresioacuten sino en la garantiacutea de indemnidad 138

Esto seraacute asiacute salvo que la reclamacioacuten formulada verse sobre una materia vinculada a otro derecho fundamental en cuyo caso la doctrina constitucional ha sido la de atender al derecho distinto de la garantiacutea de indemnidad Se con-sidera de esta manera que la vulneracioacuten de la indemnidad queda subsumida en el derecho fundamental sustantivo tutelado cuando es otro distinto 139

No obstante debe reconocerse que esta posicioacuten inicial no es inconcusa pues existen pronunciamientos en los que se ha adoptado un criterio distin-to 140 Es el caso de la STC 52003 141 en que se represalioacute a unas trabajadoras tras reclamar judicialmente en defensa de su derecho a no ser discriminadas por razoacuten de sexo (art 14 CE) Tras obtener un pronunciamiento favorable la empresa adoptoacute la decisioacuten de recurrir la sentencia asiacute como de comunicarles que iban a ser trasladadas Las trabajadoras formularon solicitud de ejecucioacuten provisional que fue estimada con lo que se acordoacute dejar sin efecto la orden de traslado La empresa tras reponer a las actoras a su centro de trabajo de origen les impuso nuevamente el traslado por lo que las trabajadoras le solicitaron al oacutergano judicial que acordase requerir a la empresa para continuar abonando

137 Uno de los supuestos ilustrativos de lo anterior es el caso de una trabajadora viacutectima de violencia de geacutenero que es despedida por ausentarse del trabajo para testificar en un juicio (asunto resuelto por la SJS 33 de Madrid de 24 de enero de 2018) En este supuesto y si bien podriacutea aludirse a la proteccioacuten que merece dicha actuacioacuten de la trabajadora (ya sea en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad ya sea en el del derecho a comunicar informacioacuten veraz) finalmente se resolvioacute con fundamento en las normas que proscriben la discriminacioacuten como sentildeala Rojo Torrecilla Eduardo laquoProteccioacuten radical de la trabaja-dora viacutectima de violencia de geacutenero despedida por dicho motivo aunque no sea esta la alegacioacuten empre-sarial Una nota a la sentencia del JS nuacutem 33 de Madrid de 24 de enero de 2018raquo Eduardo Rojo Torrecilla httpscuttlyuyegCgw Publicado el 09022018 Recuperado el 17052020

138 STC 552004139 Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa tutela del trabajador frente a represaliashellipraquo (Bibl cit)140 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)141 Al respecto veacutease Montoya Melgar Alfredo laquoSancioacuten disciplinaria ejecucioacuten de sentencia y

tutela judicial efectiva Comentario a la STC 52003 de 20 de eneroraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XXI pp 27 y siguientes Madrid Civitas 2004

sus retribuciones sin obligacioacuten por parte de las trabajadoras de continuar la prestacioacuten de servicios Pese a que el oacutergano judicial accedioacute a dicha peticioacuten la empresa les impuso una sancioacuten por no reincorporarse al trabajo contra la que las actoras recurrieron entendiendo finalmente el TC que dicha sancioacuten vulneraba su garantiacutea de indemnidad

Es cierto que en este caso la posicioacuten final del TC a favor de amparar tal situacioacuten en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad ndashy no del derecho a no ser discriminadasndash se fundamenta en las particulares circunstancias del asunto concreto La empresa adoptoacute una represalia tras acudir las trabajadoras a la defensa de sus derechos en el aacutembito de la ejecucioacuten provisional con lo que la lesioacuten del derecho a no ser discriminadas se va difuminando progresivamente y la balanza se termina inclinando en favor de la garantiacutea de indemnidad Sea como sea lo cierto es que este caso permite apreciar lo difusa que puede ser la liacutenea que separe ambos derechos

Otro caso destacable en que podemos observar coacutemo la lesioacuten de un dere-cho fundamental se entremezcla con un intento por combatir la actuacioacuten obs-tructiva de las previas resoluciones judiciales y con ello por laquohacer inefectiva una tutela judicial conseguidaraquo 142 queda reflejado en la STC 872004 Esta sentencia aborda el supuesto de una trabajadora que tras formular demanda frente al Ayuntamiento para el que trabajaba se ve preterida por este motivo en un posterior proceso de seleccioacuten para el empleo La resolucioacuten sentildealada en-tiende lesionada la garantiacutea de indemnidad de la trabajadora si bien no se que-da ahiacute y extiende igualmente el amparo al principio de igualdad pese a que considera que esta vulneracioacuten laquono constituye en este caso sino una consecuen-ciaraquo derivada de la garantiacutea de indemnidad En este sentido sentildeala que

Cuando la vulneracioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantiacutea de indemnidad se materializa a traveacutes de la pretericioacuten de uno de los candidatos en un proceso selectivo de naturaleza competitiva para el acceso a un empleo puacuteblico [hellip] ello implica necesariamente la vulneracioacuten tambieacuten del derecho a la igualdad en la aplicacioacuten de la ley dado que frente a los criterios objetivos y razonables previamente considerados para deshacer el empa-te se opta por un criterio diferente vulnerador de los derechos fundamentales de uno de los candidatos y en consecuencia arbitrario y discriminatorio

Por uacuteltimo tambieacuten debe hacerse mencioacuten a la STC 1822005 que aborda el supuesto de una trabajadora que tras su triple maternidad sucesiva fue dis-

142 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y ejercicio de poder disciplinarioraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 2 2003 p 17

criminada laboralmente a traveacutes de numerosas viacuteas (cambio de puesto injusti-ficado desconsideracioacuten a su trabajo etc) En dicha sentencia se refleja que la trabajadora remitioacute tambieacuten una carta a la empresa anunciando su voluntad de hacer efectivos sus derechos incluso judicialmente El TC reconoce que dicha actuacioacuten podriacutea dar lugar laquoen una consideracioacuten autoacutenomaraquo a apreciar la vulneracioacuten de su garantiacutea de indemnidad al tratarse de una actuacioacuten muy similar a la protegida por la STC 552004 No obstante concluye que no seraacute preciso dicho examen por apreciar que los perjuicios que siguieron a dicha actuacioacuten se conectan con la vulneracioacuten del derecho a no ser discriminada De esta forma se considera superfluo el anaacutelisis acerca de la existencia de una vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad ante los niacutetidos elementos concu-rrentes que conducen a apreciar una actuacioacuten discriminatoria En este caso pues y frente a los anteriores se opta por desechar la afectacioacuten de la garantiacutea de indemnidad ante claras lesiones de otros derechos fundamentales No pode-mos dejar de sentildealar que la posicioacuten que acabamos de exponer resulta clara-mente criticable en tanto que podriacutea parecer que la postura del TC ha sido la de ubicar este derecho en una posicioacuten subalterna del resto de derechos funda-mentales

Y eso es precisamente lo que constituye uno de los principales argu-mentos en cuanto a la necesidad de extender la tutela a las reclamaciones pre-sentadas por el trabajador no debe considerarse que la proteccioacuten constitucio-nal solo se produce cuando se ejercita una accioacuten vinculada a otro derecho fundamental porque esa actuacioacuten ya se encuentra protegida por ese otro de-recho fundamental como ya se ha sentildealado

Por otra parte se ha considerado que tratar de diferenciar niacutetidamente entre la lesioacuten de un derecho fundamental y la lesioacuten de la garantiacutea de indem-nidad con el objetivo de hacer prevalecer a una de ambas puede en ocasiones equivaler a

hellip una distincioacuten hasta cierto punto artificial si se tiene en cuenta que el propio conjunto de derechos laborales tanto ordinarios como constitucionales depende en su ejercicio de la eficaz garantiacutea de proteccioacuten jurisdiccional o si se quiere del acceso a la tutela judicial efectiva 143

143 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminar al trabajador por ejercitar ac-ciones judiciales contra el empresario la garantiacutea de indemnidadraquo La igualdad ante la Ley y la no discri-minacioacuten en las relaciones laborales Actas del XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Lleida 29 y 29 de mayo de 2004 Madrid Ministerio de Empleo y Seguridad Social 2005 p 1226

Por lo sentildealado parece que la solucioacuten trasciende la obligacioacuten de selec-cionar en exclusividad el derecho fundamental lesionado y debe considerarse que la actuacioacuten empresarial puede tener efectos plurilesivos que justificaran un anaacutelisis holiacutestico de la vulneracioacuten 144

Este es el criterio adoptado por la doctrina del TJCE primero y del TJUE despueacutes con fundamento en tres resoluciones que permiten disentildear la estructura completa de esta doctrina

La primera es la STJCE de 15 de mayo de 1986 asunto 22284 caso Johnston que hace referencia al principio de control jurisdiccional efec-tivo 145 El supuesto de hecho refiere a una agente de policiacutea del Reino Unido La normativa vigente preveiacutea que los policiacuteas no portariacutean armas de fuego en el ejercicio de sus funciones pero tras los numerosos atentados sufridos en Irlanda del Norte no se podiacutea mantener esta praacutectica La consecuencia fue que se permitioacute a los agentes de policiacutea portar armas de fuego pero no asiacute a las mujeres que no recibiriacutean adiestramiento para ello ni seriacutean equipadas A raiacutez de esto se consideroacute que el nuacutemero de mujeres policiacutea en activo era suficiente para cumplir las tareas especiacuteficas que se confiaban especiacuteficamen-te a esos efectivos En consecuencia se acordoacute que en adelante solo se con-tratariacutea (o se renovariacutean contratos) a mujeres cuando fuese necesario para cumplir las tareas reservadas a estas lo que ocurriacutea en supuestos muy reduci-dos Como consecuencia de lo anterior la trabajadora que hasta la fecha ha-biacutea cumplido eficazmente las tareas asignadas vio sin renovar su contrato En consecuencia inicioacute acciones judiciales contra dicha actuacioacuten por conside-rarla discriminatoria

El TJCE comienza sentildealando que el art 6 de la Directiva 76207CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al em-

144 En este mismo sentido se pronuncia Moreira Delgado si bien en relacioacuten con otros derechos al establecer que laquosi se quiere hacer un abordaje verdaderamente omnicomprensivo del despido vulnera-dor de derechos fundamentales no se puede disociar o aislar el derecho eventualmente en juego de los derechos a la tutela judicial efectiva (241 CE) a la igualdad y no discriminacioacuten (art 14 CE) y al trabajo (art 351 CE) Todos ellos convergen para la solucioacuten maacutes adecuada del problema Todos ellos dialogan entre siacute y la garantiacutea de indemnidad surge como un resultado praacutectico de ese diaacutelogoraquo Moreira Delgado Ubiratan Derecho al trabajo y garantiacutea de indemnidadhellip (Bibl cit) p 288

145 Al respecto se ha sentildealado que la consagracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en el art 47 CDFUE desarrolla laquouna funcioacuten determinante en la tutela y proteccioacuten de las demaacutes situaciones juriacutedico-subjetivas reconocidas [hellip] La proclamacioacuten de cualquier derecho fuere cual fuere su contenido sustancial sin la previsioacuten de instrumentos juriacutedicos dirigidos a asegurar su efectividad vaciacutea de todo sentido ese reconocimiento y hace de ese derecho una mera declaracioacuten de principios cuyo respeto des-cansa en la buena voluntad de los poderes puacuteblicosraquo Milione Fugali Ciro laquoLa interpretacioacuten del art 47 CDFUEhellipraquo (Bibl cit) p 657

pleo a la formacioacuten y a la promocioacuten profesionales y a las condiciones de trabajo establece que

Los Estados miembros introduciraacuten en su ordenamiento juriacutedico interno las medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada por la no aplicacioacuten del principio de igualdad de trato [hellip] pueda hacer valer sus de-rechos por viacutea jurisdiccional despueacutes de haber recurrido eventualmente a otras autoridades competentes

A raiacutez de dicha norma se concluye que laquolos Estados miembros estaacuten obligados a adoptar medidas de eficacia suficiente para alcanzar el objetivo de la Directiva y a hacerlo de tal manera que las personas afectadas puedan invo-car efectivamente los derechos asiacute conferidos ante los tribunales nacionalesraquo vinculando el control jurisdiccional referido con los arts 6 y 13 de la Directi-va relativos al derecho a un proceso equitativo y al derecho a un recurso efec-tivo respectivamente (estando ambos derechos recogidos en el CEDH)

La segunda es la STJCE de 22 de septiembre de 1998 asunto C-1851997 caso Coote que analiza la aplicabilidad del citado principio de control juris-diccional efectivo cuando tiene lugar una represalia adoptada contra una recla-macioacuten judicial en defensa del principio de igualdad y de su derecho a no ser discriminado por razoacuten de sexo

En esta ocasioacuten el TJCE vuelve a deducir del ya citado art 6 de la Direc-tiva 76207CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976 el principio de control jurisdiccional efectivo que describe como

hellip la expresioacuten de un principio general del Derecho que es baacutesico en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que estaacute igual-mente consagrado por el artiacuteculo 6 del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950

En virtud de este principio afirma que laquotodas las personas tienen derecho a un recurso efectivo ante el oacutergano jurisdiccional competente contra aquellos actos que en su opinioacuten vayan en contra de la igualdad de trato entre hombres y mujeres prevista por la Directivaraquo Por lo tanto razona que dicho principio

hellip quedariacutea privado en lo esencial de su eficacia si la proteccioacuten que con-fiere no incluyera las medidas que [hellip] puede llegar a adoptar un empresario como reaccioacuten a una accioacuten judicial ejercitada por un empleado ante los Tribuna-les con el objeto de garantizar el respeto del principio de igualdad de trato

Por todo lo expuesto se termina concluyendo que la actuacioacuten empresa-rial debe encontrar proteccioacuten al amparo del principio de control jurisdiccional efectivo ndashque en este caso se conecta con el principio de igualdad de trato

Por uacuteltimo hemos de citar la STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros que de nuevo regresa sobre el principio de control jurisdiccional efectivo en el caso de actuaciones lesivas de otros derechos hacieacutendolo aplicable a supuestos en que no se ha ejercitado una previa recla-macioacuten judicial en defensa de los mismos

En este caso la demandante era gerente de una de las oficinas de la em-presa Ostentando esta condicioacuten entrevistoacute a una aspirante para un puesto de trabajo En dicha entrevista la aspirante manifestoacute encontrarse embarazada Pese a ser considerada una candidata idoacutenea la empresa descartoacute a la aspiran-te exclusivamente por hallarse en estado de gestacioacuten lo que la demandante comunicoacute a la solicitante de empleo Esta interpuso una queja ante el Instituto Belga para la Igualdad entre Hombres y Mujeres Dicho Instituto lo comunicoacute a la empresa que a su vez reprochoacute a la actora ser la causante de dicha recla-macioacuten y la despidioacute con fundamento en otras causas que se demostraron inciertas

Esta sentencia extiende el principio de control jurisdiccional efectivo a supuestos en que no se ha ejercitado una accioacuten judicial previa en sentido es-tricto siendo la actuacioacuten protegida una reclamacioacuten sea formal o informal en defensa de los intereses propios o de terceros El TJUE apunta a que lo contrario implicariacutea infundir desaliento a la posibilidad de que los trabajadores pudieran ejercitar sus derechos fundamentales

En este punto se encuentra una de las claves determinantes para resolver los principales interrogantes que surgen en cuanto a las fronteras de la garantiacutea de indemnidad No puede olvidarse que si bien las sentencias comentadas se conectan todas con el principio de igualdad y no discriminacioacuten su fundamen-tacioacuten juriacutedica (en concreto su referencia a los arts 6 y 13 del CEDH) no se sustenta necesariamente en tal principio Por tanto extienden la aplicacioacuten de la proteccioacuten referida a todo tipo de derechos incluso a aquellos de naturaleza ordinaria

52 Relacioacuten con la dignidad humana

La jurisprudencia constitucional ha vinculado de manera clara la garan-tiacutea de indemnidad con el derecho a la tutela judicial efectiva especialmente tras percatarse de lo susceptible que es este uacuteltimo de verse afectado por

aquellos sujetos que ostentan una condicioacuten predominante respecto de los titulares del derecho 146 Por este motivo se ha considerado que la garantiacutea de indemnidad ha tenido una especial incidencia en el aacutembito del contrato de trabajo como consecuencia de la superioridad inicial de la posicioacuten empre-sarial 147

Sin embargo la fundamentacioacuten axioloacutegica de la garantiacutea de indemni-dad no se encuentra exclusivamente en el aacutembito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sino tambieacuten en otro valor constitucional la digni-dad de la persona (en consecuencia tambieacuten del trabajador) 148 Este dere-cho que se encuentra previsto en el art 10 CE es considerado uno de los fundamentos del orden poliacutetico y de la paz social 149 por cuanto implica toda una laquocultura de derechos de tolerancia de debate abierto y de participacioacuten activa de los individuos y de los grupos en que aquellos se organicenraquo 150 La exigencia de respeto a la dignidad de la persona se dirige al objeto de laquofaci-litar y garantizar el desarrollo integral de la persona y el ejercicio real y efectivo de su libertad su autodeterminacioacuten y autorrealizacioacutenraquo 151 ese es el motivo por el que podemos encontrar impregnado de ella el derecho privado

Por su fundamental importancia el TC tambieacuten ha hecho mencioacuten a la dignidad humana en distintas ocasiones Ha aludido a ella como a laquoun valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminacioacuten consciente y responsable de la propia vida y que lleva con-sigo la pretensioacuten al respeto por parte de los demaacutesraquo 152 o en teacuterminos de laquoel derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condicioacuten de ser racional igual y libre capaz de determinar su conducta en relacioacuten consigo mismo y su entornoraquo 153 Asimismo ha sentildealado que la dignidad al contrario

146 Segaleacutes Fidalgo Jaime laquoLas garantiacuteas de indemnidad frente a los podereshellipraquo (Bibl cit)147 Mariacuten Mariacuten Joseacute laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador en el ejerciciohellipraquo (Bibl cit)148 A esta posibilidad ya haciacutea referencia Aacutelvarez Alonso hace maacutes de quince antildeos en una re-

flexioacuten que llamativamente no ha perdido un aacutepice de vigencia En esta apostaba por la necesidad de recuperar laquola vieja aspiracioacuten de humanizar el trabajo asalariadoraquo Aacutelvarez Alonso Diego laquoiquestGarantiacutea o garantiacuteas de indemnidad Los diversos cauces de tutela del trabajador frente a represalias del empresa-rioraquo Estudios Financieros Revista de Trabajo y Seguridad Social Comentarios casos praacutecticos recursos humanos nuacutem 269-270 2005 p 71

149 Ureste Garciacutea Concepcioacuten Rosario laquoAacutembito de aplicacioacuten de los derechos fundamentales en la declaracioacuten de nulidad del despido disciplinario Puntos criacuteticosraquo En Encuentro de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con Magistradosas de lo Social Madrid Consejo General del Poder Judicial 2017

150 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel Valdeacutes Dal-Reacute Fernando y Casas Baamonde Mariacutea Emilia laquoDerecho de las relaciones laborales y Constitucioacutenhellipraquo (Bibl cit) p 1169

151 Ibidem152 STC 531985153 STC 1922003

que otros derechos fundamentales no puede resultar afectada por la existencia de la relacioacuten laboral debiendo

hellip permanecer inalterada cualquiera que sea la situacioacuten en que la persona se encuentre [hellip] constituyendo en consecuencia un miacutenimum invulnerable que todo estatuto juriacutedico debe asegurar de modo que sean unas u otras las limitacio-nes que se impongan en el disfrute de derechos individuales no conlleven me-nosprecio para la estima que en cuanto ser humano merece la persona 154

Uno de los fundamentos filosoacuteficos de los derechos humanos que se han destacado en los distintos textos internacionales ha sido su papel a la hora de constituirse como leyes de los maacutes deacutebiles frente a la ley del maacutes fuerte carac-teriacutestica del estado de la naturaleza donde los derechos no tienen cabida 155 Por este motivo se establece la definicioacuten de derechos fundamentales frente a la de otras situaciones juriacutedicas como laquoaquellos derechos cuya garantiacutea es igualmente necesaria para satisfacer el valor de las personas y para realizar su igualdadraquo 156

Esto resulta especialmente relevante en el aacutembito del trabajo pues como ya hemos sentildealado las relaciones laborales se caracterizan de partida por la existencia de una subordinacioacuten jeraacuterquica Precisamente por ello re-sulta tan fundamental la promocioacuten de valores como la dignidad de la persona en este contexto ndashporque la persona en su condicioacuten de trabajadora se debe considerar maacutes que como mera fuerza de trabajo laquomaacutes allaacute de la relevancia econoacutemica del trabajo la persona que trabaja ya no es un mero productor al servicio del sistema productivo sino un ciudadano dotado de derechos y responsabilidadesraquo 157 Por este motivo hay que velar porque una relacioacuten de trabajo no se traduzca jamaacutes en la degradacioacuten de la persona ni en la limita-cioacuten de determinados aspectos que se encuentran directamente vinculados con su dignidad Esta necesidad es la que explica que el respeto a la conside-racioacuten de una persona debida a su dignidad se encuentre positivizado como derecho en el art 42e ET Y es tambieacuten la causa que ha motivado toda una construccioacuten doctrinal sobre el tema cuya conclusioacuten principal es que un trabajador no puede verse despojado de sus derechos por introducirse en el aacutembito de una relacioacuten laboral

154 STC 1201990155 Ferrajoli Luigi laquoDerechos fundamentales democraciahellipraquo (Bibl cit)156 Ferrajoli Luigi laquoDerecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penalhellipraquo (Bibl cit) p 908157 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel Valdeacutes Dal-Reacute Fernando y Casas Baamonde

Mariacutea Emilia laquoDerecho de las relaciones laborales y Constitucioacutenhellipraquo (Bibl cit) p 1169

En las sociedades democraacuteticas esto no se traduce exclusivamente en la necesidad de que se vean respetados los derechos fundamentales de las perso-nas que se situacutean en el aacutembito de una relacioacuten laboral sino tambieacuten en la ne-cesidad de que estos se vean potenciados y promocionados Por ello no basta con el mero reconocimiento de los derechos fundamentales sino que debe aspirarse a que estos se desplieguen en su plenitud Esto es lo que permitiraacute que el trabajo se convierta en un espacio de desarrollo personal y humano En esta liacutenea es donde hay que ubicar la Carta Social Europea (revisada) que en su artiacuteculo rubricado laquoDerecho a la dignidad en el trabajoraquo establece el com-promiso de las partes firmantes

hellip a promover la sensibilizacioacuten la informacioacuten y la prevencioacuten por lo que respecta a actos censurables o expliacutecitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relacioacuten con el trabajo y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los traba-jadores contra dichas conductas (artiacuteculo 262)

Resulta imprescindible que el trabajador encuentre en su lugar de trabajo un espacio en el que pueda expresarse con libertad relacionarse socialmente sentirse integrado etc 158 Al contrario un espacio donde el trabajador se en-cuentre aislado y apartado de la toma de decisiones o encuentre limitaciones para expresarse con libertad difiacutecilmente permitiraacute que pueda desarrollarse en condiciones aceptables A este efecto debe recordarse que laquoel trabajo es un elemento baacutesico de la vida social y econoacutemica de las personas y el principal modo de vida de la mayoriacutea de la gente el principal instrumento de integracioacuten socialraquo 159 Por todo ello no puede restarse importancia al valor de la dignidad en el aacutembito de las relaciones laborales pues asiacute es coacutemo se contribuiraacute a la promocioacuten humana de los integrantes de la prestacioacuten de servicios ndashe incluso a un oacuteptimo desarrollo empresarial

Un espacio de relaciones humanas en el que el trabajador se vea atemori-zado ante la posibilidad de expresarse en libertad de compartir sus preocupa-ciones o inquietudes etc no podraacute considerarse un espacio apto para el desa-rrollo humano En otras palabras difiacutecilmente puede considerarse un espacio

158 Un interesante anaacutelisis de la conexioacuten de la dignidad humana con la necesidad de un trabajo de-cente especialmente en el aacutembito femenino se encuentra en San Martiacuten Mazzucconi Carolina laquoTra-bajo femenino la desigualdad como factor de precariedadraquo En Carlos Ramoacuten Fernaacutendez Liesa y Castor Miguel Diacuteaz Barrado (dir) y Diana Marcela Verdiales Loacutepez (coord) El trabajo decente y las aportacio-nes de la Comunidad Internacional pp 113-128 Editorial Universidad Carlos III de Madrid Instituto de Estudios Internacionales y Europeos Francisco de Vitoria 2020

digno aquel en el que una persona puede percatarse de la existencia de des-igualdades fallos o errores sin tener la facultad de denunciarlos o interesarse por su correccioacuten vieacutendose obligada a asumirlos (incluidas las consecuencias negativas que puedan derivan para ella misma) Es claro que la apuesta del legislador no ha sido ni mucho menos por el control obrero de la produccioacuten ni por la cogestioacuten de la empresa 160 Pero esto no puede interpretarse tampoco como que la existencia del obrero en el centro de trabajo deba limitarse exclu-sivamente a la aportacioacuten de fuerza de trabajo en teacuterminos similares a aquellos en que tradicionalmente se situaba a los animales de carga privados de toda capacidad de reflexioacuten y contestacioacuten a las exigencias empresariales

En este sentido pueden identificarse dos vertientes fundamentales de la dignidad humana que se manifiestan en el aacutembito de las relaciones laborales Por un lado se situacutea la posibilidad de los trabajadores de tomar conciencia de su propia entidad diferenciada respecto de la empresa y exponer plantea-mientos propios frente a su empleador ndashque no tienen por queacute coincidir ni tampoco tienen por queacute ser necesariamente del agrado de este Por otro lado y dando un paso maacutes estaacute la facultad de rechazar las exigencias empresariales y hacer valer sus propios derechos en contraposicioacuten con las demandas de su empleador dando lugar asiacute a la existencia de conflictos de intereses En estas circunstancias (y en vinculacioacuten a la nota de dependencia propia de las relacio-nes laborales que otorga al empleador amplias potestades organizativas y dis-ciplinarias) se debe tratar de evitar laquoque los trabajadores caigan por temor a represalias empresariales en eso que antes se ha denominado inhibicioacuten ante la justicia esto es el aquietamiento o la pasividad ante situaciones injustasraquo 161

En numerosas ocasiones sin embargo las relaciones laborales se alejan sustancialmente de ese ideal Resulta demasiado frecuente que tras la formu-lacioacuten de una reclamacioacuten contra el empresario las relaciones laborales que-den afectadas y ya no funcionen de la misma manera por lo que habitualmen-te se consideraraacute maacutes conveniente la resolucioacuten del contrato Esta conclusioacuten beneficia fundamentalmente el empresario (y especialmente al incumplidor) en tanto que conduce a que ninguacuten trabajador que quiera conservar su puesto de trabajo se atreva a pleitear o se lo piense en mayor medida Obviamente se trata de una percepcioacuten con la que es deseable acabar 162

160 Aacutelvarez Alonso Diego Representacioacuten y participacioacuten de los trabajadores en la empresa Estudio de jurisprudencia y perspectivas de futuro Valencia Tirant lo Blanch 2020

161 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 69162 Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio Barbancho Tovillas Fernando y Barceloacute Fernaacutendez Jesuacutes

laquoPor causa del ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical nadie tiene que sufrir dantildeos o repre-salias que atenten contra este derecho fundamental La garantiacutea de indemnidad en clave sindical en la

En resumen que un trabajador sufra una represalia por el ejercicio de sus derechos es algo inaceptable en una sociedad democraacutetica pues estaacute sustan-cialmente vinculado con su dignidad como persona Por ello se debe evitar caer en el razonamiento que sustenta la garantiacutea de indemnidad en exclusiva sobre el derecho a la tutela judicial efectiva vinculaacutendose dicha institucioacuten tambieacuten a otros tantos valores constitucionales de gran importancia Es por este motivo por el que resulta complicado entender que la construccioacuten doctri-nal de la garantiacutea de indemnidad se extienda uacutenicamente a los supuestos en que un trabajador accione judicialmente frente a un empresario dejando fuera otras tantas actuaciones como podriacutean ser la mera formulacioacuten de una queja ante una situacioacuten injusta la muestra de su descontento etc Por ello y sin perjuicio de la conexioacuten de la garantiacutea de indemnidad con otros derechos fun-damentales (como podriacutea ser la libertad de expresioacuten) debe tomarse siempre la dignidad como criterio hermeneacuteutico fundamental

Se ha sentildealado que

Para el Tribunal Constitucional la tutela judicial efectiva no es soacutelo evitar la dilacioacuten en los traacutemites judiciales o impedir el derecho al juez natural o causar indefensioacuten a una parte sino tambieacuten evitar la peacuterdida de respeto al trabajador que tiene que judicializar su vida laboral 163

Siguiendo este razonamiento podraacute apreciarse que en algunos aspectos la garantiacutea de indemnidad se encuentra aparentemente incluso maacutes proacutexima a otros derechos fundamentales (como la libertad de expresioacuten) que a la tutela judicial efectiva 164

En conclusioacuten se ha afirmado con acierto que la valoracioacuten de las senten-cias dictadas por el TC en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad

hellip no debe hacerse teniendo en cuenta el punto de partida de la misma (la vinculacioacuten a un concepto estricto de ejercicio de la tutela judicial efectiva por el trabajador frente a su empresario) sino el punto de llegada o la meta a alcanzar cuaacutel es la proteccioacuten real del trabajador frente a actos de represalia por el ejerci-cio de un derecho fundamental 165

doctrina del Tribunal Constitucional Espantildeol (1981-2016)raquo Revista Direito Das Relaccedilotildees Sociais e Trabalhistas 2 (1) pp 9-47 2016

163 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit) p 1232164 Ha resultado muy significativa en esta liacutenea la STC 1462019 que otorga el amparo en el aacutembi-

to de la libertad de expresioacuten a un trabajador que prestaba servicios en un centro de diacutea y que acude al ayuntamiento ndashtitular del servicio adjudicado a aquellandash a formular numerosas quejas y reivindicaciones laborales contra su empresa Este pronunciamiento evidencia hasta queacute punto ambos derechos pueden encontrarse especialmente conectados

165 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit) pp 872 y 873

Obviamente como ya hemos dicho el dinamismo de la evolucioacuten de la garantiacutea de indemnidad en buacutesqueda de espacios nuevos a los que extender la proteccioacuten puede llegar a implicar el desbordamiento respecto de la figura madre la tutela judicial efectiva No obstante de ocurrir esto laquosolo evidencia-raacute la configuracioacuten propia y autoacutenoma ndasho el alcance de la mayoriacutea de edadndash de una figura que nacioacute por voluntad del TC para atender la necesidad de proteger el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadoresraquo 166

53 Funcioacuten reparadora y preventiva

Como sentildeala Garciacutea Murcia laquoel reconocimiento de un derecho debe en-trantildear no solo la posibilidad de ejercitarlo sino tambieacuten la tutela de quien lo ejercita frente a quienes pudieran verse afectados por su ejercicioraquo 167 Dicha proteccioacuten encuentra una doble justificacioacuten

Por un lado la tutela tendraacute un caraacutecter reparador en tanto que debe aca-rrear la nulidad radical de la medida adoptada y de todas sus consecuencias Resulta claro que con la mera declaracioacuten de la improcedencia de la medida (en el caso de tratarse de un despido) o de su caraacutecter injustificado (en el caso de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo) etc no se resar-ce plenamente el perjuicio causado El pleno restablecimiento del derecho del trabajador solo se produce con la total recomposicioacuten de la situacioacuten al mo-mento previo a la aparicioacuten de la actuacioacuten lesiva (cuando ello resulte posible) lo cual solo ocurre con la declaracioacuten de la nulidad de la medida 168 Asiacute es como la normativa vigente trata de recomponer la situacioacuten aspirando a una plenitud resarcitoria a favor del trabajador y evitando la conservacioacuten de per-juicios de ninguacuten tipo 169

No obstante con la reparacioacuten del dantildeo no se agotan las posibilidades de la garantiacutea de indemnidad Paralelamente se aprecia tambieacuten una proteccioacuten de caraacutecter preventivo 170 o laquoprofilaacutecticoraquo 171 Se procura en este sentido que

166 Ibidem167 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) proacutelogo p 9168 De hecho asiacute lo reconocioacute la propia jurisprudencia constitucional cuando sin existir previsioacuten

normativa al efecto aprecioacute que la consecuencia de una lesioacuten de derechos fundamentales debiacutea ser la declaracioacuten de la nulidad de la medida (STC 381981)

169 De esta manera se aspira tambieacuten a resarcir laquola peacuterdida de respeto al trabajador que tiene que judicializar su vida laboralraquo Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador por ejercitar acciones judiciales contra el empresarioraquo Revista de Derecho Social nuacutem 29 2005 p 90

170 Cavas Martiacutenez Faustino laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador que presenta reclamacio-nes judiciales o extrajudiciales contra su empresarioraquo Aranzadi Social 5 pp 85-100 2006

el empleador conozca los riesgos derivados de su eventual actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales y que para evitar los perjuicios que pueda tener que soportar opte por no vulnerarlos

Pero con dicha proteccioacuten se aspira incluso a algo maacutes a impedir que el empleador pueda generar en el lugar de trabajo un clima represivo que conduz-ca al resto de trabajadores a eludir eventuales represalias y para tal efecto atenuar las posibilidades de ejercicio de sus derechos Debe tenerse en cuenta que la existencia de una represalia no afecta exclusivamente al trabajador que la sufre sino que tiene un claro efecto disuasorio respecto de otros potenciales reclamantes actuando como laquocastigo ejemplar que puede generar en ellos el temor de acudir a la viacutea judicialraquo 172 No en vano ha sostenido la STJCE de 22 de septiembre de 1998 asunto C-1851997 caso Coote que laquoel temor a tales medidas [hellip] podriacutea disuadir a los trabajadores que se considerasen discrimi-nados de hacer valer sus derechos por viacutea jurisdiccionalraquo Frente a ello se ha sentildealado de forma muy ilustrativa que

difiacutecilmente podriacutea hablarse de que los trabajadores ostentan un verda-dero derecho a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses labo-rales legiacutetimos ndashsobre todo en un laquomercadoraquo de trabajo como el actual en el cual un empleo se configura como un laquobien escasoraquo que nadie arriesgariacutea a la ligerandash si se permitiera al empresario cultivar un clima de temor dentro de la empresa 173

Por eso mismo se presenta como laquoincuestionable la necesidad de deste-rrar cualquier atisbo de potencial intimidacioacutenraquo 174 por el empleador frente al ejercicio de derechos laborales por parte de sus empleados Pues bien no es sino con la garantiacutea de indemnidad como se persigue que los trabajadores se reafirmen en la viabilidad de la posibilidad de ejercitar sus derechos ante la jurisdiccioacuten 175 y como se puede evitar que se proyecte un panorama de pasi-vidad en el resto de la plantilla de la empresa 176 ante el temor de ser damnifi-cados en el presente o en un futuro

Es precisamente en la necesidad de confrontar las medidas empresariales de caraacutecter disuasorio donde se fundamenta la necesidad de que la garantiacutea de indemnidad se aparte de la configuracioacuten originaria del derecho a la tutela ju-dicial efectiva y la posibilidad de que se aprecie su lesioacuten pese a que el traba-

172 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 72173 Tascoacuten Loacutepez Rodrigo laquoUn requisito previo para la igualdadhellipraquo (Bibl cit) pp 1216 y 1217174 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 648175 Ureste Garciacutea Concepcioacuten Rosario laquoAacutembito de aplicacioacuten de los derechoshellipraquo (Bibl cit)176 Alzaga Ruiz Iciacutear laquoGarantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)

jador haya conseguido finalmente acceder al proceso y ejercitar su derecho fundamental 177 Asiacute es como queda establecida una divergencia fundamental respecto del contenido claacutesico del derecho que es precisamente una de las claves de la singularidad de la institucioacuten estudiada y que tiene su sustento tambieacuten en la doctrina del efecto desaliento 178

177 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit)178 Casas Baamonde Mariacutea Emilia laquoTutela judicial efectiva y garantiacuteahellipraquo (Bibl cit)

CAPIacuteTULO III

ELEMENTOS SUBJETIVOS

Dentro del estudio de la garantiacutea de indemnidad ocupa un papel determinan-te el anaacutelisis de los sujetos que se ven inmersos en su dinaacutemica El presente capiacute-tulo aborda los dos elementos fundamentales sujeto accionante y sujeto represivo

El primer apartado hace referencia al trabajador que reclama en ejercicio de sus derechos pero tambieacuten a otros sujetos distintos de aquel cuya reclama-cioacuten puede desencadenar una represalia

El segundo apartado incluye a los sujetos que pueden llevar a cabo la actuacioacuten perjudicial Lejos de hacerse referencia exclusiva al empresario se expone que las represalias bien pueden ser realizadas por otros tantos sujetos como otros trabajadores o incluso otros empleadores

1 SUJETO ACCIONANTE

En este apartado se analiza la figura del trabajador que recibe la tutela de la garantiacutea de indemnidad asiacute como otros sujetos vinculados a eacutel Y es que el traba-jador puede gozar de la proteccioacuten correspondiente aun cuando no sea eacutel quien efectuacutee personalmente la reclamacioacuten como ocurre por ejemplo cuando la recla-macioacuten es articulada a traveacutes de los representantes legales o sindicales de los tra-bajadores 1 Por otra parte tambieacuten debe quedar protegido el trabajador si realiza la reclamacioacuten a traveacutes de otros sujetos distintos a los anteriores en los que dele-ga igualmente su representacioacuten tales como abogados graduados sociales etc Finalmente referimos el fenoacutemeno de las represalias adoptadas contra una perso-

1 STSJ Baleares 1762012 de 27 de marzo rec 5132011

na distinta del trabajador reclamante (familiares allegados) a cuyo efecto se ana-liza la figura de la discriminacioacuten por asociacioacuten plenamente vigente

11 Trabajador como elemento fundamental Interpretacioacuten amplia

La estructura claacutesica de la garantiacutea de indemnidad se construye en torno a la figura del trabajador que es represaliado tras ejercitar acciones contra su empleador El trabajador es el sujeto idoacuteneo para recibir la tutela correspon-diente pues concurren en eacutel dos circunstancias que justifican la necesidad de su proteccioacuten En primer lugar se trata de uno de los dos sujetos de derechos que intervienen en la relacioacuten laboral que siendo ambos de caraacutecter privado (sin perjuicio de que esta doctrina se extienda tambieacuten al empleador puacuteblico) se relacionan entre siacute de forma horizontal (frente a las relaciones con el Esta-do donde existe una desigualdad de partida) En segundo lugar dicha relacioacuten posee al mismo tiempo como notas caracteriacutesticas la subordinacioacuten y la de-pendencia que quiebran esa horizontalidad y establecen una clara desigualdad entre las partes Asiacute un sujeto privado (empleador) tendraacute en su mano el ejer-cicio de potestades organizativas ndashe incluso disciplinariasndash que podraacute adoptar frente a otro sujeto privado (trabajador) 2

La conjuncioacuten de ambas caracteriacutesticas ndashhorizontalidad y verticalidad de forma coincidentendash permite apreciar unas notas especialmente singulares en la relacioacuten entre trabajador y empresario que como resultado de dicha conjun-cioacuten podriacutea calificarse como diagonal 3 Esto es lo que justifica la existencia de la garantiacutea de indemnidad frente a la tutela judicial efectiva

Evidentemente como se ha anticipado esta construccioacuten doctrinal se extiende a todas las relaciones de trabajo con independencia del caraacutecter privado o puacuteblico del empleador De igual manera la proteccioacuten que conlleva debe afectar a todo tipo de trabajadores con independencia de que su relacioacuten laboral sea ordinaria o especial e incluso cuando se trata de relaciones de socios de una cooperativa 4 (circunstancias que se abordaraacuten con maacutes detalle en el apartado correspon-diente del presente trabajo)

2 Este sometimiento no es solo de caraacutecter juriacutedico sino tambieacuten econoacutemico en tanto que el even-tual despido del trabajador se traduciraacute en la peacuterdida de ingresos vitales Al respecto veacutease Tascoacuten Loacutepez Rodrigo laquoAmpliacioacuten de la garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)

3 laquoLo que se ejerce en estos casos en un poder formalmente privado pero con formas de coaccioacuten anaacutelogas a las de los poderes puacuteblicos Las decisiones de estos poderes privados a los que se atribuyen con frecuencia amplias facultades de autotutela son a veces tan imperativas e inmediatamente ejecutivas como las adoptadas por un oacutergano administrativo (pensemos en el despido de un trabajador)raquo Bilbao Ubillos Juan Mariacutea laquoLa consolidacioacuten dogmaacuteticahellipraquo (Bibl cit) p 51

4 Es el caso por ejemplo de la STSJ Asturias 22992016 de 8 de noviembre rec 22292016 o de la STSJ Paiacutes Vasco 952017 de 17 de enero rec 23892016

CAPIacuteTULO III ELEMENTOS SUBJETIVOS

Siguiendo el mismo esquema el concepto de trabajador deberiacutea entenderse de forma amplia de manera que abarcase tambieacuten a otros sujetos como podriacutean ser los funcionarios puacuteblicos o el personal estatutario de lo que se desprende la aplicabilidad de esta institucioacuten a oacuterdenes jurisdiccionales distintos del social 5

En el aacutembito de las relaciones administrativas tienen lugar numerosos conflictos absolutamente anaacutelogos a los propios del contrato de trabajo 6 some-timiento a potestad disciplinaria extinciones de nombramientos conflictividad en torno a dichos nombramientos etc Sin duda alguna sobre estas actuacio-nes administrativas puede recaer la sospecha de haber sido utilizadas de tal forma que perjudiquen a los derechos fundamentales del empleado puacuteblico lo cual incluye la posibilidad de existencia de represalias derivadas del ejercicio de acciones Nada impide en estos supuestos como ha declarado la jurisprudencia constitucional con reiteracioacuten que pueda apreciarse la existencia de vulnera-ciones de la garantiacutea de indemnidad (SSTC 872004 2982005 y 922009 7) No obstante en el aacutembito de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa puede apreciarse una cierta resistencia a acoger esta doctrina en las relaciones cuyo conocimiento le compete aunque siacute se puede apreciar una cierta evolucioacuten al respecto (por ejemplo en el aacutembito del acceso al empleo 8 la promocioacuten en el mismo 9 o los ceses del personal 10)

5 Ordentildeana Gezuraga Ixusko laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)6 Incluso con mayor intensidad en tanto que en estos supuestos siacute que existiriacutea una absoluta relacioacuten de

verticalidad entre las partes en su doble condicioacuten de trabajador-empresario y ciudadano-administracioacuten En estos supuestos resulta claro que la garantiacutea de indemnidad podriacutea conectarse tambieacuten con otras instituciones juriacutedicas propias del derecho administrativo tales como la interdiccioacuten de la arbitrariedad y la desviacioacuten de po-der como es el caso de la STSJ Cataluntildea [Contencioso-Administrativo] 8122013 de 11 de julio rec 8192011 o de la STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga [Contencioso-Administrativo] 27822018 de 28 de noviembre rec 4662018

7 Al respecto veacutease el comentario a dicha sentencia en Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo Jurispruden-cia Constitucional en materia sociolaboralhellip (Bibl cit) p 407-408

8 La STS [Sala Tercera] de 19 de noviembre de 2008 RC 40492004 analiza un concurso de meacuteritos respecto de cuya valoracioacuten se denuncia la existencia de represalia al haber sido tratados de peor condi-cioacuten unos trabajadores que formularon reclamaciones previas Peculiarmente reconocida la existencia de tales reclamaciones la resolucioacuten termina anulando el proceso selectivo por falta de motivacioacuten si bien en cuanto a la garantiacutea de indemnidad establece que laquono hay datos que permitan formar la conviccioacuten de que [hellip] quiso favorecerse a unos aspirantes maacutes que a otros y que los aquiacute recurrentes fueron castigados por haber planteado impugnaciones jurisdiccionales contra determinados actosraquo Se obvia asiacute la amplia doctrina constitucional sobre distribucioacuten de la carga de la prueba en procesos donde se aporten indicios de vulneraciones de derechos fundamentales (STC 1401999 entre otras)

9 La STS [Sala Tercera] de 4 de marzo de 2013 rec 3042011 aborda la impugnacioacuten de un nombra-miento como presidente de una Sala de lo Social respecto de la que se denuncia el rechazo de otro candi-dato como consecuencia de los recursos formulados hasta la fecha contra algunas decisiones del CGPJ La respuesta judicial se limita a la simple negacioacuten de que haya base para concluir esa posibilidad (sin realizar ninguna valoracioacuten en cuanto a la prueba indiciaria aportada) si bien finalmente el recurso es desestimado por otros motivos de lo que se colige que se aprecioacute la existencia de una justificacioacuten objetiva

10 Numerosos asuntos han sido planteados ante la Sala Tercera del TS en los que se invocaba la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad pese a lo que en ninguacuten caso han obtenido una resolucioacuten esti-matoria El primer supuesto fue el abordado por la STS [Sala Tercera] de 17 de diciembre de 2002

Iguales consideraciones pueden aplicarse en el aacutembito disciplinario mili-tar en el que recientemente han comenzado a permear las invocaciones de la garantiacutea de indemnidad 11 si bien con poco eacutexito hasta la fecha

Por otra parte no se considera que el derecho ejercitado deba afectar uacutenicamente a los intereses y derechos del trabajador reclamante La proteccioacuten constitucional tendraacute lugar asimismo cuando las reclamaciones formuladas se produzcan en beneficio de otro trabajador o del colectivo como seriacutea el caso de un delegado de prevencioacuten que formulase una denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo denunciando la existencia de infracciones en materia de preven-cioacuten de riesgos laborales que afecten a terceros 12

En este sentido debe tenerse muy en cuenta la doctrina contenida en la ya citada STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros 13 Esta resolucioacuten si bien gira en torno a la aplicacioacuten del principio de igualdad y no discriminacioacuten establece una doctrina que es perfectamente aplicable al resto de derechos fundamentales Recordemos que la sentencia hace referencia a la proteccioacuten que debiacutea recibir una empleada que denuncioacute la existencia de una actuacioacuten discriminatoria frente a otra trabajadora distinta siendo finalmente despedida por ello Para tal efecto el TJUE analiza el texto de la Directiva 200654CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de

rec 14182000 en el que se analiza el cese de personal de confianza en cuyo caso se rechaza a limine la aplicacioacuten de la garantiacutea de indemnidad por la propia naturaleza del puesto y existir una peacuterdida de con-fianza sin entrar en maacutes detalles Tiempo despueacutes la STS [Sala Tercera] 4572019 de 4 de abril rec 6342017 analiza nuevamente el supuesto de un cese en puesto de libre designacioacuten En este caso sin duda influida por la doctrina constitucional contenida entre otras en la STC 382005 ndashque establece que tambieacuten las actuaciones discrecionales pueden ser iliacutecitas si son empleadas con un propoacutesito inconstitu-cionalndash la resolucioacuten no descarta de partida la posibilidad de la vulneracioacuten del derecho sino que justifica el cese en la actuacioacuten del trabajador al que se le imputa la comisioacuten de numerosas irregularidades En otros casos como en el resuelto por la STS [Sala Tercera] de 4 de octubre de 2010 rec 4732009 pese a denunciarse la vulneracioacuten de su garantiacutea de indemnidad y declararse la injustificacioacuten del acuerdo alcan-zado (del CGPJ) se omite cualquier pronunciamiento en cuanto a esta cuestioacuten

11 Es el caso de la doctrina del TMC que ha establecido que laquoaunque el aacutembito prioritario de apli-cacioacuten del referido principio es el de las relaciones de iacutendole laboral entre empresarios y trabajadores como puede verse en la citada sentencia la referencia de eacutesta a las ldquorelaciones puacuteblicas o privadasrdquo no permite descartar ldquoa priorirdquo que pueda ser aplicable a materias disciplinarias como la que nos ocupa deri-vadas de la relacioacuten de servicios permanente de iacutendole juriacutedico puacuteblica y de caraacutecter especial que vincula a los miembros de la Guardia Civil con el Cuerpo al que pertenecenraquo (STMC de 27 de febrero de 2019 rec 292018) Sin embargo no se ha llegado a apreciar la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad en este aacutembito al haberse apreciado la existencia de causas para sancionar (SSTMC de 27 de febrero de 2019 rec 292018 de 27 de marzo de 2019 rec 1472018 o de 26 de septiembre de 2019 rec 72018)

12 STSJ AndaluciacuteaGranada 13011995 de 5 de septiembre rec 600199513 Meleacutendez Morillo-Velarde Lourdes laquosect138 El trabajador que apoya de manera formal o

informal a quien ha sido discriminado tiene derecho a la proteccioacuten frente a represalias del empresario Sentencia TJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418raquo Blog Encuentros Laborales httpencuentros-laboralblogspotcom201909138-el-trabajador-que-apoya-de-manerahtml Publicado el 16 de septiem-bre de 2019 Recuperado el 28052020

julio de 2006 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de oportunida-des e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocu-pacioacuten resaltando la necesidad de descartar cualquier interpretacioacuten del prin-cipio de igualdad que con sustento en meras formalidades se traduzca en un debilitamiento de la lucha contra la discriminacioacuten En concreto se desgrana si su art 24 (rubricado laquovictimizacioacutenraquo) se refiere exclusivamente a las perso-nas afectadas de forma directa por la actuacioacuten empresarial discriminatoria o si debe extenderse a otras distintas (como era el caso de la empleada que de-nuncioacute la actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales de otra persona)

De este modo el TJUE lleva a cabo una interpretacioacuten expansiva del de-recho fundamental con el objeto de evitar la aparicioacuten de espacios de impuni-dad que supongan finalmente un obstaacuteculo para alcanzar la igualdad de mane-ra efectiva Dicha interpretacioacuten debe aspirar a cubrir cualquier laguna que pudiera surgir como consecuencia del propio desarrollo dinaacutemico de las rela-ciones de trabajo

Pues bien esta doctrina es perfectamente aplicable a la garantiacutea de in-demnidad (asiacute como al resto de derechos fundamentales) En consecuencia el hecho de que el trabajador no reclame los derechos para siacute mismo sino en beneficio de terceros no puede suponer obstaacuteculo alguno para que su actua-cioacuten se encuentre protegida

Por uacuteltimo cabe hacer referencia a los supuestos en que no sea el traba-jador quien reclame sino un tercero incluso cuando sea en beneficio de los derechos de aquel Un supuesto paradigmaacutetico seriacutea el del trabajador que se ve incluido en el aacutembito de afectacioacuten de un procedimiento de oficio planteado por una administracioacuten frente a la empresa En estos supuestos debe partirse del texto del Convenio nuacutem 158 de la OIT de 22 de junio de 1982 en el que se sentildeala entre los motivos que no justifican la terminacioacuten de la relacioacuten labo-ral no solo el hecho de haber presentado reclamaciones frente a la empresa sino ademaacutes el de laquoparticipar en un procedimiento entablado contra un em-pleadorraquo En el caso planteado es claro que el procedimiento es entablado por una administracioacuten en defensa del intereacutes puacuteblico lo que puede afectar tangen-cialmente a los intereses del trabajador si bien la iniciacioacuten del procedimiento queda al margen de su voluntad No obstante no puede obviarse que el Con-venio nuacutem 158 de la OIT de 22 de junio de 1982 no hace referencia a la ne-cesidad de iniciar el procedimiento siendo suficiente la conducta consistente en laquoparticiparraquo esto es laquotomar parteraquo En sentido contrario podriacutea plantearse que la norma habla de laquoparticipar enraquo y no de laquoparticipar deraquo un procedimien-to por lo que se requeririacutea alguacuten tipo de actividad en cuanto al planteamiento del procedimiento

Esta cuestioacuten ha sido abordada por el ATC 2192001 de 18 de julio que inadmitioacute el amparo (regresaremos a este asunto maacutes adelante) No obstante es cierto que se trata de un criterio que posiblemente merezca una nueva re-flexioacuten especialmente a la vista de la doctrina de la discriminacioacuten por asocia-cioacuten y de aquella contenida en la STC 162006 relativa a la proteccioacuten a tra-bajadores incluidos en el aacutembito de un proceso de conflicto colectivo que no han planteado Ambas abordan la necesidad de evitar que se puedan producir represalias en terceros pues ello sin duda alguna terminariacutea dificultando el ejercicio de la accioacuten planteada por parte de la Administracioacuten (por ejemplo si los trabajadores afectados ante el temor a sufrir represalias inevitables op-tasen por adoptar una posicioacuten favorable a la empresa e incluso compartiendo su versioacuten de los hechos)

12 Trabajadores autoacutenomos econoacutemicamente dependientes

Los TRADE son aquellos trabajadores autoacutenomos que realizan una acti-vidad econoacutemica o profesional a tiacutetulo lucrativo y de forma habitual personal directa y predominante para una persona fiacutesica o juriacutedica denominada cliente del que dependen econoacutemicamente por percibir de eacutel al menos el 75 de sus ingresos (art 111 LETA)

Dicha figura se instituyoacute por vez primera en la LETA si bien no ha tenido una especial acogida en la praacutectica de las relaciones econoacutemicas Esto se debe tanto a su relativa novedad como a la existencia de amplias dudas que su regu-lacioacuten plantea y que suponen una clara limitacioacuten a su expansioacuten 14 Existe un uacuteltimo motivo que introduce una dificultad antildeadida la imposibilidad de apre-ciar la existencia de esta figura sin que haya existido una previa comunicacioacuten frente al cliente (art 11 bis LETA)

Para el trabajo autoacutenomo en general se reconocen numerosos derechos profesionales entre los que se encuentra el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su actividad profesional (art 43i LETA) el derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos profesionales y el derecho a acce-der a los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos (art 43j LETA)

Aquiacute puede apreciarse una asimetriacutea con la regulacioacuten baacutesica laboral que establece exclusivamente el derecho al ejercicio individual de las acciones de-

14 Sin que deba olvidarse que pese a su regulacioacuten especiacutefica los TRADE no dejan de ser trabaja-dores autoacutenomos no debiendo confundirse con trabajadores por cuenta ajena En este sentido veacutease Rodriacuteguez Elorrieta Naiara laquoEl falso autoacutenomo caracteriacutesticas y medidas encaminadas a su protec-cioacutenraquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 7 pp 163-184 2016

rivadas de su contrato de trabajo (art 42g ET) sin incluir alusioacuten alguna al derecho a la tutela judicial efectiva Podriacutea considerarse que dicha referencia resulta prescindible habida cuenta de que dicho derecho se encuentra expresa-mente positivizado en el art 24 CE

En esta situacioacuten procede analizar los motivos por los que la LETA no se limita a regular el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato como ocurre en la normativa laboral (en concreto en los sucesivos ET) La respuesta aparece en el segundo inciso del art 43j LETA que alude al derecho de acceso a los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos 15 conectaacutendolo sistemaacuteticamente (al incluirse en el mismo apartado) con el de-recho a la tutela judicial efectiva lo que resulta coherente con la jurisprudencia constitucional que ya habiacutea apreciado la necesidad de extender la proteccioacuten constitucional a este tipo de mecanismos de evitacioacuten del proceso 16

Ademaacutes se establece la obligacioacuten de los poderes puacuteblicos de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del trabajador autoacutenomo (art 61 LETA) asiacute como que la vulneracioacuten del derecho tendraacute como consecuencia la declaracioacuten de la nulidad radical y cese inmediato en la conducta reposicioacuten a la situacioacuten previa y reparacioacuten de las consecuencias derivadas del acto (art 63 LETA)

No puede dejar de destacarse que en el aacutembito de los TRADE el art 171 LETA atribuye a la jurisdiccioacuten social la competencia para conocer los conflictos derivados tanto del contrato suscrito entre el cliente y el TRADE como de las solicitudes de reconocimiento de dicha condicioacuten Evidentemente esta atribu-cioacuten de competencia a la jurisdiccioacuten social se produce a partir de la aprecia-cioacuten de una situacioacuten de subordinacioacuten de los TRADE respecto de sus clientes

Habieacutendose establecido la proteccioacuten de los derechos fundamentales en los teacuterminos sentildealados y tras regularse los mecanismos para su proteccioacuten a traveacutes de la jurisdiccioacuten social no han tardado en permear en el aacutembito de los TRADE algunas instituciones originariamente laborales como la garantiacutea de indemni-dad A ello se antildeade la concurrencia ndashya expuesta anteriormentendash de una rela-cioacuten horizontal entre ciudadanos (TRADE y cliente) si bien significativamente matizada por la relacioacuten de dependencia econoacutemica que la caracteriza 17

15 Saacutenchez Trigueros Carmen y Goacutenzaacutelez Diacuteaz Francisco Antonio laquoLa articulacioacuten de la mediacioacuten conciliacioacuten y arbitraje en la Ley 202007 del Estatuto del Trabajo Autoacutenomoraquo Revista Inter-nacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo vol 5 nuacutem 2 pp 6-29 2017

16 STC 14199317 En consecuencia podriacutea nuevamente hablarse de la existencia de una relacioacuten diagonal tal y

como se ha expuesto y descrito en el epiacutegrafe del presente trabajo destinado a analizar al trabajador como elemento fundamental incluido en el Capiacutetulo III apartado 11

En el aacutembito de los TRADE existen dos supuestos fundamentales en los que la garantiacutea de indemnidad tendraacute un papel destacado

El primer supuesto hace referencia a la situacioacuten de los trabajadores autoacuteno-mos en cuyo caso ndashsi bien no tienen formalmente reconocido ese estatusndash concu-rren las circunstancias que permiten apreciar la existencia de un TRADE y ade-maacutes el cliente posee conocimiento de la nota de dependencia econoacutemica 18 En este caso el art 11bis LETA establece la necesidad de realizar una primera recla-macioacuten al cliente antes de solicitar el reconocimiento judicial de dicha condicioacuten

Si ante dicha intimacioacuten el cliente lleva a cabo cualquier tipo de actua-cioacuten perjudicial respecto del TRADE como prescindir de sus servicios o intro-ducir cualquier tipo de modificacioacuten en las condiciones pactadas seraacute de plena aplicacioacuten la garantiacutea de indemnidad que se extiende a los supuestos de recla-maciones previas y necesarias para el ejercicio de la accioacuten judicial 19

En este tipo de supuestos no se incluiraacute una reclamacioacuten que formule el trabajador autoacutenomo que reuacutena los requisitos para ser considerado TRADE pero que no ha informado a su cliente de su condicioacuten En estos supuestos si el cliente comunica el cese de la vinculacioacuten contractual entre ambos ya no resultaraacute posible ejercitar una demanda sobre la base de la consideracioacuten de TRADE pues la relacioacuten en este caso se consideraraacute extinguida a causa de la ausencia de la preceptiva intimacioacuten previa 20

El segundo supuesto hace referencia a los casos en que encontraacutendose reconocida formalmente la condicioacuten de TRADE tras el ejercicio de una re-clamacioacuten judicial o de los actos previos necesarios (resultando preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al amparo del art 181 LETA) se adopte por el cliente alguacuten tipo de represalia que puede consistir tanto en la extincioacuten de la vinculacioacuten como en su modificacioacuten en cualquier sentido En estos casos la garantiacutea de indemnidad seraacute plenamente aplicable debiendo amparar al TRADE que ejercita sus derechos frente al cliente

Igualmente deberaacuten tutelarse todas aquellas otras situaciones en que el TRADE en lugar de acudir a la viacutea judicial haya intentado alcanzar una solu-cioacuten extraprocesal amistosa 21 o haya acudido a otros mecanismos con similar propoacutesito tales como el arbitraje voluntario expresamente previsto en el art 184 LETA

18 En los casos en que el cliente no tiene conocimiento de esa situacioacuten de dependencia tras recibir esa comunicacioacuten del TRADE se encontraraacute habilitado para rescindir el contrato (art 123 LETA)

19 STC 14199320 Cruz Villaloacuten Jesuacutes laquoEl trabajo autoacutenomo econoacutemicamente dependiente en Espantildea Breve va-

loracioacuten de su impacto tras algunos antildeos de aplicacioacutenraquo Documentacioacuten Laboral 98 (2) pp 19-36 201321 STC 552004

13 Representante unitario o sindical

La jurisprudencia constitucional tambieacuten ha analizado los supuestos en que la accioacuten ejercitada no se ha formulado por el trabajador de forma directa sino a traveacutes de sus representantes legales o sindicales 22 Esta posibilidad tiene una especial relevancia en el aacutembito del derecho laboral en tanto que se preveacuten de manera expliacutecita numerosos mecanismos en los que la legitimacioacuten no le corres-ponde directamente al trabajador sino a sus representantes Es el caso de los procesos de conflicto colectivo o de impugnacioacuten de convenios colectivos

Se ha entendido que no puede excluirse del aacutembito de la garantiacutea de in-demnidad a los supuestos en que la actuacioacuten judicial se lleva a cabo por tales representantes cuando ello se hace con la finalidad de defender los intereses de los trabajadores que son finalmente represaliados 23 De este modo la STC 162006 ha considerado que la proteccioacuten se debe extender a los trabaja-dores en su condicioacuten de accionantes mediatos (y no inmediatos) cuando forman parte del aacutembito del conflicto presentado en tanto que la finalidad de la actuacioacuten es la defensa de sus intereses 24

Ademaacutes dicha proteccioacuten debe extenderse a los trabajadores con inde-pendencia de haber sido llevada a cabo la accioacuten colectiva por una organiza-cioacuten sindical diferente de dicho colectivo de trabajadores De hecho una muy relevante diferencia con la doctrina contenida en la STC 552004 radica en que no se hace referencia a una accioacuten planteada a traveacutes de un acto de representa-cioacuten sino que los sindicatos han podido incluso accionar sin o contra la volun-tad de los trabajadores que finalmente resulten tutelados 25 De este modo re-sulta indiferente que la reclamacioacuten cuente con el beneplaacutecito de los trabajadores individuales pues se encuentra legitimado el sindicato para ello 26 lo relevante seraacute si dichos trabajadores se encuentran bajo el aacutembito de afecta-cioacuten de la reclamacioacuten 27

22 En el uacuteltimo caso citado se ha considerado que tambieacuten podriacutea verse afectada la libertad sindical Lousada Arochena Joseacute Fernando y Cabeza Pereiro Jaime laquoLas uacuteltimas elaboraciones constituciona-les sobre la garantiacutea de indemnidad del trabajador el caso de los veterinarios de la Xunta de Galiciaraquo Aran-zadi Social 5 pp 575-586 2006 Esto no obstante dejariacutea fuera a los supuestos de representantes unitarios

23 Martiacutenez Fons Daniel laquoLa interpretacioacuten extensiva del alcance de la garantiacutea de indemnidad en las relaciones laborales Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 162006 de 19 de ene-roraquo Iuslabor 2 2006

24 Al respecto veacutease el comentario de Nogueira Guastavino Magdalena laquoLa garantiacutea de indem-nidad en tiempos de laquovacas locasraquo o el caso de los veterinarios de la STC 162006raquo Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nuacutem 11 pp 13 y siguientes 2006

25 Lousada Arochena Joseacute Fernando y Cabeza Pereiro Jaime laquoLas uacuteltimashellipraquo (Bibl cit)26 Cavas Martiacutenez Faustino laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellipraquo (Bibl cit)27 En consecuencia no debe otorgarse la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad a los trabajadores

que hayan sufrido un perjuicio con posterioridad a la accioacuten colectiva cuando no se encuentran incluidos

Esta sentencia recibioacute un voto particular en el que se consideraba que no debiacutea considerarse que la reclamacioacuten colectiva pudiera activar la garantiacutea de indemnidad en tanto que entendiacutea necesaria una personalizacioacuten maacutes concreta de la actuacioacuten del trabajador que pudiera considerarse represaliada Asiacute sin dicha individualizacioacuten se perderiacutea la conexioacuten de la represalia con el derecho fundamental lesionado

En este mismo sentido se han pronunciado algunos autores que han lle-gado incluso a calificar la argumentacioacuten del TC como laquoalgo endeble y poco convincenteraquo 28 refirieacutendose a la forma de abordar la desconexioacuten entre quie-nes sufren la represalia (trabajadores) y quienes ejercitan el derecho (represen-tantes unitarios o sindicales) Estos autores sentildealan que la citada sentencia quiebra asiacute con uno de los elementos fundamentales de la garantiacutea de indem-nidad la relacioacuten directa entre la represalia y la previa interposicioacuten de una reclamacioacuten 29

No obstante el razonamiento del voto mayoritario encuentra faacutecil expli-cacioacuten Merece proteccioacuten la represalia adoptada por un empleador frente a sus trabajadores cuando el ejercicio de los derechos de estos uacuteltimos se ha llevado a cabo por sus representantes Lo contrario supondriacutea abrir el camino al empresario que utiliza la viacutea de perjudicar a sus trabajadores como mecanis-mo para generar desafeccioacuten de estos contra sus representantes colectivos por la reclamacioacuten interpuesta y asiacute en definitiva desincentivar el acceso a la ju-risdiccioacuten y la defensa de sus derechos

Por este motivo no resulta fundamental que quien reclama sea un sujeto ideacutentico a quien sufre la represalia ya que la actuacioacuten empresarial puede estar dirigida en todo caso a disuadir al resto de trabajadores para evitar que ejerci-ten nuevas acciones 30

Un supuesto particular y que recibe un pronunciamiento en sentido opuesto es el abordado por el ATC 2192001 de 18 de julio En este el TC rechaza la proteccioacuten en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad Esto es debi-do no obstante a que considera que no existioacute el previo ejercicio de una ac-cioacuten por parte del trabajador ni de sus representantes ya que el asunto inicial era un procedimiento de oficio en el que se instaba la declaracioacuten de laborali-dad de distintos trabajadores entre los que se encontraba el actor El despido del trabajador incluido en el colectivo se considera ajeno al ejercicio del dere-

en el aacutembito de afectacioacuten de dicha accioacuten En este sentido rechaza la proteccioacuten la STSJ AndaluciacuteaGranada 22672015 de 18 de noviembre rec 20862015

28 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit) p 5829 Ibidem p 9330 Cavas Martiacutenez Faustino laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellipraquo (Bibl cit)

cho de acceso a la jurisdiccioacuten por lo que se deniega el amparo Para alcanzar dicha conclusioacuten el TC valora que ni tan siquiera resultoacute acreditado que el trabajador fuese uno de los trabajadores que formuloacute la denuncia ante la Ins-peccioacuten ni que hubiese presentado una actuacioacuten especialmente beligerante en el procedimiento judicial No obstante dicho razonamiento no despeja to-das las dudas en tanto que podriacutea encontrarse el presente supuesto enmarcado dentro de aquellos en que la represalia se adopta frente a un trabajador distinto de quien ejercita la accioacuten (en este caso respecto de aquellos que interpusieron la previa denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo) precisamente para desincen-tivar este tipo de actuaciones El TC es categoacuterico a la hora de desvincular al trabajador de todo ejercicio previo de acciones motivo por el que no encuentra motivos para otorgarle la proteccioacuten Sin embargo como se ha expuesto pue-de apreciarse una cierta contradiccioacuten entre dicho pronunciamiento y la doctri-na posterior (desarrollada a partir de la STC 162006) que parece ser fruto de una evolucioacuten y superacioacuten de esta resolucioacuten

Sin embargo debe sentildealarse que la doctrina referida viene encontrando importantes resistencias en cuanto a su aplicacioacuten por parte de los distin-tos TSJ en cuanto a los supuestos de acciones ejercitadas por los sindicatos 31 En este sentido auacuten hoy se mantiene el debate relativo a la extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad en los casos en que el trabajador no se encuentra afi-liado al sindicato accionante sosteniendo numerosos pronunciamientos que la proteccioacuten debe otorgarse exclusivamente cuando exista conexioacuten entre ambos sujetos (individual y colectivo) y negarse en el resto de los supuestos 32

No obstante lo anterior consideramos que dichos pronunciamientos no son acertados Como se ha expuesto precisamente una de las particularidades propias de las relaciones laborales se encuentra en el aacutembito de las relaciones colectivas que se manifiestan ndashentre otros aspectosndash en la posibilidad de los oacuterganos de representacioacuten unitaria y de los sindicatos de actuar en representa-cioacuten de los trabajadores 33 Los efectos de tales actuaciones no se circunscriben especiacuteficamente a los trabajadores afiliados a tales sindicatos sino que adquie-ren unas notas de generalidad Es cierto que a los sindicatos se les exige osten-

31 No existe un amplio debate en cuanto a las denuncias planteadas por los representantes unitarios en cuyo caso siacute viene aceptaacutendose la conveniencia de que activen la garantiacutea de indemnidad de los traba-jadores afectados por las mismas En este sentido se ha pronunciado entre otras la STSJ Galicia de 9 de abril de 2019 rec 462019

32 En esta liacutenea se pronuncia la STSJ Valencia 8712016 de 21 de abril rec 6792016 la STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 8202016 de 19 de mayo rec 6552016

33 Se ha considerado incluso que tales actuaciones son una de las manifestaciones del derecho a la accioacuten sindical En este sentido se ha pronunciado entre otras la STSJ Paiacutes Vasco 7482018 de 10 de abril rec 6132018

tar una cierta implantacioacuten en el aacutembito del conflicto para poder actuar pero tambieacuten lo es que alcanzada dicha exigencia los efectos de sus actuaciones vincularaacuten a la totalidad de trabajadores y no solo a sus afiliados En conse-cuencia consideramos que las actuaciones formuladas por los representantes de los trabajadores siacute son aptas para activar la garantiacutea de indemnidad 34

Por uacuteltimo debe sentildealarse que la misma proteccioacuten deberiacutea otorgarse cuando la reclamacioacuten sea formulada por el delegado de prevencioacuten en el aacutem-bito de sus competencias (prevencioacuten de riesgos laborales) pues con respecto a su funcioacuten se ha sentildealado que laquola Ley l[e] dota de una amplia gama de com-petencias y funciones orientadas a la interaccioacuten entre el empresario y los tra-bajadores de manera que todos queden implicados en la mejora de las condi-ciones de trabajoraquo 35

14 Representante procesal

Si bien el art 18 LRJS aclara que no es obligatoria la postulacioacuten proce-sal en el aacutembito de la jurisdiccioacuten social a continuacioacuten establece tambieacuten que podraacute actuarse representado por abogado procurador graduado social o por cualquier otra persona que se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos civiles De este modo y en tanto que se preveacute expresamente la posibilidad de comparecer representado por los mismos nada parece justificar que deba excluirse del aacutembito de la proteccioacuten a las actuaciones realizadas a traveacutes de su representacioacuten o con su asistencia teacutecnica

La jurisprudencia constitucional ha sido clara al concluir que la protec-cioacuten constitucional deberaacute otorgarse a la reclamacioacuten presentada por el traba-jador sin que pueda obstar a lo anterior el hecho de que la interponga a traveacutes de un abogado procurador o graduado social

En este sentido se pronuncioacute la STC 552004 en la que el trabajador for-mula una reclamacioacuten a traveacutes de su abogado no encontraacutendose por la juris-prudencia constitucional oacutebice alguno en ello para apreciar la lesioacuten de la ga-rantiacutea de indemnidad En consecuencia para los supuestos en que el trabajador desee reclamar a traveacutes de tales representantes debe extenderse a tales actua-

34 Apoya esta postura la STSJ Paiacutes Vasco 7482018 de 10 de abril rec 6132018 que sentildeala que laquopoco importa que el demandante estuviese o no afiliado a tal sindicato lo que es relevante que la empre-sa recibioacute aquel requerimiento de la Inspeccioacuten de que hiciese fijo al demandante entre otrosraquo

35 Romeral Hernaacutendez Josefa laquoDerechos de informacioacuten consulta y creacutedito horario del delegado de prevencioacuten a la luz de la Jurisprudenciaraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 209 2018 p 58

ciones la proteccioacuten otorgada por la garantiacutea de indemnidad del mismo modo que si la actuacioacuten hubiese sido realizada por siacute mismo

No puede dejar de recordarse a este respecto que el Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espa-ntildeola establece que el abogado podraacute ejercer su profesioacuten ante oacuterganos judicia-les (entre otros) laquosin perjuicio de poderlo hacer tambieacuten ante cualquier entidad o persona privada cuando lo requieran sus serviciosraquo (art 82) antildeadieacutendose asimismo que laquopodraacute ostentar la representacioacuten del cliente cuando no esteacute re-servada por ley a otras profesionesraquo (art 83)

15 Represalias adoptadas contra familiares y allegados

Como se ha aclarado la proteccioacuten otorgada por la garantiacutea de indemni-dad no debe limitarse a los supuestos en que coincida la identidad del sujeto que formula la reclamacioacuten con la de quien sufre la represalia

Precisamente por aplicacioacuten de la jurisprudencia constitucional que extiende la proteccioacuten a los trabajadores incluidos en el aacutembito de afectacioacuten de un conflicto colectivo planteado nada excluye que esa misma proteccioacuten pueda otorgarse a otros trabajadores de la empresa que sin haber accionado reciban los beneficios de la reclamacioacuten formulada Puede pensarse asiacute en un trabajador que pese a no denunciar personalmente unos hechos ante la Inspeccioacuten de Trabajo reciba los beneficios de la denuncia formulada por otro compantildeero (por ejemplo declaraacutendose la laboralidad de su vinculacioacuten con la empresa)

Esta tesis es la que defiende la STC 162006 que extiende la garantiacutea de indemnidad a todos los trabajadores al considerar acreditado que los de-rechos de los denunciantes finalmente tambieacuten resultaron protegidos por el pronunciamiento Esta sentencia hace referencia a una demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato que es finalmente estimada declaraacuten-dose la laboralidad de la prestacioacuten de servicios de los actores El TC consi-dera que pese a que la demanda no fue formulada por los trabajadores que habiacutean sufrido la represalia teniacutea por finalidad la defensa de sus intereses laquotoda vez que pretendiacutea obtener un reconocimiento judicial sobre el caraacutecter laboral de sus contratosraquo

Precisamente por este motivo la STC 162006 rechaza (a diferencia del voto particular) que deba manifestarse necesariamente la represalia en el sujeto

que ejercita la accioacuten 36 No se considera necesaria la identidad personal entre quien reclama y quien sufre el perjuicio precisamente porque para resultar eficaz la evitacioacuten de la disuasioacuten tiene que afectar necesariamente a los tra-bajadores cuya futura conducta pretende condicionarse

Esta sentencia se reafirma en algo que ya hemos sentildealado anteriormente que actuar en sentido contrario permitiriacutea que la empresa pudiera perseguir la desafeccioacuten de los trabajadores con el sindicato accionante 37 Resulta por tan-to comprensible que la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad se extienda a las situaciones que aquiacute estamos analizando pues esta extensioacuten sirve al obje-to de evitar que el empleador pueda planificar represalias maacutes confeccionadas o elaboradas con las que sortear la tutela y terminar causaacutendole un perjuicio al trabajador reclamante (por ejemplo culpaacutendole del despido de otros traba-jadores no denunciantes)

Pero la inventiva de un empleador dispuesto a represaliar a un trabajador reclamante puede alcanzar tambieacuten a otras personas distintas de los demaacutes empleados de la misma empresa Ya hemos sentildealado antes que a consecuencia del propio dinamismo de las relaciones laborales el Derecho del Trabajo se ve obligado a afrontar supuestos cada vez maacutes novedosos y con mayor especiali-dad Asiacute es como se explica que ante la proteccioacuten otorgada por la garantiacutea de indemnidad al actor las represalias se laquoreinventenraquo y se planteen en algunos supuestos de forma indirecta tratando de perjudicar a terceros vinculados con el trabajador accionante

En estas circunstancias no debe existir obstaacuteculo para apreciar la exis-tencia de una represalia lesiva de derechos fundamentales por el hecho de que se adopte en relacioacuten con un sujeto distinto del reclamante 38 En todo caso se trataraacute de una cuestioacuten de prueba correspondieacutendole al trabajador represaliado la obligacioacuten de demostrar que la empresa conociacutea su conexioacuten con el trabajador reclamante Dicha vinculacioacuten podraacute ser de muy diversos tipos pudiendo incluirse dentro del aacutembito subjetivo protegido tanto a la pareja del reclamante como a sus familiares o a otras personas cercanas al

36 Al respecto veacutease los comentarios a las SSTC 16 44 y 652006 en Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo Jurisprudencia Constitucional en materia sociolaboralhellip (Bibl cit) pp 167-168 173 y 176 respectivamente

37 Lousada Arochena Joseacute Fernando y Cabeza Pereiro Jaime laquoLas uacuteltimashellipraquo (Bibl cit)38 No puede negarse la existencia de pronunciamientos que sostienen la postura contraria esto es

que la garantiacutea de indemnidad exclusivamente debe amparar al sujeto que reclama En este sentido se pronuncia la STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 18142015 de 26 de noviembre rec 15962015 la STSJ Cataluntildea 43832017 de 4 de julio rec 26472017 y la STSJ AndaluciacuteaSevilla 27822019 de 13 de noviembre rec 29692019 ndashilustrativamente todas relativas a demandas o reclamaciones presentadas por los maridos de las trabajadoras represaliadasndash No obstante como se veraacute maacutes adelante entendemos que dichas pos-turas han resultado ampliamente superadas

mismo siempre que resulte razonable concluir que la actuacioacuten empresarial perseguiacutea lesionar el derecho y no se encontraba absolutamente desvincula-da del mismo

No en vano la redaccioacuten vigente del art 17 ET indica que se entenderaacuten nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario que den lugar (en el empleo asiacute como en materia de retribuciones jornada y demaacutes condiciones de trabajo) a situaciones de discriminacioacuten directa pero tambieacuten indirecta desfavorables por razoacuten de viacutenculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa Esta norma pese a centildeirse al aacutembito del prin-cipio de igualdad constituye una guiacutea clara de la necesidad de realizar una interpretacioacuten expansiva con el objeto de evitar la existencia de espacios de impunidad 39

No obstante lo anterior la cuestioacuten ha sido resuelta por alguacuten pronunciamiento judicial como la STSJ de Galicia 5242012 de 31 de enero rec 41962011 El supuesto litigioso hace referencia a la represalia ejercitada sobre una traba-jadora al negarse su hermana ndashtambieacuten trabajadora de la empresa y que se en-contraba embarazadandash a aceptar el despido y el reconocimiento de la improce-dencia del mismo que se le ofreciacutea invocando causas econoacutemicas Ante esa negativa y la dificultad de despedir a una trabajadora embarazada que habriacutea invocado la nulidad del cese el Jefe territorial de la empresa ndashy codemandadondash le manifestoacute laquoque si ella no aceptaba ya sabiacutea quieacuten era la siguiente de la listaraquo refirieacutendose a la actora Acto seguido esta fue llamada y despedida recono-ciendo la empresa la improcedencia de la actuacioacuten En este supuesto la Sen-tencia confirma la de instancia coincidiendo ambas en que el conflicto debe resolverse en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad y no en el de la discrimi-nacioacuten por razoacuten de parentesco 40

No cabe duda pues de que la garantiacutea de indemnidad debe extenderse maacutes allaacute del aacutembito subjetivo del trabajador accionante tutelaacutendose asiacute de ma-nera efectiva las imaginativas acciones de represalia que puedan plantearse en sede empresarial Para reforzar esta postura el pronunciamiento citado remite

39 Esta conclusioacuten se ve reforzada a la vista de la regulacioacuten civil de los vicios del consentimiento incluida en el art 1267 CC al establecer que laquohay intimidacioacuten cuando se inspira a uno de los contratan-tes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la perso-na o bienes de su coacutenyuge descendientes o ascendientesraquo De esta forma se comprueba que la voluntad de un trabajador puede intentar vencerse no solo a traveacutes de un perjuicio sino que en muchos casos seraacute bastante maacutes efectiva la mera amenaza de causarlo cuando la destinataria sea otra persona que se le vincule

40 En el mismo sentido se pronuncia la STSJ Galicia de 10 de octubre de 2019 rec 24832019 re-lativo a una trabajadora despedida tras la interposicioacuten de reclamaciones por su hermano habieacutendosele manifestado expresamente que laquole teniacutea que dar las graciasraquo a este

a la doctrina comunitaria sobre discriminacioacuten por asociacioacuten tambieacuten llamada discriminacioacuten por vinculacioacuten por interposicioacuten refleja laquotransferidaraquo 41 o laquopor erradicacioacutenraquo 42 que quedariacutea definida en los siguientes teacuterminos

la discriminacioacuten por asociacioacuten o por vinculacioacuten esto es la tipologiacutea de discriminacioacuten refleja o por interposicioacuten que afecta a una persona que no perte-nece al colectivo vulnerable pero que es tratada de forma peyorativa al haberse transferido a ella la discriminacioacuten respecto del tercero protegido 43

Este tipo de discriminacioacuten fue abordado por la STJCE (Gran Sala) de 17 de julio de 2008 asunto C-30306 Caso S Coleman contra Attridge Law que hace referencia al supuesto de una trabajadora madre de un hijo discapacitado que encuentra menos facilidades en el seno de su empresa que sus compantildeeros que no tienen hijos con discapacidad Finalmente dicha situacioacuten acaba propi-ciando su baja voluntaria frente a lo que posteriormente acciona la trabajadora por despido

Se ha sentildealado que esta sentencia sienta fundamentalmente dos criterios interpretativos el primero que debe considerarse discriminatorio el trato peyo-rativo que recibe un trabajador por la situacioacuten de discapacidad que sufre su hijo y el segundo que la prohibicioacuten de sufrir trato discriminatorio por disca-pacidad no opera exclusivamente respecto de los trabajadores directamente afectados por la misma sino tambieacuten cuando a quien afecta es a un familiar Este criterio resultariacutea faacutecilmente extrapolable a la represalia adoptada contra un familiar o sujeto relacionado con quien ejercita su derecho fundamental En estos casos ademaacutes deberaacuten tenerse en cuenta los viacutenculos reales maacutes que el parentesco Esto permitiraacute extender la proteccioacuten a otros tantos sujetos distin-tos del reclamante y no necesariamente vinculados familiarmente al mismo siempre y cuando aporten indicios de dicha relacioacuten con quien alegue la exis-tencia de la discriminacioacuten 44

41 Peacuterez del Prado Daniel laquoAlgunas reflexiones sobre la discriminacioacuten por asociacioacutenraquo El Foro de Labos httpsforodelabosblogspotcom201910algunas-reflexiones-sobre-lahtml Publicado el 24102019 Recuperado el 09062020

42 Sempere Navarro Antonio Vicente Arias Domiacutenguez Aacutengel y Areta Martiacutenez Mariacutea laquoPresentacioacuten del nuacutemero 6 de la Revista de Jurisprudencia Laboralraquo Revista de Jurisprudencia Laboral 6 2019 p 2

43 STSJ Galicia de 2 de agosto de 2017 rec 1806201744 Sempere Navarro Antonio Vicente laquoCinco casos recientes sobre colectivos vulnerables (pros-

titutas extranjeros viacutectimas de violenia geacutenero discapacitados jubilados forzosos)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 1 (14) pp 11-21 2008 En fecha muy posterior se ha dictado la STC 712020 que realiza un interesante anaacutelisis acerca de esta modalidad de discriminacioacuten diferenciaacutendola de forma niacutetida de las demaacutes (directa e indirecta)

Otro supuesto especialmente significativo fue el resuelto por la STSJ CanariasLas Palmas 8822019 de 29 de agosto de 2019 rec 5312019 45 Dicha sentencia aborda el supuesto de una trabajadora despedida tras el ejercicio por parte de su pareja sentimental de una demanda impugnando una modificacioacuten de sus turnos de trabajo y una denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo El des-pido se fundamentoacute en una supuesta disminucioacuten de rendimiento si bien por parte de la empresa se abonoacute a la trabajadora una indemnizacioacuten por despido reconociendo asiacute de manera indirecta la inexistencia de causa para despedir Este pronunciamiento tambieacuten hace referencia a la ya referida discriminacioacuten por asociacioacuten o refleja estableciendo que la prohibicioacuten de discriminacioacuten no se circunscribe a las personas afectadas por la concreta causa alegada sino tambieacuten a aquellas otras que experimentasen un trato peyorativo como conse-cuencia de su conexioacuten con las primeras 46

Tras establecerse esta doctrina en los supuestos referidos se ha planteado incluso la posibilidad de extenderla al resto de derechos fundamentales en aras de dotar a estos de una proteccioacuten efectiva 47 No resulta complicado apre-ciar que con frecuencia puede resultar maacutes persuasiva la amenaza o dantildeo di-rigido hacia un familiar cercano que hacia el destinatario uacuteltimo del dantildeo Precisamente por este motivo y con el fin de evitar la existencia de espacios de impunidad que puedan implicar la vulneracioacuten efectiva del derecho funda-mental deberaacute extenderse la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad a cual-quier otra persona vinculada con el trabajador que ejercite el derecho si bien en estos casos la carga de la prueba de la conexioacuten le corresponderaacute a quien la alegue

45 Ampliamente comentado en Saacutenchez Trigueros Carmen y Folgoso Olmo Antonio laquoExten-sioacuten de la doctrina de la discriminacioacuten por asociacioacutenhellipraquo (Bibl cit)

46 Sin embargo esta sentencia termina considerando vulnerada la libertad sindical pronunciamiento con el que discrepamos en tanto que entendemos que las actuaciones que trataron de ser reprimidas en-cuentran un maacutes correcto acomodo en la garantiacutea de indemnidad Al respecto veacutease Saacutenchez Trigueros Carmen y Folgoso Olmo Antonio laquoExtensioacuten de la doctrina de la discriminacioacuten por asociacioacutenhellipraquo (Bibl cit)

47 En este mismo sentido se ha pronunciado Todoliacute Signes Adriaacuten laquoEl TJUE otorga la maacutexima proteccioacuten a trabajadores que defienden a una viacutectima de discriminacioacuten por embarazoraquo Argumentos en Derecho Laboral Blog coordinado por Adriaacuten Todoliacute httpsadriantodolicom20190917el-tjue-otor-ga-la-maxima-proteccion-a-trabajadores-que-defienden-a-una-victima-de-discriminacion-por-embarazo Publicado el 17092019 Recuperado el 09062020 Por otra parte debe destacarse que existen otras tantas resoluciones que hacen referencia a represalias adoptadas contra familiares no necesariamente por el ejercicio de derechos laborales En este sentido merece ser destacada la STSJ Asturias 6742001 de 12 de marzo rec 27332000 relativa al supuesto de un trabajador que fue despedido tras ejercitar su esposa (socia de la empresa) acciones judiciales frente al administrador de la misma siendo finalmente declarada la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad

2 SUJETO REPRESIVO

A continuacioacuten se analizan los distintos sujetos desde los que puede sur-gir la represalia sufrida por el trabajador Esta no se derivaraacute necesariamente de una actuacioacuten empresarial sino que podraacute proceder tambieacuten de otros suje-tos distintos tales como otros trabajadores u otros empresarios conectados con el empleador como ocurre por ejemplo en el aacutembito de la subcontratacioacuten

21 Empresario como elemento paradigmaacutetico

Dentro del esquema baacutesico de la garantiacutea de indemnidad el empleador ocupa un papel fundamental ya que en la inmensa mayoriacutea de supuestos la represalia adoptada como consecuencia del ejercicio del derecho fundamental vendraacute por su parte Ademaacutes la adopcioacuten de la medida represiva se articularaacute a traveacutes de las potestades organizativas o disciplinarias que la legislacioacuten le atribuye

La condicioacuten puacuteblica o privada del empleador no modifica en modo algu-no este esquema pudieacutendose vulnerar la garantiacutea de indemnidad de la misma manera en los dos aacutembitos 48

Tampoco se veraacute afectado dicho esquema por las transformaciones que la economiacutea digital pueda implicar en el marco del contrato de trabajo (por mu-cho que dicha economiacutea pueda difuminar la condicioacuten del empleador la forma de instrumentarse sus oacuterdenes etc) Que las decisiones organizativas o disci-plinarias deriven de la aplicacioacuten en el trabajo de sistemas automaacuteticos no puede justificar en modo alguno la actuacioacuten del empleador si esta se dirige a vulnerar el derecho ni exonerarlo de las consecuencias Expresado de otro modo el hecho de que el empresario implante sistemas informatizados en su negocio a traveacutes de los que se pueda gestionar el mismo o adoptar decisiones de forma mecaacutenica no le eximiraacute de la obligacioacuten de vigilar que las actuacio-nes llevadas a cabo sean respetuosas con los derechos fundamentales Para ello deberaacute poner especial cuidado en que la ejecucioacuten de esos sistemas me-canizados no pueda derivar en la produccioacuten de resultados inconstitucionales por muy objetiva que pueda parecer su aplicacioacuten 49

48 Herraiz Martiacuten Mariacutea Sol El Despido Nulo Causas y Efectos Navarra Aranzadi 200849 El Diccionario de la Real Academia Espantildeola define laquoalgoritmoraquo como laquoconjunto ordenado y fi-

nito de operaciones que permite hallar la solucioacuten de un problemaraquo La clave se encuentra en que el refe-rido orden se preestablece por el disentildeador de la aplicacioacuten o programa destinado a organizar el trabajo y dicho disentildeo se elabora a su vez atendiendo a unos criterios determinados ndashpor ejemplo la eficiencia o

Puede pensarse faacutecilmente en un sistema informatizado que reparta el trabajo (y como consecuencia de ello las retribuciones) en virtud de la dispo-nibilidad de determinados trabajadores perjudicando asiacute a aquellos que se en-cuentren maacutes limitados como consecuencia del ejercicio de derechos funda-mentales (por ejemplo por su actividad sindical o como consecuencia de las dolencias que le causan una discapacidad) El empresario no podraacute excusar su actuacioacuten en el caraacutecter automaacutetico de la toma de decisiones correspondieacuten-dole la carga de asegurar que dichos sistemas no puedan provocar resultados lesivos para tales derechos

De forma anaacuteloga al concepto marxista de laquofetichismo de la mercanciacutearaquo 50 podriacutea hablarse en este supuesto de un fetichismo del algoritmo por el cual se presenta la actuacioacuten adoptada como derivada de una decisioacuten ajena al empre-sario cuando es este quien tiene la voz uacuteltima a la hora de fijar los criterios por los que se van a regir las decisiones automatizadas 51 De este modo en ninguacuten caso podraacute eximirse de responsabilidad el empleador por el hecho de escudar-se en la automaticidad del sistema que organice el trabajo existiendo ya nume-rosos ejemplos de coacutemo la utilizacioacuten de algoritmos no excluye la posibilidad de que se produzcan resultados discriminatorios o lesivos de derechos funda-mentales En estos casos resulta preciso introducir mecanismos suficientes la intervencioacuten humana incluida para garantizar la inexistencia de resultados anticonstitucionales establecieacutendose un principio de responsabilidad de los desarrolladores sobre los sistemas mecanizados que elaboren 52

En otro orden de cosas la lesioacuten tambieacuten puede producirse por aquellos sujetos que sin ostentar la condicioacuten de empleador se presentan como tales Se hace referencia a los administradores de hecho o en general aquel otro sujeto con capacidad formal de determinar (y no simplemente condicionar) la toma de decisiones de la empresa o de representarla puacuteblicamente En estos casos se ha entendido que aunque la actuacioacuten no emane directamente del

la agilidad de respuestandash prefijados por el empleador (ya sea impartiendo las instrucciones sobre las que se construye el sistema ya sea descartando aquellos que no le interesen por no dar respuesta a sus necesi-dades) De este modo los mencionados criterios pueden provocar un resultado lesivo de derechos funda-mentales incluso pese a construirse sobre pautas objetivas Recueacuterdese al efecto la definicioacuten de discrimi-nacioacuten indirecta consistente en que a traveacutes de un criterio aparentemente neutro se ponga a determinadas personas en desventaja particular respecto de otras (cfr Art 63 LOI)

50 Marx Karl El Capital (trad Vicente Romano Garciacutea) Madrid Akal 2014 (originalmente publi-cado en 1867)

51 Uruentildea Reneacute laquoAutoridad algoriacutetmica iquestcoacutemo empezar a pensar la proteccioacuten de los derechos humanos en la era del laquobig dataraquoraquo Latin American Law Review 2 pp 99-124 2018

52 Degli-Esposti Sara laquoLos algoritmos tambieacuten discriminan a los seres humanos nosotros pode-mos impedirloraquo The conversation httpscuttlyMyefLnV Publicado el 07102019 Recuperado el 17052020

empleador no impide necesariamente que pueda acreditarse la conexioacuten con la actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales Es el caso por ejemplo de la STJUE de 25 de abril de 2013 asunto C-8112 caso Asociaţia Accept que abordaba el supuesto de un club de fuacutetbol que se encontraba valorando la posibilidad de contratar a un jugador cuando se hizo puacuteblico que este era homosexual En estas circunstancias un alto directivo del club realizoacute unas declaraciones puacuteblicas manifestando su oposicioacuten a la contratacioacuten del futbo-lista por dicho motivo frustraacutendola finalmente El TJUE considera que la posicioacuten del directivo y la actuacioacuten del club que no se distancioacute de tales declaraciones permiten considerar la existencia de indicios de que existioacute una actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales

Por uacuteltimo la condicioacuten del empleador debe analizarse tambieacuten en clave temporal No es requisito que esta condicioacuten se ostente en el tiempo presente para que la lesioacuten del derecho fundamental pueda producirse De este modo resulta posible que la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad se produzca por un empleador pasado o futuro Este supuesto es analizado por la STJCE de 22 de septiembre de 1998 asunto C-18597 caso Coote en la que se hace referencia a un antiguo empleador que remitiacutea referencias negativas de una trabajadora como consecuencia de haber reclamado contra su anterior empresa en defensa de su derecho a no recibir un trato desigual

22 Posibilidad de lesioacuten por terceros

Es ya un hecho generalmente aceptado que la vulneracioacuten de derechos fundamentales puede provenir no solo del empresario sino tambieacuten de otros trabajadores Este tipo de lesiones no se produce exclusivamente en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad sino tambieacuten en el de otros derechos fundamen-tales (por ejemplo en el caso del acoso laboral vinculado al derecho a la inte-gridad moral o fiacutesica 53)

Esta posibilidad ha sido expresamente acogida en la normativa vigente En concreto se ha establecido que

La viacutectima [hellip] de la lesioacuten de derechos fundamentales y libertades puacutebli-cas con motivo u ocasioacuten de las relaciones juriacutedicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexioacuten directa con las mismas podraacute diri-

53 En este particular veacutease Conde Colmenero Pilar laquoLa delimitacioacuten del acoso laboral y de la operatividad de la garantiacutea de indemnidadraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal vol 2 nuacutem 9 pp 55-63 2009

gir pretensiones tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable con independencia del tipo de viacutenculo que le una al empre-sario (art 1774 LRJS)

Es cierto que a continuacioacuten se indica que no seraacute necesario demandar junto al empresario al citado tercero si bien esa posibilidad se constrintildee a los supuestos en que no se solicite condena para este ni cuando pueda resultar directamente afectado por la resolucioacuten supuesto en el que sin embargo cabe la intervencioacuten voluntaria o laquoadhesivaraquo de estas personas No obstante en la praacutectica y dado que la condena de este tipo de pronunciamientos pasaraacute habi-tualmente por la solicitud de cesacioacuten de la actuacioacuten lesiva de derechos lo que afectaraacute directamente al tercero la demanda frente a este para constituir vaacutelidamente el litisconsorcio pasivo necesario resultaraacute fundamental 54

Asimismo la legitimacioacuten pasiva en este tipo de procesos la ostentan todos aquellos a quienes se imputa cometer el atentado contra el derecho fun-damental cuya proteccioacuten se pretende En este sentido no se considera que la enumeracioacuten de posibles sujetos causantes de la lesioacuten en el art 1821b LRJS 55 sea cerrada ni tiene pretensioacuten de exhaustividad trataacutendose de una laquolegitima-cioacuten pasiva omnicomprensivaraquo 56 En todo caso dicha enumeracioacuten siacute que per-mite reconocer de manera clara la existencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

En cuanto a queacute tercero concreto podraacute ser el causante de la lesioacuten debe-raacute realizarse una interpretacioacuten amplia de la norma pudiendo darse dicha ac-tuacioacuten por otros trabajadores que se encuentren en la misma posicioacuten (hori-zontal) que el demandante asiacute como por los que se situacuteen en otra distinta (vertical) ya sean superiores o subordinados 57

La lesioacuten del derecho tambieacuten podraacute provenir de terceros que se encuen-tren incluidos de otro modo en el aacutembito de la empresa tales como clientes usuarios pacientes alumnos etc 58 Tambieacuten podraacute proceder dicha actuacioacuten de entidades que no esteacuten incluidas en dicho aacutembito empresarial si bien tam-

54 STS de 30 de enero de 2008 RCUD 2543200655 El art 1821b LRJS establece que laquola sentencia declararaacute haber lugar o no al amparo judicial

solicitado y en caso de estimacioacuten de la demanda seguacuten las pretensiones concretamente ejercitadas b) Declararaacute la nulidad radical de la actuacioacuten del empleador asociacioacuten patronal Administracioacuten puacuteblica o cualquier otra persona entidad o corporacioacuten puacuteblica o privadaraquo

56 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel laquoEl procedimiento de tutela de los derechos fundamentales en la ley 362011 de la jurisdiccioacuten social aacutembito material legitimizacioacuten caracter potestativo y plazos de in-terposicioacutenraquo Civitas Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 155 2012 p 207

57 STC 74200758 STSJ Madrid 9492015 de 4 de diciembre rec 7112015 Al respecto veacutease tambieacuten Lousada

Arochena Joseacute Fernando laquoLas claacuteusulas de proteccioacuten jurisdiccional efectiva de la igualdad de los se-xos en la Ley Reguladora de la Jurisdiccioacuten Socialraquo Lan harremanak Revista de relaciones laborales

poco absolutamente desvinculadas del mismo seriacutea el caso de las empresas que contratan con el empleador otras empresas vinculadas etc Este aspecto seraacute estudiando en un epiacutegrafe posterior 59

Finalmente tambieacuten podraacute ser declarada lesiva la actuacioacuten de un tercero que no quede incluido en el aacutembito empresarial de ninguacuten modo pero cuya participacioacuten resulta necesaria o relevante para la constitucioacuten de la relacioacuten laboral Es el caso del aacutembito religioso Obviamente esto afecta a distintas confesiones pero es cierto que merece una mencioacuten especial la de la Iglesia Catoacutelica por los sucesivos pronunciamientos que han existido al respecto Por citar un ejemplo la STC 382007 descartoacute la inconstitucionalidad de la exi-gencia que los profesores de ensentildeanza religiosa dispongan de la declaracioacuten eclesiaacutestica de idoneidad para impartir clases La opcioacuten legislativa que permi-te tal exigencia atribuye a las autoridades religiosas la posibilidad de determi-nar queacute personas seraacuten consideradas cualificadas para la ensentildeanza de su credo religioso lo que se ha calificado como una garantiacutea de libertad de las Iglesias para la imparticioacuten de su doctrina sin sufrir ninguna injerencia del Estado

Lo anterior no obsta claro estaacute a que el mecanismo de la idoneidad pue-da utilizarse con resultados inconstitucionales por ejemplo cuando se utiliza para encubrir un propoacutesito lesivo de derechos fundamentales que nada tienen que ver con el hecho religioso 60

En estos casos resultaraacute necesario realizar una ponderacioacuten entre los intereses en juego correspondieacutendole a la comunidad religiosa acreditar a la vista del caso concreto laquoque el riesgo alegado sea probable y esencial y que la injerencia impugnada [en el derecho fundamental] no sirva a otros pro-poacutesitos no mencionados en el ejercicio de la autonomiacutea de la comunidad religiosaraquo 61

23 Supuestos de empresario laquocomplejoraquo descentralizacioacuten productiva

La externalizacioacuten productiva es un fenoacutemeno surgido a finales de los antildeos setenta y durante los antildeos ochenta del pasado siglo xx Fue en este mo-mento cuando se registraron las primeras respuestas empresariales a la crisis

nuacutem 25 (Ejemplar dedicado a Igualdad y no discriminacioacuten por razoacuten de geacutenero en las relaciones labo-rales = Berdintasuna eta diskriminaziorik eza lan harremanetan generoa dela medio) pp 231-265 2011

59 Se hace referencia al epiacutegrafe destinado a analizar los laquosupuestos de empresario ldquocomplejordquo descentralizacioacuten productivaraquo incluido en el Capiacutetulo III apartado 23

60 STS de 14 de enero de 2009 RCUD 996200861 STEDH de 12 de junio de 2014 caso Fernaacutendez Martiacutenez

econoacutemica laquomediante nuevas estrategias de flexibilizacioacuten de la organizacioacuten empresarial a traveacutes de foacutermulas de descentralizacioacuten productivaraquo 62 En aquel horizonte temporal se trataba de casos aislados sin embargo ya entonces laquoan-ticipaban lo que despueacutes seriacutea una respuesta extendidaraquo 63 Desde entonces la tendencia hacia lo que se ha denominado ldquoatomizacioacuten del trabajordquo ha ido acentuaacutendose 64

La transformacioacuten que conlleva la externalizacioacuten productiva afecta a los elementos fundamentales claacutesicos de la relacioacuten laboral y se traduce en un significativo incremento de su complejidad 65

En primer lugar en tanto que acaba con la bilateralidad caracteriacutestica de las relaciones laborales 66 al quedar la posicioacuten juriacutedica tiacutepica del empresario dividida en un miacutenimo de dos figuras de un lado la empresa contratista (que a su vez pueden ser varias) y de otro la empresa principal que es quien recibe los frutos del trabajo 67 Por otra parte se laquoaltera el ejercicio de las facultades derivadas del poder empresarial pues la existencia de facultades de coordina-cioacuten por uno de los empresarios condiciona y limita el ejercicio de las faculta-des directivas de los demaacutes empresarios concurrentesraquo 68 Como consecuencia de las nuevas formas de organizacioacuten empresarial la figura del empleador tambieacuten se aleja de la posicioacuten tradicional y tiende a alcanzar cada vez maacutes importantes notas de complejidad ademaacutes de que se produce el efecto de dilu-cioacuten de su identidad 69 Los cambios que afectan al empleador han sido desta-cados como una de las transformaciones maacutes significativas en el aacutembito de las relaciones laborales 70

La descentralizacioacuten empresarial afecta igualmente al resto de los ele-mentos de la relacioacuten laboral En cuanto al trabajador incide en la duracioacuten de

62 Saacuteez Lara Carmen laquoExternalizacioacuten productiva y tutela de los trabajadoresraquo Documentacioacuten Laboral 107 2016 p 12

63 Ibidem64 Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa ldquoatomizacioacutenrdquo del trabajoraquohellip (Bibl cit)65 Respecto de las particularidades que pueden implicar este tipo de relaciones para los derechos

fundamentales veacutease Ramiacuterez Martiacutenez Juan Manuel laquoSustitucioacuten de huelguistas en supuestos de contratas y de empresas de trabajo temporalraquo Actualidad laboral nuacutem 6 pp 673-679 2014

66 Olarte Encabo Sofiacutea laquoEl control empresarial de la prestacioacuten laboral en las contratas y sub-contratasraquo Temas Laborales nuacutem 150 pp 249-271 2019

67 Basterra Hernaacutendez Miguel laquoEl derecho a la huelga y la garantiacutea de indemnidad del trabaja-dor frente a la empresa principal de una contrata entre el tribunal constitucional y la anomiaraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo 6 (2) pp 203-220 2018

68 Saacuteez Lara Carmen laquoExternalizacioacuten productiva y tutela de los trabajadoreshellipraquo (Bibl cit) p 15

69 Arese Ceacutesar laquoPanorama de la externalizacioacuten laboral y su tratamiento juriacutedicoraquo Revista Inter-nacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo 6 (2) pp 165-202 2018

70 Olarte Encabo Sofiacutea laquoLas relaciones laborales triangulares en el marco de la reforma de 2012raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 6 (2) pp 141-172 2013

su contratacioacuten en el desarrollo de su carrera profesional en la estructura sa-larial (quebraacutendose el principio de igualdad entre trabajadores de las distintas empresas) y en los mecanismos de extincioacuten contractual que se vinculan a la duracioacuten de la contrata entre las empresas principales y auxiliares Estas con-secuencias no se limitan al aacutembito individual sino que afectan tambieacuten al co-lectivo Asiacute a la progresiva individualizacioacuten que ya de por siacute estaacute teniendo lugar en las relaciones entre trabajador y empresa 71 ahora se suma la inexis-tencia material de un centro de trabajo Esto tiene como consecuencia la reduc-cioacuten de la cohesioacuten entre los trabajadores y la limitacioacuten a la coincidencia de sus intereses lo cual repercute negativamente en el ejercicio de derechos co-lectivos (como el de huelga) y representativos 72

Las empresas persiguen alcanzar cotas de competitividad que las lleven a plantear estrategias de colaboracioacuten y estas dan lugar a que el tradicional con-trato de trabajo bilateral se transforme en un viacutenculo a tres bandas Esto no se produce porque el trabajador suscriba una multiplicidad de contratos de traba-jo sino porque se ve obligado a relacionarse con varios empresarios como consecuencia de los negocios juriacutedicos existentes entre ellos La proliferacioacuten de este tipo de relaciones de trabajo triangulares en detrimento del contrato suscrito uacutenicamente entre dos sujetos se ha convertido en uno de los aspectos fundamentales de la realidad laboral actual Las foacutermulas juriacutedicas utilizadas para dar cobertura a las nuevas modalidades de contrato son variadas y se arti-culan a traveacutes de distintos regiacutemenes Los maacutes extendidos son los que se es-tructuran a traveacutes de empresas de trabajo temporal contratas y subcontratas de obras y servicios o concesiones administrativas aunque existen muchas otras opciones estructuradas a traveacutes de uniones temporales de empresas franqui-cias concesiones mercantiles etc 73

Ademaacutes la utilizacioacuten de estos mecanismos constituye una viacutea habitual para evitar la contratacioacuten indefinida o eliminar los problemas derivados de la seleccioacuten de personal y la contratacioacuten Pero fundamentalmente sirve para amparar la imposicioacuten de condiciones laborales menos favorables a los traba-jadores de las empresas externalizadas cumpliendo asiacute con el objetivo de aba-ratar los costes de produccioacuten Esto se traduce en una mayor precarizacioacuten de jornadas salarios proteccioacuten social etc ndashaun cuando esto coincide con una

71 Guamaacuten Hernaacutendez Adoracioacuten y Lorente Campos Rauacutel laquoPrecarizacioacuten laboral y beneficio empresarial estrategias de explotacioacuten del nuevo milenioraquo Revista Internacional y Comparada de Rela-ciones Laborales y Derecho del Empleo 3 (2) pp 77-94 2015

72 Saacuteez Lara Carmen laquoExternalizacioacuten productiva y tutela de los trabajadoreshellipraquo (Bibl cit)73 Olarte Encabo Sofiacutea laquoLas relaciones laborales triangulareshellipraquo (Bibl cit) Al respecto de las

consecuencias que se derivan de este tipo de mecanismos veacutease Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa ldquoatomiza-cioacutenrdquo del trabajoraquohellip (Bibl cit)

mayor preparacioacuten teacutecnica del personal de las empresas subcontratistas y un grado maacutes alto de especializacioacuten de los medios instrumentales teacutecnicos de que disponen 74

Frente a los problemas planteados en estas situaciones los tribunales han formulado distintas respuestas que han girado en torno a dos puntos funda-mentales laquoel concepto de empleador y la extensioacuten de responsabilidades empresarialesraquo 75

Sin embargo y en cuanto al reparto de responsabilidades puede apre-ciarse que el legislador no ha realizado un gran esfuerzo regulador en la mate-ria pues precisamente en aras de la pretendida flexibilizacioacuten de las relaciones de trabajo ha tendido a evitar un reacutegimen de responsabilidades maacutes elaborado y preciso 76

En el reparto que ha previsto la normativa en este tipo de relaciones las responsabilidades en muchos casos confluyen y se interrelacionan especial-mente teniendo en cuenta que la prestacioacuten de servicios con frecuencia tiene lugar incluso en el mismo centro de trabajo de la empresa principal 77 Asiacute ocurre por ejemplo en los supuestos de subcontratacioacuten pudiendo citar a tiacutetulo de ejemplo las responsabilidades en materia salarial y de Seguridad Social (art 42 ET) asiacute como en el aacutembito preventivo (art 24 LPRL) Para el correcto desenvolvimiento de lo anterior surgen numerosas obligaciones formales y de informacioacuten tanto a los representantes de los trabajadores como a la TGSS Estas obligaciones se acentuacutean en algunos aacutembitos concretos como es el sec-tor de la construccioacuten 78 Ademaacutes las relaciones entre el empresario principal y el directo son determinantes para el normal desenvolvimiento de la relacioacuten

74 Sampedro Guillamoacuten Vicente laquoLa garantiacutea de indemnidad en la subcontratacioacuten de nuevo el caso Samoa Comentario a la STC 752010 de 19 de octubreraquo Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 25 pp 221-236 2011 De hecho esta se supone la idea inicial seguacuten la que era pensado este fenoacutemeno Sin embargo se ha sostenido con acierto que laquola contratacioacuten externalizada que en un principio encontraba justificacioacuten como mecanismo de especializacioacuten terminoacute degradaacutendose hasta convertirse en un mecanismo generalista de reduccioacuten de costes laboralesraquo como sentildeala Ballester Pastor Mariacutea Amparo laquoLa vulneracioacuten del derecho efectivo a la no discriminacioacuten laboral en las empresas exter-nalizadasraquo Revista Galega de Dereito Social nuacutem 3 2017 p 76

75 Goacutemez Abelleira Francisco Javier laquoEl concepto laboral de contrata una reconstruccioacuten a la luz del fundamento de la extensioacuten de responsabilidad empresarialraquo Derecho de las Relaciones Laborales 11 2017 pp 1056 y 1057

76 Olarte Encabo Sofiacutea laquoLas relaciones laborales triangulareshellipraquo (Bibl cit)77 Al respecto veacutease Rodriacuteguez Rodriacuteguez Emma laquoLa dimensioacuten organizativa empresarial

como factor condicionante en el ejercicio de los derechos laboralesraquo Documentacioacuten Laboral 107 pp 47-73 2016

78 Monereo Peacuterez Joseacute Luis laquoLa subcontratacioacuten como instrumento de descentralizacioacuten produc-tiva y su incidencia juriacutedico-laboral (parte 2)raquo Revista Direito Das Relaccedilotildees Sociais e Trabalhistas 2 (1) pp 136-169 2016

laboral particular ya que condicionan directamente su propio inicio desarro-llo y finalizacioacuten

Por todo ello para establecer garantiacuteas respecto de trabajadores de em-presas subcontratistas hay que entender antes que nada que su situacioacuten se vincula a un significativo elemento de vulnerabilidad Como medida maacutes des-tacada para tal fin se persigue la corresponsabilizacioacuten de la empresa princi-pal a la que se presume maacutes solvente y estable 79

Asiacute la jurisprudencia ha optado por configurar las exigencias al emplea-dor principal en el seno de los procesos de descentralizacioacuten productiva para justificar las llamadas causas teacutecnicas organizativas o productivas que son las que acostumbran a sostener las numerosas medidas de flexibilidad interna y externa posibles 80 En relacioacuten con estas medidas hay que tener en cuenta que la mera voluntad del empleador principal puede implicar el establecimiento de imposiciones que el empresario auxiliar se veraacute obligado a aceptar (en virtud de los negocios juriacutedicos existentes entre ellos) surgiendo una causa relativa-mente objetiva (y externa) que justificaraacute la adopcioacuten de las medidas que pos-teriormente se le impondraacuten al trabajador y que le podraacuten afectar de manera decisiva 81

En estas circunstancias y como consecuencia del progresivo incremento de la complejidad de las relaciones laborales que estamos sentildealando resultaraacute cada vez maacutes sencillo articular actuaciones lesivas contra el trabajador que podraacuten encubrirse en causas objetivas elaboradas ad hoc por los empleadores (principal y directo) En este contexto debe ponerse especial cuidado en que tales justificaciones causales no sean utilizadas con la finalidad de lesionar derechos fundamentales Como se ha expuesto y teniendo en cuenta que en este tipo de relaciones en cadena el empresario principal podraacute adoptar deci-siones que conciernen de forma decisiva al empresario directo (contratista) la efectividad de los derechos laborales podraacute verse amenazada por ambos em-pleadores

79 Basterra Hernaacutendez Miguel laquoEl derecho a la huelgahellipraquo (Bibl cit)80 Asiacute ocurre en el aacutembito de la movilidad funcional (art 392 ET) el traslado (art 401 ET) el

desplazamiento (art 406 ET) la modificacioacuten sustancial de condiciones laborales (art 411 ET) la sus-pensioacuten del contrato (art 471 ET) la reduccioacuten de jornada (art 472 ET) el despido colectivo (art 511 ET) el despido objetivo individual (art 52c ET por remisioacuten al colectivo) o la inaplicacioacuten del convenio co-lectivo (art 823 ET)

81 Folgoso Olmo Antonio laquoLa extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad hacia actuaciones no juris-diccionales de los trabajadores en supuestos de descentralizacioacuten productivaraquo Descentralizacioacuten produc-tiva nuevas formas de trabajo y organizacioacuten empresarial Actas del XXVIII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Santiago de Compostela 31 de mayo y 1 de junio de 2018 vol 2 (CD) (p 8) Santiago de Compostela Cinca 2018

En este aacutembito cobra una especial relevancia la doctrina existente respec-to de los despidos atiacutepicos esto es aquellos que no adoptan la forma de un despido tradicional sino que se producen como consecuencia de otras figuras legales tales como la llegada a teacutermino de un contrato temporal 82 La jurispru-dencia constitucional ha aclarado que no resultariacutea aceptable que estas figuras amparasen la vulneracioacuten de derechos fundamentales producidas tanto por el empleador principal como por el directo bajo instituciones laborales derivadas de los procesos de subcontratacioacuten (como el vencimiento de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado vinculado a una contrata)

Debe destacarse en este punto la doctrina constitucional contenida en el denominado asunto Samoa 83 Estas sentencias generaron una amplia poleacutemica doctrinal en tanto que adoptaron una decisioacuten bastante controvertida al am-pliar a la empresa principal la responsabilidad por la actuacioacuten lesiva del dere-cho fundamental en una manifestacioacuten abiertamente expansiva de la garantiacutea de indemnidad y de sus efectos La decisioacuten tomada justificoacute la avocacioacuten del asunto al Pleno y motivoacute la incorporacioacuten de varios votos particulares algunos especialmente duros con la posicioacuten adoptada

En siacutentesis en estas resoluciones el TC aborda el supuesto del despido de un grupo de trabajadores de una empresa contratista producido a raiacutez de las reivindicaciones llevadas a cabo por sus condiciones laborales que llevaron a la empresa principal a comunicar a la contratista la rescisioacuten de la contrata por disminucioacuten de la competitividad Resulta de intereacutes ademaacutes tener en cuenta que se descarta expresamente que la decisioacuten extintiva se produjese en el mar-co de una actuacioacuten connivente entre la empresa principal y la contratista concluyendo que la decisioacuten de rescindir la contrata fue adoptada exclusiva-mente por la primera En estas circunstancias el empleador directo de los tra-bajadores les comunica la extincioacuten del contrato de trabajo determinada por la actuacioacuten de la empresa principal

Las sentencias comentadas pese a descartar como ya se ha sentildealado la existencia de connivencia aprecian que la peacuterdida del empleo se produce laquocomo consecuencia del ejercicio de sus derechos fundamentales y por tanto con vulneracioacuten de los mismosraquo 84 Ahora bien hay que sentildealar que alguacuten sec-tor doctrinal consideroacute que con esto los pronunciamientos afirmaban erroacutenea-

82 Analizaremos estos despidos con mayor detalle en el epiacutegrafe destinado a analizar las laquoactuacio-nes ad nutum y discrecionalesraquo incluidas en el Capiacutetulo V apartado 21

83 STC 752010 y las SSTC 98 a 1122010 Al respecto veacutease Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo laquoTriaacutengulo laboral en Gijoacuten SSTC 75 y 762010 de 19 de octubre (RTC 2010 75) y (RTC 2010 76) y 98 a 1062010 de 16 de noviembre (RTC 201098) y (RTC 2010 106)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal nuacutem 2 pp 226-227 2011

84 STC 752010

mente la existencia de un responsable directo ndashel empleador principalndash y otro indirecto ndashel contratistandash de la vulneracioacuten y que mezclaban indebidamente sus respectivas posiciones juriacutedicas ndashpese a encontrarse estas perfectamente separadasndash presumiendo deberes propios del empleador a quien no lo es ndashla empresa principalndash y atribuyeacutendole asimismo responsabilidades que no le co-rrespondiacutean afectando asiacute incluso a la libertad de empresa proclamada en el art 38 CE 85

No obstante la jurisprudencia constitucional destaca que la esencia mis-ma de los procesos de subcontratacioacuten consiste en la fragmentacioacuten de la po-sicioacuten empresarial en dos sujetos el que ostenta la posicioacuten de empresario di-recto del trabajador y contrata con eacutel sus servicios y quien efectivamente los recibe de manera mediata y en virtud de un contrato mercantil Y antildeade que en la praacutectica si estas relaciones impidiesen la posibilidad de obtener tutela ante vulneraciones de derechos fundamentales se produciriacutea una grave limita-cioacuten de dichos derechos en el caso de trabajadores sometidos a procesos de descentralizacioacuten empresarial concluyendo que dicho resultado seriacutea consti-tucionalmente inaceptable 86

Los pronunciamientos referidos apuntan a que la causa por la que las sentencias revocadas no apreciaron la existencia de una lesioacuten de derechos fundamentales fue precisamente la fragmentacioacuten de la posicioacuten empresarial tiacutepica de la subcontratacioacuten lo que fue posible seguacuten sentildealan por la existen-cia de una situacioacuten de anomia en esta materia 87 ante la total ausencia de re-gulacioacuten legal que impida la vulneracioacuten de derechos fundamentales por el empleador principal En efecto se constata la ausencia de una regulacioacuten glo-bal europea en dicho aacutembito (existen solo regulaciones parciales que afectan solo a algunos supuestos de dicha descentralizacioacuten como son las empresas de trabajo temporal la sucesioacuten de empresas etc) Y en cuanto a la regulacioacuten estatal el art 42 ET no extiende su aacutembito a la responsabilidad de la empresa principal respecto de las actuaciones que puedan resultar lesivas de los dere-chos fundamentales ni tampoco establece mecanismos para alcanzar dicha tutela 88

Las sentencias comentadas concluyen que es inaceptable que tal circuns-tancia se traduzca en una situacioacuten de desproteccioacuten para los trabajadores y

85 Montoya Melgar Alfredo laquoContratas derechos fundamentales y ldquodesbordamientordquo de la ju-risdiccioacuten constitucionalraquo Civitas Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 149 pp 211-224 2011

86 STC 75201087 Basterra Hernaacutendez Miguel laquoEl derecho a la huelgahellipraquo (Bibl cit)88 Los efectos del art 42 ET se limitan exclusivamente a empresas de la propia actividad La STS

de 2 de octubre de 2006 RCUD 12122005 es un ejemplo ademaacutes de la muy estricta interpretacioacuten que se ha dado a dicho precepto

especiacuteficamente en el aacutembito de sus derechos fundamentales 89 De este modo la doctrina constitucional asume la necesidad de adoptar una resolucioacuten que trascienda al problema de la deficiente normativa legal concluyendo que la inexistencia de mecanismos legales de garantiacutea de los derechos no puede des-embocar en la aparicioacuten de espacios de impunidad

Cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales Si a traveacutes de la teacutecnica de la subcontratacioacuten se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e in-cluso que la propia duracioacuten de su contrato de trabajo se haga depender directa-mente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas deter-minando en virtud de todo ello que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no soacutelo por la actuacioacuten del contratista sino tambieacuten por la del empresario principal del mismo modo habraacute de salvaguardar-se que en el aacutembito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los traba-jadores no sean vulnerados Pues no seriacutea admisible que en los procesos de des-centralizacioacuten productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantiacutea y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos 90

La jurisprudencia constitucional entiende que en el aacutembito de la descen-tralizacioacuten productiva todas las partes se encuentran conectadas en el proceso econoacutemico de la empresa principal Que esta interconexioacuten afecta sustancial-mente a las relaciones laborales es un hecho indiscutible una manifestacioacuten clara de ello es que incluso la duracioacuten de las relaciones laborales se puede vincular a la vigencia de la contratacioacuten entre empresas En estas condiciones seraacute necesario que todos los empresarios conectados se impliquen en la protec-cioacuten de los derechos afectados y en especial de los que tengan la considera-

89 La STC 752010 defiende en su fundamento juriacutedico seacuteptimo que laquode poco serviriacutean las prohibi-ciones garantiacuteas y tutelas establecidas en la legislacioacuten laboral en relacioacuten con las actuaciones empresa-riales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que eacutestas alcancen uacutenicamente al contratista empresa-rio directo en la relacioacuten laboral y no al empresario principal que es sobre quien habraacuten de recaer en uacuteltima instancia los efectos econoacutemicos lesivos de la huelga y quien por tanto podraacute estar igual o maacutes interesado que el contratista en combatirlaraquo En esta misma liacutenea se ha advertido que con estos pronun-ciamientos puede considerarse que laquose estaacute dando un duro y merecido golpe a las formas de descentrali-zacioacuten productiva que contribuyen a la precarizacioacuten del mercado de trabajoraquo como apunta Garciacutea-Perrote Escartiacuten Ignacio y Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoLa extensioacuten refleja de la garantiacutea de indemnidad a los trabajadores de contratas y subcontratas por actos de la empresa principal los ecos del asunto ldquoSamoardquoraquo Justicia laboral Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nuacutem 44 2010 p 10

90 STC 752010

cioacuten de fundamentales ndashsin que pueda suponer obstaacuteculo alguno para ello la ausencia de regulacioacuten expresa 91

Como ya hemos sentildealado estas sentencias no se dictaron por unanimi-dad De los once magistrados que compusieron el pleno cinco no se mostraron conformes con el parecer mayoritario 92 Los votos particulares que recibieron las sentencias fueron muy criacuteticos y recogiacutean diversas causas para su desacuer-do En primer lugar plantearon que el voto mayoritario no podiacutea adoptar esa conclusioacuten sin la previa declaracioacuten de inconstitucionalidad de la normativa reguladora de la subcontratacioacuten (ya fuese por insuficiencia o por omisioacuten) lo que exigiriacutea el previo planteamiento de una cuestioacuten interna de inconstitucio-nalidad prevista en el art 552 LOTC En segundo lugar sentildealaron que se habiacutea obviado que el art 42 ET

hellip configura dos relaciones juriacutedicas diferentes una laboral y otra mercan-til sin que quepa fundir ambas en una a traveacutes de la extensioacuten por un lado del concepto de empresario laboral a la empresa principal y por otro de la respon-sabilidad que esta tenga por hechos vulneradores de derechos fundamentales a la empresa contratista 93

Tambieacuten se otorga por los votos particulares una especial relevancia al hecho de que las sentencias no apreciasen la existencia de connivencia o vin-culacioacuten entre la empresa principal y la subcontratista En este aacutembito existen diversas posturas jurisprudenciales y doctrinales acerca de si es necesaria esa especial vinculacioacuten para poder apreciar la responsabilidad de la empresa prin-cipal respecto de la conducta lesiva de derechos

El propio TS se ha pronunciado en algunos casos entendiendo que esa especial vinculacioacuten resulta necesaria 94 rechazaacutendose la existencia de vulne-racioacuten cuando no concurre la misma 95 Esta posicioacuten ha recibido criacuteticas que

91 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)92 Este puede ser uno de los elementos causantes de que la acogida posterior de esta doctrina por los

tribunales fuese poco soacutelida93 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit) p 86294 Asiacute lo aprecioacute la STS de 11 de febrero de 2015 RC 952014 relativa a la vulneracioacuten del derecho

de huelga en el seno del Grupo Prisa apreciando que es lesiva de derechos fundamentales la conducta de la empresa principal (editora de perioacutedicos) que al iniciarse una huelga en el aacutembito de la contratista (dedicada a la impresioacuten) procede a contratar con otras empresas para cubrir ese servicio En este caso se aprecioacute la existencia de una especial vinculacioacuten entre ambas por las propias caracteriacutesticas de la actividad productiva y por ser la empresa principal la destinataria uacuteltima de la actividad laboral de los trabajadores de la contratista Ademaacutes se destaca que la empresa contratista habiacutea formado parte en un primer momen-to del aacutembito productivo de la principal que posteriormente fue externalizado

95 Es el caso de la STS 9612016 de 16 de noviembre de 2016 RC 592016 relativa tambieacuten a un supuesto de vulneracioacuten del derecho de huelga En este caso la empresa contratista no sustituyoacute a los tra-bajadores huelguistas por otros trabajadores sino que fueron las empresas principales las que durante la huelga contrataron con otras terceras empresas los trabajos que la contratista no podiacutea ejecutar como

han resaltado que el esquema triangular de la subcontratacioacuten (donde la rela-cioacuten laboral se articula con la empresa contratista pese a que los frutos del trabajo se reciben por la principal) supone una ruptura de la ajeneidad en dos partes que puede generar situaciones de riesgo para los derechos fundamenta-les Como solucioacuten se proponiacutea analizar queacute respuesta habriacutea de darse al con-flicto si en lugar de haber dos empresas hubiera solo una 96

En este mismo sentido se ha sentildealado el riesgo de que en estos supues-tos pueda terminar sin sancioacuten una represalia por el ejercicio de un derecho fundamental cuando en otro caso esa misma actuacioacuten desembocariacutea en nuli-dad Se sigue insistiendo en que este riesgo causado precisamente laquopor la configuracioacuten legal del juego de responsabilidades atribuidas a cada uno de los empresarios implicados en el supuesto de la subcontratacioacuten temporalraquo 97 es totalmente inadmisible pues laquodescubre ndashcon estuporndash un vaciacuteo de proteccioacuten importante para los derechos fundamentales de los trabajadores frente a repre-salias cometidas por la empresa principal que deben hallar proteccioacuten sea cual sea el supuesto de contratacioacuten legal ante el que se esteacuteraquo 98

A pesar de las criacuteticas contenidas en los votos particulares esta fue la argumentacioacuten que prevalecioacute y que hizo al TC alcanzar el resultado plantea-do afirmaacutendose la mayoriacutea del Pleno en que laquocon caraacutecter general y sin la necesidad de que concurra ninguna circunstancia ambiental especiacutefica cual-quier empresa principal habraacute de responder de aquellos actos que lesionen los derechos fundamentales de los trabajadores concernidos en un triaacutengulo de subcontratacioacutenraquo 99

No obstante no puede dejar de sentildealarse que en los referidos casos re-sueltos por la jurisprudencia constitucional la consecuencia no pasoacute por la readmisioacuten de los trabajadores que no resultaba ya posible sino por el esta-

consecuencia de la huelga El TS aprecioacute que no habiacutea vulneracioacuten del derecho de huelga en tanto que no aprecia la existencia de vinculacioacuten maacutes allaacute de la mera relacioacuten de cliente de la empresa principal y la contratista

96 Preciado Domegravenech Carlos Hugo laquoHuelga y subcontratas El caso Altrad Rodisolaraquo Rojo y negro httpscuttlyiyegPsA Publicado el 15032017

97 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit) p 86098 Ibidem99 Basterra Hernaacutendez Miguel laquoEl derecho a la huelgahellipraquo (Bibl cit) p 215 Sin embargo

como hemos sentildealado se trata de una cuestioacuten que sigue sin resultar paciacutefica Pueden encontrarse nume-rosos pronunciamientos al respecto que en supuestos de actuaciones de un tercero reactivas a la reclama-cioacuten de los trabajadores descartan que este pueda verse afectado por la declaracioacuten de nulidad La STSJ Cataluntildea 39082016 de 17 de junio rec 16772016 es significativa de esta postura al sentildealar que laquoaun admitiendo que la Generalitat decidiera finalizar la contrata ante la conflictividad mostrada por el grupo de trabajadoras no puede atribuiacutersele maacutes reproche que el de querer prestar el servicio correspondiente sin tal conflictividad con personal propioraquo

blecimiento de una indemnizacioacuten compensatoria ndashsolucioacuten que seguacuten se ha apuntado resulta solo laquoparcialmente satisfactoriaraquo 100

Los casos analizados hasta aquiacute sirven bien para ilustrar hasta queacute punto pueden ganar en complejidad las relaciones laborales que se establecen en el marco de la descentralizacioacuten productiva Pero esta complejizacioacuten puede dar lugar a muchiacutesimas maacutes situaciones altamente intrincadas y de naturaleza muy diversa

El trabajador se puede encontrar teniendo que estar en un centro de trabajo que no es de su empresa en el que deberaacute acatar no soacutelo las oacuterdenes de sus pro-pios mandos sino tambieacuten ajustarse a las instrucciones generales y a la organiza-cioacuten del trabajo de los jefes de dicha empresa principal y tendraacute que usar sus medidas de seguridad coordinaacutendolas con las propias etc Por todo ello se pro-ducen una confluencia de relaciones verticales y horizontales 101

En este tipo de relaciones la propia dinaacutemica de interconexioacuten entre em-presarios con trabajadores de otras empresas (lo que ocurriraacute con frecuencia en el aacutembito de contratos de puesta a disposicioacuten o en el supuesto de subcontrata-cioacuten) o entre trabajadores de distintas empresas puede generar una enorme variedad de situaciones de conflicto especialmente en los supuestos en que la delimitacioacuten entre el empleador formal y el material no resulte sencilla

Esto puede intensificarse a causa de diversas circunstancias cuando exis-tan irregularidades en el proceso de descentralizacioacuten cuando por las propias caracteriacutesticas del servicio ejecutado distintos empleadores y trabajadores compartan el mismo centro de trabajo o cuando el recurso excesivo a figuras como la subcontratacioacuten conduzca a vinculaciones con empresas sin el sufi-ciente grado de especializacioacuten ni los recursos humanos o teacutecnicos necesarios lo que se traduciraacute en situaciones de mayor precarizacioacuten de las condiciones laborales 102

En estas circunstancias surgiraacuten necesidades problemas o conflictos con una frecuencia igual o incluso superior a la que podriacutea apreciarse en el aacutembito de una relacioacuten laboral ordinaria Pero habraacute un agravante y es que la confu-sioacuten en cuanto al reparto de responsabilidades podraacute dificultar la canalizacioacuten de las reivindicaciones (por ejemplo que estas se dirijan al empleador material

101 Sampedro Guillamoacuten Vicente laquoLa garantiacutea de indemnidad hellipraquo (Bibl cit) p 228102 Monereo Peacuterez Joseacute Luis laquoLa subcontratacioacuten como instrumento de descentralizacioacutenhellipraquo

(Bibl cit)

en lugar de al empleador directo 103) Asiacute los conflictos tradicionales que sur-gen entre trabajadores y empresarios pueden terminar trasladaacutendose hacia otros puntos cuando los primeros comprueban que la capacidad de toma de decisiones no corresponde en exclusiva al aacutembito directivo de los segundos asiacute como en aquellos casos en que se solicita una clarificacioacuten de la potestad directiva o de las condiciones de trabajo 104 Lo anterior se refuerza teniendo en cuenta que en estas circunstancias resulta habitual que las obligaciones labo-rales no se atribuyan exclusivamente al empresario principal sino que afecten igualmente al resto de empleadores incluso de forma solidaria Asiacute ocurre en el aacutembito de la labor preventiva de riesgos laborales (art 42 LPRL) o de las obligaciones en materia salarial (art 42 ET)

Por estos motivos cobran una especial vigencia los pronunciamientos constitucionales que han amplificado el aacutembito de proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad asiacute como su extensioacuten a actuaciones no jurisdiccionales De este modo deberaacuten tutelarse las actuaciones de los trabajadores que planteen ac-ciones frente al empresario principal de la misma forma que si lo hiciesen frente a su empleador directo Igualmente resulta fundamental que no se adopte un criterio riacutegido en cuanto a las actuaciones protegidas y que este no se limite al ejercicio de acciones judiciales en sentido estricto La proteccioacuten deberaacute extenderse tambieacuten a los supuestos en que se realicen actuaciones previas tendentes a la evitacioacuten de los procesos (en la liacutenea seguida por la STC 552004) Estas actuaciones (que pueden adoptar la forma de meras quejas reclamaciones o requerimientos dirigidas por el trabajador frente al empleador principal ndasho al personal a su cargondash y que pueden versar sobre as-pectos tan distintos como prevencioacuten de riesgos laborales clarificacioacuten de la potestad directiva etc) deben recibir tutela constitucional incluso cuando se articulen de manera informal Es previsible que esta informalidad seraacute la op-cioacuten habitual ndashprecisamente por la inexistencia de canales directos de comuni-cacioacuten con el empresario principal aunque tambieacuten porque el centro de traba-jo de este con frecuencia se compartiraacute con el del propio empleador 105

103 Loacutepez Cumbre Lourdes laquoHuelga en las contratas y subcontratasraquo Goacutemez Acebo amp Pombo httpscuttlyAyegaU9 Publicado el 27042017 Recuperado el 17052020

104 Sin duda alguna esta es una cuestioacuten que va a complicarse progresivamente especialmente a la vista del art 15 de la Directiva (UE) 20191152 relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unioacuten Europea que preveacute la posibilidad de que las obligaciones de informacioacuten respecto de tales condiciones laborales se externalicen en sujetos distintos del empleador lo que sin duda contribui-raacute en muchos supuestos a incrementar la conflictividad Al respecto veacutease Miranda Boto Joseacute Mariacutea laquoAlgo de ruido iquestcuaacutentas nueces la nueva Directiva (UE) 20191152 relativa a unas condiciones labora-les transparentes y previsibles en la Unioacuten Europea y su impacto en el Derecho Espantildeolraquo Temas Labora-les nuacutem 149 pp 71-100 2019

105 Folgoso Olmo Antonio laquoLa extensioacuten de la garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)

Resumiendo con la incardinacioacuten de las relaciones laborales en las loacutegi-cas de la descentralizacioacuten productiva se configura un escenario complejiacutesimo y marcado por situaciones de desproteccioacuten por una deficiente regulacioacuten eu-ropea y por las limitaciones impuestas por la regulacioacuten estatal Ante este es-cenario la doctrina viene realizando sucesivas propuestas para paliar tales efectos

Una de ellas es la propuesta (lege ferenda) de establecer la obligacioacuten de equiparar las condiciones de trabajo de las empresas contratistas y usuarias a traveacutes del principio de igualdad de trato 106

Tambieacuten se ha abordado la inconveniencia de adoptar soluciones distin-tas para los supuestos de una actuacioacuten descentralizadora fraudulenta y para aquellos en que eso no ocurre No obstante esto no es suficiente para dar cuen-ta de que la descentralizacioacuten incluso cuando adopta forma liacutecita por siacute mis-ma produce efectos perniciosos sobre las relaciones laborales Por ello se plantea tambieacuten la pertinencia de laquoavanzar hacia la superacioacuten del concepto juriacutedico laboral de empresario hasta el concepto de empresario pluralraquo 107 re-conociendo asiacute la existencia de una pluralidad de empleadores y manifestando con firmeza que esta situacioacuten no debe provocar perjuicio alguno sobre los derechos de los trabajadores afectados por ella 108 Incluso se ha propuesto la posibilidad de

hellip avanzar hacia un laquoconcepto funcional del empleadorraquo que maacutes allaacute de lo expliacutecitamente reflejado en el contrato de trabajo y desbordando en cierta me-dida el laquocorseacuteraquo de la relacioacuten contractual estrictamente bilateral atienda sobre todo a quieacuten ejerce verdaderamente en cada momento y aacuterea de la actividad labo-ral las funciones empresariales desde una perspectiva material 109

En todo caso las propuestas de la doctrina dejan al descubierto la insufi-ciencia del marco juriacutedico existente en este aacutembito cuestioacuten que se traduce en una elevada litigiosidad Esto ha evidenciado la necesidad de reconsiderar la posibilidad de establecer un reacutegimen juriacutedico maacutes ordenado y congruente con las particularidades de estas relaciones de trabajo en aras de garantizar la se-

106 Ginegraves Fabrellas Anna laquoExternalizacioacuten productiva y elusioacuten de compromisos laborales La necesidad de revisar la normativa europea en materia de subcontratacioacuten y sus consecuencias laboralesraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo 4 (1) pp 1-16 2016

108 Ibidem109 Aacutelvarez Alonso Diego laquoEl futuro del trabajo y su regulacioacuten juriacutedica ante los retos de la

ldquoatomizacioacutenrdquo y la fragmentacioacuten empresarialraquo El futuro del trabajo que queremos Conferencia Nacio-nal Tripartita 28 de marzo de 2017 pp 9-30 Palacio de Zurbano Madrid Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019) 2017

guridad juriacutedica que deberiacutea existir en este aacutembito A lo anterior deben antildeadir-se los efectos de la reforma laboral de 2012 110 la cual al modificar el reacutegimen de negociacioacuten colectiva amplioacute de manera desorbitada la flexibilidad que afecta a este tipo de relaciones sin articular ninguna contrapartida que reequi-librase la balanza 111

110 Se hace referencia en concreto al RDL 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral posteriormente convalidado por la Ley 32012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

111 Olarte Encabo Sofiacutea laquoLas relaciones laborales triangulareshellipraquo (Bibl cit) Veacutease tambieacuten Rodriacuteguez Rodriacuteguez Emma laquoLa dimensioacuten organizativa empresariahellipraquo (Bibl cit)

CAPIacuteTULO IV

ELEMENTOS OBJETIVOS

En este capiacutetulo vamos a analizar las actuaciones que entran dentro del aacutembito de la garantiacutea de indemnidad Enfocaremos en primer lugar las ac-tuaciones realizadas por el trabajador y que desencadenan la represalia En segundo lugar nos detendremos en las condiciones que deben cumplir las respuestas por parte de la empresa para ser consideradas lesivas del derecho fundamental

1 ELEMENTO OBJETIVO PRECURSOR

Un elemento absolutamente clave dentro de la estructura de la garantiacutea de indemnidad es la reclamacioacuten formulada por el trabajador La naturaleza de la reclamacioacuten se ha considerado determinante para dilucidar si la represalia pue-de considerarse lesiva de derechos fundamentales o no

Esta actuacioacuten del trabajador puede adoptar formas muy diversas y tam-bieacuten puede corresponderse con distintas fases del proceso reivindicativo Ade-maacutes como ya hemos adelantado puede establecerse dentro del proceso judi-cial o al margen del mismo ya que las actuaciones ajenas al proceso tambieacuten son potencialmente vinculables con el derecho fundamental del que emana la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad

Por uacuteltimo se hace necesario desglosar aquellas actuaciones reivindi-cativas formuladas por el trabajador que deben quedar excluidas de protec-cioacuten

11 Actuaciones judiciales y conexas

A continuacioacuten vamos a analizar el primer conjunto de reclamaciones frente a la empresa constituido por aquellas actuaciones que se encuentran directamente conectadas con el proceso judicial A este respecto el proceso judicial es considerado en todas sus fases por lo que no solamente se incluye el planteamiento de la accioacuten judicial sino tambieacuten otras actuaciones llevadas a cabo en relacioacuten con dicho proceso (interposicioacuten de recursos solicitud de ejecucioacuten actuaciones previas etc) Finalmente se hace referencia a la inter-vencioacuten procesal como testigo y a la vinculacioacuten de dicha actuacioacuten con el derecho fundamental a comunicar libremente informacioacuten veraz

111 Accioacuten judicial como elemento fundamental

La pieza paradigmaacutetica a la que otorga proteccioacuten constitucional la cons-truccioacuten doctrinal de la garantiacutea de indemnidad es la accioacuten judicial El objeti-vo primordial es proteger al trabajador que deja de lado otras viacuteas de reclama-cioacuten ndashigualmente liacutecitas y que tambieacuten pueden contar con proteccioacuten de caraacutecter constitucional (por ejemplo en relacioacuten con el derecho de reunioacuten el derecho a la libertad de expresioacuten o el derecho de huelga)ndash y opta por acudir a la viacutea jurisdiccional para ejercitar sus derechos frente al empresario La tutela se otorga pues al trabajador que acude a los tribunales para conseguir la efec-tividad de sus derechos empleando los mecanismos jurisdiccionales estableci-dos para ello

Con relativa frecuencia la reclamacioacuten protegida se vincularaacute con dere-chos de contenido laboral tales como la declaracioacuten de laboralidad de la prestacioacuten de servicios 1 la declaracioacuten del caraacutecter ordinario de la relacioacuten laboral 2 o similares No obstante esto no significa que la tutela se encuentre constrentildeida a los derechos de caraacutecter laboral al contrario puede extenderse a cualesquiera otros En este sentido resulta especialmente ilustrativa la STC 552004 en la que los derechos reclamados estaban vinculados a la pro-piedad intelectual del trabajador La proteccioacuten del derecho de acceso a la ju-risdiccioacuten por tanto no viene condicionada por el hecho de que el fundamen-to de la reclamacioacuten sea laboral o no sino por el hecho de que el ejercicio del

1 STC 1419932 STC 382005

CAPIacuteTULO IV ELEMENTOS OBJETIVOS

citado derecho sea cual sea su objeto suponga un inconveniente perjuicio o sacrificio para el empleador

Por el mismo motivo nada permite concluir que el derecho ejercitado deba articularse necesariamente a traveacutes de la jurisdiccioacuten social La actuacioacuten (originalmente) protegida por la garantiacutea de indemnidad es el ejercicio de una accioacuten judicial y no exclusivamente la laboral Por lo tanto ese ejercicio podraacute llevarse a cabo tambieacuten a traveacutes de la jurisdiccioacuten contencioso-adminis-trativa 3 civil o mercantil 4 o incluso penal 5 En otras palabras

La garantiacutea de indemnidad opera con independencia del orden jurisdiccio-nal y del tipo de tutela solicitada judicialmente por el trabajador puesto que el derecho fundamental reconocido en el art 241 CE es un derecho subjetivo puacutebli-co que trasciende del aacutembito contractual y que no parece que pueda parcelarse en funcioacuten del caraacutecter laboral o no laboral de los intereses a cuyo servicio se ponga 6

Se proscribe pues la posibilidad de perjudicar a quien ejercita el dere-cho con independencia de la naturaleza y contenido de la accioacuten ejercitada 7 No obstante cabe hacer una especial referencia al ejercicio de acciones pena-les a traveacutes de la mera denuncia dado que esta no constituye necesariamente el ejercicio de la accioacuten penal habieacutendose considerado que es solo una decla-racioacuten de conocimiento (de la notitia criminis) y laquono una declaracioacuten de vo-luntad en los teacuterminos que exige la querellaraquo 8 por lo que se discute que su formulacioacuten pueda considerarse incluida dentro del ejercicio a la accioacuten judi-cial Naturalmente este hecho no impediriacutea que se articulase su proteccioacuten en el aacutembito del derecho a comunicar informacioacuten veraz (art 201d CE) 9 Esta interpretacioacuten resulta ciertamente discutible en tanto que la actuacioacuten proce-sal no se limita en todo caso a la formulacioacuten de la denuncia (puesta en cono-cimiento de hechos) sino que puede implicar tambieacuten la toma de posicioacuten en un proceso e incluso la intervencioacuten activa en el mismo (proposicioacuten de dili-gencias de prueba calificacioacuten de los hechoshellip) lo que permitiriacutea a nuestro

3 Es el caso de la STC 8720044 STSJ AndaluciacuteaGranada 3422019 de 7 de febrero rec 192920185 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel laquoLa repercusioacuten de la garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)6 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 787 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)8 STSJ Cantabria 8092000 de 17 de julio rec 6871998 que incardina la actuacioacuten del denuncian-

te dentro del aacutembito del derecho a comunicar informacioacuten veraz9 Debe tenerse en cuenta que la accioacuten penal tiene unas caracteriacutesticas propias ya que a diferencia

del ejercicio de la accioacuten civil en el que existe el derecho a obtener una resolucioacuten sobre el fondo etc en el aacutembito de la penal existe exclusivamente el derecho a que se sustancie un proceso penal con el fin de obtener un pronunciamiento sobre la procedencia de imponer una pena En este sentido veacutease Ormazaacutebal Saacutenchez Guillermo Introduccioacuten al Derecho procesalhellip (Bibl cit)

juicio la incardinacioacuten de este tipo de actuaciones en el derecho a la tutela ju-dicial efectiva 10

Por otra parte tampoco resulta imprescindible que el ejercicio de accio-nes se dirija frente a la propia empresa Ya en el art 171 ET puede advertirse que la nulidad se plantea en relacioacuten con las decisiones del empleador que supongan un trato desfavorable como reaccioacuten ante una reclamacioacuten efectuada en la empresa y no necesariamente contra esta Por lo tanto puede entenderse vulnerada la garantiacutea de indemnidad tambieacuten cuando la represalia reacciona a una reclamacioacuten judicial dirigida contra un tercero respecto del cual el empre-sario ostenta alguacuten intereacutes de proteccioacuten A tiacutetulo de ejemplo puede conside-rarse plenamente vulnerada la garantiacutea de indemnidad de un trabajador que es despedido tras formular una demanda contra otro empleado o incluso contra un familiar de su empresario 11

Otra cuestioacuten que hay que tener en cuenta es que el acto protegido es el mero ejercicio de la accioacuten sin importar su resultado material es decir inde-pendientemente de que concluya con la estimacioacuten o desestimacioacuten de la de-manda La propia jurisprudencia constitucional ha aclarado a este respecto que lo que se tutela es laquouna accioacuten judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creiacutea asistidoraquo 12 lo protegido es pues el ejercicio en siacute de la accioacuten y no su favorable fin Del mismo modo la protec-cioacuten de la accioacuten se desvincula de su resultado formal ya concluya el procedi-miento por sentencia por inadmisioacuten de la demanda o por desistimiento 13 En este concreto sentido se pronuncia la STC 1202006 que aclara que

A los efectos de una posible represalia prohibida por el art 241 CE lo realmente trascendente no es cuaacutel fue el resultado final de aquellas iniciativas de

10 Todo ello sin perjuicio de que los supuestos en que la actuacioacuten se redujese estrictamente a la mera interposicioacuten de una denuncia pudiesen resultar amparados en el aacutembito de la libertad informativa del ci-tado art 201d CE Sin embargo la doctrina judicial no viene estableciendo ninguna distincioacuten al respec-to incardinando en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad tanto la interposicioacuten de querella (STSJ Anda-luciacuteaMaacutelaga 9382015 de 4 de junio rec 6602015 STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 1682017 de 25 de enero rec 17332016 o STSJ CanariasTenerife 7732019 de 12 de julio rec 4942019) como de denuncia (STSJ Cataluntildea 71512015 de 2 de diciembre rec 47182015 o STSJ Asturias 30632017 de 27 de di-ciembre rec 22232017) especialmente cuando posteriormente se participa como parte en el citado pro-ceso penal (STSJ Valencia 2872016 de 9 de febrero rec 33602015)

11 Es el caso abordado por la SJS1 Badajoz 1772018 de 13 de abril Autos 6042017 relativo a una represalia adoptada contra una trabajadora tras formular esta denuncia (por violencia de geacutenero) frente a su marido hijo del propietario de la empresa

12 STC 5200313 Sin embargo existen numerosas resoluciones que continuacutean prestando una especial atencioacuten al

desistimiento de la accioacuten considerando que debe desprenderse del mismo la inexistencia de indicios de vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad Sobre esta cuestioacuten se regresaraacute maacutes adelante al abordar la prueba indiciaria

la trabajadora en defensa de sus intereses sino [hellip] si la decisioacuten empresarial cuestionada [hellip] pudo responder indiciariamente al previo ejercicio por la tra-bajadora de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

Otro elemento que no resulta relevante es si al momento de la represalia se ha resuelto la demanda formulada Basta con que se haya producido su mero ejercicio 14 De hecho hacer depender la virtualidad de la garantiacutea del resultado del procedimiento acabariacutea con toda su operatividad en tanto que muy habitualmente el proceso inicial tardaraacute bastante maacutes en resolverse que aquel otro en el que se analice la existencia de la represalia (que frecuentemen-te seraacute tramitado por viacutea de urgencia) Por tanto no seraacute necesario constatar que la represalia se produce a raiacutez del concreto sentido de una determinada resolucioacuten judicial final lo relevante seraacute la situacioacuten de conflictividad entre las partes que existe desde el momento en que el empleador tiene conocimien-to del ejercicio de la accioacuten 15

Del mismo modo tampoco puede implicar con caraacutecter general la desa-paricioacuten del indicio de represalia el hecho de que la reclamacioacuten haya sido conciliada o aceptada por el empleador ya que no puede descartarse que a estos desenlaces les subyazca una estrategia de la empresa dirigida a eliminar la sombra de sospecha sobre una actuacioacuten posterior 16

112 Actuaciones intraprocesales

Como se ha sentildealado en el apartado anterior el supuesto paradigmaacutetico protegido por la garantiacutea de indemnidad es el acceso a la jurisdiccioacuten esto es el planteamiento de una demanda ante los tribunales No obstante seriacutea tre-mendamente simplista reducir el derecho a la tutela judicial efectiva a esta fase especiacutefica del proceso y excluir el resto de las actuaciones procesales que igualmente pueden motivar una actuacioacuten represiva del empleador De hecho ya la primera sentencia que reconocioacute de forma expliacutecita la garantiacutea de indem-nidad 17 preveiacutea sin duda alguna con gran acierto que la proteccioacuten constitu-cional no debiacutea otorgarse en exclusiva a los supuestos en los que se ejecutase la represalia tras la interposicioacuten de una demanda sino tambieacuten en otras fases procesales

14 Martiacutenez Fons Daniel laquoLa interpretacioacuten extensiva del alcance de la garantiacuteahellipraquo (Bibl cit)15 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)16 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamante la garantiacutea de indemnidadraquo

FORELAB httpscuttlyyyegQNn 201717 STC 141993

La extensioacuten de la proteccioacuten a estas otras fases resulta fundamental cuando se toma en consideracioacuten que los procesos pueden llegar a durar inclu-so varios antildeos En estas condiciones considerar que el uacutenico momento proce-sal destacado debe ser el de interposicioacuten de la demanda permitiriacutea al emplea-dor optar por algo tan sencillo como posponer el momento de su represalia De esta manera resultariacutea demasiado faacutecil defender la desconexioacuten temporal entre las medidas adoptadas y el previo ejercicio del derecho y negar asiacute su vincu-lacioacuten

Para evitar este escenario la jurisprudencia constitucional no descarta que la represalia laquopuede adoptarse en el momento en que la accioacuten del traba-jador alcanza una dimensioacuten o intensidad determinadas pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativoraquo 18 Por lo tanto puede ocurrir perfectamente que el elemento objetivo precursor no sea la interposicioacuten de la demanda sino cualquier otro acto procesal significa-tivo que el empresario advierta como un peligro y frente al que decida actuar de forma lesiva Seriacutea el caso por ejemplo de un trabajador que durante la tramitacioacuten de su proceso judicial lleva a cabo alguna actuacioacuten que el em-pleador considera especialmente sensible como puede ser la praacutectica de alguna prueba determinada o la solicitud de una medida cautelar dentro del proceso 19 Otro ejemplo hipoteacutetico podriacutea ser la imposicioacuten de una modificacioacuten sustan-cial de las condiciones de trabajo consistente en una reduccioacuten salarial a un grupo de trabajadores uno de los cuales da un paso maacutes que sus compantildeeros y solicita al Juzgado la praacutectica de determinada prueba como podriacutea ser la solicitud de que se aportase al proceso determinada documentacioacuten econoacutemica que permitiera acreditar que la empresa teniacutea una doble contabilidad con el grave perjuicio que esto podriacutea suponerle a la demandada Esta actuacioacuten re-sultariacutea claramente merecedora de proteccioacuten si bien la garantiacutea de indemni-dad probablemente podriacutea desarrollarse a partir del derecho a valerse de me-dios de prueba y no sobre el derecho de acceso a la jurisdiccioacuten

Otro momento que merece ser destacado es el correspondiente al dictado de la sentencia No resulta difiacutecil imaginar la situacioacuten de un empleador que recibe una demanda sin darle demasiada importancia y tras comprobar el dic-

18 Como puede ser por ejemplo el momento del dictado de la sentencia tal y como ocurre en la STC 1442005 Respecto de esta sentencia veacutease el comentario de Ballester Pastor Mariacutea Amparo laquoEl derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantiacutea de indemnidad nuli-dad del despido de redactor de TVE tras el reconocimiento de la laboralidad de la relacioacuten de trabajo Comentario a la STC 1442005 de 6 de junio 2005 (RTC 2005144)raquo Aranzadi Social nuacutem 2 pp 2625-2633 2005

19 STSJ AndaluciacuteaSevilla 22802017 de 17 de julio rec 29252016 o STSJ La Rioja 1222018 de 3 de mayo rec 1172018

tado de la sentencia (especialmente cuando establezca alguacuten tipo de gravamen para eacutel) decide iniciar su actuacioacuten represiva Seriacutea un error pensar que esta actuacioacuten no merece ser protegida por el mero hecho de no producirse tras un incremento de la intensidad de la reclamacioacuten (que es lo que ocurre en otros supuestos que requieren de una actuacioacuten procesal concreta por parte del tra-bajador como la anteriormente mencionada solicitud de prueba pero tambieacuten la presentacioacuten de un recurso o la solicitud de la ejecucioacuten) No obstante lo cierto es que el dictado de la sentencia constituye una fase perfectamente sub-sumible dentro del rango de actuaciones desencadenantes protegidas porque implica que el trabajador no solo ha accedido a la jurisdiccioacuten y formulado la reclamacioacuten sino que ademaacutes ha mantenido su pretensioacuten en el tiempo hasta el punto de ratificarla en juicio

Como acabamos de adelantar la formulacioacuten de recurso contra una sen-tencia tambieacuten se cuenta entre las actuaciones protegidas Un claro ejemplo seriacutea el de una sentencia que revoque una sancioacuten por cuestiones de legalidad ordinaria no declarando su nulidad y frente a la que el trabajador insista plan-teando un recurso de suplicacioacuten solicitando que se declare lesiva de derechos fundamentales O tambieacuten el caso de varios trabajadores que reclamen frente a una empresa algunos de los cuales alcancen un acuerdo mientras que otros lo rechacen y tras obtener una sentencia desestimatoria insistan en recurrir 20 En este supuesto la garantiacutea de indemnidad se sustentariacutea en el derecho al re-curso y no en el derecho de acceso a la jurisdiccioacuten

Tambieacuten puede suponer un hito destacado del procedimiento la solicitud de ejecucioacuten de la sentencia sobre todo en supuestos especialmente delicados cuando supone un claro perjuicio para la empresa (por ejemplo en forma de bloqueo de cuentas como consecuencia de un embargo judicial) o cuando son varios los trabajadores que reclaman frente a la empresa pero solo algunos de ellos instan la ejecucioacuten de la sentencia optando otros por conceder facilida-des al empresario En esta liacutenea algunos posicionamientos doctrinales han afirmado con rotundidad que la garantiacutea de indemnidad se extiende a la ejecu-cioacuten 21 ya sea definitiva o provisional es el caso por ejemplo de la STC 52003 22 En estos supuestos la garantiacutea de indemnidad se cimentariacutea sobre el derecho a la ejecucioacuten de las resoluciones judiciales y no sobre el derecho de acceso a la jurisdiccioacuten

20 STC 54199521 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)22 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad

y ejerciciohellipraquo (Bibl cit)

Como puede observarse la propia dinaacutemica de la garantiacutea de indemnidad huye de interpretaciones reduccionistas no resultando en absoluto razonable una construccioacuten doctrinal de esta figura que se apoye exclusivamente en el derecho de acceso a los tribunales El amplio abanico de los derechos conteni-dos en la tutela judicial efectiva permite comprender mucho mejor la protec-cioacuten que viene a otorgar la garantiacutea de indemnidad pues saca a luz el hecho de que dicha proteccioacuten no tiene por queacute construirse a partir de una sola de las facetas del art 24 CE

113 Actuaciones previas preceptivas

En el apartado anterior hemos desglosado los sucesivos momentos del pro-ceso judicial explicando la vigencia de la garantiacutea de indemnidad en cada uno de ellos Ahora bien la proteccioacuten constitucional que esta figura conlleva tampo-co se limita a las actuaciones correspondientes a dichas fases su alcance asimis-mo se extiende a momentos previos a la propia iniciacioacuten del proceso judicial Nos referimos laquoa los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la accioacuten judicialraquo Efectivamente volvemos a citar una de las sentencias funda-cionales de la garantiacutea de indemnidad la STC 141993 pues se pronuncioacute con respecto a una reclamacioacuten previa a la viacutea judicial que fue la que habiacutea desenca-denado la represalia adoptada por la empresa Recordemos asimismo que la re-presalia adoptada fue declarada lesiva de la garantiacutea de indemnidad

En el momento de dictarse la referida STC la jurisprudencia constitucio-nal ya se habiacutea pronunciado a favor de considerar que el derecho de acceso a los tribunales es perfectamente compatible con el establecimiento de requisi-tos previos a la interposicioacuten de la demanda 23 tales como la conciliacioacuten ad-ministrativa 24 o en su diacutea la reclamacioacuten previa 25 Por lo tanto la STC 141993

23 Entre otras SSTC 1621989 y 2171991 El propio TC aclaroacute que esta resolucioacuten debiacutea interpre-tarse de conformidad con una flexible aplicacioacuten del requisito procesal en cuestioacuten optando por el criterio de favorecer la subsanabilidad del mismo a lo largo del proceso en su STC 1082000

24 Al respecto veacutease Lasaosa Irigoyen Elena laquoCesioacuten ilegal de trabajadores y garantiacutea de indem-nidad Comentario de la STSJ de Cataluntildea de 13 de octubre de 2006 (AS 2007 2144)raquo Aranzadi social nuacutem 3 pp 3011-3015 2007

25 La reclamacioacuten previa dejoacute de ser preceptiva tras la entrada en vigor de la LPAC para las actua-ciones en que la administracioacuten puacuteblica actuaba como empleadora Respecto de las causas que llevaron a su supresioacuten veacutease Ferrando Garciacutea Francisca laquoAlcance y consecuencias de la (parcial) supresioacuten de la reclamacioacuten administrativa previa a la viacutea jurisdiccional socialraquo Revista Derecho social y empresa nuacutem 9 pp 96-119 2018 En el mismo sentido Tolosa Tribintildeo Ceacutesar laquoLa Ley 392015 y su aplica-cioacutenhellipraquo (Bibl cit) Sin embargo pese a que dicha supresioacuten afecta exclusivamente a la reclamacioacuten previa cada vez hay maacutes voces que vienen criticando la obsolescencia de la conciliacioacuten previa de forma que se viene sugiriendo su supresioacuten o cuanto menos que deje paso a otros medios que se consideran mucho maacutes activos y eficaces tales como la mediacioacuten En este sentido veacutease Zapirain Bilbao Ana

concluye que estos actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental ya que esto dificultariacutea su efectividad En este sentido ya enton-ces observa ndashcon aciertondash que no extender la proteccioacuten a este tipo de requisi-tos permitiriacutea al empleador burlar la eficacia de la garantiacutea de indemnidad simplemente por la viacutea de adelantarse a los acontecimientos y adoptar la repre-salia antes incluso de la interposicioacuten de la demanda

Esta misma argumentacioacuten se utilizoacute posteriormente para extender la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad a la represalia adoptada frente al tra-bajador que interpone una papeleta de conciliacioacuten administrativa 26 En conse-cuencia resulta claro que la proteccioacuten constitucional deberaacute extenderse a to-dos los requisitos preprocesales necesarios que tengan lugar previamente a la interposicioacuten de la demanda

Estos requisitos no tienen por queacute venir regulados expresamente en la LRJS se ha permitido que se establezcan por la propia negociacioacuten colectiva sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva En este sentido la STC 2171991 sentildealaba que la preceptiva conciliacioacuten previa se puede realizar laquono soacutelo ante el servicio administrativo correspondiente sino alternativamente ante los oacuterganos de conciliacioacuten que puedan establecerse a traveacutes de los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el art 83 del Estatuto de los Trabajadoresraquo

En efecto junto al citado art 83 ET existen otras normas que establecen otros mecanismos que siendo ajenos a la conciliacioacuten administrativa claacutesica pueden convertirse en preceptivos de cara al acceso al proceso obedeciendo de este modo al objetivo de laquoarticular una nueva y maacutes compleja relacioacuten entre las soluciones judiciales y extrajudiciales de aquellos conflictosraquo 27 Asiacute es posible establecer mecanismos de conciliacioacuten y arbitraje para la resolucioacuten de controversias derivadas de la aplicacioacuten e interpretacioacuten de los convenios co-lectivos (art 912 ET) o sistemas de mediacioacuten previstos en acuerdos interpro-fesionales (art 63 o 156 LRJS) 28 Por parte del TC se ha previsto la necesidad

Isabel laquoLa oportunidad de la STC 1492016 para aplicar la ldquoexportabilidad de las garantiacuteasrdquo de tutela de derechos fundamentales a las normas sobre evitacioacuten del proceso de la LRJS Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1492016 de 19 de septiembreraquo Revista de Trabajo y Seguridad Social Centro de Estudios Financieros nuacutem 406 pp 191-195 2017

26 SSTC 1401999 1681999 y 1911999 Al respecto veacutease tambieacuten Loacutepez Cumbre Lourdes laquoDespido con vulneracioacuten de la tutela judicial efectiva Comentario a la STC 1911999 de 25 de octubreraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVII pp 287 y siguientes Madrid Civitas 1999

27 STC 217199128 En cuanto al arbitraje como medio de resolucioacuten de conflictos y su especial virtualidad en el aacutem-

bito laboral veacutease Peacuterez Campos Ana Isabel laquoEl arbitraje laboralraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 123 pp 133-156 2016

de agotar todos estos procedimientos previos tales como acudir a una comi-sioacuten de plantillas en el aacutembito de una reclamacioacuten de clasificacioacuten profesio-nal 29 o a la comisioacuten paritaria 30

Asiacute pues los trabajadores pueden verse obligados a acudir a diversas viacuteas previas al proceso judicial ya sea ante la empresa o ante figuras distintas como podriacutean ser por ejemplo los representantes de los trabajadores 31 Si re-sultan sancionados por hacerlo tambieacuten debe otorgaacuterseles la proteccioacuten deri-vada de la garantiacutea de indemnidad laquosi el conflicto de intereses suscitado busca una solucioacuten negocial previa no cabe duda que esta accioacuten reivindicativa de-beriacutea quedar tambieacuten amparada por la garantiacutea de indemnidadraquo 32

Esta conclusioacuten no es novedosa y encuentra apoyo en distintos pronun-ciamientos del TC que a lo largo del tiempo ha postulado que la proteccioacuten otorgada a los derechos fundamentales no debe limitarse a los supuestos de su ejercicio directo sino tambieacuten a las actuaciones previas a este ejercicio en siacute En este sentido resultoacute muy ilustrativa la STC 1971990 que consideroacute lesionada la libertad sindical de unos trabajadores que habiacutean celebrado reu-niones previas y preparatorias del ejercicio de derechos sindicales sentildea-lando que

Si no se proporciona la debida tutela en esos estadios primarios a quien promueve por vez primera una actuacioacuten encaminada a dotarse de unas viacuteas que canalicen y defiendan los intereses colectivos difiacutecilmente podraacute transitarse ha-cia la organizacioacuten y actuacioacuten propiamente sindical contemplados como dere-cho fundamental por la Constitucioacuten porque la experiencia secular ha mostrado su efectividad y necesidad para la afirmacioacuten de los intereses de los trabajadores Lo que refuerza la conveniencia de extender la proteccioacuten del derecho fundamen-tal a determinados actos que razonablemente cabe calificar de preparatorios y presupuesto del ejercicio de los derechos sindicales En definitiva no todo lo previo a la afiliacioacuten y a la actividad sindical llevada a cabo como tal puede con-siderarse ajeno al aacutembito del derecho fundamental

Con fundamento en este mismo criterio puede apreciarse sin lugar a du-das la necesidad de ampliar la proteccioacuten constitucional de la garantiacutea de in-demnidad a este tipo de actuaciones

29 STC 162198930 STC 217199131 No resulta difiacutecil imaginar a un trabajador que solicita a sus representantes unitarios la emisioacuten

del informe previsto en el art 1371 LRJS previamente a interponer una demanda de clasificacioacuten profe-sional Es el caso analizado por la STSJ Madrid 9572017 de 3 de noviembre rec 7692017

32 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 668

114 Actuaciones no preceptivas

En determinados supuestos pueden existir actuaciones preparatorias que no son preceptivas pero siacute necesarias o convenientes para el ulterior ejercicio del derecho pieacutensese por ejemplo en actuaciones tales como la peticioacuten de documentacioacuten Se trata pues de actuaciones que no son formalmente im-prescindibles para el ejercicio de la accioacuten (como siacute seriacutea el caso del intento de la conciliacioacuten previa etc) pero siacute lo son materialmente en tanto que son necesarias para poder articular vaacutelidamente la accioacuten

Estas actuaciones se encuentran aludidas en el Capiacutetulo Primero del Tiacutetu-lo Primero del Libro Segundo de la LRJS rubricado laquoDe los actos preparato-rios y diligencias preliminares de la anticipacioacuten y aseguramiento de la prueba y de las medidas cautelaresraquo

La relevancia que se otorga a estos actos es tal que se les atribuye efica-cia interruptiva de la prescripcioacuten 33 En consecuencia no resultariacutea razona-ble excluirlos de la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad por los mismos motivos por los que la cobertura de la institucioacuten alcanza las actuaciones preprocesales preceptivas Es algo loacutegico dado que de lo contrario se esta-riacutean estableciendo impedimentos al acceso real (y no meramente formal) al ejercicio del derecho 34

115 Declaracioacuten testifical en juicio

La jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de analizar el tra-tamiento que merecen las represalias adoptadas por la empresa contra un tra-bajador por asistir como testigo al juicio de otro compantildeero Ha existido un amplio debate acerca de queacute proteccioacuten debe merecer esta actuacioacuten cuestio-naacutendose si es de aacutembito ordinario o constitucional y dentro de este uacuteltimo supuesto discerniendo cuaacutel es el derecho fundamental que resulta afectado

Se ha concluido de forma bastante generalizada que resultariacutea poco razo-nable que la represalia adoptada contra el trabajador que testifica en un proce-so judicial tuviese una proteccioacuten de caraacutecter meramente ordinario Para ello se ha destacado que esta actuacioacuten puede incluso llegar a constituir un iliacutecito

33 STSJ Paiacutes Vasco 10092015 de 26 de mayo rec 728201534 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Mercedes laquoGarantiacutea de indemnidad actuaciones prepro-

cesales del abogado y libertad de expresioacutenraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 2 pp 55-66 2004

penal (con pena privativa de libertad) lo que no parece corresponderse con la mera declaracioacuten laboral de improcedencia de la actuacioacuten 35

La cuestioacuten maacutes poleacutemica en este punto gira en torno al derecho funda-mental al que debe conectarse la actuacioacuten protegida de un lado se plantea que debe vincularse con la garantiacutea de indemnidad en conexioacuten con el dere-cho fundamental a la tutela judicial efectiva de otro lado se sostiene que la proteccioacuten debe otorgarse en el aacutembito del derecho a comunicar informacioacuten veraz

En apoyo la conexioacuten de dicha actuacioacuten con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se ha sentildealado que el trabajador represaliado aunque no ha formulado una accioacuten judicial frente a su empleador ha contribuido a la tutela judicial efectiva de otro trabajador que siacute ha ejercitado este derecho 36 Esta interpretacioacuten por un lado refuerza la tesis que conecta la garantiacutea de indemnidad no exclusivamente con los derechos de acceso a la jurisdiccioacuten de planteamiento de recursos o de ejecucioacuten de sentencias sino tambieacuten con los derechos adjetivos al proceso tales como el derecho a valerse de los medios de prueba necesarios para articular una defensa adecuada y en definitiva con cualesquiera otros La prueba testifical es uno de los medios de prueba en los que se apoya el trabajador compantildeero del represaliado para hacer valer su derecho de modo que queda integrada en su derecho a la tutela judicial efec-tiva 37 Por otro lado sin embargo y siguiendo esta misma interpretacioacuten se ha considerado que no resulta vulnerado el derecho fundamental del trabajador represaliado sino que en todo caso seriacutea el derecho del trabajador que propuso la prueba

No obstante lo anterior lo cierto es que la progresiva amplificacioacuten del aacutembito de la garantiacutea de indemnidad permitiriacutea considerar incluida dentro de la misma la participacioacuten en juicio como testigo Esta interpretacioacuten emerge especialmente a la vista de la jurisprudencia constitucional posterior seguacuten la cual no resulta absolutamente necesaria la identidad entre la persona que ejer-cita el derecho y la que sufre la represalia cuando exista una clara conexioacuten entre ambas actuaciones 38 Recordemos asimismo la doctrina existente en

35 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit)36 Ordentildeana Gezuraga Ixusko laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)37 Ademaacutes se trata de una prueba con una especial relevancia en el aacutembito de la jurisdiccioacuten social

a la vista de la importancia que puede tener para formar la conviccioacuten del juzgador de instancia Se trata de una cuestioacuten nada desdentildeable habida cuenta de las importantes restricciones existentes para evidenciar la existencia de error de hecho por viacutea del recurso de suplicacioacuten Al respecto veacutease Peacuterez Hernaacutendez Ana Isabel laquoDespido por falso testimonio del trabajador contra la empresaraquo Observatorio de Recursos Humanos y Relaciones Laborales nuacutem 147 pp 76-77 2019

38 Es el caso resuelto por la STC 162006

cuanto a la figura de la discriminacioacuten por vinculacioacuten que vendriacutea a reforzar esta segunda postura 39

Un supuesto especialmente interesante e ilustrativo para la cuestioacuten que nos ocupa fue resuelto por la STSJ Galicia de 17 de noviembre de 1994 rec 44031994 que analiza el supuesto de un trabajador que interpone deman-da contra su empresa despueacutes de que otros dos trabajadores de la misma sufrie-ran sendas represalias tras comparecer como testigos a juicio del primero La sentencia afirma de un lado que el actor ostenta un intereacutes legiacutetimo cuando solicita declarar lesivas de derechos fundamentales las medidas adoptadas contra los testigos que habiacutean depuesto a su instancia De otro lado destaca que tales medidas afectariacutean laquomuy directamente a su potencialidad futura para litigar (la represalia desalentariacutea posibles testimonios en pleitos posteriores)raquo De este modo se considera al actor como la viacutectima de la actuacioacuten empresa-rial con independencia de que esta le haya afectado de forma mediata

Por su parte la redaccioacuten del Convenio nuacutem 158 de la OIT de 22 de junio de 1982 permite respaldar la postura que conecta esta actuacioacuten con el derecho a la tutela judicial efectiva en tanto que entre los motivos que no jus-tifican la terminacioacuten de la relacioacuten laboral se incluye no solo el hecho de ha-ber presentado reclamaciones frente a la empresa sino ademaacutes el hecho de laquoparticipar en un procedimiento entablado contra un empleadorraquo Sin embar-go tambieacuten es cierto que dicha norma resulta compatible con una transposi-cioacuten efectuada a traveacutes de distintos derechos Lo que resulta claro es que pare-ce difiacutecil de entender que unas actuaciones tengan maacutes proteccioacuten que otras asignaacutendose proteccioacuten constitucional al planteamiento de reclamaciones y ordinaria a la participacioacuten en las mismas

Planteado el debate la cuestioacuten fue abordada finalmente por la STC 1971998 que fijoacute la postura del TC en la cuestioacuten Para ello comenzoacute partiendo de que la actuacioacuten descrita constituye un deber constitucional (el art 118 CE estable-ce que laquoes obligado cumplir las sentencias y demaacutes resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales asiacute como prestar la colaboracioacuten requerida por eacutestos en el curso del proceso y en la ejecucioacuten de lo resueltoraquo) al que se conecta incluso un tipo penal que sanciona el falso testimonio (art 458 CP) 40 Pero ademaacutes se indica que el hecho de que constituya un deber no impide que pueda consi-derarse igualmente un derecho Sin embargo partiendo de lo anterior aprecia

39 STJUE de 17 de julio de 2008 asunto C-30306 caso Coleman40 Cuestioacuten que puede tener incluso importantes implicaciones laborales pudiendo constituir causa de

despido como se analiza en Peacuterez Hernaacutendez Ana Isabel laquoDespido por falso testimoniohellipraquo (Bibl cit)

que la proteccioacuten no deberiacutea otorgarse en el aacutembito de la tutela judicial efecti-va sino en el del derecho a comunicar informacioacuten veraz (art 201d CE) 41

Esta resolucioacuten fue muy criticada doctrinalmente ya que se consideroacute que el derecho fundamental a comunicar informacioacuten veraz se encuentra di-rectamente conectado con el aacutembito periodiacutestico o de formacioacuten de opinioacuten puacuteblica y no con otro tipo de actuaciones como la aquiacute analizada sentildealando que la declaracioacuten testifical se muestra laquocarente de relieve e intereacutes maacutes allaacute del propio procesoraquo 42

En todo caso debe puntualizarse que al encontrarse fundamentada en el derecho previsto en el art 201d CE la proteccioacuten del testigo se hallaraacute subor-dinada a la existencia de veracidad 43 Por lo tanto la declaracioacuten testifical solo mereceraacute proteccioacuten constitucional cuando sea veraz pudiendo por el contra-rio ser sancionado el trabajador que falte a la verdad por transgredir la buena fe contractual Se aprecia asiacute una diferencia fundamental con el derecho a la tutela judicial efectiva 44

En este punto tambieacuten debe hacerse referencia a las demaacutes intervencio-nes en juicio si bien no con un caraacutecter de testigo en sentido estricto Es el caso por ejemplo de los representantes de los trabajadores represaliados por emitir un informe favorable al trabajador que va a formular una reclamacioacuten de clasificacioacuten profesional (art 1371 LRJS) En estos supuestos no obstante se trata de trabajadores que ya se encuentran protegidos al amparo de las garan-tiacuteas previstas por el art 68c ET si bien resulta claro que la proteccioacuten del derecho fundamental seriacutea maacutes amplia que la prevista en dicha norma En todo caso el derecho fundamental vulnerado seriacutea nuevamente el de comunicar informacioacuten veraz

41 En el mismo sentido se pronuncia la STSJ Castilla-La Mancha 17232018 de 28 de diciembre rec 7002018 que alude a un supuesto en que el trabajador antes de comparecer a juicio fue citado por la empresa a una reunioacuten en la que se tratoacute de predeterminar su declaracioacuten

42 Montoya Melgar Alfredo laquoLa declaracioacuten testifical como pretendido ejercicio del derecho a la libre comunicacioacuten de informacioacuten veraz maacutes un par de temas procesales antildeadidosraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social Tomo XVI Madrid Civitas 1999 p 273 En este mismo sentido se pronuncia Aguado Renedo Ceacutesar laquoSobre la conceptualizacioacuten de derechos iquestlibertad de informacioacuten en el seno de un proceso judicialraquo Teoriacutea y realidad constitucional nuacutem 22 pp 221-253 2008 En sentido contrario se realiza un impor-tante alegato a favor de la inclusioacuten de la declaracioacuten testifical dentro del derecho a comunicar informacioacuten veraz en Goacutemez Beniacutetez Alicia y Lillo Peacuterez Enrique laquoLa participacioacuten como testigo en un juicio laboral integra el derecho a la libertad de informacioacuten y expresioacutenraquo Revista de Derecho Social nuacutem 5 pp 145-150 1999

43 El derecho a comunicar informacioacuten veraz se desarrolla con maacutes amplitud en Capiacutetulo I apartado 3 del presente trabajo

44 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit)

Por otra parte debe destacarse que la participacioacuten como testigo en otro procedimiento no se considera protegida exclusivamente en el supuesto de que se produzca en el seno de un proceso laboral sino tambieacuten en procesos segui-dos ante cualquier otra jurisdiccioacuten (penal civil etc) y no solo contra el em-pleador No puede descartarse por ejemplo que la represalia tenga lugar tras intervenir como testigo en un juicio civil frente a un familiar del empresario Igualmente tampoco cabriacutea rechazar la proteccioacuten cuando el testigo sea pro-puesto por la propia empresa que finalmente lo despide a la vista de lo decla-rado en el acto de juicio 45

Cabriacutea analizar si esa proteccioacuten debe otorgarse exclusivamente a los su-puestos en que el testigo efectivamente intervenga en el acto de juicio o si por ejemplo podriacutea extenderse a quienes comparezcan al Juzgado a testificar pero por el propio desenvolvimiento del juicio finalmente no son llamados al mis-mo En estos supuestos realizar una interpretacioacuten rigorista del derecho ndashy proteger al testigo exclusivamente cuando este efectivamente intervenga (lo cual no dependeraacute de eacutel)ndash dejariacutea desprotegidos a aquellos que comparez-can motu proprio al juzgado pero no sean finalmente llamados a declarar 46 A este respecto no puede dejar de recordarse que la jurisprudencia ha sentildeala-do que la proteccioacuten constitucional no debe limitarse solo al ejercicio del de-recho en su sentido estricto sino que debe extenderse tambieacuten a los actos preliminares del mismo y que resulten necesarios para su puesta en praacutectica sean preceptivos o no En esta situacioacuten se incluiriacutea sin lugar a dudas la com-parecencia voluntaria a la citacioacuten judicial sin perjuicio de que finalmente no se intervenga en el acto procesal 47

45 Especialmente a la vista de que lo manifestado por el testigo no se ajustoacute a los intereses de la empresa lo que se refuerza teniendo en cuenta que finalmente se dictoacute una sentencia desfavorable para ella De este modo debe optarse por una interpretacioacuten material del ejercicio del derecho En este sentido se pronuncia la STSJ Galicia de 16 de enero de 2020 rec 48942019

46 Es el caso abordado por ejemplo en la STSJ CanariasLas Palmas 5532015 de 24 de marzo rec342015 que rechaza que esta actuacioacuten merezca proteccioacuten Tambieacuten en una liacutenea restrictiva se pro-nuncia la STSJ AndaluciacuteaSevilla 25092015 de 13 de octubre rec 24132014 que rechaza la necesidad de extender la proteccioacuten constitucional a un trabajador despedido tras ser citado como testigo por un compantildeero razonando que a la fecha del cese no podiacutea conocerse si el juicio se iba a celebrar o si el tra-bajador finalmente iba a testificar Por uacuteltimo y llevando esta tesis restrictiva al extremo merece ser des-tacada la STSJ Madrid 7792019 de 15 de octubre rec 1062019 que rechaza la virtualidad de la decla-racioacuten testifical como indicio de vulneracioacuten del derecho fundamental en tanto que no consta ni el contenido de dicha declaracioacuten ni que tuviese conocimiento de la misma la direccioacuten de la empresa (pese a que el juicio era contra esta) Evidentemente consideramos esta postura muy alejada de la proteccioacuten constitucional que debe otorgarse al derecho fundamental

47 La SJS4 de Valladolid 3842018 de 8 de noviembre Autos 6532017 analiza un supuesto pecu-liar en el que el trabajador fue despedido tras testificar contra la empresa En este caso sin embargo el juicio fue anulado por defectos en su grabacioacuten celebraacutendose de nuevo con posterioridad si bien ya no intervino el actor La sentencia considera que dicha circunstancia debilita el indicio realizando asiacute una interpretacioacuten que en absoluto compartimos en tanto que la declaracioacuten testifical efectivamente se produjo

En todo caso y para concluir debe sentildealarse que con independencia del derecho fundamental al que se conecte dicha actuacioacuten siacute que se ha conside-rado de forma muy mayoritaria que se trata de una conducta que debe recibir la laquomaacutexima proteccioacutenraquo 48

12 Denuncias puacuteblicas extrajudiciales

Analizadas las actuaciones procesales a las que se extiende la proteccioacuten constitucional procede examinar aquellas otras que se encuentran al margen del proceso y que tambieacuten deben ser tuteladas En primer lugar se centraraacute la atencioacuten en aquellas denominadas laquopuacuteblicasraquo en las que la actuacioacuten se dirige frente al empleador pero a traveacutes de un organismo puacuteblico ndashsi bien solo en principio ya que como se veraacute tambieacuten puede realizarse la denuncia ante en-tidades privadasndash En todo caso la caracteriacutestica definitoria de este tipo de actuaciones es que se le da publicidad a la reclamacioacuten por la viacutea de acudir a entes ajenos a la empresa a los que se les atribuye autoridad para sancionar o reprochar de alguacuten modo la actuacioacuten empresarial denunciada

Abordar la proteccioacuten otorgada a tales actuaciones implica en ocasiones apartarse del esquema tradicional de la tutela judicial efectiva No obstante recordemos que se ha convenido que tales actuaciones no deben quedar des-amparadas aunque en algunos casos sea maacutes conveniente acudir para ello a otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad de expresioacuten o del derecho a comunicar informacioacuten veraz

A su vez dentro de esta categoriacutea resulta necesario establecer una clasi-ficacioacuten adicional en cuanto a su propoacutesito en otras palabras no es irrelevante quieacuten seraacute el beneficiario potencial de que una irregularidad sea denunciada y corregida

En este sentido se ha sentildealado la necesidad de diferenciar entre dos con-juntos principales de denuncias Por un lado estariacutean aquellas que persiguen la consecucioacuten de una tutela si bien indirecta de los propios derechos ya sea con el objeto de conseguir que el organismo ante el que se formula la denuncia asegure la efectividad del derecho reclamado ya sea porque dicha actuacioacuten es instrumental para un posterior ejercicio judicial de dicho derecho Por otro lado se encontrariacutean las denuncias que pese a hacer referencia a irregularida-

no pudiendo hacerse depender su virtualidad a efectos extraprocesales de las concretas cuestiones deriva-das de aquel procedimiento

des que tienen lugar en la empresa apuntan a cuestiones de intereacutes general o puacuteblico con lo que se sustentan en una motivacioacuten ciacutevica o altruista 49

121 Denuncias laquoegoiacutestasraquo

En relacioacuten con el primer conjunto de denuncias ndashque frente a aquellas laquoaltruistasraquo podriacutean denominarse como laquoegoiacutestasraquo 50 por cuanto revierten en beneficio del sujeto denunciantendash las actuaciones maacutes destacables son aquellas realizadas ante la Inspeccioacuten de Trabajo El motivo de su relevancia es tanto su elevada frecuencia en la praacutectica como el hecho de que han sido objeto de un amplio anaacutelisis por parte de la jurisprudencia constitucional En cuanto a estas denuncias hemos de sentildealar que en un primer momento existioacute una cierta poleacutemica doctrinal respecto de si debiacutean gozar de la proteccioacuten constitucional otorgada por la garantiacutea de indemnidad

Algunos autores respondiacutean en modo rotundamente negativo pues enten-diacutean que una denuncia interpuesta ante organismos como la Inspeccioacuten de Trabajo constituye una accioacuten claramente distinta de la accioacuten judicial por lo que la represalia adoptada por el empresario contra ella no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva 51 Por supuesto si lo denunciado se conectase con otro derecho fundamental la proteccioacuten seriacutea otorgada pero en el marco de ese derecho concreto y no en el marco de la garantiacutea de indemnidad Esta in-terpretacioacuten en consecuencia otorga distintos niveles de proteccioacuten a una de-nuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo que dependen del derecho reclamado en la misma

Otros autores en cambio defendiacutean que la extensioacuten de la proteccioacuten siacute debiacutea plantearse como opcioacuten pero no debiacutea ser automaacutetica sino que debiacutea hacerse solamente en determinados supuestos En este sentido Nogueira Guastavino planteaba como requisito para su tutela constitucional que las de-nuncias

hellip a) se ejerciten personalmente o exista una conexioacuten objetiva y directa con ellas b) efectivamente se infiera que son convenientes y aconsejables a la

49 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferre Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represaliashellipraquo (Bibl cit)

50 Tomamos esta ilustrativa denominacioacuten de Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferre Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y ejerciciohellipraquo (Bibl cit) No obstante debemos antildeadir que se trata tan solo de un juego de palabras dado que en principio nada permite aplicar a las denuncias de irregularidades la connotacioacuten negativa que en el lenguaje comuacuten conlleva la palabra laquoegoiacutestaraquo

51 Herraiz Martiacuten Mariacutea Sol El Despido Nulo Causas y Efectoshellip (Bibl cit)

vista de las circunstancias del caso concreto (lo que supone examinar actos ante-riores coetaacuteneos y posteriores) y c) cuando su ejercicio personal ocasione repre-salia empresarial nexo que habraacute de valorarse caso por caso 52

Es decir seguacuten este autor las denuncias deben ponerse niacutetidamente al servicio de una accioacuten judicial para merecer esta proteccioacuten

Como puede observarse se sostiene de maneras muy diversas la perti-nencia de otorgar proteccioacuten constitucional al trabajador represaliado por la interposicioacuten de una denuncia laquoegoiacutestaraquo si bien lo cierto es que la mayoriacutea de la doctrina trata de conectarlas siquiera remotamente con el acceso al proceso Aacutelvarez Alonso por ejemplo apunta a aquellas denuncias que constituyen laquoactos preparatorios de un hipoteacutetico proceso judicial por ejemplo cuando de la denuncia a la Inspeccioacuten puede derivarse un procedimiento de oficio o ndashqui-zaacutes de forma maacutes plausiblendash cuando las formuladas ante autoridades policiales desemboquen en un proceso penalraquo 53

Finalmente tambieacuten hubo quienes entendieron que dicha proteccioacuten debe estar garantizada en todo momento y con independencia de que a la de-nuncia le siga o no el ejercicio de una accioacuten judicial 54 En esta liacutenea se pro-nuncia Mella Meacutendez 55 al plantear que la proteccioacuten es necesaria indepen-dientemente de si la denuncia actuacutea como un acto voluntario previo al proceso y preparatorio de eacutel o si tiene un componente de laquoconciliacioacuten resolucioacuten previa y evitacioacuten del posterior procesoraquo

Sea como sea la jurisprudencia resolvioacute la cuestioacuten en favor de otorgar proteccioacuten constitucional a las denuncias formuladas por trabajadores ante la Inspeccioacuten de Trabajo Ya la STC 162006 se pronuncioacute en este sentido si bien es cierto que a su vez arrojoacute numerosas dudas sobre la materia En primer lu-gar porque en el supuesto abordado se ejercitoacute junto con la denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo una demanda de conflicto colectivo lo cual impidioacute analizar de manera autoacutenoma el tratamiento que habriacutea correspondido propor-cionar al trabajador en caso de que la uacutenica actuacioacuten hubiese sido la planteada ante la Inspeccioacuten

En segundo lugar debe destacarse que la citada STC no resultoacute especial-mente contundente a diferencia de los votos particulares que recibioacute 56 Esto se

52 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit) p 95353 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 81 Esta

interpretacioacuten resulta especialmente significativa en tanto que permite extender la proteccioacuten de la garan-tiacutea de indemnidad a las denuncias formuladas ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado

54 Ordentildeana Gezuraga Ixusko laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)55 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit) p 85256 Los votos particulares rechazaban la posibilidad del amparo sosteniendo que las actuaciones

susceptibles de activar la garantiacutea de indemnidad deberiacutean tener una conexioacuten maacutes o menos inmediata con

ha atribuido a que el ponente de la sentencia fue el mismo que el redactor de uno de los votos particulares lo cual hace pensar en la posibilidad de que su falta de convencimiento acerca del sentido de la sentencia se haya traducido en una falta de contundencia a la hora de defender su argumentacioacuten y de profun-dizar en la resolucioacuten de los matices que se plantearon 57

En todo caso una lectura conjunta del voto mayoritario con el voto par-ticular permite ratificar que el TC se inclina por incluir las denuncias ante la Inspeccioacuten de Trabajo en el aacutembito de proteccioacuten de la garantiacutea de indemni-dad 58 El asunto encontroacute respuestas maacutes claras con posterioridad en la juris-prudencia la STS de 23 de diciembre de 2010 RCUD 43802009 referida al aacutembito de calificacioacuten de relaciones de servicios otorga una proteccioacuten clara a la denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo en su condicioacuten de acto previo o preparatorio al ejercicio de acciones judiciales 59 si bien lo cierto es que no realiza un amplio proceso reflexivo para ello limitaacutendose a dar por hecha la necesidad de su proteccioacuten al amparo de la doctrina ya elaborada por la juris-prudencia constitucional

Ahora bien el anaacutelisis de este asunto no seriacutea completo si no tomaacutesemos en consideracioacuten las actuaciones del oacutergano interpelado y las consecuencias que estas pueden acarrear Ademaacutes resulta que enfocar esta cuestioacuten permite encontrar algunas respuestas

En primer lugar no puede dejar de destacarse que las actuaciones inspec-toras con frecuencia se interrumpiraacuten ante la pendencia de un pronunciamien-to judicial que pueda condicionar su resultado (art 214 LIT) De lo anterior se deduce la incompatibilidad de simultanear ambas actuaciones lo que abunda en la necesidad de otorgar proteccioacuten constitucional a las denuncias ante la Inspeccioacuten de Trabajo que permitiraacuten la resolucioacuten del conflicto sin llegar a su judicializacioacuten De este modo procede la extensioacuten a estos supuestos de las consecuencias previstas para los intentos de resolver extrajudicialmente el conflicto 60 De igual manera debe tenerse en cuenta que la propia actuacioacuten inspectora podraacute desembocar en una actuacioacuten judicial ya sea a traveacutes de la

el derecho a la tutela judicial efectiva y no con conductas ajenas al mismo como aclara Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)

57 Lousada Arochena Joseacute Fernando y Cabeza Pereiro Jaime laquoLas uacuteltimashellipraquo (Bibl cit)58 Ibidem59 En realidad los primeros pronunciamientos que aprecian la existencia de un despido nulo por

haberse interpuesto una denuncia ante la Inspeccioacuten son de fechas muy anteriores En concreto ya en la STS de 16 de mayo de 1990 se indica que la represalia adoptada contra el trabajador que ha ejercitado sus derechos ante la Inspeccioacuten merece la calificacioacuten de nulidad No obstante se trata de pronunciamientos anteriores a la construccioacuten doctrinal de la garantiacutea de indemnidad aunque a pesar de ello ya arrojaban luz sobre el contenido de la doctrina que vendriacutea a instalarse

60 STC 552004

promocioacuten de procedimientos de oficio (art 227 LIT) ya sea a traveacutes del tras-lado al Ministerio Fiscal de los hechos constatados que puedan resultar cons-titutivos de delito (art 173 LIT)

En segundo lugar debe hacerse referencia a las consecuencias que pue-den desprenderse del deber de sigilo propio de la Inspeccioacuten (art 101 LIT) que se traduciraacute en la prohibicioacuten a los funcionarios actuantes de revelar el origen de las quejas recibidas En la praacutectica esta situacioacuten puede suponer un obstaacuteculo para el trabajador que se ve represaliado por el empleador tras for-mular una queja ante la Inspeccioacuten ya que el empresario podraacute alegar que desconoce la identidad del denunciante En estos supuestos por tanto resulta-raacute fundamental conocer las circunstancias de la actuacioacuten inspectora lo que permitiraacute dar forma al panorama indiciario que le corresponde aportar al traba-jador que pretenda denunciar la lesioacuten de sus derechos fundamentales De esta manera deberaacuten tomarse en consideracioacuten las consecuencias de la actuacioacuten realizada por la Inspeccioacuten los requerimientos formulados etc Asiacute el supues-to desconocimiento por parte de la empresa de la reclamacioacuten formulada no le liberaraacute de responsabilidad cuando por ejemplo la actuacioacuten inspectora se haya dirigido exclusivamente hacia un trabajador sobre el que finalmente re-cae la represalia Esto permitiriacutea deducir loacutegicamente que fue eacutel quien interpu-so la reclamacioacuten o al menos quien resultoacute maacutes beneficiado por ella Ademaacutes no puede olvidarse que una de las vertientes fundamentales de la garantiacutea de indemnidad es la preventiva debiendo ampararse tambieacuten a los trabajadores que son viacutectimas de represalias tras la interposicioacuten de denuncias por otros trabajadores diferentes so pena de aceptar la imposicioacuten de medidas represi-vas ejemplarizantes que les disuadan de ejercitar acciones frente a la empresa

Por otra parte tambieacuten debe hacerse referencia a los supuestos en que tras formularse denuncia ante la Inspeccioacuten por un trabajador esta desemboca en un procedimiento de oficio frente a la empresa Esto ocurriraacute por ejemplo cuando de las actuaciones inspectoras se aprecie un fraude empresarial en ma-teria de ausencia de alta de los trabajadores en Seguridad Social como cuando a traveacutes de contrataciones mercantiles se camuflan auteacutenticas relaciones labo-rales En estos supuestos debe determinarse queacute proteccioacuten deben recibir los trabajadores que aunque no hayan participado de la denuncia inicial siacute se vean afectados por la misma 61 en tanto que el procedimiento de oficio se pro-duzca en torno a su condicioacuten

61 Especialmente cuando la intervencioacuten activa del trabajador durante la investigacioacuten es determi-nante para el buen fin de la actividad inspectora (STSJ Galicia 6192017 de 30 de enero rec 39962016 o SJS1 Granada 4322002 de 17 de septiembre autos 7522002)

Este supuesto fue abordado por el ATC 2192001 de 18 de julio que in-admitioacute el recurso de amparo sentildealando lo siguiente

Con independencia de que no se trataba pues de una accioacuten judicial pro-movida directamente por la parte actora tampoco ha quedado acreditado en los autos que el recurrente en amparo fuese uno de los trabajadores que habiacutea propi-ciado la inspeccioacuten de la empresa ndashcausante del levantamiento de determinadas Actas de Infraccioacuten y de la consiguiente incoacioacuten del proceso de oficiondash ni que una vez incoado el proceso por la Administracioacuten hubiese mantenido durante eacuteste una actitud claramente beligerante contra la empresa que hubiese podido provo-car un eventual acto de represalia contra eacutel pues el solo hecho de haber tenido intereacutes en ese procedimiento y haber sido parte en eacutel ndashcomo mantiene en la de-manda de amparondash no puede suponer sin maacutes que la anterior decisioacuten extintiva de la que fue objeto obedeciese a su participacioacuten en aquel proceso

Dicha resolucioacuten de relativa trascendencia en tanto que no resuelve un asunto sino que se limita a inadmitir el recurso de amparo resulta bastante discutible a la vista de la jurisprudencia constitucional posterior En primer lugar esa interpretacioacuten permitiriacutea al empresario la adopcioacuten de represalias que incluso pese a no dirigirse directamente contra el trabajador reclaman-te causariacutean un evidente efecto desalentador en el resto de la plantilla Aceptar la legitimidad constitucional de estas actuaciones llevariacutea a los tra-bajadores que en el futuro se plantearan la posibilidad de denunciar a tener que enfrentarse a un dilema provocado por las consecuencias que su actua-cioacuten pudiera provocar en otros trabajadores distintos En segundo lugar no debe dejar de destacarse que la lesioacuten no se habriacutea producido en caso de no haberse formulado la denuncia inicial por lo que se encuentra ndashsi bien de forma mediatandash conectada con la misma Esto permitiriacutea incluso apreciar la existencia de una lesioacuten de derechos fundamentales cuya uacutenica justificacioacuten se encontrariacutea en la conexioacuten o cercaniacutea del trabajador represaliado con el denunciante En este sentido no parece necesario apreciar la existencia de ninguacuten tipo de vinculacioacuten afectiva o personal entre ambos para valorar que la represalia adoptada puede desincentivar la voluntad de reclamar de los trabajadores

En todo caso esta resolucioacuten se ve claramente afectada por la doctrina contenida en la STC 162006 en la que se hace referencia a una demanda de conflicto colectivo planteada por determinado sindicato cuyos efectos se extendiacutean sobre numerosos trabajadores incluso no afiliados a aquel En este caso se entendioacute que procediacutea extender la proteccioacuten constitucional a los tra-

bajadores pese a no ser ellos mismos quienes habiacutean interpuesto la reclama-cioacuten dado que se encontraban incluidos en el aacutembito de los efectos de esta 62

Aunque hasta aquiacute nos hemos centrado en las denuncias ante la Inspec-cioacuten de Trabajo y sus actuaciones conclusiones similares pueden aplicarse con respecto a un laquooacutergano administrativo ldquoatiacutepicordquoraquo 63 esto es distinto de la Inspeccioacuten de Trabajo Como requisito se ha sentildealado que debe aparecer vin-culado de alguna manera con el derecho a la tutela judicial efectiva de modo que dicha denuncia se configurariacutea como un acto previo voluntario al ejercicio de la accioacuten o que persiga su evitacioacuten

Pero ademaacutes no debe considerarse que la proteccioacuten constitucional afecta exclusivamente a los supuestos en que existan denuncias ante organis-mos de caraacutecter netamente laboral Estas denuncias tambieacuten podraacuten efectuarse ante otro tipo de entidades siempre que sea con la finalidad de hacer valer los derechos reclamados y que tengan alguna competencia potestad o legitima-cioacuten efectiva en la materia tales como el Instituto de la Mujer 64 o SOS Racismo 65 salvo que se encuentren absolutamente ajenas y desvinculadas del ejercicio de los derechos reclamado 66 En este sentido se ha pronunciado entre otras la mencionada STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros 67

En esta liacutenea tambieacuten merecen mencioacuten las actuaciones llevadas a cabo ante el Defensor del Pueblo ya sea estatal o autonoacutemico Estas instituciones en el aacutembito de sus competencias pueden supervisar las actuaciones realiza-das por las distintas administraciones lo que sin duda podraacute ser de gran utili-

62 Dicha proteccioacuten se encontraraacute especialmente justificada cuando ademaacutes se acredite que tales trabajadores ndashpese a no ser los denunciantesndash han tenido una actuacioacuten activa en el aacutembito de las actua-ciones inspectoras (STSJ Madrid 3332018 de 11 de mayo rec 7522017)

63 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit) p 85264 Es el caso del asunto resuelto por la STSJ Paiacutes Vasco 21762019 de 26 de noviembre

rec 19932019 que hace referencia a una trabajadora que denuncioacute ante el Observatorio de Imagen de las Mujeres la elaboracioacuten por parte de la empresa de unas camisetas con mensajes sexistas Respecto de la legitimacioacuten de este tipo de entidades en el aacutembito de la jurisdiccioacuten social veacutease Lousada Arochena Joseacute Fernando laquoLas claacuteusulas de proteccioacuten jurisdiccionalhellipraquo (Bibl cit) Ademaacutes no debe olvidarse que el Instituto de la Mujer y los organismos anaacutelogos de las distintas comunidades autoacutenomas ocupan un papel destacado en el aacutembito laboral en las materias conectadas con la tutela antidiscriminatoria Al respecto veacutease Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo laquoDisposicioacuten Adicional undeacuteci-ma Modificaciones del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresraquo En Carmen Saacutenchez Trigueros y Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Comentarios a la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres pp 811-813 Cizur Menor Editorial Aranzadi 2008

65 STSJ Cataluntildea 24132018 de 23 de abril rec 869201866 Asiacute se ha rechazado que merezca proteccioacuten la remisioacuten de cartas al presidente del Gobierno

(STSJ Asturias 2532017 de 14 de febrero rec 27322016)67 Saacutenchez Trigueros Carmen y Folgoso Olmo Antonio laquoProteccioacutenhellipraquo (Bibl cit) Veacutease

tambieacuten Meleacutendez Morillo-Velarde Lourdes laquosect138 El trabajador que apoyahellipraquo (Bibl cit)

dad en el aacutembito del empleo puacuteblico No obstante si bien se trata de una figu-ra ya recogida en el propio texto constitucional (art 54 CE) lo cierto es que su virtualidad praacutectica ha sido bastante reducida o praacutecticamente inexistente

Una notable excepcioacuten ha tenido lugar en Aragoacuten donde la figura del Justicia de Aragoacuten ha tenido un mejor recibimiento probablemente por tratar-se de una institucioacuten con una larga tradicioacuten (sus primeras referencias datan del siglo xii) Esto se ha traducido en su mayor presencia en el aacutembito judicial Asiacute podemos encontrar referencia a esta institucioacuten entre otras en la STSJ Aragoacuten 3712012 de 29 de junio rec 3772012 en la que se descarta la vul-neracioacuten de la garantiacutea de indemnidad al no constar

hellip la existencia de demanda judicial presentacioacuten de papeleta de concilia-cioacuten denuncia ante Inspeccioacuten de Trabajo solicitud de mediacioacuten llamada al Justiciazgo de Aragoacuten o pretensioacuten alguna de la demandante ejercitada en tal sentido frente a la empresa extramuros de la relacioacuten laboral de derecho priva-do existente entre demandante y demandada

Puede observarse que dicha figura incluso llega a ocupar el mismo nivel que la interposicioacuten de la demanda Posteriormente en la STSJ Aragoacuten 4572013 de 16 de octubre rec 4222013 se declara la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad por una queja de contenido netamente laboral presentada ante esta institucioacuten Dicho pronunciamiento terminaba sentildealando que

Si la denuncia presentada por el trabajador ante la Inspeccioacuten de Trabajo se considera por el TC y el TS como un indicio de violacioacuten de la garantiacutea de indem-nidad cuando posteriormente se despide al denunciante la misma conclusioacuten debe predicarse de la queja presentada ante una institucioacuten el Justicia de Aragoacuten tuitiva de los derechos y libertades de los ciudadanos que se configura como una institucioacuten imparcial y neutral que lleva a cabo medidas de investigacioacuten pudien-do realizar una actividad conciliadora en evitacioacuten del proceso y cuyas resolucio-nes fundadas en derecho se aportan por los interesados al proceso cuando a su derecho conviene todo lo cual permite considerar la queja presentada por el de-mandante como una actividad previa al proceso en un sentido amplio la interven-cioacuten de esta institucioacuten puede evitar el proceso o proporcionar elementos de prue-ba y argumentos juriacutedicos para la ulterior demanda ante los Tribunales Si el actor en vez de presentar una queja ante el Justicia hubiera interpuesto una de-nuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo la aplicacioacuten de la referida doctrina consti-tucional casacional y suplicacional hubiera determinado la nulidad de su despi-do No parece que la respuesta juriacutedica deba ser distinta por el hecho de que denunciara la irregularidad ante el Justicia habida cuenta de la naturaleza de esta institucioacuten

Fuera de este aacutembito la doctrina judicial ha abordado numerosos asun-tos considerando por ejemplo que procede tutela la garantiacutea de indemnidad en el caso de denuncias presentadas ante la policiacutea referidas a acoso sexual 68

122 Denuncias laquoaltruistasraquo (whistleblowers)

Una vez analizadas las actuaciones no judiciales que se dirigen hacia la consecucioacuten de una tutela de los derechos laborales propios pasemos a anali-zar el segundo conjunto de denuncias aquellas que se sustentan en una moti-vacioacuten ciacutevica y se orientan hacia la defensa de un intereacutes general

Para contextualizar la cuestioacuten hemos de sentildealar que a nivel internacio-nal existe una tendencia generalizada consistente en potenciar la figura del denunciante de irregularidades es decir los informantes que ponen determina-dos actos iliacutecitos en conocimiento del oacutergano competente para corregir tales irregularidades Estas denuncias pueden hacer referencia a transgresiones nor-mativas sobresueldos retribucioacuten por tareas no realizadas clientelismo utili-zacioacuten ilegiacutetima de informacioacuten privilegiada nepotismo etc 69 Este tipo de irregularidades pueden considerarse a priori maacutes relacionadas con el sector puacuteblico pero tambieacuten tienen una gran vigencia en el aacutembito privado (como en el caso de infracciones de caraacutecter fiscal o medioambiental)

La denuncia de irregularidades o whistleblowing se ha definido como un

hellip mecanismo de monitorizacioacuten cuyo objetivo es alertar o denunciar po-sibles casos de incumplimiento de normativa legal coacutedigos internos y compro-misos adquiridos por parte de los directivos y empleados de la organizacioacuten previniendo de ese modo la conflictividad derivada de tales irregularidades evi-tando o minimizando sus efectos negativos mejorando la transparencia y reputa-cioacuten de la organizacioacuten y generando la confianza necesaria para llevar a cabo la actividad 70

68 STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 8832007 de 19 de abril rec 725200769 Balduzzi Mariacutea Matilde laquoProcesos y praacutecticas de estigmatizacioacuten en el acoso laboral como

represaliaraquo En Eduardo Bustos Villar Marcelo Caputo Elizabeth Aranda Coria y Mariel Gimenez (Eds) Hostigamiento Psicoloacutegico Laboral e Institucional en Iberoameacuterica Estado del arte y experiencias de intervencioacuten pp 75-87 Buenos Aires Sb editorial 2015

70 Calvo Cabezas Patrici laquoWhistleblowing ante la miseria moral de instituciones y organizacio-nesraquo En Juan Joseacute Nicolaacutes Guardiola (coord) Ceacutesar Augusto Giner Alegriacutea (coord) Viacutector Meseguer Saacutenchez (dir) Manuela Avileacutes Hernaacutendez (dir) y Pascual Martiacutenez Ortiz (pr) Empresas Derechos Hu-manos y RSC Una mirada holiacutestica desde las Ciencias Sociales y Juriacutedicas Navarra Aranzadi 2016 p 139

Esta figura se ha visto significativamente revalorizada en los uacuteltimos antildeos con la crisis de legitimidad del sistema democraacutetico que ha acompantildeado a la econoacutemica iniciada en los antildeos 2007-2008 71 Dicha crisis ha acarreado una importante peacuterdida de confianza en las instituciones democraacuteticas que ha tenido una de sus causas en los numerosos casos de corrupcioacuten que han ido hacieacutendose puacuteblicos

Frente a las posturas que defienden que la corrupcioacuten es inherente al sis-tema de produccioacuten capitalista 72 las posiciones que han tratado de sostener a dicho sistema han presentado a la corrupcioacuten como una patologiacutea del mismo que puede y debe ser corregida No es casual en consecuencia que el origen de la figura de los denunciantes de irregularidades se vincule con el aacutembito financiero y en concreto con la figura anglosajona de los whistleblowers 73 Esta institucioacuten ha recibido un importante impulso en el aacutembito de las praacutecti-cas abusivas del mercado orientado a la prevencioacuten y deteccioacuten del fraude en el marco de sucesivos escaacutendalos financieros que tuvieron lugar en EE UU En estas circunstancias se aproboacute la Sarbanes-Oxley Act de 30 de julio de 2002 74 que establecioacute en su seccioacuten 806 la prohibicioacuten de cualquier repre-salia frente al denunciante asiacute como su restitucioacuten completa a la situacioacuten previa en caso de que dicha represalia tuviera lugar 75

Tambieacuten merece ser destacado el Principio nuacutem 10 del Pacto Mundial de Naciones Unidas adoptado en 2004 relativo a la lucha contra la corrupcioacuten en

71 La figura ha experimentado una importante evolucioacuten inicialmente era concebido como un caza-rrecompensas en un contexto de privatizacioacuten de las funciones de seguridad y policiacutea posteriormente como un laquoresistente eacuteticoraquo (en la deacutecada de los sesenta de pasado siglo y especialmente tras el escaacutendalo Watergate) y finalmente dejoacute de ser un instrumento reservado exclusivamente a los intereses puacuteblicos en el contexto de la evolucioacuten de las poliacuteticas de compliance Al respecto veacutease Garciacutea-Moreno Garciacutea de la Galana Beatriz Los alertadores una propuesta de regulacioacuten [tesis doctoral Universidad de Castilla-La Mancha] Repositorio Universitario Institucional de Recursos Abiertos UCLM httphdlhandlenet1057820394 2019 pp 36-42

72 Gariacute Ramos Manuel laquoAnatomiacutea de la Corrupcioacutenraquo Viento sur httpscuttlyiyef2AB Publica-do el 18062017 Recuperado el 17052020

73 El teacutermino laquowhistleblowingraquo es de origen ingleacutes y laquoliteralmente significa tocar el silbato que es la accioacuten que realiza el Bobby el claacutesico policiacutea britaacutenico desarmado cuando constata la comisioacuten de un delitoraquo Lousada Arochena Joseacute Fernando y RON LATAS Ricardo Pedro La proteccioacuten laboral fren-te a las represalias por la denuncia de irregularidades en la empresa (Whistleblowing) Albacete Edito-rial Bomarzo 2020 p 9

74 Se trata de una ley de reforma del sistema de contabilidad en Estados Unidos de Ameacuterica que aspiraba a evitar las alteraciones fraudulentas del valor de las acciones de las sociedades sujetas a cotiza-cioacuten bursaacutetil al objeto de proteger a los inversores Para ello estableciacutea patrones de actuacioacuten para los oacuterganos directivos de las sociedades y estableciacutea nuevos mecanismos contables Desarrolla con maacutes am-plitud esta cuestioacuten Espiacuten Martiacute Rosa El canal de denuncias Internas en la actividad empresarial como Instrumento del compliance [tesis doctoral Universidad Autoacutenoma de Barcelona] httpsddduabcatpubtesis2017hdl_10803_458436roes1de1pdf 2017

75 Gontildei Sein Joseacute Luis laquoSistemas de denuncia interna de irregularidades (ldquowhistleblowingrdquo)raquo En Joseacute Luis Gontildei Sein (Ed) Eacutetica empresarial y coacutedigos de conducta pp 319-355 Madrid La Ley 2011

el aacutembito de la responsabilidad social empresarial que establece la necesidad de que las empresas aumenten su autorregulacioacuten

En Espantildea sin embargo esta figura habiacutea sido tradicionalmente rechaza-da lo que algunos autores vinculan a su papel durante la dictadura franquista o en el sistema inquisitorial 76 De hecho hasta fechas muy recientes la norma-tiva apenas incluiacutea alusiones a denuncias de irregularidades Especialmenteilustrativa es la regulacioacuten al respecto de la obligacioacuten ciudadana de denunciarla existencia de los delitos de los que se tuviese conocimiento (art 259 LECr)especialmente cuando dicha constatacioacuten se produjese por razoacuten de su profe-sioacuten (art 262 LECr) para cuyo incumplimiento se preveacuten auacuten hoy sancionesde 25 a 250 pesetas La reducida cuantiacutea de dicha sancioacuten ndashque no ha sido re-visada hasta la actualidadndash equivalente a una cuantiacutea que va de los quinceceacutentimos al euro y medio nos muestra que histoacutericamente se ha consideradoque la forma de conseguir que la ciudadaniacutea realice conductas positivas no seencuentra tanto en la (leve) amenaza de la sancioacuten sino maacutes bien en la recom-pensa positiva para quienes actuacutean seguacuten su deber ciudadano

En el aacutembito penal estos laquopremiosraquo se han traducido por ejemplo en el establecimiento de tipos penales privilegiados para los supuestos de desvincu-lacioacuten o arrepentimiento respecto de determinados delitos 77 El fundamento de estos beneficios se encuentra en razones poliacutetico-criminales que priman el cri-terio de la utilidad de dichas actuaciones en el aacutembito de la investigacioacuten de los delitos

La reemergencia de dicha figura en el sistema juriacutedico espantildeol tuvo lugar igual que en el caso citado anteriormente a traveacutes del aacutembito financiero por el que las medidas adoptadas a nivel internacional fueron permeando paulatina-mente en el derecho interno Asiacute el Coacutedigo de Buen Gobierno de las Socieda-des Cotizadas 78 incluiacutea una serie de recomendaciones siendo una de ellas (501d) la de laquoestablecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados co-municar de forma confidencial y si resulta posible y se considera apropiado anoacutenima las irregularidades de potencial trascendencia especialmente finan-cieras y contables que adviertan en el seno de la empresaraquo

76 Ortiz Pradillo Juan Carlos laquoEl difiacutecil encaje del delator en el proceso penal espantildeol (1)raquo Diario La Ley 8560 2015 Veacutease tambieacuten Ordoacutentildeez Soliacutes David laquoiquestCiudadanos soplones y priacutencipes clementes en una sociedad democraacuteticaraquo Revista de Derecho UNED 21 pp 41-71 2017

77 A tiacutetulo de ejemplo veacuteanse los arts 376 o 570 quaacuteter 4ordm CP78 Comisioacuten Nacional del Mercado de Valores Coacutedigo unificado de buen gobierno de socie-

dades cotizadas httpscuttlykyeoBOj 2006

No obstante de forma progresiva se ha ido extendiendo esta figura a otros sectores con la coincidencia de haberse apreciado de forma muy generalizada la necesidad de otorgarle una proteccioacuten especiacutefica 79

Asiacute el Libro Blanco sobre la funcioacuten de Compliance 80 regula en su apar-tado 45 la obligacioacuten de laquoestablecer uno o varios canales a traveacutes de los cuales empleados y eventualmente terceros puedan realizar comunicaciones confi-denciales relacionadas con el Coacutedigo Eacutetico Coacutedigo de conducta o norma de alto nivel equivalenteraquo (epiacutegrafe 1) Del mismo modo se debe velar laquopara que los canales internos de denuncia sean faacutecilmente accesibles conocidos confi-denciales y garanticen los derechos de que sean titulares las personas cuyos datos sean tratados garantizando la no adopcioacuten de represalias frente a comu-nicaciones realizadas de buena feraquo (epiacutegrafe 3)

Especial proteccioacuten mereceraacute la figura del oficial o responsable de cum-plimiento normativo encargada de recibir informaciones o denuncias relacio-nadas con las medidas de prevencioacuten y con la comisioacuten de iliacutecitos 81 Y es que difiacutecilmente podriacutea predicarse de esta figura la existencia de poderes autoacuteno-mos de iniciativa y control si no encontrase una proteccioacuten suficiente La rea-lizacioacuten adecuada de sus funciones exige una total autonomiacutea imparcialidad e independencia lo que puede traducirse incluso en un pacto de garantiacutea de in-demnidad y blindaje ante posibles represalias 82

En el aacutembito de la proteccioacuten de datos encontramos una figura similar en el delegado de proteccioacuten previsto en el art 34 LOPD a cuyo efecto la propia normativa exige que se garantizaraacute su independencia asiacute como la imposibili-dad de sufrir perjuicios por el desempentildeo de sus funciones (art 362)

Tambieacuten en el aacutembito autonoacutemico la figura del denunciante de irregula-ridades y la necesidad de su proteccioacuten estaacute experimentando una expansioacuten progresiva 83 A tiacutetulo de ejemplo debe aludirse a la Ley 22016 de 11 de no-viembre por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informacio-nes que reciba la Administracioacuten Autonoacutemica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administracioacuten Puacuteblica y se establecen las garantiacuteas de los

79 Esta figura ha ido despertando un progresivo intereacutes en las distintas ramas juriacutedicas al requerir ndashpor su propia naturalezandash un abordaje transversal en tanto que afecta a los aacutembitos administrativo mer-cantil penal procesal y en lo que aquiacute respecta laboral Al respecto veacutease Lousada Arochena Joseacute Fernando y Ron Latas Ricardo Pedro La proteccioacuten laboralhellip (Bibl cit)

80 Asociacioacuten Espantildeola de Compliance Libro blanco sobre la funcioacuten de Compliance Madrid httpscuttlysyeoZdI 2017

81 Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoEl reacutegimen laboral del ldquoCompliance officerrdquo un camino por andarraquo Trabajo y Derecho Nueva Revista de Actualidad y Relaciones Laborales 38 pp 114-119 2018

82 Rojas Rosco Rauacutel laquoLabour Compliance Hacia el nuevo Estatuto Laboral del Compliance Offi-cerraquo El derecho httpscuttlycyegGdN Publicado el 22112016 Recuperado el 17052020

83 Ordoacutentildeez Soliacutes David laquoiquestCiudadanos soplones y priacutencipes clementeshellipraquo (Bibl cit)

informantes de Castilla y Leoacuten la Ley 112016 de 28 de noviembre de la Agencia de Prevencioacuten y Lucha Contra el Fraude y la Corrupcioacuten de la Comu-nitat Valenciana que en su art 14 presta una especial atencioacuten a la proteccioacuten de los denunciantes estableciendo que no podraacuten padecer ninguacuten tipo de ais-lamiento persecucioacuten o empeoramiento de sus condiciones laborales o profe-sionales por denunciar asiacute como estableciendo elevadas sanciones y numero-sas medidas de proteccioacuten o la Ley 162016 de 9 de diciembre de creacioacuten de la Oficina de Prevencioacuten y Lucha contra la Corrupcioacuten en las Illes Balears

En este mismo sentido y a nivel estatal se inicioacute la tramitacioacuten de la Proposicioacuten de Ley Integral de Lucha contra la Corrupcioacuten y Proteccioacuten de Denunciantes (122000022) tomada en consideracioacuten en marzo de 2017 si bien con infructuoso resultado 84

En estas circunstancias no resulta difiacutecil apreciar la existencia de una cierta conciencia y aceptacioacuten respecto de que los denunciantes de irregulari-dades merecen una proteccioacuten reforzada Ademaacutes no parecen suficientes los mecanismos vigentes en el aacutembito de la legislacioacuten ordinaria que no permiten una restitucioacuten iacutentegra de las actuaciones llevadas a cabo contra dichos denun-ciantes de irregularidades

De forma paralela se han ido aprobando instrumentos normativos a nivel europeo que ademaacutes han establecido conexiones entre esta figura y el ejerci-cio de derechos fundamentales

En el aacutembito europeo ocupa un papel especialmente relevante la Resolu-cioacuten del Parlamento Europeo de 24 de octubre de 2017 sobre las medidas legiacutetimas para la proteccioacuten de los denunciantes de irregularidades que en aras del intereacutes puacuteblico revelan informacioacuten confidencial sobre empresas y orga-nismos puacuteblicos de la que se extraen algunos puntos fundamentales En dicha resolucioacuten se vincula de forma expliacutecita esta figura con la libertad de expresioacuten y con la libertad de informacioacuten (considerando A) Ademaacutes alude especiacutefica-mente a la transparencia y la participacioacuten de los ciudadanos como una de las evoluciones y desafiacuteos a los que han de hacer frente las democracias del s XXI (considerando D) vinculando la actividad de denuncia de irregularidades con aacutembitos tales como la salud los derechos humanos la seguridad la integridad financiera etc (considerando G) con lo que se aprecia que su aacutembito de apli-cacioacuten ni mucho menos debe reducirse al meramente financiero

84 En este particular veacutease Rodriacuteguez-Medel Nieto Carmen laquoLa proteccioacuten de los informantes ndashwhistleblowersndash y las garantiacuteas de los investigados Anaacutelisis de la propuesta de directiva de la Unioacuten Europea y en Espantildea de la Proposicioacuten de Ley Integral de Lucha contra la Corrupcioacuten y Proteccioacuten de los Denunciantesraquo Revista de estudios europeos nuacutem extra 1 pp 225-245 2019

La citada resolucioacuten realiza una serie de propuestas entre las que merece la pena destacar el caraacutecter absolutamente amplio de su aacutembito subjetivo (apdo 14) 85 y con independencia de que la informacioacuten transmitida no descu-bra la existencia de actos iliacutecitos (apdo 19) Tambieacuten considera la importancia de establecer foacutermulas sancionadoras contra aquellas entidades que hayan adoptado represalias contra los denunciantes de irregularidades (apdo 6) in-cluso de caraacutecter penal (apdo 38) asiacute como de fomentar la imagen puacuteblica ndashen aras de mejorarlandash de dichos denunciantes (apdo 25) En cuanto a la protec-cioacuten a los denunciantes aborda la necesidad de anular las medidas adoptadas en su contra compensaacutendolo laquoplenamenteraquo por los dantildeos y perjuicios que haya podido sufrir (apdo 38) asiacute como de mantener el beneficio de la protec-cioacuten aunque haya podido cometerse un error en la apreciacioacuten de los hechos o aunque la amenaza percibida para el intereacutes general no se haya materializado siempre que en el momento de la denuncia tuviera motivos razonables para creer en su veracidad (apdo 50)

La resolucioacuten tambieacuten extiende su proteccioacuten con independencia de cuaacutel fuese la intencioacuten del denunciante (apdo 47) En este particular se observa una evolucioacuten importante porque se trata de dar un paso en las medidas de protec-cioacuten que no se encontraraacuten vinculadas al objetivo perseguido por el denuncian-te como hasta la fecha habiacutean sentildealado algunos pronunciamientos Es el caso de la STEDH de 12 de febrero de 2008 caso Guja en el que se aborda la desti-tucioacuten del director del servicio de prensa del Ministerio Fiscal de Moldavia tras publicar dos documentos que seguacuten eacutel revelaban la injerencia de un alto cargo poliacutetico en un procedimiento penal pendiente La sentencia que finalmente de-clara que hubo violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten apunta que laquoun acto motivado por alguna queja o aversioacuten personal o incluso por la perspectiva de alguacuten beneficio personal como una ganancia econoacutemica no justifica un ni-vel de proteccioacuten altoraquo Se evidencia asiacute la evolucioacuten en la materia fruto sin duda de la aspiracioacuten a combatir con mayor contundencia la corrupcioacuten

Sin duda toda esta regulacioacuten terminoacute cristalizando en la Directiva 20191937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019

85 Se laquoentiende por denunciante de irregularidades toda persona que comunique o revele informa-cioacuten en intereacutes puacuteblico incluido el intereacutes puacuteblico europeo sobre un acto ilegal indebido o que suponga una amenaza o un dantildeo o que menoscabe o ponga en peligro el intereacutes puacuteblico por lo general pero no exclusivamente en el contexto de su relacioacuten laboral ya sea en el sector puacuteblico o en el privado en el aacutembito de una relacioacuten contractual o de su actividad sindical o asociativa destaca que ello incluye tambieacuten a las personas al margen de las relaciones laborales tradicionales entre empleador y trabajador como consultores contratistas trabajadores en praacutecticas voluntarios estudiantes que trabajan trabajadores temporales o antiguos empleados que tengan pruebas de tales actos y motivos razonables para creer fide-digna la informacioacuten transmitidaraquo

relativa a la proteccioacuten de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unioacuten 86 Esta destaca entre sus considerandos el especial papel de los denunciantes de irregularidades en tanto que en su condicioacuten de traba-jadores 87 son los primeros en tener conocimiento de las mismas por lo que desempentildean un rol fundamental en la lucha contra dichas irregularidades 88 La Directiva sentildeala asimismo que uno de los principales impedimentos de tal ac-tuacioacuten de denuncia suele ser el temor a represalias (considerando 1) Sin em-bargo y de forma llamativa su aacutembito material (regulado en su art 2) vuelve a hacer referencia en primer lugar a actuaciones propias del aacutembito de la con-tratacioacuten puacuteblica (art 21ai) financiero (art 21b) de competencia (art 21c) si bien tambieacuten alude a otras ajenas a valores estrictamente econoacutemicos tales como la proteccioacuten del medioambiente (art 21av) la salud puacuteblica (art 21aviii) etc

Ademaacutes la Directiva establece expresamente que los motivos del denun-ciante no deben ser tenidos en cuenta bastando con que su actuacioacuten se en-marque dentro de la buena fe (considerando 32) y que la informacioacuten sea veraz en el momento de la denuncia siempre que planteen dudas o sospechas razo-nables (art 61a) ya lo hagan a traveacutes de una denuncia interna ndasha traveacutes de los mecanismos de la propia empresandash o externa ndashacudiendo a una autoridad ex-ternandash (art 61b)

Ahora bien la extensioacuten de la figura del denunciante de irregularidades ha encontrado importantes resistencias que han oscilado en torno a dos aspec-tos principales la inexistencia de mecanismos suficientes para garantizar el anonimato de los denunciantes y la ausencia de herramientas que permitan su proteccioacuten en caso de ser descubiertos Tales resistencias provocan un notable efecto disuasorio de lo que se desprende que se estima que el 81 de los

86 Si bien se trata de una norma que deberaacute ser fruto de trasposicioacuten resultando conveniente para alcanzar sus objetivos que dicha trasposicioacuten se produzca en teacuterminos ambiciosos tal y como sentildealan Garciacutea-Perrote Escartiacuten Ignacio y Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoLa tutela del ldquowhistleblowerrdquo principios generales de la Directiva 20191937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre relativa a la proteccioacuten de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unioacutenraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 230 pp 13-18 2020

87 La condicioacuten de trabajador en teacuterminos de la Directiva debe ser apreciada de forma absolutamen-te amplia incluyendo todas las tipologiacuteas laborales posibles e incluso a los empleados puacuteblicos y a quienes sin ser trabajadores en sentido estricto puedan desempentildear actividades homologables como podriacutean ser los TRADE (art 41 y 44) Igualmente se protege tanto a los exempleados (art 42) como a aquellos cuya relacioacuten auacuten no haya comenzado (art 43) e incluso a trabajadores cuya vinculacioacuten se produzca en el contexto de relaciones de descentralizacioacuten productiva (art 41d)

88 Sin que las obligaciones de buena fe propias del contrato de trabajo deban implicar su obligacioacuten de permanecer pasivo ante actuaciones irregulares de su empleador (STC 61988) En este sentido veacutease Vidal Loacutepez Pere laquoiquestEra realmente necesaria una Directiva europea de proteccioacuten del ldquowhistleblowerrdquoraquo Actualidad Juriacutedica Aranzadi nuacutem 956 p 11 2019

europeos que experimentaron o fueron testigos de un caso de corrupcioacuten no lo denunciaron seguacuten el Eurobaroacutemetro Especial sobre Corrupcioacuten 89

En cuanto a la necesidad de anonimato la regulacioacuten tradicionalmente se oponiacutea a esta posibilidad 90 Esta tendencia se mantiene en la normativa vigente Asiacute tanto los arts 266 y 267 LECr como el art 111d del RD 13981993 de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejer-cicio de la Potestad Sancionadora establecen la necesidad de que en cualquier solicitud de inicio de un procedimiento se identifique plenamente al denun-ciante lo que dificulta la conservacioacuten de su anonimato especialmente si se abre la viacutea judicial Esto se vincula con las garantiacuteas del denunciado cuyos derechos fundamentales (al honor a la tutela judicial efectiva etc) tambieacuten se encuentran en juego

No obstante la normativa ha ido progresivamente atendiendo a esta ne-cesidad de no verse descubierto Asiacute en el aacutembito laboral el art 101 LIT es-tablece el deber de sigilo de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social de-biendo considerarse confidencial el origen de las quejas En el aacutembito fiscal el art 1142 de la Ley 582003 de 17 de diciembre General Tributaria regula las denuncias puacuteblicas estableciendo que no formaraacuten parte del expediente admi-nistrativo y antildeadiendo el art 1143 que no se consideraraacute al denunciante inte-resado en las actuaciones administrativas que se inicien como consecuencia de la denuncia ni se le informaraacute del resultado de las mismas

En este sentido y en cuanto a la prevencioacuten de delitos en el aacutembito de las personas juriacutedicas puede incluso considerarse que los protocolos a los que hace referencia el art 31bis CP seraacuten efectivos y suficientes exclusivamente cuando articulen mecanismos aptos y vaacutelidos de proteccioacuten a los denunciantes lo que resulta coherente con el deber de informar de posibles riesgos e incumplimien-tos al que se alude en el art 31bis54ordm CP al regular estos programas de cum-plimiento normativo Esta exigencia sin duda es coherente con el requisito de funcionalidad que se exige a dichos protocolos siendo necesaria la articulacioacuten de mecanismos de salvaguarda de la confidencialidad o secreto de los denun-ciantes asiacute como de proteccioacuten de su indemnidad al objeto de evitarles represa-

89 Comisioacuten Europea Special Eurobarometer 470 ndash Corruption httpscuttly3yeoCgV 201790 Ya en la Noviacutesima Recopilacioacuten se prohibiacutea la investigacioacuten de los hechos denunciados de forma

anoacutenima salvo aquellos que tuvieran caraacutecter notorio Tambieacuten la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y la Compilacioacuten General de 1879 prohibiacutean la denuncia anoacutenima como mecanismo para comunicar hechos delictivos de igual manera la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924 prohibiacutea a las autorida-des de forma expresa atender las denuncias con caraacutecter anoacutenimo En este sentido veacutease Saacutenchez Peacuterez Joseacute Antonio laquoLos canales de denuncia (I)raquo Testigo de Cargo 49 pp 48-50 2019

lias 91 Este requisito tambieacuten es destacado por la Circular 12016 de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas juriacutedicas conforme a la reforma del CP efectuada por Ley Orgaacutenica 12015 que hace referencia a la necesidad de una regulacioacuten protectora especiacutefica del denuncian-te Debe recordarse que solo un cumplimiento pleno de los requisitos estableci-dos en la norma reguladora de los planes de cumplimiento normativo permitiraacute la exencioacuten de la responsabilidad penal de la persona juriacutedica permitieacutendose en caso contrario solo la atenuacioacuten de la responsabilidad penal 92

Dicha tendencia a favor de tener en cuenta las denuncias anoacutenimas viene consolidaacutendose progresivamente habiendo sido incluso acogida por la juris-prudencia 93

Obviamente no bastaraacute con la confidencialidad resultaraacute necesario adoptar mecanismos suficientes de proteccioacuten frente a represalias contra los denunciantes de irregularidades que pueden adoptar numerosas formas (des-pidos sanciones degradacioacuten profesional etc)

Esta necesidad ya se aprecioacute desde las etapas maacutes tempranas de la im-plantacioacuten de esta figura resultando un hito de gran importancia la estadouni-dense Whistleblower Protection Act de 1989 que preveiacutea expresamente deter-minados mecanismos de proteccioacuten ante represalias 94

Estas cuestiones fueron expresamente abordadas por la Resolucioacuten del Parlamento Europeo de 24 de octubre de 2017 sobre las medidas legiacutetimas para la proteccioacuten de los denunciantes de irregularidades que en aras del intereacutes puacuteblico revelan informacioacuten confidencial sobre empresas y organismos puacutebli-cos reconociendo la necesidad de salvaguardar la confidencialidad de la iden-tidad de los denunciantes y de la informacioacuten que revelan (considerando M) y reconociendo que existe una preocupacioacuten porque los denunciantes sean

hellip viacutectimas de hostilidad acoso intimidacioacuten y exclusioacuten en el lugar de trabajo encuentren obstaacuteculos para hallar otro empleo en el futuro o pierdan medios de subsistencia y que sus familiares y sus compantildeeros puedan a menudo ser objeto de amenazas graves que los temores de represalias pueden dar lugar a un efecto desalentador para los denunciantes lo que supondriacutea un riesgo para el intereacutes puacuteblico (considerando S)

91 Muntildeoz Cuesta Javier laquoCuestiones esenciales para evitar la responsabilidad penal de la persona juriacutedicaraquo Revista Aranzadi Doctrinal 9 pp 39-49 2017

92 Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoEl reacutegimen laboral del ldquoCompliance officerrdquohellipraquo (Bibl cit)93 Es significativa la STS [Sala Segunda] 352020 de 6 de febrero RC 20622018 que valida una

denuncia anoacutenima como fuente de una investigacioacuten interna en una empresa a partir de la cual se consigue descubrir la existencia de una actuacioacuten delictiva

94 Ortiz Pradillo Juan Carlos laquoEl difiacutecil encaje del delator en el proceso penal espantildeolhellipraquo (Bibl cit)

Finalmente la Directiva (UE) 20191937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 se posiciona de forma clara entendiendo que la salvaguarda de la confidencialidad del denunciante es una medida fun-damental para evitar represalias (considerando 82) a cuyo efecto se establece un deber de confidencialidad respecto de su identidad (art 161)

En cuanto a la proteccioacuten de los denunciantes la Directiva apuesta por la necesidad de implementar medidas de proteccioacuten efectiva para evitar represa-lias contra los mismos (considerando 87 y siguientes) Tras elaborar un ampliacute-simo listado de actuaciones prohibidas (art 19) establece diversos mecanis-mos de proteccioacuten tales como la obligacioacuten de prestacioacuten de informacioacuten y asesoramiento (art 201) incluso mecanismos de distribucioacuten de la carga de la prueba en tales supuestos exigiendo que sea quien impone la medida perjudi-cial el que deba acreditar que su actuacioacuten se encuentra desvinculada de la denuncia (art 215) 95

La reparacioacuten de los denunciantes debe ser iacutentegra (art 218 y 232) real efectiva y disuasoria hasta el punto de establecerse que laquoproporcionar una indemnizacioacuten como alternativa a la reincorporacioacuten en caso de despido po-driacutea dar lugar a una praacutectica sistemaacutetica en particular en las organizaciones de mayor tamantildeo y por tanto tener un efecto disuasorio en denunciantes futurosraquo (considerando 95)

Existe pues un amplio consenso en torno a la necesidad de asegurar proteccioacuten constitucional a los denunciantes de irregularidades Ahora bien se constata un amplio debate en torno al derecho fundamental que debe amparar dicha proteccioacuten Se ha apreciado por ejemplo que la tutela debe derivarse de la actuacioacuten vinculada al cumplimiento de un deber (llegando por ejemplo hasta el punto de constituir una causa de exencioacuten de la responsabilidad penal al amparo del art 207 CP) Se considera de esta manera el claro caraacutecter injusto de las actuaciones que supongan un perjuicio para un trabajador deri-vadas del mero cumplimiento de su obligacioacuten independientemente de si se produce en el aacutembito puacuteblico o en el privado Ademaacutes se viene considerando que la proteccioacuten de tales actuaciones puede conectarse con el ejercicio de derechos fundamentales lo que por otra parte aseguraraacute una mayor proteccioacuten (de aacutembito constitucional) a las mismas

Esta situacioacuten que comienza a tener presencia en los tribunales viene canalizaacutendose a traveacutes de la garantiacutea de indemnidad 96 Sin embargo parece no

95 De este modo se establecen mecanismos de proteccioacuten equivalentes a los propios de los procedi-mientos de tutela de derechos fundamentales

96 Es el caso de la STSJ Madrid 8532017 de 13 de septiembre rec 5252017 que aborda el supues-to de una trabajadora de la industria farmaceacuteutica despedida por denunciar la existencia de uso de faacuterma-

ser la institucioacuten maacutes adecuada en tanto que no se trata de actuaciones dirigidas a evitar un proceso judicial formulado por el trabajador frente a su empresa

Siacute podriacutea sostenerse que dicha proteccioacuten tiene encaje en la garantiacutea de indemnidad si se apreciase que las irregularidades denunciadas afectan al tra-bajador en su condicioacuten de ciudadano que se veraacute por ejemplo mediatamen-te afectado por el fraude fiscal que pueda cometer su empresa En el mismo sentido podriacutea apreciarse su situacioacuten frente a la existencia de irregularidades de tipo medioambiental debiendo recordarse en este particular que se trata de un derecho constitucional respecto del que tambieacuten se ha establecido ndashcomo contrapartidandash el deber de conservarlo (art 451 CE)

Como se ha sentildealado anteriormente en algunos casos se han establecido beneficios derivados de la denuncia de irregularidades (por ejemplo reduccio-nes de penas etc) cuyo fundamento se encuentra en razones poliacutetico-crimina-les que priman el criterio de la utilidad de dichas actuaciones en el aacutembito de la investigacioacuten de los delitos 97 Algunos autores han encontrado en estas con-sideraciones el fundamento para la extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad a las denuncias de determinadas actuaciones empresariales iliacutecitas 98

Sin embargo ya la STC 1982001 resolvioacute que esta actuacioacuten no se en-cuentra conectada con la garantiacutea de indemnidad 99 abordando la cuestioacuten en el supuesto de un trabajador que denuncia la existencia de irregularidades ante el Servicio de Control de Juegos de Azar y aduciendo dos argumentos que merecen ser comentados En primer lugar planteaba que el derecho funda-mental no habiacutea sido lesionado en tanto que el trabajador habiacutea podido reali-zar la denuncia sin obstaacuteculo alguno Esta conclusioacuten no parece en absoluto

cos fuera de la indicacioacuten de estos de la STSJ Cataluntildea 82352007 de 22 de noviembre rec 55132007 relativo a un trabajador despedido tras denunciar la existencia de irregularidades contables facturas falsas de la STSJ Asturias 29522007 de 29 de junio rec 36972006 que resuelve el supuesto de un trabajador que denuncia ante la Administracioacuten sanitaria y medioambiental la existencia de la actuacioacuten empresarial consistente en calificar agua envasada como mineral cuando en realidad se trataba de agua de otra catego-riacutea de la SJS10 de Valencia 3252018 de 17 de septiembre Autos 7462017 que aborda el supuesto de un trabajador que remite un informe denunciando el incumplimiento de la normativa de transparencia la presentacioacuten de facturas ficticias o la existencia de contrataciones irregulares (sentencia posteriormente confirmada por la STSJ Valencia 10542019 de 2 de abril rec 5162019) o de la STSJ Galicia 42722018 de 15 de noviembre rec 28262018 en el caso de una denuncia presentada ante la AEPD

97 Es el caso de los ya citados arts 376 o 570 quaacuteter 4ordm del CP98 Ortiz Pradillo Juan Carlos laquoEl difiacutecil encaje del delator en el proceso penal espantildeolhellipraquo (Bibl cit)99 Tambieacuten rechazoacute que pudiera resultar tutelada por el derecho a comunicar informacioacuten veraz si

bien dicha argumentacioacuten se sustenta en la falta de denuncia en la viacutea judicial previa de la lesioacuten de este derecho lo que impediacutea plantearlo por vez primera en el recurso de amparo Al respecto de dicha senten-cia veacutease Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador y carga probatoria del empresario ante despido disciplinario Comentario a la STC 1982001 de 4 de octubreraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 353 y siguientes Madrid Civitas 2000

acertada pues como se ha sentildealado la lesioacuten del derecho no se produce ex-clusivamente cuando este no haya podido ejercitarse sino tambieacuten en los su-puestos en que su ejecucioacuten haya implicado a posteriori perjuicios para el tra-bajador los cuales no tuviese el deber de soportar El segundo argumento plantea que el motivo real del despido no se encuentra en la denuncia de irre-gularidades sino en una supuesta falta de profesionalidad del trabajador Esta se vinculaba con el hecho de que el trabajador denuncioacute una circunstancia sin relevancia pero que motivoacute la presencia de agentes de la Guardia Civil en el centro de trabajo (un casino) causando un perjuicio a la empresa laquoAl consi-derar la empresa que tal comportamiento no se compadece con la profesiona-lidad exigible a un empleado de su categoriacutearaquo parece sancionarse la despro-porcioacuten de la actuacioacuten del trabajador lo que puede resultar bastante discutible especialmente a la vista de la consecuencia desencadenada por parte de la empresa (despido)

Frente a esa postura y precisamente tras la aprobacioacuten de la Directiva (UE) 20191937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 que vincula de forma expresa la actuacioacuten de denuncia de irregularidades con la libertad de expresioacuten y de informacioacuten (considerando 31) resulta necesario replantear la necesidad de ubicar su proteccioacuten en el aacutembito de los derechos fundamentales en concreto en la libertad de expresioacuten (art 201a CE) o en el derecho a comunicar informacioacuten veraz (art 201d CE) 100

Esta posibilidad ya habiacutea sido explorada y perfilada por algunos pronun-ciamientos judiciales Respecto del derecho a comunicar informacioacuten veraz se habiacutea considerado imprescindible que existiera un determinado aacutenimo de di-fundir el contenido de la denuncia 101 por lo que no se veriacutea protegida la actua-cioacuten que se dirigiacutea exclusivamente hacia su destinatario excluyendo todo pro-poacutesito de ampliar posteriormente su contenido a terceros Ademaacutes se conectaba de forma directa este derecho fundamental con el intereacutes puacuteblico y con el derecho de la colectividad a recibir la informacioacuten sentildealada 102 Tambieacuten se apreciaba la necesidad de que la comunicacioacuten versase sobre hechos que si bien no resultaba imprescindible que fuesen plenamente ciertos siacute que debiacutean resultar cuanto menos veraces lo que debiacutea traducirse en que las denuncias laquose presenten con cierto fundamento y sobre un fondo de verdadraquo 103 Precisa-mente por este motivo no se encuentran incluidos dentro del aacutembito de protec-

100 En este mismo sentido se pronuncia Lousada Arochena Joseacute Fernando y Ron Latas Ricardo Pedro La proteccioacuten laboralhellip (Bibl cit)

101 STC 52004102 STC 1681986103 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit) p 89

cioacuten del derecho la denuncia de hechos o circunstancias inciertos que incluso pueden suponer un perjuicio contra el honor de terceros suponiendo una clara extralimitacioacuten en el ejercicio del derecho 104

En este particular tuvo lugar un intenso debate doctrinal en tanto que alguacuten sector negaba la aplicacioacuten de este derecho a situaciones donde la infor-macioacuten transmitida no tuviese caraacutecter periodiacutestico entendiendo que el dere-cho de informacioacuten del art 20 CE debiacutea tener necesariamente esa connota-cioacuten 105

Quienes sosteniacutean la postura contraria negaban esa concepcioacuten elitista de la libertad de informacioacuten reducida al aacutembito periodiacutestico considerando que del citado derecho no debiacutean excluirse otras manifestaciones del mismo y tam-bieacuten que la nocioacuten de intereacutes puacuteblico no debiacutea vincularse necesariamente con la de intereacutes general ni con el laquointereacutes del puacuteblicoraquo 106 De este modo pese a que el intereacutes puacuteblico no se conecte con la actividad periodiacutestica no cabe duda de que la informacioacuten comunicada puede resultar necesaria para la persecu-cioacuten de actividades iliacutecitas de muy diverso tipo Asiacute la publicidad otorgada a determinados hechos no se produciriacutea a traveacutes de su lanzamiento hacia la opi-nioacuten puacuteblica sino a traveacutes de los mecanismos puacuteblicos de vigilancia y control de irregularidades

Esta uacuteltima tesis se refuerza tras la incorporacioacuten a nuestro derecho interno de la CDFUE 107 en cuyo art 11 se establecen dos derechos distin-

104 STC 1201983105 laquoEl propio TC en reiteradiacutesima doctrina (en su mayoriacutea ajena a conflictos laborales) ha perfilado

con gran precisioacuten el contenido de este derecho fundamental identificaacutendolo con la libertad de informar sobre ldquohechos de trascendencia puacuteblica en el sentido de noticiablesrdquo esto es hechos dotados de ldquointereacutes puacuteblicordquo (STC 1321995) o ldquorelevancia puacuteblicardquo (STC 31997) El derecho fundamental persigue la libre comunicacioacuten de ldquonoticiasrdquo de ldquohechos noticiablesrdquo enmarcados en un ldquocontexto informativordquo (STC 1761995) presupone pues la existencia de un ldquointereacutes general en el conocimiento de los hechosrdquo que hace que estos sean ldquonoticiardquo (SSTC 671988 1071988 1711990 1711991 401992 851992 221995 1731995 281996 31997hellip) Con eacutenfasis la jurisprudencia constitucional reitera que el reco-nocimiento del derecho ampara la ldquorelevancia social de aquello que se comunicahellip para poder asiacute contri-buir a la formacioacuten de la opinioacuten puacuteblica librerdquo (SSTC 1721990 y 1321995) La comunicacioacuten protegida constitucionalmente es la que se refiere pues a ldquoasuntos importantes para la vida en comuacutenrdquo (SSTC 1861986 y 31997) de tal manera que el derecho fundamental a tal comunicacioacuten de informacioacuten presen-ta un doble caraacutecter ldquolibertad personal y garantiacutea de una opinioacuten puacuteblica en un Estado democraacutetico a cuya formacioacuten contribuyerdquo (SSTC 1041986 1711990 1721990 401992 851992 1701994 421995 31997hellip)raquo Montoya Melgar Alfredo laquoLa declaracioacuten testificalhellipraquo (Bibl cit) pp 271 y 272

106 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 86107 Incorporado a nuestro ordenamiento interno a traveacutes del Tratado de Lisboa que entroacute a su vez en

vigor el 1 de diciembre de 2009 No debe olvidarse que la CDFUE ha de servir ademaacutes de paraacutemetro interpretativo de los derechos fundamentales constitucionales al amparo del art 102 CE Al respecto veacutease Bustos Gisbert Rafael laquoLa aplicacioacuten judicial de la CDFUE un decaacutelogo a partir de la Jurispru-dencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europearaquo Teoriacutea y realidad constitucional nuacutem 39 (Ejemplar dedicado a Monograacutefico El TJUE como actor de constitucionalidad) pp 333-359 2017

tos de un lado la libertad de expresioacuten que comprende la libertad de opi-nioacuten y la libertad de recibir o comunicar informacioacuten de otro la libertad de los medios de comunicacioacuten De su redaccioacuten con relevantes efectos inter-pretativos respecto del contenido de los derechos constitucionales pueden extraerse dos conclusiones fundamentales En primer lugar parecen dife-renciarse los derechos contenidos en el primer apartado de los aludidos en el segundo conectados a la libertad de prensa De esta manera decaeriacutea el argumento que sostiene que la denuncia de irregularidades no puede susten-tarse en el derecho a comunicar informacioacuten veraz en tanto que el aacutembito de aplicacioacuten de este uacuteltimo se conecta necesariamente con el ejercicio pe-riodiacutestico sin duda alguna la redaccioacuten vigente permite apreciar que el derecho a comunicar informacioacuten trasciende de los medios de comunica-cioacuten 108 En segundo lugar puede observarse que tales derechos se desco-nectan de la exigencia de veracidad que podraacute suponer ahora un aspecto relevante a tener en cuenta a los efectos de los perjuicios que pueda provo-car el derecho pero en modo alguno un requisito para la obtencioacuten de pro-teccioacuten constitucional

Debe diferenciarse asimismo el derecho de comunicar informacioacuten con el ejercicio de la libertad de expresioacuten donde la actuacioacuten protegida no gira tanto en torno a hechos sino en cuanto a opiniones o valoraciones 109 La dis-tincioacuten entre ambos derechos tiene importancia en cuanto a la necesidad de determinar el caraacutecter legiacutetimo de su ejercicio ya que las opiniones no son

108 En sentido contrario podriacutea sentildealarse que el art 524 CDFUE establece que los derechos reco-nocidos por la carta deben interpretarse en armoniacutea con las laquotradiciones constitucionales comunes a los Estados miembrosraquo Sin embargo opinamos que la exclusioacuten del aacutembito de la libertad informativa a los sujetos ajenos al aacutembito periodiacutestico supone no tanto un ejercicio interpretativo sino una contraposicioacuten con el contenido del derecho reconocido por la viacutea de establecer un liacutemite subjetivo no recogido en la misma

109 En cuanto a los efectos de la libertad de expresioacuten vinculada a la denuncia de irregularidades es especialmente significativa la STSJ Madrid de 16 de diciembre de 2013 rec 12312013 que anali-za el supuesto de un piloto de avioacuten que comunicoacute a los pasajeros la existencia de una averiacutea tras lo que la empresa le sancionoacute Ante dicha situacioacuten el trabajador escribioacute en privado a varios departa-mentos y secciones de la aeroliacutenea criticando dicha actuacioacuten y denunciando otras irregularidades y en puacuteblico en una paacutegina web de aviacioacuten Como consecuencia de estas manifestaciones el trabajador fue despedido La resolucioacuten descarta que dicha actuacioacuten pueda enmarcarse en el aacutembito de la garan-tiacutea de indemnidad laquono considera esta Sala que se pueda extender la proteccioacuten de la garantiacutea de in-demnidad por una posible lesioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva a todos los casos en que haya existido una discrepancia plasmada mediante mensajes cruzados entre empresario y trabajador sin haberse presentado siquiera queja o reclamacioacuten alguna ante la Inspeccioacuten de Trabajo o los represen-tantes de los trabajadoresraquo Se consideroacute en cambio que las denuncias podriacutean merecer proteccioacuten en el aacutembito de la libertad de expresioacuten No obstante en este caso se descarta que exista una vulneracioacuten en este aspecto dado que los hechos publicados en la paacutegina web no eran ciertos ni contrastados consideraacutendose que teniacutean un cierto caraacutecter injurioso a lo que se antildeadiacutea el agravamiento por la difu-sioacuten de las comunicaciones

susceptibles de prueba en cuanto a su exactitud por lo que no puede exigirse a quien hace uso de dicha libertad que demuestre la verdad de lo sentildealado o haber actuado de forma diligente en cuanto a la averiguacioacuten de lo manifesta-do por el contrario estos requisitos siacute que condicionan la legitimidad del de-recho a comunicar informacioacuten motivo por el cual el propio texto constitucio-nal antildeadioacute a su enunciado el adjetivo laquoverazraquo 110 Sin embargo estas exigencias no pueden traducirse en la necesidad de que el trabajador deba necesariamente acreditar los hechos denunciados De este modo la actuacioacuten empresarial por la que se impone al trabajador una consecuencia negativa en el caso de no ha-ber acreditado tales hechos debe ser declarada nula 111 salvo que se acredite que los hechos denunciados sean manifiestamente falsos o que se haya actuado con notoria mala fe

La doctrina judicial que analiza las decisiones disciplinarias vinculadas a ejercicios de la libertad de expresioacuten destaca como aspectos fundamentales el contexto y lugar donde se han proferido las expresiones la forma ndashescrita o verbalndash la presencia de otras personas junto al destinatario de las criacuteticas la difusioacuten puacuteblica y especialmente el tono empleado o la utilizacioacuten de expre-siones ofensivas o injuriosas 112 no encontraacutendose protegidas actuaciones que excedan de manera clara dichos liacutemites 113 Tampoco resulta relevante la moti-vacioacuten del trabajador a la hora de realizar la denuncia Una vez que se enmarca dentro del derecho fundamental a comunicar informacioacuten veraz no resultaraacute determinante que su actuacioacuten se lleve a cabo con un propoacutesito que podriacutea denominarse ciacutevico o filantroacutepico o que se deba al mero intereacutes de quedar al margen de la responsabilidad que pueda declararse como consecuencia de las irregularidades demostradas 114

Con frecuencia la libertad de expresioacuten y el derecho a comunicar infor-macioacuten veraz se encuentran iacutentimamente conectados lo que ha permitido in-cluso reconocer que la vulneracioacuten de los mismos se produce de forma simul-taacutenea dado que su deslinde no es muchas veces niacutetido de manera que laquoen los

110 STC 41996111 Es el caso de la STSJ Navarra 422016 de 21 de enero rec 5542014 relativa al supuesto de una

trabajadora que activoacute el protocolo de prevencioacuten de acoso laboral por hechos que no resultaron acredita-dos No obstante la sentencia rechaza que exista motivo de despido al no apreciar mala fe o voluntad de perjudicar a sus superiores

112 Taleacutens Visconti Eduardo Enrique laquoDespido de un trabajador por comentarios contra la empre-sa vertidos en internet Comentario a la STSJ Madrid de 16 de diciembre de 2013raquo Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas 35 pp 341-351 2014

113 Al respecto veacutease la STC 2032005114 Como ocurre en la STC 1982001

supuestos en que se mezclan elementos de una y otra significacioacuten debe aten-derse al que aparezca como preponderante o predominanteraquo 115

En cuanto al mecanismo utilizado por el denunciante para dar publicidad a los hechos descritos pueden establecerse tres situaciones distintas

El primer caso hace referencia a los trabajadores que den una total publicidad a los hechos acudiendo a medios de comunicacioacuten o a otras viacuteas autoacutenomas para conseguir trasladar a la opinioacuten puacuteblica la existencia de los hechos denunciados Este caso ha sido resuelto sin ninguacuten tipo de duda por la jurisprudencia constitucional en el sentido de entender vulne-rado el derecho fundamental al apreciarse que la actuacioacuten debe encon-trarse protegida 116

El segundo supuesto se refiere a los trabajadores que acudan a organis-mos externos para hacer puacuteblicos los hechos denunciados En este aacutembito se veriacutean incluidos tanto la existencia de denuncias ante organismos puacuteblicos (por ejemplo en materia fiscal) como la que se produzca ante entidades pri-vadas que tengan alguacuten tipo de potestad en la materia Es el caso por ejem-plo de organismos o asociaciones que pese a ser privados realicen labores de denuncia o persecucioacuten de irregularidades (puede pensarse en entidades ecologistas como Greenpeace) daacutendose en ambos supuestos publicidad a los hechos denunciados Este tipo de actuaciones tambieacuten deben resultar protegi-das siendo especialmente significativa la STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros que hace referencia a la denuncia de una actuacioacuten discriminatoria si bien por las propias caracteriacutesticas del supuesto concreto resuelve el asunto en torno al principio de igualdad y a la tutela judicial efectiva 117

Por uacuteltimo se alude a los supuestos en que los hechos se denuncien ante terceros si bien en el aacutembito interno de la propia empresa En estos casos tambieacuten debe considerarse protegida la actuacioacuten consistente en dar publici-dad a los hechos denunciados pese a que no puede negarse que se trataraacute de una publicidad relativa lo que no debe impedir que la denuncia merezca pro-

115 Es el caso de la STC 41996 Sin embargo dicha resolucioacuten concluye declarando lesionados ambos derechos de un trabajador al que se impuso una sancioacuten tras hacer puacuteblica una misiva en la que realizaba determinadas criacuteticas puacuteblicas frente a su empresa partiendo de un relato faacutectico que pese a no resultar exacto demostroacute ser veraz (realizacioacuten de numerosas horas extraordinarias alegando que dicho exceso de jornada impediacutea mitigar el paro) Al considerar que su reivindicacioacuten podiacutea afectar al intereacutes general se consideroacute que prevaleciacutea sobre la alegacioacuten empresarial que le imputaba la existencia de un dantildeo en su imagen derivado de dicha carta

116 STC 41996117 Meleacutendez Morillo-Velarde Lourdes laquosect138 El trabajador que apoyahellipraquo (Bibl cit) Veacutease

tambieacuten Velasco Portero Mariacutea Teresa laquoLa proteccioacuten de los trabajadores que apoyanhellipraquo (Bibl cit)

teccioacuten (asiacute lo establece expresamente el art 61b de la Directiva (UE) 20191937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019) 118

En todos los casos anteriores puede apreciarse la existencia de un esque-ma comuacuten constituido por un trabajador denunciante un sujeto infractor (que no tendraacute por queacute resultar necesariamente conocido o identificado) un desti-natario o receptor (puacuteblico en general entidades puacuteblicas o privadas y oacuterganos de vigilancia interna seguacuten el supuesto) y la informacioacuten relevante o merece-dora de proteccioacuten

Sea como fuere consideramos que los requisitos de laquointereacutes puacuteblicoraquo o laquointereacutes generalraquo que se anudan a la libertad informativa no deben interpretar-se de manera restringida Aunque estos requisitos han sido especialmente teni-dos en cuenta en los supuestos de conflicto de la libertad con otros derechos constitucionales (como la intimidad el honor etc) ello no quiere decir que la ausencia de los mismos implique necesariamente que la conducta desarrollada se encuentre al margen del derecho Debe tenerse en cuenta que tales exigen-cias no se encuentran recogidas en la CE (ni en los textos internacionales) por lo que no existe sustento normativo de primer grado para entender que la au-sencia de dicho intereacutes deba traducirse necesariamente en la inexistencia de proteccioacuten constitucional En todo caso y aunque se admitiese el laquointereacutes puacute-blicoraquo como criterio de validez del ejercicio del derecho entendemos que ndashprecisamente por tratarse de un requisito no regulado expliacutecitamente en la CEndash deberaacute ser interpretado de forma que permitan considerarse incluidas dentro del mismo las actuaciones antes descritas especialmente a la vista de su cone-xioacuten con otros derechos (legales y constitucionales)

Como liacutemite de estos derechos en algunos supuestos se ha planteado la exigencia empresarial de que los trabajadores se vean obligados a guardar se-creto profesional sobre los hechos que conozcan en su puesto de trabajo No obstante este deber se encuentra muy limitado cuando colisiona con derechos fundamentales como los aquiacute analizados Incluso en el aacutembito de la Adminis-tracioacuten se ha destacado el deber de los funcionarios de mantener el secreto profesional sobre sus actuaciones si bien al mismo tiempo debe tenerse en cuenta la vigencia del principio de publicidad de la Administracioacuten que debe prevalecer 119 En este particular la Directiva (UE) 20191937 del Parlamento

118 Anteriormente a la entrada en vigor de dicha Directiva algunos pronunciamientos habiacutean consi-derado que tales actuaciones no mereciacutean proteccioacuten constitucional como fue el caso de la STSJ Paiacutes Vasco 18792005 de 12 de julio rec 15702005 que abordoacute el supuesto de un trabajador que denuncioacute ante el Servicio de Intervencioacuten de su propia empresa la existencia de irregularidades de gestioacuten y factu-racioacuten etc

119 Toscani Gimeacutenez Daniel y Valenciano Sal Antonio Derechos fundamentaleshellip (Bibl cit)

Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 establece que no se conside-raraacute que las personas que comuniquen informacioacuten han infringido ninguna restriccioacuten de revelacioacuten de informacioacuten ni incurriraacuten en responsabilidad de ninguacuten tipo en relacioacuten con dicha denuncia o revelacioacuten puacuteblica (art 212) salvo cuando dicha revelacioacuten por siacute misma constituya un delito (art 213)

13 Extensioacuten de la proteccioacuten a las actuaciones no jurisdiccionales a la luz de la STC 552004

Al margen de las denuncias puacuteblicas existen otras numerosas actuacio-nes que pese a encontrarse extramuros del proceso tienen como finalidad la evitacioacuten del mismo Sin duda alguna las actuaciones clasificables en el pre-sente apartado son las que maacutes poleacutemica vienen generando en cuanto a la ne-cesidad de su proteccioacuten Se trata de actividades que se encuentran maacutes allaacute de los liacutemites del proceso 120 motivo por el que no resulta tan clara la justificacioacuten de la necesidad de otorgarles proteccioacuten constitucional en el marco de la tutela judicial efectiva Sin embargo como podraacute observarse no se trata de actuacio-nes a las que la doctrina judicial les haya negado la tutela constitucional de manera definitiva existe auacuten hoy un amplio debate al respecto de estas laquozonas grisesraquo en el cual nos aventuraremos a tomar posicioacuten

131 Justificacioacuten y encaje en el derecho a la tutela judicial efectiva

Uno de los avances maacutes transgresores en el desarrollo de la garantiacutea de indemnidad se produce con la STC 552004 Esta sentencia aborda el supuesto de un trabajador que a traveacutes de su abogado remite una comunicacioacuten a la empresa reclamando determinados derechos y proponieacutendole que se avengan a resolver el conflicto existente advirtiendo de que en caso contrario se veriacutea obligado a acudir a los tribunales Tras recibir dicha comunicacioacuten la empresa opta por despedirlo sentildealando que en la misiva se incluyen numerosas apre-ciaciones considerables como ofensas verbales lo cual transgrede la buena fe contractual

120 Tambieacuten denominados laquoestadiacuteos remotos de gestacioacuten de la accioacuten judicialraquo en Tascoacuten Loacutepez Rodrigo laquoAmpliacioacuten de la garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 184

Tanto el Juzgado de instancia como el TSJ AndaluciacuteaSevilla declaran que el despido merece la calificacioacuten de improcedente No obstante el traba-jador reclama en amparo considerando que se ha vulnerado su garantiacutea de indemnidad

La STC parte de la asuncioacuten de que la comunicacioacuten remitida a la empre-sa no se encuentra incluida dentro de los actos previos necesarios para el acce-so a la jurisdiccioacuten (de haber sido el caso el litigio podriacutea haberse resuelto con apoyo en la doctrina constitucional ya reflejada en las primeras sentencias que aluden a la garantiacutea de indemnidad) El presente supuesto constituye una situa-cioacuten distinta dado que el trabajador no se encontraba obligado normativamen-te a ninguacuten intento previo de acuerdo ni a remitir comunicacioacuten alguna a la empresa al objeto de resolver el conflicto

Llegado este punto el TC da un paso que se ha considerado absolutamen-te novedoso y totalmente revolucionario respecto de la doctrina existente hasta la fecha La STC 552004 comienza haciendo referencia a los beneficios de los mecanismos de evitacioacuten del proceso en un paacuterrafo que por su indudable trascendencia para la institucioacuten estudiada transcribimos a continuacioacuten

No es posible sin embargo dejar de valorar en este contexto los benefi-cios que se derivan de la evitacioacuten de los procesos (SSTC 2171991 de 4 de no-viembre FJ 5 122003 de 28 de enero FJ 5) como algo uacutetil o deseable que es la finalidad pretendida por reclamaciones extrajudiciales previas como la formu-lada por el Abogado del Sr Saacutenchez Romo El objetivo de evitar un proceso permite extender la garantiacutea de la indemnidad a esa actividad previa no imperati-va pero conveniente y aconsejable cuando del contexto que se integra por los actos anteriores coetaacuteneos y posteriores se deduzca sin dificultad que aqueacutella estaacute directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Asiacute sucedioacute en efecto en el caso que el recurrente en amparo plantea ante este Tribunal la Sentencia del Juzgado de lo Social declaroacute como hechos probados que el Sr Saacutenchez Romo habiacutea formulado verbalmente a la empresa en ocasiones anteriores la reclamacioacuten sobre la titularidad que creiacutea te-ner en la patente y que en la carta dirigida por el Abogado a la empresa se haciacutea constar que la finalidad de la misma era resolver el laquoconflicto de manera amisto-sa intentando llegar a una negociacioacuten razonableraquo para evitar el proceso y cons-ta asiacute mismo en las actuaciones remitidas a este Tribunal que se ejercitoacute poste-riormente la correspondiente accioacuten judicial para reclamar en la jurisdiccioacuten competente los derechos sobre la patente

La citada sentencia incluye numerosas cuestiones que merecen la pena ser analizadas La primera cuestioacuten es si los mecanismos de composicioacuten ex-trajudicial de un conflicto tienen encaje en el derecho a la tutela judicial efec-tiva Con respecto a ello el TC concluye que la garantiacutea de indemnidad debe

extender su proteccioacuten no solo a las actuaciones procesales o preprocesales sino tambieacuten a aquellas otras actuaciones extraprocesales que no estando pre-vistas en las normas procesales y no siendo necesarias para acceder al proceso se dirigen a su evitacioacuten 121 El uacutenico condicionante que establece es que de dicha actuacioacuten pueda deducirse laquosin dificultadraquo que se encuentra laquodirecta-mente encaminadaraquo al ejercicio del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten

Debe destacarse que este razonamiento puede parecer a priori incluso contradictorio en tanto que las actuaciones a las que se extiende la proteccioacuten tienen como finalidad alcanzar un acuerdo amistoso para precisamente evitar acudir a la jurisdiccioacuten Es decir se aspira a que el proceso quede negado por las actuaciones que se llevan a cabo

No obstante aunque la voluntad inicial del trabajador resulte excluyente de la viacutea judicial queda claro que en el supuesto de no alcanzar este objetivo ejercitariacutea su derecho de acceso a la jurisdiccioacuten 122 De realizar este acto siacute habriacutea continuidad entre eacutel y las actuaciones llevadas a cabo previamente Por tanto puede considerarse que dichas actuaciones siacute pueden enmarcarse en una fase previa no preceptiva en cuanto al planteamiento del ejercicio de sus dere-chos e intereses Se concluye de este modo que debe extenderse la proteccioacuten a aquellas actuaciones del trabajador que persiguen el fin de solucionar de forma paciacutefica y extrajudicial la controversia existente con su empresario sin tener que acudir a la jurisdiccioacuten 123

Sin duda el TC adopta la postura menos coacutemoda pues habriacutea sido maacutes faacutecil denegar el amparo y limitar la garantiacutea de indemnidad a actuaciones del trabajador consistentes en acudir a la jurisdiccioacuten o a las viacuteas previas necesa-rias Frente a ello este pronunciamiento ndashrealmente atrevidondash supone trascen-der un concepto estricto de tutela judicial efectiva aun cuando ello genera numerosos nuevos interrogantes y obliga a acometer un profundo ejercicio de discernimiento en cuanto a los nuevos liacutemites que con este paso se configuran en torno a la figura juriacutedica en cuestioacuten

121 Concluye asiacute Montoya Melgar que laquola garantiacutea de indemnidad protege al trabajador reclaman-te en viacutea procesal preprocesal y extraprocesal frente a posibles represalias empresariales dirigidas a repri-mir u obstruir la reclamacioacutenraquo (Montoya Melgar Alfredo laquoGarantiacutea de indemnidad en caso de recla-macioacuten extrajudicial presentada por abogado del trabajador Comentario a la STC 552004 de 19 de abril de 2004raquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XXII Cizur Menor Civitas 2004 p 144)

122 Por lo tanto solo se produce una negacioacuten inmediata de la viacutea jurisdiccional sin descartar acudir a esta de forma mediata Este matiz resulta fundamental en tanto que el empleo de las viacuteas de solucioacuten extrajudicial de los conflictos dejaraacute aparcado el proceso solo de forma provisional reservaacutendose ese ca-mino para el supuesto en que no se alcance un arreglo amistoso del problema Queda asiacute excluida en todo caso la negacioacuten radical de la viacutea jurisdiccional que se traduciriacutea en el recurso a la autotutela

123 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)

Otro argumento adicional para concluir la necesidad de extender la pro-teccioacuten constitucional a este tipo de actuaciones es el reconocimiento que la Recomendacioacuten nuacutem 130 de la OIT de 1967 realiza de la conveniencia de articular mecanismos de formulacioacuten de reclamaciones en el aacutembito interno de la empresa apostando incluso por alentar a las partes a acudir a tales mecanis-mos (art 5) y advirtiendo expresamente de la necesidad de evitar limitaciones del derecho reconocido de los trabajadores a reclamar (art 9) 124 Como hemos visto esta propuesta ha sido acogida por nuestra normativa interna habiendo conducido al legislador a adoptar un criterio proclive a tales mecanismos Pese a ello la voluntad de conseguir la resolucioacuten extrajudicial amistosa de conflic-tos no se circunscribe exclusivamente al aacutembito del legislador los agentes sociales tambieacuten se han pronunciado con reiteracioacuten en este sentido siendo cada vez maacutes frecuente la inclusioacuten en los convenios colectivos de claacuteusulas que animan a los trabajadores a intentar alcanzar soluciones amistosas a los conflictos que surjan con la empresa

Un ejemplo especialmente significativo de lo anterior puede apreciarse en la negociacioacuten colectiva en el aacutembito de la construccioacuten En el art 36 del vigente VI Convenio General del Sector de la Construccioacuten 125 se establece lo siguiente

Sin perjuicio del derecho que asiste a los trabajadores de acudir y plantear sus reclamaciones ante la autoridad administrativa o jurisdiccional competente podraacuten presentarlas ante la empresa en que presten servicio a traveacutes de sus repre-sentantes legales o sus jefes inmediatos Las empresas trataraacuten de resolver estas reclamaciones en el plazo maacutes breve posible con objeto de evitar o reducir su planteamiento formal en las mencionadas instancias 126

Asiacute la propia negociacioacuten colectiva ha apostado por que los trabajadores intenten acudir en primer lugar al empresario para resolver el conflicto incluso a traveacutes de sus superiores jeraacuterquicos con el objeto de evitar o reducir la inter-posicioacuten de reclamaciones formales (administrativas o judiciales) De este modo parece poco razonable que quede al margen de la proteccioacuten constitu-cional una represalia adoptada contra un trabajador que en el marco de su deber de buena fe y pese a no estar obligado a ello acude al empresario a fin de encontrar una solucioacuten amistosa a su queja en lugar de interponerla direc-tamente ante otras instancias

124 Un estudio maacutes amplio de este instrumento se realiza en el epiacutegrafe del presente trabajo dirigido a estudiar la regulacioacuten internacional incluida en el Capiacutetulo II apartado 11

125 BOE de 26 de septiembre de 2017126 Debe destacarse que no se trata de una norma novedosa sino que este planteamiento viene ma-

nifestaacutendose desde el I Convenio Colectivo General del Sector de la Construccioacuten (BOE de 20 de mayo de 1992) que ya lo incluiacutea en su art 40

132 Requisitos de las actuaciones protegidas

Un anaacutelisis detallado de la STC 552004 permite extraer una serie de re-quisitos que parecen ser imprescindibles para la extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad a dichas actuaciones De esto podriacutea deducirse que no toda comu-nicacioacuten planteada por los trabajadores frente a su empresa a priori se encuen-tra tutelada Deben concurrir determinados elementos que justificaraacuten la ex-tensioacuten de la proteccioacuten No obstante lo que merece ser tutelado no son estos requisitos en siacute sino lo que conllevan y es el ofrecimiento de agotar las viacuteas amistosas Es decir seriacutea un error concluir que la proteccioacuten se extiende por ejemplo a las advertencias de iniciar un proceso judicial para el caso de no resolverse la cuestioacuten de manera amistosa ya que la actuacioacuten protegida ndashy asiacute se desprende niacutetidamente de la sentenciandash no es la citada advertencia sino el intento por resolver el conflicto de manera amistosa Tales requisitos son de un lado que se trate de una auteacutentica reclamacioacuten a la empresa y de otro que de la actuacioacuten del trabajador pueda deducirse sin dificultad que va encamina-da de forma directa al ejercicio del derecho a la jurisdiccioacuten

a) Reclamacioacuten de un derecho subjetivo

El primer requisito fundamental supone que la actuacioacuten del trabajador debe consistir en una auteacutentica reclamacioacuten de un derecho frente a la empresa Tal exigencia excluye otras tantas actuaciones tales como meras aspiraciones comentarios en el aacutembito de una negociacioacuten etc 127

Lo anterior requiere a nuestro juicio que se esteacute exigiendo el cumpli-miento de un derecho subjetivo este derecho puede derivar de cualquier fuente normativa (ley convenio contrato costumbrehellip) pero debe tratarse

127 Se ha rechazado que se trate de actuaciones protegidas por la garantiacutea de indemnidad en supues-tos tales como la negativa durante la negociacioacuten de condiciones de trabajo a reducirse el salario (STSJ CanariasTenerife 4572015 de 3 de junio rec 942015) el intercambio de correos electroacutenicos mante-niendo discrepancias en cuanto a la forma de caacutelculo de un complemento variable (STSJ AndaluciacuteaMaacutela-ga 1282016 de 28 de enero rec 20022015) la manifestacioacuten verbal de disconformidad con un cambio de turnos (STSJ CanariasLas Palmas 782017 de 31 de enero rec 11112016) rellenar un cuestionario en el que se manifiesta la aspiracioacuten a promocionar de categoriacutea (STSJ Cataluntildea 65632017 de 30 de oc-tubre rec 41102017) la solicitud de aclaracioacuten de las noacuteminas (STSJ Madrid 222018 de 12 de enero rec 9752017) la manifestacioacuten de que solo cambiaraacute de centro de trabajo laquosi se le trasladaraquo (STSJ Gali-cia de 6 junio 2017 rec 6522017) la solicitud de que la empresa le financiase un maacutester (STSJ Madrid 572017 de 18 de enero rec 11032016) la mera solicitud de un ascenso sin apoyo normativo o pactado alguno (STSJ Asturias 27832019 de 26 de diciembre rec 24582019) o que se le diese un cargo en la cooperativa y laquoque le pagaran 300 o 400 euros maacutesraquo (STSJ Cataluntildea 58272019 de 3 de diciembre rec 49812019)

de un derecho ejercitable ante la jurisdiccioacuten Evidentemente este requisito debe ser interpretado de manera flexible de forma que no puede aceptarse que solo merezcan proteccioacuten los derechos claramente reconocidos (precisa-mente el aacutembito del proceso es haacutebil para resolver la cuestioacuten en torno a los derechos en disputa) ni las reclamaciones que finalmente prosperen 128 Sin embargo deben quedar al margen de la garantiacutea de indemnidad todas aque-llas peticiones ndashabsolutamente liacutecitas pero no tuteladas en este aacutembitondash de mejoras de condiciones laborales que no puedan conectarse a un previo de-recho subjetivo (seriacutea el caso de una peticioacuten de incremento de sueldo sin sustento normativo de la solicitud de no trabajar por las tardes cuando no exista regulacioacuten que la amparehellip) El sentido de este requisito radica en que el objetivo perseguido es que un trabajador no tema por acudir a los tribuna-les en ejercicio de sus derechos de forma que termine renunciando a los mismos Sin embargo la solicitud de mejores condiciones laborales sin sus-tento juriacutedico no debe quedar amparado por el derecho a la tutela judicial efectiva sin perjuicio de que puedan ejercitarse en el aacutembito de otros dere-chos fundamentales 129

Ademaacutes existe otro criterio que si bien ha sido apuntado en numerosas resoluciones judiciales no ha sido auacuten identificado de forma niacutetida Se exige que la actuacioacuten del trabajador constituya un laquopaso adelanteraquo ante la empresa una reivindicacioacuten soacutelida Podriacutea hablarse incluso de la formulacioacuten de una exigencia frente al empleador (en contraposicioacuten con otras actuaciones tales como manifestar sugerencias propuestashellip) Esto ha sido enunciado de muy diversas maneras Asiacute por ejemplo se ha exigido que se produzca cierta laquoconflictividadraquo 130 la manifestacioacuten de laquola voluntad del trabajador de oponer-se e instrumentalizar cauces de reafirmacioacuten de su derechoraquo 131 o que se puedan deducir laquopretensiones de beligeranciaraquo 132 que permitan al empleador conocer

128 Como ya se indicoacute en el epiacutegrafe del presente trabajo destinado a analizar la laquoaccioacuten judicial como elemento fundamentalraquo incluido en el Capiacutetulo IV apartado 111 lo protegido no es el resultado de la accioacuten sino su ejercicio En este sentido veacutease la STC 1202006 y su comentario en Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo Jurisprudencia Constitucional en materia sociolaboralhellip (Bibl cit) p 188

129 Los derechos fundamentales que podriacutean amparar dichas actuaciones son entre otros la libertad de expresioacuten la libertad sindical o derecho de huelga todos ellos con proteccioacuten constitucional

130 STC 162006 En el mismo sentido Rodriacuteguez Escanciano Susana laquoLa extensioacuten de la ga-rantiacutea de indemnidad a testigos informales de situaciones de discriminacioacuten por razoacuten de sexoraquo Trabajo y Derecho Nueva Revista de Actualidad y Relaciones Laborales nuacutem 61 pp 54-65 2020

131 STSJ Paiacutes Vasco 6252018 de 21 de marzo rec 3532018132 STSJ Paiacutes Vasco de 14 de septiembre de 2004 rec 13502004 En este sentido veacutease igualmente

Folgoso Olmo Antonio laquoLa garantiacutea de indemnidad y su extensioacuten a las actuaciones no jurisdicciona-les de los trabajadoresraquo Revista de Trabajo y Seguridad Social Centro de Estudios Financieros 412 pp 73-91 2017

que se han puesto en marcha los laquomecanismos tendentes a la reclamacioacuten del derechoraquo con independencia de cuaacutel sea este 133

Desde nuestro punto de vista la clave estaacute en que la reclamacioacuten formu-lada debe ser susceptible de ser identificada como tal Es decir debe expresar una peticioacuten clara maacutes o menos concreta que permita identificar el derecho subjetivo ejercitado poniendo de manifiesto la inequiacutevoca voluntad del traba-jador de mantener o disfrutar de su derecho 134 Debe tratarse de una reclama-cioacuten siendo considerada como tal en palabras de Diez Picazo todo laquoacto por el cual el titular de un derecho subjetivo o de una facultad se dirige al sujeto pasivo de dicho derecho o dicha facultad requirieacutendole para que adopte el comportamiento debidoraquo 135 Asiacute se hace preciso

hellip que la voluntad del acreedor se exteriorice mediante un acto por el que expresamente reclame ndashexijandash de su deudor el cumplimiento de una obligacioacuten al mismo atribuida no siendo suficiente para ella ldquola mera manifestacioacuten externa de

133 Esta tesis es recogida de manera especialmente brillante por la SJS3 de Albacete 4552019 de 11 de noviembre Autos 4782019 cuyos pasajes principales no nos resistimos a transcribir Dicha resolucioacuten aborda el supuesto de un trabajador despedido tras solicitar un permiso sentildealando la senten-cia que laquola peticioacuten del trabajador de un permiso para el traslado de residencia habitual se convierte permiacutetaseme la referencia cinematograacutefica a Alfred Hitchcock en el ldquoMacguffinrdquo del presente pleito esto es una excusa argumental que motiva a los personajes y al desarrollo de una historia pero carece de relevancia por siacute misma La peticioacuten inicial del trabajador para obtener el permiso de dos diacuteas y la negativa de la empresa es la que inicia el conflicto pero en realidad no es el permiso en siacute el que desen-cadena la decisioacuten del despido sino que [hellip] es la circunstancia de que el trabajador formule su peticioacuten como una exigencia sustentada en un derecho reconocido en el convenio colectivo de aplicacioacuten y no como una mera peticioacuten sobre la que el empresario puede decidir discrecionalmente lo que lleva [a la] empresa a intentar convencer al trabajador de alcanzar un acuerdo sobre la terminacioacuten de la relacioacuten laboral y ello sobre el presupuesto de entender que el hecho de que un trabajador quiera hacer valer los derechos que le asisten con arreglo al convenio colectivo frente a las directrices empresariales supone por una parte que el trabajador en realidad no se encuentra a gusto en la empresa y sobre todo consti-tuye un indicio de que en el futuro podraacuten surgir nuevas peticiones de adecuacioacuten de su prestacioacuten de servicio a la regulacioacuten del convenio colectivo lo que determina la necesidad de que ese trabajador termine su relacioacuten laboral siendo por ello que ante la imposibilidad de convencer al trabajador de alcanzar un acuerdo por su insistencia en seguir prestando servicio se decide acordar el despido [hellip] Lo que tenemos es una reaccioacuten de la empresa contra la actitud reivindicativa del trabajador demandan-te que lo convierte permiacutetaseme la expresioacuten en un trabajador ldquopotencialmente problemaacuteticordquo ante la posibilidad de nuevas reivindicaciones futurasraquo Por dicho motivo concluye apreciando la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad

134 Al respecto se ha sentildealado que laquoentre el mero recordatorio de una deuda sin ninguna dosis de reclamar su pago y el puro acto de exigir de forma inexorable este hay una serie de posibilidades interme-dias en las que debe entenderse que hay reclamacioacutenraquo Albadalejo Garciacutea Manuel laquoArtiacuteculo 1973 (Prescripcioacuten de acciones) de ldquoComentarios al Coacutedigo civilrdquoraquo Revista de derecho privado vol 61 nuacutem 11 1977 p 989 cit en Orozco Pardo Guillermo La interrupcioacuten de la prescripcioacuten extintiva en el derecho civil [tesis doctoral Universidad de Granada] httpsdigibugugreshandle104816357 1984 p 465

135 Orozco Pardo Guillermo La interrupcioacuten de la prescripcioacuten extintivahellip (Bibl cit) pp 466 y 467 De hecho la segunda acepcioacuten del verbo laquoreclamarraquo seguacuten el Diccionario de la Real Academia Espantildeola es laquopedir o exigir con derecho o con instancia algoraquo De esta forma podemos observar que la definicioacuten lleva impliacutecita la inclusioacuten del requisito anteriormente aludido el ejercicio de un derecho

la existencia de un derecho sin el acto volitivo de una verdadera reclamacioacuten a la persona obligadardquo citando tambieacuten al respecto la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 1928 136

Un criterio que resulta absolutamente ilustrativo para identificar queacute debe considerarse como reclamacioacuten a tales efectos seriacutea aceptar como tal toda actuacioacuten que permitiriacutea la interrupcioacuten de la prescripcioacuten del dere-cho 137 es decir aquella susceptible de retener el derecho y no permitir su extincioacuten

Lo anterior nos conecta con el siguiente aspecto que merece ser anali-zado la forma que debe adoptar la reclamacioacuten para ser apreciada como tal 138 La propia doctrina civilista claacutesica ha restado relevancia al medio em-pleado siempre que se tenga presente que la reclamacioacuten debe ser suscepti-ble de ser probada 139 En esta liacutenea la jurisprudencia no ha negado virtuali-dad a estos efectos por ejemplo a actuaciones absolutamente antiformalistas como podriacutean ser las conversaciones telefoacutenicas entre los letrados de las par-

136 STS [Sala Primera] 7731968 de 6 de diciembre137 Esta interpretacioacuten es ademaacutes congruente con nuestra propia cultura juriacutedica No era habitual la

inclusioacuten de las reclamaciones extrajudiciales en los ordenamientos juriacutedicos extranjeros aunque siacute se trataba de una cuestioacuten absolutamente enraizada en nuestro Derecho Asiacute incluso antes del reconocimien-to expliacutecito de las reclamaciones extrajudiciales en el CC algunos pronunciamientos ya habiacutean considera-do la eficacia de tales actuaciones (SSTS de 5 de octubre de 1854 de 12 de febrero de 1875 y de 7 de di-ciembre de 1885) reconocieacutendosele desde la STS de 9 de abril de 1988 incluso efectos interruptivos de la prescripcioacuten De hecho algunos pronunciamientos jurisprudenciales (SSTS de 5 de octubre de 1892 y 23 de febrero de 1893) ya aludiacutean a la inclusioacuten en las Partidas de antecedentes de reconocimiento de la efi-cacia a estos efectos de las reclamaciones no solo judiciales sino tambieacuten a las realizadas laquoprivadamente entre amigos a avenidoresraquo Orozco Pardo Guillermo La interrupcioacuten de la prescripcioacuten extintivahellip (Bibl cit) p 463

138 El criterio de la forma ha centrado de forma significativa la atencioacuten de la doctrina judicial en lo que se refiere a la garantiacutea de indemnidad Al respecto veacutease Salido Banuacutes Joseacute Luis laquoNulidad del despido por vulneracioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Principio de indemnidad) SJS Nuacutem 33 Barcelona 9 septiembre 2014 (AS 2014 2176)raquo Nueva revista espantildeola de derecho del trabajo nuacutem 173 pp 329-340 2015 No obstante como se expondraacute a continuacioacuten entendemos que no debe ser determinante

139 Como sentildeala la STS [Sala Primera] 7462008 de 21 de julio RC 6982002 laquola interrupcioacuten de la prescripcioacuten es una forma de mantener la vigencia del derecho porque el efecto extintivo propio de la prescripcioacuten deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la accioacuten o reclamado el dere-cho antes de la llegada del plazo [hellip] El Coacutedigo Civil introdujo la reclamacioacuten extrajudicial como forma de interrumpir la prescripcioacuten Constituye un acto de naturaleza conservativa que tiene como finalidad la defensa del mismo derecho por lo que no puede hablarse de interpretacioacuten extensiva como hace el re-curso cuando se considera que se ha producido un auteacutentico acto de interrupcioacuten puesto que se trata de un acto ligado al principio de defensa lo que debe determinarse es pues si dicha interrupcioacuten tuvo o no lugar [hellip] Para que se produzca una interrupcioacuten extrajudicial no se requiere que se formulen las recla-maciones por escrito ni que asuman ninguna forma otra cosa seraacute la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actosraquo En este mismo sentido veacutease Orozco Pardo Guillermo La interrupcioacuten de la prescripcioacuten extintivahellip (Bibl cit)

tes 140 Por este mismo motivo deben considerarse susceptibles de proteccioacuten las reclamaciones de todo tipo dirigidas contra el empleador 141 incluidas las verbales 142 (sin perjuicio de la obvia dificultad probatoria) ya sea de forma directa o mediata 143 De este modo puede concluirse que la forma a traveacutes de la que se vehicule la reclamacioacuten no debe constituir un liacutemite para su va-lidez como tal 144

140 STS [Sala Primera] 1401983 de 10 de marzo141 Como se ha sentildealado la forma de la reclamacioacuten debe ser interpretada de forma flexible ha-

bieacutendose aceptado como tal por ejemplo la remisioacuten de correos (SJS10 de Valencia 3252018 de 17 de septiembre Autos 7462017) o el enviacuteo de una carta (STSJ Cantabria 6772018 de 9 de octubre rec 5032018) Ademaacutes la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad no desapareceraacute cuando el receptor de la reclamacioacuten no tenga una capacidad absolutamente autoacutenoma para reconocer lo solicitado Un supuesto de gran intereacutes relacionado con lo anterior fue resuelto por la STSJ Murcia 6732019 de 5 de junio de 2019 rec 1312019 referido al supuesto de una trabajadora que formula una reclamacioacuten previa contra su empleador (la Universidad de Murcia) solicitando que se declare la existencia de fraude en la contratacioacuten y en consecuencia el caraacutecter indefinido no fijo de la relacioacuten laboral Se argumenta de contrario que dicha reclamacioacuten (que debemos insistir se formula de forma potestativa al no tratarse ya de un acto preceptivo desde la aprobacioacuten de la LPAC motivo que nos lleva a analizar este supuesto en el presente epiacutegrafe y no dentro del referido a las actuaciones previas necesarias) no puede encontrarse protegida por la garantiacutea de indemnidad en tanto que el empleador no teniacutea capacidad para reconocer por siacute mismo la condicioacuten de indefinida no fija a la solicitante (sin previa declaracioacuten judicial) por ser una posibilidad vetada por el apartado segundo de la disposicioacuten adicional trigeacutesima cuarta de la Ley 32017 de 27 de junio de Presupuestos Generales del Estado para el antildeo 2017 (dicho apartado establece en su inciso final que laquolos oacuterganos de personal citados no podraacuten atribuir la condicioacuten de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administracioacuten respectiva salvo cuando ello se derive de una resolucioacuten judicialraquo) Sin embargo la citada resolucioacuten aprecia que lo expuesto no impide que el oacutergano judicial aprecie y determine la existencia de una vulneracioacuten de derechos fundamentales No puede obviarse que con in-dependencia de que el empleador pueda o no acceder a lo solicitado seraacute eacutel quien deberaacute responder de las consecuencias en caso de que finalmente se ejercite una accioacuten judicial En este mismo sentido veacutease Arguumlelles Blanco Ana Rosa laquoLa garantiacutea de indemnidad por reclamar la conversioacuten del contrato temporal en indefinido Comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social) de 12 de julio de 2019 (AS 2019 2015)raquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 229 pp 303-311 2020

142 Es el caso de la STSJ Paiacutes Vasco de 14 de septiembre de 2004 rec 13502004 la SJS3 de Ovie-do 3752018 de 23 de agosto Autos 3972018 la STSJ AndaluciacuteaGranada 9802013 de 8 de mayo de 2013 rec 6252013 o la STSJ Murcia 962018 de 31 de enero rec 7752017 Regresamos de nuevo al Diccionario de la Real Academia Espantildeola cuya sexta acepcioacuten del verbo laquoreclamarraquo alude de manera indistinta a las acciones instrumentadas de forma verbal o por escrito

143 No puede suponer un obstaacuteculo que la reclamacioacuten no se interponga directamente ante el empre-sario sino a traveacutes de sus representantes Es el caso por ejemplo del trabajador que presenta su reclama-cioacuten ante la gestoriacutea o asesoriacutea de la empresa Entendemos que tales actuaciones (nada infrecuentes) no pueden excluir en modo alguno la virtualidad de la garantiacutea de indemnidad especialmente cuando tales entidades funcionan como intermediarios entre el empleador y sus trabajadores En sentido contrario se pronuncia sin embargo la STSJ Galicia 14912016 de 9 de marzo rec 522016 No obstante entende-mos que dicha conclusioacuten es errada especialmente a la vista del papel que en la praacutectica vienen a desem-pentildear las asesoriacuteas y gestoriacuteas a las que en muchas ocasiones suelen remitir los empresarios a sus traba-jadores para la realizacioacuten de todo tipo de traacutemites burocraacuteticos tales como solicitudes de certificados recogida de documentacioacuten laboral etc

144 Sobre el criterio antiformalista que debe regir debe destacarse la doctrina contenida en la STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros que precisamente aborda el supuesto de una ley belga que supeditaba la validez de la actuacioacuten de denuncia a la adoptacioacuten de una forma deter-

Ahora bien aunque la STC 552004 hace referencia al supuesto de una comunicacioacuten privada no parece que haya motivo alguno que limite a ese concreto mecanismo la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad Existen mu-chas otras herramientas a traveacutes de las que puede agotarse el intento de solu-cioacuten amistosa del problema y que deben obtener la misma tutela La jurispru-dencia constitucional no establece en absoluto que las medidas de solucioacuten amistosa del conflicto deban quedar protegidas exclusivamente cuando se arti-culen de alguna manera determinada Sin duda en pos de su eficacia la garan-tiacutea de indemnidad debe trascender los meros criterios formalistas especial-mente en lo atinente a las medidas de prevencioacuten del litigio 145

Esta interpretacioacuten es coherente con el impulso que en los uacuteltimos antildeos ha tratado de dar el legislador a los distintos mecanismos de solucioacuten extraju-dicial de conflictos Esta voluntad se sustenta no solamente en la consideracioacuten altamente positiva que recibe la cultura de resolucioacuten de conflictos por las propias partes enfrentadas 146 sino tambieacuten en la necesidad de desjudicializar los litigios para agilizar la Administracioacuten de Justicia Y es que la evidente saturacioacuten que sufren los oacuterganos judiciales no permite que los procedimientos puedan resolverse con la celeridad que seriacutea deseable y ello naturalmente di-ficulta el cometido de ofrecer una justicia de calidad (problema que afecta es-pecialmente al aacutembito social)

En estas condiciones resulta perfectamente razonable que la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad deba extenderse a otras actuaciones tales como la mediacioacuten 147 El mismo criterio debe aplicarse al resto de mecanismos por los

minada El TJUE descarta dicha posibilidad apostando por la necesidad de una interpretacioacuten expansiva de la norma que asegure la eficacia del derecho En este sentido veacutease Rodriacuteguez Escanciano Susana laquoLa extensioacuten de la garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)

145 Especialmente ilustrativa a este respecto resulta la ya citada STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros Recordemos que la actora se limitoacute a comunicar de manera informal a una aspirante a un puesto de trabajo que no habiacutea sido contratada por el hecho de encontrarse embarazada Como consecuencia de ello fue finalmente despedida Esta sentencia se posiciona a favor de dejar de lado cualquier interpretacioacuten de derechos fundamentales que pueda amparar su vulneracioacuten con apoyo en meros formalismos y ello al objeto de evitar la aparicioacuten de espacios de impunidad que puedan suponer un obstaacuteculo respecto de la plena vigencia de tales derechos Se postula asiacute una aspiracioacuten cla-ramente expansiva y manifiestamente antiformalista tratando de cubrir cualquier laguna que pueda surgir derivada del propio desarrollo de las relaciones laborales En este sentido veacutease Saacutenchez Trigueros Carmen y Folgoso Olmo Antonio laquoProteccioacutenhellipraquo (Bibl cit) En la misma liacutenea veacutease tambieacuten Meleacutendez Morillo-Velarde Lourdes laquosect138 El trabajador que apoyahellipraquo (Bibl cit) Sin embargo es cierto que algunos pronunciamientos judiciales continuacutean resistieacutendose a dicha posibilidad como indica Baviera Puig Inmaculada laquoEl alcance de los actos preparatorios en la garantiacutea de indemnidad Comen-tario a la STSJ de Cantabria de 26 de junio de 2019 (AS 20192255)raquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 232 pp 307-314 2020

146 Baz Tejedor Joseacute Antonio laquoDesafiacuteos para la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)147 Sobre este mecanismo de composicioacuten de los conflictos veacutease Aacutelvarez Cuesta Henar laquoLa

mediacioacuten laboral a partir de la Ley 52012raquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social

que se trate de perseguir un resultado amistoso que evite el proceso tales como los supuestos de conciliacioacuten no preceptiva o incluso de interposicioacuten de re-clamaciones previas cuando estas no son obligatorias Debe recordarse que tras la aprobacioacuten de la LPAC se ha eliminado la obligatoriedad de agotar la viacutea previa en los supuestos de naturaleza laboral Por lo tanto este tipo de actuacio-nes ya no quedaraacuten protegidas en su condicioacuten de actos necesarios para acudir al proceso (condicioacuten ya aludida en la priacutestina STC 141993) sino al amparo de la doctrina contenida en la STC 552004 en su condicioacuten de actos potestativos

Similar conclusioacuten debe alcanzarse respecto del arbitraje que ha sido considerado como un laquoequivalente jurisdiccionalraquo ya que laquoa traveacutes suyo las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccioacuten [hellip] esto es la obtencioacuten de una decisioacuten al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgadaraquo 148 Al someterse las partes al arbitraje renuncian a la tutela judicial (si bien solo a priori ya que el acceso a los tribunales queda abierto para los supuestos de impugnacioacuten del laudo arbitral) aceptando un procedimiento de evitacioacuten del proceso y alternativo al mismo 149 En estos supuestos no obs-tante la propia doctrina ya ha destacado la existencia de dificultades antildeadidas a la hora de acreditar indicios de represalia cuando para acudir a este tipo de procedimientos se precisa de la previa suscripcioacuten del compromiso arbitral 150

En los mismos teacuterminos podriacutea hablarse de la inclusioacuten en el aacutembito de la negociacioacuten colectiva (tanto sectorial como empresarial) de los protocolos de pre-vencioacuten del acoso 151 En estas normas convencionales se preveacute la posibilidad de que dicho acoso sea denunciado tanto por la viacutectima como por terceros Se trata de mecanismos absolutamente voluntarios pero que establecen mecanismos con-venientes de resolucioacuten de tales conflictos en el aacutembito interno de la empresa

No obstante con relativa frecuencia estas denuncias encontraraacuten protec-cioacuten en el aacutembito de otros derechos fundamentales como la prohibicioacuten de dis-criminacioacuten por sexo o el derecho a la integridad fiacutesica y moral La considerable abundancia de previsiones convencionales respecto de la necesidad de establecer mecanismos de denuncias internas para combatir las distintas modalidades de

nuacutem 123 pp 109-132 2016 Ademaacutes merece ser destacado que su virtualidad viene siendo muy defen-dida incluso en el aacutembito penal como sentildeala Palacio Saacutenchez-Izquierdo Joseacute Ricardo laquoArs defen-dendi (memorias de un abogado penalista)raquo Revista Abogaciacutea Espantildeola 106 2017

148 STC 621991149 Casas Baamonde Mariacutea Emilia laquoTutela judicial efectiva y garantiacuteahellipraquo (Bibl cit)150 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)151 Entre otros hacemos referencia al protocolo de prevencioacuten y tratamiento de situaciones de acoso

sexual y por razoacuten de sexo y acoso discriminatorio aprobado por el art 118 del XIX Convenio colectivo general de la industria quiacutemica (BOE de 8 de agosto de 2018) o el protocolo de prevencioacuten contra el aco-so aprobado por el art 71 del Convenio colectivo de Repsol Butano SA (BPE de 20 de agosto de 2018)

acoso 152 se ha visto favorecida sin duda alguna por la LOI que establece la obligacioacuten de elaborar y aplicar un plan de igualdad (art 45) 153 Dentro del con-tenido de estos planes se incluye el establecimiento de medidas de prevencioacuten del acoso sexual y por razoacuten de sexo (art 462i) Ademaacutes se preveacuten determina-das medidas especiacuteficas para prevenir tales praacutecticas como el establecimiento de laquoprocedimientos especiacuteficos para su prevencioacuten y para dar cauce a las denuncias o reclamacionesraquo (art 481) Estas medidas tambieacuten han tenido su reflejo en el aacutembito de las administraciones puacuteblicas en cuyo seno se preveacute la obligacioacuten de negociar protocolos de actuacioacuten frente al acoso sexual que deberaacuten de asegurar el tratamiento reservado de las denuncias y la identificacioacuten de las personas res-ponsables de atender a las trabajadoras que formulen una queja interna (art 62)

Fuera del aacutembito de las medidas exclusivamente referidas al acoso sexual y por razoacuten de sexo debe destacarse la relevancia de la Comunicacioacuten de 8 de no-viembre de 2007 de la Comisioacuten al Consejo y al Parlamento Europeo por la que se transmite el Acuerdo Marco europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo y en la que se indica expresamente que se aspira a laquoprevenir y en caso necesario gestionar problemas de intimidacioacuten acoso sexual y violencia fiacutesica en el lugar de trabajoraquo En el citado Acuerdo Marco de 26 de abril de 2007 se incluye un apartado cuarto destinado a laquoprevenir identificar y hacer frente a las situaciones de acoso y violenciaraquo en el que se establece la obligacioacuten empresarial de especi-ficar los procedimientos a seguir figurando entre ellos una laquofase informal en la que una persona en quien confiacutean tanto la direccioacuten como los trabajadores ofrece ayuda y asesoramientoraquo Ademaacutes se sentildeala que los procedimientos se consideran adecuados cuando se procede con la necesaria discrecioacuten no se revela informa-cioacuten a partes no involucradas se investigan las denuncias sin demora etc

Obviamente estos mecanismos perderiacutean toda su virtualidad si se permi-tiese despedir al trabajador que acudiese a estas viacuteas en lugar de proceder di-rectamente ante la jurisdiccioacuten En consecuencia no parece justificado restar proteccioacuten a los trabajadores que agotan esta posibilidad en lugar de judiciali-zar directamente la situacioacuten que sufren por lo que la adopcioacuten de cualquier tipo de represalia contra los trabajadores que acuden a estos mecanismos debe ser declarada lesiva de la garantiacutea de indemnidad 154 Del mismo modo resulta

152 Puede citarse por ejemplo el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercanciacuteas por carretera (BOE 29 de marzo de 2012 art 53) o el XXI Convenio colectivo de aacutembito estatal para las industrias extractivas industrias del vidrio industrias ceraacutemicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales (BOE de 23 de noviembre de 2018 art 57)

153 Es cierto que la obligacioacuten a elaborar un plan de igualdad se limita a las empresas de maacutes de 50 trabajadores salvo que por convenio colectivo se prevea la obligacioacuten para empresas con menos empleados

154 En este sentido se ha pronunciado la STSJ Navarra 422016 de 21 de enero rec 5542014 y la STSJ Madrid 3652016 de 3 de mayo rec 2582016 Tambieacuten se consideran que deben quedar protegidas

razonable que la misma proteccioacuten se otorgue a los trabajadores que realizan su queja ante los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores o ante los delegados de prevencioacuten en su aacutembito al objeto de que se traslade esa reivindicacioacuten a la empresa o para que ejerciten ellos mismos la accioacuten judi-cial dada la legitimacioacuten que ostentan en el aacutembito de sus competencias 155

Existen muchos otros aacutembitos en los que los convenios colectivos atribu-yen a las comisiones paritarias competencias para mediar entre las partes 156 si bien en la gran mayoriacutea de ellos se atribuye dicha competencia respecto de conflictos de caraacutecter colectivo y no individual

Al respecto resulta ilustrativo el anteriormente aludido VI Convenio Ge-neral del Sector de la Construccioacuten que no agota con su art 36 su convenci-miento acerca de las bondades de alcanzar una solucioacuten paciacutefica a los conflic-tos El mismo planteamiento vuelve a emerger cuando se trata de especificar las funciones de la Comisioacuten Paritaria la cual podraacute

hellip a instancia de alguna de las partes mediar yo intentar conciliar en su caso y previo acuerdo de estas y a solicitud de las mismas arbitrar en cuantas ocasiones y conflictos todos ellos de caraacutecter colectivo puedan suscitarse en la aplicacioacuten del presente Convenio (art 1081c) 157

Resulta loacutegico que la proteccioacuten constitucional abarque a los trabajadores que en lugar de acudir directamente a la jurisdiccioacuten tratan de agotar todas estas viacuteas especialmente cuando han sido pactadas o recomendadas en el aacutem-bito de la negociacioacuten colectiva lo cual implica necesariamente que han sido suscritas por la parte empresarial

b) Conexioacuten directa con el proceso

Sin embargo la STC 552004 no se limita a exigir que haya una reclama-cioacuten sino que requiere la concurrencia de otro requisito dicha reclamacioacuten

las denuncias internas de acoso con independencia de que no exista protocolo en la empresa al respecto o existiendo este no se haya acudido a este por el trabajador denunciante (STSJ Valencia 27312017 de 7 de noviembre rec 24602017)

155 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)156 Sin aacutenimo de exhaustividad puede hacerse referencia al II Convenio colectivo estatal de contact

center (BOE de 12 de julio de 2017 art 81d) Convenio colectivo de las empresas y personas trabajadoras de perfumeriacutea y afines (BOE de 20 de agosto de 2019 art 842) VI Convenio colectivo general de ferralla (BOE de 14 de marzo de 2019 art 51b) Convenio colectivo de empresas proveedoras civiles privadas de traacutensito aeacutereo de mercado liberalizado y sujetas a reacutegimen concesional (BOE de 14 de agosto de 2018 art 131) etc

157 Esta norma igualmente se remonta al I Convenio Colectivo General del Sector de la Construccioacuten (BOE de 20 de mayo de 1992) si bien este antecedente queda limitado a los conflictos de caraacutecter colectivo

debe ir directamente encaminada al ejercicio del proceso De lo expuesto se desprende claramente que seraacute el trabajador quien deberaacute acreditar que concu-rre dicha situacioacuten esto es que la comunicacioacuten remitida a la empresa es solo un paso maacutes dentro de un camino del que el acceso al proceso es un momento necesariamente posterior ndashes decir que resultaraacute inevitable en caso de que el conflicto no se logre resolver de manera amistosa 158

Alguacuten sector doctrinal ha sentildealado que la locucioacuten laquodirectamente enca-minadaraquo deberaacute ser objeto de una interpretacioacuten restrictiva con el fin de impe-dir que pueda quebrarse la conexioacuten entre la garantiacutea de indemnidad y el dere-cho fundamental a la tutela judicial efectiva y asiacute evitar el laquodesbordamiento de los liacutemites razonables de la tutelaraquo 159

En todo caso parece razonable concluir que el trabajador podraacute acudir a cualesquiera mecanismos que permitan acreditar de manera maacutes o menos niacute-tida que su intencioacuten final es la de acudir al proceso y que la remisioacuten de la comunicacioacuten es solo un paso previo Esto podraacute demostrarse de muy distintas maneras ndashsin que se trate de un numerus claususndash entre las que se encontraraacute la advertencia expliacutecita de que se acudiraacute a la jurisdiccioacuten en caso de no obte-ner una solucioacuten amistosa pero tambieacuten otros supuestos como por ejemplo que la comunicacioacuten haya sido remitida por abogado (pues esto supondriacutea un indicio bastante claro de que el acceso al proceso se baraja como un paso pos-terior) o referencias impliacutecitas a la judicializacioacuten del conflicto 160 Indudable-

158 Todoliacute Signes plantea cuaacutel debe ser el criterio para diferenciar entre una reclamacioacuten interna (a priori desprotegida) y una reclamacioacuten extrajudicial (protegida) considerando la existencia de dos postu-ras al respecto la primera objetiva residencia la proteccioacuten en el objetivo final perseguido por el trabaja-dor la segunda subjetiva lo hace en la percepcioacuten del empresario Al respecto veacutease Todoliacute Signes Adriaacuten laquoLa garantiacutea de indemnidad ante denuncias en la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social e in-ternas en la empresa anaacutelisis de un quiero y (a veces) no puedo en la doctrina judicialraquo Revista de Traba-jo y Seguridad Social Centro de Estudios Financieros nuacutem 449-450 pp 89-114 2020 Sin embargo a continuacioacuten sostiene que la postura objetiva permitiriacutea la extensioacuten de la proteccioacuten a comentarios relati-vos al ejercicio de la accioacuten aunque estos no llegasen a oiacutedos del empleador siendo una tesis que no po-demos compartir en tanto que consideramos que si el empresario no tiene conocimiento de la reclamacioacuten difiacutecilmente puede represaliarla

160 Han sido consideradas como tales la solicitud de un trabajador de que se le notifique por escrito la denegacioacuten de un permiso para proceder laquoen su casoraquo a su reclamacioacuten judicial (STSJ Valencia 31612017 de 5 de diciembre rec 27392017 y STSJ Galicia 4692018 de 12 de enero rec 41982017) o haberse presentado en las oficinas de la empresa con una amiga abogada para reclamar la documenta-cioacuten de un accidente (STSJ Valencia 6972017 de 20 de marzo rec 31292016) En sentido contrario algunos pronunciamientos han rechazado la existencia de indicios en el caso de una trabajadora que ma-nifestoacute al empleador laquoque si de aquiacute al lunes no se le habiacutea pagado todo lo que se le debiacutea tendriacutea noticias de su abogadoraquo (STSJ Valencia 19922015 de 13 de octubre rec 20962015) o en el caso de una trabaja-dora cuyo marido le comunicoacute a la empleadora que aquella laquoiba a acudir a un abogadoraquo tras lo que fue despedida Se trata en estos uacuteltimos casos de decisiones con las que discrepamos absolutamente ya que

mente el hecho de que con posterioridad se termine ejercitando la accioacuten ju-dicial constituiraacute tambieacuten un elemento de gran solidez Tambieacuten se ha considerado un indicio de la conexioacuten entre la reclamacioacuten y el ulterior proce-so la indicacioacuten de la normativa infringida (STS de 19 de abril de 2013 RCUD 22552012) 161

Por otra parte como se ha indicado que la carta sea remitida por abogado no constituye en modo alguno un requisito fundamental No parece existir ninguacuten motivo que justifique que la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad a la que hace referencia la STC 552004 quede excluida en supuestos en que la comunicacioacuten sea dirigida a la empresa por un graduado social representante sindical o incluso personalmente 162

Ademaacutes debe resaltarse que la sentencia analizada establece que la in-tencioacuten de acudir a la jurisdiccioacuten pueda deducirse de las actuaciones previas laquosin dificultadraquo Con respecto a ello algunos autores han subrayado la palabra laquodeducirraquo aclarando que no se exige que se advierta de manera expliacutecita la posibilidad de acudir a los tribunales 163 No pareceriacutea razonable que el otorga-miento de la proteccioacuten constitucional dependiese tan solo del hecho de haber-se incluido una mera oracioacuten adicional en la comunicacioacuten remitida 164

133 Escenario actual

Sin lugar a dudas es en este punto donde se encuentra el mayor debate doctrinal y judicial en cuanto a los liacutemites de la garantiacutea de indemnidad En

entendemos que exigir la alusioacuten auacuten maacutes expliacutecita al inicio de acciones judiciales supondriacutea una restric-cioacuten desproporcionada de la garantiacutea de indemnidad

161 Sin embargo la cita de la normativa vulnerada no puede convertirse en condicioacuten imprescindible para entender que nos encontramos ante una reclamacioacuten vinculada al proceso en tanto que esto otorgariacutea mayor proteccioacuten a las reclamaciones elaboradas por trabajadores con mayores conocimientos juriacutedicos con lo que se amparariacutea una interpretacioacuten laquoelitistaraquo de la garantiacutea de indemnidad Al respecto veacutease Todoliacute Signes Adriaacuten laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 110

162 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferre Mercedes laquoGarantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)163 Ibidem164 Especial intereacutes tienen los supuestos en el trabajador expresamente manifiesta al empresario su

rechazo a la viacutea judicial lo que se ha empleado en algunos casos para desconectar la reclamacioacuten del de-recho a la jurisdiccioacuten (es el caso de la STSJ Aragoacuten 712012 de 22 de febrero rec 282012 en un su-puesto en que el trabajador manifestoacute que el riesgo de terminar en los tribunales le horrorizaba habiendo huido siempre de eacutel) Sin embargo distintos argumentos permitiriacutean alcanzar la conclusioacuten contraria En primer lugar que no resultariacutea difiacutecil apreciar que detraacutes de esa referencia del trabajador no se encontrase maacutes que una advertencia velada precisamente en sentido contrario como sostiene Todoliacute Signes Adriaacuten laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) En segundo lugar que precisamente esa postura ratifica la apuesta decidida por la viacutea de resolucioacuten extrajudicial de los conflictos a la que la STC 552004 opta por conceder una especial proteccioacuten

este lugar se ubica la decidida frontera entre quienes abogan de un lado por la extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad a las reclamaciones formuladas por trabajadores y de otro lado por el rechazo a esta posibilidad en tanto que consideran que supondriacutea desvincular de manera definitiva la proteccioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

En concreto el debate existe respecto de aquellas actuaciones del traba-jador en las que pese a existir un ejercicio de un derecho no se realiza ningu-na advertencia expresa en cuanto a la posibilidad de acudir a un ulterior proce-so ni se remite la comunicacioacuten por abogado etc siendo inmediatamente represaliado por el empleador Se trata en definitiva de aquellos supuestos en los que no puede afirmarse que del ejercicio del derecho se desprenda laquosin dificultadraquo que se encontraba laquodirectamente encaminad[o]raquo al ejercicio del derecho ndashen teacuterminos de la STC 552004

a) Tratamiento judicial y doctrinal predominante

De la doctrina contenida en la STC 552004 parece concluirse a priori y a sensu contrario que deben quedar excluidas del aacutembito de la garantiacutea de in-demnidad aquellas actuaciones que pese a ser ejercitadas por los trabajadores en defensa de sus derechos no se encuentran conectadas con el acceso a los tribuna-les 165 Se ha considerado en este sentido que no cualquier queja de un trabajador puede activar la proteccioacuten correspondiente a nuestra figura y que dicha protec-cioacuten deberiacutea limitarse exclusivamente a las reclamaciones extrajudiciales directa-mente vinculadas con el derecho fundamental de acceso a los tribunales 166

Esta es la liacutenea que parecen haber adoptado tanto el TC como el TS en tanto que rechazan que cualquier comunicacioacuten del trabajador a su empresario en reclamacioacuten de sus derechos pueda suponer automaacuteticamente la activacioacuten de la garantiacutea de indemnidad Asiacute por ejemplo la STC 3262005 rechaza la vulneracioacuten del derecho en el supuesto en que un trabajador habiacutea venido exi-giendo el establecimiento de maacutes medios para realizar su trabajo La sentencia rechaza que tal actuacioacuten merezca proteccioacuten constitucional dado que no es equiparable a una accioacuten judicial

La remisioacuten de escritos al empresario en solicitud de mayores medios ma-teriales no puede considerarse el ejercicio de una accioacuten judicial o una reclama-

165 Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa tutela del trabajador frente a represaliashellipraquo (Bibl cit)166 Pentildeacoba Rivas Eduardo y Vidal Loacutepez Pere laquoGarantiacutea de indemnidad necesaria conexioacuten

causal de una represalia empresarial con la conducta del trabajador de ejercicio del derecho a la tutela ju-dicial o preparativa o previo al mismoraquo La Ley Digital 4083 p 8 2014

cioacuten administrativa o un acto preparatorio de una accioacuten judicial que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantiacutea de indemnidad de-rivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva 167

En sentido ideacutentico se ha pronunciado tambieacuten la STS de 19 de abril de 2013 RCUD 22552012 que hace referencia al supuesto de una trabajado-ra que veniacutea solicitando de forma reiterada un cambio de turno en su empresa e incluso presentoacute un escrito de queja ante el comiteacute de empresa La resolucioacuten desestima el recurso por no concurrir la necesaria contradiccioacuten si bien obiter dicta indica que

Una actuacioacuten de reivindicacioacuten interna en la empresa puede ser objeto de la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamacioacuten jurisdiccional pero no como ocurre en la sentencia recurrida cuando no consta este elemento del propoacute-sito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdiccioacuten derechos concretos supuesta o realmente lesionados

Dicho esto la sentencia destaca que tras haber transcurrido seis meses desde la presentacioacuten de la queja la actora no habiacutea iniciado ninguna accioacuten judicial lo que el TS utiliza para desvincular la reclamacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva

La conclusioacuten que se desprende de estos pronunciamientos es que no cualquier queja o desacuerdo permite la activacioacuten de la garantiacutea de indemni-dad El trabajador no recibiraacute proteccioacuten constitucional por la mera actividad de reivindicacioacuten sin que exista proyeccioacuten extramuros de la relacioacuten labo-ral 168 Las represalias derivadas de estas reivindicaciones deberaacuten evitarse y sancionarse pero no a traveacutes de la garantiacutea de indemnidad sino a traveacutes de los mecanismos previstos en la legislacioacuten laboral ordinaria 169 De esta manera debe tratarse de evitar laquoel peligro de que situaciones de mera legalidad ordina-ria terminen consideraacutendose de relevancia constitucionalraquo 170

Esta misma postura ha sido respaldada tambieacuten por algunos TSJ cuyos pronunciamientos confluyen en considerar que la frontera a partir de la cual no debe extenderse la garantiacutea de indemnidad se encuentra en las actuaciones rei-vindicativas planteadas por trabajadores al margen de todo formalismo y des-vinculadas de cualquier tipo de advertencia de desembocar en el acceso a la ju-risdiccioacuten Esta conclusioacuten tampoco se veriacutea modificada porque existan meras

167 STC 3262005168 Pentildeacoba Rivas Eduardo y Vidal Loacutepez Pere laquoGarantiacutea de indemnidad necesariahellipraquo (Bibl cit)169 Casas Baamonde Mariacutea Emilia laquoTutela judicial efectiva y garantiacuteahellipraquo (Bibl cit)170 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit) p 954

alusiones a que se va a hablar con un asesor o abogado de modo que esta situa-cioacuten tampoco justificariacutea la activacioacuten de la garantiacutea de indemnidad 171

A pesar de que no existe ninguna regulacioacuten que sustente (ni refute) esta postura un amplio sector doctrinal ha respaldado esta interpretacioacuten De ma-nera que la posicioacuten mayoritaria y maacutes asentada consiste en negar que deba ampliarse la garantiacutea de indemnidad a supuestos que a priori no parecen in-cluidos en los estaacutendares tradicionales de dicho derecho (ejercicio de accioacuten judicial etc) Ademaacutes en su apoyo se ha advertido que lo contrario equival-driacutea a una expansioacuten de la figura que supondriacutea laquouna desconexioacuten del derecho fundamental del que dicha garantiacutea nacioacuteraquo 172 Dicho de otra manera con una laquoexpansioacuten desmedidaraquo la garantiacutea de indemnidad

hellip corre el riesgo de quedar desnaturalizada en la medida en que su razoacuten de ser se halla precisamente en el derecho fundamental (la tutela judicial efecti-va) y no deberiacutea transformarse por obra y gracia del Alto Tribunal que estariacutea excedieacutendose de su aacutembito propio de actuacioacuten en un derecho autoacutenomo desli-gado del fundamental que le dio origen 173

Asimismo se ha denunciado el riesgo de que a partir de la garantiacutea de indemnidad por el ejercicio de la tutela judicial efectiva

hellip se construya una ldquogarantiacutea reivindicativa o por litigiosidadrdquo en la que resulte indiferente su conexioacuten con la tutela judicial y lo que se proteja en reali-dad no es la represalia del empresario contra el ejercicio de un derecho funda-mental (la tutela judicial efectiva en la priacutestina concepcioacuten de esta garantiacutea) sino la mera existencia de una represalia empresarial Con este planteamiento los cri-terios se invierten Se eleva a derecho fundamental el ser viacutectima de una represioacuten empresarial por el ejercicio de cualquier derecho tenga o no dimensioacuten constitu-cional y en definitiva se termina por considerar constitucional el derecho a no sufrir medidas empresariales cuya causa sea reactiva sin maacutes cualquiera que sea la naturaleza de la accioacuten que provoca dicha reaccioacuten 174

Siguiendo esta argumentacioacuten incluir las meras actuaciones reivindicati-vas internas dentro de la garantiacutea de indemnidad podriacutea generar un total des-bordamiento de la institucioacuten y desembocar en un error que Alonso Olea deno-

171 Borrajo Dacruz Efreacuten laquoGarantiacutea de indemnidad controversia preconstituida y despido obje-tivo improcedente comentario a la STSJ Andaluciacutea de 7 de junio de 2010raquo Actualidad laboral 17 pp 2036-2042 2010

172 Herraiz Martiacuten Mariacutea Sol El Despido Nulo Causas y Efectoshellip (Bibl cit) p 91173 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit) p 38174 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit) p 954

minoacute laquobanalizacioacuten del ejercicio de los derechos fundamentalesraquo 175 Esta situacioacuten terminariacutea degradando la vinculabilidad juriacutedica del derecho funda-mental y desactivando su fuerza moral 176 ademaacutes de que convertiriacutea al traba-jador en un laquosujeto ultraprivilegiadoraquo 177

Resumiendo los defensores de esta liacutenea concluyen que no todas las ac-tuaciones pueden encontrar acomodo en el derecho a la tutela judicial efectiva porque laquouna cosa es que se proteja el trabajador contra los actos del emplea-dor a lo que se destina toda la regulacioacuten laboral protectora y otra que todos los derechos legales presenten una dimensioacuten constitucionalraquo 178 Las actuacio-nes que queden excluidas de la garantiacutea de indemnidad deberaacuten resultar san-cionadas en el aacutembito de la legislacioacuten ordinaria sin encontrar proteccioacuten en las especiales garantiacuteas de los derechos fundamentales ndash salvo que afecten di-rectamente a alguno de estos

Podriacutea argumentarse que la regulacioacuten legal en materia laboral es insufi-ciente para proteger debidamente a los numerosos supuestos que seguacuten esta liacutenea no encontrariacutean acomodo en la garantiacutea de indemnidad en tanto que es laquocada vez maacutes proclive a la improcedencia del [despido] y con ello a un reacutegi-men alternativo entre indemnizacioacuten y readmisioacuten que queda en manos empresarialesraquo 179 Sin embargo en opinioacuten de la doctrina mayoritaria esto no justifica que el TC adopte un laquopapel de adalid de la nulidadraquo 180 en pos de pa-liar las insuficiencias legales No es cometido del TC solventar el problema que plantea laquola patente ldquoliberalizacioacutenrdquo o ldquodescausalizacioacutenrdquo del despidoraquo 181 declarando nulo todo despido por represalia Es al legislador a quien le corres-ponde resolver el conflicto existente entre la estabilidad de empleo y la conti-nuidad y viabilidad de la empresa

En conclusioacuten el planteamiento de base del sector doctrinal al que hace-mos referencia es que la garantiacutea de indemnidad ndashy por tanto el derecho funda-mentalndash no deacute cobertura automaacuteticamente a cualquier reclamacioacuten independien-

175 Alonso Olea Manuel laquoLa relacioacuten de trabajo y la libertad de expresioacutenraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social Tomo XVI pp 25-37 Madrid Civitas 1998 P 30

176 Valdeacutes Dal-Reacute Fernando laquoLos derechos fundamentales de la persona del trabajador entre la resistencia a su reconocimiento y la reivindicacioacuten de su ejercicioraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 2 pp 69-76 2003

178 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit) p 956179 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)

pp 146 y 147180 Ibidem181 Ibidem p 147

temente de su naturaleza Seguacuten este planteamiento en determinados supuestos la proteccioacuten constitucional resultariacutea absolutamente injustificada Salvando las distancias podriacutea decirse que del mismo modo que no toda infraccioacuten procesal provoca una vulneracioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no toda represalia resultaraacute relevante en teacuterminos de la garantiacutea de indemnidad

b) Pronunciamientos judiciales laquodisidentesraquo (i) necesidad de extender la garantiacutea de indemnidad

Como acabamos de ver la postura predominante es contraria a la inclu-sioacuten automaacutetica de las actuaciones meramente reivindicativas dentro del rango de actuaciones constitucionalmente protegidas Dada la contundencia con que se expresan a este respecto el TC el TS y tambieacuten la mayor parte de la doctri-na podriacutea pensarse que la cuestioacuten se encuentra cerrada y quedan descartadas otras viacuteas

Sin embargo los matices que contienen las resoluciones comentadas asiacute como la amplia resistencia planteada por algunas resoluciones judiciales aconseja replantear la cuestioacuten con una mayor profundidad

A tal efecto debemos comenzar aludiendo a la STSJ Paiacutes Vasco de 14 de septiembre de 2004 rec 13502004 que hace referencia a la reivindicacioacuten verbal de unas trabajadoras al objeto de ser remuneradas por las horas extraor-dinarias que veniacutean realizando tras lo cual fueron despedidas con efecto inme-diato La sentencia comienza reconociendo que en principio actuaciones de este tipo parecen quedar fuera del aacutembito de la tutela judicial efectiva en tanto que no concurre ninguacuten anuncio de ejercicio de acciones judiciales Sin em-bargo a continuacioacuten realiza una amplia argumentacioacuten que le lleva a sostener la necesidad de incluir esta actuacioacuten dentro del aacutembito de la garantiacutea de in-demnidad A tal objeto comienza sentildealando que laquorepugna al sentido juriacutedicoraquo que la mera reivindicacioacuten o discrepancia del trabajador con sus circunstancias laborales tenga como consecuencia el despido La sentencia reconoce la impo-sibilidad de separar la fundamentacioacuten juriacutedica de la realidad del propio entor-no laboral se trata de un centro de trabajo de reducidas dimensiones en el que un grupo de trabajadores manifiestan su reivindicacioacuten de mejoras laborales ante unas condiciones que estiman precarias

La sentencia considera razonable que cualquier actuacioacuten procesal en ejercicio de un derecho se produzca tras haberse intentado previamente su consecucioacuten en el seno de la empresa Lo contrario implicariacutea que los trabaja-dores formulariacutean demandas frente a su empresa sin siquiera haber planteado

previamente a su empresario sus reclamaciones Ademaacutes el deber de buena fe contractual ampara la necesidad de diaacutelogo dentro de la empresa en el trans-curso del cual el trabajador debe recibir un trato respetuoso con su dignidad y sus derechos Esto es algo que evidentemente no ocurre cuando cualquier discrepancia laboral termina traducieacutendose en un despido fulminante

El TSJ aclara por tanto que no se trata de alcanzar nuevos escalones den-tro del derecho a la tutela judicial efectiva sino de dilucidar si la represalia adoptada frente a una simple reivindicacioacuten supone una lesioacuten del citado dere-cho En el supuesto analizado se valora que las trabajadoras no se limitaron a discrepar de sus condiciones sino que de forma conjunta se enfrentaron al empleador laquocon pretensiones de beligeranciaraquo la cual teniacutea su razoacuten de ser en el total y generalizado desacuerdo con sus condiciones laborales Ante esta situa-cioacuten si el empresario adopta la represalia con el fin de evitar cualquier posible reclamacioacuten su actuacioacuten se debe declarar lesiva del derecho fundamental Ter-mina sentildealando la sentencia que otra interpretacioacuten implicariacutea efectuar una peli-grosa aceptacioacuten del sigilo del trabajador a la hora de reclamar sus derechos

Otro ejemplo dentro de esta liacutenea es la STSJ Madrid 4402007 de 9 de mayo rec 16082007 Esta resolucioacuten hace referencia a un trabajador que veniacutea quejaacutendose de forma reiterada de la existencia de numerosas jornadas sin des-canso y de la realizacioacuten de labores que excediacutean su categoriacutea profesional plan-teando estas quejas bien directamente bien a traveacutes de sus representantes unita-rios En respuesta a ello la empresa se limitaba a sentildealar que estudiariacutea la situacioacuten sin llegar a realizar ninguna actuacioacuten concreta hasta que finalmente el trabajador fue despedido La sentencia de instancia indica que no existiacutea mo-tivo alguno para el despido maacutes allaacute de que el trabajador resultaba molesto por las discrepancias que planteaba de forma reiterada y concluye declarando la improcedencia El Juzgado descarta que se haya vulnerado la garantiacutea de indem-nidad basaacutendose en el hecho de que no se habiacutean realizado actos previos y obli-gatorios al ejercicio de acciones judiciales El TSJ por el contrario siacute aprecia una lesioacuten de la garantiacutea de indemnidad entendiendo que no es determinante el hecho de que las reclamaciones se hayan realizado de forma directa (y no a tra-veacutes de abogado) ni tampoco el hecho de que no se haya indicado expresamente la intencioacuten de acudir a los tribunales Entiende dicha resolucioacuten ndashtras recordar la doble faceta de la garantiacutea de indemnidad reparadora y preventivandash que

Lo relevante en la tutela de la garantiacutea de indemnidad es la conducta de represalia por siacute misma con independencia del itinerario o futuro procesal enca-minado a la obtencioacuten de una resolucioacuten fundada en derecho Y lo relevante es esta conducta porque es el empresario el que indebidamente va extendiendo su poder disuasorio a una fase cada vez maacutes alejada del proceso Asiacute la extensioacuten

judicial de la tutela no va sino pareja y a la zaga de la extensioacuten que el empresario realiza allaacute donde situacutee su poder ilegiacutetimo represivo ante una reclamacioacuten del trabajador deberaacute operar el instrumento juriacutedico adecuado para eliminar de las relaciones laborales cualquier reticencia de los trabajadores a reclamar los dere-chos que les asisten por temor a represalias Tal instrumento no es otro que la garantiacutea de indemnidad en su faceta preventiva

Ademaacutes recordando que la dependencia constituye una nota esencial del contrato de trabajo el TSJ afirma que no puede permitirse que esta se traduzca en laquola subordinacioacuten el sometimiento total al empresario realizando la pres-tacioacuten del trabajo en las condiciones impuestas por el patroacuten sin ninguna queja ni reclamacioacutenraquo por temor a las consecuencias que ello le podriacutea acarrear La alternativa sentildeala estaacute precisamente en el diaacutelogo y en el acto de plantear al empresario abiertamente los desacuerdos para analizarlos conjuntamente y buscar soluciones Y en este marco

hellip la garantiacutea de indemnidad es el instrumento juriacutedico fundamental para eliminar de las relaciones laborales cualquier inhibicioacuten ante la justicia y para garantizar la efectividad real del Derecho del Trabajo modulando la subordina-cioacuten y la dependencia del trabajador y por tanto para limitar el poder del empre-sario en cuanto el mismo constituya una amenaza para la afirmacioacuten de los dere-chos de los trabajadores

A continuacioacuten debemos aludir a la STSJ AndaluciacuteaGranada 9802013 de 8 de mayo de 2013 rec 6252013 Esta sentencia resuelve el supuesto de una trabajadora que exigioacute verbalmente a la empleadora que le hiciera efectiva una compensacioacuten econoacutemica por las horas extraordinarias realizadas Esta actuacioacuten desembocoacute en una discusioacuten en el transcurso de la cual la empresa-ria le comunicoacute a la trabajadora que laquoen los pequentildeos comercios era costum-bre no pagar las horas extras y que no se las iba a pagarraquo que en caso de pre-tender cobrarlas se fuese laquoal Corte Ingleacutesraquo y que no queriacutea trabajadores que le reclamasen laquocada minuto trabajadoraquo Finalmente le comunicoacute a la trabajadora su fulminante e inmediato despido Interpuesta la correspondiente demanda el Juzgado la estima parcialmente declarando la improcedencia del despido Lle-ga a tal conclusioacuten pese a entender que el despido constituye una laquoevidente represalia por parte de la empleadora respecto a la legiacutetima reclamacioacuten por la trabajadoraraquo pues se sustenta en lo siguiente

Dicha reaccioacuten empresarial no lo ha sido contra el ejercicio de acciones judiciales ni contra aquel tipo de actos previos legalmente exigidos para accio-nar ni frente a quejas reclamaciones o denuncias administrativas formuladas en ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber sino frente al mero ejercicio de un derecho laboral de la actorahellip

hellip lo cual no se incluye dentro de la garantiacutea de indemnidad (conclusioacuten que se alinea con lo expuesto en el epiacutegrafe anterior) Sin embargo la STSJ revoca la sentencia del Juzgado y declara la nulidad del despido apreciando que la reclamacioacuten verbal de la trabajadora siacute debe incluirse dentro del aacutembito de proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad

La siguiente resolucioacuten que merece ser comentada es la STSJ Paiacutes Vasco 3982017 de 14 de febrero rec 1052017 Dicha resolucioacuten aborda la situa-cioacuten de una trabajadora que remite varios correos electroacutenicos realizando dis-tintas peticiones tras lo que es inmediatamente despedida consideraacutendose de aplicacioacuten la garantiacutea de indemnidad La sentencia comienza analizando nue-vamente la deseabilidad del agotamiento de las viacuteas previas sentildealando que ello puede ser beneficioso y perjudicial para el trabajador

hellip beneficioso porque dentro de la empresa puede solventarse la cuestioacuten obviando posibles actuaciones complejas posteriores y perjudicial porque pue-de esa peticioacuten tener el mismo efecto que la publicitacioacuten a traveacutes de instrumen-tos externos o ajenos a la empresa de la peticioacuten como es una reclamacioacuten judi-cial Y dentro de este efecto nocivo estaacute el que la empresa reactivamente pueda utilizar los mecanismos de cercenacioacuten de la incentivacioacuten o motivacioacuten o praacutec-tica de una posterior reclamacioacuten por parte del trabajador En definitiva conocida por la empresa la intencioacuten por esta puede obtenerse en una fase ad intra la mer-ma del acceso por parte del trabajador a los mecanismos de la tutela de sus dere-chos o realizar lo que graacuteficamente suele denominarse un laquoaviso a navegantesraquo

Existen otros tantos pronunciamientos de distintos TSJ que han conside-rado la necesidad de extender la proteccioacuten a este tipo de actuaciones 182

Llegados a este punto podriacutea pensarse que se trata exclusivamente de resoluciones ciertamente aisladas e incluso contrarias al criterio sentado por la jurisprudencia por lo que no merecen ser atendidas

No obstante lejos de dicha comprensioacuten lo cierto es que son un claro reflejo del debate existente en sede doctrinal respecto de la necesidad de exten-der la garantiacutea de indemnidad a las reclamaciones formuladas por los trabaja-

182 Asiacute se ha declarado que deben quedar amparadas por la garantiacutea de indemnidad situaciones tales como la de un trabajador que es despedido tras solicitar a la empresa el parte de accidente laboral incluso pese a que la sentencia no declara suficientemente acreditada la existencia de dicho accidente (STSJ An-daluciacuteaGranada 4022007 de 14 de febrero rec 32912006) ser despedido tras solicitar verbalmente el disfrute de su permiso por matrimonio (STSJ Cataluntildea 14372007 de 19 de febrero rec 76762006) ser despedido tras solicitar una reduccioacuten de jornada por guarda legal (STSJ Asturias 20182015 de 23 de octubre rec 18082015) ser despedido el mismo diacutea que consta que iba a solicitar la jubilacioacuten parcial (STSJ Cantabria 2602016 de 15 de marzo rec 10652015) o la formulacioacuten de una reclamacioacuten privada a la empresa reclamando unas diferencias salariales (STSJ CanariasTenerife 11192017 de 11 de diciem-bre rec 3462017)

dores en el aacutembito intraempresarial sin una conexioacuten niacutetida con la posibilidad de acudir de forma inmediata al proceso

El uacuteltimo hito destacable en esta materia es el representado por la STS 7302019 de 23 de octubre RCUD 17902017 Este pronunciamiento tiene una especial significacioacuten precisamente en tanto que podiacutea parecer que la jurisprudencia no habiacutea adoptado una postura proclive al reconocimiento de la garantiacutea de indemnidad en el aacutembito de reclamaciones informales En este contexto se dicta la resolucioacuten referida que sin embargo no entra al fondo al apreciar la inexistencia de contradiccioacuten confirmando la sentencia recurrida En esta uacutel-tima 183 se declaraba la nulidad del despido en un caso en que la empresa negoacute la solicitud de la trabajadora de disfrutar las vacaciones en los teacuterminos que solicitoacute laquolo que le obligaba a emprender las acciones oportunas para vencer la negativa de la empresa y hacer valer el derecho que la empleadora le habiacutea denegadoraquo Por ello formuloacute una queja verbal en dos ocasiones indicaacutendole la empresa que debiacutea hacerlo por escrito si bien la despidioacute justo a continua-cioacuten sin darle oportunidad de efectuarlo La sentencia recurrida consideroacute esa actuacioacuten como un acto previo y preparatorio de las eventuales acciones judi-ciales necesarias para combatir la decisioacuten empresarial

La sentencia de contraste por su parte declaraba la improcedencia del despido ya que el trabajador se habiacutea limitado a remitir un burofax poniendo de manifiesto su intencioacuten de no realizar maacutes horas extraordinarias pero no habiacutea presentado ninguna queja contra la empresa en reclamacioacuten de un con-creto derecho

Como se ha sentildealado la STS no aprecia contradiccioacuten Para ello se apo-ya en la formulacioacuten repetida de la reclamacioacuten (verbal) y en la conminacioacuten por la empleadora a formularla por escrito (pese a no darle oportunidad de efectuarlo) sentildealando que ello constituye una diferencia sustancial laquoque justi-fica perfectamente que las sentencias [hellip] hayan alcanzado un resultado distin-toraquo Entendemos que dicha afirmacioacuten no hace sino apuntar que la actuacioacuten descrita en la sentencia recurrida siacute que podriacutea encontrar acomodo en la garan-tiacutea de indemnidad

Llegados a este punto pueden extraerse algunos criterios comunes de la STS citada y de las principales SSTSJ ya aludidas que conviene resaltar de cara a entender los elementos que permiten entender que una actuacioacuten pueda resultar (o no) constitucionalmente protegida

183 STSJ Madrid 1332017 de 23 de febrero rec 5992016

En primer lugar se da relevancia a los supuestos en que exista una cierta solidez en la reclamacioacuten 184 Como puede observarse esto es tenido en cuenta por el TS al destacar esta circunstancia para rechazar la existencia de contra-diccioacuten y justificar que la sentencia recurrida siacute haya apreciado vaacutelidamente la garantiacutea de indemnidad a la vista de las circunstancias concurrentes En el caso de la sentencia recurrida se conmina a la trabajadora a ejercitar su derecho de forma clara (en este caso por escrito) y a la vista de que va a hacerlo (o ante la posibilidad de que ello ocurra) es cuando se toma la decisioacuten de despedirla

En segundo lugar se da relevancia a la inmediatez de la respuesta empre-sarial Asiacute aunque con frecuencia se considera la proximidad temporal un indi-cio relevante de la vulneracioacuten de derechos fundamentales 185 esta inmediatez genera una sospecha especialmente reforzada Concretamente y regresando a la STS analizada debemos destacar que la decisioacuten es tan fulminante que ni tan siquiera permite a la trabajadora presentar por escrito la reclamacioacuten siguiendo las indicaciones que la propia empresa le habiacutea sentildealado

De este modo puede apreciarse que estos dos criterios son la pauta co-muacuten que siguen las resoluciones judiciales que deciden extender la garantiacutea de indemnidad a las actuaciones no jurisdiccionales en muchos casos incluso sin ser enunciados de manera expresa 186 Entendemos que aquiacute se encuentra una posible salida a la encrucijada relativa a los liacutemites de la garantiacutea de indemni-dad si bien a ello se regresaraacute maacutes adelante

c) Pronunciamientos judiciales laquodisidentesraquo (ii) extensioacuten de la proteccioacuten al amparo de la libertad de expresioacuten

Todas las sentencias citadas hasta aquiacute se apoyaban en la garantiacutea de in-demnidad para otorgar proteccioacuten constitucional a las actuaciones de los traba-

184 Sin embargo debe tenerse en cuenta que en muchos casos no es en absoluto sencillo delimitar la frontera entre meras controversias sobre las condiciones laborales y las reclamaciones formuladas al obje-to de evitar judicializar el asunto En este sentido veacutease Todoliacute Signes Adriaacuten laquoLa garantiacutea de indem-nidadhellipraquo (Bibl cit)

185 A este punto se regresaraacute maacutes adelante en el epiacutegrafe del presente trabajo destinado a analizar laquola conexioacuten temporal y su evolucioacutenraquo incluido en el Capiacutetulo V apartado 31 donde se analiza este indicio en profundidad

186 Entre otras es el caso de la STSJ CanariasLas Palmas 4472017 de 18 de abril rec 1592017 la STSJ Madrid 6172017 de 28 de septiembre rec 2712017 la STSJ CanariasTenerife 10582017 de 23 de noviembre rec 3122017 la STSJ Galicia de 28 de noviembre de 2017 rec 36562017 la STSJ Valencia 31612017 de 5 de diciembre rec 27392017 la STSJ Valencia 34472017 de 29 de diciembre rec 30872017 la SJS1 Cuenca 242018 de 17 de enero Autos 9072017 STSJ Madrid 10652019 de 16 de diciembre rec 6502019 STSJ CanariasLas Palmas 4472017 de 18 de abril rec 1592017 o de la STSJ La Rioja 222017 de 9 de febrero rec 142017

jadores Ahora bien existe tambieacuten otra liacutenea de pronunciamientos que sostiene que las actuaciones referidas pueden resultar protegidas tambieacuten por otros ins-trumentos como es el derecho a comunicar informacioacuten veraz (respecto de las denuncias no jurisdiccionales) o la libertad de expresioacuten (respecto de las recla-maciones internas en la empresa) 187 Podemos citar varios ejemplos representa-tivos de este enfoque la STSJ de Galicia 37502014 de 18 de julio rec 15622014 que analiza el supuesto de un profesor que es despedido tras realizar numerosas quejas derivadas de la falta de material escolar declaraacutendo-se finalmente la nulidad del cese y anudaacutendola a la prohibicioacuten del trato des-igual y a la libertad de expresioacuten la STSJ Cantabria 4592010 de 15 de junio rec 4152010 que aborda el supuesto de un trabajador despedido tras manifes-tar su queja por el incumplimiento de sus derechos laborales declaraacutendose la nulidad de la extincioacuten por vulnerar su libertad de expresioacuten la STSJ CanariasTenerife 5372006 de 4 septiembre rec 1922006 que hace referencia a una trabajadora despedida por verter determinadas quejas contra la empresa en el seno de una asamblea que seguacuten consta probado no gustaron a la direccioacuten de la empresa la STSJ Madrid 812000 de 29 de febrero rec 45081999 que hace referencia a una meacutedica residente que formula numerosas denuncias y quejas ante su tutor y la comisioacuten de docencia dentro del hospital en el que trabajaba tras lo que es represaliada entendieacutendose esto como una vulneracioacuten de la libertad de expresioacuten de sus propias ideas y opiniones o la STSJ Madrid 12007 de 9 de enero rec 48952006 que aprecia la vulneracioacuten de la libertad de expresioacuten en el asunto de un vigilante de seguridad que remite comunicacioacuten a la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia entidad para la que trabaja su empresa quejaacutendose de manera informal del trato que viene recibiendo por parte de esta y solicitando ser contratado directamente por la universidad la cual transmite su queja a la empresa y esta despide al trabajador

Las sentencias referidas comparten una singularidad que resulta muy des-tacable aplican la proteccioacuten constitucional derivada de los derechos a comuni-car informacioacuten veraz y a la libertad de expresioacuten a un supuesto nuevo Recorde-mos que esta uacuteltima opcioacuten resultaba clara cuando se trataba de reclamaciones relativas a un intereacutes general o puacuteblico (en el caso de las ya analizadas denuncias laquoaltruistasraquo) pero no lo estaba tanto en relacioacuten con las reclamaciones formula-das en defensa de los derechos laborales o profesionales propios

Ahora bien hemos de puntualizar que tambieacuten pueden producirse su-puestos en los que no sea faacutecil discernir cuaacutel es el intereacutes al que obedece la actuacioacuten del trabajador Un supuesto asiacute ha sido analizado por la STC

187 Aacutelvarez Alonso Diego laquoLa tutela del trabajador frente a represaliashellipraquo (Bibl cit)

1861996 que aborda el asunto del monitor de una piscina municipal El actor remitioacute una comunicacioacuten a los profesores cuyos alumnos utilizaban dichas instalaciones en la que criticaba la forma en que su empresa organizaba el programa de natacioacuten e incluso realizaba propuestas de actuacioacuten al respecto Al tener conocimiento de la misma la empresa le despidioacute El despido final-mente fue declarado nulo por vulnerar el derecho a la libertad de expresioacuten Sin embargo no debe pasarse por alto que el TC aprecia con claridad que el trabajador incluiacutea en su denuncia tambieacuten una queja por su situacioacuten laboral (si bien consideroacute este hecho solo tangencialmente y optoacute por considerar que el nuacutecleo fundamental de la queja iba dirigido hacia la forma en que se presta-ba el servicio por su empleador) Es decir en un supuesto en que podiacutea apre-ciarse la concurrencia tanto de un intereacutes general como de la defensa de un derecho particular el TC optoacute por apoyar su resolucioacuten en el derecho a la li-bertad de expresioacuten

Finalmente existe un pronunciamiento que merece ser analizado en pro-fundidad Hacemos referencia a la reciente STC 1462019 188 relativa a un supuesto de lo que se ha denominado como laquoproto-whistleblowerraquo 189 En esta se aborda el supuesto de un trabajador de un centro de diacutea de titularidad muni-cipal que es gestionado por la empresa que le contrata Este trabajador trasla-doacute a su empresa determinadas quejas relativas a la calidad del servicio presta-do pero tambieacuten a los medios que la empresa poniacutea a su disposicioacuten Al ser desatendidas tales quejas las formuloacute nuevamente pero esta vez ante el ayun-tamiento La empresa finalmente le despidioacute alegando una serie de cuestiones de iacutendole disciplinario que no resultaron acreditados

Pese a que la sentencia del juzgado declaroacute la nulidad del despido la STSJ optoacute por la improcedencia al considerar que no era susceptible de encua-drarse dentro de la libertad de expresioacuten y manifestar que la actuacioacuten del trabajador habiacutea consistido en laquoplantear reivindicaciones laborales por cauce inadecuado e inmiscuirse en denuncias para las que no estaba legitimado y que por no haber quedado acreditadas fueron meras apreciaciones cuya sola mencioacuten ante el ayuntamiento causaron a la empresa un perjuicio injustoraquo

Cuando el TC analiza la cuestioacuten (tras la inadmisioacuten de la casacioacuten unifica-dora por falta de contradiccioacuten) parte del entendimiento de que laquocon sus mani-

188 Esta sentencia ha sido ampliamente comentada en Moraru Gratiela-Florentina laquoEl derecho a la libertad de expresioacuten en las relaciones laboraleshellipraquo (Bibl cit)

189 Martiacutenez Saldantildea David laquoEl Tribunal Constitucional otorga el amparo a un ldquoproto-whistle-blowerrdquo (la STC 1462019 de 25 de noviembre como contrapunto a la STC 1262003 de 30 de junio)raquo El Foro de Labos httpsforodelabosblogspotcom202001el-tribunal-constitucional-otorga-elhtml Publicado el 20012020 Recuperado el 09062020

festaciones el trabajador se refirioacute estrictamente a cuestiones relativas al desarro-llo de su relacioacuten laboral en el centro de trabajo y principalmente a los problemas que teniacutea para el desempentildeo de sus funcionesraquo destacando ademaacutes que dicha comunicacioacuten se habiacutea realizado sin emplear teacuterminos que pudiesen ser conside-radas atentatorias contra el honor de la empresa Por lo expuesto termina decla-rando que ha sido vulnerado su derecho fundamental a la libertad de expresioacuten

La singularidad de esta sentencia es que resuelve que la manifestacioacuten de quejas relativas a cuestiones laborales tambieacuten puede resultar amparada en el aacutembito de la libertad de expresioacuten Es cierto que concurren circunstancias que permiten apreciar un matiz singular cual es que las quejas se vertieron hacia el ayuntamiento (aunque inicialmente lo fueron tambieacuten ante la empresa) siendo este un tercero respecto de la relacioacuten laboral lo que justifica que el asunto se resuelva en el aacutembito de la libertad de expresioacuten al obtener las que-jas una cierta publicidad Sin embargo resulta llamativo que el propio Minis-terio Fiscal indique en su dictamen que la actuacioacuten deberiacutea resultar protegida igualmente en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad sin que suponga obstaacute-culo alguno que en modo alguno haya existido alusioacuten (proacutexima o remota) a la posibilidad de acudir a la jurisdiccioacuten 190

Asiacute puede apreciarse nuevamente que la tarea de deslindar los derechos fundamentales en juego no es en absoluto sencilla Pero lo que nos resulta maacutes relevante esta resolucioacuten permite constatar que la libertad de expresioacuten es un derecho susceptible de ser empleado para hacer valer reivindicaciones de ca-raacutecter netamente laboral de forma que en algunos supuestos puede confluir de manera decidida con la garantiacutea de indemnidad

134 Dos propuestas para avanzar

Los pronunciamientos expuestos en el epiacutegrafe anterior permiten consta-tar que existe una significativa liacutenea de resistencia frente a la postura tendente a denegar la proteccioacuten constitucional a las reclamaciones formuladas en el seno de la empresa la cual sentildealaacutebamos como predominante Las voces dis-cordantes se niegan a aceptar que la represalia adoptada contra un trabajador por el hecho de reclamar de manera informal merezca proteccioacuten uacutenicamente en el aacutembito de la legislacioacuten ordinaria Nosotros tambieacuten consideramos que

190 Esta posibilidad es rechazada por el TC en tanto que el demandante de amparo no la plantea en ninguacuten momento laquoal no ser tarea de este Tribunal reconstruir la demanda de oficio para suplir la carga de argumentacioacuten que pesa sobre la parte recurrenteraquo

existen numerosos motivos que conducen a entender que debe proporcionarse a este tipo de actuaciones un plus de proteccioacuten

Para empezar debe tenerse en cuenta que el propio desarrollo de las rela-ciones en el aacutembito de la empresa ndashunido al hecho de que al trabajo se dedica una gran parte del tiempo vitalndash coadyuva a que con frecuencia puedan surgir en el lugar de trabajo interacciones cuya intensidad pueda incluso desembocar en enfrentamientos 191 Evidentemente este tipo de circunstancias se produci-raacuten con maacutes frecuencia en el aacutembito de pequentildeas y medianas empresas donde las relaciones humanas resultan maacutes estrechas y en consecuencia los roces se producen de forma maacutes habitual 192

Este anaacutelisis no se puede desvincular de la realidad socioeconoacutemica exis-tente en Espantildea Como puede apreciarse en la siguiente tabla seguacuten el DIRCE y teniendo en cuenta exclusivamente a las empresas con asalariados aquellas que emplearon entre 1 y 9 trabajadores han venido representando en la uacuteltima deacutecada un porcentaje que oscila en torno al 90 del total

Antildeo () Empresas lt 10 trabajadores

2019 89982018 89792017 90032016 90352015 90712014 90992013 90672012 89812011 89292010 8925

Fuente elaboracioacuten propia a partir de los datos obtenidos en la paacutegina web del INE 193 Los datos relativos a cada anualidad hacen referencia a los existentes a diacutea 1 de enero

Este dato indica claramente que la gran mayoriacutea de empresas son de muy reducido tamantildeo lo que necesariamente implicaraacute una relacioacuten muy estrecha entre trabajadores y empresario En estas condiciones no parece extrantildeo que surjan con una mayor frecuencia conversaciones comentarios criacuteticas o nego-ciaciones referidas a las condiciones laborales Como consecuencia de ello y al

191 Taleacutens Visconti Eduardo Enrique laquoDespido de un trabajador por comentarioshellipraquo (Bibl cit)192 Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio Barbancho Tovillas Fernando y Barceloacute Fernaacutendez Jesuacutes

laquoPor causa del ejercicio del derecho fundamentalhellipraquo (Bibl cit)193 wwwinees

objeto de que la prohibicioacuten de represalias no quede vaciacutea de contenido resulta imprescindible flexibilizar la activacioacuten de la garantiacutea de indemnidad para que no deba someterse a rigorismos o requisitos formales injustificados 194

En supuestos asiacute por tanto no se puede negar que la propuesta de exten-der la proteccioacuten a las actuaciones informales posee un alto grado de legitimi-dad pues obedece al objetivo de evitar que trabajadores que hayan actuado de buena fe agotando las viacuteas paciacuteficas internas en la empresa se vean fulminan-temente represaliados antes de poder llegar incluso a formular una accioacuten judi-cial Asimismo proteger las actuaciones informales dirigidas a la resolucioacuten de conflictos permite evitar el absurdo de laquohiperjudicializarraquo las relaciones labora-les con el uacutenico objetivo de que las negociaciones o disputas puedan iniciarse en una situacioacuten de igualdad Este es en definitiva el planteamiento que respal-da la Recomendacioacuten nuacutem 130 de la OIT de 1967 que apuesta por establecer mecanismos internos que permitan formular reclamaciones sin que ello pueda traducirse en consecuencias perjudiciales para el trabajador (art 2a)

Todas estas consideraciones permiten concluir que efectivamente resul-ta necesario otorgar una proteccioacuten especial a las actuaciones a las que veni-mos haciendo referencia Ahora bien ello no nos exime de dar respuesta a las principales criacuteticas que se han formulado en contra de la ampliacioacuten de la proteccioacuten constitucional a las reclamaciones informales

El primer problema que se ha sentildealado es la necesidad de determinar el derecho fundamental con el que pueda conectarse esta proteccioacuten Este proble-ma tradicionalmente ha recibido dos respuestas que hemos analizado respec-tivamente en los dos epiacutegrafes anteriores la primera respuesta considera que las actuaciones en cuestioacuten no se encuentran vinculadas a ninguacuten derecho fun-damental y por tanto no deben obtener proteccioacuten constitucional la segunda respuesta aprecia que tales protecciones deben vincularse al derecho funda-mental a la tutela judicial efectiva Sin embargo en nuestro escenario actual ninguna de ambas termina de resolver el problema La primera implica reducir de forma muy relevante la proteccioacuten otorgada a aquellos trabajadores que en lugar de interponer una demanda frente a la empresa tratan de resolver el pro-blema en un primer teacutermino de forma amistosa Y la segunda respuesta no se sostiene en la medida en que ndashal menos de partidandash no existe ninguacuten ejercicio judicial propiamente dicho por lo que no resulta clara la vinculacioacuten de este tipo de reclamaciones con el derecho de acceso a la jurisdiccioacuten

A continuacioacuten realizamos dos propuestas que seguacuten nuestro criterio permitiriacutean dar respuesta a la situacioacuten actual

194 Folgoso Olmo Antonio laquoLa garantiacutea de indemnidad y su extensioacutenhellipraquo (Bibl cit)

a) La presuncioacuten de ejercicio del derecho

Como se ha expuesto las reclamaciones formuladas en el seno de la empresa ndashen caso de ser denegadasndash podraacuten ser ulteriormente planteadas a traveacutes de un proceso judicial En los supuestos en que esto uacuteltimo ocurra la adopcioacuten de repre-salias quedariacutea integrada en el aacutembito de actuacioacuten de la garantiacutea de indemnidad

El debate se centra en los supuestos en que se formula una reclamacioacuten frente a la empresa y tras ser desatendida (o ignorada) no se acude al proceso En esta situacioacuten consideramos que resultaraacute fundamental analizar la actua-cioacuten del trabajador a traveacutes del prisma de los criterios temporales razonables de ejercicio de la accioacuten Si la actuacioacuten empresarial se produce una vez que se han excedido los liacutemites temporales idoacuteneos para el ejercicio judicial de la accioacuten sin que esto haya ocurrido la reclamacioacuten del trabajador no encontraraacute proteccioacuten constitucional 195 En cambio si el empleador adopta una represalia contra el trabajador dentro de los maacutergenes temporales que hariacutean razonable el ejercicio inmediato de la accioacuten su reclamacioacuten deberaacute presumirse conectada al proceso y por tanto protegida por la garantiacutea de indemnidad

Lo contrario implicariacutea beneficiar al empleador que reacciona fulminan-temente frente al trabajador que reclama evitando que este pueda acudir al proceso El planteamiento que proponemos no hace maacutes que aplicar la doctri-na constitucional que extiende la proteccioacuten a las actuaciones previas o prepa-ratorias del ejercicio del derecho fundamental En el aacutembito de las relaciones laborales estas actuaciones deben ponerse en relacioacuten con tres aspectos En primer lugar con la propia comprensioacuten de las actuaciones tendentes a la evi-tacioacuten amistosa del proceso como parte integrante de la tutela judicial efecti-va 196 En segundo lugar con el entendimiento de que tales viacuteas son pertinentes y adecuadas en el aacutembito de las relaciones laborales precisamente en virtud de lo previsto por la Recomendacioacuten nuacutem 130 de la OIT de 1967 197 que estable-

195 STSJ Cataluntildea 5092018 de 26 de enero rec 60792017 Obviamente esto seraacute asiacute salvo que el trabajador pueda justificar dicha demora Evidentemente tales maacutergenes temporales no seraacuten los mismos en los casos en que el empleador rechace la reclamacioacuten de manera expresa y cuando lo haga de forma taacutecita Esta interpretacioacuten es coherente con la adoptada por nuestro legislador que ha considerado que es maacutes razonable la dilacioacuten a la hora de ejercitar la accioacuten en los casos de silencio que en aquellos en los que hay respuesta expresa (siendo con frecuencia maacutes amplios los plazos en supuestos de silencio administra-tivo que en los de resolucioacuten expresa) Del mismo modo estaraacute en la mano del trabajador acreditar de manera fehaciente que habiacutea iniciado los traacutemites para ejercitar la accioacuten resultando obviamente distintos los tiempos cuando se trate de reclamaciones de especial complejidad o cuando resulte necesario obtener determinada documentacioacuten previa

196 STC 552004197 Esta Recomendacioacuten ha sido analizada con maacutes profundidad en el epiacutegrafe del presente trabajo

dedicado a la regulacioacuten internacional incluido en el Capiacutetulo II apartado 11

ce que laquotodo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclama-cioacuten [hellip] deberiacutea tener derecho (a) a presentar dicha reclamacioacuten sin que pue-da resultar para el interesado o los interesados ninguacuten perjuicio por el hecho de haberla presentadoraquo (art 2a) En tercer lugar con el principio de buena fe reciacuteproca que debe imperar en las relaciones laborales (art 5a y 202 ET) Entender lo contrario no hace sino establecer una interpretacioacuten restrictiva del derecho a la tutela judicial efectiva que perjudica al trabajador que ejercita su derecho de buena fe y beneficia al empleador que actuacutea de forma maacutes contun-dente contra el derecho fundamental (privilegiando asiacute las actuaciones em-presariales ventajistas) 198

Estas consideraciones se apoyan en la premisa como apunta Todoliacute Signes de que

toda reclamacioacuten o muestra de descontento por parte del trabajador frente a un incumplimiento real y efectivo del empresario tiene por objeto evitar la ju-dicializacioacuten del asunto Y es que en efecto el trabajador frente a un incumpli-miento del empresario solamente tiene una forma liacutecita y uacuteltima de hacer cum-plir la norma la judicial Siendo asiacute habraacute que entender que todo el resto de foacutermulas tienen como objetivo evitar llegar a este extremo 199

Esta solucioacuten se construye en definitiva sobre la prueba de presuncio-nes Se postula que cuando el trabajador ha sido despedido por reclamar en el aacutembito interno de la empresa conforme a los criterios ya expuestos (buena fe voluntad de componer amistosamente el conflictohellip) una apresurada reaccioacuten empresarial puede vaciar de contenido su derecho Planteado de otra manera se terminariacutea perjudicando al trabajador que en lugar de formular demanda directamente frente a su empleador intenta acudir de forma previa al mismo para resolver el conflicto Y en estos casos ante una represalia que suceda de manera inmediata a la reclamacioacuten cabe establecer la presuncioacuten de que esta ha tenido como objeto adelantarse a la judicializacioacuten del conflicto motivo por el que mereceraacute proteccioacuten constitucional

198 De hecho esta interpretacioacuten seriacutea la maacutes coherente con lo previsto en el art 9 de la Recomendacioacuten nuacutem 130 de la OIT de 1967 que establece que laquoninguna de las disposiciones de la presente Recomendacioacuten deberiacutea tener por resultado limitar el derecho del trabajador a acudir directamente respecto del examen de una reclamacioacuten sea ante la autoridad competente en materia de trabajo sea ante un tribunal de trabajo o ante toda otra autoridad judicial cuando la legislacioacuten nacional le reconozca tal derechoraquo Asiacute una interpretacioacuten judicial que ampare la desproteccioacuten de este tipo de reclamaciones extrajudiciales no hariacutea de facto sino desproteger (esto es limitar) el ejercicio del derecho a reclamar ante la jurisdiccioacuten Esta interpretacioacuten ademaacutes es congruente con lo previsto en el art 17c de la misma Recomendacioacuten en tanto que establece que laquocuando todos los esfuerzos para resolver la reclamacioacuten dentro de la empresa hayan fracasado deberiacutea existir la posibilidad habida cuenta de la naturaleza de dicha reclamacioacuten de resolverla definitivamente por medio de [hellip] (c) recurso ante un tribunal de trabajo o ante otra autoridad judicialraquo

199 Todoliacute Signes Adriaacuten laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 111

Sin embargo este planteamiento lejos de solucionar la cuestioacuten no hace sino trasladar el problema a otro punto el de discernir doacutende se encuentran los laquoliacutemites temporales razonablesraquo del ejercicio de la accioacuten Es decir una vez planteada la reclamacioacuten por el trabajador la cuestioacuten es discernir a partir de cuaacutendo se entenderaacute que la ausencia de ejercicio jurisdiccional de la reclama-cioacuten desconecta esta del derecho a la tutela judicial efectiva Dicho de otra manera y en palabras del TC se trata de determinar el plazo que debe transcu-rrir desde el ejercicio de la reclamacioacuten intraempresarial para que se pueda difuminar la presuncioacuten de que dicha reclamacioacuten se encuentra laquodirectamente encaminadaraquo al acceso al proceso

En nuestra opinioacuten el plazo no tiene que coincidir con el del ejercicio de la accioacuten 200 lo que resulta claramente excesivo En su lugar y ante la inexis-tencia de pautas razonables en la materia nos atrevemos a sugerir el criterio temporal (flexible) de dos meses por ser este el tomado en cuenta por el legis-lador tanto para el ejercicio de la accioacuten judicial desde que se deba entender agotada la viacutea previa en el aacutembito de procesos contra la Administracioacuten 201 como para los supuestos de interrupcioacuten o suspensioacuten del plazo del ejercicio de la accioacuten cuando se solicita el derecho de asistencia juriacutedica gratuita 202 Entendemos que se trata de una pauta inicial razonable que permite aplicar la presuncioacuten de ejercicio del derecho lo que como se ha sentildealado anteriormen-te no impediraacute que el trabajador pueda acreditar que transcurrido ese plazo no se habiacutea ejercitado la reclamacioacuten por motivos ajenos a este en cuyo caso la proteccioacuten deberaacute mantenerse

b) El reconocimiento de un derecho fundamental autoacutenomo a reclamar contra la empresa

Consideramos que existe otra posibilidad adicional que sigue emanando del derecho a la tutela judicial efectiva ndashpero solo en parte la posibilidad a la

200 Debe tenerse en cuenta que al amparo del art 591 ET el plazo general de ejercicio de las accio-nes laborales es de un antildeo

201 Art 692 LRJS202 El paacuterrafo segundo del apartado segundo del art 16 de la Ley 11996 de 10 de enero de asisten-

cia juriacutedica gratuita establece la suspensioacuten de los plazos procesales y de ejercicio de la accioacuten cuando el ciudadano solicita este derecho En concreto se establece que laquoel coacutemputo del plazo de prescripcioacuten se reanudaraacute desde la notificacioacuten al solicitante de la designacioacuten provisional de abogado por el Colegio de Abogados o en su caso desde la notificacioacuten del reconocimiento o denegacioacuten del derecho por la Comi-sioacuten de Asistencia Juriacutedica Gratuita y en todo caso en el plazo de dos meses desde la presentacioacuten de la solicitudraquo

que apuntamos consiste en reconocer tal y como ya hemos adelantado que la garantiacutea de indemnidad ha ido emancipaacutendose progresivamente de su laquodere-cho madreraquo 203 hasta el punto de configurarse como un derecho autoacutenomo

La consagracioacuten como derechos constitucionales autoacutenomos no tiene por queacute encontrarse rentildeida con su falta de reconocimiento expliacutecito en la CE ya que ndashcomo algunos autores han advertidondash su consagracioacuten se desprende de laquociertos principios constitucionales o [hellip] de otros derechos constitucional-mente reconocidosraquo 204 se trata en definitiva de laquoderechos fundamentales im-pliacutecitos que se derivan necesariamente de la existencia de otros y que terminan por ser reconocidos expresamente en alguacuten momento por el TCraquo 205

Nuestra propuesta se sustenta sobre cuatro pilares que conjuntamente considerados dotan de sustantividad a este nuevo derecho El primero es el derecho a la dignidad en el aacutembito del contrato de trabajo elevado a la catego-riacutea de derecho fundamental por los arts 1 y 311 de la CDFUE 206 El segundo es el derecho a la solucioacuten extrajudicial o amistosa de los conflictos laborales vertiente muy relevante del derecho a la tutela judicial efectiva regulada por el art 241 CE y que no tiene por queacute constrentildeirse a los supuestos de acudir a mecanismos formales preestablecidos para ello El tercero es el derecho a la libertad de expresioacuten 207 reconocido en los arts 201a CE y 111 CDFUE que en este caso resultaraacute adjetivo de los dos derechos anteriores en tanto que el derecho ejercitado no seraacute la libre expresioacuten como tal sino que esta serviraacute como mecanismo para defender la dignidad en el trabajo y para resolver los conflictos 208 El cuarto y uacuteltimo seraacute el derecho al control jurisdiccional efec-tivo de los derechos derivado de los arts 241 CE y 47 CDFUE si bien inter-

204 Gonzaacutelez Campos Julio laquoLas normas internacionales sobre Derechoshellipraquo (Bibl cit) p 40205 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit) p 911 Un

claro ejemplo de lo expuesto se encuentra en el llamado derecho fundamental a la proteccioacuten de datos emanado a partir del principio a la dignidad humana (art 101 CE) en relacioacuten con el derecho a la intimi-dad (art 181 CE) y con el derecho a la libertad informaacutetica (art 184 CE) adquiriendo unos contornos absolutamente maacutes amplios que sus precedesores asiacute como una total autonomiacutea y sustantividad respecto de estos (STC 2922000) Al respecto de este derecho resulta muy esclarecedor el estudio incluido en Saacutenchez Trigueros Carmen y Cuadros Garrido Mariacutea Elisa laquoAutodeterminacioacuten informativa un derecho en alzaraquo Revista Galega de Dereito Social nuacutem 8 pp 85-127 2019

206 Al derecho a la dignidad ya se ha prestado una especial atencioacuten en el presente trabajo a cuyo efecto nos remitimos al epiacutegrafe correspondiente incluido en el Capiacutetulo II apartado 52

207 Lousada Arochena Joseacute Fernando y Cabeza Pereiro Jaime laquoLas uacuteltimashellipraquo (Bibl cit)208 De este modo se concreta en un laquoderecho de los trabajadores de formular quejas acerca de la

forma de actuar de su empresaraquo como establece Moraru Gratiela-Florentina laquoEl derecho a la libertad de expresioacuten en las relaciones laboraleshellipraquo (Bibl cit) p 286

pretado en los teacuterminos ya expuestos por la doctrina del TJUE contenida en sus sentencias de los asuntos Johnston Coote y Hakelbracht y otros

Como se ha sentildealado pues la solucioacuten trasciende la seleccioacuten de un uacuteni-co derecho fundamental para evaluar su lesioacuten y radica en considerar que la actuacioacuten empresarial puede tener efectos plurilesivos que justifican un anaacuteli-sis holiacutestico de la vulneracioacuten Es en estos teacuterminos como se plantea la garan-tiacutea de indemnidad en tanto que derecho autoacutenomo

No debe suponer un obstaacuteculo a esta interpretacioacuten la falta de reconoci-miento expreso de la garantiacutea de indemnidad como derecho autoacutenomo Algu-nos autores han criticado con acierto que la dimensioacuten juriacutedico-positiva de los derechos ha recibido en ocasiones una importancia excesiva Sin aacutenimo de minusvalorar los esfuerzos de los colectivos que luchan por el reconocimiento de determinados derechos lo cierto es que incidir excesivamente en su positi-vizacioacuten hasta el punto de considerarla el uacutenico camino posible puede provo-car el efecto no deseado de blindar queacute derechos merecen la calificacioacuten como fundamentales y cuaacuteles no laquoimpidiendo y limitando la dimensioacuten histoacuterica inconclusa y abiertaraquo de los derechos 209 En definitiva el peligro se halla en olvidar la faceta historicista de los derechos y con ello su continua evolucioacuten y progreso

Lo anteriormente expuesto permite dar respuesta a su vez a las alarmas planteadas ante el pretendido riesgo de banalizacioacuten del ejercicio de derechos fundamentales y de peacuterdida de su efectividad por desbordamiento alarmas que incluso han desembocado en defender propuestas incongruentes con el propio ordenamiento juriacutedico por el mero hecho de atrincherarse en una inter-pretacioacuten claramente restrictiva de los derechos fundamentales

Recordemos por ejemplo la incongruencia relativa a la regulacioacuten de las causas del despido Como es sabido el despido ndashen su condicioacuten de potestad empresarial y por el grave perjuicio que puede causar al trabajadorndash debe cum-plir el requisito de causalidad es decir para ser procedente debe ajustarse a algunas de las causas legalmente previstas (por ejemplo en el art 54 ET) En consecuencia cuando el empleador actuacutea al margen de dichas causas carece de fundamento legal para despedir En esos casos se considera de forma muy generalizada la conveniencia de que el despido sea calificado como improce-dente salvo que concurra alguno de los supuestos cualificados que permita deducir como consecuencia la nulidad

209 Saacutenchez Rubio David laquoCriacutetica a una cultura estaacutetica y anestesiada de derechos humanos Por una recuperacioacuten de las dimensiones constituyentes de la lucha por los derechosraquo Derechos y Libertades Revista Del Instituto Bartolomeacute de Las Casas 33 pp 99-133 2015

Ahora bien la incertidumbre aparece cuando la normativa vigente apunta expresamente que una actuacioacuten concreta no podraacute implicar el despido del trabajador Existen numerosos ejemplos de lo expuesto como el previsto en el ya citado art 124e ET que establece que un trabajador no podraacute ser despedi-do por rechazar la conversioacuten de su contrato a jornada completa en uno a tiem-po parcial

El problema es que esta norma queda absolutamente fuera de lugar ante la existencia de un reacutegimen causal y regulado de extincioacuten del contrato de tra-bajo Si las causas que justifican el despido se establecen expresamente carece de sentido alguno la prohibicioacuten de perjudicar al trabajador que se niega a novar su contrato Sentildealaacutebamos que solo existiacutean dos motivos posibles para explicar esta actuacioacuten del legislador o bien una voluntad de reiteracioacuten o bien una voluntad de establecer una proteccioacuten adicional Sin embargo y re-gresando asiacute al punto de inicio seguacuten la interpretacioacuten que vienen realizando actualmente los tribunales esa proteccioacuten adicional no puede otorgarse al no concurrir ninguno de los supuestos tasados para la declaracioacuten de nulidad de la actuacioacuten empresarial

Pues bien en este contexto histoacuterico-normativo actual en que se realiza una interpretacioacuten restrictiva de una legislacioacuten que resulta ser insuficiente e incongruente enarbolar el riesgo de banalizacioacuten del ejercicio de derechos fundamentales para evitar su interpretacioacuten expansiva resulta totalmente injus-tificado No parece pretender maacutes que encubrir la aspiracioacuten de una absoluta descausalizacioacuten del despido y eso que este actualmente ya es praacutecticamente libre en la mayoriacutea de los supuestos Ademaacutes no puede pasarse por alto que aun cuando se aprecie la concurrencia de un derecho fundamental esto en modo alguno determinaraacute inequiacutevocamente la declaracioacuten de nulidad del des-pido pues el empleador siempre tendraacute ocasioacuten de justificar y acreditar que su actuacioacuten fue conforme a derecho y alejada de todo propoacutesito lesivo y no fue arbitraria ni injustificada Subyace asiacute nuevamente la aspiracioacuten empresarial de que el despido pueda adoptarse al margen de toda causa

A mayor abundamiento el referido riesgo de banalizacioacuten del ejercicio de derechos fundamentales bien podriacutea salvarse con la fijacioacuten de criterios que determinen la activacioacuten de la garantiacutea de indemnidad tales como la consis-tencia de la reivindicacioacuten 210 o que se plantee en teacuterminos maacutes soacutelidos ndash sin que ello exija necesariamente acudir a medios escritos Un ejemplo muy claro se encontrariacutea en la STS de 19 de abril de 2013 RCUD 22552012 que no presta atencioacuten tanto al medio utilizado como a la forma en que se plantea la

210 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit)

queja indicando en referencia a la sentencia de contraste que la laquomencioacuten de un precepto legal real o supuestamente infringido podriacutea entenderse cierta-mente [hellip] como una reclamacioacuten previa o preparatoria del ejercicio de una accioacuten judicialraquo

Por uacuteltimo se ha sentildealado tambieacuten la necesidad de limitar el aacutembito de proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad en aras de evitar una excesiva litigio-sidad

Si la evolucioacuten de la doctrina del TC sigue virando hacia una proteccioacuten absolutamente extensiva que llega a crear la sensacioacuten de que se estaacute otorgando un blindaje casi absoluto a los trabajadores que litigan o reclaman esta imagen bien pudiera provocar cierto efecto llamada en otros trabajadores 211

Compartir este argumento se hace muy complicado especialmente te-niendo en cuenta la doctrina del TJUE en materia de derechos fundamentales (entre otras la STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakel-bracht y otros) que viene apostando de manera decidida por una tutela efectiva de los mismos y una defensa de su vigencia a traveacutes de una evolucioacuten absolu-tamente expansiva y dinaacutemica de su contenido 212

Por otra parte no deja de resultar llamativa la alusioacuten al laquoefecto llama-daraquo formulacioacuten que difiacutecilmente seriacutea imaginable en el aacutembito de cualquier otro derecho fundamental (como la libertad sindical o en el aacutembito de la igual-dad) Pero ademaacutes incluso aceptando (a efectos meramente dialeacutecticos) el argumento del laquoefecto llamadaraquo este decaeriacutea rotundamente ante la consoli-dada doctrina que trata de combatir precisamente el efecto disuasorio o de desaliento cuya existencia se constata en relacioacuten con un totalmente liacutecito ejercicio de los derechos fundamentales

Dicha promocioacuten del derecho fundamental ademaacutes encuentra un espe-cial sentido en la actualidad a la vista de las reformas laborales de la uacuteltima deacutecada que se han orientado hacia la viacutea de flexibilizar y descausalizar las medidas de reestructuracioacuten empresarial contribuyendo auacuten maacutes a la precari-zacioacuten del empleo que ya existe a causa de la grave situacioacuten de crisis econoacute-mica Todo ello sumado a las reticencias por parte de los trabajadores a la hora de reivindicar el respeto a sus derechos antildeade justificacioacuten a la necesidad de extender y garantizar la proteccioacuten a los derechos fundamentales en las rela-ciones de trabajo

211 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit) p 149212 Meleacutendez Morillo-Velarde Lourdes laquosect138 El trabajador que apoyahellipraquo (Bibl cit)

14 Actuaciones de salvaguarda de los derechos

Un supuesto de especial relevancia y que merece un tratamiento detalla-do radica en las actuaciones de resistencia o de defensa del propio estatuto juriacutedico laboral Se hace referencia a los supuestos en que el empleador trata de imponer al trabajador una merma en sus condiciones laborales no por la viacutea legalmente establecida (por ejemplo mediante una modificacioacuten sustancial de sus condiciones laborales) sino a traveacutes de la exigencia de que acepte de for-ma voluntaria unas nuevas condiciones de trabajo negaacutendose el empleado a dicha modificacioacuten 213

La jurisprudencia si bien inicialmente mantuvo una postura que permitiacutea concluir que la proteccioacuten se extenderiacutea a tales actuaciones actualmente pare-ce rechazar que estos conflictos deban dirimirse en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad

Representativa de la primera postura aludida fue la cuestioacuten abordada por la SAN 1502013 de 24 de julio dictada en procedimiento 1442012 y posteriormente confirmada por la STS de 10 de febrero de 2015 RC 2212013 En la misma se reflexiona sobre si puede vulnerarse la garantiacutea de indemni-dad tambieacuten por negarse el trabajador a renunciar a determinados derechos cuyo ejercicio no exige propiamente actuaciones concretas por parte del tra-bajador por cuanto su finalidad es precisamente protegerlo frente a determi-nadas medidas por parte del empresario (por ejemplo claacuteusulas de blindaje frente al despido que establezcan una indemnizacioacuten superior) Es decir fren-te a las habituales represalias que se producen por una actuacioacuten positiva (como una accioacuten judicial) se plantea si tambieacuten vulnera la garantiacutea de in-demnidad la negativa del trabajador ndashes decir una actuacioacuten pasivandash a renun-ciar a una claacuteusula destinada a blindarle frente a un eventual y ulterior perjui-cio empresarial

En el presente supuesto la empresa exigioacute al trabajador que renunciase a la claacuteusula penal y le advirtioacute que si no se produciacutea dicha renuncia le incluiriacutea dentro del personal afectado por el despido colectivo La empresa terminoacute cumpliendo su amenaza Ante esta situacioacuten la AN primero y el TS despueacutes entienden vulnerada la garantiacutea de indemnidad del trabajador porque se ha vaciado de contenido la funcioacuten protectora de la claacuteusula penal que constituiacutea una garantiacutea para su defensa frente a medidas extintivas empresariales

213 Evidentemente se hace referencia a la mera negativa y no a la actuacioacuten consistente en el ejerci-cio simultaacuteneo de acciones judiciales (como ocurre en la STSJ Cataluntildea 77292017 de 18 de diciembre rec 58942017) respecto del que la cuestioacuten obtiene una respuesta clara tal y como se ha visto en epiacutegra-fes anteriores

No obstante la liacutenea que ha adoptado la jurisprudencia posterior parece descartar tal posibilidad Es el caso de la STS 4562018 de 26 de abril RCUD 23402016 que describe que unos trabajadores fueron citados por la empresa a una reunioacuten para laquonovar su contrato de trabajoraquo debido a la reduccioacuten de la carga de trabajo que tuvo lugar tras ser modificado el contrato de servicios que la sustentaba En dicha reunioacuten la empresa entregoacute una propuesta voluntaria por la que los trabajadores dejaban de ser indefinidos a tiempo completo pa-sando a ser fijos discontinuos Esta oferta fue aceptada por varios trabajadores pero rechazada por el actor tras lo cual todos fueron despedidos por causas organizativas y productivas

Pues bien la sentencia dictada considera que

La conducta empresarial que genere consecuencias negativas para el traba-jador realizada a continuacioacuten de una negativa del trabajador a transformar su contrato de trabajo no supone vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad ya que para que se produzca la misma necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte del trabajador de una accioacuten judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales conductas que no se han producido en el caso examinado

No obstante alguacuten sector doctrinal ha criticado firmemente estas con-clusiones por entender que con frecuencia la propuesta de conversioacuten ofreci-da por parte del empleador se formula con la amenaza impliacutecita de una con-secuencia perjudicial para el caso de no aceptarla Se valora que la respuesta del trabajador no puede considerarse libre especialmente teniendo en cuenta la flexibilidad con la que se vienen aplicando y aceptando las medidas de re-estructuracioacuten empresarial En esta liacutenea se ha interpretado que debe exten-derse la garantiacutea de indemnidad a las medidas de despido adoptadas como consecuencia de que el trabajador responda con una negativa a planteamien-tos de este tipo 214

Debe tenerse en cuenta ademaacutes que el ya aludido art 124e ET establece la prohibicioacuten de que el trabajador pueda sufrir una sancioacuten o efecto perjudi-cial por rechazar la conversioacuten de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial (o viceversa) sin perjuicio de las medidas que proceda adoptar al amparo de los arts 51 y 52c ET Se ha considerado que dicha prohibicioacuten

214 Cabeza Pereiro Jaime laquoLa garantiacutea de indemnidad en caso de decisiones de la empresa adop-tadas por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas o de produccioacuten Sobre la sentencia del TC 1832015 de 10 de septiembreraquo Derecho de Las Relaciones Laborales 2 pp 167-172 2016

no hace sino introducir un auteacutentico ius resistentiae del trabajador frente a la exigencia empresarial 215

Surge entonces la cuestioacuten acerca de queacute calificacioacuten debe recibir el des-pido colectivo u objetivo individual adoptado en supuestos de negativas de trabajadores a aceptar estas exigencias cuando no se acredita plenamente la licitud de la actuacioacuten empresarial Parece poco apropiado que la consecuen-cia deba ser la mera declaracioacuten de la improcedencia porque esto hariacutea super-flua la alusioacuten incluida en dicho precepto a la prohibicioacuten de sanciones o efec-tos perjudiciales por tratarse de la consecuencia obvia o miacutenima que cabriacutea atribuir a dicha actuacioacuten Puede entenderse que la inclusioacuten de dicha prohibi-cioacuten trata de aportar un plus de proteccioacuten a los supuestos de negativas de trabajadores a someterse a tales exigencias empresariales y a mermar laquovolun-tariamenteraquo su estatus laboral

Alguacuten sector de la doctrina tambieacuten ha entendido que procede la declara-cioacuten de nulidad de la represalia adoptada en estos supuestos La argumenta-cioacuten juriacutedica a favor de la nulidad sostiene que el art 124e ET antildeade otra causa de discriminacioacuten al art 171 ET 216

Todo ello obviamente se plantea sin perjuicio de que la situacioacuten en la empresa puede verse agravada tras la negativa del trabajador a aceptar la trans-formacioacuten y esa nueva situacioacuten siacute que permita la imposicioacuten de la medida de flexibilidad externa Surge entonces la duda de si cabriacutea realizar una interpre-tacioacuten integradora de las normas en juego teniendo en cuenta que la definicioacuten legal de causas econoacutemicas incluye no solo la existencia de peacuterdidas actuales sino tambieacuten de peacuterdidas previstas (art 511 ET)

Existen otros pronunciamientos destacables en este sentido que siacute han apostado por la necesidad de incardinar tales actuaciones dentro del aacutembito de la garantiacutea de indemnidad Puede hacerse referencia a la STSJ AndaluciacuteaGra-nada 12022007 de 18 de abril rec 1792007 que contempla el supuesto de una trabajadora a la que se le ofertoacute la suscripcioacuten de un documento por el que solicitaba voluntariamente el traslado a otra provincia La trabajadora aseso-rada legalmente remitioacute una comunicacioacuten manifestando de forma terminante que no se encontraba conforme con dicha propuesta ni mucho menos con plantearla como si fuese una peticioacuten voluntaria La empresa reaccionoacute despi-dieacutendola de manera inmediata Pese a que no existioacute ejercicio de accioacuten judi-cial en sentido estricto la sentencia concluye que el despido se produjo exclu-

215 Lousada Arochena Joseacute Fernando laquoEl trabajo a tiempo parcial en el Real Decreto-ley 162013 de 20 de diciembreraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 162 pp 127-140 2014

216 Ibidem

sivamente a resultas de la misiva remitida por la trabajadora en la que instaba a que se respetaran sus condiciones laborales Y si bien en la misma se adver-tiacutea que en caso de no respetar su posicioacuten se iniciariacutean acciones judiciales re-sulta llamativo que las mismas no seriacutean en aras de la consecucioacuten de un dere-cho sino para su preservacioacuten a lo que la resolucioacuten comentada anuda la lesioacuten de la garantiacutea de indemnidad

Por otra parte resulta llamativo que respecto de otros derechos siacute que se considera que la resistencia es actuacioacuten suficiente para activar la proteccioacuten del derecho constitucional Es el caso por ejemplo del derecho a la igualdad y no discriminacioacuten Asiacute la Directiva 200654CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupacioacuten establece que se considera incluido en el con-cepto de discriminacioacuten laquoel acoso y el acoso sexual asiacute como cualquier trato menos favorable basado en el rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisioacuten al mismoraquo (art 22a)

En todo caso parece que la postura del TS se asienta en la liacutenea de negar que este tipo de actuaciones merezcan proteccioacuten en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad especialmente a la vista de su reciente STS 1302019 de 20 de febrero RCUD 39412016 en la que reitera su doctrina precedente esta-bleciendo que la resistencia de un trabajador a novar su contrato no se consi-dera actuacioacuten protegida por la garantiacutea de indemnidad No obstante no se trata en absoluto de una cuestioacuten paciacutefica Con anterioridad a dicho pronun-ciamiento ha existido un amplio debate judicial respecto de dicha cuestioacuten 217 que sin embargo no parece que se haya cerrado tras los uacuteltimos pronuncia-mientos del TS

217 En la liacutenea del TS se han pronunciado entre otras la STSJ Valencia 17572015 de 15 de septiem-bre rec 18662015 la STSJ Madrid 3402016 de 13 de abril rec 42016 y la STSJ Valencia 17322016 de 26 de julio rec 17872016 (rechazo a la conversioacuten de un contrato de trabajo fijo en fijo-discontinuo) la STSJ CanariasLas Palmas 152016 de 8 de enero rec 9072015 (negativa a suscribir una baja volun-taria como condicioacuten para una nueva contratacioacuten) la STSJ AndaluciacuteaSevilla 22812017 de 17 de julio rec 29542016 (negativa a la movilidad funcional y novacioacuten contractual) la STSJ Cataluntildea 30332018 de 17 de mayo rec 12772018 y la STSJ Madrid 7202018 de 30 de octubre rec 1782018 (negativa a cambio de condiciones laborales) En cambio a favor de incardinar ese tipo de actuaciones en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad se han pronunciado la STSJ Madrid 1512015 de 20 de febrero rec 8862014 la STSJ Galicia 66272015 de 26 de noviembre rec 37032015 (rechazo a una reduccioacuten vo-luntaria de la jornada) la SJS3 de La Coruntildea 5892015 de 23 de diciembre Autos 4082015 y la STSJ Castilla-La Mancha 5752017 de 26 de abril rec 1362017 (negativa a suscribir un contrato en peores condiciones) la STSJ Galicia de 14 de marzo de 2018 rec 192018 (oposicioacuten a un cambio de turno) la STSJ Galicia de 5 de abril de 2018 rec 4382018 (extincioacuten voluntaria del contrato) y la STSJ Castilla y LeoacutenBurgos 3412019 de 22 de mayo rec 2352019 (negativa a modificacioacuten de condiciones laborales)

Llegados a este punto nos parece muy poco razonable que se pueda con-ceder maacutes proteccioacuten al trabajador que reclama lo que no tiene que al que trata de conservar lo que ya ha conseguido De forma muy significativa la interpre-tacioacuten maacutes restrictiva otorgariacutea una mayor proteccioacuten al trabador que formula una reclamacioacuten para mejorar su posicioacuten que al que se niega a perder volun-tariamente su estatuto juriacutedico laboral y en definitiva al que se limita a ejerci-tar su derecho por la viacutea de negarse a desprenderse de eacutel 218

Consideramos en definitiva que la actuacioacuten por la que el trabajador salvaguarda sus derechos debe quedar protegida en tanto que no constituye maacutes que un ejercicio (pasivo) de su propio derecho 219 Sin embargo acudiendo a las reglas claacutesicas en supuestos de alegacioacuten de vulneracioacuten de derechos fundamentales cuando el empleador pueda acreditar que su decisioacuten se en-cuentra desvinculada de la actuacioacuten (de resistencia) del trabajador se recha-zaraacute la existencia de lesioacuten del derecho Para ello resultaraacuten fundamentales dos criterios ambos conectados con la coherencia de la actuacioacuten empresarial el primero que la actuacioacuten empresarial se encuentre idoacuteneamente justificada y el segundo que la decisioacuten adoptada sea proporcional con el planteamiento inicialmente formulado al trabajador

El primer criterio depende de la adecuacioacuten de la actuacioacuten con las ne-cesidades de la empresa es lo que podriacuteamos denominar exigencia de cohe-rencia de la medida en teacuterminos absolutos En definitiva si la empresa alega la existencia de causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas o de produccioacuten para proponer al trabajador la merma de sus derechos ante la negativa de este uacuteltimo no seraacute razonable que adopte una medida absolutamente desvin-culada de sus necesidades como podriacutea ser una medida de corte disciplina-rio u otra actuacioacuten igualmente perjudicial (finalizacioacuten anticipada de con-trato temporal etc) 220

Solo superado este primer filtro procederaacute analizar la actuacioacuten empresarial en teacuterminos relativos Es decir si la empresa propone una peacuterdida de derechos (por ejemplo una leve reduccioacuten de jornada) y el trabajador se opone no podraacute adoptarse una medida que sea absolutamente desproporcionada con

218 De forma significativa la segunda definicioacuten que da el Diccionario de la Real Academia del teacuter-mino laquoreclamacioacutenraquo es laquooposicioacuten o contradiccioacuten que se hace a algo considerado injusto o que no se consienteraquo motivo por el que no cabriacutea excluir este tipo de actuaciones de aquel concepto

219 En este sentido se ha afirmado que laquosolo a traveacutes de la lucha por los derechos que quiere decir su constante ejercicio y su defensa tenaz frente a todo posible obstaacuteculo amenaza o violacioacuten puede ga-rantizarse su posesioacuten efectiva y la consiguiente valorizacioacuten de la persona Un derecho no ejercitado o no defendido estaacute en realidad destinado a decaer y finalmente a sucumbirraquo Ferrajoli Luigi Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penalhellip (Bibl cit) p 944

220 Es el caso abordado por la STSJ Castilla y LeoacutenValladolid de 2 de julio de 2018 rec 8572018

la inicialmente propuesta De esta manera deberaacute acreditarse por la empresa que su actuacioacuten final se mantiene conectada con sus necesidades y no se ha adoptado como represalia ante la resistencia del trabajador a perder sus derechos 221

15 Actuaciones del trabajador que no activan la garantiacutea de indemnidad

Uno de los principales debates que viene producieacutendose en torno a los derechos fundamentales en general (y la garantiacutea de indemnidad en particular) es el referido a su utilizacioacuten torticera empleaacutendolos como herramienta para blindarse ante el ejercicio de las potestades empresariales Se critica que de este modo los derechos fundamentales puedan terminar convirtieacutendose en un medio para alcanzar fines que merezcan una proteccioacuten menor

Se denuncia que esta situacioacuten puede provocar dos riesgos diferentes pero estrechamente conectados El primero es la ya vaticinada laquobanalizacioacuten del ejercicio de los derechos fundamentalesraquo 222 por la que la expansioacuten indis-criminada del ejercicio de tales derechos implicariacutea precisamente la peacuterdida de su valor y de su legitimidad intriacutenseca El segundo es que la utilizacioacuten maliciosa de los mismos pudiese generar una suerte de sospecha sobre los trabajadores que realmente los necesitan con un propoacutesito legiacutetimo dificultan-do su defensa en sede judicial pagando asiacute laquojustos por pecadoresraquo

Las criacuteticas formuladas a la garantiacutea de indemnidad como consecuencia de lo anterior han alcanzado tal punto que en ocasiones se ha llegado a propo-ner la conveniencia de que a los tres elementos tradicionales de la institucioacuten (accioacuten reaccioacuten conexioacuten) se sume uno cuarto el requisito de que el ejerci-cio del derecho se produzca dentro del marco de la buena fe 223 El ejercicio de

221 Obviamente dicha actuacioacuten deberaacute analizarse en consonancia con la legalidad vigente y las herramientas de las que pueda disponer el empresario De esta manera podraacute aceptarse la licitud de la actuacioacuten empresarial que ante la negativa del trabajador de novar su contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial adopta la decisioacuten de despedirlo (supuesto analizado en la STS 5762018 de 30 de mayo rec 23292016) Esta interpretacioacuten no puede considerarse lesiva de la garantiacutea de indemnidad en tanto que el empleador no disponiacutea de otra opcioacuten que pudiese ser considerada maacutes respetuosa y proporcionada habida cuenta de la prohibicioacuten establecida en el art 124e ET (laquola conversioacuten de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendraacute siempre caraacutecter voluntario para el trabajador y no se podraacute imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificacioacuten sustancial de condi-ciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art 411araquo) Loacutegicamente el supuesto podriacutea recibir una respuesta muy diferente cuando no mediase la prohibicioacuten aludida en cuyo caso no resultariacutea razonable que el empresario optase por despedir al trabajador sin agotar las viacuteas a su alcance

222 Alonso Olea Manuel laquoLa relacioacuten de trabajohellipraquo (Bibl cit) p 30223 Toscani Gimeacutenez Daniel y Valenciano Sal Antonio Derechos fundamentaleshellip (Bibl cit)

buena fe de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo veda las actua-ciones del trabajador que puedan dirigirse a causar cualquier tipo de dantildeo al empresario 224

Esta postura se apoya en que la jurisprudencia constitucional ha afirmado que los derechos constitucionales laquoestaacuten sometidos a liacutemites y en que el prin-cipio de buena fe exigible cualesquiera que sean las circunstancias impide la realizacioacuten de actividades que [hellip] van dirigidas a la perturbacioacuten del normal desenvolvimiento del trabajoraquo 225

No obstante el establecimiento de la buena fe como liacutemite para el ejerci-cio de los derechos fundamentales merece una amplia criacutetica En primer lugar se ha considerado que exigirlo supondriacutea elevar un principio general de inter-pretacioacuten (ademaacutes de legalidad ordinaria) propio del derecho privado a la categoriacutea de criterio determinante para la resolucioacuten de conflictos en materia de derechos fundamentales Ademaacutes se ha criticado que detraacutes de esa postura se encuentra la ambicioacuten de laquoresucitar de eacutepocas anteriores el geneacuterico deber de lealtad del trabajador en la praacutectica por mucho que formalmente la juris-prudencia insista que este deber ya no estaacute vigenteraquo 226 En este sentido queda descartado que el criterio de la buena fe posea legitimidad suficiente para su-poner una limitacioacuten a los derechos fundamentales y en concreto de la garan-tiacutea de indemnidad 227 ndashademaacutes debe antildeadirse que laquoel ejercicio de un derecho fundamental no requiere justificacioacuten alguna lo que requiere justificacioacuten es precisamente la limitacioacuten de un derecho fundamentalraquo 228

Pero incluso aceptaacutendolo como criterio a valorar este deber no podriacutea traducirse en ninguacuten caso en la imposibilidad de ejercitar los derechos funda-mentales sino simplemente en que estos no puedan ser utilizados con un fin esencialmente lesivo 229 Ademaacutes llegados a este punto hay que sentildealar que

224 No en vano la buena fe se establece de forma expresa en la normativa laboral como uno de los deberes laborales de los trabajadores (art 5a ET) y el criterio bajo el que deben efectuarse sus prestacio-nes reciacuteprocas (art 202 ET) siendo ademaacutes su transgresioacuten una de las causas previstas legalmente de despido disciplinario (art 542d ET) Tambieacuten el art 3 de la Recomendacioacuten nuacutem 130 de la OIT de 1967 establece que las reclamaciones que los trabajadores presenten contra la empresa deben someterse al prin-cipio de la buena fe

225 STC 1201983226 Toscani Gimeacutenez Daniel y Valenciano Sal Antonio Derechos fundamentaleshellip (Bibl cit) p 19227 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit)228 Bacigalupo Zapater Enrique laquoLa proteccioacuten de los derechos fundamentales por la jurisdic-

cioacuten constitucional y por el Poder Judicialraquo Revista del Poder Judicial 45 1997 p 43 cit en Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit) p 28 Una vez descar-tada la buena fe como criterio para limitar derechos fundamentales se propone que en su lugar sirva de contrapeso entre otros principios la libertad de empresa (art 38 CE) Gorelli Hernaacutendez Juan e Igartua Miroacute Mariacutea Teresa laquoLibertad de informacioacuten y contrato de trabajohellipraquo (Bibl cit)

229 Riera Vayreda Carlos El despido nulohellip (Bibl cit)

difiacutecilmente puede apreciarse que el ejercicio por el trabajador de sus derechos fundamentales pueda provocar un dantildeo efectivo a la empresa maacutes cuando se han previsto legalmente mecanismos maacutes que suficientes para solventar tales situaciones (por ejemplo frente a los supuestos de litigacioacuten abusiva) 230

Sin embargo y maacutes especiacuteficamente existen algunos derechos que no consisten en una actuacioacuten positiva del trabajador (como siacute seriacutea el caso de la libertad de expresioacuten o la libertad de pensamiento) sino maacutes bien en el esta-blecimiento de una prohibicioacuten para el empresario (por ejemplo el derecho a la integridad fiacutesica o el derecho a no ser discriminado) Como hemos explicado al inicio de este trabajo la garantiacutea de indemnidad se incluye entre estos uacutelti-mos Desde este punto de vista queda reafirmado que no existe razonablemen-te la posibilidad de que el derecho provoque un dantildeo al empleador

De este modo el debate no debe centrarse en torno a si el derecho ha sido ejercitado conforme a la buena fe o no sino en cuanto a los efectos que debe tener su ejercicio y en particular acerca de los mecanismos protectores que del mismo se derivan respecto de la situacioacuten del trabajador Por ello hay que analizar la respuesta que el ordenamiento juriacutedico proporciona a los supuestos en que la interposicioacuten de una demanda por parte del trabajador se produzca con el exclusivo objetivo de obtener un determinado blindaje Para tal efecto con frecuencia se hace alusioacuten a dos figuras el fraude de ley y el abuso de derecho Vamos a analizarlas a continuacioacuten

El fraude de ley se encuentra regulado en el CC que en su art 64 esta-blece lo siguiente laquolos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento juriacutedico o contrario a eacutel [hellip] no impediraacuten la debida aplicacioacuten de la norma que se hubiere tratado de eludirraquo Con esta figura se hace referencia a la utilizacioacuten de una norma juriacutedi-ca para lograr fines antijuriacutedicos Esta paradoja tiene faacutecil explicacioacuten los ac-tos realizados en fraude de ley son liacutecitos cuando son analizados uno a uno Es al contemplarlos en conjunto y no como elementos aislados cuando se apre-cia su ilicitud 231

El abuso de derecho se encuentra regulado igualmente en el CC de la si-guiente manera laquolos derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de

230 El art 754 LRJS establece la obligacioacuten de buena fe procesal y la prohibicioacuten de formular preten-siones temerarias contemplando incluso la posibilidad de imponer sanciones laquode forma motivada y respe-tando el principio de proporcionalidad ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a tercerosraquo Asimismo preveacuten sanciones el art 973 LRJS para el momento del dictado de la sentencia y el art 2352 LRJS para la fase de recurso

231 Serrano Moreno Joseacute Luis laquoLa clasificacioacuten de los derechos constitucionales y el ejercicio abusivo de derechos fundamentalesraquo Persona y Derecho Revista de Fundamentacioacuten de Las Instituciones Juriacutedicas y de Derechos Humanos 54 pp 275-303 2006

buena fe [hellip] la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismoraquo (art 7 CC) 232 Esta institucioacuten requiere la concurrencia de tres requisitos que el acto abusivo sea un acto de ejercicio de un derecho subjetivo reconocido de forma expresa por el derecho objetivo que este ejercicio cause un perjuicio a un intereacutes no protegido por la norma y finalmente la antisocialidad o inmoralidad del dantildeo que es superior al beneficio obtenido por el ejercicio del derecho 233

La diferencia entre ambas instituciones es niacutetida En el caso del abuso de derecho el derecho existe (en caso contrario no se podriacutea producir dicho abu-so) pero su ejercicio obedece a unos fines diferentes de aquellos que justifica-ron su proteccioacuten legal En el caso del fraude de ley se intenta el nacimiento de un derecho (que no existe) con fundamento en una norma que no es la co-rrectamente aplicable 234 No obstante esta diferencia tanto en el fraude de ley como en el abuso de derecho concurren dos niveles laquouna apariencia elemental de licitud contra una realidad global de ilicitudraquo 235

La aplicacioacuten de estas instituciones en el aacutembito de los derechos funda-mentales en absoluto ha resultado paciacutefica No puede dejar de destacarse que se trata de figuras recogidas en el Tiacutetulo Preliminar del CC el cual (pese a haber sido reconocida de forma praacutecticamente unaacutenime su eficacia general respecto de la integridad del ordenamiento juriacutedico) no deja de tener exclusi-vamente caraacutecter de ley ordinaria Por ello no parece del todo acertada la po-sibilidad de que por estas viacuteas se puedan introducir liacutemites a los derechos fundamentales especialmente teniendo en cuenta que su regulacioacuten se en-cuentra reservada a la ley orgaacutenica (art 811 CE)

A lo anterior debe antildeadirse que tal y como ha sentildealado la jurisprudencia constitucional los liacutemites de los derechos fundamentales deben interpretarse

232 En el aacutembito procesal dicha figura fue reconocida en el art 112 LOPJ y en el art 751 LPL1990 (la figura no apareciacutea en la anterior LPL1980) Actualmente se encuentra recogida en el art 751 LRJS

233 Serrano Moreno Joseacute Luis laquoLa clasificacioacuten de los derechos constitucionaleshellipraquo (Bibl cit) Esta figura no fue inicialmente reconocida por la jurisprudencia que ya en su STS de 4 de diciembre de 1903 se apoyaba en el aforismo romano qui iure suo ititur neminen laedit (quien ejercita su derecho no dantildea a nadie) Esta concepcioacuten claacutesica se vincula con la expresioacuten atribuida a Hegel por la cual afirmaba que laquoyo no hago nada injusto cuando hago valer mi derechoraquo como indica Garciacutea de Enterriacutea y Martiacutenez-Carande Eduardo La lenguahellip (Bibl cit) p 105 Con posterioridad el TS fue revisando su propia doctrina y relativizando esa posicioacuten sin desarrollar auacuten de forma teacutecnica esta institucioacuten (SSTS de 29 de marzo de 1910 o de 5 de julio de 1922) No fue hasta la STS [Sala Primera] de 14 de febrero de 1944 de la cual fue ponente el Excmo Sr Castaacuten Tobentildeas en la que ya se enuncia de forma expliacutecita la figura del abuso de derecho Aun asiacute dicha institucioacuten no se positivizoacute hasta la reforma del CC operada por el Decreto 18361974 de 31 de mayo por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Civil Veacutease Muntildeoz Aranguren Arturo La litigacioacuten abusiva delimita-cioacuten anaacutelisis y remedios Madrid Marcial Pons 2018

234 Muntildeoz Aranguren Arturo La litigacioacuten abusivahellip (Bibl cit)235 Serrano Moreno Joseacute Luis laquoLa clasificacioacuten de los derechos constitucionaleshellipraquo (Bibl

cit) p 287

restrictivamente y ademaacutes en el sentido maacutes favorable a su eficacia y conteni-do esencial 236 En consecuencia la posible utilizacioacuten de estas instituciones solo podraacute tener lugar cuando su apreciacioacuten no arroje ninguna duda razona-ble 237 y no en los supuestos en que pueda simplemente concurrir alguna sos-pecha Asiacute es ya claacutesica la doctrina que recuerda que laquola jurisdiccioacuten no puede declarar la existencia de fraude de ley sin un soporte faacutectico que acredite la concurrencia de los requisitos que lo configuran y sin quedar precisada cuaacutel es la norma cuyo cumplimiento se pretende eludirraquo 238 En definitiva es un lugar comuacuten que el fraude no se presume

El abuso de derecho tambieacuten debe apreciarse de forma muy restrictiva en tanto que constituye una institucioacuten que otorga un considerable poder a los jueces y tribunales que (con fundamento en los indeterminados conceptos sobre los que se construye tales como el de intereacutes antisocial) pueden limitar sin los controles y garantiacuteas necesarias el ejercicio de derechos de todo aacutembi-to y muy especialmente los de caraacutecter fundamental conseguidos tras arduas e histoacutericas conquistas 239 Resulta significativo que en la CE solo se utilice el teacutermino abuso al aludir al riesgo de extralimitacioacuten en el empleo de sus facul-tades del Ejecutivo precisamente al limitar derechos fundamentales (paacuterrafo segundo del art 552 CE) lo que ahonda en la funcioacuten de tales derechos para servir como freno al poder estatal 240 En consecuencia que los jueces y tribu-nales puedan emplear esta figura como viacutea para limitar derechos fundamenta-les no deja de resultar altamente conflictivo hasta el punto de haberse soste-nido la inconveniencia de aplicar esta figura en el aacutembito de los derechos fundamentales 241

Expuesto lo anterior las principales criacuteticas que se han realizado en cuanto al ejercicio fraudulento de derechos fundamentales se vienen produciendo en torno a dos supuestos principales la existencia de reclamaciones sin ninguacuten fundamento legal realizadas con el uacutenico propoacutesito de obtener un blindaje fren-te a la empresa y la seleccioacuten del momento de interposicioacuten de dicha reclama-cioacuten al objeto de preconstituir una apariencia lesiva de derechos fundamentales

236 STC 1591986237 Rojo Torrecilla Eduardo laquoSobre la legalidad de la huelga profesional-poliacutetica (ldquomixtardquo)

A propoacutesito de la sentencia del TSJ de Cataluntildea de 2 de mayo de 2018 (caso huelga general 8112017)raquo Eduardo Rojo Torrecilla httpscuttlywyeg0aK Publicado el 10052018 Recuperado el 17052020

238 STS de 15 de septiembre de 1986239 Rovira Vintildeas Antonio El abuso de los derechos fundamentales Universidad Autoacutenoma de

Madrid 1980240 Ibidem241 Serrano Moreno Joseacute Luis laquoLa clasificacioacuten de los derechos constitucionaleshellipraquo (Bibl cit)

El primero de ellos hace referencia a las reclamaciones que resultan frau-dulentas por injustificadas e improcedentes Se considera en definitiva que no puede otorgarse proteccioacuten constitucional a las reclamaciones formuladas por un trabajador cuando estas carezcan de todo sustento juriacutedico pues se asume que eso podriacutea obedecer simplemente al objetivo de activar la tutela de la ga-rantiacutea de indemnidad Algunos autores han aludido a la elevada frecuencia con que supuestamente ocurre esta praacutectica manifestando su clara preocupacioacuten por la posibilidad de que la garantiacutea de indemnidad sea utilizada de forma abusiva 242 A la vista de los pronunciamientos judiciales la presunta frecuen-cia simplemente no parece corresponderse con la realidad 243

En todo caso debe hacerse referencia a la propia redaccioacuten del art 241 CE que vincula el derecho a la tutela judicial con el ejercicio de sus laquoderechos e intereses legiacutetimosraquo 244 Evidentemente lo anterior no puede traducirse en la necesidad de que el trabajador tenga razoacuten en su reclamacioacuten lo que desvirtua-riacutea el propio derecho de acceso a los tribunales al amparar solo el ejercicio de acciones que resulte finalmente exitoso De hecho para la propia jurisprudencia constitucional es cuestioacuten resuelta que el derecho de accionar no puede quedar condicionado al buen resultado de la accioacuten emprendida por tratarse de un condicionamiento incompatible con el libre ejercicio de ese derecho 245 y por-que no se puede hacer depender la garantiacutea de indemnidad del desenlace de la reclamacioacuten 246 ni tampoco de su mantenimiento maacutes allaacute de la ejecucioacuten de la represalia 247 En suma no debe olvidarse que con la garantiacutea de indemnidad laquose protege el derecho a reclamar y no el derecho que se reclamaraquo 248 Precisamente por este motivo ya desde la STC 71993 se conecta la garantiacutea de indemnidad no al resultado de la pretensioacuten sino al ejercicio laquode unos derechos de los que

242 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa laquoUna nueva vuelta de tuerca en la doctrina sobre la garantiacutea de indemnidad de la represalia prohibida al perjuicio irrogadoraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 6 pp 13-30 2012

243 Resulta significativo el tremendo eco que se le da a estas actuaciones fraudulentas ndashpese a los muy reducidos supuestos en los que se termina apreciando su existenciandash y en cambio la escasa relevan-cia que se le otorga al hecho de que la adopcioacuten de represalias sea una praacutectica absolutamente extendida habieacutendose colocado praacutecticamente a la cabeza de los supuestos de declaracioacuten judicial de nulidad por vulneracioacuten de derechos fundamentales

244 Ademaacutes debe recordarse que se ha realizado una interpretacioacuten muy amplia de tales intereses legiacutetimos siendo calificados como la laquotitularidad potencial de una ventaja o de una utilidad juriacutedica no necesariamente de contenido patrimonial por parte de quien ejercita la pretensioacuten que se materializariacutea de prosperar eacutestaraquo (STC 2522000)

245 STC 321986246 STC 162006247 STC 1202006248 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit) p 1243

se creiacutea asistidoraquo 249 De este modo no pueden prosperar las posturas que de-fienden que el planteamiento de una demanda que no sea estimada puede tradu-cirse en la desaparicioacuten de la garantiacutea de indemnidad 250 ya que

El trabajador no puede actuar con fundado temor a que su intento infruc-tuoso de su reclamacioacuten pueda derivar en una medida de la empresa que funda-mentada en una transgresioacuten de la buena fe contractual y en un abuso de confian-za o no fundamentada expresamente posibilite una respuesta represiva 251

En conclusioacuten solo deberiacutea quedar excluido del aacutembito de proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad el ejercicio notoriamente arbitrario e ilegiacutetimo de los derechos consideraacutendose que

No podraacute entenderse bastante la existencia de procesos previos para vincu-larlos con un despido posterior si aquellos se revelan como defensa de pretensio-nes absolutamente infundadas absurdas descabelladas temerarias abusivas o fraudulentas de otra forma el interesado por el solo hecho de plantear una recla-macioacuten adquiririacutea una proteccioacuten privilegiada injustificada e irrazonable 252

Estos supuestos en que la reclamacioacuten realizada es lo menos importante y se persigue exclusivamente la activacioacuten de un mecanismo de proteccioacuten se han considerado constitutivos de fraude de ley por lo que no pueden resultar protegidos 253 No obstante debe insistirse en que requeriraacuten cumplida prueba del mismo que no cabraacute presumir en ninguacuten caso

249 En esta misma direccioacuten se orientan las normas europeas que abordan materias conectadas con derechos fundamentales Es ilustrativo el caso de la Recomendacioacuten de la Comisioacuten Europea de 27 de noviembre de 1991 sobre la proteccioacuten de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo en cuyas laquoRecomendaciones a los empresariosraquo (apartado quinto) se incluye un subapartado rubricado laquoFaltas contra la disciplinaraquo en el cual se enuncia que deberaacuten adoptarse consecuencias negativas contra trabaja-dores que hayan presentado denuncias que no hayan sido aceptadas ndashpor ejemplo por considerar que las pruebas no son concluyentesndash o incluso cuando hayan sido aceptadas sin que se incluya referencia al resultado de las mismas que resultaraacute irrelevante

250 Algunos autores han sostenido el criterio por el cual se vincula la existencia de la proteccioacuten al re-sultado del anterior procedimiento como es el caso de Vidal Loacutepez Pere laquoNo toda demanda judicial activa la ldquogarantiacutea de indemnidadrdquoraquo Actualidad Juriacutedica Aranzadi 919 8 2016 A tal efecto se apoyan en la STS de 17 de septiembre de 2009 RCUD 27512008 No obstante lo cierto es que dicha resolucioacuten no se limita a tener en cuenta el resultado de las anteriores reclamaciones sino que valora de forma iacutentegra lo ocurrido y toma en cuenta la existencia de muy numerosas quejas previas que no sufrieron represalia alguna

251 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 680 Por este mismo motivo no puede considerarse que el sobreseimiento o archivo de las diligencias incoadas a raiacutez de la interposicioacuten de una denuncia por el trabajador deba hacerse equivaler necesariamente con una actuacioacuten sancionable en tanto que solo implican que no se han apreciado pruebas suficientes que permitan incardinar los hechos descritos dentro del tipo sancionador pero no necesariamente que tales hechos sean inciertos

252 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit) p 1246253 En algunos casos estas actuaciones han sido incluso calificadas como constitutivas de transgre-

sioacuten de la buena fe contractual en los supuestos en que se produzca un laquoevidente uso arbitrario contumaz o temerario del trabajador al recurso a la viacutea judicial [con la finalidad clara de] limitar al empresario en el

Hasta la fecha la jurisprudencia constitucional no se ha pronunciado so-bre esta cuestioacuten En cambio siacute que hay algunos pronunciamientos judiciales recaiacutedos en el aacutembito de los derechos fundamentales Es el caso de la STS de 7 de diciembre de 1999 RC 19461999 que analizoacute un supuesto en que se califica-ba a la actuacioacuten del demandante como abusiva y torticera por lo que rechazoacute que existiese lesioacuten del derecho llegando incluso a imponer la sancioacuten corres-pondiente al art 973 de la ley adjetiva 254

El segundo supuesto al que anteriormente se ha hecho referencia atiende a los casos en que se imputa al trabajador haber articulado su reclamacioacuten en una fecha concreta con el fin de preconstituir su proteccioacuten 255 No obstante la apreciacioacuten de esta posibilidad tambieacuten debe ser muy cuestionada salvo cuan-do no concurra en absoluto un intereacutes legiacutetimo protegible En primer lugar esta posibilidad requeriraacute indefectiblemente de una prueba clara por parte de la empresa respecto de que el trabajador conociacutea que la empresa iba a actuar de esa manera Pero incluso cuando ello ocurra no parece que pueda repro-charse a un trabajador la formulacioacuten de una reclamacioacuten procedente en un momento u otro pues ello podraacute ajustarse a muy diversos motivos (intereacutes personal dudas a la hora de hacer valer su derecho retrasos en el asesoramien-to etc) En estos supuestos en consecuencia no resulta procedente la conse-cuencia de la no activacioacuten de la garantiacutea de indemnidad quedando en todo caso en manos del empleador la carga de demostrar que su actuacioacuten iba a producirse igualmente por lo que se encuentra desvinculada de la previa recla-macioacuten 256

uso de sus poderesraquo como sentildeala Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 681 por lo que podriacutean amparar incluso el ejercicio de las potestades disciplinarias en su contra

254 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit) En similar sentido se pronuncia en este caso siacute en cuanto a la garantiacutea de indemnidad la STSJ Cantabria 7722011 de 10 octubre rec 6432011

255 En este sentido se ha pronunciado la STSJ Madrid 4892015 de 17 de junio rec 6962014 la STSJ AndaluciacuteaSevilla 34492016 de 15 de diciembre rec 742016 la STSJ Madrid 7192017 de 27 de noviembre rec 3462017 la STSJ Madrid 792018 de 29 de enero rec 10062017 o la STSJ Madrid 4132018 de 9 de julio rec 802018

256 Es significativa la STSJ AndaluciacuteaSevilla 30682019 de 5 de diciembre rec 34352018 que resuelve un supuesto como el abordado si bien apuesta por hacerlo desde una posicioacuten objetiva lle-gando a sentildealar que considera la actuacioacuten del trabajador laquolegiacutetima pero ineficazraquo Probablemente esta sea la solucioacuten maacutes adecuada para este tipo de situaciones debiendo sustraer el debate del aacutembito de la reprochabilidad y centrarlo en el de la facticidad Lo contrario podriacutea implicar que la cuestioacuten quedase sumergida en el aspecto de la voluntad del trabajador liberando asiacute del anaacutelisis la actuacioacuten empresarial que no tiene por queacute resultar precisamente inocente Es el caso abordado por la STSJ Madrid 9122017 de 23 de octubre rec 7252017 en la que se declara la nulidad del despido tras realizar la siguiente valoracioacuten laquoEn este caso entiende este tribunal que ese abordaje se ha hecho de una manera incompleta pues si sospechoso puede parecer el indicado proceder de la trabajadora maacutes lo es que la empresa pusiera fin a sus servicios tras la presentacioacuten de demanda y a continuacioacuten con-

La jurisprudencia constitucional ha prestado atencioacuten a los supuestos en que la actuacioacuten empresarial era previamente conocida ndasho podiacutea resultar pre-visiblendash por el trabajador concluyendo que ello no libera a la empresa de la obligacioacuten de acreditar que su actuacioacuten se encontraba plenamente justificada y libre de todo propoacutesito represivo 257 En sentido contrario se ha pronunciado posteriormente la STS 8922016 de 26 de octubre RCUD 29132014 dictada en Sala General precisamente revisando su doctrina previa 258 e incluso impu-tando al reclamante la intencioacuten de preconstituir la accioacuten de nulidad Esta resolucioacuten no obstante se construye sobre los concretos hechos probados de la sentencia (que incluyen relevantes matices respecto de los relativos a la doctrina precedente) ademaacutes de que fue objeto de un contundente voto parti-cular que criticaba la elusioacuten de los criterios precedentes asiacute como la obliga-cioacuten empresarial de acreditar la justificacioacuten de su actuacioacuten 259

Como conclusioacuten las referidas denuncias de utilizacioacuten abusiva de la garantiacutea de indemnidad deben ser muy matizadas por distintos motivos

tratase a otra persona para cubrir el puesto de trabajo que aqueacutella habiacutea dejado Nada se justifica sobre este relevante hecho ni por la empresa ni por la sentencia de instancia ni por el escrito de im-pugnacioacuten de recursoraquo En esta liacutenea abunda la STSJ CanariasLas Palmas 1112016 de 15 de febrero rec 12072015 al sentildealar que laquoes perfectamente compatible la subjetiva ideacioacuten de preconstituir el indicio (ante la hipoteacutetica ndashpor desconocidandash no renovacioacuten contractual) con la existencia de una pos-terior reaccioacuten de naturaleza represaliante (decidiendo entonces ndashtras conocer la reclamacioacuten de la trabajadorandash no volver a contratar)raquo

257 Es el caso de la STC 1442005 y de la STC 872004 Este pronunciamiento es especialmente significativo Hace referencia a la existencia de unas bases reguladoras de una bolsa de trabajo (pactadas incluso con la representacioacuten de los trabajadores) que implican la pretericioacuten de los trabajadores que for-mulen determinadas reclamaciones contra la empresa Dichas bases eran de puacuteblico conocimiento antes de la interposicioacuten de la demanda (e incluso antes de la contratacioacuten de algunos de los trabajadores de la empresa) lo que no excluye que la interposicioacuten de la demanda acarree consecuencias perjudiciales y por tanto deba apreciarse la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad

258 Este pronunciamiento matiza la doctrina contenida entre otras en la STS de 6 de marzo de 2013 RCUD 6162012 a la vista de circunstancias concurrentes Al respecto es muy interesante el comentario que se realiza en Rojo Torrecilla Eduardo laquoSobre cesioacuten ilegal de mano de obra por una parte y (no) vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad por otra Notas a una poleacutemica sentencia del TS de 26 de octu-bre de 2016 (con voto particular parcialmente discrepante de cuatro magistrados)raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones la-borales httpwwweduardorojotorrecillaes201611sobre-cesion-ilegal-de-mano-de-obra-porhtml Publicado el 25112016 Recuperado el 30052020

259 La cuestioacuten en la actualidad queda lejos de estar clara ya que en 2020 se han dictado distintas STS que han sostenido posturas que podriacutean resultar incluso contradictorias Asiacute de un lado algunas sentencias han seguido la liacutenea instaurada por la STS 8922016 de 26 de octubre RCUD 29132014 lle-gando a declarar que la extincioacuten en la fecha prevista resulta suficiente para contrarrestar los indicios aportados (es el caso de la STS 1962020 de 3 de marzo RCUD 612018 la STS 3562020 de 19 de mayo RCUD 44962017 la STS 5402020 de 29 de junio RCUD 27782017 y la STS 6742020 de 16 de julio RCUD 19212018) de otro lado la STS 5142020 de 24 de junio RCUD 34712017 se pronun-cia en sentido contrario regresando a la doctrina original (sostenida por la STS de 6 de marzo de 2013 RCUD 6162012) y a nuestro juicio maacutes acorde con la ya claacutesica jurisprudencia constitucional que con-sidera que el mero vencimiento del contrato no excluye necesariamente la existencia de una vulneracioacuten de derechos fundamentales

En primer lugar la atencioacuten que se ha prestado y las criacuteticas que se han dirigido a esta posibilidad parecen excesivas y ciertamente desproporcionadas en relacioacuten con su escasa presencia apenas testimonial en sede judicial Sin duda esto no es sino una muestra maacutes del relevante potencial de la garantiacutea de indemnidad en cuanto a la defensa de los derechos de los trabajadores y de las loacutegicas resistencias que surgen ante un mecanismo de tal envergadura que ademaacutes se encuentra en constante expansioacuten

En segundo lugar se ha criticado arduamente la proteccioacuten que consi-guen estos trabajadores que ejercitan de manera laquofraudulentaraquo sus derechos Sin embargo no puede perderse de vista que dicha proteccioacuten no es tal ya que solo tendraacute lugar en los casos en que el empleador no acredite la licitud de su actuacioacuten De este modo al empresario le bastaraacute con demostrar que existe una causa real que justifique la decisioacuten adoptada

Por uacuteltimo no hay que desatender la consecuencia que debe anudarse a la interposicioacuten de reclamaciones manifiestamente temerarias o improcedentes Dicha consecuencia podraacute consistir no solamente en la no activacioacuten de la ga-rantiacutea de indemnidad sino incluso (en atencioacuten a los teacuterminos de la reclama-cioacuten formulada) en una sancioacuten por ejemplo en el caso de verterse injurias en la reclamacioacuten o de ejercitarse acciones penales manifiestamente infundadas En todo caso no puede olvidarse que tales resultados deberaacuten someterse al juicio de proporcionalidad al objeto de evitar la imposicioacuten de consecuencias que produzcan un efecto de desaliento en el trabajador que se decida a reclamar

En conclusioacuten puede deducirse que estas posibilidades deberaacuten ser inter-pretadas en teacuterminos absolutamente restrictivos a fin de evitar limitaciones indeseables en el aacutembito de los derechos fundamentales Esto sumado al esca-so nuacutemero de supuestos en que realmente se ha llegado a apreciar dicha posi-bilidad hace dudar de la magnitud real de la cuestioacuten que parece ser muy in-ferior a la atencioacuten que viene recibiendo

Muy probablemente el problema real que subyace en tales criacuteticas radica en que siguen existiendo muchas actuaciones empresariales sin causa ni justi-ficacioacuten En concreto y en el aacutembito del despido debe destacarse que el art 4 del Convenio 158 de la OIT impone la causalidad de la extincioacuten del contrato estableciendo que

No se pondraacute teacutermino a la relacioacuten de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa establecimiento o servicio

Sin embargo en los uacuteltimos antildeos se ha tendido hacia la praacutectica descau-salizacioacuten del despido (y por extensioacuten del resto de actuaciones empresaria-

les) esto es hacia el laquodespido libreraquo (que no gratuito 260) En esta situacioacuten es cierto que la activacioacuten de la garantiacutea de indemnidad puede suponer un claro obstaacuteculo para los empresarios que decidan terminar con una relacioacuten laboral sin que exista causa real justificada para ello No obstante en teacuterminos praacutecti-cos ello se traduce en algo tan sencillo como la necesidad de demostrar que sus actuaciones se encuentran justificadas al fundamentarse en motivos soacutelidos y reales Por lo demaacutes pueden seguir ejerciendo con normalidad sus facultades directivas y organizativas 261

2 ELEMENTO OBJETIVO DESENCADENADO LA REACCIOacuteN ADVERSA O REPRESALIA

En este capiacutetulo se analiza el segundo elemento fundamental del meca-nismo de la garantiacutea de indemnidad el perjuicio sufrido por el trabajador como consecuencia de su reclamacioacuten

Con el propoacutesito de obtener el resultado maacutes tuitivo posible para el dere-cho fundamental la jurisprudencia constitucional ha adoptado un criterio mar-cadamente amplio a la hora de determinar queacute actuaciones pueden constituir una represalia y por tanto deben prohibirse En consecuencia puede apreciar-se que resultan prohibidas acciones de muy diversa tipologiacutea con independen-cia de la forma que adopten e incluso sin que se precise de elemento intencio-nal alguno por parte de la empresa

21 Concepto amplio de represalia

El propio concepto de indemnidad expresa que el trabajador que ejercita su derecho no puede resultar perjudicado por ello Esa indemnidad debe ser interpretada en un sentido expansivo de manera que se extienda a todas las

260 Esto no debe entenderse en el sentido de que la cuantiacutea de la indemnizacioacuten por despido carezca de relevancia Muy al contrario esta cuestioacuten ocupa un papel muy destacado en la agenda poliacutetica de las principales asociaciones patronales que plantean de forma reiterada la necesidad de reducir el coste de tales indemnizaciones con fundamento en los supuestos beneficios que ello acarreariacutea disminucioacuten de reticencias a la hora de contratar ndashy por ende generacioacuten de maacutes empleondash posibilidad de dedicar esas cuantiacuteas a poliacuteticas de innovacioacuten o mejora de la competitividad En este sentido veacutease Fernaacutendez Rodriacuteguez Carlos Jesuacutes y Martiacutenez Lucio Miguel laquoEl discurso del despido libre en Espantildea una reflexioacuten sobre el papel de los mitos y los prejuicios en las poliacuteticas de empleo espantildeolasraquo Cuadernos de Relaciones Laborales vol 32 nuacutem 1 pp 191-219 2014 Veacutease tambieacuten Molina Navarrete Cristoacutebal laquoActualidades y criacuteticas del convenio 158 OIThellipraquo (Bibl cit)

261 Cavas Martiacutenez Faustino laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellipraquo (Bibl cit)

situaciones perjudiciales que pueda sufrir un trabajador ya que los derechos fundamentales deben constituir laquoun liacutemite infranqueableraquo 262 impermeable a toda actuacioacuten empresarial lesiva de derechos del trabajador y que sea adopta-da como reaccioacuten a dicho ejercicio de derechos En este sentido Garciacutea Mur-cia afirma que

El hacer valer las propias posiciones en la sede o lugar que corresponda incluida la sede judicial no merece reproche alguno en el seno del correspon-diente contrato ni como sancioacuten ni como perjuicio ni como postergacioacuten ni siquiera como desprecio o desconsideracioacuten 263

Las actuaciones que refiere el autor como posibles ndashsi bien no deseadas ni liacutecitasndash consecuencias de la actuacioacuten del trabajador han recibido la deno-minacioacuten geneacuterica de represalia La represalia constituye el uacuteltimo de los ele-mentos fundamentales de la propia dinaacutemica de la garantiacutea de indemnidad y consiste en la actuacioacuten reactiva llevada a cabo por el empleador tras el ejerci-cio legiacutetimo del derecho por parte del trabajador

No obstante este teacutermino no parece ser el maacutes preciso ni adecuado La primera acepcioacuten de represalia que fija el Diccionario de la Real Academia Espantildeola es la laquorespuesta de castigo o venganza por alguna agresioacuten u ofen-saraquo Puede apreciarse que el teacutermino asiacute definido alude a la existencia de un aacutenimo o motivacioacuten de revancha de escarmiento No obstante esto no resulta del todo exacto cuando se emplea como concepto juriacutedico dado que la juris-prudencia constitucional ha dejado claro que la garantiacutea de indemnidad no protege exclusivamente frente a actuaciones con un elemento volitivo Al con-trario la intencionalidad lesiva no es requisito indispensable para la activacioacuten de la proteccioacuten constitucional pues esta existe igualmente en los supuestos en que aquella no concurre 264 Basta sencillamente con que la consecuencia per-

262 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit) p 949263 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) proacutelogo p 10264 Hasta tal punto llega la necesidad de descargar el concepto de la carga volitiva que se ha llegado

a proponer la sustitucioacuten del teacutermino laquorepresaliaraquo por el de laquoperjuicio irrogadoraquo en Igartua Miroacute Mariacutea Teresa laquoUna nueva vuelta de tuercahellipraquo (Bibl cit) que ha comenzado a ser empleado por algunos pro-nunciamientos judiciales (es el caso de la STSJ Galicia 49642015 de 18 de septiembre rec 22972015) Pese a lo acertado de la propuesta apostamos por un tercer concepto el de laquoreaccioacuten adversaraquo que con-sideramos mucho maacutes preciso en tanto que incluye los dos elementos clave el elemento reactivo a la re-clamacioacuten y el elemento perjudicial contra el accionante En el presente trabajo no obstante optamos por continuar empleando de forma generalizada el vocablo laquorepresaliaraquo dado que es el teacutermino maacutes frecuen-temente referido por la jurisprudencia constitucional (con la excepcioacuten de la STC 622010) y por la doc-trina cientiacutefica Nuestro objetivo es evitar equiacutevocos y no dar a entender que se analizan dos figuras distin-tas por tanto esta opcioacuten obedece un fin meramente praacutectico y en ninguacuten caso debe deducirse nuestro respaldo ideoloacutegico a ella

Por otra parte tambieacuten se ha sugerido el teacutermino laquoretorsioacutenraquo (en Garciacutea-Perrote Escartiacuten Igna-cio y Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoLas nuevas dimensiones de la denominada garantiacutea de indem-

judicial se haya producido a raiacutez del ejercicio del derecho fundamental Es decir el elemento determinante no seraacute el aacutenimo de causar un dantildeo al trabaja-dor sino la concurrencia de un nexo causal 265 entre el ejercicio del derecho y la consecuencia lesiva 266

Por este motivo resulta necesario repensar la consecuencia perjudicial como elemento de la garantiacutea de indemnidad de forma que no quede vincula-da a la existencia de un elemento intencional Una represalia concebida en estos teacuterminos podriacutea definirse como cualquier actuacioacuten que impida obstacu-lice desincentive o desaliente el ejercicio del derecho fundamental y que se produzca a resultas de su ejercicio De hecho uno de los requisitos fundamen-tales es que su aparicioacuten sea posterior a la actuacioacuten del trabajador pues en caso de preexistir a la reclamacioacuten quedariacutea demostrado que se debe a causas ajenas a esta con lo cual la proteccioacuten constitucional no se activariacutea 267

Otro requisito que debe cumplir la actuacioacuten del empleador para poder ser considerada como represalia en el sentido al que estamos apuntando es que sea muy concreta y determinada Para que se aprecie una lesioacuten del derecho fundamental no basta con que el empresario haga una recomendacioacuten suge-rencia o peticioacuten de que se abandone la previa reclamacioacuten 268 ndashsalvo que esta vaya acompantildeada de advertencias de otras actuaciones maacutes concretas en cuyo caso siacute podriacutea considerarse afectada la garantiacutea de indemnidad 269 A este res-

nidadraquo Justicia Laboral Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nuacutem 20 2004 p 5) Sin embargo este vocablo no nos parece en absoluto apropiado El Diccionario de la Real Academia Es-pantildeola define laquoretorsioacutenraquo como laquoaccioacuten de devolver o inferir a alguien el mismo dantildeo o agravio que de eacutel se ha recibidoraquo y no parece que solo desde el punto de vista subjetivo del empleador puede ponerse al mismo nivel el ejercicio del derecho por parte del trabajador con el perjuicio causado por la actuacioacuten patronal inconstitucional

265 STC 62011266 Dedicamos el Capiacutetulo V de la presente obra al anaacutelisis del nexo causal267 ATC 3502004268 Como resuelve la STS de 18 de septiembre de 2001 RC 1932001 Esta sentencia aborda el su-

puesto de un sindicato que laquoinstaraquo a una de sus federaciones a laquoabstenerse de iniciativa judicial algunaraquo contra un acuerdo adoptado La sentencia sentildeala que laquoseguacuten el diccionario acadeacutemico ldquoinstarrdquo no equi-vale a prohibir sino a ldquoinsistir con ahiacutencordquo en una ldquosuacuteplica o peticioacutenrdquo Es cierto en cambio que el acto de instar o pedir de forma enfaacutetica e insistente no acudir a los tribunales puede equivaler en determinadas circunstancias a requerimiento a desistir del ejercicio de una accioacuten arreglando una discrepancia median-te conversaciones o negociaciones internas Pero ello no significa necesariamente procurarse iliacutecitamente un cerco de inmunidad sino que puede responder tambieacuten a la creencia no enteramente desprovista de fundamento de que en bastantes controversias resulta preferible la solucioacuten extrajudicial negociada o conciliada a la solucioacuten judicial En cualquier caso el acto de ldquoinstarrdquo o requerir a la otra parte de una relacioacuten de conflicto a que no ejercite acciones jurisdiccionales soacutelo constituye una lesioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva cuando va acompantildeado de amenaza de represalias soacutelo entonces queda afectada la llamada ldquogarantiacutea de indemnidadrdquoraquo

269 Gonzaacutelez-Posada Martiacutenez Eliacuteas laquoLa garantiacutea de indemnidad y sus perfilesraquo Revista General de Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social 11 2006

pecto Casas Baamonde 270 e Igartua Miroacute 271 consideran que no basta con la existencia de meras amenazas actuaciones coactivas o disuasorias los avisos deben referirse a un futuro perjuicio concreto real actual Este apunte no obstante debe ser matizado Si bien es verdad que la mera sugerencia o indi-cacioacuten al objeto de evitar la judicializacioacuten de un conflicto no debe ser consi-derada lesiva de un derecho fundamental 272 tambieacuten es cierto que muchas otras actuaciones pueden ir maacutes allaacute y al ubicarse estas en un aacutembito de rela-ciones estructuradas en torno al principio de dependencia conviene ser muy escrupuloso para determinar cuaacuteles de ellas pueden desincentivar el ejercicio de derechos fundamentales y por tanto no son tolerables En este sentido se pronuncioacute el TJUE dejando claro que debe protegerse cualquier medida ndashno solo el despidondash que pueda laquodisuadir eficazmente a un trabajador de hacer uso de su derecho a la proteccioacuten jurisdiccionalraquo 273 Claramente nos encontra-mos ante un concepto juriacutedico indeterminado por lo que corresponderaacute al oacuter-gano judicial analizar caso por caso Precisamente por eso parece poco pru-dente excluir de forma categoacuterica cualquier manifestacioacuten empresarial que no se traduzca en un perjuicio objetivo ya que resulta claro que tambieacuten de esa forma puede el empleador disuadir en determinados supuestos a sus trabajadores

Cuando se trata de esbozar un panorama de los perjuicios que puede sufrir el trabajador lo primero en lo que se tiende a pensar son las distintas manifestaciones de la potestad correctiva del empleador ya sea a traveacutes de la imposicioacuten de sanciones o a traveacutes del despido disciplinario No obstante la amplitud de las facultades empresariales que pueden desplegarse (en particu-lar en aquellas relaciones laborales maacutes prolongadas) permite que el emplea-dor que decide represaliar a uno de sus trabajadores no se tenga que ver limi-tado a la posibilidad de despedirle Por ello aunque las medidas disciplinarias sean una viacutea importante por la que se puede producir el perjuicio no puede olvidarse la otra gran potestad del empleador que sin duda puede suponer riesgos iguales o incluso mayores nos referimos a su potestad organizativa 274

271 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)272 STS de 18 de septiembre de 2001 RC 1932001273 STJCE de 22 de septiembre de 1998 asunto C-18597 caso Coote274 Loacutegicamente todo esto no significa que pueda descartarse que la represalia pueda producirse a

traveacutes de actuaciones sin fundamento legal como pueden ser las amenazas o las lesiones En este supues-to la proteccioacuten le corresponderaacute a la jurisdiccioacuten penal sin perjuicio de la posibilidad de exigir tambieacuten el derecho a una indemnizacioacuten por lesioacuten de la garantiacutea de indemnidad

Antes incluso de recurrir a medidas disciplinarias el empresario puede hacer uso de sus poderes organizativos para llevar a cabo otras numerosas actuacio-nes que terminen perjudicando al trabajador y en definitiva desincentivando el ejercicio de sus derechos fundamentales A este respecto la cantidad de opciones es tan amplia como la propia imaginacioacuten humana 275 ademaacutes de que no debe subestimarse la posibilidad de que las medidas adoptadas se lle-ven a cabo a traveacutes de actuaciones que consideradas aisladamente puedan parecer inocuas pero analizadas de forma global pueden mostrar un panora-ma represivo iacutentegro 276

En los primeros pronunciamientos en que analizaba la garantiacutea de indem-nidad la jurisprudencia constitucional hizo referencia a actuaciones empresa-riales que consistiacutean en la extincioacuten del contrato de trabajo En la primera sentencia que explicitaba la garantiacutea de indemnidad se partiacutea precisamente de un despido sustentaacutendose para ello en el Convenio nuacutem 158 de la OIT de 22 de junio de 1982 relativo a la terminacioacuten de la relacioacuten de trabajo Sin embar-go su fundamentacioacuten juriacutedica ya apuntaba a que la proteccioacuten de la garantiacutea de indemnidad debiacutea ir maacutes allaacute y hacerse extensiva laquoa cualquier otra medida dirigida a impedir coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicialraquo 277

De este modo ya se advertiacutea que esta institucioacuten no podiacutea quedar limita-da a los supuestos de extincioacuten contractual pues ello conllevariacutea la desprotec-cioacuten del trabajador que podriacutea verse presionado por su empresario de muchas y diferentes maneras fueran directas o indirectas 278 y que no teniacutean por queacute consistir en la terminacioacuten de la relacioacuten laboral

Progresivamente el TC ha tenido la oportunidad de ir abordando muchos otros supuestos dejando claro en todo momento que su vocacioacuten es claramen-te expansiva y que considera esta lectura de la garantiacutea de indemnidad la uacutenica posible si lo que se pretende es evitar que se generen espacios de impunidad que puedan facilitar la adopcioacuten de medidas perjudiciales frente al trabajador

275 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel laquoLa repercusioacuten de la garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)276 Naturalmente este uso de la potestad organizativa por parte del empleador constituye un ejerci-

cio desviado de su finalidad pues como se ha sentildealado laquono es que el empresario defienda legiacutetimamente sus intereses es que emplea de modo espurio su poder su posicioacuten dominante en el contrato de trabajoraquo Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio Barbancho Tovillas Fernando y Barceloacute Fernaacutendez Jesuacutes laquoPor causa del ejercicio del derecho fundamentalhellipraquo (Bibl cit) p 14

277 STC 141993278 Un supuesto de intereacutes es el analizado por la SJS31 de Barcelona 1932019 de 11 de junio

Autos 6622017 relativa a los conocidos como laquoridersraquo Tras remitir estos una carta en la que reclamaban unas determinadas mejoras laborales e iniciar numerosas acciones de protesta la empresa realizoacute un laquore-disentildeoraquo de su organizacioacuten que implicaba que si no aceptaban unas condiciones unilateralmente impues-tas seriacutean despedidos La sentencia considera que dicha reorganizacioacuten se produjo como consecuencia de sus reivindicaciones laborales declarando la nulidad del despido

En consecuencia la jurisprudencia producida hasta el momento abarca una gama de supuestos muy variados tales como traslados o sanciones 279 modifi-caciones de condiciones laborales 280 decisiones de no renovar un contrato 281 o de no prorrogar una comisioacuten de servicios 282 cuando lo habitual era realizar esas renovaciones y proacuterrogas

Pero ademaacutes esta interpretacioacuten expansiva implica que la proteccioacuten debe extenderse tambieacuten a aquellos supuestos que la propia legislacioacuten no conciba a priori como perjudiciales para el trabajador Merece en este sentido una especial referencia el ius variandi del empleador (art 39 ET) a traveacutes del cual se pueden adoptar medidas claramente perjudiciales bajo una apariencia de absoluta inocuidad Medidas de este tipo se suelen realizar de manera uni-lateral por el empleador sin recurrir a ninguacuten tipo de formalidad (al no impli-car una modificacioacuten sustancial de condiciones laborales) y adoptaacutendose con vocacioacuten de permanentes Ademaacutes se tiende a considerar que constituyen una manifestacioacuten inocua liacutecita y legal del ejercicio de funciones directivas del empresario por lo que se pueden aplicar sin necesidad de justificacioacuten o motivacioacuten encontrando su uacutenico liacutemite en el respeto a la dignidad del traba-jador 283

Por su apariencia de regularidad por tanto el ius variandi puede ser una herramienta especialmente poderosa en manos del empleador cuando se dis-pone a adoptar medidas empresariales perjudiciales De hecho resulta fre-cuente que el empresario opte por este tipo de actuaciones enmascarando asiacute su auteacutentico propoacutesito lesivo 284 Una represalia de este tipo fue analizada por la STC 1882004 La empresa alegaba la existencia de movilidad funcional para encubrir la asignacioacuten de puestos de trabajo carentes de contenido con lo que se lesionaban numerosos derechos laborales regulados en el art 42 ET tales como el derecho laboral a la ocupacioacuten efectiva a la promocioacuten profesio-nal y el respeto a su dignidad 285

279 STC 52003280 STC 1282002281 STC 1442005 comentada en Ballester Pastor Mariacutea Amparo laquoEl derecho del trabajador a

la tutela judicial efectivahellipraquo (Bibl cit)282 STC 3362005283 Mintildearro Yanini Margarita laquoLa degradacioacuten profesional en represalia por el ejercicio de fun-

ciones sindicales En torno a la STC 1882004 de 2 de noviembreraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral 174 pp 53-61 2005

284 Monereo Atienza Cristina laquoFalta de renovacioacuten de falso contrato arrendaticio y garantiacutea de indemnidad Comentario a la STC 162006 de 19 enero (RTC 2006 16)raquo Aranzadi Social 5 pp 891-904 2006

285 Mintildearro Yanini Margarita laquoLa degradacioacuten profesional en represaliahellipraquo (Bibl cit)

A traveacutes del ius variandi pueden acometerse tambieacuten otros tipos de repre-salias que sin tener ninguacuten fundamento legal pueden ser profundamente per-judiciales para el trabajador tales como el aislamiento 286 la desacreditacioacuten profesional la difamacioacuten 287 e incluso el vaciamiento de funciones amparado en la supuesta buena fe del empleador que postula que la medida se ha llevado a cabo para descargar de trabajo al reclamante 288 O incluso en el mero retra-so a la hora de reconocer derechos indiscutidos 289

Un apartado importante dentro de esta categoriacutea son las medidas adopta-das por el empleador cuyo objeto es reducir las retribuciones del trabajador reclamante pero que son articuladas a traveacutes de mecanismos supuestamente inocentes Es el caso por ejemplo de la decisioacuten de dejar de abonar al traba-jador una gratificacioacuten econoacutemica vinculada a resultados cuando la no supe-racioacuten de la puntuacioacuten exigida se produce en un supuesto en que el sistema de valoracioacuten es poco claro presenta evidentes notas de discrecionalidad y no se aplica por igual a todos los trabajadores 290 La misma lesioacuten del derecho fun-damental se aprecia tambieacuten en el supuesto de un trabajador que percibe de su empresa una cantidad fija mensual que pese a vincularse nominalmente a de-terminados resultados (complementos por objetivos etc) en la praacutectica se encuentra absolutamente descausalizada Asiacute la decisioacuten empresarial consis-tente en cambiar la naturaleza de la retribucioacuten y comenzar a exigir determina-dos resultados para abonarla tambieacuten puede ser considerada lesiva de derechos fundamentales cuando es adoptada a raiacutez del ejercicio del derecho fundamen-tal 291 Una valoracioacuten ideacutentica se otorga en el supuesto de un trabajador que percibe una parte de sus retribuciones bajo un concepto extrasalarial (pese a no estar vinculada realmente a ninguacuten gasto) y esta resulta suprimida de forma unilateral por la empresa a raiacutez de la reclamacioacuten del trabajador Lo mismo ocurre cuando la empresa incrementa de forma generalizada las retribuciones

286 A cuyo efecto no hay que descartar actuaciones tales como la exclusioacuten de un grupo de Whats-App o la no invitacioacuten a las cenas o comidas organizadas por la empresa para entregar una gratificacioacuten (STSJ Asturias 26232019 de 17 de diciembre rec 21022019)

287 Balduzzi Mariacutea Matilde laquoProcesos y praacutecticas de estigmatizacioacutenhellipraquo (Bibl cit)288 Mintildearro Yanini Margarita laquoLa degradacioacuten profesional en represaliahellipraquo (Bibl cit)289 Un supuesto especialmente llamativo es el abordado por la STSJ Galicia de 11 de noviembre

de 2019 rec 43522019 en el que se calificada como lesiva de la garantiacutea de indemnidad la actuacioacuten consistente en demorar de manera injustificada la respuesta a una solicitud de una medida de conciliacioacuten de la vida personal familiar y laboral Aunque compartimos la resolucioacuten discrepamos en el derecho afectado ya que entendemos que deberiacutea haberse amparado al trabajador con fundamento en el art 14 CE

290 Gil Plana Juan laquoUn supuesto de indemnidad retribucioacuten por objetivos como instrumento de represaliaraquo Aranzadi Social 3 pp 3171-3175 2001

291 STSJ AndaluciacuteaGranada 14932019 de 6 de junio rec 26642018

de toda la plantilla con la exclusiva excepcioacuten del trabajador que reclamoacute frente a la empresa 292

Otro tipo de actuacioacuten que tambieacuten encuentra acomodo dentro del con-cepto de represalia prohibida es la supresioacuten por parte del empleador de una mejora voluntaria Este es un buen ejemplo de coacutemo la proteccioacuten se extiende a cualquier perjuicio sufrido por el trabajador por mucho que pueda tener un origen discrecional o no causal ya que laquoello no excluye que desde la perspec-tiva constitucional sea igualmente iliacutecita una decisioacuten discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajadorraquo 293

Esta postura sin embargo choca con otra decisioacuten adoptada por la ante-rior STC 541995 En esta sentencia se hace referencia a un supuesto en que una empresa contratoacute a varios trabajadores de otra sin que existiera obligacioacuten legal de subrogacioacuten Excluyoacute sin embargo a aquellos que habiacutean reclamado judicialmente Estos entendiacutean que siacute teniacutean un derecho subjetivo pero obtu-vieron una sentencia desestimatoria En este caso el TC negoacute la existencia de una vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad La STC concluye que aquella sentencia previa legitima la decisioacuten empresarial y establece que la subroga-cioacuten del resto de trabajadores constituye un acto graciable de la nueva empre-sa incardinable dentro de su autonomiacutea privada 294 Surgen importantes dudas acerca de si en la actualidad el TC llegariacutea a la misma conclusioacuten o al menos si la fundamentariacutea de la misma manera (esto es con exclusivo sustento en la autonomiacutea privada de la nueva empresa)

La reflexioacuten acerca de la existencia de lesioacuten del derecho fundamental no se agota en el anaacutelisis de los tipos de medidas que puedan adoptarse Hay otro aspecto que debe ser tenido en cuenta y es el supuesto en que la ejecu-cioacuten de la represalia de la naturaleza que sea se vea frustrada por causas ajenas a la voluntad empresarial Puede pensarse por ejemplo en la imposi-cioacuten ndashcon propoacutesito lesivondash de un horario determinado a un trabajador recla-mante durante un determinado periacuteodo temporal pero que finalmente no se materializa porque el trabajador inicia una baja meacutedica por un motivo dis-tinto que abarca dicho periacuteodo El supuesto del empleador que trata de llevar a cabo una represalia pero no consigue que surta efectos sin duda mereceraacute

292 STSJ Cataluntildea 73442007 de 25 octubre rec 47552007293 STC 1202006294 Peacuterez-Espinosa Saacutenchez Fernando laquoSupuesta vulneracioacuten de los derechos a la tutela judicial

efectiva (garantiacutea de indemnidad) y a la igualdadraquo Civitas Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 81 pp 109-111 1997

un reproche constitucional justificado en la necesidad de desincentivar ese tipo de actuaciones 295

Por otra parte debe matizarse que la garantiacutea de indemnidad no puede amparar la continuidad de situaciones juriacutedicas irregulares por mucho que estas puedan incluso beneficiar al reclamante 296 Este caso fue resuelto por la STC 2982005 que aborda el supuesto de unas trabajadoras que veniacutean desempentildeando unas tareas que no les correspondiacutean Tras interponer una demanda se les reconocioacute judicialmente el derecho a percibir las retribucio-nes complementarias correspondientes a dicho trabajo A continuacioacuten la administracioacuten empleadora les comunicoacute la adscripcioacuten a las funciones que realmente les correspondiacutean decisioacuten contra la que accionaron considerando que se trataba de una represalia La citada STC declara que no existioacute tal represalia iliacutecita en tanto que

La decisioacuten administrativa de no prolongar el desempentildeo por las deman-dantes de amparo de unas funciones que en resolucioacuten judicial firme se habiacutean declarado impropias de su nivel profesional y consecuentemente asignarles unos cometidos adecuados a su titulacioacuten no hace sino poner fin a una situacioacuten que habiacutea sido declarada judicialmente como irregular de suerte que no puede constituir indicio de discriminacioacuten o represalia sino que antes al contrario se revela como un acuerdo encaminado al cumplimiento de la legalidad ordenadora de la funcioacuten puacuteblica y que por ello es plenamente razonable y ajena a toda lesioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Y es que la garantiacutea de in-demnidad como manifestacioacuten o vertiente del derecho a la tutela judicial efecti-va no comprende ni cobija el mantenimiento de una situacioacuten juriacutedica irregular

En el mismo sentido se ha pronunciado tambieacuten la STC 32006Por uacuteltimo y si bien afecta al aacutembito de la proteccioacuten de los denunciantes

de irregularidades resulta interesante traer a colacioacuten la Directiva (UE) 20191937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la proteccioacuten de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unioacuten El art 19 de la Directiva establece un amplio listado de represalias laquoincluidas las amenazas de represalias y las tentativas de represaliasraquo que deben encontrarse prohibidas Entre las represalias reflejadas ademaacutes de las ya descritas figuran otras tales como denegacioacuten de formacioacuten evaluacioacuten o referencias negativas dantildeos ndashincluidos a su reputacioacutenndash anulacioacuten de una li-cencia o permiso referencias meacutedicas o psiquiaacutetricas etc Dicho listado es

295 Esta situacioacuten se hallariacutea en una posicioacuten anaacuteloga a la figura penal de la tentativa acabada (art 62 CP) que ha merecido un claro reproche juriacutedico por lo que no apreciamos motivo alguno para excluir su proteccioacuten en el aacutembito de la tutela de derechos fundamentales

296 Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit)

perfectamente aplicable al presente supuesto en los teacuterminos en que lo veni-mos analizando habida cuenta de la proteccioacuten integral efectiva y expansiva que debe otorgarse al derecho fundamental

22 Actuaciones anteriores a la relacioacuten laboral

Con caraacutecter general las represalias ndashde todo tipondash se adoptaraacuten frente al trabajador durante la vigencia de la relacioacuten laboral No obstante nada impide que puedan producirse actuaciones lesivas de la garantiacutea de indemnidad con caraacutecter previo o posterior a dicha vinculacioacuten Surge por tanto la cuestioacuten acerca del tratamiento que deberiacutean recibir

En un primer momento el TC descartoacute que pudiesen resultar protegidas las actuaciones empresariales que tuviesen lugar con caraacutecter previo al esta-blecimiento de la relacioacuten laboral Asiacute se declaroacute en la STC 541995 que par-tiacutea de un supuesto ciertamente particular 297 Un grupo de trabajadores trabaja-ba para una primera empresa que pareciacutea encontrarse en una situacioacuten de relevante crisis sin pagar las retribuciones a sus trabajadores ni proporcionar-les trabajo efectivo Finalmente sus instalaciones fueron adquiridas (por adju-dicacioacuten en subasta puacuteblica) por otra empresa diferente Esta segunda empresa alcanzoacute un acuerdo con el comiteacute de empresa de la entidad anterior por el que se comprometiacutea a incorporar a su plantilla a un grupo de los trabajadores de esta (entre los que se encontraban los actores) ya que se proponiacutea reanudar la misma actividad de la primera empresa Dicho acuerdo excluiacutea expresamente la existencia de sucesioacuten de empresas entre ambas mercantiles asiacute como toda obligacioacuten de subrogar a sus trabajadores por parte de la nueva empresa

En ejecucioacuten de lo pactado se incorporaron los trabajadores de la prime-ra empresa salvo cinco que reclamaron judicialmente y denunciaron la exis-tencia de una sucesioacuten de empresas Esta reclamacioacuten fue rechazada si bien se les reconocioacute el derecho a ser incorporados a la nueva empresa en virtud del pacto ya aludido Contra estas sentencias los trabajadores formularon sendos recursos Posteriormente tres de esos cinco trabajadores suscribieron un acuerdo con la nueva empresa por el que los actores reconociacutean la inexistencia de subrogacioacuten asiacute como la validez del acuerdo alcanzado entre la empresa y el comiteacute y la empresa por su parte se comprometiacutea a contratarlos Sin em-

297 Al respecto veacutease Peacuterez-Espinosa Saacutenchez Fernando laquoSupuesta vulneracioacuten de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la igualdad Comentario a la STC 541995 de 24 de febreroraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XIII pp 130 y siguientes Madrid Civitas 1995

bargo los dos trabajadores restantes mantuvieron su recurso que fue final-mente desestimado

A continuacioacuten estos trabajadores formularon una nueva demanda re-clamando su derecho a ser incorporados a la nueva empresa en los teacuterminos del acuerdo alcanzado entre la empresa y el comiteacute Dicha peticioacuten fue denegada por entenderse que los trabajadores rechazaron su incorporacioacuten y prefirieron acudir a la viacutea judicial considerando asiacute que el ejercicio de su autonomiacutea de voluntad era lo que habiacutea generado la diferencia de trato

Tras recurrir en amparo la STC 541995 aprecioacute que la relacioacuten laboral habiacutea quedado vaacutelidamente extinguida y al no poder apreciarse la existencia de ninguna obligacioacuten subrogatoria resolvioacute que

No es posible imputar la vulneracioacuten del derecho fundamental por represa-lia a la negativa del empresario a integrar en su plantilla al trabajador pues mal puede ser represaliado un trabajador cuya relacioacuten laboral con la actual empresa no se ha constituido auacuten

De forma llamativa el TC antildeade que la sentencia previa (que rechaza la existencia de obligacioacuten subrogatoria) legitima la decisioacuten empresarial y con-vierte la incorporacioacuten a la plantilla de los trabajadores de la anterior en un acto graciable de la nueva empresa enmarcado en el aacutembito de la autonomiacutea privada Esto seguacuten el citado pronunciamiento excluiriacutea la existencia de una vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad

Sin duda alguna esta conclusioacuten resulta bastante discutible a la vista de la doctrina actual pues laquoen sentencias posteriores se ha insistido en la nece-sidad auacuten maacutes fuerte si cabe de tutelar los derechos fundamentales cuando nos hallamos ante actuaciones discrecionales del empresarioraquo 298 Y en efecto la postura del TC acerca de la existencia de represalia y la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad en relaciones laborales no vigentes ha sido revisada en la posterior STC 872004 Este pronunciamiento analiza el supuesto de una trabajadora que habiacutea permanecido contratada para la administracioacuten me-diante la suscripcioacuten de distintos contratos Tras comunicaacutersele la extincioacuten de uno de estos contratos la actora formuloacute demanda que concluyoacute con la declaracioacuten de despido improcedente (por apreciarse la existencia de fraude en la contratacioacuten temporal) optando la administracioacuten demandada por la extincioacuten de la relacioacuten laboral con obligacioacuten de abono de la correspondien-te indemnizacioacuten

Posteriormente dicha administracioacuten consiguioacute una subvencioacuten que le permitioacute volver a contratar a trabajadores para realizar similares funciones para lo que aproboacute las caracteriacutesticas de los puestos y el baremo a seguir para su adjudicacioacuten A dicha oferta se postuloacute la actora que sin embargo fue dife-rida en su posicioacuten con fundamento en la previa reclamacioacuten La actora formu-loacute demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo si bien fue recurrida en apelacioacuten por la administracioacuten ante el TSJ de Galicia que estimoacute el recurso y desestimoacute la demanda

Recurrida la resolucioacuten en amparo el TC aprecia la existencia de una vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad corrigiendo claramente el criterio que fundamentoacute la resolucioacuten en la anterior STC 541995 y apreciando que las represalias siacute pueden efectuarse en momentos previos al empleo (tales como la fase de valoracioacuten de meacuteritos previa a la contratacioacuten) Ademaacutes esta doctrina se confirmoacute en la STC 62011 que haciacutea referencia tambieacuten a un supuesto en el que la exclusioacuten de las bolsas de empleo se produjo con fundamento en la interposicioacuten de previas reclamaciones 299

Ahora bien las represalias pueden apreciarse de forma meridianamente clara solamente en el aacutembito del acceso a la Administracioacuten Puacuteblica o de empre-sas con un caraacutecter semipuacuteblico (como es el caso de Correos analizado en la STC 62011) en tanto que uacutenicamente en estos supuestos existiraacuten criterios ob-jetivos y relativamente transparentes de acceso al empleo que permitiraacuten su fis-calizacioacuten ante la sospecha de lesioacuten de derechos fundamentales En el aacutembito de la Administracioacuten ademaacutes debe destacarse que el establecimiento de crite-rios que perjudicasen o difiriesen a los trabajadores por el mero hecho de haber formulado reclamaciones frente a la empresa atentariacutea contra los principios de meacuterito y capacidad que deben regir el acceso a la Administracioacuten Puacuteblica (art 1033 CE) o de las entidades puacuteblicas empresariales (art 1062b LSP) 300

En el aacutembito de la empresa privada sin embargo ante la opacidad de los criterios de seleccioacuten del personal nada impide que en la praacutectica puedan es-tablecerse requisitos que puedan resultar lesivos de la garantiacutea de indemnidad sin que resulte faacutecil acreditar la existencia de este tipo de actuaciones lo que

299 Al respecto veacutease Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo laquoEl despecho de Correos STC 62011 de 14 de febrero (RTC 2011 6)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal nuacutem 4 pp 254-255 2011

300 De hecho la STC 872004 anteriormente comentada concluye declarando vulnerados tanto la garantiacutea de indemnidad como el derecho a la igualdad (art 14 CE) en relacioacuten con el acceso al empleo puacuteblico En este supuesto resulta destacable la STSJ Valencia 12181998 de 17 de abril rec 11021997 en la que consta que el director del Hospital de Elche manifestoacute puacuteblicamente que laquono podiacutean contratar a los mismos meacutedicos cesados puesto que habiacutean denunciado a Sanidadraquo La resolucioacuten rechazoacute la vulnera-cioacuten si bien ello tuvo lugar en atencioacuten a las concretas circunstancias del caso (se impugnaba el cese y no la existencia de una negativa a ser nuevamente contratados)

no implica en modo alguno que no existan 301 Tal dificultad para desvelar tales situaciones se salvaraacute praacutecticamente solo en aquellos supuestos en que dichos criterios inconstitucionales se hagan puacuteblicos (por ejemplo publicando ofertas de trabajo en las que se solicite que se abstengan de postularse al puesto laquoper-sonas reivindicativasraquo 302)

En este sentido si bien desvinculado del aacutembito de la garantiacutea de in-demnidad se pronuncia la STJUE de 23 de abril de 2020 asunto C-50718 caso NH Es un caso no obstante que presenta un importante intereacutes en tanto que se sustenta sobre la aplicacioacuten de derechos fundamentales por lo que po-driacuteamos considerar su doctrina plenamente aplicable a los asuntos en que esteacute en juego la garantiacutea de indemnidad La Sentencia aborda el supuesto de un abogado que en una entrevista realizada en un programa radiofoacutenico mani-festoacute su rechazo a contratar para su bufete a personas homosexuales 303 Por dicho motivo fue demandado por una asociacioacuten de abogados especializada en la representacioacuten y defensa ante los tribunales de personas de orientacioacuten sexual diversa previeacutendose en sus estatutos el objetivo de promover la cultura y el respeto de los derechos de estas personas Aparte de otras cuestiones 304 la Sentencia analiza si es posible enjuiciar las declaraciones formuladas al mar-gen de un concreto proceso de seleccioacuten de una persona ndashen marcha o progra-mado La resolucioacuten comentada realiza una exeacutegesis de la Directiva 200078CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten y en con-creto del concepto de laquocondiciones de acceso al empleo [] y al ejercicio profesionalraquo (art 31a) En este sentido se sentildeala que para que manifestacio-nes como las analizadas puedan ser relevantes a los efectos de la Directiva es necesario

laquoque puedan vincularse efectivamente a la poliacutetica de contratacioacuten de per-sonal de un empresario determinado lo que exige que el viacutenculo que presenten con las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional para ese em-presario no sea hipoteacuteticoraquo

301 Al respecto veacutease Carrizosa Prieto Esther laquoLa concrecioacuten de los indicios de discriminacioacuten en la jurisprudencia comunitaria STJUE 19 abril 2012 (TJCE 2012 92)raquo Aranzadi Social Revista Doc-trinal nuacutem 7 pp 59-65 2012

302 Garciacutea Gonzaacutelez Laro laquoUna oferta de trabajo en un bar solicita ldquoabstenerse personas reivin-dicativasrdquoraquo El Diario httpscuttlyOyef1Kb Publicado el 30062016 Recuperado el 17052020

303 Llegoacute a manifestar de forma expliacutecita que no queriacutea a estas personas a su alrededor en su bufete ni en una hipoteacutetica seleccioacuten de colaboradores

304 La STJUE analiza la legitimacioacuten activa de la asociacioacuten para interponer la demanda

En definitiva se establece que este tipo de manifestaciones (pese a haber-se realizado en un medio de comunicacioacuten y formularse al margen de procesos de contratacioacuten en desarrollo) no escapan al control jurisdiccional pudiendo ser examinados a la luz de la Directiva Ademaacutes se manifiesta que dicha deci-sioacuten no se veraacute desvirtuada por la eventual limitacioacuten de la libertad de expre-sioacuten que pudiera comportar

Desde nuestro punto de vista esta doctrina no hace maacutes que apuntalar las conclusiones ya expuestas en cuanto a la garantiacutea de indemnidad y su vi-gencia en los supuestos en que se establezcan limitaciones en los procesos de contratacioacuten respecto de trabajadores que hayan formulado previamente reclamaciones

Por uacuteltimo debe hacerse una alusioacuten a otras posibilidades de vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad previas a la relacioacuten laboral En concreto nos referimos a las que pueden tener lugar a traveacutes del establecimiento de criterios excluyentes por el motivo de haber formulado previamente reclamaciones cuando tales criterios no son fijados por la empresa que contrata sino por los servicios puacuteblicos de empleo agencias de colocacioacuten etc Tales entidades no pueden quedar al margen de los derechos fundamentales 305 a cuyo objeto no debe olvidarse que su actuacioacuten podraacute ser fiscalizada en el aacutembito de la juris-diccioacuten social 306 De forma significativa en el art 161c LISOS se ha previsto expresamente el supuesto de que el derecho a no ser discriminado pueda verse lesionado en el aacutembito de los procesos de intermediacioacuten laboral si bien esta norma no preveacute la posibilidad de que sean otros derechos fundamentales los que puedan resultar vulnerados Sin embargo ello no debe hacernos dudar de la prohibicioacuten de que tales mecanismos puedan ser empleados de forma que atenten contra el resto de derechos fundamentales sin perjuicio de que dichas actuaciones no reciban finalmente una sancioacuten administrativa laboral

305 Polo Saacutenchez Mariacutea Cristina laquoIgualdad de oportunidades y no discriminacioacuten en el acceso al trabajoraquo Aequalitas Revista juriacutedica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres nuacutem 22 pp 16-23 2008 El art 334 del RDLg 32015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo indica que las agencias de colocacioacuten deberaacuten garantizar en su aacutembito de actuacioacuten el principio de igualdad en el acceso al empleo estableciendo ademaacutes la prohibicioacuten de discriminacioacuten directa o indirecta A continuacioacuten el art 351 del mismo RDLg preveacute que laquolos servicios puacuteblicos de empleo sus entidades colaboradoras y las agencias de colocacioacuten en la gestioacuten de la intermediacioacuten labo-ral deberaacuten velar especiacuteficamente para evitar la discriminacioacuten tanto directa como indirecta en el acceso al empleoraquo

306 El art 2p LRJS preveacute expresamente que laquolos oacuterganos jurisdiccionales del orden social (hellip) co-noceraacuten de las cuestiones litigiosas que se promuevan en materia de intermediacioacuten laboral en los con-flictos que surjan entre los trabajadores y los servicios puacuteblicos de empleo las agencias de colocacioacuten autorizadas y otras entidades colaboradoras de aqueacutellosraquo

23 Actuaciones posteriores a la relacioacuten laboral

Del mismo modo que se ha abierto el foco de proteccioacuten hacia actuaciones previas al establecimiento de la relacioacuten laboral se ha considerado que nada impide que la represalia tenga lugar maacutes allaacute del momento de su finalizacioacuten

En este aspecto resulta emblemaacutetica la STJCE de 22 de septiembre de 1998 asunto C-1851997 caso Coote Esta sentencia si bien fue dictada en el aacutembito de la Directiva 76207CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976 relativa a la aplicacioacuten del principio de igualdad de trato entre hombres y mu-jeres en lo que se refiere al acceso al empleo a la formacioacuten y a la promocioacuten profesionales y a las condiciones de trabajo aborda un supuesto de gran sig-nificacioacuten para la cuestioacuten aquiacute analizada

El supuesto analizado hace referencia a una trabajadora que fue despedi-da tras quedar embarazada y formuloacute una demanda por este motivo que con-cluyoacute con una transaccioacuten que daba por extinguida la relacioacuten laboral en el momento del cese de mutuo acuerdo

Posteriormente la actora se dirigioacute a dos agencias de colocacioacuten experi-mentando dificultades para encontrar un nuevo trabajo Tras considerar que estas podiacutean derivarse de la negativa de su anterior empresa a proporcionar referencias a dichas agencias formuloacute demanda contra aquella planteando que lo anterior se produciacutea como reaccioacuten a la demanda formulada en su diacutea

Los tribunales nacionales del Reino Unido rechazaron la demanda en primera instancia por considerar que el perjuicio se produjo tras la extincioacuten de la relacioacuten laboral Tras recurrir dicha decisioacuten el oacutergano judicial competente planteoacute una cuestioacuten prejudicial al TJCE cuestionando si pese a lo establecido en la normativa interna que solo abarcaba las represalias adoptadas durante la relacioacuten laboral el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva debiacutea extenderse tam-bieacuten a las producidas con posterioridad al cese

La STJCE resuelve la cuestioacuten aplicando los preceptos de la Directiva que establecen la obligacioacuten de los Estados miembros a adoptar medidas necesarias laquopara que cualquier persona que se considere perjudicada por la no aplicacioacuten del principio de igualdad de trato [hellip] pueda hacer valer sus derechos por viacutea jurisdiccional despueacutes de haber recurrido eventualmente a otras autoridades competentesraquo (art 6) asiacute como laquopara proteger a los trabajadores contra cual-quier despido que constituya una reaccioacuten del empresario a una queja formulada a nivel de empresa o a una accioacuten judicial encaminada a hacer respetar el prin-cipio de igualdad de tratoraquo (art 7) El pronunciamiento termina sentildealando que

El principio del control jurisdiccional efectivo consagrado por el artiacuteculo 6 de la Directiva quedariacutea privado en lo esencial de su eficacia si la proteccioacuten que

confiere no incluyera las medidas que como en el litigio principal puede llegar a adoptar un empresario como reaccioacuten a una accioacuten judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales con el objeto de garantizar el respeto del principio de igualdad de trato En efecto el temor a tales medidas contra las que no se pudiera ejercitar ninguna accioacuten en viacutea judicial podriacutea disuadir a los trabajadores que se considerasen discriminados de hacer valer sus derechos por viacutea jurisdic-cional y por tanto podriacutea poner en peligro gravemente la consecucioacuten del obje-tivo perseguido por la Directiva

De este modo y tras considerar (en general) que el concepto de represa-lias que puede adoptar el empresario por haber formulado una reclamacioacuten no debe limitarse a la maacutexima sancioacuten esto es al despido aprecia (en particular) que la actuacioacuten consistente en negarse a proporcionar referencias como repre-salia por haber formulado una demanda debe ser considerada contraria a la Directiva

Este uacuteltimo aspecto resulta absolutamente acertado La prohibicioacuten de represalias no puede centildeirse solamente al despido en tanto que esta actuacioacuten no es la uacutenica que puede disuadir de manera efectiva al trabajador de ejercitar su derecho fundamental No puede olvidarse que en la realidad del traacutefico ju-riacutedico laboral la experiencia profesional se convierte en un factor determinan-te para acceder al mercado de trabajo 307

Asiacute la principal novedad que incorpora esta doctrina radica en que re-fuerza la necesidad de proteger el derecho de acceso a los tribunales ya que considera que deben resultar prohibidas las represalias adoptadas contra aquel con independencia del momento en que tengan lugar 308

Por este motivo podriacutea constituir un supuesto prototiacutepico de vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad el establecimiento de alguacuten tipo de laquolista negraraquo derivada de la condicioacuten de reclamante del trabajador y que esta informacioacuten pudiese ser cedida entre empresas del mismo sector aacutembito o incluso grupo Por supuesto la identificacioacuten de la lesioacuten de la garantiacutea de indemnidad en un caso asiacute podriacutea perfectamente ir pareja a la afectacioacuten a otros derechos (como el derecho a la proteccioacuten de datos) tal y como plantea el Informe 02012010 de la AEPD Dicho informe resuelve una consulta relativa a la viabilidad juriacute-dica de la creacioacuten de una base de datos comuacuten a varias empresas asociadas entre siacute a la que aportariacutean datos personales de trabajadores (siempre con su consentimiento) con el fin de establecer un mecanismo para conocer informa-cioacuten de los candidatos a ofertas de empleo No obstante en dicha base se in-

307 Vicente Palacio Mariacutea Araacutentzazu y Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoEfecto directohellipraquo (Bibl cit)308 Sierra Hernaacuteiz Elisa laquoLa garantiacutea de indemnidad (Comentario al caso Coote del TJCE (STJ-

CE 22 Septiembre 1998 TJCE 1998 207)raquo Aranzadi Social 3 pp 2617-2620 1998

cluiriacutean tambieacuten datos tales como la existencia de reclamaciones judiciales del trabajador frente a la empresa La AEPD determina que estas circunstancias pueden afectar negativamente a la reputacioacuten del trabajador con lo cual el pretendido mecanismo quedariacutea convertido en una auteacutentica laquolista negraraquo En consecuencia dictamina su ilegalidad

Es ampliamente conocido que praacutecticas de este tipo no son en absoluto ajenas a las relaciones laborales De hecho han sido muy extendidas en otros momentos histoacutericos y no solamente en vinculacioacuten con el ejercicio del dere-cho a litigar sino tambieacuten con otros aspectos como la afiliacioacuten sindical o simplemente el hecho de haber sido despedido Estos supuestos han tenido un reflejo en los pronunciamientos judiciales si bien es cierto que su abundancia ha ido decreciendo progresivamente hasta reducirse al campo de lo anecdoacutetico (citemos por ejemplo la STCT de 5 de julio de 1984)

Ahora bien la cuestioacuten ha recuperado su vigencia en fecha relativamente reciente con la STS [Sala Primera] 6092015 de 12 de noviembre RC 8992014 El supuesto analizado corresponde a un trabajador que fue despedido por motivos disciplinarios Tras formular demanda y al no resultar acreditados los hechos que se le imputaban el cese fuese calificado como improcedente A resultas de lo anterior la empresa optoacute por indemnizarle y extinguir la relacioacuten laboral Posteriormente comenzoacute a buscar trabajo en el mismo sec-tor sin lograr ser contratado Tras una entrevista de trabajo e incluso el re-conocimiento meacutedico correspondiente se le manifestoacute como impedimento para ser contratado haber sido incorporado a un fichero de personal califica-do como conflictivo precisamente a raiacutez de los hechos que no habiacutean sido declarados probados El trabajador acudioacute a los tribunales y obtuvo resolu-ciones desestimatorias que fueron recurridas Finalmente y aplicando las normas en materia de carga de la prueba y el criterio de facilidad probatoria (art 2177 LEC) el TS estimoacute la vulneracioacuten de los derechos fundamentales del actor si bien circunscrita a los derechos al honor y a la proteccioacuten de datos Esto puede derivarse de que se denunciaba la existencia de listados vinculados a las causas del despido y no al previo ejercicio del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten

Sin embargo la tipologiacutea de represalias existentes tras la finalizacioacuten de la relacioacuten laboral va maacutes allaacute de los supuestos anteriormente expuestos de-biendo analizarse las situaciones concurrentes con detenimiento Asiacute resulta-riacutean lesivas del derecho fundamental otras actuaciones tales como

hellip la exclusioacuten de los trabajadores laquoconflictivosraquo de la previsioacuten social com-plementaria de la empresa la negacioacuten de determinadas ventajas o beneficios que la empresa pudiera tener establecidas para sus antiguos empleados (por ejemplo

tarifas reducidas o acceso gratuito a los servicios proporcionados por la empresa) o si se trata de una empresa que ofrece productos o servicios al puacuteblico en general (banca electricidad agua) alguacuten tipo de discriminacioacuten en el acceso a ellos 309

Por uacuteltimo y como consecuencia directa de la doctrina referida por la STJCE de 22 de septiembre de 1998 asunto C-1851997 caso Coote puede deducirse que la adopcioacuten de la represalia en un determinado momento tempo-ral no puede implicar la existencia de una situacioacuten de impunidad Siendo asiacute nada impide apreciar la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad en represa-lias producidas en momentos temporales en los que la relacioacuten laboral no se encuentra vigente sino latente o incluso en los supuestos en que ni tan siquie-ra existe una vinculacioacuten laboral sino una expectativa de derecho a la reincor-poracioacuten (como en el de la excedencia voluntaria) Podriacutea pensarse por ejem-plo en el supuesto de varios trabajadores que se encuentran en situacioacuten de excedencia voluntaria respecto de la misma empresa uno de los cuales impone una demanda frente a la empresa Si como consecuencia de ello se le niega solamente a este trabajador su posterior derecho a reincorporarse o si la em-presa decide amortizar el puesto de trabajo precisamente del trabajador recla-mante esta actuacioacuten constituye una represalia y por tanto debe declararse claramente prohibida 310

24 Agravamiento de la actuacioacuten empresarial tras reclamar

La jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de analizar un asunto sumamente curioso en que una decisioacuten empresarial fue impugnada judicialmente revocada en consecuencia pero posteriormente impuesta de nuevo y con una mayor intensidad En este supuesto resuelto por la STC 1832015 concurriacutea que la empresa ofrecioacute a la trabajadora que aceptase una medida de flexibilidad interna de menor alcance y ante su negativa adop-toacute la decisioacuten de imponer una medida maacutes gravosa que la anterior 311

309 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 121310 Un supuesto de vulneracioacuten de garantiacutea de indemnidad a traveacutes de la actuacioacuten consistente en no

reincorporar a un trabajador tras su excedencia es abordado por la SJS3 de Badajoz 1722018 de 18 de abril Autos 1052017

311 Esta sentencia fue analizada de forma exhaustiva en Folgoso Olmo Antonio laquoGarantiacutea de indemnidad en el supuesto de medida empresarial maacutes perjudicial que otra precedente que ha sido impug-nada judicialmente Comentario a la STC 1832015 de 10 de septiembreraquo En Carmen Saacutenchez Trigueros (coord) Manuel Alonso Olea (dir) Alfredo Montoya Melgar (dir) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y seguridad social Tomo XXXII pp 483-493 Murcia Universidad de Murcia 2018

La sentencia aprecia que la causa alegada por la empresa contaba con entidad suficiente para justificar su decisioacuten por lo que declara ajustada a De-recho el despido y deniega el amparo solicitado por la trabajadora Debe des-tacarse ademaacutes que se trata de una sentencia dictada en Pleno evidenciaacutendo-se la voluntad clara de fijar un criterio particular al respecto e incorporando limitaciones a la garantiacutea de indemnidad 312

Esta decisioacuten no obstante resulta bastante discutible Para empezar debe resaltarse que el propio informe del Ministerio Fiscal solicitoacute el otorga-miento del amparo Para ello argumentoacute que la empresa no justificoacute razona-blemente su actuacioacuten especialmente a la vista del iter seguido primero im-puso una reduccioacuten de jornada a continuacioacuten planteoacute otra inferior para finalmente postular la necesidad de la extincioacuten del contrato de trabajo Se reprocha ademaacutes que no se intentara adoptar conforme a Derecho la decisioacuten inicial de reduccioacuten de jornada que sostuvo haber dejado sin efecto tras adver-tir en ella defectos formales El Ministerio Fiscal valoroacute a conciencia la erraacuteti-ca conducta seguida por la empresa para concluir que su actuacioacuten es lesiva de la garantiacutea de indemnidad

Ademaacutes existe un voto particular (suscrito por cuatro magistrados) que comienza reiterando algo que la propia sentencia concreta que las extinciones de contrato derivadas de causas econoacutemicas se encuentran sometidas a las mis-mas reglas de distribucioacuten de la carga de la prueba que aquellas en que las causas derivan de supuestos incumplimientos laborales del trabajador Por ello razona no le bastaraacute al empresario con acreditar la concurrencia de la causa legal para difuminar los indicios aportados sino que deberaacute demostrarse la desconexioacuten causal de la actuacioacuten empresarial respecto del ejercicio del derecho fundamental Dicho voto particular se apoya en la falta de justifica-cioacuten solvente del cambio de criterio empresarial en tan corto periacuteodo de tiem-po (pasando de la necesidad de reducir la jornada a la de despedir una medida mucho maacutes perjudicial que la primera) asiacute como en la falta de coherencia que aprecia por el hecho de no haber insistido en la medida empresarial adoptada inicialmente (y dejada sin efecto en conciliacioacuten judicial por apreciarse defec-tos formales en la misma)

A la luz de estas criacuteticas resulta muy cuestionable la decisioacuten finalmente adoptada por el TC En algunos casos se ha denunciado que tanto el voto ma-yoritario como el particular discurren por el cauce de la intencioacuten de represalia

312 Garciacutea-Perrote Escartiacuten Ignacio y Mercader Uguina Jesuacutes Rafael laquoLimitaciones al al-cance de la ldquogarantiacutea de indemnidadrdquo a propoacutesito de la STC 1832015 de 10 de septiembre del Pleno del Tribunal Constitucionalraquo Revista de Informacioacuten Laboral 3 2016

y dejan a un lado la referencia al perjuicio objetivo sufrido Ademaacutes se ha criticado con dureza que el fallo se fundamente en el exclusivo hecho de que el despido se habiacutea declarado procedente en sede de legalidad ordinaria pese a resultar obvio que una situacioacuten econoacutemica negativa objetivamente acredita-da no es incompatible con la existencia de una represalia Se ha valorado ademaacutes que esta actuacioacuten es ilustrativa de una tendencia del TC constatada en los uacuteltimos antildeos a vaciar de contenido la doctrina sobre la garantiacutea de in-demnidad 313

Igualmente conviene sentildealar que se ha considerado muy revelador que concurriendo causas que justifican todas las medidas de flexibilidad adoptadas (tanto las iniciales maacutes leves como las posteriores maacutes perjudiciales) la em-presa no apreciase que la gravedad de su situacioacuten econoacutemica podiacutea justificar desde el principio la medida maacutes perniciosa el despido Ademaacutes tras ejercitar la trabajadora su derecho de acceso a la jurisdiccioacuten y tras dejarse sin efecto en conciliacioacuten judicial la primera actuacioacuten por parte de la empresa la postu-ra inicial se modificoacute y a la trabajadora se le ofrecioacute una salida menos lesiva una reduccioacuten de jornada de menor intensidad De ello puede deducirse que la propia empresa entendiacutea que se trataba de una medida suficiente para la situa-cioacuten que atravesaba Sin embargo ante la negativa de la trabajadora a aceptar esta medida la empresa no actuoacute como habriacutea sido razonable (acudiendo a los mecanismos legales establecidos para imponer esta medida) sino que fue mu-cho maacutes allaacute y tomoacute la decisioacuten de despedir es decir la maacutes perjudicial posible para los intereses de la trabajadora Este cambio ademaacutes ocurrioacute en un lapso de tiempo llamativamente breve (ocho diacuteas) y sin que constara que la situacioacuten econoacutemica del empleador hubiese experimentado un empeoramiento particu-larmente relevante

Es cierto que la jurisprudencia ha concluido que las medidas de flexibili-dad externa no tienen un caraacutecter necesario de ultima ratio respecto de otras medidas menos dantildeinas para la relacioacuten laboral (como la suspensioacuten o modifi-cacioacuten del contrato de trabajo) Es decir ante una situacioacuten de crisis econoacutemi-ca de suficiente magnitud el empresario podraacute elegir la medida que considere adecuada para contribuir a superar dicha coyuntura

No obstante no parece que ese poder de decisioacuten pueda ser absoluto pues encuentra liacutemite en los supuestos en que entren en juego otros valores que merezcan una especial tutela como son los derechos fundamentales La juris-prudencia constitucional ha apreciado que deberaacute analizarse con especial mi-nuciosidad el ejercicio de las facultades empresariales cuando estas puedan

313 Cabeza Pereiro Jaime laquoLa garantiacutea de indemnidad en caso de decisioneshellipraquo (Bibl cit)

encubrir una actuacioacuten contraria a los derechos fundamentales Ante tal sospe-cha la potestad directiva que en otras situaciones podriacutea desarrollarse con total normalidad deberaacute considerarse laquoanestesiadaraquo 314 estando sometida en todo caso a la necesidad de un plus de motivacioacuten 315

Pues bien es justo en este aspecto donde la resolucioacuten anteriormente cita-da resulta maacutes controvertida La inicial modificacioacuten de condiciones de trabajo (reduccioacuten de jornada y salario) y la segunda propuesta por parte de la empresa (reduccioacuten de jornada y salario de menor intensidad) permiten entender que la necesidad empresarial podiacutea quedar acotada por esos dos liacutemites Sin embargo la tercera y definitiva decisioacuten en lugar de ubicarse en el intervalo asiacute delimita-do establece una situacioacuten mucho maacutes gravosa que abandona radicalmente la horquilla de las medidas sugeridas hasta el momento saltando del aacutembito de la flexibilidad interna al de la externa Es cierto que este uacuteltimo cambio de criterio se mueve en los paraacutemetros aceptados por la jurisprudencia en tanto que le corresponde al empleador elegir la medida para ser adoptada ndashsiempre que esta resulte proporcionada y adecuada Sin embargo al existir derechos fundamen-tales en juego su actuacioacuten deberiacutea haberse ponderarse con mayor cuidado Desde luego existen serias dudas acerca de la adecuacioacuten de la medida adopta-da finalmente por el empresario pues resulta desproporcionada en atencioacuten a los criterios que eacutel mismo habiacutea seguido hasta ese momento

Alguna sentencia del TS tambieacuten se ha pronunciado en esta liacutenea La STS de 18 de julio de 2014 RC 112013 por ejemplo tiene muy en cuenta el cam-bio de posicioacuten de la empresa que adoptoacute una medida maacutes gravosa tras el ejercicio del derecho fundamental El propio Ministerio Fiscal calificoacute este supuesto como laquopoliacutetica coactivaraquo

Asimismo la jurisprudencia menor se ha hecho eco de esta cuestioacuten y ha planteado soluciones que difieren de manera significativa de aquella adop-tada por el TC Es el caso de la STSJ Cantabria 10132003 de 19 de julio rec 9092003 que analiza el supuesto de un trabajador que impugnoacute judicial-mente una sancioacuten obtuvo sentencia favorable y tras ello fue despedido disci-plinariamente La sentencia aprecia la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemni-dad y la motiva de la siguiente manera

Basta con comparar las consecuencias que hubiera sufrido el trabajador de haber aceptado paciacuteficamente la sancioacuten primeramente impuesta (peacuterdida econoacute-mica temporal del complemento de la prestacioacuten por incapacidad temporal) con

314 STC 1231992315 Al que se hace amplia referencia en el epiacutegrafe del presente trabajo destinado a analizar las laquoac-

tuaciones ad nutum y discrecionalesraquo incluido en el Capiacutetulo V apartado 21

las que ha sufrido como consecuencia de haber recurrido judicialmente la misma con resultado ademaacutes favorable (despido) De tal comparacioacuten resulta que a tra-veacutes del segundo expediente sancionador la empresa basaacutendose en la primera sentencia judicial firme ha practicado una auteacutentica laquoreformatio in peiusraquo en relacioacuten con la sancioacuten primeramente impuesta al trabajador recurrente

No obstante este pronunciamiento tambieacuten ha sido comentado y critica-do doctrinalmente 316 de modo que podemos concluir que la cuestioacuten ante la que nos hallamos no resulta en absoluto paciacutefica

25 Cambio jurisprudencial iquestrepresalia o actuacioacuten legiacutetima

Un supuesto que resulta especialmente particular es aquel en el que pue-de entenderse que la reaccioacuten empresarial no se ha adoptado frente al ejercicio de una accioacuten previa sino como consecuencia de un cambio en la doctrina judicial Ha sido analizado entre otras por las SSTC 196 317 197 318 y 1992000 319 pero la cuestioacuten tiene origen en la STS de 17 de julio de 1993 RCUD 17121992 Esta sentencia resuelve una cuestioacuten de cesioacuten ilegal de trabajadores adoptando un cambio de criterio respecto de la doctrina preceden-te 320 Tras dicha resolucioacuten numerosos trabajadores de la demandada recla-maron la existencia de una cesioacuten ilegal y el derecho a ser considerados fijos obteniendo sentencia estimatoria de su pretensioacuten La reaccioacuten de la empresa fue despedirlos a todos si bien de forma llamativa reconocioacute abiertamente que tales extinciones se debiacutean a la novedosa jurisprudencia emanada sobre la cuestioacuten En este supuesto el TC concluyoacute ndashen una resolucioacuten muy criticada y comentada doctrinalmentendash que dicha reaccioacuten no se produjo contra el ejerci-

316 Gil y Gil Joseacute Luis laquoDespido disciplinario nulohellipraquo (Bibl cit)317 Comentada en Garciacutea Murcia Joaquiacuten laquoEmpleados en locutorios telefoacutenicos (I) Comentario

a la STC 1962000 de 24 de julioraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurispru-dencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 330 y siguientes Madrid Civi-tas 2000

318 Comentada en Garciacutea Murcia Joaquiacuten laquoEmpleados en locutorios telefoacutenicos (II) Comentario a la STC 1972000 de 24 de julioraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurispru-dencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 342 y siguientes Madrid Civi-tas 2000

319 Comentada en Garciacutea Murcia Joaquiacuten laquoEmpleados en locutorios telefoacutenicos (III) Comenta-rio a la STC 19992000 de 24 de julioraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 348 y siguientes Madrid Civitas 2000

320 Al respecto veacutease Corte Heredero Nieves laquoBreviario de Jurisprudencia Constitucional en Materia Laboral El Derecho a la Igualdad (art 14 CE) y la Garantiacutea de Indemnidad (art 241 CE)raquo Cizur Menor Aranzadi 2011

cio del derecho de acceso a la jurisdiccioacuten sino contra el cambio de doctrina que consideroacute el derecho de los actores

El TC resolvioacute que el despido no era incompatible con la previa declara-cioacuten judicial de cesioacuten ilegal de trabajadores que se ejecutoacute de forma efectiva Tras dicha resolucioacuten la empresa reconocioacute el caraacutecter fijo de los trabajadores dando por ejecutada la sentencia A continuacioacuten resolvioacute los contratos con todos los trabajadores y reconocioacute la improcedencia de su actuacioacuten Al produ-cirse el despido tras ejecutar la sentencia (es decir tras asumir su condicioacuten de empresario respecto de dichos trabajadores) y de forma generalizada (no limi-tada a los trabajadores que habiacutean reclamado) se rechazoacute por el TC la nulidad de la actuacioacuten 321

De esta manera la jurisprudencia constitucional distingue laquoentre la res-puesta a una resolucioacuten judicial (maacutes bien seriacutea a una accioacuten judicial) y la respuesta preventiva a una laquoliacutenea jurisprudencialraquo que permite prever cuaacutel seriacutea en su caso la respuesta a una demanda judicial de los trabajadoresraquo 322 Por su parte la STC 1962000 destaca ademaacutes que el despido se produjo con independencia de que los trabajadores hubieran reclamado o no contra la em-presa Ese conjunto de factores lleva al TC a descartar la lesioacuten del derecho fundamental (con independencia de que el despido fuese declarado improce-dente 323) pues aprecia que la decisioacuten empresarial se adoptoacute motivada por el cambio de orientacioacuten jurisprudencial y no por la concreta accioacuten ejercitada lo que hace descartar la existencia del binomio caracteriacutestico de la garantiacutea de indemnidad (accioacuten-reaccioacuten) 324

La doctrina contenida en este conjunto de sentencias se conecta directa-mente con la reflejada en el ATC 2672000 Esta resolucioacuten acuerda la inadmi-sioacuten de una demanda de amparo relativa a un supuesto en que un trabajador denuncioacute la vulneracioacuten de dos derechos fundamentales el derecho a no ser discriminado por su afiliacioacuten poliacutetica (art 14 en relacioacuten con art 16 CE) y la garantiacutea de indemnidad (art 241 CE) En cuanto al primero se denunciaba que el contrato del trabajador demandante veniacutea siendo prorrogado de forma sucesiva pero ello dejoacute de producirse con el cambio de gobierno y de direc-cioacuten poliacutetica de la administracioacuten demandada El TC rechaza dicha posibili-

321 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)322 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad

y represaliashellipraquo (Bibl cit) pp 656 y 657323 Santiago Redondo Koldo Mikel laquoGarantiacutea de indemnidad o inejecucioacutenhellipraquo (Bibl cit)324 El empleo a la locucioacuten laquobinomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquoraquo en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad

es utilizado por primera vez por Nogueira Guastavino Magdalena laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquohellipraquo (Bibl cit) Sin embargo ha tenido una amplia acogida por la doctrina judicial (STSJ Valencia 3812012 de 7 de febrero rec 34022011 o STSJ Galicia 61172016 de 31 de octubre rec 24782016 entre otras)

dad en tanto que aprecia que el cambio poliacutetico conlleva un simple cambio de criterio y que la nueva praacutectica empresarial afecta a la globalidad de trabaja-dores no solo a aquellos que se alineen con determinada ideologiacutea De igual manera se descarta la alegada lesioacuten de la garantiacutea de indemnidad que se trataba de fundamentar en que el actor habiacutea ejercitado una accioacuten judicial que terminoacute con la declaracioacuten de su caraacutecter fijo cinco meses antes Frente a ello el TC considera que el cese se produjo en esa fecha tan solo porque era la ya prevista en el contrato para su vencimiento (tesis que por otra parte se encuentra bastante superada en la actualidad)

De todos modos el razonamiento contenido en las citadas SSTC resulta bastante deacutebil a la vista de que dicha doctrina tiene a su vez origen necesaria-mente en el ejercicio de acciones judiciales Ademaacutes dichas resoluciones han sido cuestionadas planteando que a las empresas les bastariacutea con esperar a que concluyese el primer procedimiento judicial ya que de esta manera los despi-dos se considerariacutean consecuencia de lo resuelto por la sentencia y no por el mero ejercicio del derecho de acceso a los tribunales 325 Por otra parte no puede perderse de vista que el despido tiene su fundamento en la condicioacuten de empleador obtenida judicialmente ni tampoco la claridad con que la empresa manifestoacute sin tratar de ocultarlo en ninguacuten momento que su actuacioacuten se fun-damentaba en la nueva jurisprudencia lo que plantea numerosos interrogantes en cuanto a la decisioacuten finalmente adoptada por el TC

Ademaacutes se ha considerado que la actuacioacuten empresarial pudo tambieacuten vul-nerar el derecho a la tutela judicial efectiva si bien en su vertiente de derecho a la ejecucioacuten de las sentencias Esto es asiacute porque seguacuten se ha planteado la ac-tuacioacuten de la empresa implicoacute una forma indirecta de inejecucioacuten de otras deci-siones judiciales que habiacutean resuelto a favor de la incorporacioacuten en la plantilla de la empresa de otros trabajadores y que de este modo quedaron sin efecto 326

Por uacuteltimo este pronunciamiento ha sido muy criticado tambieacuten por en-tenderse que la actuacioacuten de la empresa perseguiacutea en lugar de aceptar las consecuencias de la nueva doctrina y rectificar la situacioacuten provocada blo-quear las consecuencias no deseadas ante la previsible reiteracioacuten de pronun-ciamientos en esa liacutenea 327

325 Garciacutea-Perrote Escartiacuten Ignacio laquoLa garantiacutea de indemnidad por el ejercicio de acciones judiciales en la jurisprudencia constitucional (Un nuevo supuesto de despido nulo por lesioacuten de derechos fundamentales)raquo En El proceso laboral estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil pp 243-263 Valladolid Lex Nova 2001

326 Santiago Redondo Koldo Mikel laquoGarantiacutea de indemnidad o inejecucioacutenhellipraquo (Bibl cit) Veaacutese tambieacuten Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represaliashellipraquo (Bibl cit)

327 Santiago Redondo Koldo Mikel laquoGarantiacutea de indemnidad o inejecucioacutenhellipraquo (Bibl cit)

CAPIacuteTULO V

ELEMENTO FUNCIONAL NEXO DE CAUSALIDAD

Como ya hemos adelantado el tercer elemento fundamental de la institu-cioacuten que nos ocupa es la conexioacuten causal entre la reclamacioacuten y el perjuicio sufrido por el trabajador Se trata de un requisito determinante en tanto que la desvinculacioacuten entre ambos componentes no permitiraacute la activacioacuten de la ga-rantiacutea de indemnidad

Consciente de la gran dificultad que supondriacutea para el trabajador la de-mostracioacuten de este elemento la jurisprudencia constitucional ha arbitrado un mecanismo especiacutefico de flexibilizacioacuten de la carga de la prueba al trabajador le corresponderaacute exclusivamente aportar indicios de la existencia de una lesioacuten constitucional mientras que seraacute el empleador quien deberaacute demostrar que su actuacioacuten es ajustada a Derecho y ademaacutes se encuentra al margen de todo propoacutesito lesivo

En este capiacutetulo ademaacutes de analizar dicho mecanismo haremos referen-cia a supuestos especiacuteficos en los que la apreciacioacuten de la conexioacuten entre la reclamacioacuten y la represalia resulta especialmente compleja

1 ANAacuteLISIS DE LA VINCULACIOacuteN ENTRE ACCIOacuteN Y REPRESALIA

La mera concurrencia del ejercicio de la accioacuten y de la existencia de un perjuicio no puede bastar para apreciar la existencia de la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad Para poder determinar que ha sido lesionado el dere-

cho fundamental resulta fundamental establecer ademaacutes una cierta conexioacuten entre ambos elementos

En primer lugar es necesario que la represalia se produzca tras tener conocimiento el sujeto represivo de la existencia del ejercicio del derecho fundamental 1 Claramente si la consecuencia perjudicial se produce tras rea-lizarse la reclamacioacuten pero sin que se conozca su existencia no podraacute consi-derarse como una represalia por el ejercicio del derecho Tomemos como ejemplo el supuesto de un trabajador que presenta una reclamacioacuten y antes incluso de que esta se haya tramitado y que el empleador haya podido cono-cerla es objeto de una medida empresarial perjudicial 2 En este supuesto se quiebra el elemento de causalidad y en lugar de ello se entra en el aacutembito de la casualidad al que no se extiende la proteccioacuten de la garantiacutea de indemni-dad 3 Al respecto se ha generado un interesante debate en torno a sobre quieacuten recae la carga de la prueba del conocimiento empresarial de la reclamacioacuten una vez presentada la misma 4

Pero incluso en el supuesto de que el ejercicio del derecho sea conocido (directa o indirectamente) por el empleador debe concurrir ademaacutes lo que la ju-risprudencia constitucional ha denominado una laquorelacioacuten de correspondenciaraquo 5 o una laquorelacioacuten directaraquo 6 Este requisito hace referencia a que no es suficiente con una mera proximidad temporal entre reclamacioacuten y represalia sino que se exige una conexioacuten estrecha entre ambas 7

De este modo tampoco seraacute inconstitucional la actuacioacuten empresarial que se produzca tras el ejercicio del derecho cuando este tenga lugar una vez que ya se conoce que la empresa iba a actuar de esa manera Sirve como ejem-

1 Puesto que como sentildeala Caacutemara Botiacutea laquono cabe reaccioacuten frente a una accioacuten ignoradaraquo (Caacutema-ra Botiacutea Alberto laquoLibertad de contratacioacuten y garantiacutea de indemnidadhellipraquo [Bibl cit] p 169)

2 En este sentido se pronuncia la STSJ AndaluciacuteaGranada 14992017 de 8 de junio rec 19452016 en el supuesto de un trabajador despedido tras formular una denuncia que no dio lugar a ninguna actuacioacuten inspectora

3 Como sentildeala la STSJ AndaluciacuteaSevilla 22812017 de 17 de julio rec 29542016 laquono se puede inferir que un acontecimiento es la causa de otro simplemente porque el primero es anterior al segundoraquo lo que supondriacutea entrar en la falacia de la causa falsa (post hoc ergo propter hoc)

4 A favor de que la carga de la prueba del desconocimiento recaiga sobre la empresa se pronuncia la STSJ CanariasLas Palmas 16132015 de 3 de diciembre rec 8462015 la STSJ Galicia 61172016 de 31 de octubre rec 24782016 STSJ Galicia 5402017 de 17 de enero rec 39012016 STSJ Madrid 1832016 de 4 de marzo rec 72016 y STSJ Madrid 6252015 de 16 de julio rec 1842015 A favor de que dicha carga le corresponda al trabajador se pronuncia la STSJ Galicia de 30 de abril de 2019 rec 36202018 la STSJ Cataluntildea 28342018 de 11 de mayo rec 16692018 STSJ de Castilla y LeoacutenBurgos 7012015 de 16 de octubre rec 6332015 STSJ Valencia 28732016 de 22 de diciembre rec 22902016 y la STSJ AndaluciacuteaSevilla 12252017 de 20 de abril rec 15802016

5 STC 1419936 STC 14019997 Monereo Atienza Cristina laquoFalta de renovacioacuten de falso contratohellipraquo (Bibl cit)

CAPIacuteTULO V ELEMENTO FUNCIONAL NEXO DE CAUSALIDAD

plo el supuesto del trabajador que conoce que la empresa va a despedirle y formula una reclamacioacuten antes de que tenga lugar la extincioacuten del contrato En este caso la decisioacuten empresarial se encontraraacute desvinculada de la previa ac-tuacioacuten del trabajador ya que se habraacute adoptado con anterioridad por ello no existiraacute lesioacuten del derecho fundamental 8

Evidentemente esta vinculacioacuten en muchas ocasiones seraacute ocultada o camuflada por el empleador si este tiene un propoacutesito lesivo trataraacute de evitar que salga a la luz Consciente de dicha situacioacuten el TC ha desarrollado una amplia doctrina sobre la carga de la prueba en este tipo de asuntos con el pro-poacutesito de evitar colocar al trabajador ante la obligacioacuten de una prueba diaboacuteli-ca que acredite los auteacutenticos objetivos de su empresario 9

11 Especial distribucioacuten de la carga de la prueba

Sin duda uno de los elementos fundamentales a la hora de establecer una proteccioacuten adecuada del derecho fundamental consiste en el establecimiento de procedimientos judiciales adecuados que permitan obtener la tutela necesa-ria Uno de los mecanismos maacutes relevantes a dicho efecto ha demostrado ser el establecimiento de reglas especiales en materia probatoria

Es en este punto donde se ha desarrollado la doctrina por la cual en materia de vulneracioacuten de derechos fundamentales se establece un laquoespeciacutefico mecanis-mo probatorio de doble faseraquo 10 por el cual corresponderaacute al trabajador aportar los indicios de la lesioacuten y solo entonces deberaacute el empleador acreditar que su actuacioacuten se encuentra absolutamente al margen de todo propoacutesito lesivo

Este mecanismo ha recibido el nombre de laquoinversioacuten de la carga de la pruebaraquo 11 No obstante dicho concepto ha sido muy criticado por la doctrina manifestaacutendose preferencias por otras denominaciones maacutes precisas tales como laquoflexibilizacioacuten de la carga de la pruebaraquo 12 El motivo del desacuerdo es que no se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en sentido estricto en tanto que

El actor no queda en modo alguno relevado de la carga de probar sino que deberaacute desplegar una primera e ineludible tarea probatoria y no meramente ale-

8 ATC 2152005 de 23 de mayo9 Mariacuten Moral Isabel laquoDespidos sucesivos en el tiempo calificacioacuten indemnizacioacuten error excu-

sable en la consignacioacuten e inexistencia de garantiacutea de indemnidadraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal vol 1 nuacutem 18 pp 51-61 2009

10 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit) p 86811 Lousada Arochena Joseacute Fernando laquoRepresalias sindicaleshellipraquo (Bibl cit) p 14312 Ibidem p 143

gatoria esta tarea probatoria consistiraacute como se ha manifestado en la acredita-cioacuten de indicios de los que inferir la posible vulneracioacuten de derechos 13

Esta doctrina parte de la apreciacioacuten de la dificultad probatoria con la que se encuentran con gran frecuencia los trabajadores que son viacutectimas de repre-salias por el ejercicio de sus derechos fundamentales Obviamente solo en un nuacutemero muy reducido de casos el empleador reconoceraacute de forma abierta que su actuacioacuten se produce como represalia o con un propoacutesito abiertamente lesi-vo Por lo general trataraacute de ocultar su motivacioacuten o disfrazarla de motivacio-nes distintas de la real

La primera resolucioacuten que contiene la doctrina sentildealada es la STC 381981 Ademaacutes esta sentencia parte de una situacioacuten especialmente peculiar ya que no puede olvidarse que en ese momento los textos legales vigentes ndashesto es el ET1980 y la LPL1980ndash no preveiacutean la nulidad del despido como consecuen-cia para las actuaciones lesivas de derechos fundamentales Recordemos que dicha calificacioacuten se reservaba para los despidos que no respetaban los requi-sitos formales o para aquellos adoptados contra un trabajador cuyo contrato se encontraba suspendido

En esas circunstancias y pese a la inexistencia de un marco legislativo propicio para ello la jurisprudencia constitucional aprecioacute la necesidad de ins-tituir la figura del despido radicalmente nulo para los supuestos en que se produjese una lesioacuten de derechos fundamentales Ademaacutes ante la dificultad probatoria que podiacutea existir en dichos procesos y la relevancia de los derechos constitucionales en juego avanzoacute otro paso y establecioacute la necesidad de flexi-bilizar la carga probatoria del trabajador En estas condiciones el TC sentildealoacute de forma muy elocuente que

La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de eacuteste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo pasa por considerar la especial dificul-tad que en no pocas ocasiones ofrece la operacioacuten de desvelar en los procedi-mientos judiciales correspondientes la lesioacuten constitucional encubierta tras la legalidad soacutelo aparente del acto empresarial Una necesidad tanto maacutes fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador 14

13 Meana Cubero Mariacutea Teresa laquoTutela de derechos fundamentales en el proceso laboral SJS nuacutem 2 Tarrasa 20 noviembre 2012 (AS 2012 2510)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 6 (2) 2013 p 262

14 STC 901997

Si bien en teacuterminos generales le corresponde al actor la prueba de los hechos alegados y al demandado la de los extintivos impeditivos y excluyen-tes (art 2172 y 3 LEC) esta regla necesariamente debe ser modulada en los supuestos de actuaciones lesivas de derechos fundamentales ya que la aplica-cioacuten de la regla civil comuacuten terminariacutea en la mayoriacutea de los casos por estable-cer un obstaacuteculo insalvable para el trabajador que ve lesionados sus derechos fundamentales bajo actuaciones empresariales camufladas de legalidad (esto puede ocurrir especialmente en los supuestos de ejercicio de potestades discre-cionales)

La doctrina sobre la distribucioacuten de la carga de la prueba que desarrolloacute la jurisprudencia constitucional para salvar esta dificultad operaraacute cuando la causa alegada por el empresario sea cuestionada por el trabajador Al efecto de fundamentar sus sospechas el trabajador deberaacute aportar indicios de que la actuacioacuten encubre un propoacutesito inconstitucional 15 Asiacute en la demanda plantea-da frente a la actuacioacuten empresarial en sus funciones de contestacioacuten a la misma el trabajador no deberaacute limitarse a negar los hechos imputados sino que tambieacuten deberaacute hacer constar los indicios apreciados y la conexioacuten con la medida en lo que se ha considerado una especie de reconvencioacuten informal 16 Ademaacutes debe destacarse que no bastaraacute con la mera alegacioacuten del trabajador sino que lo que recae sobre eacutel es una auteacutentica carga probatoria que ademaacutes deberaacute ser suficiente para que pueda deducirse la posibilidad de que dicha le-sioacuten se ha producido 17

Una vez producida esta situacioacuten y cumplidos estos requisitos por parte del trabajador la empresa deberaacute acreditar que su decisioacuten laquoobedece a motivos razonables extrantildeos a todo propoacutesito atentatorio [y que] se presenten razona-blemente como ajenos a todo propoacutesito discriminatorio atentatorio a un dere-cho constitucionalraquo 18 Por lo tanto no seraacute necesario que el despido se encuen-tre totalmente justificado ni que sea declarado procedente Seraacute suficiente con que la decisioacuten empresarial aun laquosin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado maacuteximo se present[e] ajena a todo moacutevil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamentalraquo 19 y que las causas

15 Maneiro Vaacutezquez Yolanda laquoLa prueba en los despidos pluricausales posicioacuten del Tribunal Constitucionalraquo Actualidad Laboral 14 2008

16 Segaleacutes Fidalgo Jaime y Zapirain Bilbao Ana laquoDiscrecionalidad empresarial y encubri-miento de decisiones anticonstitucionales Consideraciones acerca de la prueba de indiciosraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 17 2003

17 STC 114198918 STC 38198119 STC 71993

alegadas tengan entidad suficiente para explicar dicha decisioacuten Se trata por tanto de

hellip una verdadera carga probatoria y no [de] un mero intento probatorio [ya que] de otro modo si bastaran el mero intento probatorio y la simple duda en el juzgador el encubrimiento empresarial del despido discriminatorio seriacutea tan faacutecil como inoperante por falta de adecuada y suficiente proteccioacuten de los derechos fundamentalesraquo 20

Dicho mecanismo se fundamenta en laquoun principio de justicia que opera en el tratamiento de las reglas de la pruebaraquo 21

De forma muy ilustrativa la STSJ Paiacutes Vasco de 30 de diciembre de 2005 rec 26272005 sentildeala que

Corresponde al demandado aportar una justificacioacuten objetiva y razona-ble suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionali-dad en una inversioacuten o distribucioacuten de la carga de la prueba que estaacute fundada en la doctrina del Tribunal Constitucional asiacute como del Tribunal Supremo por la que la prueba de la discriminacioacuten o cualquier otra vulneracioacuten de los dere-chos para quien la sufre es difiacutecilmente practicable dado que normalmente la entidad demandada suele tener uso de poder de organizacioacuten que puede ocul-tar cualquier motivacioacuten presentando una apariencia de licitud en una actua-cioacuten contraria a todo aacutembito de justicia Es por ello que ante esos ataques que pueden sufrir los derechos fundamentales se libere a los titulares de una prue-ba exhaustiva del dantildeo y de la motivacioacuten discriminatoria sin que con ello se trate por tanto de imponer pruebas diaboacutelicas de hechos negativos (la no dis-criminacioacuten u otros) sino la razonabilidad y proporcionalidad de medidas adoptadas y de su caraacutecter totalmente ajeno a todo propoacutesito atentatorio de derechos fundamentales

Pese al inicial vaciacuteo legal esta doctrina se ha ido incorporando sucesiva-mente a los textos legales Actualmente se encuentra recogida en el art 961 LRJS 22 que hace referencia a la inversioacuten de la carga de la prueba en supues-tos donde de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de in-dicios fundados de vulneracioacuten de derechos fundamentales si bien se matiza a

20 STC 114198921 STC 38198122 Establece el citado art 961 LRJS que laquoen aquellos procesos en que de las alegaciones de la

parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminacioacuten por razoacuten de sexo orientacioacuten o identidad sexual origen racial o eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad acoso y en cualquier otro supuesto de vulneracioacuten de un derecho fundamental o libertad puacuteblica corresponderaacute al demandado la aportacioacuten de una justificacioacuten objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidadraquo

continuacioacuten en el art 1812 LRJS 23 que exige no solo la alegacioacuten sino la concurrencia de tales indicios 24

Respecto de la carga de cada una de las partes debe insistirse en que al trabajador no le corresponde demostrar la existencia de la vulneracioacuten sino que basta con que aporte indicios suficientes No se le puede obligar a aportar prueba plena de la actuacioacuten lesiva del derecho porque esto le devolveriacutea a la misma situacioacuten de desventaja procesal que trata de salvarse justamente con la garantiacutea de indemnidad Es suficiente por tanto que su impugnacioacuten se apoye en hechos que situacuteen al juzgador en la creencia racional de que la vulneracioacuten se ha producido 25 Es decir no se exigiraacute la prueba directa de que la actuacioacuten es contraria al derecho fundamental (incluida la posible prueba de presuncio-nes prevista en el art 386 LEC) tan solo se tendraacuten que aportar indicios obje-tivos que apunten a la conexioacuten de la lesioacuten con el ejercicio del derecho 26 Dichos indicios deberaacuten ser racionales y razonables ndashno bastaraacute con meras sospechasndash deberaacuten permitir generar la duda en el juzgador 27 y deberaacuten poner de manifiesto en su caso el motivo oculto de la actuacioacuten empresarial 28

Asiacute el actor deberaacute acreditar el llamado panorama indiciario a cuyo efecto se distinguen tres elementos el primero es el antecedente o presupuesto de la lesioacuten debiendo identificarse el derecho ejercitado y lesionado el segun-do es el perjuicio sufrido por el trabajador procedente del empresario el ter-cero es la identificacioacuten de la conexioacuten directa de causa y efecto entre el ejercicio del derecho y la represalia Los dos primeros elementos deberaacuten acre-ditarse por parte del trabajador en aplicacioacuten del art 2172 LEC mientras que laquoel tercero la relacioacuten de causalidad tan solo constituye un indicio que nor-

23 El art 1812 LRJS indica que laquoen el acto del juicio una vez justificada la concurrencia de indi-cios de que se ha producido violacioacuten del derecho fundamental o libertad puacuteblica corresponderaacute al de-mandado la aportacioacuten de una justificacioacuten objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidadraquo

24 Sin duda la inclusioacuten de este uacuteltimo precepto resultaba necesaria para extender dichas especiali-dades a cualquier otra modalidad procesal pues tal y como establece el art 1782 LRJS laquocuando la tute-la del derecho deba necesariamente realizarse a traveacutes de las modalidades procesales a que se refiere el artiacuteculo 184 se aplicaraacuten en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades puacuteblicas las reglas y garantiacuteas previstas en este Capiacutetulo incluida la citacioacuten como parte al Ministerio Fiscalraquo

25 Maneiro Vaacutezquez Yolanda laquoLa prueba en los despidos pluricausaleshellipraquo (Bibl cit)26 Folguera Crespo Joseacute Aacutengel laquoCantaor flamenco relacioacuten laboral encubierta bajo contratos

administrativos el rey midas reclamacioacuten del trabajador y garantiacutea de indemnidadraquo Diario La Ley (Estu-dios Doctrinales) 8787 2016

27 Costa Reyes Antonio laquoNulidad del despido por vulneracioacuten de la libertad ideoloacutegica Sobre los liacutemites del recurso de suplicacioacuten y el alcance de la llamada inversioacuten de la carga de la prueba STSJ Paiacutes Vasco 30 noviembre 2011 (AS 2012 1047)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 5 (6) pp 69-77 2012

28 Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoMoacutevil antisindical contundentemente probado Comentario a la STSJ Madrid de 18 de septiembre de 2016raquo Aranzadi Social 1 pp 3238-3251 2007

malmente se asienta en las circunstancias temporales en la conexioacuten temporal que presentan los dos anterioresraquo 29 De este modo no resulta imprescindible que el trabajador acredite de manera indubitada dicha conexioacuten que ademaacutes se presentaraacute con relativa frecuencia como opaca u oculta

Tendraacuten aptitud probatoria tanto los hechos plenamente indicativos de la probabilidad de la lesioacuten del derecho como los que no generen una conexioacuten tan clara pero siacute tengan entidad suficiente para sostener razonablemente la hi-poacutetesis de la conducta lesiva En todo caso no obstante deberaacute acreditarse la necesaria conexioacuten para lo cual no bastaraacute con meras alegaciones retoacutericas 30 Dicha vinculacioacuten deberaacute articularse a traveacutes de indicios o principios de prue-ba pertinentes para ello 31 siendo aceptable a tales efectos incluso la prueba estadiacutestica del mismo modo que en los supuestos de discriminacioacuten indirecta 32 Debe advertirse que al trabajador no le corresponde laquoformar de manera plena la conviccioacuten del Juez sino maacutes bien inducir a una creencia racional de la cer-teza o incluso de la probabilidad real de un cierto clima discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentalesraquo 33

En estas circunstancias al empleador le corresponderaacute acreditar que la motivacioacuten de su actuacioacuten es la sostenida o al menos que no guarda cone-xioacuten alguna con un propoacutesito lesivo de derechos fundamentales Para ello un argumento especialmente soacutelido seraacute que la decisioacuten haya sido adoptada con anterioridad a tener conocimiento de la reclamacioacuten del trabajador lo que exi-giraacute cumplida prueba por parte de la empresa 34

Cuando lo anterior no ocurra seraacute necesario entrar en el aacutembito de la justificacioacuten del motivo alegado Para ello este tendraacute que resultar propor-cional a la entidad del incumplimiento imputado al trabajador en el caso

29 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 68230 Como establece la STSJ AndaluciacuteaSevilla 12252017 de 20 de abril rec 15802016 la peculia-

ridad se encuentra en que el actor no debe aportar laquola prueba total de la existencia de los hechos discrimi-natorios sino uacutenicamente (hellip) unos datos de los que se pueda deducir la probabilidad de que se ha produ-cido la violacioacuten alegada (hellip) [no bastando con] meras sospechas (pues ldquosospechar es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en aparienciasrdquo) ni ldquosimples hipoacutetesis conjeturas o razonamien-tos del trabajadorrdquo sino ldquosentildeales o acciones que manifiestan algo ocultordquo y de los que ldquose puede deducir la posibilidad de que aqueacutella (la violacioacuten) se ha producidordquoraquo En el mismo sentido veacutease Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoMoacutevil antisindical contundentemente probadohellipraquo (Bibl cit)

31 STC 41199932 STS de 14 de mayo de 2014 RCUD 23282013 Al respecto de la discriminacioacuten indirecta veacutease

tambieacuten Alessi Cristina laquoEl principio de no discriminacioacuten en las relaciones de trabajo atiacutepicas apuntes sobre la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europearaquo Temas Laborales 141 pp 67-92 2018

34 Es el caso abordado entre otras en la SJS4 Palma de Mallorca 2382018 de 16 de abril Autos 6902015 o STSJ Castilla-La Mancha 5292016 de 22 de abril rec 1182016

concreto 35 con lo cual trata de evitarse que el empleador pueda aprovechar un miacutenimo incumplimiento o falta en otras ocasiones tolerada para revestir de legalidad una actuacioacuten que persigue un fin realmente inconstitucional 36 De igual manera se exige la proporcionalidad con las necesidades de la em-presa en el caso de la alegacioacuten de causas objetivas En definitiva deberaacute acreditarse que la medida se habriacutea producido de igual manera si no se tratase de un trabajador litigante 37

En conclusioacuten la jurisprudencia constitucional consideroacute (en el aacutembito de la libertad sindical si bien plenamente aplicable al resto de derechos funda-mentales) que para rechazar la existencia de una lesioacuten de tales derechos el oacutergano judicial habraacute de alcanzar

hellip la conviccioacuten no de que el despido ldquono es absolutamente extrantildeordquo a la utilizacioacuten del mecanismo disciplinario sino de que el despido es absolutamente extrantildeo a una conducta de caraacutecter antisindical de modo que pueda estimarse que aun puesta entre pareacutentesis la pertenencia o actividad sindical del trabajador el despido habriacutea tenido lugar verosiacutemilmente en todo caso por existir causas suficientes reales y serias para entender como razonable desde la mera perspec-tiva disciplinaria la decisioacuten empresarial 38

La acogida de esta doctrina no ha sido nada paciacutefica pues su aplicacioacuten praacutectica ha suscitado ciertos problemas Con dicha doctrina quedoacute fijado que para excluir la lesioacuten del derecho fundamental al empresario le bastaraacute en principio con acreditar que los motivos en los que ha sustentado su actuacioacuten son legiacutetimos o al menos resultan razonablemente ajenos a todo propoacutesito lesivo 39 Sin embargo en algunos supuestos se ha exigido un paso maacutes y es que se ha solicitado acreditar no solo su laquocaraacutecter por completo ajeno a todo propoacutesito atentatorioraquo 40 contra derechos fundamentales sino tambieacuten laquola ra-zonabilidad y la proporcionalidad de la medida adoptadaraquo 41

A este efecto no seraacute suficiente cualquier actuacioacuten probatoria por par-te de la empresa sino que esta tendraacute que demostrar de forma contundente que su actuacioacuten se encontraba justificada En este sentido es especialmente ilustrativa la STC 1382006 que excluye que dicha carga probatoria pueda cumplirse con la declaracioacuten de otros trabajadores cuando estos son supe-

35 Costa Reyes Antonio laquoNulidad del despido por vulneracioacuten de la libertad ideoloacutegicahellipraquo (Bibl cit)36 Segaleacutes Fidalgo Jaime laquoLas garantiacuteas de indemnidad frente a los podereshellipraquo (Bibl cit)37 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit)38 STC 104198739 Gala Duraacuten Carolina laquoAusencias del trabajo y garantiacutea de indemnidad STSJ Cataluntildea 4

marzo 2014 (AS 2014 913)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 171 pp 311-317 201440 STC 197199041 Ibidem

riores laquoa cuyas oacuterdenes se encontraba el trabajador en los diacuteas en que suce-dieron los hechos imputados cuyas instrucciones presuntamente desobede-cioacute y en virtud de cuyas denuncias fue incoado el correspondiente expediente disciplinarioraquo

Ahora bien se ha considerado que de tal exigencia no debe deducirse que la falta de acreditacioacuten de la perfecta validez de la causa del despido sea auto-maacuteticamente equivalente a la lesioacuten del derecho fundamental 42 Esta interpre-tacioacuten no obstante presenta serias dudas que han motivado algunas criacuteticas 43 Al respecto debe sentildealarse por ejemplo que cualquier incumplimiento de cierta entidad ndashaunque no justificativo de un despidondash permitiriacutea al empleador adoptar la decisioacuten extintiva que en el peor de los casos seriacutea calificada exclu-sivamente como improcedente al concurrir motivos tan solo de cierto grado de suficiencia

Asimismo este planteamiento supondriacutea aceptar que existen derechos fundamentales con diversos niveles de proteccioacuten ya que la propia legislacioacuten vigente preveacute para los casos de discriminacioacuten por sexo especialmente prote-gidos en la norma 44 la consecuencia de la nulidad objetiva cuando no se acre-dite la absoluta procedencia de la actuacioacuten empresarial 45 No obstante esta es la opcioacuten aceptada por el legislador que ha reservado los supuestos de nulidad objetiva 46 para situaciones muy determinadas y centildeidas a ese concreto derecho fundamental excluyendo en consecuencia al resto 47

42 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)43 Segaleacutes Fidalgo Jaime laquoLas garantiacuteas de indemnidad frente a los podereshellipraquo (Bibl cit)44 Se hace referencia a las letras a b y c de los art 534 y 555 ET45 Rodriacuteguez Copeacute Mariacutea Luisa laquoLimitaciones del derecho al desistimiento en la relacioacuten laboral

especial del personal al servicio del hogar familiar Cuantiacutea indemnizatoria y reparacioacuten por dantildeos mora-les de la trabajadora embarazadaraquo Temas Laborales 146 pp 211-222 2019 Debe tenerse en cuenta que esta causa de nulidad operaraacute incluso en los casos en que el empleador desconozca que concurre la situa-cioacuten protegida (STC 922008) En este particular veacutease tambieacuten Rodriacuteguez Copeacute Mariacutea Luisa laquoGaran-tiacutea objetiva y automaacutetica a favor de la mujer embarazada un liacutemite al poder de direccioacuten empresarialhellip iquestcon efectos perversosraquo Temas Laborales 103 pp 209-218 2010

46 Denominada en algunos casos de una forma que consideramos absolutamente erroacutenea laquonulidad menorraquo (STSJ Paiacutes Vasco 2302015 de 3 de febrero rec 462015)

47 Respecto de la nulidad objetiva en supuestos de embarazo veacutease Molina Navarrete Cristoacutebal laquoLa garantiacutea de indemnidad de la trabajadora embarazada frente a los despidos injustificadosraquo Diario La Ley 6615 pp 1-5 2006 Por su parte Caacutemara Botiacutea explica con gran de claridad los motivos por los que se abandona el dualismo (entre despido improcedente y despido discriminatorio nulo) en favor de una tercera opcioacuten que otorga una mayor proteccioacuten a los despidos lesivos de los derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral amparaacutendose asiacute situaciones que difiacutecilmente podriacutean entenderse incluidas den-tro de los supuestos de discriminacioacuten por razoacuten de sexo Al respecto veacutease Caacutemara Botiacutea Alberto laquoEl despido y la conciliacioacuten de la vida familiar y laboralraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 133 pp 269-311 2017 Precisamente por este motivo se ha sentildealado que esta tercera opcioacuten va laquodirigida a combatir la subsistencia de manifestaciones de discriminacioacuten por razoacuten de sexoraquo (Castro Arguumlelles Mariacutea Antonia y Aacutelvarez Alonso Diego La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo Madrid Thomson ndash Civitas 2007 pp 23 y 24)

La cuestioacuten seraacute entonces determinar queacute causa puede ser considerada seria y suficiente En este particular la doctrina ha criticado que el TC no se haya mostrado especialmente riguroso a la hora de establecer criterios soacutelidos en cuanto a la prueba que necesita la empresa para acreditar que su actuacioacuten es conforme a Derecho 48 De este modo aunque las causas sean iliacutecitas lo determinante seraacute que sean extrantildeas a la vulneracioacuten 49 Por ejemplo se ha sentildealado como suficiente una causa que si bien puede ser considerada injusta y por ende improcedente se fundamente en un ejercicio erroacuteneo de los poderes empresariales 50 No obstante es evidente que

La naturaleza disciplinaria de lo imputado no neutraliza indicio alguno Tiene solo una dimensioacuten normativa y aprioriacutestica que ha de someterse a la praacutec-tica probatoria correspondiente en la que se deduce no ya la caracterizacioacuten abs-tracta de la causa extintiva invocada en la carta de despido sino su concrecioacuten efectiva en el caso 51

En caso contrario se hariacutea depender laquola neutralizacioacuten del indicio de prueba aportado por el trabajador simplemente de la mayor o menor habilidad para ldquoconstruirrdquo unos aparentes motivos de despido relevantes y proporciona-dos a la decisioacuten adoptadaraquo 52

Ademaacutes se ha llegado a considerar que la desvinculacioacuten entre el despi-do y el ejercicio de la accioacuten puede tambieacuten probarse en el acto de juicio al margen de los motivos alegados en la carta de despido 53 No obstante este planteamiento puede implicar un debilitamiento de la posicioacuten procesal del trabajador que acudiraacute a juicio sin saber absolutamente nada acerca de los motivos que el empresario alegaraacute para justificar su actuacioacuten

Por otra parte se ha afirmado que no desvirtuacutea la existencia de indicios la mera conveniencia empresarial por ejemplo en los casos en que se opta por la externalizacioacuten productiva 54 o cuando se apoye en una concreta poliacutetica em-presarial 55 Tampoco se excluye de forma automaacutetica la existencia de una le-sioacuten de derechos fundamentales cuando el empresario actuacutee bajo la cobertura

48 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)49 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)50 Segaleacutes Fidalgo Jaime laquoLas garantiacuteas de indemnidad frente a los podereshellipraquo (Bibl cit)51 STC 41200652 STC 138200653 Santiago Redondo Koldo Mikel laquoEl artiacuteculo 241 CE en particular el canon reforzado de

motivacioacuten cuando queda comprometido un derecho fundamental sustantivoraquo Diario La Ley 7288 200954 STC 16200655 STC 1442005

formal del ejercicio de las potestades empresariales reconocidas en la legisla-cioacuten vigente 56

En todo caso se ha concluido que no puede exigirse que la circunstancia alegada justifique con caraacutecter absoluto una correcta administracioacuten del poder sancionatorio o de cualquier otra potestad empresarial fundamentada de mane-ra definitiva Lo anterior equiparariacutea las actuaciones lesivas de derechos funda-mentales a una situacioacuten equivalente a la garantizada por la nulidad objetiva prevista para las situaciones derivadas de la igualdad de trato y no discrimina-cioacuten reguladas en los apartados a b y c del art 534 asiacute como en los apartados a b y c del art 555 ET Asiacute el uacutenico pronunciamiento posible seriacutea el de nu-lidad o procedencia del despido 57

En los supuestos derivados del ejercicio de derechos fundamentales los paraacutemetros que deben ser tenidos en cuenta son distintos a los de la nulidad objetiva 58 De hecho y como ha aclarado la propia jurisprudencia constitucio-nal ni tan siquiera la consideracioacuten de una actuacioacuten como ajustada a la lega-lidad o procedente eliminariacutea por siacute sola toda posibilidad de que pueda termi-nar declaraacutendose lesiva de derechos fundamentales

Seguacuten puede observarse la relevancia de una adecuada aplicacioacuten de las reglas de distribucioacuten de la carga de la prueba en los procesos donde se de-nuncia la vulneracioacuten de derechos fundamentales no es en absoluto despre-ciable 59 Como consecuencia de ello se ha apreciado que la desatencioacuten a esta tuitiva doctrina no queda reducida al aacutembito meramente procesal sino que provoca una lesioacuten del derecho fundamental en juego Esto se debe a que laquola ausencia de prueba trasciende de este modo el aacutembito puramente procesal y determina en uacuteltimo teacutermino que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesioacuten del propio derecho fundamental del trabajadorraquo 60 De esta manera la cuestioacuten de la carga de la

56 STC 38200557 En este sentido veacutease Goacutemez Garciacutea Francisco Xabiere laquoiquestDespido improcedente de viacutectima

de violencia de geacutenero o vulneracioacuten de su derecho a la indemnidad (sobre la STSJ Cataluntildea 9 febrero 2017)raquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Leoacuten nuacutem 5 pp 137-144 2018

58 Al respecto veacutease Velasco Portero Mariacutea Teresa laquoNulidad de despido colectivo que afecta a persona con reduccioacuten de jornada para el cuidado de menores discapacitados o familiares la informacioacuten sobre los criterios de seleccioacutenraquo Temas Laborales nuacutem 144 pp 197-210 2018 Veacutease tambieacuten Gallego Moya Fermiacuten laquoEmbarazo y despido Veinte antildeos en el camino hacia la igualdad de la Ley 391999 al RD Ley 62019raquo Revista de Derecho Social nuacutem 88 2019 pp 219-244

59 Al respecto veacutease la STC 1012000 comentada a su vez en Montoya Melgar Alfredo laquoDespido en represalia por haber ejercitado el trabajador el derecho a la tutela judicial efectiva Comenta-rio a la STC 1012000 de 10 de abrilraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Juris-prudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII p 201 y siguientes Madrid Civitas 2000

60 STC 901997

prueba se situacutea en el propio nuacutecleo de la tutela del derecho fundamental puesto que

La no aplicacioacuten por los oacuterganos jurisdiccionales de las reglas de la prueba indiciaria equivale en siacute misma a una lesioacuten del derecho fundamental sustantivo o maacutes exactamente al consentimiento en la no reparacioacuten de la lesioacuten empresa-rial por aquellos por lo que la resolucioacuten judicial que asiacute se pronuncia seraacute ilegal y arbitraria 61

Esta misma consideracioacuten acarrea una consecuencia que resulta crucial y es que en los procesos en los que se invoque la lesioacuten de derechos fundamen-tales surge un nuevo requisito las resoluciones judiciales exigiraacuten un especial esfuerzo de motivacioacuten por parte del oacutergano judicial

Para entender la trascendencia de esta obligacioacuten debe recordarse que la doctrina general sobre la motivacioacuten de las resoluciones judiciales no exige laquoun razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectosraquo 62 de modo que resulta perfectamente vaacutelida una fundamentacioacuten escueta y con-cisa sobre el fondo de la cuestioacuten planteada No obstante cuando se denuncia la lesioacuten de derechos fundamentales las resoluciones judiciales tienen un de-ber especiacutefico de incidir en la motivacioacuten de su fundamentacioacuten haciendo ejercicio de lo que se ha denominado una laquomotivacioacuten especiacutefica o reforzadaraquo 63

12 Irrelevancia del elemento volitivo

La jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de analizar su-puestos en que la lesioacuten de derechos fundamentales se produce sin que conste con claridad la existencia de un elemento volitivo por parte del empresario La conclusioacuten es favorable a declarar la no necesidad de concurrencia de este elemento

La vulneracioacuten de derechos fundamentales no queda supeditada a la concu-rrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo a la indagacioacuten de facto-res psicoloacutegicos y subjetivos de arduo control Este elemento intencional es irre-

61 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit) p 868 En este mismo sentido veacutease Carratalaacute Teruel Joseacute Luis laquoSobre el derecho de indemnidad y la carga de la prueba en despidos contrarios a derechos fundamentales [Comentario a la STC de 22 julio 1999 (RTC 1999140)]raquo Aranzadi Social nuacutem 3 pp 2938-2940 1999

62 STC 14199163 STC 1161998

levante y basta constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijuriacutedico y el resultado lesivo prohibido por la norma 64

Tal y como ya hemos adelantado en un epiacutegrafe anterior del presente trabajo 65 esta doctrina se aplica igualmente al aacutembito de la garantiacutea de indem-nidad La STC 62011 por ejemplo resuelve con nitidez esta cuestioacuten abor-daacutendola en el supuesto de un grupo de trabajadores que se encontraban inclui-dos en una bolsa de contratacioacuten de Correos Apreciaron no obstante estar siendo preteridos en dicha bolsa por encontrarse categorizados en el sistema informaacutetico como laquono disponiblesraquo Esto era debido a que habiacutean interpuesto demandas por despido frente a dicha empresa que habiacutean concluido con la extincioacuten de la relacioacuten laboral

La empresa por su parte alegoacute que dicha actuacioacuten se sustentaba en un criterio pactado con las centrales sindicales seguacuten el cual se estableciacutea como requisito para pertenecer a dichas bolsas el no haber sido despedido o indem-nizado por Correos De este modo sostuvo que

Las reglas de exclusioacuten de las bolsas de contratacioacuten de los trabajadores despedidos procedentemente o indemnizados establecidas mediante una norma convencional general y abstracta poseen una justificacioacuten objetiva razonable y proporcionada por lo que no resultan contrarias a la garantiacutea de indemnidad ni implican vulneracioacuten alguna del derecho a la tutela judicial efectiva [hellip] En suma la consecuencia perjudicial que constituye la exclusioacuten de las bolsas de empleo no ha sido efecto directo de la previa decisioacuten empresarial extintiva de la dinaacutemica y regulacioacuten legal de la extincioacuten contractual o de la voluntad de cum-plimiento de unos acuerdos sino que se desencadena soacutelo y exclusivamente por la accioacuten de los trabajadores impugnando sus ceses

Dado que la uacutenica justificacioacuten de la actuacioacuten empresarial se fundamen-ta en el previo ejercicio de su derecho de acceso a la jurisdiccioacuten el TC resuel-ve que en efecto debe declararse que dicha consecuencia es lesiva del derecho fundamental con independencia de este caraacutecter haya sido pretendido o no

Esta sentencia supone un importante paso adelante en cuanto a la garantiacutea de indemnidad porque constituye la primera aplicacioacuten a esta figura de la consideracioacuten de que el requisito volitivo no es determinante A partir de este pronunciamiento viene concluyeacutendose que existe lesioacuten del derecho si se aprecia la concurrencia de un perjuicio para el trabajador reclamante cuya uacuteni-ca causa provenga de haber formulado dicha reclamacioacuten

64 STC 11199865 Hacemos referencia al epiacutegrafe destinado a analizar el laquoconcepto amplio de represaliaraquo incluido

en el Capiacutetulo IV apartado 21

Con esta doctrina queda establecido que lo fundamental no es atender a la existencia de una intencioacuten subjetiva por parte del empleador sino al impac-to que la actuacioacuten genere para el trabajador reclamante 66 Ese es el elemento con respecto al cual debe discernirse si es justo o no 67 Despojando de impor-tancia al propoacutesito lesivo se avanza hacia la objetivizacioacuten del perjuicio sufri-do 68 y en consecuencia la proteccioacuten se aplica no solo a una represalia desea-da sino incluso a una concreta interpretacioacuten de la normativa vigente en clave inconstitucional 69

Se trata sin duda de un paso valiente y acertado que supone un avance crucial en la configuracioacuten de la garantiacutea de indemnidad en tanto que exonera al trabajador de afrontar la gran carga y dificultad que supondriacutea acreditar que la actuacioacuten empresarial ha tenido como causa la voluntad de imponer un cas-tigo o sancioacuten al trabajador que reclama

Con facilidad podriacutea encontrarse un paralelismo entre esta doctrina y la figura de la discriminacioacuten indirecta (relativa a la discriminacioacuten por razoacuten de sexo) que puede describirse como

hellip [aquella] situacioacuten en que una disposicioacuten criterio o praacutectica aparente-mente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro salvo que dicha disposicioacuten criterio o praacutectica puedan justi-ficarse objetivamente en atencioacuten a una finalidad legiacutetima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados (art 62 LOI)

Esta construccioacuten trata de evitar que con amparo en normas aparente-mente objetivas y no vulneradoras de derechos fundamentales se obtenga un resultado lesivo de los mismos De este modo se puede observar un claro avance hacia una proteccioacuten objetiva de dichos derechos motivado por la con-ciencia de las dificultades probatorias que puede encontrar una actuacioacuten de este tipo

La doctrina acerca de la no necesidad del elemento volitivo para la con-sideracioacuten de la garantiacutea de indemnidad adquiere una especial vigencia ante la problemaacutetica que se relaciona con los sistemas automatizados de organizacioacuten

66 En este sentido veacutease tambieacuten Rojo Torrecilla Eduardo laquoSigue la saga universitaria Despido nulo Contratos de ayudante doctor y posteriores contratos de profesor visitante Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 21 de septiembre de 2018raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201810sigue-la-saga-universitaria-despidohtml Publicado el 10102018 Recuperado el 30052020

67 Mella Meacutendez Lourdes laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clavehellipraquo (Bibl cit)68 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa laquoUna nueva vuelta de tuercahellipraquo (Bibl cit)69 Fernaacutendez Loacutepez Mariacutea Fernanda laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)

empresarial en los que los criterios de desarrollo del trabajo adquieren una apariencia objetivizada a causa del uso de mecanismos informaacuteticos 70 Recor-demos la ya mencionada casuiacutestica de los sistemas de organizacioacuten y distribu-cioacuten del trabajo fundamentados en algoritmos propios de los esquemas de la denominada economiacutea colaborativa En estos supuestos puede plantearse que una actuacioacuten empresarial se encuentra descargada de propoacutesito lesivo al pro-ducirse en atencioacuten a esquemas matemaacuteticos preconstituidos Sin embargo este planteamiento queda desmentido a la luz de la doctrina que estamos ana-lizando que permite evitar precisamente que un resultado lesivo de derechos fundamentales sea justificable en base a supuestas organizaciones automaacuteticas del trabajo

13 Necesidad de pertinencia subjetiva de la medida

En el seno de la empresa con frecuencia tendraacuten lugar determinadas cir-cunstancias que justifiquen la adopcioacuten de medidas restrictivas de derechos laborales Hacemos referencia especiacuteficamente a las medidas de flexibilidad interna y externa que pueden ser adoptadas por determinadas causas econoacutemi-cas teacutecnicas organizativas o de produccioacuten En tales casos y siempre que concurra el supuesto de hecho la empresa podraacute llevar a cabo ajustes que se podraacuten traducir en modificaciones de condiciones de trabajo suspensiones de contrato reducciones de jornada etc ndashy por supuesto el despido

En los uacuteltimos antildeos no obstante se ha producido una clara flexibiliza-cioacuten de las relaciones laborales Resulta ilustrativo recordar que cuando en el periacuteodo previo al inicio de la crisis econoacutemica de 2007-2008 se haciacutea referen-cia a los despidos con fundamento en causas econoacutemicas el debate giraba en torno a cuaacutentos antildeos de peacuterdidas econoacutemicas justificaban la amortizacioacuten del puesto En la actualidad la flexibilizacioacuten es tal que no se precisa ni tan siquie-ra una situacioacuten de peacuterdidas econoacutemicas actuales para proceder al despido de un trabajador En el supuesto de otras medidas de flexibilidad interna (como pueden ser las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo) la situa-cioacuten es auacuten maacutes clara ya que la flexibilizacioacuten de las causas lleva a amparar praacutecticamente cualquier actuacioacuten empresarial bajo justificaciones muy limi-tadas o difusas

70 A ellos se ha hecho ya amplia referencia en el epiacutegrafe del presente trabajo relativo al empresario como sujeto represivo paradigmaacutetico incluido en el Capiacutetulo III apartado 21 al que nos remitimos al objeto de evitar reiteraciones

No puede perderse de vista que en estas circunstancias la empresa ten-draacute amplios maacutergenes de actuacioacuten a la hora de seleccionar al personal afecta-do por dichas medidas Ademaacutes esta flexibilidad se ha incrementado notable-mente a raiacutez de las reformas laborales que tuvieron lugar en el periacuteodo 2010-2012 y que contribuyeron a una clara descausalizacioacuten de las medidas de reestructu-racioacuten empresarial al atenuar las exigencias de justificacioacuten y la eliminacioacuten de componentes finalistas 71 Esto se fundamentoacute en el cuestionable objetivo de la eficiencia econoacutemica que se trataba de conseguir por la viacutea de robustecer la seguridad juriacutedica del empresario que adopta estas medidas (obviamente en perjuicio de la del trabajador que las sufre 72) En este escenario quedoacute limitado de manera muy relevante el control jurisdiccional sobre las decisiones empre-sariales 73

Las medidas referidas podraacuten ser adoptadas en el aacutembito de procedimien-tos colectivos o individuales 74 y existiraacute en ellas una disparidad de garantiacuteas Asiacute en el aacutembito de las medidas colectivas los representantes de los trabaja-dores podraacuten pactar con la empresa en el periacuteodo de consultas determinados criterios de seleccioacuten que por supuesto deberaacuten ser respetuosos con los valo-res constitucionales 75 Ello no obstante la empresa tendraacute cierto margen de disposicioacuten a la hora de elegir queacute trabajadores concretos se veraacuten afectados

71 Rodriacuteguez Rodriacuteguez Emma laquoLa dimensioacuten organizativa empresariahellipraquo (Bibl cit) En este sentido ha sido muy descriptivo el prof Caacutemara Botiacutea al sentildealar en referencia al propoacutesito de dichas re-formas que laquopodriacutea decirse que llegados a este punto habriacuteamos alcanzado el fin de esta historia victorio-sa la flexibilidad sobre la rigidez y simplemente habriacutea que dejar operar naturalmente a empresarios y trabajadores dentro del nuevo marco normativo (hellip) No obstante como bien se sabe la historia conti-nuacuteahellipraquo en Caacutemara Botiacutea Alberto laquoContrato de trabajo y poliacutetica del fomento del empleo al apoyo a los emprendedoresraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 191 2016 p 43

72 Baz Tejedor Joseacute Antonio laquoDesafiacuteos para la tutela judicialhellipraquo (Bibl cit)73 Tal y como sentildeala la STS de 27 de enero de 2014 RC 1002013 tras haber descartado que a los

oacuterganos del Poder Judicial les corresponda la labor de realizar un juicio de oportunidad (esto es si la medida es la oacuteptima para alcanzar el objetivo al que se aspira) sobre las medidas el control judicial debe centildeirse a emitir un juicio de legalidad y de laquorazonable adecuacioacuten entre la causa acreditada y la modifica-cioacuten acordadaraquo Sin embargo y especialmente cuando existen indicios de vulneracioacuten de derechos funda-mentales este anaacutelisis debe analizar si la medida adoptada se adecuacutea idoacuteneamente al objetivo (juicio de idoneidad)

74 En este sentido veacutease Caacutemara Botiacutea Alberto laquoLey y jurisprudencia en la modificacioacuten de las condiciones de trabajoraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 109 (Ejemplar dedicado a La reforma laboral de 2012 y su desarrollo) pp 31-60 2014

75 Ya no se hace referencia exclusivamente a la posibilidad de que los criterios puedan resultar dis-criminatorios Puede ocurrir que dichos criterios sean en siacute mismos lesivos de la garantiacutea de indemnidad Es el caso de la STSJ CanariasLas Palmas 17312014 de 27 de octubre rec 8892014 que analiza el establecimiento de la disponibilidad para aceptar una jornada determinada como criterio de seleccioacuten del personal afectado por una medida de flexibilidad en un contexto donde se habiacutean iniciado numerosas ac-ciones judiciales y reivindicativas contra el establecimiento de dicha jornada El trabajador demandante en coherencia con el ejercicio de las acciones formuladas se negoacute a aceptar dicha disponibilidad motivo por el que fue designado como personal afectado por la decisioacuten extintiva La resolucioacuten analizada descar-ta la alegacioacuten empresarial que se apoya en la mayor productividad de los trabajadores que aceptaban

por las medidas Esto teoacutericamente al menos deberaacute producirse atendiendo a criterios de razonabilidad y coherencia con el propoacutesito perseguido 76 pero nada impediraacute que en determinados supuestos esa posibilidad se traduzca en dosis potencialmente altas de discrecionalidad

Ahora bien la existencia de una reestructuracioacuten organizativa general no neutraliza por siacute misma el panorama indiciario ya que nada excluye que dicho argumento se utilice como pretexto para dar cobijo a una actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales 77 Puede ocurrir por ejemplo que se opte por despe-dir a los trabajadores que han optado por mantener una posicioacuten maacutes reivindi-cativa u opuesta al despido colectivo (si ello sucede ademaacutes en relacioacuten con una concreta actuacioacuten sindical por parte de los trabajadores esta se encontra-raacute protegida por el derecho fundamental correspondiente)

En tales supuestos a la empresa no le bastaraacute con seleccionar al trabaja-dor y aludir a la concurrencia de causas Si el trabajador seleccionado aporta indicios que pueden hacer entender que detraacutes del acto de seleccioacuten hay un propoacutesito lesivo de derechos fundamentales la actuacioacuten de la empresa no quedaraacute justificada por la referencia a la situacioacuten que viene atravesando El empleador deberaacute aportar un plus de motivacioacuten que permita entender que no ha utilizado la coyuntura para vulnerar derechos fundamentales

Un caso particularmente interesante a este respecto es el analizado por la STS de 29 de diciembre de 2014 RC 932012 que confirma la nulidad del despido en el supuesto de una empresa que realiza una extincioacuten colectiva seleccionando mayoritariamente a los trabajadores que habiacutean formulado de-manda de extincioacuten indemnizada de los contratos por impago de salarios No obstante resulta llamativo que dicha declaracioacuten de nulidad se sustente en la apreciacioacuten de fraude de ley y no en la lesioacuten de la garantiacutea de indemnidad 78

dicha disponibilidad (en lo que podriacuteamos considerar una praacutectica de discriminacioacuten indirecta) y consi-dera vulnerada la garantiacutea de indemnidad

76 Poquet Catalaacute Raquel laquoCriterios de seleccioacuten prioridad de permanencia prohibicioacuten de dis-criminacioacuten y trabajadoras embarazadasraquo Revista de Informacioacuten Laboral 10 pp 63-82 2018

77 Tal y como establece la STS de 26 de noviembre de 2014 RCUD 2942013 laquoresulta posible que existan causas para un despido colectivo como tal y que sin embargo la inclusioacuten en eacutel de alguna deter-minada persona pueda considerarse contraria a Derecho La concurrencia de causas globales no garantiza la correccioacuten de las inclusiones singulares [cabiendo] discutir la seleccioacuten de los trabajadores afectados sin por ello cuestionar la realidad de las causas justificativas del despidoraquo En este mismo sentido se ha sentildealado que laquoel poder empresarial resulta limitado con caraacutecter general por el control de razonabilidad del despido y particularmente por el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al princi-pio de no discriminacioacuten la buena fe contractual y la prohibicioacuten del abuso de Derecho y del fraude de ley y el sometimiento de la decisioacuten a criterios de proporcionalidadraquo (Caacutemara Botiacutea Alberto laquoEl despido y la conciliacioacuten de la vida familiar y laboralraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 133 2017 pp 289-290)

78 La sentencia confirmada (STSJ Murcia 5462012 de 9 de julio rec 32012) asimismo entendioacute ndashcontra el criterio de los actores y del Ministerio Fiscalndash que no existioacute lesioacuten del derecho fundamental

Para alcanzar tal conclusioacuten razona el TS que otros trabajadores demandantes de extincioacuten no habiacutean sido despedidos y que la empresa habiacutea llevado a cabo lo que la Inspeccioacuten de Trabajo consideroacute laquouna arguciaraquo que perseguiacutea el aho-rro de indemnizaciones

Con independencia del acierto de la sentencia en teacuterminos de legalidad ordinaria parece discutible la falta de apreciacioacuten de una actuacioacuten lesiva de la garantiacutea de indemnidad pues existioacute una conexioacuten clara entre el ejercicio del derecho y la seleccioacuten de los trabajadores despedidos La sentencia recu-rrida descartoacute esta posibilidad basaacutendose en el hecho de que el despido no habiacutea afectado a la totalidad de los trabajadores que habiacutean reclamado al am-paro del art 50 ET y en que otros trabajadores habiacutean formulado con anterio-ridad una reclamacioacuten similar y no fueron despedidos No obstante resulta difiacutecil compartir esta posicioacuten dado que este supuesto parece paradigmaacutetico de algo que ya hemos sentildealado el peligro de que la existencia de indicios se haga depender de la habilidad de la empresa de camuflar la lesividad de su actuacioacuten (lo cual puede conseguirse muy faacutecilmente haciendo extensiva la medida adoptada a algunos otros trabajadores distintos de los demandantes)

Ademaacutes debe recordarse que ndashtal y como ha manifestado de manera con-tundente alguacuten sector de la doctrinandash una situacioacuten econoacutemica negativa plena-mente acreditada no es necesariamente incompatible con la existencia de una represalia De hecho tal compatibilidad es incluso maacutes factible cuando la de-cisioacuten empresarial no se fundamenta en una causa imputable al trabajador (por ejemplo disciplinaria) sino en causas ajenas a su persona y desempentildeo tales como una situacioacuten deficitaria de la empresa o la finalizacioacuten de la contrata por voluntad de un tercero 79

Esta circunstancia no es equiparable a las prioridades de permanencia previstas en la norma legal 80 o a las que puedan pactarse en los periacuteodos de consultas 81 En dichos supuestos se preveacute una proteccioacuten automaacutetica que im-pediraacute al empresario priorizar a determinados trabajadores (o por contra pos-tergarlos a una uacuteltima posibilidad) dentro del proceso de determinacioacuten del aacutembito subjetivo de la medida En cambio en los supuestos de trabajadores que puedan aportar indicios de que su seleccioacuten ha sido lesiva de derechos fundamentales la empresa no se veraacute obligada a otorgarles una especial pro-

79 Cabeza Pereiro Jaime laquoLa garantiacutea de indemnidad en caso de decisioneshellipraquo (Bibl cit)80 Por ejemplo en virtud de lo establecido en el art 515 ET en procedimientos de despido colectivo

se prioriza la permanencia de los representantes legales de los trabajadores81 El mismo art 515 ET establece que laquomediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante

el periodo de consultas se podraacuten establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos tales como trabajadores con cargas familiares mayores de determinada edad o personas con discapacidadraquo

teccioacuten anteponiendo la designacioacuten de otros trabajadores antes que la de es-tos Siacute que deberaacute en cambio aportar una justificacioacuten suficiente de queacute crite-rios le han llevado a adoptar la decisioacuten con el fin de despejar cualquier posible duda de que el acto de seleccioacuten del trabajador se haya utilizado para lesionar el derecho fundamental 82 Eso siacute la seleccioacuten del trabajador deberaacute ser cohe-rente con las causas alegadas y no manifestarse como caprichosa 83 Vuelve a ser pertinente concluir que lo determinante seraacute discernir si la seleccioacuten del trabajador habriacutea sido la misma si se pusiese entre pareacutentesis el ejercicio del derecho fundamental 84

14 Actuaciones pluricausales

Queda claro que la existencia de una lesioacuten del derecho fundamental no tiene por queacute apreciarse en todos los supuestos ni siquiera cuando se aportan indicios y es que perfectamente puede ocurrir que la empresa consiga acredi-tar la existencia de causas soacutelidas y consistentes que permitan contrarrestar tales indicios y desvincular la decisioacuten adoptada por el empleador del previo ejercicio de derechos fundamentales

Por supuesto la concurrencia de una justificacioacuten verosiacutemil para la ex-tincioacuten del contrato no implica de forma automaacutetica que no ha sido vulnera-do el derecho Ahora bien la constatacioacuten de que se ha lesionado el derecho fundamental al operar la decisioacuten empresarial no impide que la misma si-multaacuteneamente venga a reprender la comisioacuten de un iliacutecito laboral igual-mente constatado

82 Resulta de especial intereacutes la STC 1832015 que establece lo siguiente laquoEn lo que atantildee a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza disciplina-ria o de otro caraacutecter (por todas SSTC 1402014 302002 o 982003 Es menester sintetizarlos en los siguientes teacuterminos i) no neutraliza el panorama indiciario la geneacuterica invocacioacuten de facultades legales o convencionales ii) no es suficiente tampoco una geneacuterica explicacioacuten de la empresa que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado iii) lo verdaderamente relevan-te es que el demandado lleve a la conviccioacuten del juzgador que las causas que aduce para sustentar la deci-sioacuten adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido iv) una vez acreditada la desconexioacuten entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado seraacute ya irrelevante la califica-cioacuten juriacutedica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria [hellip] Esto es ante un indicio de lesioacuten la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisioacuten de naturaleza econoacutemica (en el presente caso con efectos extintivos) no queda ni intencional ni objetiva-mente asociada al factor protegido se haya articulado o no correctamente en teacuterminos de legalidad ordi-naria y con independencia por tanto de su calificacioacuten juriacutedicaraquo

83 Riera Vayreda Carlos El despido nulohellip (Bibl cit)84 STC 1041987

Esto es lo que se ha denominado como actuaciones pluricausales Asiacute es como las define la jurisprudencia constitucional

aquellos despidos disciplinarios en los que frente a los indicios de lesioacuten de un derecho fundamental [hellip] el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del traba-jador que justifican la adopcioacuten de la medida extintiva 85

Estas actuaciones se diferencian claramente de aquellas otras en las que la empresa alegue causas supuestamente justificantes de la medida perjudicial para los intereses del trabajador pero no las consiga demostrar Es en estos teacuterminos como la doctrina distingue entre los despidos pluricausales y los en-cubiertos 86

Las aludidas actuaciones pluricausales por tanto hacen referencia a su-puestos en los que se constata una actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales pero esta coexiste con incumplimientos probados del trabajador De ahiacute la de-nominacioacuten ya que laquode manera patente concurren dos causas distintas la atentatoria al derecho fundamental y la disciplinariaraquo 87 En estos casos emer-ge un claro dilema debe analizarse si ha de prevalecer el caraacutecter anticonstitu-cional de la actuacioacuten o las causas justificativas del despido

Algunos autores han sentildealado que laquodado que no resulta posible salva-guardar los intereses de ambas partes [la solucioacuten] debe pasar por dar preva-lencia al derecho fundamental en juego y ello supone que aun concurriendo una conducta sancionable debe declararse inexorablemente la nulidad del despidoraquo 88 No obstante el TC parece haber adoptado otro camino conside-rando que podraacute neutralizarse el panorama indiciario aportado por las siguien-tes viacuteas

hellip i) acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido aunque solo y siempre que ndashy eacuteste seraacute el paraacutemetro de constitucionali-dadndash ese resultado probatorio pruebe efectivamente la desvinculacioacuten entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado la declaracioacuten de proceden-cia del despido no permite descartar por tanto ndashen todo caso y sin excepcioacutenndash que eacuteste sea lesivo de derechos fundamentales (por todas STC 142002 de 28 de enero FJ 7) ii) alternativamente los indicios tambieacuten podraacuten resultar contrarres-tados incluso si no llega a probarse el incumplimiento disciplinario aducido en la carta de despido (tambieacuten por tanto si el despido no es declarado procedente) cuando el empresario demandado demuestre que los hechos motivadores de su

85 STC 41200686 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)87 Ibidem p 13088 Ibidem

decisioacuten se presentan razonablemente ajenos a todo moacutevil atentatorio de los de-rechos fundamentales que se denuncien vulnerados que es de nuevo lo trascen-dente desde la perspectiva constitucional 89

La figura del despido pluricausal ya aparecioacute en la primera STC que abordoacute (de forma impliacutecita) la garantiacutea de indemnidad la citada STC 71993 Se sentildealaba en ella que

Cuando se ventila un despido laquopluricausalraquo en el que confluyen una causa fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificacioacuten es vaacutelido para excluir que el mismo pueda considerarse discrimina-torio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificacioacuten objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificacioacuten de procedente permita excluir cualquier propoacutesito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado

La obligacioacuten del empresario de todos modos sigue siendo la misma acreditar de forma verosiacutemil que el despido se habriacutea producido igualmente aun en ausencia de indicios de vulneracioacuten de derechos fundamentales por concurrir causas serias reales y suficientes que permitan considerar razonable su decisioacuten de despedir 90

En estos supuestos el trabajador debe asumir la denominada laquoretroinver-sioacuten de la carga de la pruebaraquo En este caso no bastaraacute con que aporte indicios del ejercicio de un derecho fundamental sino que ademaacutes deberaacute lograr que el juez termine con el convencimiento de la total irrelevancia de la causa formal invocada por el empresario para justificar su actuacioacuten inconstitucional Por ese motivo se ha sugerido que debe adoptarse una posicioacuten maacutes garantista que haga recaer sobre el empleador con un mayor eacutenfasis la carga de acreditar que su actuacioacuten no teniacutea un fin represivo encubierto ndashincluso aunque esto impli-que praacutecticamente atribuir al empresario la carga de demostrar la procedencia de la medida (por ejemplo acreditando que en supuestos similares se ha actua-do de igual manera 91) En todos estos casos cabraacute examinar la adecuacioacuten razonabilidad y proporcionalidad de la actuacioacuten al objeto de apreciar si el derecho constitucional resulta o no lesionado Si la actuacioacuten empresarial se considera desproporcionada podriacutea desprenderse el caraacutecter represivo de la misma 92

89 STC 203201590 Riera Vayreda Carlos El despido nulohellip (Bibl cit)91 Segaleacutes Fidalgo Jaime laquoLas garantiacuteas de indemnidad frente a los podereshellipraquo (Bibl cit)92 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad

y represaliashellipraquo (Bibl cit)

2 SUPUESTOS ESPECIacuteFICOS

Los supuestos en que concurra un propoacutesito lesivo declarado o evidente y un perjuicio sufrido por el trabajador impuesto a traveacutes de la potestad disci-plinaria empresarial son en realidad los menos habituales Con cada vez ma-yor frecuencia los tribunales tienen que abordar asuntos en los que la actua-cioacuten empresarial se articula a traveacutes de la potestad empresarial organizativa u otras potestades empresariales ordinarias disimulando asiacute su finalidad represi-va En este apartado se analizan los supuestos particulares en que la represalia se articula a traveacutes de actuaciones acausales o discrecionales

Prestamos atencioacuten igualmente a supuestos especiacuteficos tales como cuan-do el empleador es una administracioacuten puacuteblica donde rigen con especial for-taleza los criterios de objetividad en su actuacioacuten y los TRADE

21 Actuaciones ad nutum y discrecionales

Aunque la legislacioacuten laboral establece determinados supuestos en los que el empleador puede adoptar decisiones totalmente acausales no puede descartarse a priori que las opciones establecidas en la legislacioacuten ordinaria sean absolutamente inmunes a su utilizacioacuten con un propoacutesito lesivo de dere-chos fundamentales Dicho de otra manera cuando entran en juego derechos fundamentales y se aportan indicios soacutelidos de su posible vulneracioacuten incluso las potestades empresariales maacutes amplias y discrecionales deben analizarse de forma especialmente exhaustiva al objeto de evitar que estos mecanismos sean puestos al servicio de un resultado inconstitucional En estos casos seraacute responsabilidad del empleador acreditar que la extincioacuten contractual laquoademaacutes de ajustada a la previsioacuten legal teniacutea un motivo material distinto de la causa reprochable legal y constitucionalmenteraquo 93 y que este motivo era laquomaacutes leve siempre que razonableraquo 94

Aunque se trate de actuaciones laquolibresraquo de regulacioacuten no causales que no precisan de motivacioacuten para su validez no debe perderse de vista que si entran en el aacutembito de los derechos fundamentales tambieacuten pueden llegar a

93 Montoya Melgar Alfredo laquoLa no conversioacuten en indefinido de un contrato de trabajo temporal como supuesta represalia frente al ejercicio de la libertad de expresioacuten Comentario a la STC 802011 de 26 de marzoraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucio-nal sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XIX Madrid Civitas 2001 p 99

94 Ibidem p 99

considerarse iliacutecitas 95 En definitiva la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que en todos estos supuestos el empleador se acoge a actuacio-nes que se encuentran reguladas legal o contractualmente Sin embargo pue-de ocurrir que el empresario utilice estos mecanismos a priori objetivos con una finalidad lesiva de derechos fundamentales De esta manera aun cuando la potestad empresarial pueda resultar perfectamente ajustada a De-recho si concurre su ejercicio con un panorama indiciario que sostenga una posible actuacioacuten anticonstitucional ya no bastaraacute con la mera justificacioacuten amparada en la legalidad ordinaria (ya que esta facultad es perfectamente compatible con su instrumentalizacioacuten al servicio de un resultado lesivo de derechos fundamentales) En estos casos deberaacute exigirse una justificacioacuten causal de la decisioacuten adoptada en el caso concreto ya que solo asiacute podraacute evitarse que se utilicen las amplias facultades empresariales para provocar consecuencias contrarias a los derechos fundamentales Esto no quiere decir que desaparezca la discrecionalidad pero siacute al menos que resulten transpa-rentes las razones determinantes en las que se apoya la decisioacuten empresarial ndashtales como la peacuterdida de confianza en las relaciones que se sustentan sobre dicho elementondash y que estas se prueben ajenas al propoacutesito lesivo de dere-chos fundamentales 96

Podemos encontrar numerosas situaciones en lo que esto ocurre es el caso del desistimiento en el periacuteodo de prueba el desistimiento en el aacutembito de determinadas relaciones laborales especiales (alta direccioacuten o empleadas de hogar) la no renovacioacuten de los contratos temporales etc

En el aacutembito del desistimiento en el periacuteodo de prueba el art 14 ET alude a la aptitud del trabajador para la prestacioacuten de servicios y otros fac-tores relevantes (la adaptacioacuten a la organizacioacuten empresarial por ejemplo) como posibles motivos 97 Se trata de una valoracioacuten que puede ser realizada tanto por el empleador como por el trabajador pudiendo cualquiera de los dos decidir durante ese periacuteodo si el trabajo se adecua a sus intereses El desistimiento durante el periacuteodo de prueba es libre y no exige ninguna for-malidad concreta ni preaviso ni comunicacioacuten escrita ni motivacioacuten Eso

95 STC 84200296 STC 102011 Veacutease al respecto Aacutelvarez Alonso Diego laquoGarantiacutea de indemnidad y decisiones

discrecionaleshellipraquo (Bibl cit) y Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo laquoDonde hay confianzahellip tambieacuten hay garantiacutea de indemnidad STC 102011 de 28 de febrero (RTC 2011 10)raquo Aranzadi Social Revista Doc-trinal nuacutem 4 pp 256-257 2011

97 En este particular nos remitimos al estudio mucho maacutes detallado y pormenorizado que se realiza de la cuestioacuten en Gallego Moya Fermiacuten El periacuteodo de prueba en el contrato de trabajo Problemas actuales a la luz de la jurisprudencia y de los convenios colectivos Navarra Aranzadi 2016

se traduce en que el control jurisdiccional se encontraraacute muy limitado 98 No obstante cuando dicho desistimiento concurra con indicios de una vulnera-cioacuten anticonstitucional deberaacute la empresa laquojustificar la razonabilidad de su conducta resolutoria [y] explicitar que los motivos que la movieron eran ajenos a tal hecho o situacioacuten [hellip] que la obligaba a su vez [hellip] a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoriaraquo 99 De esta manera se abre cier-to margen para el control jurisdiccional del desistimiento en estos casos si bien tendraacute que centildeirse exclusivamente a lo relativo a los derechos funda-mentales 100

En cuanto a la no renovacioacuten de contratos temporales la jurisprudencia constitucional tambieacuten ha sentildealado que la actuacioacuten empresarial consistente en dar por concluida una relacioacuten laboral por el hecho de haberse alcanzado el teacutermino previsto en el contrato no tiene por queacute resultar necesariamente respetuosa con los derechos fundamentales 101 Un indicio determinante al respecto apareceriacutea por ejemplo cuando lo normal acostumbraba a ser lo contrario es decir que se procediese a renovar el contrato pese a la llegada del teacutermino previsto en el mismo de forma que cada vez que un contrato fi-nalizaba se suscribiacutea otro en ideacutenticas condiciones En estos casos se consi-dera un indicio soacutelido de la vulneracioacuten del derecho fundamental que esa falta de renovacioacuten se produzca precisamente tras la interposicioacuten de una accioacuten judicial 102

En estos supuestos una vez que se aportan indicios de la actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales le corresponderaacute al empleador descartar que la reclamacioacuten del trabajador le influyoacute a la hora de optar por la extincioacuten del contrato de trabajo y no por la renovacioacuten o su conversioacuten en trabajador fijo

98 Navas-Parejo Alonso Marta laquoDesistimiento en periodo de prueba y accidente de trabajo la criticable prevalencia de la libertad de empresa en supuestos de incumplimiento de medidas preventivasraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 6 (2) pp 281-303 2013

99 STC 1661988100 Quintanilla Navarro Raquel Yolanda laquoExtincioacuten del contrato de trabajo durante el periacuteodo

de prueba y lesioacuten de derechos fundamentalesraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 164 pp 335-354 2014 En este sentido veacutease tambieacuten Gallego Moya Fermiacuten laquoProteccioacuten de la mujer trabajadora frente a actos empresariales discriminatorios durante el periacuteodo de prueba del contrato de trabajo Marco constitucional y aacutembito legalraquo Revista de Derecho vol 19 pp 23-25 2018

101 En este sentido veacutease Rojo Torrecilla Eduardo laquoVulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad Contratacioacuten administrativa irregular Nulidad del despido Nota a la sentencia del TS de 17 de junioraquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201509vulneracion-de-la-garantia-dehtml Publicado el 23092015 Recuperado el 30052020

102 STC 1712005 En este sentido veacutease tambieacuten Martiacutenez Fons Daniel laquoLa interpretacioacuten ex-tensiva del alcance de la garantiacuteahellipraquo (Bibl cit)

especialmente si esta habiacutea sido la regla hasta la fecha 103 En este sentido se ha afirmado que

La posicioacuten del TC ante una extincioacuten para la que la ley exige como uacutenica causa el cumplimiento del teacutermino y frente a la que se oponen indicios de incons-titucionalidad es la de convertir la extincioacuten ad nutum en una extincioacuten sustancial-mente causal (aunque solo se exija lo que pudieacuteramos llamar una causa laquoleveraquo) El TC opta por entender que la decisioacuten de no convertir un contrato temporal lle-gado a su fin en otro indefinido no cuenta con la suficiente cobertura legal como para eliminar la sospecha indiciaria de ilicitud (inconstitucional) de la medida 104

En este tipo de actuaciones la jurisprudencia constitucional ha fijado crite-rios que permiten al empleador neutralizar los indicios aportados por el trabaja-dor tales como el cuestionamiento de la aptitud profesional del demandante 105 cuando la empresa no se limita a apoyarse en la legalidad de su actuacioacuten sino que alega ademaacutes que el trabajo no habiacutea sido satisfactorio hasta el punto de haber justificado un despido disciplinario 106 o si la reorganizacioacuten afectoacute al trabajador en exclusiva o tambieacuten a otros trabajadores de otros servicios etc 107

Esta doctrina ha sido criticada por alguacuten autor que ha concluido que atri-buye a los trabajadores reclamantes una estabilidad laboral de la que carece-riacutean los demaacutes 108 En todo caso este es el criterio adoptado por la STC 162006 dictada en Pleno (si bien con voto particular) que valora que

La llegada del teacutermino previsto en el contrato nunca impidioacute que la relacioacuten profesional entre los recurrentes y la Administracioacuten demandada se mantuviese de tal forma que la conclusioacuten de cada contrato era seguida por la de otro poste-rior en ideacutenticas condiciones No obstante y frente a lo que veniacutea sucediendo en

103 No debe constituir una excepcioacuten al respecto que no existiese al momento del cese un reconoci-miento formal del caraacutecter estable de la relacioacuten laboral como ocurre en el supuesto de los contratos de temporada que se reiteran en el tiempo adquiriendo la consideracioacuten de fijos-discontinuos En este sentido veacutease Mateos Alonso Roberto laquoComentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de octubre de 2019 relativa al despido nulo de un trabajador fijo discontinuo por vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidadraquo Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento nuacutem 66 2020

104 Montoya Melgar Alfredo laquoLa no conversioacuten en indefinido de un contratohellipraquo (Bibl cit) p 98105 STC 1442005106 En este sentido se pronuncia la STC 802001 Esta resolucioacuten resulta absolutamente acorde con la

doctrina constitucional vigente pero plantea un nuevo problema se permite al empleador defender su actua-cioacuten con fundamento en causas y alegaciones que en ninguacuten momento tuvieron por queacute plantearse con ante-rioridad al acto de juicio Esto situacutea al trabajador reclamante en una situacioacuten de posible indefensioacuten material Debe recordarse que el legislador ha establecido un criterio general por el cual laquopara justificar el despido al demandado no se le admitiraacuten en el juicio otros motivos de oposicioacuten a la demanda que los contenidos en la comunicacioacuten escrita de dicho despidoraquo (art 1052 LRJS) Esta doctrina hace de alguacuten modo de peor condi-cioacuten a quien defiende la nulidad de su despido que a quien se limita a instar la declaracioacuten de su improce-dencia estando en este uacuteltimo caso maacutes limitadas las herramientas procesales del empresario

107 Maneiro Vaacutezquez Yolanda laquoLa prueba en los despidos pluricausaleshellipraquo (Bibl cit)108 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)

los antildeos precedentes al finalizar el contrato correspondiente [hellip] la demandada no volvioacute a contratar a los recurrentes coincidiendo tal decisioacuten con la reclama-cioacuten judicial

Ademaacutes tambieacuten la STC 1712005 ya habiacutea establecido previamente que

La mera llegada del teacutermino previsto [hellip] no puede considerarse que cons-tituya por siacute misma razoacuten suficiente para descartar la lesioacuten del derecho funda-mental en la decisioacuten de dar por finalizada la relacioacuten existente entre las partes al no venir acompantildeada de ninguna otra razoacuten ya sea referida a las funciones a desarrollar o a las condiciones personales de las actoras que justifique de manera objetiva la decisioacuten

En este supuesto el TC sentildeala que no se acreditoacute por la demandada que las funciones a las que estaban adscritas las actoras hubiesen finalizado y tam-poco se aportoacute ninguna justificacioacuten que guardase relacioacuten con las capacidades o aptitudes profesionales de las trabajadoras despedidas En consecuencia el TC considera que debe prevalecer laquola presuncioacuten de idoneidad que emana de la prolongada vinculacioacuten mantenida por las partesraquo

22 Particularidades en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica

En el aacutembito de las administraciones puacuteblicas se considera que la obliga-cioacuten de motivar las actuaciones del empleador debe aplicarse de manera espe-cialmente rigurosa El plus de exigencia respecto de la justificacioacuten de las ac-tuaciones llevadas a cabo es un requisito loacutegico vinculado al principio de transparencia del funcionamiento de la Administracioacuten 109

El fundamento de dichas exigencias se establece en el propio texto cons-titucional que proscribe la arbitrariedad de los poderes puacuteblicos (art 93 CE) y establece que la Administracioacuten puacuteblica debe actuar con objetividad y de acuerdo con la legalidad (art 1031 CE) estando sometida para ello al control de los tribunales (art 1061 CE)

En la normativa de rango legal asimismo se han fijado criterios que abun-dan en esta idea Asiacute se preveacute expresamente la obligacioacuten de objetividad en su actuacioacuten (art 31 LSP) o el deber de motivacioacuten de sus actos (art 351a LPAC)

Debe sentildealarse ademaacutes que para fundamentar la motivacioacuten de las actuaciones no bastaraacute con hacer referencia de forma geneacuterica a otros bienes

109 Segaleacutes Fidalgo Jaime y Zapirain Bilbao Ana laquoDiscrecionalidadhellipraquo (Bibl cit)

(como el intereacutes general o la efectividad de la Administracioacuten) sino que debe-raacute acreditarse de manera suficiente la necesidad de la medida 110

Lo anterior no excluye por supuesto la consecucioacuten del resultado de eficacia que persigue el art 1031 CE que podraacute incluso implicar la exigencia de ciertos sacrificios a los ciudadanos que ejerciten sus derechos fundamenta-les 111 Sin embargo tales sacrificios para ser justificados deberaacuten ser propor-cionados es decir indispensables ponderados y adecuados 112

Exactamente igual ocurre en el aacutembito de las actuaciones discrecionales El Diccionario de la Real Academia Espantildeola define los actos discrecionales como aquellos que laquose hace[n] libre y prudencialmenteraquo Aplicado a una po-testad gubernativa se alcanza una concrecioacuten mayor son aquellos actos que laquoafecta[n] a las funciones de su competencia que no estaacuten regladasraquo

Conviene aclarar que esto no equivale a actuaciones de caraacutecter capricho-so o arbitrario Muy al contrario la propia jurisprudencia ha aclarado que laquola legitimidad de la actuacioacuten de una potestad discrecional no deriva sin maacutes de su naturaleza discrecional sino de la racionalidad de su contenidoraquo 113

En supuestos donde se aprecie una posible lesioacuten de derechos fundamen-tales y se aporten indicios suficientes de ello el propio TC sostiene que la Administracioacuten no podraacute excusarse en

hellip la discrecionalidad que es caracteriacutestica de las decisiones administrati-vas en materia de autoorganizacioacuten de sus servicios aacutembito en el que disfruta de un amplio margen de actuacioacuten a la hora de consolidar modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el laquostatusraquo del personal a su servicio 114

110 Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoiquestEs compatible estar ocupando un puesto por la viacutea de comisioacuten de servicios varias veces prorrogada por razones urgentes y estar como liberado sindical La denegacioacuten de la quinta proacuterroga por motivos sindicales iquestrepresalias iquestProlongada de la Administracioacuten iquestDesviacioacuten del poderraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral 182 pp 5-10 2006

111 STC 811983112 Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoAcerca de la garantiacutea de indemnidad en clave sindical Algunas

cuestiones en la doctrina del tribunal constitucionalraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral 197 pp 5-16 2007

113 STS [Sala Tercera] de 11 de junio de 1991 Al respecto se ha incidido en que laquola discrecionalidad no puede justificar conductas injustasraquo Montoya Melgar Alfredo laquoLo discrecional lo arbitrario y lo discriminatorio en la extincioacuten de las relaciones del personal estatutario del INSALUDraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social Tomo XVI Madrid Civitas 1999 p 233 Veacutease tambieacuten Rojo Torrecilla Eduardo laquoUniversi-dad Profesor asociado iquestQueacute efectos tiene la nulidad del despido sobre su contrato y sobre la gestioacuten or-ganizativa de plazas del Departamento Una nota a la sentencia del TSJ de Madrid de 12 de abril de 2018raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201805universidad-profesor-asocia-do-quehtml Publicado el 20052018 Recuperado el 30052020

114 STC 492003

El margen de decisioacuten del que goza la Administracioacuten respecto de de-terminadas actuaciones no elimina la exigencia de la carga de la prueba en materia de actuaciones sobre las que recaiga la sospecha de lesionar dere-chos fundamentales 115 Esto es asiacute incluso en los supuestos en que se haga referencia a decisiones discrecionales 116 ya que nada impide que sean utili-zadas con un propoacutesito anticonstitucional De este modo no bastaraacute laquopara alejar la sospecha de lesioacuten constitucional la sola invocacioacuten por la Adminis-tracioacuten de una potestad geneacuterica o de una norma para motivar un acto o medida cuando se trate de actos administrativos que limiten derechos fundamentalesraquo 117 sino que la Administracioacuten deberaacute realizar un esfuerzo probatorio que demuestre de manera efectiva que no ha ejercitado sus potes-tades con un fin inconstitucional 118

En cambio se ha considerado absolutamente justificado el supuesto de las administraciones que tras la formulacioacuten de una reclamacioacuten por parte de un trabajador temporal o incluso indefinido no fijo proceden a sacar a concurso la plaza a traveacutes de una convocatoria puacuteblica lo que determinaraacute (salvo que el trabajador se presente a ella y supere el proceso selectivo) la extincioacuten de la relacioacuten laboral Se ha entendido en estos casos que la Administracioacuten se limita a cumplir un deber legal por lo que existe justificacioacuten suficiente de su actuacioacuten y se descarta la existencia de vulneracioacuten de la garantiacutea de indem-nidad 119

No obstante cabe apreciar excepciones o matices a la anterior regla general como seriacutea el supuesto de una utilizacioacuten torticera por parte de la Administracioacuten de su obligacioacuten legal para lesionar el derecho fundamental del trabajador Seriacutea el caso por ejemplo de la extincioacuten de un puesto de trabajo a traveacutes de la realizacioacuten de una convocatoria que se encontrase cla-ramente desvinculada de dicho puesto 120 o cuando no conste que el puesto

115 Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoMoacutevil antisindical contundentemente probadohellipraquo (Bibl cit)116 En condiciones de normalidad numerosas actuaciones administrativas se encuentran sometidas

a un amplio margen de discrecionalidad hasta el punto de que ni siquiera se exige que sean motivadas No obstante cuando se denuncia la existencia de actuaciones lesivas de derechos fundamentales y se aportan indicios de las mismas incluso dichas actuaciones discrecionales deberaacuten verse muy matizadas en su aplicacioacuten (STC 382005)

117 Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoAcerca de la garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 9118 Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio Barbancho Tovillas Fernando y Barceloacute Fernaacutendez Jesuacutes

laquoPor causa del ejercicio del derecho fundamentalhellipraquo (Bibl cit)119 STS de 22 de febrero de 2007 RCUD 33532005120 Victoria Romo Andreacutes laquoLos indefinidos no fijos y la garantiacutea de indemnidad Presunciones a

favor de la administracioacutenraquo El Consultor de Los Ayuntamientos y de Los Juzgados Revista Teacutecnica Espe-cializada de Administracion Local y Justicia Municipal 9 pp 922-934 2013

deba ser ocupado por un funcionario 121 Igualmente podriacutea considerarse compatible con la existencia de una actuacioacuten lesiva de derechos fundamen-tales el supuesto en que una administracioacuten decide realizar la convocatoria puacuteblica exclusivamente de la plaza ocupada por el trabajador reclamante pero no de otras ocupadas por trabajadores de similar categoriacutea De modo que no cabriacutea descartar iuris et de iure la ausencia de actuaciones lesivas de derechos fundamentales en estos supuestos por lo que seraacute conveniente ana-lizar las circunstancias concretas

23 Particularidades en el aacutembito del trabajo autoacutenomo econoacutemicamente dependiente

En cuanto a la decisioacuten del cliente de rescindir el contrato con el TRADE el art 151 LETA establece como causas justificadas supuestos tales como el mutuo acuerdo la muerte jubilacioacuten o incapacidad incompatible con la activi-dad el desistimiento del TRADE la voluntad del TRADE fundamentada en un incumplimiento contractual del cliente la decisioacuten del TRADE que se vea obli-gado a ello por ser viacutectima de violencia de geacutenero o cualquier otra causa legal-mente establecida No seriacutea el caso de las condiciones potestativas es decir aquellas en las que el hecho depende de cualquiera de las partes 122 Esto signifi-ca que no se aprecia como causa de extincioacuten el libre desistimiento del cliente

Junto a las anteriores hay dos causas a las que debe prestarse una espe-cial atencioacuten la extincioacuten por causas vaacutelidamente consignadas en el contrato salvo que constituyan abuso de derecho (art 151b LETA) y la voluntad justi-ficada del cliente (art 151f LETA) No obstante debe destacarse que para estos supuestos no le bastaraacute al cliente con remitirse a la claacuteusula preestable-cida para extinguir el contrato cuando se denuncie la existencia de una lesioacuten del derecho fundamental (y se aporten indicios de ello)

Incluso en los supuestos en que se invoque por la demandada que el cese responde a una actuacioacuten discrecional cuando se cuestiona su ilicitud desde un punto de vista constitucional dicha discrecionalidad tambieacuten quedaraacute limi-

121 Es el caso de la STSJ AndaluciacuteaGranada 15522014 de 4 de septiembre rec 13542014 en la que se confirma la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad en tanto que laquono se ha acreditado [hellip] que el puesto de trabajo [hellip] sea desempentildeado exclusivamente por personal funcionario [ni que] la actora reali-zara funciones que impliquen la participacioacuten directa o indirecta en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica ni que tuviera que ser incardinada necesariamente en un puesto de funcionario puacuteblico ante la imposibilidad material juriacutedica de incardinar a la actora en un puesto laboralraquo

122 Guerrero Vizuete Esther La regulacioacuten juriacutedica del trabajo autoacutenomo dependiente concep-to fuentes relacioacuten individual y colectiva de la prestacioacuten de servicios Universitat Rovira i Virgili 2011

tada por el respeto a los derechos fundamentales en aplicacioacuten de la doctrina a la que ya ampliamente nos hemos referido en los epiacutegrafes anteriores 123

En consecuencia deberaacute analizarse si la causa consignada en el contrato (art 151b LETA) o la justificacioacuten de la voluntad del cliente (art 151f LETA) no encubren un propoacutesito represivo frente al previo ejercicio del dere-cho fundamental a cuyo efecto deberaacute ponderarse si los motivos alegados tienen el peso suficiente para difuminar los indicios aportados por el TRADE Sin embargo debe recordarse que al cliente le bastaraacute con acreditar que su actuacioacuten se encontraba absolutamente desvinculada de todo propoacutesito lesivo del derecho fundamental presentaacutendose razonablemente ajeno a dicha actua-cioacuten 124 No obstante no debe perderse de vista en supuestos de conflicto que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un mayor peso (art 24 CE) respecto de los derechos sobre los que se puede sustentar la actuacioacuten del cliente y que derivan directamente de la libertad de empresa (art 38 CE)

3 ANAacuteLISIS DE LA PRUEBA INDICIARIA

En el presente apartado se realiza un estudio de la prueba indiciaria Se presta una especial atencioacuten a dos aspectos fundamentales la relevancia de la conexioacuten temporal y el establecimiento de un teacutermino comparativo respecto de otros sujetos o situaciones Finalmente y sin aacutenimo de exhaustividad se abordan otros indicios que con frecuencia son tomados en cuenta por la doctrina judicial

Debe aclararse en todo caso que en el presente epiacutegrafe se hace refe-rencia a indicios que se han tenido en cuenta en el aacutembito de distintos de-rechos fundamentales y no solo en el de la garantiacutea de indemnidad No obstante consideramos justificada su inclusioacuten dado que son de plena aplicacioacuten a la generalidad de derechos fundamentales incluida la figura que nos ocupa

31 La conexioacuten temporal y su evolucioacuten

Sin duda alguna uno de los indicios maacutes relevantes y maacutes frecuentemen-te abordados por la jurisprudencia es la proximidad temporal entre la reclama-

123 Hacemos referencia fundamentalmente al epiacutegrafe destinado a analizar las laquoactuaciones ad nutum y discrecionalesraquo incluido en el Capiacutetulo V apartado 21

124 STC 381981

cioacuten y la represalia Por regla general cuanto menor es el tiempo transcurrido entre el ejercicio del derecho y la represalia maacutes verosiacutemil se considera la conexioacuten 125 Este indicio ha tenido relevancia crucial en numerosos pronun-ciamientos del TC 126

No obstante el criterio de proximidad temporal debe ser aplicado con cautela dado que existe un claro riesgo de que a la empresa le baste con no reaccionar de inmediato y planear su actuacioacuten dejando transcurrir un periacuteodo de tiempo al objeto de generar una apariencia de desconexioacuten entre el indicio y la represalia Por ello esa conexioacuten temporal no debe limitarse a casos en que los periacuteodos sean de semanas sino que debe seguir valoraacutendose cuando el lapso temporal abarca meses o incluso maacutes y debe interpretarse de manera integrada junto con el resto de los indicios 127 En este sentido es muy destaca-ble la STC 382005 que extiende la proteccioacuten en un supuesto en que las re-presalias y las acciones judiciales contra las que se dirigiacutean ocurrieron con tres antildeos de diferencia (es cierto que el conjunto de indicios complementaba el relato represivo)

Frente a este planteamiento sin embargo existen otros que se muestran a favor de reducir la significacioacuten del lapso de tiempo cuando este supera cier-ta duracioacuten Por ejemplo en las STC 71993 y 141993 el propio Ministerio Fiscal defendioacute que el transcurso de seis meses era suficiente para diluir el indicio Una postura similar parece deducirse de la fijacioacuten por parte del legis-lador del plazo de doce meses respecto de la presuncioacuten de nulidad del despido de los trabajadores que se integran al trabajo tras disfrutar de sus respectivos permisos de paternidad o maternidad 128 Se ha sentildealado lo poco conveniente que resulta la fijacioacuten de un plazo asiacute de concreto pues esto permite al empre-sario evadir los efectos del indicio por el mero hecho de dejar transcurrir tan solo unos diacuteas maacutes antes de proceder a la represalia 129

En todo caso lo cierto es que actualmente la proximidad temporal viene interpretaacutendose de una forma muy diversa por la doctrina judicial no existien-

125 Costa Reyes Antonio laquoNulidad del despido por vulneracioacuten de la libertad ideoloacutegicahellipraquo (Bibl cit)126 SSTC 871998 1012000 2142001 842002 1142002 2162005 1252008 o 1402014 entre

otras muchas127 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit)128 Hoy unificados en el nuevo permiso por nacimiento y cuidado del menor Debe destacarse ade-

maacutes que el plazo durante el cual se extendiacutea la proteccioacuten era inicialmente de nueve meses si bien ha sido recientemente ampliado a los doce por el Real Decreto-ley 62019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantiacutea de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupa-cioacuten Respecto de la nulidad objetiva en estos supuestos veacutease Alegre Nueno Manuel laquoLas facultades del Tribunal ldquoad quemrdquo para declarar la nulidad (objetiva) de un despido disciplinarioraquo Nueva revista espantildeola de derecho del trabajo nuacutem 165 pp 337-342 2014

129 Torollo Gonzaacutelez Francisco Javier laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)

do posiciones claras que permitan apreciar unos criterios maacutes o menos estables en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que el citado indicio se desva-nezca 130 Ademaacutes debe destacarse que en algunos supuestos una excesiva cer-caniacutea en el tiempo se ha interpretado precisamente como excluyente del indi-cio 131 En todo caso una respuesta inmediata a una reclamacioacuten modificando abruptamente la que veniacutea siendo la actuacioacuten previa o reaccionando de forma poco razonable suele constituir un indicio de la vulneracioacuten 132

130 Se ha establecido la existencia de conexioacuten temporal cuando han transcurrido apenas diez diacuteas (STSJ Galicia 28502019 de 25 de junio rec 14942019) tres meses (STSJ AndaluciacuteaGranada 16682017 de 29 de junio rec 1962017) o cuando la reclamacioacuten se formuloacute un antildeo antes pero a fecha del despido auacuten no se habiacutea resuelto la demanda (STSJ Madrid 3042016 de 15 de abril rec 1092016) De hecho alguacuten pronunciamiento se ha aventurado a establecer alguacuten criterio relativamente general (si bien aclara que deberaacute analizarse caso por caso) indicando que la proteccioacuten se difumina pasado un antildeo y medio (STSJ Madrid 7232017 de 20 de julio rec 4732017) En este mismo sentido veacutease Arguumlelles Blanco Ana Rosa laquoLa garantiacutea de indemnidad por reclamar la conversioacutenhellipraquo (Bibl cit) En cambio no se ha considerado que exista conexioacuten temporal cuando han transcurrido cinco meses (STSJ Cataluntildea 5092018 de 26 de enero rec 60792017 y STSJ AndaluciacuteaSevilla 10582017 de 30 de marzo rec 16542016) seis meses (STSJ AndaluciacuteaSevilla 12252017 de 20 de abril rec 15802016 y SJS3 de Sevilla de 1 de diciembre de 2016 Autos 8282016) siete meses (STSJ AndaluciacuteaSevilla 15782018 de 24 de mayo rec 17212017 y STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 2162018 de 7 de febrero rec 20642017) nueve meses (STSJ AndaluciacuteaGranada 24482016 de 3 de noviembre rec 20422016) un antildeo (STSJ Extremadura 5952016 de 13 de diciembre rec 5262016) tres antildeos (SJS4 de Valladolid 3522019 de 17 de octubre Autos 4122019) o maacutes de siete y tres antildeos de las demandas interpuestas (STSJ AndaluciacuteaSevilla 27272019 de 7 de noviembre rec 25822018 que califica graacuteficamente dicha distancia como laquosideralraquo)

131 Asiacute la proximidad entre accioacuten y reclamacioacuten se consideran indicativos de una maacutes evidente represalia Es el caso de la STSJ CanariasTenerife 1372017 de 21 de febrero rec 5442016 respecto de un supuesto en que transcurren solo seis diacuteas de la STSJ CanariasLas Palmas 4472017 de 18 de abril rec 1592017 en un caso en que solo pasan cuatro diacuteas o del caso analizado en la SJS1 de Cuenca 1162018 de 15 de febrero Autos 9502016 en la que los hechos imputados al actor eran conocidos por la empresa desde meses atraacutes ndashestando ya prescritosndash no siendo sancionados hasta el mismo diacutea en que recibioacute una comunicacioacuten de la Inspeccioacuten relativa a las denuncias formuladas por el trabajador (su-puesto muy similar al abordado por la STSJ La Rioja 1482018 de 31 de mayo rec 1402018) Sin embargo la coetaneidad puede considerarse indicativo precisamente de lo contrario Es el caso aborda-do en la STSJ Galicia 27052017 de 15 de mayo rec 7582017 donde se descarta la existencia de re-presalia cuando entre la interposicioacuten de la papeleta y la carta de despido transcurren apenas una hora y media teniendo en cuenta ademaacutes que se le entregoacute al trabajador una carta con amplia fundamentacioacuten econoacutemicas y organizativa o por la STSJ CanariasLas Palmas 8212017 de 28 de junio rec 4252017 en que el trabajador interpuso la papeleta con anterioridad al cese si bien esta no fue registrada en el oacutergano conciliador hasta el mismo diacutea del despido (en el mismo sentido veacutease la STSJ Valencia 9422018 de 22 de marzo rec 662018) No obstante esa inmediacioacuten en el tiempo como contraindicio puede ser refutada cuando por ejemplo puede acreditarse que hasta la fecha de la reclamacioacuten estaba previsto que el trabajador continuase trabajando (SJS6 de Bilbao 3362019 de 29 de octubre Autos 5692019)

132 Es el caso de la STSJ Valencia 24072016 de 9 de noviembre rec 21222016 relativa a un su-puesto en que tras recibir la reclamacioacuten la empresa reaccionoacute comunicaacutendole al trabajador el preaviso de fin de contrato al margen de los plazos normales de quince o treinta diacuteas (se le notifica con veintiocho diacuteas de antelacioacuten indicaacutendole que se hace asiacute para que pueda disfrutar las vacaciones pero con dicha comunicacioacuten tampoco puede disfrutarlas iacutentegramente) tambieacuten de la SJS6 de Bilbao 3362019 de 29 de octubre Autos 5692019 en un supuesto en que hasta el momento de recibir la reclamacioacuten la empresa habiacutea estado asignaacutendole trabajo al actor contando con su continuidad laboral o de la STSJ Cataluntildea

Por otra parte en algunas ocasiones se ha criticado la virtualidad proba-toria de este indicio cuando es aportado por siacute solo pues se ha considerado que puede respaldar actuaciones oportunistas por parte del trabajador que trate de hacer coincidir el ejercicio del derecho con la actuacioacuten empresarial 133 su-puesto en que como ya dijimos se ha sentildealado que el mero ejercicio de recla-maciones convertiriacutea al trabajador en un laquosujeto ultraprivilegiadoraquo 134 En la misma liacutenea de restar valor a este indicio se ha pronunciado la STC 1832015 135 hasta el punto de sentildealar que por siacute mismo no tendriacutea virtualidad para provocar la inversioacuten de la carga de la prueba

El hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa uacutenicamen-te en principio un presupuesto de la posibilidad misma de la violacioacuten del art 241 CE pero no un indicio de vulneracioacuten de ese derecho que por siacute solo desplace al demandado la obligacioacuten de probar la regularidad constitucional de su acto

Esto es auacuten maacutes significativo si se toma en consideracioacuten que en el su-puesto analizado el espacio temporal entre la conciliacioacuten judicial y la repre-salia era de tan solo ocho diacuteas En este pronunciamiento aunque el TC no asume de forma expresa la existencia de cambio alguno frente a sus posiciona-mientos previos siacute que modifica su criterio en cuanto a la relevancia de la co-nexioacuten temporal estableciendo un tratamiento bastante menos favorable para el trabajador que ejercita sus derechos 136

De todos modos la cuestioacuten dista mucho de estar definitivamente re-suelta a la vista de la doctrina contenida en la STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros Este pronunciamiento retoma la relevancia de la proximidad temporal considerando ademaacutes que el plazo de nueve meses transcurrido no tiene virtualidad para extinguir el indicio sentildealado

De manera que el debate relativo a la duracioacuten de la vigencia del indicio continuacutea Lo que siacute puede concluirse es que la proximidad temporal sigue siendo muy relevante a la hora de articular la prueba indiciaria si bien resulta

16492019 de 29 de marzo rec 68412018 en que se acuerda la extincioacuten del servicio de guarderiacutea ale-gando su situacioacuten deficitaria pero esta ya veniacutea producieacutendose tiempo atraacutes no habieacutendose tomado la decisioacuten sino tras el dictado de la sentencia condenatoria

133 Maneiro Vaacutezquez Yolanda laquoLa prueba en los despidos pluricausaleshellipraquo (Bibl cit)134 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellipraquo (Bibl cit)

p 149135 Veacutease el comentario a dicha sentencia en Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo Jurisprudencia Consti-

tucional en materia sociolaboralhellip (Bibl cit) pp 732 y 733136 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficoshellipraquo (Bibl cit)

conveniente no apoyarse en exclusiva sobre este indicio y tratar de encontrar apoyo en otros distintos que puedan terminar de completar el panorama lesivo

32 El teacutermino comparativo

El teacutermino de comparacioacuten constituye otro indicio de gran relevancia En siacutentesis consiste en establecer una referencia con otros sujetos o situaciones para dilucidar si el trabajador que ha ejercitado su derecho se ha visto en una situacioacuten relativamente maacutes desfavorable El teacutermino comparativo puede ubi-carse tanto en actuaciones simultaacuteneas al perjuicio como en actuaciones pre-vias o posteriores 137 Deberaacute valorarse a fin de cuentas si la actuacioacuten de una empresa resulta coherente en todos estos momentos y en relacioacuten con todos los sujetos involucrados

En cuanto al ejercicio de potestades disciplinarias debe comenzar sentildea-laacutendose que el empleador no estaacute obligado a sancionar de igual manera los mismos comportamientos cuando estos son realizados por distintos trabajado-res El TC al interpretar el art 14 CE deja claro que no se reconoce un dere-cho absoluto a la igualdad de trato y que solo cabraacute su aplicacioacuten en los su-puestos en los que exista una fundamentacioacuten juriacutedica para ello 138 Por lo tanto en el aacutembito de las relaciones privadas no se convierte automaacuteticamente en discriminatoria ndashy por ende nulandash cualquier actuacioacuten empresarial consis-tente en sancionar de manera distinta las conductas de sus trabajadores 139 Para ello seraacute necesario que concurra alguna de las situaciones constitucionalmen-te relevantes o aquellas previstas en el art 171 ET 140

Existen supuestos en los que ante incumplimientos ideacutenticos por parte de varios trabajadores la empresa procede a despedir exclusivamente a algunos de ellos En caso de probarse que no concurriacutean otras circunstancias que pue-dan introducir elementos de diferenciacioacuten (por ejemplo que solo algunos de los trabajadores tengan sanciones previas computables) esta circunstancia po-draacute evidenciar que el poder disciplinario se ha empleado con un propoacutesito le-sivo de derechos fundamentales cuando concurran indicios de ello En todo

137 El teacutermino comparativo respecto de actuaciones precedentes de la misma empresa se ha conecta-do en algunos casos con la doctrina de los actos propios En este sentido veacutease Castellano Burguillo Emilia laquoSobre la situacioacuten de los profesores indefinidos no fijos en las universidades espantildeolas particu-laridad del abuso de la contratacioacuten temporal y de la garantiacutea de indemnidadraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 229 pp 313-325 2020

138 STC 591982139 STS de 3 de mayo de 1988140 STS de 28 de octubre de 1988

caso le corresponderaacute al trabajador aportar tales indicios asiacute como acreditar la existencia de un teacutermino comparativo Al empleador entonces le competeraacute probar la causa del despido y la justificacioacuten del trato desigual 141 Si el trato desigual se fundamenta en criterios lesivos de derechos fundamentales o en prohibiciones de trato desigual previstas legal o convencionalmente deberaacute declararse la nulidad del despido 142

En sentido contrario puede ocurrir que la empresa alegue que esa previa poliacutetica empresarial quiebra a cuyo efecto puede resultar relevante que junto al trabajador que reclama se haya despedido a alguacuten otro Asiacute se pronuncia la STSJ Cantabria 10132003 de 19 de julio rec 9092003 que establece que

Se trata [hellip] de una correccioacuten de la poliacutetica empresarial en materia de sanciones por las conductas descritas durante la baja meacutedica lo que excluye la existencia de una represalia subjetiva Y ello aunque la empresa no hubiese hasta entonces impuesto la sancioacuten de despido por este tipo de conductas porque dicho cambio de actitud no estaacute basado en una represalia contra el trabajador concreto sino en una modificacioacuten de la poliacutetica empresarial 143

No obstante el teacutermino comparativo no tiene por queacute establecerse nece-sariamente respecto de la situacioacuten de otros trabajadores pudiendo sustentarse en la situacioacuten del propio trabajador perjudicado relativa a otros momentos previos de la misma relacioacuten laboral Un supuesto muy ilustrativo al que tam-bieacuten hemos aludido anteriormente es aquel en que los contratos temporales son prorrogados de forma sucesiva y durante un tiempo considerable sin que su vencimiento haya supuesto impedimento alguno para el mantenimiento de la relacioacuten laboral Si esta tendencia se ve interrumpida tras el ejercicio del derecho fundamental ello apunta a la vulneracioacuten de este derecho 144 Otra si-tuacioacuten que se ha resentildeado es la extincioacuten de un contrato por motivos relacio-nados con la productividad del trabajador cuando con anterioridad se le ha reconocido precisamente su competencia 145 Tambieacuten puede ocurrir que la medida se justifique con base en faltas o incumplimientos que en ocasiones

141 STSJ Murcia 27322015 de 5 de noviembre rec 19122015142 Riera Vayreda Carlos El despido nulohellip (Bibl cit) Cuando no exista circunstancias que

amparen un trato particular el hecho de haber adoptado la misma medida con todos los trabajadores in-fractores seraacute precisamente un importante contraindicio a favor de la empresa En este sentido veacutease la SJS1 de Toledo 2472018 de 13 de abril Autos 11932017

143 Esta sentencia no obstante termina apreciando la existencia de una vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad precisamente aplicando el criterio comparativo en tanto que se produce un agravamiento de la consecuencia sancionadora la empresa impuso al trabajador una sancioacuten que fue impugnada y revoca-da por cuestiones formales tras lo que se procede al despido La resolucioacuten aprecia una reformatio in peius que anuda al derecho fundamental para considerarlo finalmente lesionado

144 STC 1442005145 Costa Reyes Antonio laquoNulidad del despido por vulneracioacuten de la libertad ideoloacutegicahellipraquo (Bibl cit)

anteriores se han tolerado por la empresa y no han conllevado sancioacuten alguna 146 por cuyo motivo puede resultar ilustrativo realizar una comparacioacuten con la tendencia previa

Tambieacuten ha sido objeto de discusioacuten el supuesto en que la medida adop-tada ha afectado aparte de al trabajador reclamante a otros trabajadores de la plantilla aunque no hayan accionado previamente 147 Algunos autores han considerado que con este hecho el indicio queda diluido 148 Otros en cambio han criticado tal consideracioacuten y han defendido que el indicio no debe quedar desarticulado pues en ese caso al empleador le bastariacutea con despedir a traba-jadores adicionales al actor para obtener un doble efecto de futuro persi-guiendo aleccionar y desalentar el ejercicio de la accioacuten y de presente tratan-do de desactivar los procedimientos en traacutemite 149 Consideramos no obstante que el nuacutemero de trabajadores afectados ndashaparte del trabajador reclamantendash seraacute un criterio vaacutelido que permitiraacute descartar la existencia de represalia 150 especialmente cuando al actor se le ha impuesto medidas de menor intensidad que al resto de trabajadores 151 Evidentemente cuando los otros trabajadores

146 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit)147 STS 5262017 de 20 de junio RC 2532015 o STS 362019 de 22 de enero RCUD 37012016

Al respecto veacutease el muy esclarecedor comentario de Aacutelvarez Alonso Diego laquoExtincioacuten por causas objetivas derivada de peacuterdida de una contrata y supuesta vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidadraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 202 pp 247-255 2017 En este sentido veacutease Ramos Mora-gues Francisco laquoProfesores de formacioacuten profesional Despido por falta de llamamiento al reanudarse la actividad y externalizacioacuten del servicio STSJ Galicia 21 diciembre 2012 (AS 2013 1077)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal vol 6 nuacutem 4 pp 217-225 2013 Tambieacuten Rojo Torrecilla Eduardo laquoMo-vilidad geograacutefica tras despidos nulos Traslados declarados nulos y cierre del centro de trabajo Un buen conflicto juriacutedico Notas a la sentencia del Juzgado de lo Social nuacutem 5 de Bilbao de 2 de febrero (caso Zardoya-Otis)raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201602movilidad-geo-grafica-tras-despidoshtml Publicado el 14022016 Recuperado el 30052020

148 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit) En el mismo sentido veacutease Gonzaacutelez Gonzaacutelez Alfonso El despido Anaacutelisis praacutectico de los aspectos sustantivos y procesales Valladolid Lex Nova 2012

149 Santiago Redondo Koldo Mikel laquoGarantiacutea de indemnidad o inejecucioacutenhellipraquo (Bibl cit)150 En este sentido se pronuncian numerosas sentencias estableciendo que una medida totalmente

generalizada o muy amplia (afectando a todos los trabajadores que se encuentren en la misma situacioacuten que el actor) descarta que pueda hablarse de una represalia concreta Asiacute lo sentildealan la JS6 de Santander 1502015 de 31 de marzo Autos 7892014 la SJS3 de Sevilla de 1 de diciembre de 2016 Autos 8282016 o la STSJ Murcia 7552017 de 6 de septiembre rec 2142017 El contraindicio se refuerza cuando inclu-ye junto al actor a trabajadores que no han reclamado como establece la STSJ Extremadura 5572017de 19 de septiembre rec 4792017

151 En este sentido la STSJ Castilla y LeoacutenBurgos 4242018 de 21 de junio rec 4002018 es ilustrativa al sentildealar que laquoel dato que a otros dos trabajadores se les haya extinguido su relacioacuten laboral y al trabajador recurrente se le haya conservado indica precisamente todo lo contrario a una actitud de dis-criminacioacuten negativa por parte de la empresa toda vez que la estabilidad en el empleo es o debe ser un auteacutentico desideratum en el marco de las relaciones laboralesraquo

respecto de los que se adopta la medida tienen en comuacuten haber reclamado el indicio se refuerza 152

Tampoco se considera que el empleador pueda desactivar los indicios por la viacutea de justificar que a otros trabajadores en la misma situacioacuten no se les haya represaliado Esto se debe a que lo discutido es si el empleador ha vulnerado la garantiacutea de indemnidad y no si esta vulneracioacuten es la praacutectica habitual en la empresa 153

Por otra parte un supuesto claro en que la referencia a la situacioacuten de otros trabajadores en anaacuteloga situacioacuten 154 puede arrojar luz sobre la cuestioacuten es la contratacioacuten por la empresa de nuevos trabajadores para el mismo puesto del trabajador despedido especialmente en caso de que el cese se fundamen-tase en una supuesta amortizacioacuten del puesto 155

Queda clara pues la utilidad potencial que presenta el teacutermino compa-rativo como indicio de la vulneracioacuten del derecho fundamental Sin embar-go no podemos dejar de sentildealar que este planteamiento bien puede encerrar una trampa Por ejemplo se ha planteado que la apreciacioacuten de indicios de lesioacuten de derechos fundamentales resultaraacute maacutes dudosa si la decisioacuten empre-sarial se adopta en el marco de una reestructuracioacuten empresarial ndashes decir cuando las medidas afecten tambieacuten a otros trabajadores de la empresa a la vez que concurran causas objetivas debidamente justificadas 156 Ahora bien no debe perderse de vista que la garantiacutea de indemnidad laquose infringe haya o no otros trabajadores con los que el afectado pueda compararseraquo 157 Por ello el indicio correspondiente al teacutermino comparativo deberaacute ser analizado con detenimiento en cada caso pues la mera existencia de otros trabajadores

152 STSJ Madrid 6552017 de 10 de julio rec 4982017153 Como sentildeala la STSJ de CanariasTenerife 3522015 de 11 de mayo rec 8442014 laquoel mero

hecho de que el ayuntamiento no despida automaacuteticamente a cuanto empleado le demanda no excluye que en un caso concreto el hecho de haber demandado sea la verdadera causa del despidoraquo Veacutease tambieacuten Santiago Redondo Koldo Mikel laquoEl artiacuteculo 241 CEhellipraquo (Bibl cit)

154 Costa Reyes Antonio laquoNulidad del despido por vulneracioacuten de la libertad ideoloacutegicahellipraquo (Bibl cit)

155 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit)156 Cegarra Cervantes Felipe Joseacute laquoDespido nulo ante la previsioacuten de embarazo STSJ Comuni-

dad de Madrid 17 julio 2015 (AS 2015 1524)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 184 pp 365-371 2016

157 Cabeza Pereiro Jaime laquoDerecho a la tutela judicial efectiva del trabajadorhellipraquo (Bibl cit) p 186 Graacuteficamente la STSJ Galicia 43672018 de 20 de noviembre rec 27712018 ha sentildealado que laquoel hecho de que lo mismo sucediera en relacioacuten al resto de profesores no permite neutralizar el indicio pues el derecho fundamental que estaacute en juego no es el de igualdad y nos discriminacioacuten sino el de la garantiacutea de la indemnidadraquo

afectados por la medida no descartaraacute automaacuteticamente la lesioacuten del derecho fundamental 158

Debe tenerse en cuenta tambieacuten que difiacutecilmente una empresa manifesta-raacute de forma abierta que una actuacioacuten que lleva a cabo se ejecuta con un pro-poacutesito represivo Al contrario lo maacutes frecuente seraacute que dicha actuacioacuten trate de enmascararse de las formas maacutes imaginativas posibles Esto puede dar lugar a maniobras altamente intrincadas que persigan camuflar actuaciones lesivas de derechos fundamentales y que solo podraacuten evitarse mediante un anaacutelisis exhaustivo de la actuacioacuten empresarial 159 Es cierto que esto no puede tradu-cirse ni mucho menos en el establecimiento de una suerte de presuncioacuten de culpabilidad sobre la empresa Al objeto de establecer un criterio que permita discernir si una actuacioacuten empresarial que ha afectado a varios trabajadores ha podido adoptarse con un fin subrepticio represivo postulamos la siguiente si la medida adoptada implica para la empresa ndashal menos de partidandash un mayor coste del que supondriacutea mantener al trabajador reivindicativo podraacute conside-rarse que la citada actuacioacuten tendraacute justificacioacuten 160

33 Resto de indicios y contraindicios

Tanto la doctrina cientiacutefica como la judicial han tenido en cuenta numero-sos factores como indicios potencialmente vaacutelidos de la existencia de una lesioacuten de derechos fundamentales A continuacioacuten se indican algunos de ellos Debe advertirse que se trata de un listado absolutamente abierto y con un propoacutesito meramente ejemplificador Ademaacutes debe tenerse en cuenta que la inclusioacuten de

158 En estos casos seraacute conveniente que el empleador acredite que su actuacioacuten no ha sido capricho-sa aclarando los criterios racionales que ha seguido para su ejecucioacuten Precisamente el hecho de haber seleccionado a los trabajadores afectados sin atender a ninguacuten criterio es considerado por la doctrina judi-cial como un indicio de arbitrariedad que permite apreciar la existencia de lesioacuten de derechos fundamen-tales En este sentido veacutease la STSJ Paiacutes Vasco 7482018 de 10 de abril rec 6132018

159 No puede descartarse por ejemplo que al objeto de desprenderse de un trabajador especialmen-te reivindicativo una empresa pueda estar dispuesta a despedir a algunos otros si ello le asegura solucio-nar el problema de manera definitiva (especialmente teniendo en cuenta que nada le impediraacute contratarlo maacutes tarde una vez que haya podido finalizar la impugnacioacuten judicial de este trabajador)

160 No hacemos referencia exclusivamente a costes econoacutemicos sino tambieacuten sociales persona-les etc Por ejemplo como se ha sentildealado no resultariacutea extrantildeo que una empresa pudiera intentar despedir a algunos trabajadores con reducida antiguumledad si con ello tambieacuten puede deshacerse del trabajador reivindicativo En cambio resulta complicado considerar que por el mismo motivo la empresa pueda pretender externalizar un departamento completo o despedir a un nuacutemero muy amplio de trabajadores En este sentido veacutease la STSJ CanariasLas Palmas 142016 de 8 de enero rec 10382014 La excepcioacuten se encontraraacute cuando por ejemplo en ese servicio haya varios sujetos que hayan reclamado habiendo sido todos despedidos como establece la STSJ Madrid 6552017 de 10 de julio rec 4982017

indicios en el presente listado no puede tener ninguacuten efecto determinante res-pecto de la valoracioacuten general de la prueba indiciaria frecuentemente lo que se valoraraacute como maacutes significativo seraacute que varios indicios se presenten correla-cionados entre siacute (siempre que ello sea posible) De igual manera es posible que si alguno de ellos se plantea de forma aislada no tenga fuerza suficiente para conseguir invertir la carga de la prueba

Esto es algo que ocurre con muchos de ellos si bien no con todos Entre los indicios que siacute tendraacuten virtualidad para provocar la inversioacuten de la carga de la prueba podemos mencionar los siguientes

a) La existencia de una referencia clara a la previa reclamacioacuten en la comunicacioacuten empresarial que adopta la represalia estableciendo el empresa-rio una relacioacuten de causalidad entre ambas (aun cuando trate de ampararse en una supuesta justificacioacuten como podriacutean ser los teacuterminos de la reclamacioacuten la peacuterdida de confianza que produce etc) 161

b) La existencia de manifestaciones conducentes a hacerle saber al tra-bajador que en caso de retirar la reclamacioacuten cesaraacute la actuacioacuten empresa-rial 162

c) En el marco de una medida de caraacutecter general la afectacioacuten en ex-clusiva al trabajador reclamante 163 Es el caso por ejemplo de las medidas de flexibilidad interna o externa que se adoptan uacutenicamente contra este trabaja-dor pese a que las causas alegadas sean generales en el aacutembito de la empresa (por ejemplo una situacioacuten econoacutemica negativa)

d) La interposicioacuten de demanda por varios trabajadores cuando la em-presa alcance acuerdo con algunos de ellos (o estos desistan de la demanda) y adopte la represalia exclusivamente frente a quienes mantengan la reclama-cioacuten 164

161 STC 102011 o 1681999 Al respecto veacutease tambieacuten Ortiz Lallana Carmen laquoDerecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales Comentario a la STC 1681999 de 27 de septiem-breraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVI pp 248 y siguientes Madrid Civitas 1999

162 STSJ AndaluciacuteaGranada 16682017 de 29 de junio rec 1962017 y STSJ AndaluciacuteaSevilla 7662018 de 7 de marzo rec 582018 En el mismo sentido pero respecto de un supuesto de denegacioacuten de comisioacuten de servicio a un liberado sindical al que se le indica que en caso de reincorporarse al trabajo veriacutea prorrogada dicha situacioacuten Garciacutea Ninet Joseacute Ignacio laquoiquestEs compatible estar ocupando un pues-tohellipraquo (Bibl cit)

163 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit)164 STSJ Cataluntildea 32332002 de 18 de abril rec 53132001 o STSJ CanariasTenerife 3962006

de 6 de junio rec 2492006 Veacutease tambieacuten Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discri-minarhellipraquo (Bibl cit)

e) La relevancia del perjuicio o coste que la reclamacioacuten pueda tener para el empleador 165

f) El hecho de que la empresa haya sido anteriormente sancionada o requerida por el mismo motivo ya sea por la Inspeccioacuten de Trabajo o por otra autoridad administrativa o judicial 166

g) La solidez reivindicativa del demandante que permite descartar las quejas nimias formuladas por este respecto de sus condiciones de trabajo y por el contrario dotar de una mayor fortaleza a las que versen sobre aspectos relevantes de la relacioacuten laboral 167

En segundo lugar hay una serie de indicios que no permitiraacuten la inver-sioacuten de la carga de la prueba si son considerados aisladamente pero siacute tendraacuten esa potencialidad si aparecen unidos a otros los cuales quedaraacuten con ello cua-lificados y robustecidos

a) La ilegitimidad de la decisioacuten no se hace referencia a la mera ilega-lidad sino que se exige una ilegitimidad notoria que podraacute apreciarse como indicio 168

b) La total falta de prueba ni siquiera intentada por parte del emplea-dor respecto de los hechos que se le imputan al trabajador para justificar la actuacioacuten patronal 169

c) El reconocimiento por parte de la empresa de la improcedencia de su actuacioacuten 170

d) La estabilidad de la relacioacuten laboral entendieacutendose que cuanto maacutes estable es el viacutenculo maacutes creiacuteble resultaraacute como represalia una extincioacuten in-justificada abrupta 171

165 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit)166 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) Sin embargo ello

no impide que tras la anulacioacuten por sentencia de una medida empresarial pueda imponerse esta nueva-mente cuando el reproche judicial se limitaba a las cuestiones formales y no analizaba el fondo (STSJ de AndaluciacuteaMaacutelaga 13592015 de 24 de septiembre rec 10642015 o STSJ Galicia 19682015 de 13 de abril rec 51792014)

167 STSJ CanariasTenerife 11322017 de 14 de diciembre rec 5392017 Veacutease tambieacuten Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit)

168 Lousada Arochena Joseacute Fernando laquoRepresalias sindicaleshellipraquo (Bibl cit)169 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit)170 Ibidem171 Moraacuten Roa Sonia laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamantehellipraquo (Bibl cit)

e) El hecho de que la contratacioacuten del trabajador que sufre la represaliano haya sido paciacutefica por ejemplo que haya tenido que demandar o formular recursos para acceder al puesto 172

Finalmente existen tambieacuten supuestos que pueden destruir los indicios aportados

a) El hecho de que la actuacioacuten empresarial se viniera adoptando enantildeos anteriores a la reclamacioacuten en teacuterminos ideacutenticos o muy similares Sin embargo siacute existiraacute indicio cuando dichas actuaciones hubieran sido desauto-rizadas de forma clara por los tribunales 173

b) La existencia de reclamaciones de mayor relevancia o intensidad queno han sufrido represalia por la empresa 174 o ante las que ademaacutes se ha reno-vado o ampliado el contrato del reclamante 175 Tambieacuten se neutralizaraacute el indi-cio cuando las reclamaciones anteriores del trabajador han sido atendidas sin adoptarse represalia 176 especialmente cuando han sido atendidas incluso antes de conocerse la interposicioacuten de la denuncia 177 No obstante siacute podraacute apreciar-se la existencia de indicio cuando se eleva la intensidad de la reclamacioacuten al-canzando una dimensioacuten mayor a la existente en un primer momento 178 En todo caso puede afirmarse que este tipo de indicios o contraindicios no puede recibir una respuesta totalmente lineal o fija y deberaacute ser analizado con deteni-miento en cada caso concreto 179

c) La circunstancia de que tras el despido del trabajador haya sido nue-vamente contratado por la misma empresa 180 En cambio este contraindicio debe ser contextualizado sin poder convertirse en una regla general 181

172 Rojo Torrecilla Eduardo laquoSigue la saga universitaria Despido nulo de profesor asociado por vulneracioacuten del derecho fundamental a la garantiacutea de indemnidad Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 28 de junio de 2019raquo Eduardo Rojo Torrecilla httpscuttlyiyeg9Pl Publicado el 29082019 Recu-perado el 17052020

173 Folguera Crespo Joseacute Aacutengel laquoCantaor flamenco relacioacuten laboral encubiertahellipraquo (Bibl cit)174 Fernaacutendez Loacutepez Mariacutea Fernanda laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit)175 STSJ AndaluciacuteaGranada 29642018 de 20 de diciembre rec 15162018176 STSJ Paiacutes Vasco 5282018 de 13 de marzo rec 3962018 Veacutease tambieacuten Valle Muntildeoz

Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit)177 STSJ Cataluntildea 54732017 de 21 de septiembre rec 22522017178 STC 1442005179 Igartua Miroacute Mariacutea Teresa La garantiacutea de indemnidad en la doctrina socialhellip (Bibl cit)180 STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 8202016 de 19 de mayo rec 6552016 STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga

2162018 de 7 de febrero rec 20642017 STSJ AndaluciacuteaGranada 10192017 de 20 de abril rec 32322016 STSJ AndaluciacuteaGranada 18972017 de 14 de septiembre rec 7862017 o STSJ Galicia 29042019 de 25 de junio rec 7752019

181 Por ejemplo cuando tienen lugar para lapsos temporales muy breves como establecen las STSJ Madrid 3652016 de 3 de mayo rec 2582016 o STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 13602017 de 19 de julio rec 9982017 o como cuando ya hay otras sentencias relativas a supuestos conexos que declaran la existencia

d) La adopcioacuten de la actuacioacuten empresarial a instancias de la empresa principal para la que se prestan los servicios y no a iniciativa de la empresa directa 182 especialmente cuando esta uacuteltima trata de evitarla o paliarla

e) La existencia de requerimientos o instrucciones emanadas fuera del aacutembito de direccioacuten de la empresa como cuando se siguen instrucciones de la propia Inspeccioacuten de Trabajo 183 Un caso especialmente destacado es el relati-vo a los reparos formulados por la intervencioacuten de una entidad municipal por ejemplo ante la reclamacioacuten de un trabajador No obstante tal contraindicio tampoco tiene un caraacutecter definitivo debiendo valorarse en atencioacuten al resto de circunstancias 184

f) La actuacioacuten de la Administracioacuten en cumplimiento del principio de legalidad cubriendo una plaza con una persona funcionaria o trasladando al trabajador tras dicha cobertura 185 No obstante debe destacarse que el indicio no desaparece absolutamente ni se considera que dicha actuacioacuten de la Admi-nistracioacuten se presuma iuris et de iure liacutecita cabiendo una valoracioacuten en sentido contrario cuando existen otros indicios relevantes 186

de vulneraciones de derechos fundamentales como sentildeala la STSJ Paiacutes Vasco 18942017 de 3 de octubre rec 17912017 Ademaacutes algunas sentencias inciden en la necesidad de analizar la cuestioacuten debatida y no los hechos que hayan podido ocurrir con posterioridad En este sentido veacutease la STSJ Baleares 2462017 de 23 de junio rec 932017 que alude a la concesioacuten posterior al trabajador de un premio por parte de la empresa De hecho alguacuten pronunciamiento sentildeala con perspicacia que dicha nueva contratacioacuten es una prueba maacutes de la inexistencia de impedimentos para mantener la relacioacuten laboral viva es el caso de la STSJ Paiacutes Vasco 16472019 de 1 de octubre rec 14572019

182 Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit)183 Veacutease el voto particular de la STSJ Madrid 6692016 de 7 de octubre rec 4422016184 La SJS3 Cartagena de 6 de junio de 2016 Autos 1502016 resuelve el supuesto en que un ayun-

tamiento se fundamenta en los reparos formulados por la intervencioacuten para resolver un contrato tras inter-poner la trabajadora una reclamacioacuten No obstante se rechaza este contraindicio al apreciarse que ya exis-tiacutean reparos por el mismo motivo en fechas muy anteriores a dicha reclamacioacuten que no fueron atendidos

185 Es ilustrativa en este sentido la STSJ Paiacutes Vasco 9862017 de 27 de abril rec 7302017 la STSJ AndaluciacuteaSevilla 15942018 de 24 de mayo rec 15422017 o especialmente la STSJ AndaluciacuteaGrana-da 8412018 de 5 de abril rec 24082017 en un supuesto en que el trabajador cesado participoacute en la convocatoria de la oposicioacuten libre convocada para la cobertura de la plaza si bien no aproboacute el ejercicio Veacutease tambieacuten Valle Muntildeoz Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit)

186 La doctrina judicial ha abordado algunos supuestos en que dicha cobertura no ha implicado de manera automaacuteticamente que deba descartarse la existencia de una actuacioacuten lesiva de derechos funda-mentales Es el caso de la STSJ CanariasTenerife 12492018 de 13 de diciembre rec 2232018 o de la STSJ Galicia de 14 de noviembre de 2017 rec 36762017 en un supuesto en que cuando se produjo el cese por la adjudicacioacuten en concurso de la plaza que ocupaba a otra trabajadora funcionaria existiacutea otra plaza que la adjudicataria podiacutea ocupar en comisioacuten de servicio tal como solicitaron por escrito tanto el Jefe Territorial como el Jefe de Personal de la Delegacioacuten Provincial de Pontevedra coincidiendo con la intencioacuten de la funcionaria interesada sin que conste que la demandada hubiese dado respuesta a dicha solicitud que podriacutea haber evitado el cese de la demandante Tambieacuten resulta de intereacutes la STSJ Galicia 53542017 de 9 de noviembre rec 37042017 que aborda un supuesto en el que tras la reclamacioacuten de la trabajadora se le adscribioacute a una plaza de funcionaria cuya amortizacioacuten posterior se utilizoacute como co-bertura para extinguir la relacioacuten laboral

g) El conocimiento por parte de los trabajadores en el momento del ejercicio del derecho del perjuicio se va a producir No obstante debe desta-carse que no se trata de un contraindicio absoluto y tendraacute que valorarse la existencia de lesioacuten de derechos fundamentales en atencioacuten a las circunstan-cias concretas (SSTC 162006 y 62011) 187

h) El hecho de que la reclamacioacuten sea solo una pieza maacutes de una rela-cioacuten laboral ya muy deteriorada y crispada entre las partes 188 No obstante esto no ocurriraacute cuando la reclamacioacuten no sea un eslaboacuten maacutes del conflicto sino la parte constituyente del mismo a raiacutez de la cual las relaciones con el empleador se enturbian

i) Una denuncia absolutamente temeraria 189j) El desconocimiento por parte de la empresa de la identidad del de-

nunciante especialmente en los supuestos en que su identidad queda salva-guardada como es el caso de las actuaciones ante la Inspeccioacuten de Trabajo a la vista del deber de sus funcionarios de guardar sigilo respecto de las circuns-tancias personales del denunciante 190 Sin embargo este criterio tambieacuten debe ser analizado a la vista de su contexto ya que aunque la empresa pueda no tener un conocimiento cierto de la identidad del denunciante este puede con frecuencia deducirse de otras circunstancias 191

k) La circunstancia de que la reclamacioacuten precursora haya concluido por conciliacioacuten o desistimiento No obstante debemos analizar muy criacutetica-mente este contraindicio en tanto que ha sido expresamente desautorizado por la jurisprudencia constitucional 192 Pese a ello la doctrina judicial continuacutea prestaacutendole una especial atencioacuten 193

187 Nogueira Guastavino Magdalena laquoLa garantiacutea de indemnidad en tiemposhellipraquo (Bibl cit)188 STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 8282016 de 19 de mayo rec 6522016 Ver tambieacuten Valle Muntildeoz

Francisco Andreacutes laquoLa prohibicioacuten de discriminarhellipraquo (Bibl cit)189 Monereo Atienza Cristina laquoFalta de renovacioacuten de falso contratohellipraquo (Bibl cit) Al respecto

veacutease tambieacuten la STSJ Extremadura 3572019 de 13 de junio rec 3142019 comentada en Alegre Nueno Manuel laquoSancioacuten disciplinaria vulneradora de la garantiacutea de indemnidad carga de la prueba Comentario a la STSJ Extremadura 3572019 (rec nuacutem 31419) de 13 de junio de 2019raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 224 pp 313-320 2019

190 STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 4012019 de 27 de febrero rec 20132018191 STSJ CanariasLas Palmas 1292017 de 13 de febrero rec 13522016 respecto de un supuesto

en que la Inspeccioacuten realiza un requerimiento respecto del trabajador perjudicado o STSJ AndaluciacuteaGranada 21622019 de 26 de septiembre rec 2932019 en un supuesto en que la actuacioacuten inspectora se centra en cuestiones que ya habiacutean sido anteriormente planteadas por el trabajador represaliado

192 STC 1202006193 Entre otras consideran que la accioacuten desistida no tiene virtualidad indiciaria la STSJ Andaluciacutea

Sevilla 34522016 de 15 de diciembre rec 992016 la STSJ AndaluciacuteaGranada 8602017 de 30 de marzo rec 31362016 la STSJ Paiacutes Vasco 13862019 de 9 de julio rec 11832019 STSJ Madrid 8452019 de 17 de octubre rec 5272019 o la STSJ Galicia 29302016 de 10 de mayo rec 5002016 Algunos pronunciamientos extraen la misma conclusioacuten cuando la reclamacioacuten termina conciliaacutendose posiblemente por entender que dicho resultado se traduce inequiacutevocamente en el restablecimiento de la

l) El hecho de que la reaccioacuten adversa responda a una compleja cues-tioacuten juriacutedica de forma que no pueda apreciarse que la causa que lo fundamen-te sea la previa reclamacioacuten sino una interpretacioacuten normativa que pese a poder ser erroacutenea se muestre absolutamente ajena a todo propoacutesito represi-vo 194 Sin embargo este criterio deberaacute ser aplicado con gran cautela ya que no puede dejarse en manos del empleador la posibilidad de difuminar la exis-tencia de represalia a traveacutes del mecanismo de generar un complejo debate juriacutedico en torno a su actuacioacuten (lo que no escapa a praacutecticamente ninguacuten as-pecto del Derecho)

A pesar de la clasificacioacuten que hemos realizado seguacuten la autonomiacutea y su-ficiencia de estos indicios hemos de insistir en que todos ellos deberaacuten ser analizados en relacioacuten con las circunstancias concurrentes y puestos en relacioacuten con el resto de los indicios El contexto podraacute determinar que algunos de ellos adquieran una importancia decisiva en unos supuestos y ser praacutecticamente irre-levantes en otros Por lo tanto seraacute necesario realizar una lectura global e inte-rrelacionada de los hechos referidos en cada caso en aras de discernir si el pa-norama indiciario tendraacute la robustez suficiente como para activar el particular mecanismo probatorio caracteriacutestico de los supuestos en que se denuncie una lesioacuten anticonstitucional

paz social (STSJ Galicia de 21 de mayo de 2018 rec 6792018) lo que evidentemente dista mucho de ser asiacute Es el caso de la STSJ CanariasLas Palmas 3902017 de 29 de marzo rec 342017 Existen otros pronunciamientos ndashcon los que nos alineamosndash que siguen la liacutenea fijada por la jurisprudencia constitucio-nal y restan importancia al hecho del desistimiento como es el caso de la STSJ Madrid 8262018 de 25 de julio rec 14392017 o de la conciliacioacuten de la anterior reclamacioacuten como la STSJ Cataluntildea 22242016 de 13 de abril rec 2752016

194 STSJ Baleares 5182017 de 12 de diciembre rec 4682017

CAPIacuteTULO VI

PROTECCIOacuteN Y REPARACIOacuteN

La elaboracioacuten de la garantiacutea de indemnidad quedariacutea incompleta si no se estableciesen mecanismos para asegurar su efectiva proteccioacuten En el presente apartado se analizan por un lado los mecanismos procesales establecidos para asegurar que la tutela sea efectiva y plena y por otro las consecuencias previs-tas para los supuestos en que se declare la vulneracioacuten de la garantiacutea de indem-nidad de forma que se garantice una reparacioacuten efectiva Como consecuencia de que una de las mayores potencialidades de esta institucioacuten radique en su consideracioacuten como derecho fundamental puede observarse que en ambas fa-ses mencionadas se establece el mayor nivel de proteccioacuten

1 MECANISMOS PROCESALES PARA LA PROTECCIOacuteN DEL DERECHO

En el aacutembito de la jurisdiccioacuten social la LRJS establece distintos meca-nismos de proteccioacuten que son de aplicacioacuten a la globalidad de los derechos fundamentales sin que la garantiacutea de indemnidad presente singularidades en este aspecto A continuacioacuten se explican estos mecanismos si bien haciendo referencia exclusivamente a aquellos previstos en el aacutembito de la LRJS y no asiacute al resto de los mecanismos existentes tales como los correspondientes a otras jurisdicciones (por ejemplo los procedimientos habilitados en el aacutembito de la LRJCA que seraacuten de aplicacioacuten solamente al personal que se encuentra bajo dicha jurisdiccioacuten)

11 Modalidad procesal especiacutefica tutela de derechos fundamentales

La LPL1995 estableciacutea la laquotutela de los derechos de libertad sindicalraquo como modalidad procesal correspondiente a la garantiacutea de indemnidad Esta denominacioacuten sin embargo resultaba marcadamente confusa ya que en reali-dad daba cobertura a todos los derechos fundamentales no solamente el dere-cho a la libertad sindical

Con la aprobacioacuten de la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial se modifica el tiacutetulo de esta modalidad procesal que pasa a rubricarse como laquotu-tela de derechos fundamentalesraquo Esta misma denominacioacuten se reafirma pos-teriormente con la aprobacioacuten de la ahora vigente LRJS cuyo Capiacutetulo XI del Tiacutetulo II del Libro II regula la modalidad procesal destinada a la laquotutela de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicasraquo en los arts 177 a 184 Siguien-do la tendencia iniciada anteriormente el art 1771 establece claramente que bajo este procedimiento se otorga tutela a todos los derechos fundamentales no solamente a los derechos fundamentales especiacuteficamente laborales 1

A traveacutes de esta modalidad procesal se da respuesta a las lesiones de los derechos fundamentales que tengan lugar en el contexto de relaciones juriacutedi-cas atribuidas al conocimiento de la jurisdiccioacuten social pero tambieacuten a otras que se encuentran vinculadas de forma directa con aquellas Esto segundo es sumamente relevante en tanto que equivale a ampliar el aacutembito de agentes que pueden lesionar dichos derechos fundamentales dicho aacutembito ya no se limita a los empleadores sino que puede englobar a cualesquiera otros sujetos que se encuentren vinculados con la empresa (otros trabajadores clientes proveedo-res etc) De este modo si un trabajador considerase por ejemplo que la ac-tuacioacuten de un tercero menoscaba sus derechos fundamentales en el aacutembito de una relacioacuten laboral y que el empresario no realiza ninguna actuacioacuten al objeto de corregir dicha situacioacuten podraacute dirigir la demanda frente a ambos 2

Para ello como sentildealaacutebamos seraacute requisito fundamental que la relacioacuten en cuyo seno se produce la vulneracioacuten esteacute en laquoconexioacuten directaraquo (art 1771 LRJS) con la relacioacuten sometida a la jurisdiccioacuten social Esta conexioacuten debe entenderse en el sentido de una causalidad flexible es decir la pregunta seraacute si la lesioacuten habriacutea tenido lugar aun en caso de no existir la relacioacuten laboral 3 Si la respuesta es negativa esto es si la lesioacuten solo se ha producido como conse-

1 Sarazaacute Jimena Rafael Jueces derechos fundamentales y relacioneshellip (Bibl cit)2 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel laquoEl procedimiento de tutela de los derechos fundamentaleshellipraquo (Bibl cit)3 Gonzaacutelez del Rey Rodriacuteguez Ignacio laquoEl proceso social de tutela jurisdiccional de los dere-

chos fundamentalesraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 202 pp 55-97 2017

CAPIacuteTULO VI PROTECCIOacuteN Y REPARACIOacuteN

cuencia del contrato de trabajo la reclamacioacuten podraacute acogerse a la jurisdiccioacuten social y a traveacutes de esta modalidad procesal

En cuanto al aacutembito material de dicha modalidad procesal quedariacutea in-cluido tanto el contenido esencial del derecho fundamental como el no esen-cial pero reconocido en la legislacioacuten orgaacutenica especialmente habilitada a tal efecto Quedariacutean excluidos en consecuencia tan solo los aspectos de mera legalidad ordinaria 4

Aparte de otros requisitos previstos para el resto de las demandas esta modalidad procesal exige que queden expresados los hechos de los que el actor deduzca la existencia de la vulneracioacuten el derecho concreto infringido y la cuantiacutea de la indemnizacioacuten reclamada con especificacioacuten de los paraacute-metros tomados como referencia para su caacutelculo (art 1793 LRJS) Ahora bien una invocacioacuten desacertada de normas o doctrina constitucional aplica-ble al caso por parte del demandante no vincularaacute al oacutergano judicial Este podraacute corregir los errores cometidos con exclusiva sujecioacuten a los liacutemites del debate procesal ndashesto es evitando causar indefensioacuten a la demandada (art 1821a LRJS) Esta norma es muestra clara del indudable caraacutecter tuitivo que si ya es (o al menos debiera ser) inherente a la jurisdiccioacuten social se acentuacutea en este tipo de procesos

La redaccioacuten del art 532 CE que atribuye la posibilidad (y no obliga-cioacuten) de recabar la tutela de los derechos fundamentales a traveacutes de procedi-mientos especiacuteficos se ha interpretado de tal forma que se ha dado a esta mo-dalidad procesal un caraacutecter potestativo En este sentido la jurisprudencia ha sentildealado que esta modalidad procesal

Aun cuando optativa ndashno obligadandash soacutelo es utilizable no obstante cuando la pretensioacuten interpuesta tuviera por exclusivo objeto recabar tutela judicial efec-tiva para [el] derecho fundamental supuestamente vulnerado y fuera fundada en el precepto constitucional que reconoce el mismo sin que a tal fundamento nor-malmente al menos quepa antildeadir otros distintos 5

Ideacutentica conclusioacuten se deduce de la redaccioacuten del art 1771 LRJS que tambieacuten se pronuncia en teacuterminos de posibilidad 6

De este modo ante la existencia de una actuacioacuten lesiva de derechos fun-damentales el trabajador podraacute acudir a la modalidad procesal especiacutefica o remitirse al procedimiento ordinario salvo cuando el procedimiento deba tra-

4 STS de 18 de julio de 2006 RCUD 100520055 STS de 18 de mayo de 1992 RCUD 135919916 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel laquoEl procedimiento de tutela de los derechos fundamentaleshellipraquo (Bibl cit)

mitarse con arreglo a una modalidad procesal concreta (art 1782 LRJS) en cuyo caso la disponibilidad del procedimiento especiacutefico desapareceraacute 7

Como consecuencia de lo anterior el art 1794 LRJS establece la obliga-cioacuten del oacutergano judicial de rechazar las demandas que habieacutendose planteado a traveacutes de la viacutea procesal especiacutefica de tutela de derechos fundamentales no de-ban tramitarse a traveacutes de la misma De todos modos tal y como la propia norma indica esta posibilidad deberaacute aplicarse solo para los supuestos en que no pueda reconducirse la demanda a traveacutes de lo establecido en el art 1022 LRJS

Esta uacuteltima posibilidad es relativamente nueva Hasta la aprobacioacuten de la LRJS era de aplicacioacuten la LPL1995 que al regular las modalidades procesa-les estableciacutea una uacutenica disposicioacuten general (en el Capiacutetulo Primero de su Tiacutetulo Segundo) en la que indicaba que laquoen todo lo que no esteacute expresamente previsto en el presente Tiacutetulo regiraacuten las disposiciones establecidas para el proceso ordinarioraquo (art 102) Asiacute respecto de las modalidades procesales en su apartado general se limitaba a sentildealar que la normativa aplicable de forma subsidiaria era la del proceso ordinario

Con la entrada en vigor de la LRJS la regulacioacuten cambia de manera sus-tancial El actual art 102 mantiene el texto previo como primer apartado pero incluye otros dos paacuterrafos adicionales En lo que al presente tema concierne establece lo siguiente

Se daraacute al procedimiento la tramitacioacuten que resulte conforme a la modali-dad procesal expresada en la demanda No obstante si en cualquier momento desde la presentacioacuten de la demanda se advirtiere la inadecuacioacuten del procedi-miento seguido se procederaacute a dar al asunto la tramitacioacuten que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas sin vinculacioacuten necesaria a la modali-dad elegida por las partes y completando en su caso los traacutemites que fueren procedentes seguacuten la modalidad procesal adecuada con aplicacioacuten del reacutegimen de recursos que corresponda a la misma No procederaacute el sobreseimiento del proceso o la absolucioacuten en la instancia por inadecuacioacuten de la modalidad proce-sal salvo cuando no sea posible completar la tramitacioacuten seguida hasta ese mo-mento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada (art 1022 LRJS)

Es decir con la entrada en vigor de la LRJS se preveacute expresamente la posibilidad de que la seleccioacuten erroacutenea de la modalidad procesal se subsane en cualquier momento del procedimiento laquocompletando en su caso los traacutemites que fueren procedentes seguacuten la modalidad procesal adecuadaraquo De este modo con relativa frecuencia podraacute reorientarse el procedimiento sin tener que acu-

7 Meana Cubero Mariacutea Teresa laquoTutela de derechos fundamentaleshellipraquo (Bibl cit)

dir a la posibilidad de rechazar la demanda en los teacuterminos previstos en el art 1794 LRJS pues bastaraacute con reconfigurar la modalidad procesal a traveacutes de la que se tramita

En cuanto al plazo para el ejercicio de la accioacuten hay que sentildealar que aunque los derechos fundamentales se consideran imprescriptibles siacute pueden prescribir todas y cada una de las actuaciones que puedan producir su lesioacuten 8 Asiacute el art 1792 LRJS establece que la demanda habraacute de formularse en el plazo general de prescripcioacuten o caducidad previsto para la actuacioacuten sobre la que se concrete la lesioacuten del derecho fundamental y ello en relacioacuten con los plazos establecidos en el art 59 ET 9 Por su parte en los supuestos en que la relacioacuten laboral no llega a constituirse el plazo computaraacute a partir de la fecha en que el trabajador lesionado tenga conocimiento de la lesioacuten (art 1969 CC) En cuanto a las actuaciones de tracto sucesivo mientras subsista la lesioacuten podraacute ejercitarse la accioacuten 10

Por uacuteltimo procede hacer una breve referencia al proceso de tutela de derechos fundamentales cuando se impugna una decisioacuten de flexibilidad inter-na o externa producida en el aacutembito de un procedimiento concursal En estos casos la alegacioacuten de derechos fundamentales deberaacute realizarse en la compa-recencia regulada en el art 647 LC2003 (art 174 LC2020) o en su caso a traveacutes del traacutemite por escrito previsto en la citada norma La resolucioacuten del juez del concurso por la que se acuerda la medida impugnada (despido modi-ficacioacuten de condiciones suspensioacuten etc) podraacute recurrirse de forma colectiva a traveacutes de los sujetos colectivos legitimados y por medio del recurso de supli-cacioacuten (paacuterrafo primero del art 648 LC2003 ndashart 551 LC2020ndash en relacioacuten con el art 1914b LRJS) Igualmente podraacute impugnarse individualmente a traveacutes del incidente concursal (paacuterrafo segundo del art 648 en relacioacuten con el art 195 ambos de la LC2003 ndashart 541 LC2020) 11 No obstante este traacutemi-te se encuentra desprovisto de las garantiacuteas que la LRJS preveacute respecto de los

8 STC 5819849 STS de 10 de julio de 2018 RCUD 3269201610 Gutieacuterrez Peacuterez Miguel laquoEl procedimiento de tutela de los derechos fundamentaleshellipraquo (Bibl cit)11 Obviamente que el cese se haya producido en el aacutembito de un procedimiento concursal no impide

en modo alguno que persiga un propoacutesito anticonstitucional no gozando por ese simple hecho del laquobeneplaacutecito judicial o de un ldquoescudo protectorrdquoraquo (SJM10 de Barcelona de 25 de enero de 2016 Autos 8492014) pudiendo vulnerarse derechos fundamentales por ejemplo a la hora de seleccionar a los trabajadores subrogables tras la enajenacioacuten de una unidad productiva (SJM9 de Barcelona de 30 de no-viembre de 2015 Autos 4562015) Ademaacutes en algunas ocasiones se ha considerado que merece protec-cioacuten constitucional ndashen el aacutembito de la garantiacutea de indemnidadndash la actuacioacuten especialmente reivindicativa de algunos trabajadores en cuanto a la negociacioacuten existente dentro de un procedimiento concursal respec-to de una medida de flexibilidad interna o externa (SSJS3 de Gijoacuten 198 200 y 2032015 de 18 de noviem-bre Autos 1072015)

procesos tramitados en materia de derechos fundamentales tales como la in-tervencioacuten del Ministerio Fiscal la celeridad la preferencia y la sumariedad etc Esto sin duda constituye una relevante merma de derechos respecto de la jurisdiccioacuten social que en nuestra opinioacuten se encuentra absolutamente injusti-ficada y debiera ser corregida 12

12 Particularidades del proceso de tutela de derechos fundamentales

El proceso de tutela de derechos fundamentales presenta una serie de notas especialmente caracteriacutesticas que deben su existencia a la vinculacioacuten de esta modalidad procesal con los valores constitucionales que se pretenden preservar Una de las maacutes resentildeables es la especial distribucioacuten de la carga de la prueba que hemos analizado en otro apartado del presente trabajo 13 A continuacioacuten se apuntan algunas otras notas destacadas de esta modalidad procesal

121 Intervencioacuten del Ministerio Fiscal 14

Uno de los elementos fundamentales es la intervencioacuten del Ministerio Fiscal Este laquoseraacute siempre parte en estos procesos [hellip] velando especialmen-te por la integridad de la reparacioacuten de las viacutectimas e interesando la adopcioacuten en su caso de las medidas necesarias para la depuracioacuten de las conductas delictivasraquo (art 1773 LRJS) Todo ello sirve al objetivo de laquovelar por el res-peto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicasraquo (art 33 EOMF) Se trata ademaacutes de una intervencioacuten

12 Es cierto sin embargo que determinados pronunciamientos acuerdan aplicar la doctrina de la inversioacuten de la carga de la prueba ante la existencia de indicios de vulneracioacuten de derechos (SJM10 de Barcelona de 25 de enero de 2016 Autos 8492014) Si bien se trata de un buen punto de partida no nos parece una medida suficiente debiendo sin duda el Derecho Concursal aprender mucho auacuten del trabajo que se ha avanzado en la materia por el Derecho del Trabajo Esta deficiencia de regulacioacuten se traduce por ejemplo en que algunos juzgados de lo mercantil hayan rechazado la necesidad de que el Ministerio Fiscal sea parte en este tipo de procedimientos cuando se denuncia la existencia de vulneraciones de derechos fundamentales (SJM9 de Barcelona de 30 de noviembre de 2015 Autos 4562015 o SJM2 de Bilbao 2182018 de 4 de julio Autos 3412017) En cambio no es una postura unaacutenime existiendo otros oacuterganos judiciales que pese a la inexistencia de previsioacuten legal han tenido al Ministerio Fiscal como parte (SJS3 de Gijoacuten 2002015 de 18 de noviembre Autos 1072015)

13 Concretamente en el Capiacutetulo V apartado 1114 Al respecto de esta materia resulta especialmente destacable la Instruccioacuten nuacutem 42012 sobre la

intervencioacuten del Ministerio Fiscal en la jurisdiccioacuten social de 3 de diciembre de 2012 emitida por la Fiscaliacutea General del Estado

con fundamento constitucional y no meramente legislativo establecieacutendose que laquotiene por misioacuten promover la accioacuten de la justicia en defensa de la lega-lidad de los derechos de los ciudadanos y del intereacutes puacuteblico tutelado por la leyraquo (art 1241 CE)

Las competencias del Ministerio Fiscal en la jurisdiccioacuten social no son absolutas ya que la LRJS no reconoce su legitimacioacuten para iniciar procesos en esta materia tan solo se limita a facultarle para intervenir en los procesos ya iniciados (art 174 LRJS) Ahora bien en los procesos iniciados podraacute tener plena participacioacuten hasta el punto de que podriacutea oponerse a los actos de dis-posicioacuten de la accioacuten o incluso recurrir la sentencia con independencia de la voluntad de las partes Esto se debe a la consideracioacuten de que la relevancia de los derechos fundamentales va maacutes allaacute incluso de los particulares intereses de las partes 15

Por ser esta su funcioacuten la intervencioacuten del Ministerio Fiscal se preveacute en distintas fases procesales deberaacute ser citado a comparecencia cuando se solici-te la adopcioacuten de medidas cautelares (art 1805 LRJS) y deberaacute tener una in-tervencioacuten activa en el acto de juicio e incluso en la ejecucioacuten (art 2404 LRJS) Es maacutes se ha llegado a afirmar que deberiacutea participar tambieacuten en otras fases procesales en las que tambieacuten exista la posibilidad de disponer de los derechos en cuestioacuten si bien su presencia ndashauacutenndash no sea costumbre (como es el acto de conciliacioacuten judicial 16)

Ademaacutes la intervencioacuten del Ministerio Fiscal no se limita a los supuestos en que se pretenda salvaguardar el derecho fundamental a traveacutes de la modali-dad especiacutefica sino tambieacuten cuando esto se lleve a cabo a traveacutes de otras mo-dalidades procesales (1782 LRJS)

Ahora bien debe destacarse que la presencia del Ministerio Fiscal no es preceptiva De este modo si se cumple por el Juzgado el traacutemite de su citacioacuten pero aquel rechaza comparecer no existiraacute obstaacuteculo alguno para la celebra-cioacuten del acto de juicio y tampoco se consideraraacute que su ausencia genere inde-fensioacuten para ninguna de las partes 17 Ademaacutes tampoco determinaraacute la nulidad de actuaciones su falta de citacioacuten cuando no se haya formulado protesta y no se haya acreditado que se ha causado indefensioacuten 18

15 Castro Arguumlelles Mariacutea Antonia laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficoshellipraquo (Bibl cit)16 Moya Amador Rosa laquoLa tutela de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas en la ley

reguladora de la jurisdiccioacuten socialraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 10 pp 115-144 201317 Ibidem18 STS 8602019 de 12 de diciembre RCUD 21892017

122 Tramitacioacuten preferente y sumaria

El art 1791 LRJS establece que la tramitacioacuten de los procesos de tutela de derechos fundamentales laquotendraacute caraacutecter urgente a todos los efectos siendo preferente respecto de todos los que se sigan en el juzgado o tribunalraquo Esta necesidad de preferencia y sumariedad deriva directamente del art 532 CE Ademaacutes este caraacutecter se aplica a todas las fases del procedimiento incluida la de recurso 19

No obstante dicha preferencia se produce exclusivamente en relacioacuten con el resto de los asuntos seguidos ante el mismo oacutergano judicial pero no respecto de aquellos que se sigan en otros oacuterganos judiciales La consecuencia de ello es que tal preferencia no podraacute fundamentar la suspensioacuten de otro procedimiento maacutes antiguo tramitado en distinto oacutergano judicial (art 18816ordm LEC)

La sumariedad presenta dos vertientes cuantitativa y cualitativa Con la primera se hace referencia a las medidas adoptadas dentro del propio proceso para agilizar su tramitacioacuten tales como la exclusioacuten de la necesidad de agotar la preceptiva conciliacioacuten previa (art 641 LRJS) la imposibilidad de acumu-lar dicha accioacuten con otras distintas (art 261 LRJS) la habilidad del mes de agosto (art 434 LRJS) o la ya aludida preferencia en su tramitacioacuten lo que comporta el establecimiento de unos plazos especialmente breves tanto para la celebracioacuten de los actos de conciliacioacuten y juicio (art 1811 LRJS) como para dictar sentencia (art 1813 LRJS) No obstante y de forma ciertamente para-doacutejica se excluye de este tipo de procesos la posibilidad de dictar sentencia in voce (art 502 LRJS)

Por su parte la sumariedad cualitativa hace referencia a la especialidad del procedimiento y se traduce en lo que se ha denominado como la laquocogni-cioacuten limitadaraquo 20 de dicha modalidad procesal lo que implicaraacute que el objeto del proceso quedaraacute limitado al conocimiento de la lesioacuten del derecho funda-mental alegado asiacute como la imposibilidad de acumular este proceso con otros diferentes 21

19 Sarazaacute Jimena Rafael Jueces derechos fundamentales y relacioneshellip (Bibl cit)20 STS de 24 de enero de 1996 RC 6291995 Esta cognicioacuten limitada sin embargo puede resultar

altamente problemaacutetica cuando las actuaciones empresariales resulten especialmente complejas y se cons-tituyan por una concatenacioacuten de actos aislados que singularizados podriacutean resultar intrascendentes En este sentido veacutease Martiacutenez Moreno Carolina y Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo laquoLa tutela jurisdic-cional frente al acoso laboral Una aproximacioacuten al estado de la cuestioacutenraquo En Manuel Correa Carrasco (coord) Acoso moral en el trabajo Concepto prevencioacuten tutela procesal y reparacioacuten de dantildeos pp 217-234 Cizur Menor Editorial Aranzadi 2006

21 Sarazaacute Jimena Rafael Jueces derechos fundamentales y relacioneshellip (Bibl cit)

No puede dejar de hacerse una criacutetica a las aspiraciones normativas que han apostado por la celeridad de este tipo de procesos Este propoacutesito queda necesa-riamente empantildeado ante la proliferacioacuten de procesos con caraacutecter urgente en el aacutembito de la LRJS hasta el punto de que la excepcionalidad se convierte en la regla general vaciaacutendose de contenido las pretensiones de una justicia aacutegil

123 Acceso al recurso de suplicacioacuten

El recurso de suplicacioacuten es un recurso extraordinario muy alejado de la apelacioacuten o segunda instancia civil Ademaacutes la LRJS establece que es una posibilidad a la que no cabe acceder en todos los casos Asiacute el art 1912 LRJS enumera un amplio listado de procesos en los que dicha posibilidad no existe (entre ellos se encuentran los procesos de movilidad geograacutefica las modifica-ciones sustanciales de condiciones de trabajo etc)

Ahora bien el art 1913f LRJS deja claro que laquoprocederaacute en todo caso la suplicacioacuten contra las sentencias dictadas en materias de [hellip] tutela de de-rechos fundamentales y libertades puacuteblicasraquo Seguacuten la forma en que se ha in-terpretado este precepto en todos los procesos tramitados a traveacutes de la moda-lidad procesal especiacutefica de tutela de derechos fundamentales cabraacute recurso de suplicacioacuten contra la sentencia Pero ademaacutes dicho recurso podraacute tener cabi-da incluso en determinados procesos en los que a priori no cupiese la suplica-cioacuten por ejemplo cuando la modalidad procesal sea otra pero se le acumule la alegacioacuten de vulneracioacuten del derecho fundamental 22

124 Particularidades en cuanto a la ejecucioacuten de sentencias

Ubicaacutendose el proceso dentro de la modalidad especiacutefica de tutela de derechos fundamentales no resultariacutea aceptable que el trabajador hubiera de esperar a la firmeza de una sentencia que declarase la vulneracioacuten del derecho para instar su ejecucioacuten Por este motivo el art 3031 LRJS establece que di-chas sentencias

hellip seraacuten ejecutivas desde que se dicten seguacuten la naturaleza de la pretensioacuten reconocida no obstante el recurso que contra ellas pudiera interponerse y sin perjuicio de las limitaciones que pudieran acordarse para evitar o paliar perjui-cios de imposible o difiacutecil reparacioacuten

22 STC 422017

Esta ejecutividad se aplica igualmente a los supuestos en que la tutela del derecho fundamental se instrumente a traveacutes de otra modalidad procesal Es el caso de los procedimientos por despido en los que el art 2971 LRJS preveacute la obligacioacuten empresarial de readmitir al trabajador (o no hacerlo pero continuar abonaacutendole sus retribuciones como si lo hubiese hecho) durante la tramitacioacuten del recurso que finalmente se interponga

125 Reacutegimen especiacutefico de medidas cautelares

Si bien la LRJS regula expliacutecitamente la figura de las medidas cautelares (art 79 LRJS) en el aacutembito de los procesos de tutela de derechos fundamen-tales se establece un mecanismo especiacutefico (art 180 LRJS) a cuyo amparo se preveacute la posibilidad de suspender los efectos del acto impugnado laquocuando su ejecucioacuten produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder a la pretensioacuten de tutela su finalidad siempre y cuando la suspensioacuten no ocasione perturbacioacuten grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intere-ses superiores constitucionalmente protegidosraquo (art 1802 LRJS)

Ademaacutes el procedimiento para la adopcioacuten del mecanismo seraacute incluso maacutes urgente que el previsto para la adopcioacuten del resto de medidas cautelares en la LEC (al que remite la LRJS) Asiacute deberaacute citarse a las partes en el diacutea siguiente a la admisioacuten de la demanda y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes deberaacute hacerse efectiva su comparecencia a una audiencia prelimi-nar de cognicioacuten especialmente limitada Tras ella el oacutergano judicial resolve-raacute mediante auto dictado de viva voz adoptando las medidas que procedan Se preveacute igualmente la posibilidad de adoptar las medidas necesarias inaudita parte en casos de urgencia excepcional sin perjuicio de la obligacioacuten de cele-brar posteriormente la vista referida

2 CALIFICACIOacuteN DE LA LESIOacuteN DEL DERECHO

La respuesta que el ordenamiento juriacutedico proporciona a la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad es la nulidad (originariamente denominada como radical) que deberaacute aspirar a proporcionar una reparacioacuten absolutamente efec-tiva del perjuicio causado Ahora bien dicha respuesta no se concretaraacute de forma uniacutevoca sino que deberaacute adaptarse a la situacioacuten particular en la que se haya producido la lesioacuten del derecho

En consecuencia la reparacioacuten podraacute articularse de muy diversas mane-ras Estas dependeraacuten fundamentalmente del tipo de perjuicio que se haya cau-sado al trabajador (modificacioacuten de sus condiciones laborales imposicioacuten de una sancioacuten despido etc) que seraacute el que determine el mecanismo procesal al que habraacute que acudir para obtener su reparacioacuten Pero ademaacutes habraacute que tomar en consideracioacuten las distintas modalidades procesales pues las conse-cuencias de la declaracioacuten de nulidad tambieacuten variacutean en funcioacuten de ellas

En el presente apartado se desglosan las consecuencias de la nulidad en to-dos estos supuestos Se incluye igualmente la referencia a las indemnizaciones resarcitorias previstas para dichas situaciones y la doctrina emanada al respecto

21 Consecuencia la nulidad de la medida y sus efectos

La jurisprudencia constitucional desde la STC 381981 vino a declarar la nulidad radical ab radice de los despidos atentatorios contra derechos fun-damentales 23

Dicha consecuencia se positivizoacute en el aacutembito laboral a traveacutes de la regu-lacioacuten contenida en las sucesivas leyes adjetivas que incluyeron consecuen-cias determinadas para tal declaracioacuten ndashy no solo en el aacutembito de las decisio-nes extintivas sino tambieacuten en otras modalidades procesales

La resolucioacuten judicial que declara la nulidad de la medida debe aspirar a conseguir la mayor restitucioacuten posible de la situacioacuten juriacutedica previa a la le-sioacuten ya que solo asiacute se puede restablecer tal situacioacuten y reparar el dantildeo causa-do Por este motivo el contenido de la resolucioacuten que declara la nulidad de la medida debe contener un quiacutentuple pronunciamiento a) el aspecto declarativo de la vulneracioacuten del derecho (tutela declarativa) b) otros aspectos de condena dirigidos a obtener la indemnidad del trabajador que ha ejercitado su derecho fundamental como es la nulidad radical de la actuacioacuten empresarial (tutela anulatoria) c) el cese inmediato de la actuacioacuten represiva (tutela interdictal) d) la reposicioacuten al trabajador a la situacioacuten previa (tutela repositoria) y 3) la

23 En otras ocasiones se llegoacute a considerar que tales actuaciones tambieacuten debiacutean ser contempladas como discriminatorias no obstante estas consideraciones careciacutean de precisioacuten teacutecnica en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad la represalia constituye un trato desfavorable y perjudicial e incluye una nota de desigualdad peyorativa y arbitraria pero no resulta necesariamente discriminatoria tal y como sentildeala Casas Baamonde Mariacutea Emilia laquoTutela judicial efectiva y garantiacutea de indemnidad (El derecho a la ga-rantiacutea de indemnidad en la jurisprudencia constitucional)raquo En Mariacutea Emilia Casas Baamonde Jesuacutes Cruz Villaloacuten y Federico Duraacuten Loacutepez (coords) Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitucioacuten espantildeola estudios en homenaje al profesor Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer pp 695-744 2006

reparacioacuten de las consecuencias con derecho en su caso a la indemnizacioacuten correspondiente (tutela resarcitoria) 24

Todas estas tutelas confluyen en el cumplimiento de la finalidad uacuteltima que es un resarcimiento ex tunc esto es que la declaracioacuten de nulidad devuel-va al trabajador a la misma situacioacuten en que se encontraba antes de que tuviese lugar la lesioacuten del derecho 25 La resolucioacuten por tanto no puede obviar ningu-na de ellas porque esto podriacutea implicar la no consecucioacuten de una reparacioacuten integral y absoluta de la lesioacuten

Como ya hemos sentildealado la garantiacutea de indemnidad no obedece solamente a un objetivo reparador sino tambieacuten a otro preventivo en tanto que previene que el empleador pueda hacer un uso iliacutecito de sus poderes con un propoacutesito lesivo de los derechos fundamentales del trabajador 26 A este respecto puede observarse que en numerosos supuestos de actuaciones lesivas de derechos fundamentales la sancioacuten prevista en el aacutembito de la legalidad ordinaria (improcedencia en el supuesto del despido declaracioacuten del caraacutecter injustificado en el aacutembito de las modificaciones de condiciones de trabajo etc) no resultariacutea lo suficientemente disuasoria ante el coste que supone para la empresa el respeto del derecho funda-mental del trabajador Lo anterior se intensifica en el aacutembito de los empleos maacutes precarios contrataciones temporales trabajadores con una escasa antiguumledad o con unas retribuciones muy reducidas donde la consecuencia prevista en el aacutem-bito de la legalidad ordinaria con frecuencia provocaraacute al empresario una peacuterdida muy reducida e incluso puede compensarle econoacutemicamente 27

Tambieacuten a este sentido se aplica la postura de la jurisprudencia constitu-cional seguacuten la cual la improcedencia de la actuacioacuten empresarial no satisface la lesioacuten del derecho 28 y lo mismo ocurre con la nulidad cuando no se aprecia la existencia de una lesioacuten del derecho fundamental Por ello pese a que

hellip la regulacioacuten del despido y de las sanciones disciplinarias en la legisla-cioacuten ordinaria implican cierta cobertura frente a las represalias empresariales

24 Lousada Arochena Joseacute Fernando laquoLas claacuteusulas de proteccioacuten jurisdiccionalhellipraquo (Bibl cit)25 Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad

y ejerciciohellipraquo (Bibl cit)26 Ordentildeana Gezuraga Ixusko laquoLa garantiacutea de indemnidadhellipraquo (Bibl cit) p 64927 Loacutepez Aacutelvarez Mariacutea Joseacute laquoA vueltas con la calificacioacuten del despido por enfermedadhellipraquo (Bibl

cit) Especialmente significativo es el supuesto del despido para el que nuestra regulacioacuten establece una indemnizacioacuten tasada Esta seraacute especialmente reducida en supuestos de trabajadores con una escasa anti-guumledad en la empresa lo que permitiriacutea al empleador extinguir la relacioacuten laboral abonando tan solo una pequentildea indemnizacioacuten que en modo alguno tendriacutea efecto disuasorio para el empleador En este sentido veacutease Molina Navarrete Cristoacutebal laquoActualidades y criacuteticas del convenio 158 OIThellipraquo (Bibl cit)

28 STC 1401999 Al respecto veacutease tambieacuten Loacutepez Cumbre Lourdes laquoDespido con vulneracioacuten de la tutela judicial efectiva Comentario a la STC 1401999 de 22 de julioraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVII pp 183 y siguientes Madrid Civitas 1999

auacuten cabe una proteccioacuten de grado superior que garantice la inmunidad o indem-nidad plena del trabajador litigante asegurando la total ineficacia juriacutedica de las reacciones empresariales de respuesta al planteamiento de la accioacuten judicial Di-cha indemnidad plena solo se consigue en nuestro Derecho mediante la declara-cioacuten de nulidad ex tunc de la decisioacuten empresarial en cuestioacuten que se produce casi exclusivamente cuando existe discriminacioacuten o vulneracioacuten de alguacuten dere-cho fundamental 29

En otro orden de cosas la quiacutentuple tutela a la que se ha hecho referencia deberaacute modularse y adaptarse a la situacioacuten concreta en la que tenga lugar Es decir los efectos de la nulidad no seraacuten los mismos en el aacutembito de un proce-dimiento de despido de sancioacuten de modificacioacuten de condiciones de trabajo etc Esto es asiacute porque en cada situacioacuten se produce un perjuicio distinto para el trabajador que deberaacute ser reparado de una manera diferente

Asimismo los efectos de la nulidad podraacuten ser modulados en algunos supuestos especiacuteficos (en atencioacuten a las circunstancias particulares que tengan lugar en el aacutembito de la relacioacuten laboral) asiacute como en relacioacuten con otros valo-res (de legalidad constitucional u ordinaria) que se encuentren en juego Es el supuesto por ejemplo de aquellas circunstancias en que los efectos de la con-dena resulten imposibles ya sea por una causa material ndashcomo por cese de la actividad empresarialndash o legal 30 En este caso el oacutergano judicial podraacute en lu-gar de declarar la nulidad del despido e imponer la correspondiente condena a la readmisioacuten del trabajador declarar extinguida la relacioacuten laboral A este respecto se ha sentildealado que

Tan constitucional es una ejecucioacuten en la que se cumple el principio de la identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecucioacuten en la que por razones atendibles la condena sea sustituida por su equivalente pecu-niario o por otro tipo de prestacioacuten 31

Ademaacutes se ha cuestionado que la readmisioacuten forzosa sea la consecuencia maacutes conveniente en algunos casos (por ejemplo en el aacutembito de determinadas relaciones laborales de confianza) Este criterio se ha adoptado en determina-das relaciones laborales especiales donde la nulidad del despido permite al empresario optar por la rescisioacuten del contrato (los efectos de la nulidad en este aacutembito se analizan maacutes adelante) En cambio no se ha extendido esta posibi-

29 Aacutelvarez Alonso Diego La garantiacutea de indemnidad del trabajadorhellip (Bibl cit) p 2730 Gimeno Diacuteaz de Atauri Pablo laquoEl despido nulo con imposibilidad de readmisioacuten STSJ Anda-

luciacutea Sevilla de 17 de diciembre de 2015 (AS 2015 2485)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 191 pp 241-246 2016

31 STC 581983

lidad al aacutembito de las relaciones ordinarias por mucho que la nota de confian-za sea maacutes elevada Esto ha llevado a alguacuten sector de la doctrina a sugerir la posibilidad de matizar las consecuencias de la nulidad del despido en el aacutembi-to de este tipo de relaciones y ofrecer alguna otra opcioacuten que no implique la readmisioacuten forzosa ndasho al menos que esta se produzca a un puesto distinto 32

Por otra parte las distintas tutelas sentildealadas ndashy en especial la reposito-ria y la resarcitoriandash pueden desembocar en situaciones bastante problemaacuteti-cas cuando la lesioacuten del derecho se ha producido en determinadas circunstan-cias En casos asiacute y a diferencia de otras situaciones en que los efectos de la nulidad se encuentran regulados de manera ciertamente exhaustiva (como puede ser el despido y en general cualquier otra actuacioacuten con desarrollo expreso en la LRJS) puede ocurrir que para asegurar dicha tutela se requiera un pronunciamiento de mayor complejidad o que necesite un desarrollo juriacute-dico maacutes extenso

Es el supuesto por ejemplo de las lesiones producidas en momentos previos a la relacioacuten laboral en la fase del acceso al empleo En estos supues-tos una sentencia que declare que la exclusioacuten del acceso al empleo se ha fundamentado en una causa inconstitucional solo podraacute reparar de manera ple-na la lesioacuten consiguiendo que al trabajador perjudicado se le coloque en la si-tuacioacuten (ficticia) de la que nunca deberiacutea haber sido excluido En estos casos obviamente no se hace referencia a la existencia de readmisioacuten en tanto que no existe una previa relacioacuten laboral que recomponer Maacutes bien debe hablarse de nueva admisioacuten lo cual sin embargo puede acarrear problemas complejos referidos a coacutemo concretar los teacuterminos del contrato dado que nunca ha exis-tido una relacioacuten laboral previa entre las partes A estos efectos no obstante la doctrina ha planteado que los problemas pueden solventarse tomando como referencia las condiciones de trabajo de trabajadores equiparables ndashen caso de existir 33 Frente a ello alguacuten sector de la doctrina ha calificado como rocam-bolesca la interpretacioacuten por la cual la declaracioacuten de la nulidad de la negativa a contratar deba dar lugar a que la relacioacuten laboral se entienda nacida Se apre-cia que en este caso existiraacute tan solo una obligacioacuten de indemnizacioacuten del perjuicio sufrido como consecuencia de la lesioacuten de la expectativa legiacutetima de derecho 34 De todos modos la cuestioacuten no deja de ser problemaacutetica tanto en este como en otros numerosos supuestos

32 Aacutelvarez Alonso Diego laquoGarantiacutea de indemnidad y decisiones discrecionaleshellipraquo (Bibl cit)33 Lousada Arochena Joseacute Fernando laquoRepresalias sindicaleshellipraquo (Bibl cit)34 Purcalla Bonilla Miguel Aacutengel laquoIgualdad de trato y no discriminacioacuten la tutela antidiscri-

minatoria (en especial por razoacuten de sexo)raquo Aranzadi Social 5 pp 931-972 2004

22 Derecho a la reparacioacuten indemnizacioacuten por dantildeos materiales y morales

Como se ha sentildealado en los supuestos en que se declara la lesioacuten de un derecho fundamental y como parte de la tutela resarcitoria se preveacute la posibi-lidad de que nazca el derecho a ser indemnizado Para ello no obstante el primer y fundamental elemento seraacute el de concurrencia del dantildeo a partir del cual surgiraacute la necesidad de resarcirlo Un resarcimiento sin previo dantildeo impli-cariacutea la existencia de un enriquecimiento injusto 35

El dantildeo contractual exigiraacute la concurrencia de un contrato vaacutelido entre responsable y viacutectima del dantildeo asiacute como que se produzca un incumplimiento del mismo derivando en un dantildeo como consecuencia No obstante dicho ne-gocio juriacutedico debe entenderse de forma amplia incluyendo tanto las obliga-ciones que el contrato atribuya al empleador como el resto que emanen de aquel en tanto que se encuentren contenidas en convenios colectivos o en la Ley Ademaacutes dicho perjuicio tambieacuten puede surgir de los momentos previos a la constitucioacuten del citado contrato como es el caso de los incumplimientos de precontratos u otras actuaciones lesivas vinculadas a la fase previa a la consti-tucioacuten de la relacioacuten laboral (como seriacutea el momento del acceso al empleo) 36

Una vez apreciada la existencia de dicho perjuicio su restitucioacuten deberaacute ser iacutentegra por lo que deberaacute incluir tanto dantildeos materiales como morales Estos uacuteltimos han resultado especialmente problemaacuteticos tanto en su determi-nacioacuten como en su cuantificacioacuten Han sido asociados por la jurisprudencia a laquolos padecimientos fiacutesicos o psiacutequicos [hellip] que afectan a la integridad a la dignidad o a la libertad de la persona como bienes baacutesicos de la personalidadraquo 37 Se trata en todo caso de auteacutenticos perjuicios que sin afectar a las cosas ma-teriales hacen referencia al patrimonio espiritual a los bienes inmateriales 38 Esta clase de dantildeo se admitioacute ya desde la STS de 6 de diciembre de 1912 que la consideroacute derivada de la responsabilidad aquiliana

En el aacutembito de las relaciones laborales en Espantildea se ha optado por un sistema de indemnizacioacuten tasado y objetivo para los supuestos de extincioacuten contractual establecieacutendose una presuncioacuten iuris et de iure acerca de que los dantildeos causados por la misma tendraacuten una cuantificacioacuten concreta (de 33 diacuteas por antildeo con amparo en la normativa actualmente vigente con todos los mati-

35 Garciacutea Vintildea Jordi laquoIndemnizacioacuten por dantildeos y perjuicios en el orden social una panoraacutemicaraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 173 pp 25-56 2015

36 Ibidem37 STS [Sala Primera] 3662010 de 15 de junio RC 804200638 Garciacutea Vintildea Jordi laquoIndemnizacioacuten por dantildeos y perjuicios en el orden socialhellipraquo (Bibl cit)

ces que conviene realizar en atencioacuten a situaciones transitorias derivadas de las anteriores regulaciones)

Se presume asiacute que las normas que establecen las cuantiacuteas indemniza-torias ya incluyen y consideran todos los perjuicios sufridos por el trabajador despedido tanto de caraacutecter material como inmaterial lo que no impide que puedan introducirse mejoras por acuerdo privado 39 ya sea individual o colectivo

Sin embargo estas reglas no son de aplicacioacuten plena en el aacutembito de despidos adoptados con vulneracioacuten de derechos fundamentales En estos ca-sos se permite reclamar una indemnizacioacuten adicional a la tasada para los su-puestos en que el actor demuestre que la medida ha causado unos perjuicios que al no ser eliminados por la declaracioacuten de nulidad requieren una aten-cioacuten especiacutefica 40

Esta posibilidad es maacutes acorde con la jurisprudencia europea que consi-dera contraria al principio de igualdad de trato una normativa que establezca un tope maacuteximo fijado a priori a la cuantiacutea de las indemnizaciones derivadas de despidos discriminatorios 41 Esta doctrina se ha positivizado de forma ex-presa en el art 1833 LRJS que establece la compatibilidad de esta indemniza-cioacuten con la derivada de la regulacioacuten legal para los supuestos de extincioacuten contractual 42

Ademaacutes el art 1831 LRJS hace referencia a la obligacioacuten judicial de fijar la indemnizacioacuten que le corresponda al trabajador que haya sufrido la actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales persiguiendo no exclusivamente el fin de reparacioacuten iacutentegra sino tambieacuten un propoacutesito preventivo (art 1832 LRJS)

Existe alguna postura doctrinal que considera no obstante que en su-puestos de vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad (a diferencia de lesioacuten de otros derechos fundamentales) no procede tal indemnizacioacuten adicional en tan-

39 Fernaacutendez-Costales Muntildeiz Javier laquoExtincioacuten del contrato por despido de una trabajadora al servicio del hogar familiar con vulneracioacuten de derechos fundamentales STSJ AndaluciacuteaGranada 21 mayo 2014 1851)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 173 pp 303-312 2015

40 Segaleacutes Fidalgo Jaime laquoLas garantiacuteas de indemnidad frente a los podereshellipraquo (Bibl cit)41 STJCE de 2 de agosto de 1993 asunto C-27191 caso M H Marshall42 De este modo esta indemnizacioacuten seriacutea incluso compatible con la prevista en el art 502 ET

Al respecto veacutease Sierra Hernaacuteiz Elisa laquoEl menoscabo de la dignidad del trabajador como causa de extincioacuten indemnizada del contrato de trabajo (artiacuteculo 50 del Estatuto de los Trabajadores)raquo Lan Harre-manak Revista de Relaciones Laborales nuacutem 43 pp 73-94 2020 Sin embargo y teniendo en cuenta que siempre habraacute que analizar el caso concreto consideramos que a priori no puede entenderse la vulne-racioacuten de la garantiacutea de indemnidad como causa que justifique la extincioacuten del contrato al amparo del art 501 ET Para que ello sea posible debe requerirse un perjuicio adicional que puede concretarse como sentildeala Sierra Hernaacuteiz en laquoun menoscabo a la dignidad del trabajadorraquo

to que el uacutenico perjuicio sufrido por el trabajador seraacute el ya reparado por la tutela anulatoria esto es con la condena a la readmisioacuten (en caso de despido) o reposicioacuten a la situacioacuten preexistente (en el supuesto de otras modalidades procesales) Esta postura se sustenta en que el uacutenico perjuicio sufrido seriacutea compensado con los efectos de dicha nulidad esto es con la condena a abonar salarios de tramitacioacuten etc 43

Evidentemente esa postura olvida algunas cuestiones fundamentales ta-les como que la mera declaracioacuten de nulidad del despido no resarce de manera absoluta la totalidad de perjuicios derivados de la lesioacuten de la garantiacutea de in-demnidad que es tratada asiacute como un derecho fundamental menor No puede olvidarse por ejemplo que el objeto de dicha indemnizacioacuten adicional no es solo el de resarcir los dantildeos sufridos por el trabajador sino tambieacuten el de des-incentivar al empleador que ha adoptado dicha represalia adoptando asiacute una funcioacuten preventiva considerada de gran importancia 44 Mal podriacutea entenderse que esta funcioacuten se cumple cuando se equiparan los efectos de esta lesioacuten a los de cualquier otro supuesto de nulidad del despido (por ejemplo por no haber-se cumplimentado ninguacuten periacuteodo de consultas en el aacutembito de un despido colectivo)

En cuanto a la cuantiacutea de dicha indemnizacioacuten adicional por dantildeos mora-les ha existido una evolucioacuten que se recoge en la muy ilustrativa STS de 13 de julio de 2015 RC 2212014 Dicha resolucioacuten comienza asumiendo que la respuesta de la jurisprudencia a esta materia no ha sido uniforme Partiacutea de una postura inicial que consideraba que debiacutea concederse de manera automaacutetica dicha indemnizacioacuten sin necesidad de acreditar un especiacutefico perjuicio dado que este se presumiacutea 45 Posteriormente se comenzoacute a exigir la fijacioacuten de ba-ses y justificacioacuten de la indemnizacioacuten reclamada 46

La citada sentencia destaca la inexistencia de criterios claros que permi-tan traducir econoacutemicamente el dantildeo moral sufrido (lo que conlleva un incre-mento del margen de discrecionalidad en la valoracioacuten) y al criterio aperturis-

43 Ureste Garciacutea Concepcioacuten Rosario laquoAacutembito de aplicacioacuten de los derechoshellipraquo (Bibl cit) En esta misma liacutenea se pronuncia la STSJ Madrid 2252018 de 28 de marzo rec 5272017 que descarta la existencia de dantildeo moral por el hecho de que el derecho fundamental vulnerado es la garantiacutea de indem-nidad (y no otro) Tambieacuten la STSJ Madrid 1952017 de 13 de marzo rec 9572016 que tiene en cuenta para descartar la existencia de dantildeo moral la circunstancia relativa a que entre la reclamacioacuten y el despido transcurrioacute un solo diacutea No podemos compartir tan insoacutelito criterio precisamente por considerar que tan radical reaccioacuten es susceptible precisamente de provocar un superior perjuicio y desincentivar de manera maacutes contundente la posibilidad de volver a ejercitar sus derechos el trabajador

44 STS 432017 de 24 de enero RCUD 1902201545 Entre otras las SSTS de 9 de junio de 1993 RCUD 385692 y la de 8 de mayo de 1995

RC 1319199446 SSTS de 22 de julio de 1996 RC 78801995 de 11 de junio de 2012 RCUD 33362011 etc

ta que actualmente se impone en materia de resarcimiento del dantildeo moral Partiendo de dicha situacioacuten alude expresamente a la STS [Sala Primera] 3662010 de 15 de junio RC 8042006 que aborda especiacuteficamente la cues-tioacuten de la cuantificacioacuten de los dantildeos morales Esta uacuteltima resolucioacuten comien-za recordando que tradicionalmente la jurisprudencia ha vinculado los dantildeos morales con los padecimientos fiacutesicos o psiacutequicos que afectan a la integridad a la dignidad o a la libertad de la persona como bienes baacutesicos de la persona-lidad e indica que su resarcimiento incluso en el aacutembito de los incumplimien-tos contractuales se aconseja en distintos textos normativos elaborados por organismos internacionales en concreto Principles of European Tort Law (PETL Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil) y los principios Unidroit (establecidos por International Institute for the Unification of Private Law una agencia especializada de la Organizacioacuten de Naciones Unidas que persigue la unificacioacuten del derecho privado)

Ademaacutes nuestro pronunciamiento de cabecera se apoya en la regulacioacuten de la materia existente tras la aprobacioacuten de la LRJS cuyo art 1793 excepcio-na de la obligacioacuten de fijar con claridad en la demanda la especificacioacuten de los dantildeos y perjuicios sufridos cuando se trate de dantildeos morales y resulte difiacutecil su estimacioacuten En lugar de ello se deberaacuten establecer laquolas circunstancias rele-vantes para la determinacioacuten de la indemnizacioacuten solicitada incluyendo la gravedad duracioacuten y consecuencias del dantildeo o las bases de caacutelculo de los perjuicios estimados para el trabajadorraquo A lo anterior antildeade el art 1832 LRJS que en la sentencia relativa a dichos procedimientos

El tribunal se pronunciaraacute sobre la cuantiacutea del dantildeo determinaacutendolo pru-dencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difiacutecil o costosa para resarcir suficientemente a la viacutectima y restablecer a eacutesta en la me-dida de lo posible en la integridad de su situacioacuten anterior a la lesioacuten asiacute como para contribuir a la finalidad de prevenir el dantildeo

En virtud de la uacuteltima liacutenea jurisprudencial por tanto mientras los dantildeos materiales acostumbren a requerir de una determinacioacuten concreta y especiacutefica los dantildeos morales no deben ser cuantificados con la misma precisioacuten 47

Por uacuteltimo la citada STS de 13 de julio de 2015 RC 2212014 aborda dos cuestiones adicionales La primera es la utilizacioacuten del criterio orientador

47 En relacioacuten con esta cuestioacuten hemos de citar un supuesto particular y es que con relativa frecuen-cia pude ocurrir que ante una conducta lesiva sea el dantildeo material el que resulte difiacutecil concretar En estos casos la indemnizacioacuten podraacute canalizarse precisamente a traveacutes de los dantildeos morales Es el caso de la STS de 5 de febrero de 2015 RC 772014 que desestima la indemnizacioacuten de dantildeos patrimoniales por falta de acreditacioacuten de los mismos y estima la indemnizacioacuten por dantildeos morales de difiacutecil evaluacioacuten y estima-cioacuten

de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS Respecto a este criterio el TS sentildeala que incluso ha sido considerado por la jurisprudencia como idoacute-neo y razonable 48 hasta el punto de que una sentencia que imponga dicha in-demnizacioacuten puede apoyarse exclusivamente en eacutel sin incurrir por ello en fal-ta de motivacioacuten 49 La segunda cuestioacuten abordada es la posibilidad de correccioacuten o supresioacuten del importe de la indemnizacioacuten en traacutemite de recurso recordando que esto solo es posible cuando dicho importe se presente desorbi-tado injusto desproporcionado o irrazonable 50 En este sentido debe recordar-se que se ha determinado con reiteracioacuten que la cuantiacutea de la indemnizacioacuten es materia de jurisdiccioacuten ordinaria y no constitucional

Puede plantearse la cuestioacuten acerca de si resulta imprescindible reclamar dicha indemnizacioacuten en el propio proceso en el que se denuncia la lesioacuten del derecho A este respecto se ha hecho referencia a los supuestos en que se acu-mula la denuncia de vulneracioacuten del derecho fundamental a otro acto que deba someterse a una modalidad procesal concreta (despido sancioacuten modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo etc) planteando si es posible no recla-mar indemnizacioacuten alguna en ese procedimiento y siacute hacerlo a continuacioacuten en un procedimiento posterior tras haberse declarado la lesioacuten del derecho en el precedente

Tambieacuten puede ocurrir que se ejercite un procedimiento de tutela de de-rechos fundamentales declaraacutendose la existencia de conducta lesiva y que no habieacutendose reclamado en ese primer proceso el derecho a una indemnizacioacuten adicional o habieacutendose reclamado un derecho a un tipo de indemnizacioacuten (por ejemplo como consecuencia del perjuicio econoacutemico sufrido en forma de lucro cesante) se reclame en un proceso posterior una indemnizacioacuten o se reclame por un concepto distinto del reclamado en el proceso previo (por ejemplo por dantildeos morales)

Estas cuestiones han sido abordadas por la STSJ Cantabria 3442013 de 2 de mayo rec 2022013 que aborda el supuesto de una trabajadora que solicita la indemnizacioacuten por dantildeos morales tras la declaracioacuten de nulidad de un despido anterior considerado lesivo de derechos fundamentales En dicho proceso previo no se solicitoacute indemnizacioacuten adicional y por ello se planteoacute la existencia de cosa juzgada negativa Esta sin embargo es descartada apre-ciaacutendose que la acumulacioacuten de pretensiones es potestativa y que cabe solicitar

48 STS 15 de febrero de 2012 RC 672011 entre otras49 STC 2472006 Otros criterios que han sido considerados de utilidad para cuantificar la indemni-

zacioacuten han sido la intencionalidad el perjuicio causado o el volumen de negocio del empresario (STSJ AndaluciacuteaGranada 20332018 de 13 de septiembre rec 9722018)

50 STS de 11 de junio de 2012 RCUD 33362011 entre otras

la indemnizacioacuten en un proceso posterior 51 En este mismo sentido se habiacutea pronunciado la STSJ Cataluntildea 80202012 de 27 de noviembre rec 44872011 si bien matizando que dicha indemnizacioacuten solo podraacute reclamarse con base al mismo derecho que fundamentoacute la nulidad del primer pronunciamiento

Tambieacuten es especialmente significativa la STS de 9 de mayo de 2011 RCUD 42802010 que resuelve el supuesto de una trabajadora que alcanzoacute con su empresa un acuerdo de conciliacioacuten por el que se declaraba extinguida la relacioacuten laboral si bien se reservaba el derecho de reclamar en otro proceso las acciones derivadas de los derechos fundamentales El TS concluye que di-cha reserva es vaacutelida y que no provoca la falta de accioacuten respecto de un poste-rior proceso

Tambieacuten rechaza la excepcioacuten de falta de accioacuten la STS de 13 de junio de 2011 RCUD 25902010 que aborda el supuesto de un trabajador que accionoacute por despido sin denunciar la infraccioacuten de un derecho fundamental y que terminoacute conciliaacutendose Posteriormente denuncioacute en un nuevo procedi-miento la vulneracioacuten de un derecho fundamental frente a lo que se cuestionoacute si teniacutea accioacuten para reclamar La excepcioacuten finalmente es rechazada por el TS que declara la pervivencia del derecho del trabajador para reclamar por la vul-neracioacuten sufrida

23 Efectos de la nulidad en las distintas modalidades procesales

A continuacioacuten se analizan las principales modalidades procesales a tra-veacutes de las que habitualmente se arbitran las reclamaciones de los trabajadores en defensa de sus derechos fundamentales con indicacioacuten de la particularidad que supone en cada una de ellas la declaracioacuten de la nulidad de la actuacioacuten empresarial y las diferencias respecto de las consecuencias previstas en la le-gislacioacuten ordinaria

En el proceso ordinario la cuestioacuten es sencilla la declaracioacuten de la nuli-dad de la actuacioacuten empresarial tendraacute los efectos estipulados en el art 183 LRJS En este sentido el oacutergano judicial deberaacute pronunciarse sobre la cuantiacutea de la indemnizacioacuten que corresponda (art 1831 LRJS)

Frente a ello las consecuencias derivadas de la declaracioacuten de nulidad en la modalidad correspondiente al despido cuentan con una regulacioacuten legal mu-cho maacutes amplia En primer lugar la consecuencia fundamental seraacute que el

51 En el mismo sentido se pronuncia la SJS20 de Barcelona 3282016 de 3 de agosto Autos 8742015 si bien en este caso existioacute una reserva expresa de acciones al respecto

empleador deberaacute readmitir al trabajador despedido y abonarle los salarios dejados de percibir (art 556 ET) En este supuesto se preveacute ademaacutes la obli-gacioacuten de ejecutar la sentencia en sus propios teacuterminos (art 2821b LRJS) El empresario deberaacute readmitir al trabajador y abonarle los salarios dejados de percibir (art 556 ET y 113 LRJS) 52 Se establece asimismo la obligacioacuten ju-dicial de requerir al empresario y de asegurar el cumplimiento de la ejecucioacuten Ademaacutes en caso de no producirse la reposicioacuten al puesto el empleador estaraacute obligado a seguir abonando las retribuciones del trabajador con independencia de que se le proporcione trabajo efectivo a mantenerle de alta en Seguridad Social y cotizando y autorizarle para que continuacutee desempentildeando en su caso sus funciones representativas (art 284 LRJS)

La principal diferencia respecto de la calificacioacuten judicial prevista para los despidos que sean declarados improcedentes radica en que en estos el em-pleador podraacute elegir (salvo que se prevea otra consecuencia en la negociacioacuten colectiva o el trabajador tenga la condicioacuten de representante de los trabajado-

52 La cuestioacuten de la readmisioacuten en el supuesto de la declaracioacuten de la nulidad del despido no se en-cuentra exenta de dificultades Con independencia de las relaciones laborales especiales a las que se de-dica el siguiente epiacutegrafe del presente trabajo existen otros supuestos que puedan introducir relevantes matices Especialmente significativo es el supuesto del personal civil no funcionario que trabaja en esta-blecimientos militares Esta relacioacuten que no tiene el caraacutecter de relacioacuten laboral especial (Saacutenchez Trigueros Carmen La relacioacuten laboral del personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares Coordenadas y peculiaridades de su reacutegimen juriacutedico Universidad de Murcia 1996) se desa-rrolla en el Real Decreto 22051980 de 13 de junio por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los establecimientos militares

Para estos supuestos se establece que el Ministerio competente deberaacute dictar dentro del plazo de treinta diacuteas desde que le sea notificada la sentencia firme resolucioacuten por la que ordene el cumplimiento del fallo en sus propios teacuterminos (art 733) No obstante se preveacute expresamente la posibilidad de excep-cionar lo anterior cuando se laquoestime que tal cumplimiento en cuanto a sus pronunciamientos de contenido no estrictamente econoacutemico resultare perjudicial o inconveniente para el intereacutes de la Defensa Nacional y sin que necesariamente hayan de expresarse las motivaciones de tal apreciacioacutenraquo (art 734) Se antildeade ademaacutes que contra dicha resolucioacuten no cabe recurso De este modo se ha considerado que la normativa prima los intereses del Estado en el aacutembito de la Defensa respecto de los derechos individuales de cada trabajador (pese a ello laquoes de justicia resentildear que ndashseguacuten fuentes de la propia Administracioacuten Militarndash el no cumplimiento de una sentencia judicial por este cauce resulta absolutamente excepcional cuando no inexistente en la praacutecticaraquo Saacutenchez Trigueros Carmen laquoLa relacioacuten laboral del personal civil no fun-cionario al servicio de establecimientos militaresraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 2015 p 384)

Esto no obstante ha sido discutido por alguacuten sector doctrinal que ha negado que pueda prevalecer el mecanismo del art 734 en supuestos en que la Administracioacuten militar haya sido condenada por lesionar derechos fundamentales de un trabajador por lo que no procederiacutea exonerarla de la obligacioacuten de readmi-tir (Riera Vayreda Carlos El despido nulohellip [Bibl cit]) Por otro lado resulta especialmente proble-maacutetica la exencioacuten de la obligacioacuten de motivar las razones para ello ante una actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales Ademaacutes debe considerarse que la disposicioacuten que excluye la posibilidad de recurso hace referencia al acto administrativo que en todo caso podraacute ser analizado y discutido en sede jurisdiccional Por lo expuesto resultariacutea razonable que para estos supuestos siacute que se exigiese una cierta motivacioacuten ya que lo contrario permitiriacutea establecer un espacio de total impunidad para la Administracioacuten (sin perjuicio por supuesto de que dicha justificacioacuten no deba de ser especialmente extensa lo cual siacute seriacutea de esperar en el aacutembito de las relaciones laborales ordinarias)

res) entre indemnizar al trabajador o readmitirle con abono de los correspon-dientes salarios de tramitacioacuten (art 561 ET y 110 LRJS) En consecuencia en estos casos los mecanismos ejecutivos tienden hacia la declaracioacuten de la ex-tincioacuten de la relacioacuten laboral (art 280 y 281 LRJS) mientras que en los su-puestos de despido nulo esta relacioacuten se trata de preservar mediante los meca-nismos ya descritos

En los supuestos de despido objetivo las consecuencias seraacuten las mismas que para los despidos disciplinarios (art 1232 LRJS) Una vez que la senten-cia sea firme el trabajador deberaacute reintegrar la indemnizacioacuten en caso de ha-berla percibido (art 1234 LRJS) Ademaacutes se preveacute que de los salarios de trami-tacioacuten no podraacute deducirse el preaviso realizado al trabajador (art 1233 LRJS en relacioacuten con el art 1531c ET que preveacute un preaviso de quince diacuteas)

En los supuestos de despido colectivo tambieacuten se preveacute la posibilidad de que sea declarado nulo por vulnerar derechos fundamentales (art 12411 LRJS) remitieacutendose a las consecuencias legales del despido objetivo (art 123 LRJS)

En la modalidad procesal de sancioacuten 53 se observa una total parquedad en la concrecioacuten de las consecuencias Tan solo se establece que la declaracioacuten del caraacutecter lesivo de derechos fundamentales implicaraacute la declaracioacuten de nu-lidad de la medida impuesta al trabajador (art 1151d LRJS) Esto contrasta con las sanciones declaradas no ajustadas a Derecho en cuyo caso siacute se esta-blecen consecuencias la LRJS preveacute que la sentencia las revocaraacute laquocondenan-do al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sancioacutenraquo (art 1151b LRJS) En todo caso no cabe duda de que la consecuencia de la nulidad seraacute (aparte de dejar sin efecto la sancioacuten impuesta) su expulsioacuten total del historial del trabajador de modo que con posterioridad no pueda ser tenida en cuenta para otros efectos Igualmente deberaacute reponerse al trabajador a la situacioacuten previa lo que implicaraacute que deba pagaacutersele tambieacuten el salario que haya dejado de percibir en el caso de que la sancioacuten implicase una suspensioacuten de empleo y sueldo

Finalmente el art 1397 LRJS preveacute las distintas calificaciones judiciales que la sentencia puede realizar en la modalidad procesal correspondiente a la modificacioacuten de condiciones de trabajo la suspensioacuten del contrato o la reduc-cioacuten la de jornada Nuevamente igual que en el supuesto de las sanciones no se hace una alusioacuten expresa a las consecuencias de la nulidad cuando estas siacute

53 Debe destacarse que la LPL1995 no preveiacutea expresamente que la impugnacioacuten de sanciones donde se alegase la vulneracioacuten de un derecho fundamental se tramitase seguacuten esta modalidad procesal (fue una de las novedades de la LRJS) pese a lo que la jurisprudencia ya veniacutea admitiendo esta posibili-dad Al respecto veacutease Alegre Nueno Manuel laquoSancioacuten disciplinaria vulneradora de la garantiacuteahellipraquo (Bibl cit)

aparecen concretadas para el supuesto de que la sentencia declare injustificada la medida (reconociendo el derecho del trabajador a ser repuesto a sus anterio-res condiciones de trabajo asiacute como al abono de los dantildeos y perjuicios que la decisioacuten empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos) Igual que en el supuesto anterior por tanto debe conside-rarse que los efectos de la nulidad deben ser al menos los de la declaracioacuten de la medida injustificada

La notable diferencia aparece en el supuesto en que la sentencia deba ejecutarse En caso de que se declare el caraacutecter injustificado de la medida la LRJS remite al mecanismo previsto para la ejecucioacuten de los despidos declara-dos improcedentes lo que supondraacute la celebracioacuten de un incidente de no read-misioacuten y ndashsi efectivamente no se hubiese repuesto adecuadamente al trabaja-dor a sus anteriores condicionesndash la extincioacuten indemnizada de la relacioacuten laboral En cambio si la modificacioacuten es declarada nula el trabajador podraacute solicitar que se produzca la ejecucioacuten en sus propios teacuterminos debiendo re-querirse al empresario para que proceda a la reposicioacuten al trabajador a sus previas condiciones o acudir al procedimiento ejecutivo previsto para las me-didas declaradas injustificadas De este modo estaraacute en manos del trabajador el mantenimiento de la vigencia de la relacioacuten laboral

24 Efectos de la nulidad del despido en las distintas relaciones laborales especiales

El art 2 ET preveacute la posibilidad de establecer determinadas relaciones laborales de caraacutecter especial 54 Esta especialidad puede deberse a diversos motivos tales como la singularidad del empleador el especiacutefico lugar donde se prestan los servicios etc 55 Como consecuencia de ello surgiraacuten caracteriacutes-ticas particulares respecto del resto de relaciones laborales ordinarias que

54 Los motivos por los que se aprecia la especialidad de tales relaciones sigue siendo objeto de poleacute-mica habieacutendosele dedicado una importante atencioacuten por la doctrina En este sentido veacutease Cardenal Carro Miguel laquoA los 15 antildeos de existencia de las relaciones laborales especiales un balance y una propuesta (I)raquo Aranzadi Social nuacutem 5 pp 143-164 2000 Incluso en alguacuten caso se ha cuestionado la posibilidad de incluir en esta clasificacioacuten a otras relaciones tales como las de los trabajadores en praacutecti-cas los empleados puacuteblicos etc Al respecto veacutease Sempere Navarro Antonio Vicente laquoOcho pregun-tas sobre Relaciones Laborales Especialesraquo Actualidad Juriacutedica Aranzadi nuacutem 746 2008

55 De Sande Peacuterez-Bedmar Mariacutea laquoLa relacioacuten laboral especial de los empleados de hogar aspectos laborales y de Seguridad Socialraquo Revista Juriacutedica Universidad Autoacutenoma de Madrid nuacutem 23 pp 137-165 2011

pueden afectar a la duracioacuten de los contratos a las foacutermulas de terminacioacuten de la relacioacuten laboral etc 56

Las relaciones laborales especiales se enumeran en el art 21 ET si bien con la indicacioacuten clara de que se trata de una lista abierta por lo que podraacuten existir otras distintas siempre que se declare su caraacutecter de relacioacuten laboral especial por una norma con rango de ley (art 21l ET) A partir de aquiacute lo habitual es que su desarrollo y concrecioacuten se haya realizado a traveacutes de normas reglamentarias algunas de las cuales fueron aprobadas hace ya varias deacutecadas

No obstante lo anterior lo cierto es que la regulacioacuten de las relaciones laborales especiales estaacute resultando obsoleta ante la ausencia de modificacio-nes y adaptaciones que siacute han afectado a la regulacioacuten comuacuten 57 Esto ha gene-rado no pocos problemas de aplicacioacuten normativa especialmente teniendo en cuenta que el ET no basta para integrar las lagunas existentes lo cual hace necesario acudir en busca de respuestas incluso al reacutegimen general de obliga-ciones y contratos regulado por el CC 58

Estos problemas se incrementan en el aacutembito de los derechos fundamen-tales especialmente a la vista de que el progresivo desarrollo de las conse-cuencias de su apreciacioacuten se ha realizado con posterioridad a la aprobacioacuten de las normas reguladoras de dichas relaciones laborales especiales Ademaacutes en el aacutembito de las relaciones laborales especiales pueden encontrarse algunas situaciones que permiten justificar la necesidad de adaptar los efectos de la nulidad del despido Sin embargo esos aspectos deben ser en todo momento respetuosos con los derechos fundamentales (art 22 ET) Veamos en queacute se traduce ello en los distintos tipos de estas relaciones de trabajo

241 Servicio del hogar familiar

Sin duda alguna la relacioacuten laboral con mayores especialidades en este sentido ha sido la de los trabajadores al servicio del hogar familiar regulada

56 Sin que pueda apreciarse que el establecimiento de tales diferencias pueda ser considerado cons-titutivo de discriminacioacuten (STC 791983) Al respecto veacutease Montoya Melgar Alfredo Derecho del Trabajohellip (Bibl cit)

57 Regulacioacuten comuacuten que en muchas ocasiones pierde su sentido tuitivo en el aacutembito de determina-das relaciones laborales Al respecto veacutease Viqueira Peacuterez Carmen y Basterra Hernaacutendez Miguel laquoNo hay deportistas de eacutelite para el Derecho del Trabajo la indemnizacioacuten por teacutermino del contrato tem-poral STS-SOC nuacutem 542020 de 23 de eneroraquo Revista de Jurisprudencia Laboral nuacutem 4 2020

58 Quintero Lima Mariacutea Gema laquoA vueltas con la naturaleza de la relacioacuten laboral de los entrena-dores y los efectos de su extincioacuten STSJ Cataluntildea 4 diciembre 2013 (JUR 2014 22784)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 167 pp 233-243 2014

por el Real Decreto 16202011 de 14 de noviembre por el que se regula la relacioacuten laboral de caraacutecter especial del servicio del hogar familiar En el aacutem-bito de esta relacioacuten laboral especial existen algunas notas caracteriacutesticas que a la postre resultaraacuten decisivas para determinar las consecuencias que se des-prenderaacuten de la existencia de conductas lesivas de derechos fundamentales

Para empezar resulta especialmente relevante el caraacutecter intuitu personae de esta vinculacioacuten laboral que se desprende de algunos aspectos concretos la prestacioacuten de servicios tiene lugar en el propio hogar familiar el empresa-rio es el propio titular (en sentido amplio) del citado hogar y se daraacuten cir-cunstancias propias de una relacioacuten de convivencia familiar De esta realidad se derivan las siguientes notas caracteriacutesticas de este tipo de relacioacuten el pa-pel de la confianza entre las partes adquiere una especial relevancia 59 el empleador seraacute siempre una persona fiacutesica que no persigue una finalidad lucrativa con la contratacioacuten 60 existe una presuncioacuten de temporalidad de la vinculacioacuten laboral y concurren determinadas particularidades en el aspecto extintivo 61

En el RD regulador no se hace ninguna referencia expliacutecita a la posibili-dad de que el despido se califique como nulo por vulnerar derechos fundamen-tales No obstante esta posibilidad no puede entenderse descartada por el mero hecho de que no exista una alusioacuten expresa a esta posibilidad Por otra parte al amparo del art 3b del RD el ET sigue siendo de aplicacioacuten en esta relacioacuten laboral lo que implica tambieacuten la posibilidad de declarar nulo el despido Ade-maacutes no resultariacutea aceptable una interpretacioacuten de la norma que privase a estos trabajadores de la tutela de sus derechos fundamentales 62

59 Meleacutendez Morillo-Velarde Lourdes San Martiacuten Mazzucconi Carolina y Palomino Saurina Pilar laquoLa relacioacuten del personal al servicio del hogar familiarraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 131-170 Cizur Menor Aranzadi 2011

60 Las tareas inherentes a dicha relacioacuten laboral especial se enmarcan en el aacutembito del denominado trabajo reproductivo (o de cuidados) tradicionalmente asignada a las mujeres Al respecto veacutease Mariacuten Mariacuten Joseacute y Fontes Bastos Mariacutea Dolores Prontuario juriacutedico del trabajo domeacutestico asalariado y guiacutea de buenas praacutecticas Murcia Murcia Acoge 2007 Esta caracteriacutestica ha provocado que frente al trabajo productivo haya sido muy frecuentemente minusvalorado caracterizaacutendose por unas altas dosis de precariedad Romeral Hernaacutendez Josefa laquoEl impacto del convenio 189 de la OIT en las condicio-nes de trabajo de los empleados de hogarraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal vol 6 nuacutem 7 (noviembre) pp 57-91 2013 Precisamente por este motivo el movimiento feminista ha tratado de visibilizar su impor-tancia A tal objeto merece ser destacado el hito que supuso la huelga feminista del 8 de marzo de 2018 que no aspiraba solo a detener la actividad productiva ya que en su condicioacuten de laquohuelga de cuidadosraquo perseguiacutea demostrar la trascendencia del trabajo reproductivo

61 Fernaacutendez-Costales Muntildeiz Javier laquoExtincioacuten del contrato por despidohellipraquo (Bibl cit)62 Debe recordarse que la propia STC 381981 ya declaroacute la nulidad radical del despido por vulnerar

derechos fundamentales en un supuesto en que no existiacutea regulacioacuten que previese dicha posibilidad Pese a lo expuesto lo cierto es que existen pronunciamientos judiciales que niegan la posibilidad de declaracioacuten de nulidad del despido en estos supuestos como es el caso de la STSJ Extremadura 762012 de 22 de

No obstante lo anterior no impide que se considere la conveniencia de mo-dular las consecuencias de la declaracioacuten de nulidad de la actuacioacuten empresarial dado que algunas de ellas podriacutean entrar en colisioacuten con los derechos fundamen-tales de intimidad personal y familiar 63 o de la inviolabilidad del domicilio 64

Asiacute se ha considerado que la forma maacutes escrupulosa de compatibilizar los derechos de ambas partes se encontrariacutea en el desglose de los distintos efectos que conllevariacutea la calificacioacuten de la nulidad en los supuestos ordina-rios para adaptarlos de forma diferenciada y ponderada En este sentido se ha apreciado la conveniencia de que los efectos declarativos (declaracioacuten de la nulidad radical de la actuacioacuten) no se vean atemperados mientras que siacute lo sean los efectos constitutivos en concreto no resultariacutea de aplicacioacuten la obli-gacioacuten de readmisioacuten 65

No obstante en un debate doctrinal acerca de las consecuencias de la declaracioacuten de la nulidad de la medida lesiva del derecho fundamental ndashy es-peciacuteficamente en el aacutembito de actuaciones como el despidondash podriacutea conside-rarse que la respuesta no es todo lo soacutelida que debiera Sin restar ninguacuten tipo de creacutedito a la argumentacioacuten que pone en valor el derecho a la intimidad fa-miliar posiblemente no deberiacutea de haberse descartado de manera tan draacutestica la posibilidad de que en algunos supuestos de vulneracioacuten de derechos funda-mentales siacute que cupiese la posibilidad de readmisioacuten

No puede olvidarse que el Convenio 189 de la OIT de 16 de junio de 2011 sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores do-meacutesticos establece en su art 17 la necesidad de establecer mecanismos de queja y medios eficaces y accesibles para asegurar el cumplimiento de los de-rechos laborales de este tipo de trabajadores

El sector del empleo domeacutestico se caracteriza por estar especialmente feminizado y por poseer una muy significativa representacioacuten de trabajadores extranjeros inmigrantes lo que conlleva una destacada informalidad legal que en numerosas ocasiones desemboca en el aacutembito de la economiacutea sumergida y en definitiva en unas condiciones altamente precarias 66 Asiacute se puede enten-

febrero rec 6342011 Sin embargo parece que la doctrina maacutes adecuada es la de aceptar la posibilidad de la declaracioacuten de nulidad aun cuando sus consecuencias puedan verse atemperadas En este sentido veacutease Benavente Torres Mariacutea Inmaculada laquoUn aspecto juriacutedico especialmente problemaacutetico la extin-cioacuten de la relacioacuten laboralraquo Lex Social vol 9 nuacutem 2 pp 250-274 2019

63 Fernaacutendez-Costales Muntildeiz Javier laquoExtincioacuten del contrato por despidohellipraquo (Bibl cit)64 Cano Galaacuten Yolanda laquoDespido de trabajadora embarazada empleada domeacutestica problemas

derivados de la declaracioacuten de nulidadraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 1 (21) pp 25-36 200965 Ibidem66 Fernaacutendez-Costales Muntildeiz Javier laquoExtincioacuten del contrato por despidohellipraquo (Bibl cit) De

forma significativa se ha aludido a este como laquouno de los colectivos de trabajadoras maacutes precarizados y desregulado las empleadas de hogar (y hablamos en femenino porque este es claramente un sector fuer-

der la necesidad de articular mecanismos de queja que permitan a los trabaja-dores reivindicar mejoras laborales sin verse sometidos al temor de ser despe-didos por ello y especialmente ante la certeza de que dicho despido concluya con la peacuterdida definitiva de empleo

A dicho efecto sin duda resulta relevante que Espantildea no haya suscrito a diacutea de hoy el citado Convenio 189 de la OIT Esto genera la duda acerca de queacute consecuencias habraacute de producir la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad respecto de alguacuten despido en el caso de que Espantildea finalmente decida adherirse al mismo

Lo anterior no supone restarle valor al derecho a la intimidad familiar pero resulta claro que la alternativa puede contribuir a la precarizacioacuten de este tipo de trabajo agravando las condiciones laborales de los sectores de pobla-cioacuten sobre los que este tipo de relacioacuten de trabajo se asienta con mayor fre-cuencia (mujeres e inmigrantes)

Esta relacioacuten laboral especial establece ademaacutes otras posibilidades de extincioacuten Cabe detenerse por su relevancia en el desistimiento que podraacute llevarse a cabo sin ninguacuten tipo de justificacioacuten bastando con que el empleador comunique por escrito su voluntad clara e inequiacutevoca de dar por finalizada la relacioacuten laboral por esta causa y abonando la indemnizacioacuten prevista para di-cha circunstancia 67 No obstante a pesar de que se trate una actuacioacuten discre-cional y que no requiere motivacioacuten alguna no puede ser utilizada con un propoacutesito lesivo de derechos fundamentales Por tanto la utilizacioacuten de esta figura extintiva con un fin represivo del ejercicio de un derecho fundamental deberaacute implicar la nulidad de la actuacioacuten empresarial (con independencia de las consecuencias de la misma como ya se ha sentildealado)

Finalmente recordemos que en cuanto a las consecuencias del despido por vulnerar derechos fundamentales se ha considerado que la readmisioacuten no debe ser impuesta al empleador y en su lugar deberaacute optarse por una solucioacuten indem-nizada 68 Sin embargo como ya hemos adelantado y pese a que numerosas sentencias disponen la extincioacuten de la relacioacuten laboral lo maacutes correcto teacutecnica-mente seriacutea equiparar los efectos a los del despido improcedente esto es otor-gando la opcioacuten al empleador para que pueda elegir entre readmitir o indemni-zar al trabajador No parece razonable que la consecuencia de la nulidad sea

temente feminizado)raquo en Rodriacuteguez Copeacute Mariacutea Luisa laquoLimitaciones del derecho al desistimientohellipraquo (Bibl cit) p 213

67 Palomino Saurina Pilar laquoLa relacioacuten laboral de caraacutecter especial del servicio del hogar fami-liarraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 5 pp 23-34 2012

68 Se ha establecido una suerte de presuncioacuten iuris et de iure de peacuterdida de confianza motivo por el que no se contempla la readmisioacuten de la persona trabajadora Al respecto veacutease Rodriacuteguez Copeacute Mariacutea Luisa laquoLimitaciones del derecho al desistimientohellipraquo (Bibl cit)

automaacuteticamente la extincioacuten de la relacioacuten laboral pues ello impide que el empleador pueda adoptar la otra alternativa existente en los supuestos de impro-cedencia (la readmisioacuten) especialmente cuando se trata de la opcioacuten maacutes con-gruente con la declaracioacuten de nulidad del despido 69 Es cierto que resulta muy poco probable el escenario en que el empleador opte por la readmisioacuten pero cerrar de manera definitiva esa opcioacuten parece innecesario y a priori injustificado

En todo caso para los supuestos en que se declare la extincioacuten de la rela-cioacuten laboral la doctrina judicial ha apostado por unas consecuencias particu-lares En el caso de los empleados de hogar el RD reserva para la declaracioacuten de improcedencia del despido de un empleado de hogar la consecuencia de una indemnizacioacuten equivalente a veinte diacuteas de salario por antildeo trabajado con el liacutemite de doce mensualidades (muy inferior al de los trabajadores ordinarios) No obstante para el caso de declararse la nulidad del despido numerosas sen-tencias han apostado por un reacutegimen especial que eleva la indemnizacioacuten a treinta y tres diacuteas de salario por antildeo trabajado con el liacutemite de veinticuatro mensualidades (igual que en el reacutegimen ordinario) correspondieacutendole ademaacutes al empleador abonar los salarios de tramitacioacuten 70 Ademaacutes dicho pronuncia-miento no seraacute incompatible con la posibilidad de reclamar una indemnizacioacuten adicional en concepto de dantildeos morales 71 Finalmente debe destacarse que estos supuestos deben interpretarse de manera muy restrictiva sin que quepa su extensioacuten o analogiacutea respecto a otros supuestos (art 42 CC)

Por todo lo expuesto debe concluirse que laquolas personas al servicio del hogar familiar disfrutan de una tutela de derechos fundamentales muy inferior a la que se preveacute en la relacioacuten laboral comuacutenraquo 72

69 Debe tenerse en cuenta ademaacutes que la readmisioacuten podriacutea resultar especialmente gravosa para el trabajador que ndashen el caso de los trabajadores internosndash podriacutea incluso verse obligado a convivir con el empleador que ha vulnerado sus derechos fundamentales Rodriacuteguez Cardo Ivaacuten Antonio laquoLa relacioacuten laboral especial de los empleados de hogarraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 49-78 2015

70 Este es el criterio adoptado entre otras por las SSTSJ Madrid 2372019 de 6 de marzo rec 8222018 7672018 de 20 de noviembre rec 1702018 y 5982016 de 26 de septiembre rec 3522016 STSJ de AndaluciacuteaSevilla 20122018 de 21 de junio rec 14702017 STSJ de Paiacutes Vasco 12332018 de 12 de junio rec 10282018 o la STSJ de Asturias 22322018 de 27 de septiembre rec 16792018

71 STSJ Paiacutes Vasco 12332018 de 12 de junio rec 10282018 o STSJ Asturias 22322018 de 27 de septiembre rec 16792018 En estos supuestos los salarios de tramitacioacuten se devengaraacuten hasta la fecha de la sentencia En este sentido Rodriacuteguez Copeacute Mariacutea Luisa laquoLimitaciones del derecho al desisti-mientohellipraquo (Bibl cit) Cuando dicha declaracioacuten de nulidad no se produzca en la sentencia de instancia los salarios de tramitacioacuten se devengaraacuten hasta la fecha de la sentencia que realice tal declaracioacuten (STS 772020 de 29 de enero RCUD 24012017) En este sentido veacutease Preciado Domegravenech Carlos Hugo laquoExtincioacuten del contrato de trabajo de empleada de hogar embarazada por desistimiento empresarial Nulidad STS-SOC nuacutem 772020 de 29 de eneroraquo Revista de Jurisprudencia Laboral nuacutem 4 2020

72 Rodriacuteguez Copeacute Mariacutea Luisa laquoLimitaciones del derecho al desistimientohellipraquo (Bibl cit) p 222

242 Alta direccioacuten

El RD 13821985 de 1 de agosto por el que se regula la relacioacuten laboral de caraacutecter especial del personal de alta direccioacuten considera alto directivo a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad de la em-presa 73 siendo estos relativos a los objetivos generales de la misma En la rea-lizacioacuten de su trabajo ostentaraacuten autonomiacutea y plena responsabilidad que se ve-raacuten limitadas exclusivamente por los criterios e instrucciones directas emanadas por la persona u oacuterganos que ostenten la titularidad de la empresa (art 12) 74

En el caso de los altos directivos se ha considerado que la nota funda-mental de esta relacioacuten especial es el laquocaraacutecter marcadamente fiduciario basa-do en la reciacuteproca confianza entre las partesraquo 75 Por este mismo motivo se ha previsto igualmente la posibilidad del desistimiento sin obligacioacuten empresa-rial de explicitar sus razones y sin necesidad de atender a ninguna justificacioacuten causal aunque siacute existen determinados requisitos formales (forma escrita o preaviso 76) Por lo tanto se ha entendido que la peacuterdida de confianza es sufi-ciente para amparar por siacute misma la justa extincioacuten de la relacioacuten laboral 77

En el marco de esta relacioacuten especial se preveacute que el empresario y el alto directivo deberaacuten acordar las consecuencias de la nulidad o improcedencia del

73 Pudiendo tener el empresario podraacute tener caraacutecter puacuteblico o privado Al respecto veacutease Saacutenchez-Uraacuten Azantildea Yolanda laquoAlta direccioacuten laboral en el sector puacuteblico La nueva relacioacuten laboral especial ldquocon peculiaridadesrdquo de alta direccioacuten en el empleo puacuteblico tras el RD-Ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral RD 4512012 de 5 de marzo por el que se regula el reacutegimen retributivo de los maacuteximos responsables y directivos en el sector puacuteblico empresarial y otras entidades (BOE de 6 de marzo) y Orden HAP5832012 de 20 de marzo por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de marzo por el que se acuerda el Plan de Reestructuracioacuten y Racionaliza-cioacuten del sector puacuteblico empresarial y del sector fundacional estatalraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 155 2012

74 Veacutease sobre este particular Sala Franco Tomaacutes La relacioacuten laboral de los altos cargos direc-tivos de las empresas Vizcaya Ediciones Deusto 1990 En cuanto a las particularidades en el aacutembito del sector puacuteblico veacutease Saacutenchez-Uraacuten Azantildea Yolanda laquoEstatuto juriacutedico del alto directivo laboral Nue-vas perspectivas en el aacutembito privado y en el aacutembito puacuteblicoraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguri-dad Social nuacutem 118 paacutegs15-48 2015

75 Riera Vayreda Carlos El despido nulohellip (Bibl cit) p 469 El fundamento de dicha confianza se encuentra en el ejercicio por el trabajador de funciones de laquorectoriacutea superior fundamentales para el logro de los objetivos empresariales y de las que depende en buena medida el eacutexito o el fracaso del pro-yecto empresarialraquo como sentildeala De Val Tena Aacutengel Luis Alcaacutezar Ortiz Sara y Ortiz de Soloacuter-zano Aurusa Camino laquoLa relacioacuten laboral especial del personal de alta direccioacutenraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades Cizur Menor Aranzadi 2011 p 85 Al respecto veacutease tambieacuten Iglesias Cabero Manuel Relacioacuten laboral de caraacutecter especial del personal de alta direccioacuten Real Decreto 13821985 de 1 de agosto Madrid Civitas 1991

76 Martiacutenez Yaacutentildeez Nora Mariacutea laquoDerecho individualraquo Revista Galega de Dereito Social - 2a Etapa (RGDS) 4 pp 133-152 2017

despido pudiendo optar entre la readmisioacuten o el abono de indemnizacioacuten pre-valeciendo en caso de desacuerdo la indemnizacioacuten (art 113) Ademaacutes para los casos de despido improcedente se establece que la cuantiacutea de la indemni-zacioacuten seraacute la pactada en el contrato o en su defecto de veinte diacuteas de salario por antildeo de servicio con un maacuteximo de doce mensualidades (art 112)

No obstante se ha considerado que en el supuesto de declaracioacuten de nu-lidad derivada de una vulneracioacuten de derechos fundamentales la uacutenica conse-cuencia deberaacute ser la readmisioacuten con abono de salarios de tramitacioacuten 78

Existe una interesante diferencia respecto de la relacioacuten laboral especial del servicio del hogar familiar y es que en el presente supuesto no estaacute en juego el derecho fundamental a la intimidad sino tan solo otros derechos que pese a ser constitucionales no ostentan el mayor rango dentro de la Carta Magna (como la libertad de empresa) Lo anterior justifica una resolucioacuten di-ferente en cuanto a las consecuencias del despido nulo

243 Deportistas profesionales

En la regulacioacuten de la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales tampoco se preveacuten expresamente las consecuencias de la declaracioacuten de la nulidad del despido 79 No obstante el Real Decreto 10061985 de 26 de junio por el que se regula la relacioacuten laboral especial de los deportistas profesiona-les realiza una remisioacuten supletoria al ET (art 21) 80

En el caso de la relacioacuten laboral especial de deportistas profesionales el problema surge en tanto que se trata de una relacioacuten de naturaleza temporal 81 el paacuterrafo primero del art 6 del RD 10061985 establece que laquola relacioacuten labo-

78 STS de 18 de junio de 2012 RCUD 2604201179 Gonzaacutelez del Riacuteo Joseacute Mariacutea laquoDeportistas profesionales un breve anaacutelisis a tres deacutecadas del

RD 10061985raquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 99-126 201580 Garciacutea Murcia Joaquiacuten laquoEl deporte como trabajo la relacioacuten laboral especial de los deportis-

tas profesionalesraquo Aranzadi Social vol 3 nuacutem 1 (abril) pp 103-117 2010 En especial sobre la rele-vancia del RD que regula la relacioacuten laboral especial veacutease Sagardoy Bengoechea Juan Antonio Alonso Olea Manuel y Guerrero Ostolaza Joseacute Mariacutea El contrato de trabajo del deportista profe-sional Madrid Civitas 1991

81 Esta cuestioacuten es analizada con especial profundidad en Cardenal Carro Miguel Deporte y Derecho las relaciones laborales en el deporte profesional Murcia Ediciones de la Universidad de Murcia 1996 Un interesante estudio sobre las peculiaridades que ello acarrea se realiza en Viqueira Peacuterez Carmen y Basterra Hernaacutendez Miguel laquoNo hay deportistas de eacutelitehellipraquo (Bibl cit) Veacutease tambieacuten Rubio Saacutenchez Francisco Garciacutea Silvero Emilio Andreacutes Gonzaacutelez del Riacuteo Joseacute Mariacutea y Schneider Carlos laquoLa relacioacuten laboral especial de los deportistas profesionalesraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 227-278 Cizur Menor Aranzadi 2011

ral especial de los deportistas profesionales seraacute siempre de duracioacuten determi-nadaraquo Esto impide su reanudacioacuten tras la extincioacuten por el transcurso del tiem-po por lo que en alguacuten caso se ha propuesto que la declaracioacuten de nulidad en el supuesto de un contrato temporal que haya finalizado deba traducirse en estos casos en el reconocimiento de una indemnizacioacuten 82

De este modo la STS de 13 de febrero de 1990 determinoacute que la conse-cuencia de la nulidad seraacute la readmisioacuten y el abono de salarios de tramitacioacuten que se devengaraacuten hasta la fecha prevista de vencimiento del contrato tempo-ral 83 No obstante y dado el caraacutecter estrictamente temporal de esta relacioacuten laboral especial con frecuencia la readmisioacuten del trabajador seraacute menos ven-tajosa que la indemnizacioacuten motivo por el que algunos autores han sugerido la necesidad de reformar el RD para que se incluya expresamente la opcioacuten por la nulidad pero permitieacutendose optar al trabajador 84

244 Artistas en espectaacuteculos puacuteblicos

Las bases de esta relacioacuten laboral especial se establecen en el Real Decre-to 14351985 de 1 de agosto por el que se regula la relacioacuten laboral especial de los artistas en espectaacuteculos puacuteblicos 85 Su art 105 remite al ET lo que permite concluir que la consecuencia de la declaracioacuten de la nulidad del despi-do seraacute la obligacioacuten de readmitir con abono de salarios de tramitacioacuten

Sin embargo debe destacarse el supuesto especiacutefico previsto en el art 104 del citado RD Esta norma hace referencia al incumplimiento del contrato por el empleador (o por el artista) que conlleve la inejecucioacuten total de la presta-cioacuten 86 Se hace referencia a los supuestos laquoen los que ni siquiera hubiera empe-zado a realizarse el trabajo que constituye la prestacioacuten pactadaraquo remitiendo

82 Quintero Lima Mariacutea Gema laquoA vueltas con la naturaleza de la relacioacuten laboralhellipraquo (Bibl cit)83 En este mismo sentido y respecto de las consecuencias de la nulidad en el caso de vulneracioacuten de la

garantiacutea de indemnidad se ha pronunciado la SJS7 de Murcia 2022018 de 24 de mayo Autos 7622017 Veacutease tambieacuten Rodriacuteguez Copeacute Mariacutea Luisa laquoFinalizacioacuten ldquoante tempusrdquo de la relacioacuten laboral del depor-tista profesional y lesioacuten de derecho fundamentalraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 6 pp 213-219 2013

84 Gonzaacutelez del Riacuteo Joseacute Mariacutea laquoLibertad de expresioacuten de deportista profesional y despido dis-ciplinarioraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 209 pp 255-263 2018

85 En cuanto al concepto de artista veacutease Gonzaacutelez Peacuterez Feliciano Estatuto juriacutedico laboral del artista profesional de espectaacuteculos puacuteblicos [tesis doctoral Universidad de Murcia] 1978 Tambieacuten en este particular veacutease Alzaga Ruiz Iciacutear Baviera Puig Inmaculada y Romeral Hernaacutendez Josefa laquoLa relacioacuten laboral especial de los artistas en espectaacuteculos puacuteblicosraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 279-318 Cizur Menor Aranzadi 2011

86 Alzaga Ruiz Iciacutear laquoLa relacioacuten laboral especial de los artistas en espectaacuteculos puacuteblicos balance a los treinta antildeos de su aprobacioacutenraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 127-156 2015

esta norma para ello al CC 87 Dicha remisioacuten sin embargo no puede impedir que se declare la existencia de una vulneracioacuten de derechos fundamentales que ademaacutes deberaacute resolverse en el aacutembito de la jurisdiccioacuten social Las conse-cuencias no obstante no podraacuten ser las de obligar a la empresa a readmitir al trabajador en tanto que en ninguacuten momento existioacute relacioacuten laboral no pudien-do imponerse por el oacutergano judicial la obligacioacuten de constituir la misma En su lugar deberaacute determinarse una indemnizacioacuten que podraacute ser equivalente a las retribuciones dejadas de percibir por la actuacioacuten anticonstitucional

245 Residencia para la formacioacuten de profesionales en Ciencias de la Salud

El art 14 del Real Decreto 11462006 de 6 de octubre por el que se regula la relacioacuten laboral especial de residencia para la formacioacuten de especia-listas en Ciencias de la Salud preveacute que en lo no previsto por dicho reglamen-to seraacute de aplicacioacuten la regulacioacuten ordinaria 88 Por tanto se aplica el reacutegimen general en cuanto a despido nulo y sus consecuencias

Existen al respecto algunas particularidades que merecen ser destaca-das El art 113 del RD establece que en los casos de que se produzca un despido disciplinario y este sea finalmente declarado improcedente seraacute el residente quien ostentaraacute el derecho de opcioacuten entre readmisioacuten o indemniza-cioacuten 89 Para el caso de que optase por la readmisioacuten ademaacutes de las consecuen-cias ordinarias previstas para dicha declaracioacuten (abono de salarios de tramita-cioacuten etc) para determinar su situacioacuten deberaacute atenderse al tiempo que ha permanecido sin prestar servicios (por remisioacuten al art 92 del mismo RD) En definitiva se viene a establecer que si se hubiese estado sin prestar servicios durante maacutes de dos antildeos el residente deberaacute incorporarse en la parte del pro-

87 La aplicacioacuten del CC no impide que estos conflictos sigan siendo competencia de la jurisdiccioacuten social en tanto que las relaciones de las que derivan son de caraacutecter laboral Para estos supuestos se ha considerado apropiada la traslacioacuten de las soluciones tradicionalmente atribuidas a los incumplimientos del precontrato de trabajo En este sentido veacutease Palomino Saurina Pilar laquoPeculiaridades de la rela-cioacuten laboral especial de los artistasraquo Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extrema-dura nuacutem 30 pp 247-268 2013

88 Esta relacioacuten laboral especial es analizada con mayor detenimiento en Pedrajas Moreno Ab-doacuten y Sala Franco Tomaacutes laquoLa nueva relacioacuten laboral especial de residencia para la formacioacuten de es-pecialista en Ciencias de la Salud (RD 11462006 de 6 de octubre BOE de 7 de octubre)raquo Revista Pedia-triacutea de Atencioacuten Primaria vol 8 nuacutem 32 pp 127-138 2006

89 Martiacuten Rodriacuteguez Mariacutea Olaya laquoRelacioacuten laboral especial de residencia con fines de especia-lizacioacuten sanitariaraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 223-266 2015

grama de formacioacuten que acuerde la comisioacuten de docencia de la especialidad aunque ello suponga la repeticioacuten de alguacuten periacuteodo evaluado ya positivamente

La razoacuten de lo anteriormente expuesto se encuentra en el entendimiento de que este contrato cumple esencialmente una funcioacuten formativa de la que se benefician tanto la Administracioacuten sanitaria como el propio trabajador 90 En consecuencia el hecho de que haya permanecido desvinculado de la misma redunda tambieacuten en perjuicio de este uacuteltimo por lo que esta consecuencia no debe entenderse contraria a sus intereses Tampoco el hecho de que pueda de-rivarse la necesidad de repetir alguacuten periacuteodo formativo ya superado lo que se justifica en la evolucioacuten de las ciencias de la salud (art 92 RD)

Por estos mismos motivos consideramos que tales particularidades debe-raacuten extenderse igualmente a las consecuencias del despido nulo

No supone obstaacuteculo alguno el hecho de que se trate de un contrato que deba ser evaluado al teacutermino de cada antildeo de residencia por la correspondiente comisioacuten de docencia circunstancia cuyo conocimiento le corresponde a la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa ya que

hellip ello no es suficiente para excluir la decisioacuten del social respecto a la ex-tincioacuten del contrato de trabajo ya que el orden social extiende su jurisdiccioacuten a las cuestiones prejudiciales no pertenecientes a dicho orden pero que se hallan directamente relacionadas con las atribuidas al mismo aunque la decisioacuten no surta efecto fuera del proceso de que se trate 91

Ello lleva a plantear la posibilidad de que la vulneracioacuten del derecho fun-damental pueda producirse en el seno de las decisiones adoptadas por dicha comisioacuten Si bien no nos consta ninguacuten antecedente judicial al respecto con-sideramos que la consecuencia deberaacute ser la misma ya anteriormente apunta-da En tanto que dicha evaluacioacuten se traduciraacute en consecuencias laborales (par-ticularmente en la extincioacuten del contrato) estaacutes podraacuten ser examinadas en el aacutembito de la jurisdiccioacuten social con los resultados ya descritos

246 Abogados en despachos individuales o colectivos

Esta relacioacuten laboral se regula en el Real Decreto 13312006 de 17 de noviembre por el que se regula la relacioacuten laboral de caraacutecter especial de los

90 Areta Martiacutenez Mariacutea y Mariacuten Moral Isabel laquoLa relacioacuten laboral especial del personal residente en formacioacuten en ciencias de la saludraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 435-525 Cizur Menor Aranzadi 2011

abogados que prestan servicios en despachos de abogados individuales o co-lectivos 92

El art 212 de dicha norma preveacute que la readmisioacuten seraacute obligatoria cuan-do el despido se declare nulo por vulnerar los derechos fundamentales salvo que las partes alcancen un acuerdo al respecto No obstante debe considerarse que el acuerdo al que se hace referencia debe ser posterior a la citada senten-cia no siendo vaacutelida una estipulacioacuten contractual en este sentido que supon-driacutea una renuncia de derechos prohibida por el art 35 ET

Indudablemente la readmisioacuten puede implicar en este supuesto especia-les complicaciones 93 que no impediraacuten que pueda acudirse a cualquiera de las demaacutes viacuteas de extincioacuten del contrato de trabajo (quiebra de normas deontoloacute-gicas etc) 94 siempre que ello se demuestre absolutamente ajeno a la actua-cioacuten ya declarada nula por la previa sentencia

247 Resto de relaciones laborales especiales

Existe una serie de relaciones laborales que cuentan con regulacioacuten espe-ciacutefica la cual no obstante no contiene referencias concretas a las consecuen-cias de la nulidad del despido y en lugar de ello remite a legislacioacuten ordinaria Las agrupamos en este epiacutegrafe

a) Representantes de comercio

En el Real Decreto 14381985 de 1 de agosto se regula la relacioacuten labo-ral de caraacutecter especial de las personas que intervengan en operaciones mer-

92 Buendiacutea Jimeacutenez Joseacute Antonio Garciacutea Rodriacuteguez Bernardo y Olarte Encabo Sofiacutea laquoLa relacioacuten laboral especial de los abogados en despachos de abogados (individuales colectivos y multipro-fesionales)raquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 527-586 Cizur Menor Aranzadi 2011 Veacutease tambieacuten Palomino Saurina Pilar laquoLa relacioacuten laboral especial de abogadosraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 2 pp 17-32 2012

93 Al respecto se ha sostenido que laquoobligar a readmitir un abogado sobre el que se ha perdido la confianza parece a todas luces contrario a las peculiaridades sobre las que se asienta esta relacioacuten laboral especial basada precisamente en la confianzaraquo Garciacutea Pintildeeiro Nuria laquoLa relacioacuten laboral de caraacutecter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogadosraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 2015 p 343

94 Respecto de la modalidad de desistimiento previsto en el art 23 del RD 13312006 en relacioacuten con el principio de confianza propio de este tipo de relaciones veacutease Palomar Olmeda Alberto laquoLa doctrina del Tribunal Supremo sobre la relacioacuten especial de los abogados (STS Contencioso Seccioacuten 4ordf de 16 de diciembre de 2008 [RJ 2008 5991])raquo Repertorio de jurisprudencia Aranzadi nuacutem 7 pp 11-19 2009

cantiles por cuenta de uno o maacutes empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas 95 Su art 101 remite a la regulacioacuten laboral ordinaria 96 por lo que procederaacute la declaracioacuten de nulidad del despido con obligacioacuten de readmitir al trabajador y abonarle los correspondientes salarios de tramitacioacuten

b) Trabajadores con discapacidad que presten servicios en centros especiales de empleo

El Real Decreto 13681985 de 17 de julio por el que se regula la relacioacuten laboral de caraacutecter especial de los minusvaacutelidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo remite en su art 16 a las normas del ET en materia de extincioacuten de la relacioacuten laboral con excepcioacuten de los supuestos de despido objetivo 97 Por lo tanto resulta de plena aplicacioacuten la regulacioacuten prevista para el despido nulo y sus consecuencias en la regulacioacuten ordinaria

c) Penados en instituciones penitenciarias

El Real Decreto 7822001 de 6 de julio regula la relacioacuten laboral de caraacutecter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la proteccioacuten de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad 98 Esta norma tampoco contempla la

95 Salido Banuacutes Joseacute Luis y Gelpiacute Jorba Joseacute Ignacio laquoRepresentantes de comercio laborales reacutegimen juriacutedico y su diferenciacioacuten con otras figuras afinesraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) An-tonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 319-347 Cizur Menor Aranzadi 2011

96 Caacutemara Botiacutea Alberto laquoEl contrato de trabajo para la realizacioacuten de actividades mercantilesraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 157-188 2015

97 Bravo Santamariacutea Susana y Cano Galaacuten Yolanda laquoLa relacioacuten laboral especial de perso-nas con discapacidad en centros especiales de empleo anaacutelisis del RD 13681985 de 17 de julioraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 349-383 Cizur Menor Aranzadi 2011 Respecto de los antecedentes normativos veacutease tambieacuten Castro Arguumlelles Mariacutea Antonia laquoLa relacioacuten laboral de caraacutecter especial de los trabajadores con discapacidad que prestan sus servicios en los centros especiales de empleoraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 189-222 2015

98 Doctrinalmente ha sido criticada la inclusioacuten de esta relacioacuten laboral especial en tanto que se considera que laquola finalidad del trabajo del penado no es la de obtener una remuneracioacuten sino la de ldquopre-parar a los internos para las condiciones normales del trabajo librerdquoraquo Montoya Melgar Alfredo Dere-cho del Trabajohellip (Bibl cit) p 547 Al respecto de esta relacioacuten laboral especial veacutease tambieacuten Fernaacuten-dez Orrico Francisco Javier Megino Fernaacutendez Diego y Gil Plana Juan laquoRelacioacuten laboral especial de los penados desarrollada en instituciones penitenciariasraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y

nulidad del despido ni sus consecuencias lo que ha llevado a la doctrina a denunciar la insuficiencia de dicha regulacioacuten que puede llegar incluso a difi-cultar la garantiacutea de los derechos fundamentales de los internos 99 Sin embar-go ante la ausencia de regulacioacuten expresa debe apreciarse igualmente la obli-gacioacuten de readmitir y abonar salarios de tramitacioacuten 100

d) Trabajo de los menores en reacutegimen de privacioacuten de libertad

Esta relacioacuten laboral especial se regula en el Real Decreto 17742004 de 30 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores 101 Su art 534 remite a la normativa que regula la relacioacuten laboral penitenciaria con particularidades que no afectan a los efectos del despido nulo

e) Profesores de religioacuten

Aunque no se encuentra entre las enumeradas en el ET ha sido conside-rada una relacioacuten laboral objetivamente especial por la STS de 5 de junio de 2000 RCUD 38091999 Su regulacioacuten se encuentra en la Disposicioacuten Adi-cional Tercera de la Ley 22006 y el Real Decreto 6962007 de 1 de junio por el que se regula la relacioacuten laboral de los profesores de religioacuten En estos ca-sos no concurren especiales particularidades maacutes allaacute de la exigencia del re-quisito de idoneidad para poder prestar sus servicios 102

Singularmente esta relacioacuten laboral ha recibido una amplia atencioacuten en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad 103 al haber sido empleada en algunas

contratos con particularidades pp 171-226 Cizur Menor Aranzadi 2011 Sobre sus particularidades destacamos tambieacuten Palomino Saurina Pilar laquoLa relacioacuten laboral especial de penados en instituciones penitenciarias cuestiones crucialesraquo Aranzadi Social nuacutem 5 pp 587-602 2006

99 Riera Vayreda Carlos El despido nulohellip (Bibl cit)100 Cfr Hierro Hierro Francisco Javier laquoLa extincioacuten de la relacioacuten laboral especial de los pena-

dos motivacioacuten STSJ Asturias de 8 mayo 2015 (JUR 2015 137686)raquo Nueva Revista Espantildeola de Dere-cho del Trabajo nuacutem 191 pp 247-254 2016

101 Baviera Puig Inmaculada laquoLa relacioacuten laboral especial de los penados en centros penitencia-rios y de los menores internadosraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 79-98 2015

102 Maldonado Montoya Juan Pablo y Fernaacutendez Collados Mariacutea Beleacuten laquoProfesores puacutebli-cos de religioacutenraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 651-702 Cizur Menor Aranzadi 2011

103 STS de 14 de enero de 2009 RCUD 9962008 entre otras muchas

ocasiones la declaracioacuten eclesiaacutestica de idoneidad como mecanismo para re-presaliar La citada sentencia fija su doctrina al respecto indicando que

laquo1) la libertad de las confesiones de establecer contenidos de las ense-ntildeanzas religiosas y criterios de cualificacioacuten de los profesores no es absoluta sino que debe respetar tanto ldquolas exigencias inexcusables de indemnidad del orden constitucionalrdquo como las ldquoprevisiones legalesrdquo sobre el proceso de selec-cioacuten 2) por tanto ldquono cabe aceptar que los efectos civiles de una decisioacuten ecle-siaacutestica puedan resultar inmunes a la tutela jurisdiccional de los oacuterganos del Estadordquo 3) para comprobar la legalidad y la constitucionalidad de los referidos actos de las autoridades eclesiaacutesticas estas en caso de no renovacioacuten de una habilitacioacuten otorgada anteriormente deben motivar que la decisioacuten estaacute basada en razones ldquode iacutendole religiosa o moralrdquo 4) una vez verificada la ldquomotivacioacuten estrictamente religiosardquo la causa invocada de inhabilitacioacuten ha de ser ademaacutes compatible con los ldquoderechos fundamentales de los trabajadores en su relacioacuten de trabajordquo y 5) el control de legalidad y de constitucionalidad de la contrata-cioacuten de estos ldquotrabajadores de la Administracioacuten puacuteblica educativardquo se atribuye a los oacuterganos del orden social de la jurisdiccioacuten y en viacutea de amparo al Tribunal Constitucionalraquo

En definitiva como se ha visto se viene a establecer que el mecanismo de la idoneidad aunque aprioriacutesticamente liacutecito no puede ser empleado con un propoacutesito lesivo de derechos fundamentales 104 reiterando la doctrina ya sentildealada en cuanto a las potestades discrecionales de los empresarios No obs-tante establecido lo anterior no se desprenden especiales particularidades en cuanto a las consecuencias de la declaracioacuten del despido

25 Efectos de la nulidad en supuestos fronterizos socios cooperativistas y TRADEs

En el caso de los socios cooperativistas la competencia para resolver los conflictos derivados de la prestacioacuten de servicios le corresponde a la jurisdic-cioacuten social (art 871 LCoop y art 2c LRJS) No obstante lo anterior no debe perderse de vista que la relacioacuten entre los socios y la cooperativa no es laboral sino societaria tal y como establece expresamente el segundo paacuterrafo del art 801 LCoop Ademaacutes los emolumentos que percibe el socio trabajador no tienen la condicioacuten de salario trataacutendose de percepciones a cuenta de los ex-cedentes de la cooperativa (art 804 LCoop)

104 Maldonado Montoya Juan Pablo laquoProfesores de religioacuten en centros puacuteblicos de ensentildeanzaraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 393-418 2015

En virtud de lo expuesto se ha considerado que cuando el cese de los trabajadores cooperativistas sea calificado como improcedente no tendraacuten de-recho a percibir salarios de tramitacioacuten ya que nunca percibieron salario en sentido estricto 105

Pese a que no existe ninguacuten pronunciamiento en unificacioacuten de doctrina que resuelva las consecuencias que deben desprenderse de la declaracioacuten de nulidad del despido por vulnerar derechos fundamentales los tribunales vie-nen asumiendo de forma praacutecticamente unaacutenime que en este caso tampoco habraacute derecho a salarios de tramitacioacuten En su lugar se viene sosteniendo que procederaacute la readmisioacuten y existiraacute derecho a percibir los anticipos laborales correspondientes al periacuteodo transcurrido desde la fecha del despido hasta la de la readmisioacuten como si no hubiera sido despedido 106 Esta opcioacuten es la que nos parece maacutes razonable y respetuosa con el caraacutecter tuitivo que debe tener un pronunciamiento que declare la nulidad derivada de la lesioacuten de un derecho fundamental que debe perseguir la reparacioacuten in natura de todos los perjui-cios sufridos No pareceriacutea aceptable una solucioacuten que permitiera la persisten-cia de la situacioacuten dantildeosa para el trabajador Igualmente dicha declaracioacuten debe resultar compatible con la declaracioacuten del derecho a una indemnizacioacuten adicional derivada de la lesioacuten del derecho fundamental

Respecto de los TRADE tambieacuten deben analizarse las consecuencias de-rivadas de la lesioacuten del derecho fundamental En concreto a priori no resultan especialmente conflictivas la tutela declarativa la anulatoria o la interdictal La tutela repositoria y la resarcitoria en cambio siacute presentan matices que me-recen ser tenidos en cuenta

Comenzando por la tutela repositoria puede observarse que la LETA no preveacute expresamente las consecuencias que deban desprenderse de la declara-cioacuten judicial de la existencia de una lesioacuten de derechos fundamentales en el aacutembito de la extincioacuten del contrato por parte del cliente Para resolver esta cuestioacuten se ha considerado que la consecuencia no debe ser la readmisioacuten forzosa salvo que esteacute pactada en el contrato 107

No obstante dicha conclusioacuten merece ser discutida El art 63 LETA estipula que si se aprecia la lesioacuten del derecho fundamental deberaacute declararse laquola nulidad radical y el cese inmediato de la conducta y cuando proceda la reposicioacuten de la situacioacuten al momento anterior a producirse asiacute como la repa-

105 STS de 13 de julio de 2009 RCUD 35542008106 En este sentido se ha pronunciado entre otras la STSJ Cataluntildea 24862013 de 8 de abril rec

1152013 la STSJ Madrid 9012013 de 15 de noviembre rec 16122013 y la STSJ Paiacutes Vasco 952017 de 17 de enero rec 23892016

107 Guerrero Vizuete Esther La regulacioacuten juriacutedica del trabajo autoacutenomo hellip (Bibl cit)

racioacuten de las consecuencias derivadas del actoraquo Se positivizan de esta manera no solamente las tutelas declarativa anulatoria e interdictal sino tambieacuten la repositoria ahora bien la reposicioacuten al momento previo a la lesioacuten del derecho fundamental difiacutecilmente puede llevarse a cabo si se excluye la posibilidad de reconstituir el viacutenculo entre el cliente y el TRADE Asiacute parece que esta es la consecuencia maacutes coherente con el espiacuteritu de la norma Ademaacutes no concu-rren circunstancias que permitan excluir dicha posibilidad ni hay valores en juego con el peso de los derechos fundamentales que permitan concluir que el restablecimiento del viacutenculo contractual no debe llevarse a cabo

Finalmente debe analizarse la tutela resarcitoria El art 152 LETA esti-pula que laquocuando la resolucioacuten contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra quien re-suelva el contrato tendraacute derecho a percibir la correspondiente indemnizacioacuten por los dantildeos y perjuicios ocasionadosraquo Por su parte el art 153 LETA antildeade que ese derecho tendraacute lugar cuando el cliente resuelva el contrato sin causa justificada

En cuanto a la cuantiacutea de dicha indemnizacioacuten el art 154 LETA preveacute que habraacute que atenderse a la pactada en el contrato o acuerdo de intereacutes profe-sional de aplicacioacuten Para los supuestos en que dicha cuantiacutea no se hubiese pactado podraacute calcularse teniendo en cuenta el tiempo restante previsto de duracioacuten del contrato la gravedad del incumplimiento del cliente las inversio-nes y gastos que haya anticipado el TRADE y que se encuentren vinculados a la ejecucioacuten de la actividad profesional contratada o el preaviso otorgado En consecuencia cuando el cliente resuelva de forma unilateral e injustificada el contrato el TRADE tendraacute derecho a reclamar una indemnizacioacuten calculada seguacuten dichos paraacutemetros

Sin embargo en aquellos casos en que ademaacutes se lesionen derechos fundamentales el TRADE podraacute reclamar una indemnizacioacuten adicional deri-vada de dicha lesioacuten Debe recordarse que se ha considerado contraria al prin-cipio de igualdad una normativa que fijase un tope maacuteximo indemnizatorio preestablecido en los supuestos en que concurra la lesioacuten de un derecho fun-damental 108 Esta doctrina se encuentra recogida en el art 1833 LRJS que permite compatibilizar dicha indemnizacioacuten con la prevista legalmente para los supuestos de extincioacuten contractual Esta norma seraacute de aplicacioacuten a las acciones formuladas por los TRADE frente a los actos atentatorios de dere-chos fundamentales cometidos por el cliente (art 1023 LRJS)

108 STJCE de 2 de agosto de 1993 asunto C-27191 caso M H Marshall

Pese al escaso nuacutemero de pronunciamientos en esta materia van apa-reciendo algunos que merecen ser destacados Es el caso de la STSJ Paiacutes Vasco 3432018 de 14 de febrero que resuelve la reclamacioacuten formulada por un TRADE que solicita la extincioacuten del contrato tras considerar lesionada su garantiacutea de indemnidad a raiacutez de una modificacioacuten de su sistema retributivo por parte del cliente La resolucioacuten declara la extincioacuten indemnizada del con-trato y ademaacutes fija una indemnizacioacuten adicional vinculada a la lesioacuten de la garantiacutea de indemnidad

CAPIacuteTULO VII

CONSIDERACIONES FINALES

Como hemos tenido oportunidad de analizar en el presente trabajo existe un amplio consenso en cuanto a que la actuacioacuten del trabajador que formula una reclamacioacuten contra su empresa debe estar protegida Es a la hora de posi-tivizar ese derecho y de establecer los mecanismos de garantiacuteas que aseguraraacuten su proteccioacuten cuando surgen problemas Lamentablemente la actuacioacuten del legislador espantildeol en la materia ha sido bastante deficiente y el protagonismo ha sido cedido a la jurisprudencia constitucional que ha asumido el papel de disentildear la institucioacuten juriacutedica destinada a proscribir este tipo de actuaciones la garantiacutea de indemnidad

La aparicioacuten de la garantiacutea de indemnidad no se produce de forma abrup-ta Con anterioridad a su proclamacioacuten el Tribunal Supremo ya habiacutea aborda-do la posibilidad de que una empresa adoptase una represalia por el ejercicio de acciones judiciales conectando dicha actuacioacuten con el derecho a la tutela judicial efectiva Por su parte el Tribunal Constitucional habiacutea discurrido acer-ca de la imposibilidad de sufrir perjuicios desproporcionados derivados del ejercicio del derecho de acudir a la jurisdiccioacuten

Las reflexiones que veniacutean producieacutendose en el aacutembito de la jurispruden-cia ordinaria y constitucional culminan con el dictado de las SSTC 7 y 141993 donde se enuncia por primera vez la garantiacutea de indemnidad Esta se construye a partir del derecho a la tutela judicial efectiva y sobre el concepto de eficacia horizontal de los derechos fundamentales La elaboracioacuten de esta figura no supone sin embargo un mero proceso de acumulacioacuten de conceptos en tanto que entre ellos se potencian mutuamente siendo esto precisamente lo que jus-tifica la aparicioacuten de la institucioacuten a la que dedicamos nuestro trabajo

Todos los derechos fundamentales requieren para su vigencia y correcto funcionamiento una especie de inmunidad adjetiva e inherente a ellos que proteja a quienes los ejerciten de la posibilidad de sufrir dantildeos por ese motivo Sin embargo el derecho a la tutela judicial efectiva se habiacutea construido hasta aquella fecha sobre la consideracioacuten de su caraacutecter estrictamente prestacional y ejercitable exclusivamente ante los tribunales y no frente a particulares Su concordancia con el concepto de eficacia horizontal de derechos fundamenta-les alumbra una nueva posibilidad consistente en que el derecho pueda resul-tar lesionado por actuaciones ajenas al proceso dirigidas a perjudicar a quien trata de acudir a eacuteste

Aunque la garantiacutea de indemnidad aprioriacutesticamente se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva lo trasciende y adquiere entidad propia No se veraacute ya vulnerada exclusivamente por la Administracioacuten de Justicia ndashla uacutenica opcioacuten que inicialmente se habiacutea considerado posiblendash sino que podraacute resultar lesionada tambieacuten por actuaciones extraprocesales dimanantes del empleador Se consagra asiacute una versioacuten sustantiva del citado derecho funda-mental respecto del que ademaacutes iraacute progresivamente ganando autonomiacutea Esta evolucioacuten no se ha limitado a la mera introduccioacuten de matices en la doctrina originaria sino que en algunos casos ha conllevado una profunda reconsidera-cioacuten de los cimientos de esta institucioacuten alcanzando incluso a supuestos que inicialmente no se habiacutean contemplado como dignos de proteccioacuten

No es casual que esta figura se haya alumbrado en el aacutembito de las rela-ciones de trabajo Su surgimiento parte de la suma de dos caracteriacutesticas defi-nitorias concurrentes en el contrato de trabajo De un lado la horizontalidad existente entre trabajador y empresario en tanto que ambos ostentan la condi-cioacuten de sujetos de Derecho Privado ndashsin perjuicio de la ulterior extensioacuten de esta institucioacuten a los empleadores puacuteblicosndash que se relacionan a un mismo nivel (frente a las relaciones de los ciudadanos con el Estado en las que existe una desigualdad de partida) De otro lado la verticalidad en tanto que en dicha relacioacuten aparecen las notas de subordinacioacuten y dependencia ostentando una parte respecto de la otra no solo potestades organizativas sino tambieacuten disci-plinarias que establecen una dispar posicioacuten entre ambas Es en este tipo de relaciones que graacuteficamente denominamos laquodiagonalesraquo en las que de forma propicia se desarrolla la garantiacutea de indemnidad

La jurisprudencia constitucional ha elaborado todo un corpus doctrinal en torno a la denominada garantiacutea de indemnidad sustentado en su condicioacuten de vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva Esta opcioacuten ha asegurado que reciba la mayor proteccioacuten por su relacioacuten con el citado derecho funda-mental Sin embargo ha abierto simultaacuteneamente numerosos interrogantes al

CAPIacuteTULO VII CONSIDERACIONES FINALES

vincular la proteccioacuten a los supuestos en que la conducta se encuentre directa-mente conectada con el derecho de acceso al proceso Esto conlleva la necesi-dad de determinar los liacutemites de la garantiacutea de indemnidad tanto objetivos como subjetivos

La vinculacioacuten de la garantiacutea de indemnidad al derecho a la tutela judicial efectiva era solo una de las opciones posibles pues en otros contextos norma-tivos se ha conectado con los derechos a la igualdad de trato y a no ser discri-minado Precisamente la primera opcioacuten predominante en el aacutembito de la Unioacuten Europea ha sido la que ha inspirado a nuestro legislador a la hora de regular esta institucioacuten (en el art 17 ET) Sin embargo ello tambieacuten ha provo-cado no pocos problemas en tanto que solo se ha previsto expresamente la proteccioacuten para los supuestos en que la reclamacioacuten se conecte con el mencio-nado derecho A sensu contrario parecen quedar legislativamente desprotegi-das las reclamaciones que se formulen en relacioacuten con otros derechos o valo-res incluso constitucionales

La jurisprudencia constitucional ha optado decididamente por ir maacutes allaacute de esa posibilidad Esto plantea nuevos problemas especialmente a la vista del absoluto silencio del legislador que ha obviado la posibilidad de modificar la regulacioacuten que conecta la prohibicioacuten de represalias solo con las reclamacio-nes que exijan el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discri-minacioacuten De hecho la postura del legislador genera una considerable incerti-dumbre en torno a sus motivos iquestdebe interpretarse dicho silencio como mera tolerancia de la doctrina constitucional o en cambio como resistencia a la misma Desde nuestro punto de vista la respuesta es clara Igual que en otros tantos supuestos 1 el legislador ante la constante evolucioacuten de la institucioacuten y el temor a dar un paso en falso no ha tenido la suficiente valentiacutea como para afrontar tan arriesgada empresa

Uno de los asuntos maacutes peliagudos que hay que abordar en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad son sus liacutemites No se trata de una cuestioacuten sencilla en tanto que la garantiacutea de indemnidad tiene un caraacutecter inherentemente dinaacutemico provocado y justificado por la necesidad de confrontar la enorme creatividad empresarial y su propoacutesito de encontrar espacios de impunidad a traveacutes de los que articular sus represalias Por lo expuesto no cabraacute maacutes que realizar una interpretacioacuten expansiva de sus contornos (caracteriacutestica por otra parte de los derechos fundamentales) al objeto de evitar que su objetivo quede malogrado

1 La interpretacioacuten de la actuacioacuten del legislador a la que hacemos referencia no es especialmente novedosa pues es la postura que ha adoptado por ejemplo en cuanto a la posibilidad de regular el derecho de huelga

Como consecuencia de lo expuesto no resulta sencillo establecer o prefi-jar dichos liacutemites pues ello podriacutea incluso considerarse contradictorio con la propia naturaleza de la institucioacuten No obstante es una labor necesaria si que-remos dotar de una identidad concreta y precisa a esta figura ademaacutes de que es tarea obligada para la doctrina cientiacutefica 2

El primero de esos liacutemites afecta al aacutembito subjetivo es decir a quien formula la reclamacioacuten que desencadena represalias La proteccioacuten no se limi-ta al trabajador que reclama sus derechos sino que tambieacuten abarca los supues-tos en que estos son reclamados para un tercero o cuando el trabajador es be-neficiario de la reclamacioacuten interpuesta por otro sujeto (individual o colectivo) incluso aunque se ejercite sin su conocimiento o contra su voluntad A tal ob-jeto una construccioacuten idoacutenea es la vulneracioacuten del derecho por asociacioacuten (o por vinculacioacuten) que permitiraacute extender la proteccioacuten a sujetos distintos del reclamante siempre que pueda justificarse adecuadamente la conexioacuten nece-saria Consideramos que esta doctrina inicialmente conectada a la tutela anti-discriminatoria es perfectamente extrapolable al aacutembito de la garantiacutea de in-demnidad que tambieacuten puede ser vinculada de forma refleja por asociacioacuten

Por otra parte hay que trascender el concepto de trabajador cuando se trata de delimitar la vigencia de la garantiacutea de indemnidad El aacutembito subjetivo de esta figura debe ser interpretado de forma amplia y extenderse no solo a las relaciones funcionariales ndashcuestioacuten ya maacutes que resuelta por la jurisprudencia constitucionalndash sino tambieacuten a todas aquellas otras relaciones de prestacioacuten de servicios no estrictamente laborales respecto de las que concurra la nota de diagonalidad a la que hemos hecho referencia anteriormente 3

La misma conclusioacuten alcanzamos con respecto a la figura represiva es-pecialmente teniendo en cuenta que el empleador es el responsable uacuteltimo de las vulneraciones de derechos fundamentales que pueda sufrir el trabajador en el aacutembito de la prestacioacuten de servicios y como consecuencia de esta El empre-sario tiene (y no solo en el aacutembito de los derechos fundamentales) la obliga-cioacuten de supervisar que el trabajador no sufra perjuicios derivados de su rela-cioacuten de trabajo y prevenir que ello ocurra Por tanto no se le podraacute eximir de responsabilidad cuando la represalia no parta de eacutel sino de sujetos que se le

2 Naturalmente la jurisprudencia (tanto la constitucional como la ordinaria) no estaacute obligada a asu-mir a tales empentildeos en tanto que puede limitarse a dar respuesta a las cuestiones concretas que se le planteen al respecto No tiene por queacute encargarse de realizar un disentildeo global de esta figura aparte de que es una tarea que no le corresponde Sin embargo esto genera unos inconvenientes obvios ya que obliga a trabajar con una institucioacuten que permanece abierta e indefinida (a excepcioacuten de revisiones puntuales y parciales caracteriacutesticas de la propia labor jurisdiccional)

3 Motivo por el que apostamos decididamente por la extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad a los TRADE

vinculan o respecto de los que ostenta un deber de vigilancia (accionistas ma-yoritarios otros trabajadores clientes etc) Tampoco estaraacute libre de responsa-bilidad cuando la represalia se desencadena a traveacutes de supuestos mecanismos automatizados de toma de decisiones integrados en uacuteltima instancia en su aacutembito organizativo

Especial atencioacuten merecen las relaciones que se establecen en el marco de la descentralizacioacuten productiva en cuyo caso pueden producirse numerosos conflictos (derivados de la confusioacuten de centros de trabajo de los mecanismos de toma de decisiones etc) En estos supuestos solo una interpretacioacuten am-plia de los distintos elementos (subjetivo y objetivo) de la garantiacutea de indem-nidad podraacute impedir que esta quede vaciacutea de contenido En concreto resulta fundamental la extensioacuten de la tutela a los supuestos en que las represalias tengan su origen en el aacutembito de decisioacuten de sujetos distintos del empresario directo pese a que puedan articularse a traveacutes de este uacuteltimo Igualmente os-tentaraacute una gran relevancia la amplificacioacuten de la tutela a las reclamaciones extrajudiciales ndashya sean informales ya tengan el objetivo de evitar el conflic-tondash especialmente ante la inexistencia de canales directos u oficiales de comu-nicacioacuten entre los trabajadores y el empresario principal

El aacutembito subjetivo no es el uacutenico cuya delimitacioacuten a efectos de la vi-gencia de la garantiacutea de indemnidad resulta compleja Lo mismo ocurre con los elementos objetivos ndashprecursor y desencadenadondash asiacute como con el nexo causal que los conecta En el primero de ellos referido a las actuaciones pro-tegidas es donde puede apreciarse con mayor nitidez el criterio expansivo adoptado por la jurisprudencia constitucional Esta ha realizado una interpre-tacioacuten absolutamente amplia considerando que la proteccioacuten otorgada no ha de hacerse depender del derecho reclamado (incluso aunque no tenga caraacutecter estrictamente laboral como es el caso de los derechos de propiedad intelec-tual que pudieran tener que ejercitarse en el aacutembito de jurisdicciones ajenas a la social) siempre que para ello se acuda a viacuteas que pueden considerarse vin-culadas con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva Y todo ello con independencia del resultado del proceso tanto formal (inadmisioacuten de deman-da sentencia desistimiento conciliacioacuten etc) como material (estimacioacuten o desestimacioacuten de la demanda)

Uno de los puntos clave a efectos de activacioacuten de la garantiacutea de indem-nidad radica en el medio utilizado para articular la reclamacioacuten Cuando esta se formule a traveacutes de mecanismos exoacutegenos a la relacioacuten laboral considera-mos que la cuestioacuten puede resolverse teniendo en cuenta dos factores de tal forma que solo ante su comuacuten ausencia deberaacute descartarse que la actuacioacuten se encuentre protegida por la garantiacutea de indemnidad el primero implica que la

reclamacioacuten haya desembocado en un proceso judicial el segundo exige que el derecho reclamado derive de la relacioacuten de trabajo La conjuncioacuten de ambos criterios da lugar al supuesto prototiacutepico protegido por la garantiacutea de indemni-dad esto es el ejercicio de la accioacuten en el aacutembito laboral No obstante tam-bieacuten se consideraraacute protegido por esta figura el ejercicio de acciones judiciales cuando estas no tengan contenido laboral si desembocan en una reaccioacuten da-ntildeina por el empleador o cuando la actuacioacuten no se ejercite ante los tribunales pero vaya destinada a reivindicar un derecho vinculado con la relacioacuten de tra-bajo 4 Solo en el supuesto en que no concurra ninguno de estos elementos deberaacute descartarse la tutela de la garantiacutea de indemnidad En tal caso la pro-teccioacuten deberaacute otorgarse en el aacutembito de la libertad de expresioacuten y de la liber-tad informativa 5 nos encontrariacuteamos ante la figura del denunciante de irregu-laridades 6

Las conductas protegidas no deben limitarse al ejercicio de acciones sino que deben incluir tambieacuten determinados hitos intraprocesales destacados (pro-posicioacuten de pruebas laquodelicadasraquo sentencia interposicioacuten de recurso solicitud de ejecucioacuten) las actuaciones que impliquen el cumplimiento de determina-dos requisitos previos para el acceso al proceso (especialmente teniendo en cuenta que se ha declarado constitucionalmente liacutecito exigirlos) o las opera-ciones no preceptivas pero convenientes para el ejercicio de la accioacuten (tales como los actos preparatorios o las diligencias preliminares) Tambieacuten se ha considerado que la intervencioacuten en juicio como testigo merece proteccioacuten constitucional si bien se ha debatido acerca de si esta debe enmarcarse en el aacutembito de la tutela judicial efectiva o del derecho a comunicar informacioacuten veraz (resultando maacutes apropiada a nuestro juicio esta uacuteltima opcioacuten)

Fuera de las actuaciones referidas hasta aquiacute es donde los contornos de la garantiacutea de indemnidad se tornan maacutes difusos y donde el debate en cuanto a las actuaciones que merecen proteccioacuten se recrudece El Tribunal Constitucional ha apreciado que la proteccioacuten debe extenderse a las actuaciones (extrajudicia-

4 Seriacutea el caso de las denuncias ante la Inspeccioacuten de Trabajo ante el Defensor del Pueblo etc siempre que estas planteen exigencias vinculadas con el contrato a cuyo efecto tambieacuten deberaacute adoptarse un criterio amplio podraacute ser desde una reclamacioacuten salarial hasta el respeto a la integridad fiacutesica o psico-loacutegica (situacioacuten caracteriacutestica en los supuestos de acoso)

5 La aplicacioacuten de este derecho ndashque descartamos deba centildeirse al aacutembito periodiacutesticondash somete la informacioacuten comunicada al requisito de veracidad y al de intereacutes puacuteblico Este uacuteltimo no podraacute interpre-tarse en sentido restrictivo habida cuenta de su origen netamente jurisdiccional y ajeno al texto constitu-cional

6 Tal y como hemos explicado se hace referencia a denuncias dirigidas a poner en conocimiento de las autoridades competentes incumplimientos en materias absolutamente ajenas al contrato de trabajo como podriacutea ser un fraude fiscal o una infraccioacuten medioambiental Evidentemente tales circunstancias afectaraacuten al trabajador pero lo haraacuten en su condicioacuten de ciudadano

les o amistosas) que aspiran a la evitacioacuten del proceso No obstante para ello se ha exigido que de dichas actuaciones pueda deducirse sin dificultad que se encuentran dirigidas a la finalidad de evitar el pleito Este requisito deberaacute ser interpretado de forma expansiva y no debiendo centildeirse exclusivamente a los supuestos en que expresamente se manifieste dicha circunstancia

La jurisprudencia constitucional parece haber cerrado la puerta a la posi-bilidad de que las meras reivindicaciones informales puedan encontrar protec-cioacuten al amparo de la garantiacutea de indemnidad No obstante existen numerosos pronunciamientos judiciales que no desisten de la exploracioacuten de esta posibi-lidad o cuanto menos de afirmar la necesidad de otorgar proteccioacuten constitu-cional a estas actuaciones ya sea a traveacutes de la garantiacutea de indemnidad ya sea mediante otras posibilidades tales como la libertad de expresioacuten

Llegados a este punto formulamos dos propuestas para avanzar en la si-tuacioacuten actual La primera pasa por establecer la presuncioacuten de conexioacuten con el proceso de la reclamacioacuten de un derecho subjetivo que es seguida de una represalia de manera praacutecticamente inmediata dentro de los maacutergenes tempo-rales que hariacutean razonable el ejercicio de la accioacuten y siendo precisamente la desproporcioacuten de la represalia indicio de que esta se produce en anticipacioacuten al ejercicio de acciones A dicha consideracioacuten llegamos tras poner en cone-xioacuten tres aspectos en primer lugar la comprensioacuten de las actuaciones tenden-tes a la evitacioacuten del proceso como parte integradora de la tutela judicial en segundo lugar la interpretacioacuten de este derecho fundamental de forma integra-dora con el texto de la Recomendacioacuten nuacutem 130 de la OIT que trata de pro-mover el ejercicio de reclamaciones internas en el aacutembito de la empresa como herramienta que permite evitar la hiperjudicializacioacuten de las relaciones labora-les y por uacuteltimo el principio de buena fe

La segunda propuesta radica en el replanteamiento de la naturaleza de la garantiacutea de indemnidad lo que conlleva reconocer su sustantividad y su con-dicioacuten de derecho fundamental autoacutenomo Esta opcioacuten pasa por entender que su conexioacuten no se produce exclusivamente con el derecho a la tutela judicial efectiva sino con los otros derechos de los que esta institucioacuten emana la dig-nidad humana la solucioacuten extrajudicial de los conflictos (como faceta de la tutela judicial efectiva) la libertad de expresioacuten y el control jurisdiccional efectivo derivado tambieacuten del derecho a la tutela judicial efectiva

Debe extenderse la proteccioacuten otorgada por la garantiacutea de indemnidad a las meras actuaciones de salvaguarda del propio estatuto juriacutedico laboral por las que un trabajador se limite a oponerse a la imposicioacuten empresarial de una merma o restriccioacuten de sus derechos laborales Resulta poco razonable que se encuentre maacutes protegido el trabajador que pide lo que no tiene que el que

trata de conservar lo que ya ha conseguido A partir de aquiacute y entendiendo que la preservacioacuten de un derecho equivale a reivindicarlo constituyendo una de las viacuteas para su ejercicio consideramos que procede la extensioacuten de proteccioacuten constitucional a tales actuaciones

Frente al criterio expansivo al que venimos haciendo referencia han sur-gido importantes (y naturales) resistencias que se han articulado en torno a la posibilidad de que la garantiacutea de indemnidad sea utilizada de forma torticera para obtener un blindaje injustificado Para evitar este mal uso de la figura se ha acudido al criterio de la buena fe de muy dudosa virtualidad en el aacutembito de derechos fundamentales que no parten de un ejercicio activo sino que con-sisten en la exigencia de un laquono hacerraquo al empleador Igualmente problemaacuteti-cas resultan las instituciones del fraude de ley o del abuso de derecho tanto por su cuestionable adecuacioacuten en este aacutembito como por la muy restrictiva aplicacioacuten que debe hacerse de tales instituciones en esta materia En todo caso los supuestos conflictivos giran en torno a dos aspectos el ejercicio ab-solutamente injustificado de la accioacuten y la temporizacioacuten de la misma en una fecha concreta al objeto de obtener un blindaje privilegiado Con respecto a ambos consideramos que los instrumentos legales vigentes resultan maacutes que suficientes para atajar cualquier eventual situacioacuten de abuso si bien deberaacuten ser aplicados con escrupuloso respeto al principio de proporcionalidad

En cuanto al elemento objetivo desencadenado tradicionalmente se ha adoptado la denominacioacuten de represalia No obstante este concepto debe ser objeto de una profunda revisioacuten ya que el elemento volitivo cuya connotacioacuten incluye no resulta determinante para apreciar la existencia de una actuacioacuten lesiva de derechos fundamentales Ademaacutes consideramos vital que no se apli-que exclusivamente a actuaciones muy dantildeinas Por este motivo optamos por la adopcioacuten del teacutermino reaccioacuten adversa (en tanto que incluye los dos elemen-tos determinantes reactivo y perjudicial) dentro del que se debe incluir toda actuacioacuten empresarial que suponga colocar al trabajador en una situacioacuten peor que aquella en la que se encontrariacutea si no hubiese reclamado de forma que pueda producir un efecto desaliento del ejercicio del derecho fundamental Tambieacuten merece ser destacado que como consecuencia de las amplias facul-tades que se derivan de la nota de dependencia caracteriacutestica de la relacioacuten laboral la represalia podraacute adoptar numerosas formas que no se incardinaraacuten necesariamente en el aacutembito de la potestad disciplinaria

Igualmente debe tenerse en cuenta que las represalias pueden producirse fuera del marco temporal de la relacioacuten laboral ya sea en el momento del ac-ceso al empleo o con posterioridad al mismo En este sentido recobran impor-tancia conceptos que pareciacutean olvidados como el de listas negras que eran

abordados por sentencias tales como la del TCT de 5 de julio de 1984 y que sorprendentemente reemergen en la actualidad en asuntos como el abordado por la STS (Sala Primera) de 12 de noviembre de 2015 si bien fue resuelto en el aacutembito de la tutela del derecho al honor y proteccioacuten de datos

El tercer elemento objetivo fundamental en el aacutembito de la garantiacutea de indemnidad es el nexo causal Evidentemente que exista una correlacioacuten tem-poral entre reclamacioacuten y la reaccioacuten adversa no determina inequiacutevocamente que haya conexioacuten entre ambos La jurisprudencia constitucional ha sido per-fectamente consciente de la necesidad de no dejar recaer sobre el trabajador la obligacioacuten de demostrar esa vinculacioacuten pues en un nuacutemero muy alto de oca-siones ello seriacutea simplemente imposible En lugar de ello ha recurrido a un mecanismo especiacutefico de distribucioacuten de la carga de la prueba aplicable a los supuestos de vulneracioacuten de derechos fundamentales Este mecanismo exige que el trabajador aporte indicios de la vulneracioacuten de derechos fundamentales no bastaacutendole con alegarlos Por su parte el empleador deberaacute demostrar que su actuacioacuten ndashy la concreta designacioacuten del trabajador afectado por la mismandash se encontraba absolutamente desvinculada de la previa reclamacioacuten En otras palabras debe acreditar que habriacutea llevado a cabo la misma actuacioacuten si el trabajador no hubiese planteado su reclamacioacuten siendo irrelevante en conse-cuencia que el trabajador pudiese conocer o no la manera en que iba a actuar la empresa

La especial distribucioacuten de la carga de la prueba no es especiacutefica de la garantiacutea de indemnidad como tampoco lo son otros mecanismos de protec-cioacuten que se despliegan en su seno (como por ejemplo la modalidad procesal especifica o las consecuencias de la declaracioacuten de la nulidad de la actuacioacuten denunciada) Y es que fuera del aacutembito subjetivo y objetivo la garantiacutea de indemnidad no presenta especificidades frente al resto de los derechos funda-mentales maacutes allaacute de las particularidades propias del casuismo de su dinaacutemi-ca que se refleja en el aacutembito de los indicios de su vulneracioacuten

A la vista de lo expuesto puede afirmarse que la garantiacutea de indemnidad estaacute destinada a ocupar un papel fundamental en la defensa de los trabajadores a la hora de hacer valer sus derechos frente a la empresa Evidentemente no es la uacutenica herramienta para ello 7 No obstante va adquiriendo una creciente importancia que merece ser destacada especialmente a la luz del progresivo debilitamiento que vienen sufriendo los instrumentos colectivos de defensa de los derechos laborales En este contexto la garantiacutea de indemnidad se consti-

7 Existen otros muchos otros derechos fundamentales que pueden ser empleados a tal fin como son la libertad de expresioacuten la libertad de reunioacuten la libertad sindical o el derecho de huelga

tuye en un mecanismo idoacuteneo para amparar la reivindicacioacuten de unas mejores condiciones de trabajo

Se trata sin duda alguna de una institucioacuten que se encuentra auacuten en fase de despliegue Los escasos pronunciamientos destacados en el aacutembito de la jurisprudencia constitucional de la uacuteltima deacutecada se compadecen mal con la evolucioacuten que han vivido las relaciones laborales y los nuevos problemas que han ido surgiendo En este particular es destacable la tendencia legislativa a descausalizar las decisiones vinculadas con medidas de ajuste empresarial Es innegable que este contexto ha impulsado la reivindicacioacuten de los derechos fundamentales como viacutea para evitar situaciones injustas en el aacutembito de las relaciones de trabajo ante las que los mecanismos de garantiacutea previstos en la legislacioacuten ordinaria resultan insuficientes

La evolucioacuten que cabe esperar de la garantiacutea de indemnidad no se cir-cunscribe en exclusiva a las relaciones de trabajo Son significativas las resis-tencias a su aplicacioacuten que encontramos en el aacutembito de la jurisdiccioacuten conten-cioso-administrativa tanto en materia de personal como en otras de especial sujecioacuten Sin embargo todo parece indicar que esta importante herramienta terminaraacute calando en dicho aacutembito lo que sin duda permitiraacute avanzar auacuten maacutes en el desarrollo de esta figura ante las cuestiones propias de este campo que se iraacuten planteando Ademaacutes queda por explorar la aplicacioacuten de esta figura a al-gunas de las relaciones civiles en las que concurran situaciones de desigualdad inicial con los importantes matices propios de las mismas

Por lo expuesto no podemos sino concluir que la garantiacutea de indemnidad es una institucioacuten que se encuentra auacuten hoy en fase de desarrollo y respecto de la que sin duda alguna queda todaviacutea mucho por escribir lo que seraacute muestra de su buena salud

BIBLIOGRAFIacuteA

Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de Datos Informe 01022010 httpscuttlyEyeoMrNAguado Renedo C laquoSobre la conceptualizacioacuten de derechos iquestlibertad de informa-

cioacuten en el seno de un proceso judicialraquo Teoriacutea y realidad constitucional nuacutem 22 pp 221-253 2008

Albadalejo Garciacutea M laquoArtiacuteculo 1973 (Prescripcioacuten de acciones) de ldquoComentarios al Coacutedigo civilrdquoraquo Revista de derecho privado vol 61 nuacutem 11 pp 987-994 1977

Alegre Nueno M laquoLas facultades del Tribunal ldquoad quemrdquo para declarar la nulidad (objetiva) de un despido disciplinarioraquo Nueva revista espantildeola de derecho del trabajo nuacutem 165 pp 337-342 2014

mdash laquoSancioacuten disciplinaria vulneradora de la garantiacutea de indemnidad carga de la prue-ba Comentario a la STSJ Extremadura 3572019 (rec nuacutem 31419) de 13 de junio de 2019raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 224 pp 313-320 2019

Alemantilde Cano J laquoCosa juzgada y fundamentacioacuten de la demanda laboralraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 160 pp 107-126 2013

Alessi C laquoEl principio de no discriminacioacuten en las relaciones de trabajo atiacutepicas apuntes sobre la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europearaquo Temas Laborales 141 pp 67-92 2018

Alexy R laquoUn concepto no positivista de derecho fundamental sobre la relacion entre teoriacutea de los principios derechos fundamentales y moralraquo En Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (dir) Los principios y la interpretacioacuten judicial de los derechos fundamentales Homenaje a Robert Alexy en su 70 aniversario pp 27-45 Zaragoza 2016

Alonso Olea M laquoLa relacioacuten de trabajo y la libertad de expresioacutenraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social Tomo XVI pp 25-37 Madrid Civitas 1998

Aacutelvarez Alonso D laquoGarantiacutea de indemnidad y decisiones discrecionales cese de un cargo de confianzaraquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional 16 pp 13-33 2005

mdash laquoiquestGarantiacutea o garantiacuteas de indemnidad Los diversos cauces de tutela del trabajador frente a represalias del empresarioraquo Estudios Financieros Revista de Trabajo y Seguridad Social Comentarios casos praacutecticos recursos humanos nuacutem 269-270 pp 3-74 2005

mdash La garantiacutea de indemnidad del trabajador frente a represalias empresariales Albacete Bomarzo 2005

mdash laquoLa tutela del trabajador frente a represalias empresariales por el ejercicio de acciones o reclamaciones sobre igualdad de tratoraquo La igualdad ante la Ley y la no discriminacioacuten en las relaciones laborales Actas del XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Lleida 29 y 29 de mayo de 2004 pp 1067-1087 Madrid Ministerio de Empleo y Seguridad Social 2005

mdash laquoEl futuro del trabajo y su regulacioacuten juriacutedica ante los retos de la ldquoatomizacioacutenrdquo y la fragmentacioacuten empresarialraquo El futuro del trabajo que queremos Conferen-cia Nacional Tripartita 28 de marzo de 2017 pp 9-30 Palacio de Zurbano Madrid Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019) 2017

mdash laquoExtincioacuten por causas objetivas derivada de peacuterdida de una contrata y supuesta vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidadraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 202 pp 247-255 2017

mdash laquoLa ldquoatomizacioacutenrdquo del trabajoraquo Paacutegina abierta nuacutem 249-250 marzo-abril pp 47-49 2017

mdash Representacioacuten y participacioacuten de los trabajadores en la empresa Estudio de jurisprudencia y perspectivas de futuro Valencia Tirant lo Blanch 2020

Aacutelvarez Cuesta H laquoLa mediacioacuten laboral a partir de la Ley 52012raquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 123 pp 109-132 2016

Alzaga Ruiz I laquoGarantiacutea de indemnidad del trabajador y extincioacuten del contrato de trabajo durante el periacuteodo de pruebaraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 5 pp 481-485 2004

mdash laquoLa relacioacuten laboral especial de los artistas en espectaacuteculos puacuteblicos balance a los treinta antildeos de su aprobacioacutenraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguri-dad Social nuacutem 118 pp 127-156 2015

Alzaga Ruiz I Baviera Puig I y Romeral Hernaacutendez J laquoLa relacioacuten laboral especial de los artistas en espectaacuteculos puacuteblicosraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 279-318 Cizur Menor Aranzadi 2011

Antildeoacuten Calvete J laquoCosa juzgada prejudicialidad y litispendenciaraquo El derecho httpscuttlyiyefYXd Publicado el 13112015 Recuperado el 17052020

Arese C laquoPanorama de la externalizacioacuten laboral y su tratamiento juriacutedicoraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo 6 (2) pp 165-202 2018

BIBLIOGRAFIacuteA

Areta Martiacutenez M y Mariacuten Moral I laquoLa relacioacuten laboral especial del personal residente en formacioacuten en ciencias de la saludraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 435-525 Cizur Menor Aranzadi 2011

Arguumlelles Blanco A R laquoLa garantiacutea de indemnidad por reclamar la conversioacuten del contrato temporal en indefinido Comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social) de 12 de julio de 2019 (AS 2019 2015)raquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 229 pp 303-311 2020

Asociacioacuten Espantildeola de Compliance Libro blanco sobre la funcioacuten de Compliance Madrid httpscuttlysyeoZdI 2017

Bacigalupo Zapater E laquoLa proteccioacuten de los derechos fundamentales por la juris-diccioacuten constitucional y por el Poder Judicialraquo Revista del Poder Judicial 45 1997 pp 31-54

Balduzzi M M laquoProcesos y praacutecticas de estigmatizacioacuten en el acoso laboral como represaliaraquo En Eduardo Bustos Villar Marcelo Caputo Elizabeth Aranda Coria y Mariel Gimenez (Eds) Hostigamiento Psicoloacutegico Laboral e Institucional en Iberoameacuterica Estado del arte y experiencias de intervencioacuten pp 75-87 Buenos Aires Sb editorial 2015

Ballester Pastor M A laquoEl derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantiacutea de indemnidad nulidad del despido de redactor de TVE tras el reconocimiento de la laboralidad de la relacioacuten de trabajo Comentario a la STC 1442005 de 6 de junio 2005 (RTC 2005144)raquo Aranzadi Social nuacutem 2 pp 2625-2633 2005

mdash laquoLa vulneracioacuten del derecho efectivo a la no discriminacioacuten laboral en las em-presas externalizadasraquo Revista Galega de Dereito Social nuacutem 3 pp 75-99 2017

Basterra Hernaacutendez M laquoEl derecho a la huelga y la garantiacutea de indemnidad del trabajador frente a la empresa principal de una contrata entre el tribunal consti-tucional y la anomiaraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Labo-rales y Derecho Del Empleo 6 (2) pp 203-220 2018

Batista Torres J laquoDerechos humanos y derechos fundamentales Algunos comen-tarios doctrinalesraquo Iuslabor 2 pp 186-213 2018

Baviera Puig I laquoLa relacioacuten laboral especial de los penados en centros penitencia-rios y de los menores internadosraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 79-98 2015

mdash laquoEl alcance de los actos preparatorios en la garantiacutea de indemnidad Comentario a la STSJ de Cantabria de 26 de junio de 2019 (AS 20192255)raquo Revista Espa-ntildeola de Derecho del Trabajo 232 pp 307-314 2020

Baylos Grau A P laquoLa igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judi-cial efectivaraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 107-130 1994

Baz Tejedor J A laquoDesafiacuteos para la tutela judicial efectiva en el proceso de trabajoraquo Revista Europea de Derechos Fundamentales 23 pp 53-81 2014

Benavente Torres M I laquoUn aspecto juriacutedico especialmente problemaacutetico la extincioacuten de la relacioacuten laboralraquo Lex Social vol 9 nuacutem 2 pp 250-274 2019

Bilbao Ubillos J M laquoEficacia de los derechos fundamentales entre particularesraquo En Manuel Aragoacuten Reyes (dir) y Ceacutesar Aguado Renedo (coord) Temas Baacutesi-cos de Derecho Constitucional vol III pp 35-42 Madrid Civitas 2011

mdash laquoLa consolidacioacuten dogmaacutetica y jurisprudencial de la Drittwirkung una visioacuten de conjuntoraquo Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autoacutenoma de Madrid nuacutem 21 (Ejemplar dedicado a Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares) pp 43-74 2017

Blasco Pellicer Aacute A laquoLa tutela cautelar laboral tras la nueva Ley de Enjuicia-miento Civilraquo Aranzadi Social 5 pp 619-642 2001

mdash laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficos en las relaciones colectivas de trabajoraquo Los derechos fundamentales inespeciacuteficos en la relacioacuten laboral y en materia de proteccioacuten social Actas del XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social pp 83-129 Pamplona Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2014

Bobbio N El tiempo de los derechos Madrid Sistema 1991mdash Autobiografiacutea Madrid Alberto Papuzzi 1998Bogoni M laquoGarantiacutea de indemnidad y tutela antidiscriminatoria Una propuesta de

estudio desde el Derecho Social Europeoraquo Revista Galega de Dereito Social - 2a Etapa (RGDS) 9 pp 229-266 2019

Borrajo Dacruz E laquoGarantiacutea de indemnidad controversia preconstituida y despido objetivo improcedente comentario a la STSJ Andaluciacutea de 7 de junio de 2010raquo Actualidad laboral 17 pp 2036-2042 2010

Borrajo Iniesta I y Saacutenchez Yllera I laquoEl derecho a la tutela judicial efectiva y las garantiacuteas constitucionales del procesoraquo El derecho a la vida Actas de las VIII Jornadas de la Asociacioacuten de Letrados del Tribunal Constitucional Madrid Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales 2003

Bravo Santamariacutea S y Cano Galaacuten Y laquoLa relacioacuten laboral especial de perso-nas con discapacidad en centros especiales de empleo anaacutelisis del RD 13681985 de 17 de julioraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 349-383 Cizur Menor Aranzadi 2011

Buendiacutea Jimeacutenez J A Garciacutea Rodriacuteguez B y Olarte Encabo S laquoLa rela-cioacuten laboral especial de los abogados en despachos de abogados (individuales colectivos y multiprofesionales)raquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Anto-nio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 527-586 Cizur Menor Aranzadi 2011

Bustos Gisbert R laquoLa aplicacioacuten judicial de la CDFUE un decaacutelogo a partir de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europearaquo Teoriacutea y realidad constitucional nuacutem 39 (Ejemplar dedicado a Monograacutefico El TJUE como actor de constitucionalidad) pp 333-359 2017

BIBLIOGRAFIacuteA

Caballero Peacuterez M J laquoPrestaciones de Seguridad Social El subsidio por desem-pleo de los liberados de prisioacuten el intento de limitar su aacutembito subjetivo me-diante una ley de presupuestos y su valoracioacuten desde una perspectiva constitu-cional Sentencia del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 136 pp 237-248 2017

Cabeza Pereiro J laquoDerecho a la tutela judicial efectiva del trabajador la garantiacutea de indemnidadraquo En Joseacute Fernando Lousada Arochena y Matiacuteas Movilla Garciacutea (coords) Derechos fundamentales y contrato de trabajo 1as Xornadas de Outono de Dereito Social pp 171-187 Granada Comares 1998

mdash laquoLa garantiacutea de indemnidad en caso de decisiones de la empresa adoptadas por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas o de produccioacuten Sobre la sentencia del TC 1832015 de 10 de septiembreraquo Derecho de las Relaciones Laborales 2 pp 167-172 2016

Calvo Cabezas P laquoWhistleblowing ante la miseria moral de instituciones y organi-zacionesraquo En Juan Joseacute Nicolaacutes Guardiola (coord) Ceacutesar Augusto Giner Ale-griacutea (coord) Viacutector Meseguer Saacutenchez (dir) Manuela Avileacutes Hernaacutendez (dir) y Pascual Martiacutenez Ortiz (pr) Empresas Derechos Humanos y RSC Una mira-da holiacutestica desde las Ciencias Sociales y Juriacutedicas pp 135-153 Navarra Aranzadi 2016

Caacutemara Botiacutea A laquoLibertad de contratacioacuten y garantiacutea de indemnidad (Vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva [garantiacutea de indemnidad] al no contratar como represalia por haber pleiteado contra el empresario) Comentario a la STC 872004 de 10 de mayoraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XXII pp 167-172 Cizur Menor Civitas 2009

mdash laquoVulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva (garantiacutea de indemnidad) despido por haber pleiteado contra la empresa Comentario a la STC 1252008 de 20 de octubreraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XXVI pp 185-197 Cizur Menor Civitas 2004

mdash laquoLey y jurisprudencia en la modificacioacuten de las condiciones de trabajoraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 109 (Ejemplar dedicado a La reforma laboral de 2012 y su desarrollo) pp 31-60 2014

mdash laquoEl contrato de trabajo para la realizacioacuten de actividades mercantilesraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 157-188 2015

mdash laquoContrato de trabajo y poliacutetica del fomento del empleo al apoyo a los empren-dedoresraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 191 pp 23-60 2016

mdash laquoEl despido y la conciliacioacuten de la vida familiar y laboralraquo Revista del Ministe-rio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 133 pp 269-311 2017

Caacutemara Villar G Loacutepez Aguilar J F Balaguer Callejoacuten M L y Montilla Martos J A Manual de derecho constitucional Madrid Tecnos 2002

Camps Ruiz L M laquoConciliacioacuten previa y acceso al proceso (STC 1992001 de 3 de octubre recurso de amparo 46601998)raquo En Tomaacutes Sala Franco Juan Manuel Ramiacuterez Martiacutenez y Efreacuten Borrajo Dacruz (Eds) Derecho vivo del trabajo y constitucioacuten estudios en homenaje al profesor doctor Fernando Suaacuterez Gonzaacutelez pp 683-696 Madrid Wolters Kluwer 2003

Cancio Fernaacutendez R C laquoQue los votos particulares no nos impidan ver el bosque Tutela judicial efectiva y configuracioacuten legal del derecho de acceso a los recursos La STC de 22 de enero de 2015 (Recurso de amparo No 23992012)raquo Revista Aranzadi Doctrinal 4 pp 133-138 2015

Cano Galaacuten Y El despido libre y sus liacutemites en el Derecho Norteamericano Madrid Consejo Econoacutemico y Social 2000

mdash laquoDespido de trabajadora embarazada empleada domeacutestica problemas derivados de la declaracioacuten de nulidadraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 1 (21) pp 25-36 2009

Cano Mata A El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten Madrid Editoriales de Derecho Reunidas 1984

Cardenal Carro M Deporte y Derecho las relaciones laborales en el deporte profesional Murcia Ediciones de la Universidad de Murcia 1996

mdash laquoA los 15 antildeos de existencia de las relaciones laborales especiales un balance y una propuesta (I)raquo Aranzadi Social nuacutem 5 pp 143-164 2000

Carrasco Duraacuten M laquoLa definicioacuten constitucional del derecho a la tutela judicial efectivaraquo Revista de derecho poliacutetico nuacutem 107 pp 13-40 2020

Carratalaacute Teruel J L laquoLa garantiacutea de indemnidad Nulidad de los despidos lesi-vos de derechos fundamentalesraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral nuacutem 27 pp 44-46 1993

mdash laquoSobre el derecho de indemnidad y la carga de la prueba en despidos contrarios a derechos fundamentales [Comentario a la STC de 22 julio 1999 (RTC 1999 140)]raquo Aranzadi Social nuacutem 3 pp 2938-2940 1999

Carrizosa Prieto E laquoLa concrecioacuten de los indicios de discriminacioacuten en la juris-prudencia comunitaria STJUE 19 abril 2012 (TJCE 2012 92)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal nuacutem 7 pp 59-65 2012

mdash laquoDiscapacidad discriminacioacuten e indemnidad algunas claves para proteger al trabajador enfermoraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Labo-rales y Derecho del Empleo vol 4 nuacutem 1 pp 202-231 2016

Casas Baamonde M E laquoTutela judicial efectiva y garantiacutea de indemnidad (El de-recho a la garantiacutea de indemnidad en la jurisprudencia constitucional)raquo En Mariacutea Emilia Casas Baamonde Jesuacutes Cruz Villaloacuten y Federico Duraacuten Loacutepez (coords) Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Cons-titucioacuten espantildeola estudios en homenaje al profesor Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer pp 695-744 2006

BIBLIOGRAFIacuteA

Casas Baamonde M E y Valdeacutes Dal-reacute F laquoTutela judicial competencia de la jurisdiccioacuten social y acceso al proceso de trabajoraquo Derecho Privado y Constitu-cioacuten 4 pp 11-70 1994

Castellano Burguillo E laquoSobre la situacioacuten de los profesores indefinidos no fi-jos en las universidades espantildeolas particularidad del abuso de la contratacioacuten temporal y de la garantiacutea de indemnidadraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 229 pp 313-325 2020

Castellano Suaacuterez M laquoLa garantiacutea de indemnidadraquo Revista de ciencias juriacutedicas nuacutem 5 pp 51-57 2000

Castro Arguumlelles M A laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficos en el proceso laboralraquo Actas del XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Pamplona el 29-30 de mayo de 2014 Pamplona Asocia-cioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2014

mdash laquoLa relacioacuten laboral de caraacutecter especial de los trabajadores con discapacidad que prestan sus servicios en los centros especiales de empleoraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 189-222 2015

Castro Arguumlelles M A y Aacutelvarez Alonso D La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo Madrid Thom-son - Civitas 2007

Castro Castro J F laquoLa garantiacutea o derecho de indemnidad laboral y su relacioacuten con la prueba indiciariaraquo Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social vol 3 nuacutem 6 pp 111-135 2012

Catalagrave i Bas A laquoiquestTolerancia frente a la intolerancia El respeto a los valores y principios democraacuteticos como liacutemite a la libertad de expresioacutenraquo Cuadernos de Derecho Puacuteblico nuacutem 14 pp 129-188 2001

Cavas Martiacutenez F laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador que presenta recla-maciones judiciales o extrajudiciales contra su empresarioraquo Aranzadi Social 5 pp 85-100 2006

Cegarra Cervantes F J laquoDespido nulo ante la previsioacuten de embarazo STSJ Comunidad de Madrid 17 julio 2015 (AS 2015 1524)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 184 pp 365-371 2016

Cerroni U La libertad de los modernos Madrid Martiacutenez Roca 1972Comisioacuten Europea Special Eurobarometer 470 ndash Corruption httpscuttly3yeoCgV 2017Comisioacuten Nacional del Mercado de Valores Coacutedigo unificado de buen gobierno

de sociedades cotizadas httpscuttlykyeoBOj 2006Conde Colmenero P laquoLa delimitacioacuten del acoso laboral y de la operatividad de la

garantiacutea de indemnidadraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal vol 2 nuacutem 9 pp 55-63 2009

Contreras Aguirre S A laquoFerrajoli y los derechos fundamentalesraquo Revista de la Inquisicioacuten (Intolerancia y Derechos Humanos) 6 pp 121-145 2012

Corte Heredero N Breviario de Jurisprudencia Constitucional en Materia Laboral El Derecho a la Igualdad (art 14 CE) y la Garantiacutea de Indemnidad (art 241 CE) Cizur Menor Aranzadi 2011

Costa Reyes A laquoNulidad del despido por vulneracioacuten de la libertad ideoloacutegica Sobre los liacutemites del recurso de suplicacioacuten y el alcance de la llamada inversioacuten de la carga de la prueba STSJ Paiacutes Vasco 30 noviembre 2011 (AS 2012 1047)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 5 (6) pp 69-77 2012

Cruz Villaloacuten J laquoLa incongruencia en el proceso laboral desde la perspectiva constitucionalraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 131-162 1994

mdash laquoEl trabajo autoacutenomo econoacutemicamente dependiente en Espantildea Breve valoracioacuten de su impacto tras algunos antildeos de aplicacioacutenraquo Documentacioacuten Laboral 98 (2) pp 19-36 2013

mdash laquoLa metodologiacutea de la investigacioacuten en el Derecho del Trabajoraquo Temas Laborales Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 132 pp 73-121 2016

mdash laquoOportunidades y desafiacuteos de los derechos fundamentales laborales en las rela-ciones laboralesraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo 4 (4) pp 37-81 2016

mdash laquoLa Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia la-boralraquo Temas Laborales Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social 145 pp 17-53 2018

De Domingo Peacuterez T laquoEl problema de la drittwirkung de los derechos fundamen-tales una aproximacioacuten desde la filosofiacutea del derechoraquo Derechos y Libertades Revista Del Instituto Bartolomeacute de Las Casas 7 (11) pp 251-289 2002

De Sande Peacuterez-Bedmar M laquoLa relacioacuten laboral especial de los empleados de hogar aspectos laborales y de Seguridad Socialraquo Revista Juriacutedica Universidad Autoacutenoma de Madrid nuacutem 23 pp 137-165 2011

De Val Tena Aacute L Alcaacutezar Ortiz S y Ortiz de Soloacuterzano Aurusa C laquoLa relacioacuten laboral especial del personal de alta direccioacutenraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 67-130 Cizur Menor Aranzadi 2011

De Vega Garciacutea P laquoLa eficacia frente a particulares de los Derechos Fundamenta-les (la problemaacutetica de la Drittwirkung der Grundrechte)raquo En Luis Aguiar de Luque (Ed) Constitucioacuten estado de las autonomiacuteas y justicia constitucional (libro homenaje al profesor Gurmesindo Trujillo) pp 801-822 Valencia Tirant lo Blanch 2005

Degli-Esposti S laquoLos algoritmos tambieacuten discriminan a los seres humanos noso-tros podemos impedirloraquo The conversation httpscuttlyMyefLnV Publicado el 07102019 Recuperado el 17052020

Del Rey Guanter S laquoLa reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la li-bertad de expresioacuten e informacioacuten en la relacioacuten laboral extensioacuten y liacutemitesraquo En Joseacute Fernando Lousada Arochena y Matiacuteas Movilla Garciacutea (coords) Dere-

BIBLIOGRAFIacuteA

chos fundamentales y contrato de trabajo 1as Xornadas de Outono de Dereito Social pp 33-43 Granada Comares 1998

Desdentado Bonete A y Mercader Uguina J R laquoMotivacioacuten y congruencia de las sentencias laborales en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 273-316 1994

Diacuteez-Picazo Ponce de Leoacuten L laquoNotas sobre el derecho a la tutela judicial efecti-varaquo Poder Judicial 5 pp 41-49 1987

mdash laquoAproximacioacuten a la tutela judicial efectivaraquo En Ana Salinas de Friacuteas (Ed) Per-sona y Estado en el umbral del siglo XXI Maacutelaga Universidad de Maacutelaga 2001

Duraacuten Loacutepez F laquoEl derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso debido en el orden socialraquo En Fermiacuten Rodriacuteguez-Santildeudo Gutieacuterrez y Fernando Elorza-Guerrero (Eds) Veinte antildeos de jurisprudencia laboral y social del Tribunal Constitucional XIX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales pp 359-403 Madrid Tecnos 2001

Espiacuten Martiacute R El canal de denuncias Internas en la actividad empresarial como Instrumento del compliance [tesis doctoral Universidad Autoacutenoma de Barcelo-na] httpsddduabcatpubtesis2017hdl_10803_458436roes1de1pdf 2017

Espiacuten Saacuteez M laquoEl contrato a tiempo parcial iquestla conciliacioacuten en los tiempos de la precariedadraquo Revista de informacioacuten laboral nuacutem 2 pp 23-46 2016

European Group on Tort Law Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil (Principles of European Tort Law Spanish Version) httpscuttlydyeo06d 2020

Fernaacutendez Gonzaacutelez L laquoEl despido de los trabajadores ldquocon procesos de larga duracioacutenrdquo cambio jurisprudencial a raiacutez de la doctrina Daouidiraquo Quaderns de ciegravencies socials nuacutem 43 pp 4-31 2020

Fernaacutendez Loacutepez M F laquoLa garantiacutea de indemnidadraquo La Ley Digital 4099 2010Fernaacutendez Orrico F J Megino Fernaacutendez D y Gil Plana J laquoRelacioacuten

laboral especial de los penados desarrollada en instituciones penitenciariasraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 171-226 Cizur Menor Aranzadi 2011

Fernaacutendez Rodriacuteguez C J y Martiacutenez Lucio M laquoEl discurso del despido li-bre en Espantildea una reflexioacuten sobre el papel de los mitos y los prejuicios en las poliacuteticas de empleo espantildeolasraquo Cuadernos de Relaciones Laborales vol 32 nuacutem 1 pp 191-219 2014

Fernaacutendez-Costales Muntildeiz J laquoExtincioacuten del contrato por despido de una traba-jadora al servicio del hogar familiar con vulneracioacuten de derechos fundamenta-les STSJ AndaluciacuteaGranada 21 mayo 2014 1851)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 173 pp 303-312 2015

Ferrajoli L Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal Madrid Trotta 1995mdash Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Trotta 1999mdash Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Madrid Trotta 2004

mdash Democracia y Garantismo Madrid Trotta 2008mdash Derechos fundamentales democracia fundamental y garantismo Bogotaacute D C

Universidad Libre ndash Coleccioacuten Tendencias Contemporaacuteneas del Derecho 2016Ferrando Garciacutea F laquoAlcance y consecuencias de la (parcial) supresioacuten de la recla-

macioacuten administrativa previa a la viacutea jurisdiccional socialraquo Revista Derecho social y empresa nuacutem 9 pp 96-119 2018

Folgoso Olmo A laquoLa garantiacutea de indemnidad y su extensioacuten a las actuaciones no jurisdiccionales de los trabajadoresraquo Revista de Trabajo y Seguridad Social Centro de Estudios Financieros 412 pp 73-91 2017

mdash laquoGarantiacutea de indemnidad en el supuesto de medida empresarial maacutes perjudicial que otra precedente que ha sido impugnada judicialmente Comentario a la STC 1832015 de 10 de septiembreraquo En Carmen Saacutenchez Trigueros (coord) Ma-nuel Alonso Olea (dir) Alfredo Montoya Melgar (dir) Antonio Vicente Sem-pere Navarro (dir) Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y seguridad social Tomo XXXII pp 483-493 Murcia Universidad de Murcia 2018

mdash laquoLa extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad hacia actuaciones no jurisdicciona-les de los trabajadores en supuestos de descentralizacioacuten productivaraquo Descen-tralizacioacuten productiva nuevas formas de trabajo y organizacioacuten empresarial Actas del XXVIII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Santiago de Compostela 31 de mayo y 1 de junio de 2018 vol 2 (CD) (p 8) Santiago de Compostela Cinca 2018

mdash laquoLa garantiacutea de indemnidad en el trabajo autoacutenomo econoacutemicamente depen-dienteraquo En Fernaacutendez Orrico Francisco Javier (Dir) Trabajo autoacutenomo Re-gulacioacuten juriacutedica y perspectivas Reacutegimen profesional modalidades y seguridad social Valencia Tirant lo Blanch 2020

Folguera Crespo J Aacute laquoCantaor flamenco relacioacuten laboral encubierta bajo contra-tos administrativos el rey midas reclamacioacuten del trabajador y garantiacutea de indemnidadraquo Diario La Ley (Estudios Doctrinales) 8787 2016

mdash laquoCon la venia Medidas cautelares y proceso socialraquo Derecho de Las Relaciones Laborales 2 pp 131-152 2017

Fuertes Loacutepez F J laquoLas tasas judiciales y los principios de tutela judicial efectiva y de capacidad econoacutemica ante el Tribunal Constitucional (sobre el examen de la inconstitucionalidad de las tasas judiciales y de sus cuantiacuteas)raquo Revista Aran-zadi Doctrinal nuacutem 10 pp 145-153 2017

Gala Duraacuten C laquoAusencias del trabajo y garantiacutea de indemnidad STSJ Cataluntildea 4 marzo 2014 (AS 2014 913)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 171 pp 311-317 2014

Galiana Moreno J M laquoDespido presuntamente discriminatorio y actividad proba-toria suficiente Comentario a la STC 71993 de 18 de eneroraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XI pp 45-48 Madrid Civitas 1993

BIBLIOGRAFIacuteA

Gallego Moya F El periacuteodo de prueba en el contrato de trabajo Problemas actuales a la luz de la jurisprudencia y de los convenios colectivos Navarra Aranzadi 2016

mdash laquoProteccioacuten de la mujer trabajadora frente a actos empresariales discriminato-rios durante el periacuteodo de prueba del contrato de trabajo Marco constitucional y aacutembito legalraquo Revista de Derecho vol 19 pp 23-25 2018

mdash laquoEmbarazo y despido Veinte antildeos en el camino hacia la igualdad de la Ley 391999 al RD Ley 62019raquo Revista de Derecho Social nuacutem 88 2019 pp 219-244

Garciacutea Blasco J laquoDerecho al recurso laboral y tutela judicial efectivaraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 89-106 1994

Garciacutea Gonzaacutelez L laquoUna oferta de trabajo en un bar solicita ldquoabstenerse personas reivindicativasrdquoraquo El Diario httpscuttlyOyef1Kb Publicado el 30062016 Recuperado el 17052020

Garciacutea Morillo J laquoEl derecho a la tutela judicialraquo En Luis Loacutepez Guerra Eduardo Espiacuten Templado Joaquiacuten Garciacutea Morillo Pablo Peacuterez Tremps y Miguel Satruacutes-tegui Gil-Delgado (Eds) Derecho constitucional Vol 1 El ordenamiento cons-titucional derechos y deberes de los ciudadanos pp 313-332 Valencia Tirant lo Blanch 2013

Garciacutea Murcia J laquoEmpleados en locutorios telefoacutenicos (I) Comentario a la STC 1962000 de 24 de julioraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 330 y siguientes Madrid Civitas 2000

mdash laquoEmpleados en locutorios telefoacutenicos (II) Comentario a la STC 1972000 de 24 de julioraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 342 y siguientes Madrid Civitas 2000

mdash laquoEmpleados en locutorios telefoacutenicos (III) Comentario a la STC 19992000 de 24 de julioraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Juris-prudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 348 y siguientes Madrid Civitas 2000

mdash laquoEl deporte como trabajo la relacioacuten laboral especial de los deportistas profe-sionalesraquo Aranzadi Social vol 3 nuacutem 1 (abril) pp 103-117 2010

Garciacutea Ninet J I laquoiquestEs compatible estar ocupando un puesto por la viacutea de comisioacuten de servicios varias veces prorrogada por razones urgentes y estar como liberado sindical La denegacioacuten de la quinta proacuterroga por motivos sindicales iquestrepresa-lias iquestProlongada de la Administracioacuten iquestDesviacioacuten del poderraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral 182 pp 5-10 2006

mdash laquoAcerca de la garantiacutea de indemnidad en clave sindical Algunas cuestiones en la doctrina del tribunal constitucionalraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral 197 pp 5-16 2007

mdash laquoMoacutevil antisindical contundentemente probado Comentario a la STSJ Madrid de 18 de septiembre de 2016raquo Aranzadi Social 1 pp 3238-3251 2007

Garciacutea Ninet J I Barbancho Tovillas F y Barceloacute Fernaacutendez J laquoPor causa del ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical nadie tiene que sufrir dantildeos o represalias que atenten contra este derecho fundamental La garantiacutea de indemnidad en clave sindical en la doctrina del Tribunal Constitucional Espantildeol (1981-2016)raquo Revista Direito Das Relaccedilotildees Sociais e Trabalhistas 2 (1) pp 9-47 2016

Garciacutea Pintildeeiro N laquoLa relacioacuten laboral de caraacutecter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogadosraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 315-354 2015

Garciacutea Rodriacuteguez B laquoDisposicioacuten Adicional undeacutecima Modificaciones del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresraquo En Carmen Saacutenchez Trigueros y Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Comentarios a la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hom-bres pp 811-813 Cizur Menor Editorial Aranzadi 2008

mdash laquoTriaacutengulo laboral en Gijoacuten SSTC 75 y 762010 de 19 de octubre (RTC 2010 75) y (RTC 2010 76) y 98 a 1062010 de 16 de noviembre (RTC 201098) y (RTC 2010 106)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal nuacutem 2 pp 226-227 2011

mdash laquoEl despecho de Correos STC 62011 de 14 de febrero (RTC 2011 6)raquo Aran-zadi Social Revista Doctrinal nuacutem 4 pp 254-255 2011

mdash laquoDonde hay confianzahellip tambieacuten hay garantiacutea de indemnidad STC 102011 de 28 de febrero (RTC 2011 10)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal nuacutem 4 pp 256-257 2011

mdash Jurisprudencia Constitucional en materia sociolaboral (2006-2017) Madrid Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado 2018

Garciacutea Vintildea J laquoIndemnizacioacuten por dantildeos y perjuicios en el orden social una pano-raacutemicaraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 173 pp 25-56 2015

Garciacutea de Enterriacutea y Martiacutenez-Carande E La lengua de los derechos La for-macioacuten del derecho puacuteblico europeo tras la Revolucioacuten Francesa Madrid Civi-tas 2009

Garciacutea-Moreno Garciacutea de la Galana B Los alertadores una propuesta de regulacioacuten [tesis doctoral Universidad de Castilla-La Mancha] Repositorio Universitario Institucional de Recursos Abiertos UCLM httphdlhandlenet1057820394 2019

Garciacutea-Perrote Escartiacuten I La prueba en el proceso de trabajo Madrid Civitas 1994

mdash laquoLa garantiacutea de indemnidad por el ejercicio de acciones judiciales en la jurispru-dencia constitucional (Un nuevo supuesto de despido nulo por lesioacuten de dere-chos fundamentales)raquo En El proceso laboral estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil pp 243-263 Valladolid Lex Nova 2001

Garciacutea-Perrote Escartiacuten I y Mercader Uguina J R laquoLas nuevas dimensio-nes de la denominada garantiacutea de indemnidadraquo Justicia Laboral Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nuacutem 20 pp 5-12 2004

BIBLIOGRAFIacuteA

mdash laquoLa extensioacuten refleja de la garantiacutea de indemnidad a los trabajadores de contra-tas y subcontratas por actos de la empresa principal los ecos del asunto ldquoSamoardquoraquo Justicia laboral Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nuacutem 44 pp 5-10 2010

mdash laquoLimitaciones al alcance de la ldquogarantiacutea de indemnidadrdquo a propoacutesito de la STC 1832015 de 10 de septiembre del Pleno del Tribunal Constitucionalraquo Revista de Informacioacuten Laboral 3 2016

mdash laquoLa tutela del ldquowhistleblowerrdquo principios generales de la Directiva 20191937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre relativa a la proteccioacuten de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unioacutenraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 230 pp 13-18 2020

Gariacute Ramos M laquoAnatomiacutea de la Corrupcioacutenraquo Viento sur httpscuttlyiyef2AB Publicado el 18062017 Recuperado el 17052020

Gascoacuten Inchausti F laquoEficacia de cosa juzgada material de la resolucioacuten sobre admisibilidad de un medio de prueba licitud y eficacia de los pactos sobre prue-ba Comentario a la STC 622010 de 18 de octubreraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 151 pp 805-815 2011

Gil Plana J laquoUn supuesto de indemnidad retribucioacuten por objetivos como instru-mento de represaliaraquo Aranzadi Social 3 pp 3171-3175 2001

Gil Saacutenchez J La constitucionalizacioacuten del derecho a la justicia pronta (Tardiacutea dispensacioacuten de justicia versus Tutela judicial efectiva) [tesis doctoral Univer-sidad de Alicante] Repositorio Institucional de UA httpscuttlyHyeKSDW 1999

Gil y Gil J L laquoDespido disciplinario nulo garantiacutea de indemnidad y libertad e inti-midad personal Comentario a la STSJ de Cantabria de 19 julio 2003 (AS 2004 1026)raquo Aranzadi Social 2 pp 3154-3163 2004

Gimeno Diacuteaz de Atauri P laquoEl despido nulo con imposibilidad de readmisioacuten STSJ Andaluciacutea Sevilla de 17 de diciembre de 2015 (AS 2015 2485)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 191 pp 241-246 2016

Gimeno Sendra J V Constitucioacuten y proceso Madrid Tecnos 1988Giner Alegriacutea C A laquoDerechos Humanos y Derechos Fundamentales en el ordena-

miento juriacutedico espantildeolraquo En Juan Joseacute Nicolaacutes Guardiola (coord) Ceacutesar Augusto Giner Alegriacutea (coord) Viacutector Meseguer Saacutenchez (dir) Manuela Avi-leacutes Hernaacutendez (dir) y Pascual Martiacutenez Ortiz (pr) Empresas Derechos Huma-nos y RSC Una mirada holiacutestica desde las Ciencias Sociales y Juriacutedicas pp 447-471 Navarra Aranzadi 2016

Ginegraves Fabrellas A laquoExternalizacioacuten productiva y elusioacuten de compromisos labora-les La necesidad de revisar la normativa europea en materia de subcontratacioacuten y sus consecuencias laboralesraquo Revista Internacional y Comparada de Relacio-nes Laborales y Derecho del Empleo 4 (1) pp 1-16 2016

Goerlich Peset J M laquoLos medios de impugnacioacutenraquo En Moacutenica Albiol Ortuntildeo Carlos Luis Alfonso Mellado Aacutengel Blasco Pellicer y Joseacute Mariacutea Goerlich Peset (Eds) Derecho Procesal Laboral pp 1673-1702 Valencia Tirant lo Blanch 2015

Goacutemez Abelleira F J laquoEl concepto laboral de contrata una reconstruccioacuten a la luz del fundamento de la extensioacuten de responsabilidad empresarialraquo Derecho de las Relaciones Laborales 11 pp 1055-1072 2017

mdash laquoiquestEs el absentismo un criterio de seleccioacuten juriacutedicamente seguro en los despidos econoacutemicosraquo El Foro de Labos httpsforodelabosblogspotcom201904es-el-absentismo-un-criterio-dehtml Publicado el 12042019 Recuperado el 09062020

Goacutemez Beniacutetez A y Lillo Peacuterez E laquoLa participacioacuten como testigo en un juicio laboral integra el derecho a la libertad de informacioacuten y expresioacutenraquo Revista de Derecho Social nuacutem 5 pp 145-150 1999

Goacutemez Fernaacutendez I laquoEl derecho a la tutela judicial efectiva de los extranjeros iquestUn (i)limitado derecho a la justiciaraquo En Eliseo Aja Fernaacutendez (Ed) Los derechosde los inmigrantes en Espantildea pp 279-318 Valencia Tirant lo Blanch 2009

Goacutemez Garciacutea F X laquoiquestDespido improcedente de viacutectima de violencia de geacutenero o vulneracioacuten de su derecho a la indemnidad (sobre la STSJ Cataluntildea 9 febrero 2017)raquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Leoacuten nuacutem 5 pp 137-144 2018

Gonzaacutelez Campos J laquoLas normas internacionales sobre Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales y Libertades reconocidos en la Constitucioacuten Espantildeola (art 102 CE)raquo En Pedro Cruz Villaloacuten Julio Diego Gonzaacutelez Campos y Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer (Eds) Tres lecciones sobre la Consti-tucioacuten Sevilla Mergablum Edicioacuten y Comunicacioacuten SL 1999

Gonzaacutelez del Riacuteo J M laquoDeportistas profesionales un breve anaacutelisis a tres deacuteca-das del RD 10061985raquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 99-126 2015

mdash laquoLibertad de expresioacuten de deportista profesional y despido disciplinarioraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 209 pp 255-263 2018

Gonzaacutelez Gonzaacutelez A El despido Anaacutelisis praacutectico de los aspectos sustantivos y procesales Valladolid Lex Nova 2012

Gonzaacutelez Peacuterez F Estatuto juriacutedico laboral del artista profesional de espectaacutecu-los puacuteblicos [tesis doctoral Universidad de Murcia] 1978

Gonzaacutelez del Rey Rodriacuteguez I laquoEl proceso social de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentalesraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 202 pp 55-97 2017

mdash laquoLos principios de voluntariedad e igualdad en el trabajo a tiempo parcialraquo Documentacioacuten Laboral 110 pp 77-92 2017

Gonzaacutelez-Posada Martiacutenez E laquoLa garantiacutea de indemnidad y sus perfilesraquo Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 11 2006

Gonzaacutelez-Trevijano Saacutenchez P La libertad de expresioacuten una perspectiva de Derecho Comparado Bruselas Parlamento Europeo httpscuttlybyef5fT 2019

BIBLIOGRAFIacuteA

Gontildei Sein J L laquoSistemas de denuncia interna de irregularidades (whistleblowing)raquo En Joseacute Luis Gontildei Sein (Ed) Eacutetica empresarial y coacutedigos de conducta pp 319-355 Madrid La Ley 2011

Gorelli Hernaacutendez J e Igartua Miroacute M T laquoLibertad de informacioacuten y contra-to de trabajo El problema de sus liacutemites A propoacutesito de la STC 571999 de 12 abrilraquo Aranzadi Social 15 pp 945-974 1999

Granados Romera M I laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del derecho a la tutela judicial efectivaraquo Relaciones labora-les Revista criacutetica de teoriacutea y praacutectica nuacutem 21-22 pp 53-78 2012

Guamaacuten Hernaacutendez A y Lorente Campos R laquoPrecarizacioacuten laboral y benefi-cio empresarial estrategias de explotacioacuten del nuevo milenioraquo Revista Interna-cional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo 3 (2) pp 77-94 2015

Guerrero Vizuete E La regulacioacuten juriacutedica del trabajo autoacutenomo dependiente concepto fuentes relacioacuten individual y colectiva de la prestacioacuten de servicios Universitat Rovira i Virgili 2011

Guimaratildees Ribeiro D La pretensioacuten procesal y la tutela judicial efectiva hacia una teoriacutea procesal del Derecho Barcelona Bosch 2004

Gutieacuterrez Peacuterez M Ciudadaniacutea en la empresa y derechos fundamentales inespe-ciacuteficos Universidad de Sevilla 2008

mdash laquoLa repercusioacuten de la garantiacutea de indemnidad en el marco de los derechos ciu-dadanos del trabajadorraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral 236-237 pp 8-20 2010

mdash laquoEl procedimiento de tutela de los derechos fundamentales en la ley 362011 de la jurisdiccioacuten social aacutembito material legitimizacioacuten caracter potestativo y pla-zos de interposicioacutenraquo Civitas Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 155 pp 195-227 2012

Hernaacutendez Garciacutea J laquoJuzgando sentencias (breves notas)raquo Revista del Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 102 pp 30-35 2017

Herraiz Martiacuten M S El despido nulo causas y efectos Navarra Aranzadi 2008Hierro Hierro F J laquoLa extincioacuten de la relacioacuten laboral especial de los penados

motivacioacuten STSJ Asturias de 8 mayo 2015 (JUR 2015 137686)raquo Nueva Revis-ta Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 191 pp 247-254 2016

Ibarra Robles J L laquoFallo y motivacioacuten de la sentencia poder de decisioacuten y legiti-midad democraacutetica del juezraquo Revista Abogaciacutea Espantildeola 99 pp 15-20 2016

Igartua Miroacute M T La garantiacutea de indemnidad en la doctrina social del Tribunal Constitucional Madrid Consejo Econoacutemico y Social 2008

mdash laquoUna nueva vuelta de tuerca en la doctrina sobre la garantiacutea de indemnidad de la represalia prohibida al perjuicio irrogadoraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 6 pp 13-30 2012

mdash laquoLos derechos fundamentales inespeciacuteficos liacuteneas de tendencia recientes en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo En Ana Mariacutea Chocroacuten Giraacuteldez (coord)

Mariacutea Dolores Ramiacuterez Bendala (coord) Esperanza Macarena Sierra Beniacutetez (coord) Mariacutea Joseacute Cervilla Garzoacuten (coord) Cristina Saacutenchez-Rodas Navarro (dir) Eva Garrido Peacuterez (dir) El derecho del trabajo y la seguridad social en la encrucijada retos para la disciplina laboral pp 191-208 Murcia Laborum 2016

Iglesias Cabero M Relacioacuten laboral de caraacutecter especial del personal de alta direccioacuten Real Decreto 13821985 de 1 de agosto Madrid Civitas 1991

International Institute for the Unification of Private Law Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales httpscuttlyxyeptU7 2010

Jimeacutenez de Parga y Cabrera M laquoLa tutela judicial efectiva luces y sombrasraquo En Consolidacioacuten de derechos y garantiacuteas los grandes retos de los derechos huma-nos en el siglo XXI Seminario conmemorativo del 50 aniversario de la Decla-racioacuten universal de los derechos humanos pp 317-338 Madrid Consejo Gene-ral del Poder Judicial 1999

Larrazabal Astigarraga E y Urrutikoetxea Barrutia M laquoGarantiacuteas de los trabajadores designados para las labores preventivasraquo Lan Harremanak Revis-ta de Relaciones Laborales nuacutem 30 pp 120-136 2014

Lasaosa Irigoyen E laquoCesioacuten ilegal de trabajadores y garantiacutea de indemnidad Comentario de la STSJ de Cataluntildea de 13 de octubre de 2006 (AS 2007 2144)raquo Aranzadi social nuacutem 3 pp 3011-3015 2007

Leite de Carvalho A C Garantiacutea de indemnidad en Brasil una cuestioacuten de efec-tividad del derecho de accioacuten [tesis doctoral no publicada Universidad de Castilla-La Mancha] httpscuttly7yepGHw

Loacutepez Aacutelvarez M J laquoA vueltas con la calificacioacuten del despido por enfermedadraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 209 pp 183-211 2018

Loacutepez Balaguer M laquoLibertad de expresioacuten y redes sociales iquestes posible sancionar al trabajador por publicaciones de contenido privado ajenas al trabajoraquo Temas Laborales 146 pp 95-120 2019

Loacutepez Calera N M Introduccioacuten a los Derechos Humanos Granada Comares 2000Loacutepez Cumbre L laquoDespido con vulneracioacuten de la tutela judicial efectiva Comen-

tario a la STC 1401999 de 22 de julioraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguri-dad Social Tomo XVII pp 183 y siguientes Madrid Civitas 1999

mdash laquoDespido con vulneracioacuten de la tutela judicial efectiva Comentario a la STC 1911999 de 25 de octubreraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVII pp 287 y ss Madrid Civitas 1999

mdash laquoHuelga en las contratas y subcontratasraquo Goacutemez Acebo amp Pombo httpscuttlyAyegaU9 Publicado el 27042017 Recuperado el 17052020

Lousada Arochena J F laquoRepresalias sindicales en acceso al empleo y carga de su prueba Comentario de la STC 1832017 de 10 de septiembreraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal (2) pp 139-148 2009

BIBLIOGRAFIacuteA

mdash laquoLas claacuteusulas de proteccioacuten jurisdiccional efectiva de la igualdad de los sexos en la Ley Reguladora de la Jurisdiccioacuten Socialraquo Lan harremanak Revista de relaciones laborales nuacutem 25 (Ejemplar dedicado a Igualdad y no discrimina-cioacuten por razoacuten de geacutenero en las relaciones laborales = Berdintasuna eta diskri-minaziorik eza lan harremanetan generoa dela medio) pp 231-265 2011

mdash laquoEl trabajo a tiempo parcial en el Real Decreto-ley 162013 de 20 de diciem-breraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 162 pp 127-140 2014

Lousada Arochena J F y Cabeza Pereiro J laquoLas uacuteltimas elaboraciones cons-titucionales sobre la garantiacutea de indemnidad del trabajador el caso de los vete-rinarios de la Xunta de Galiciaraquo Aranzadi Social 5 pp 575-586 2006

Lousada Arochena J F y Ron Latas R P La proteccioacuten laboral frente a las represalias por la denuncia de irregularidades en la empresa (Whistleblowing) Albacete Editorial Bomarzo 2020

Maldonado Montoya J P laquoProfesores de religioacuten en centros puacuteblicos de ensentildeanzaraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 393-418 2015

Maldonado Montoya J P y Fernaacutendez Collados M B laquoProfesores puacuteblicos de religioacutenraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 651-702 Cizur Menor Aranzadi 2011

Maneiro Vaacutezquez Y laquoLa prueba en los despidos pluricausales posicioacuten del Tribu-nal Constitucionalraquo Actualidad Laboral 14 2008

Mariacuten Gaacutemez J Aacute laquoAproximacioacuten a la problemaacutetica juriacutedico-constitucional del arbitrajeraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 16 pp 223-258 2002

Mariacuten Mariacuten J laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador en el ejercicio de sus derechosraquo En Juan Joseacute Nicolaacutes Guardiola (coord) Ceacutesar Augusto Giner Ale-griacutea (coord) Viacutector Meseguer Saacutenchez (dir) Manuela Avileacutes Hernaacutendez (dir) y Pascual Martiacutenez Ortiz (pr) Empresas Derechos Humanos y RSC Una mira-da holiacutestica desde las Ciencias Sociales y Juriacutedicas pp 391-403 Navarra Aranzadi 2016

Mariacuten Mariacuten J y Fontes Bastos M D Prontuario juriacutedico del trabajo domeacutestico asalariado y guiacutea de buenas praacutecticas Murcia Murcia Acoge 2007

Mariacuten Moral I laquoDespidos sucesivos en el tiempo calificacioacuten indemnizacioacuten error excusable en la consignacioacuten e inexistencia de garantiacutea de indemnidadraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal vol 1 nuacutem 18 pp 51-61 2009

Martiacuten Diz F laquoEl derecho fundamental a la justicia revisioacuten integral e integrador del derecho a la tutela judicial efectivaraquo UNED Revista de Derecho Poliacutetico 106 pp 13-42 2019

Martiacuten Rodriacuteguez M O laquoRelacioacuten laboral especial de residencia con fines de especializacioacuten sanitariaraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 223-266 2015

Martiacuten Valverde A laquoLos derechos a tutela judicial efectiva y a un proceso equita-tivo en la jurisdiccioacuten social Incidencia de la crisis econoacutemicaraquo Revista

Universitaria de Ciencias del Trabajo nuacutem 15 (Ejemplar dedicado a Derecho del trabajo constitucioacuten y crisis econoacutemica Estudios en homenaje al Profesor Fernando Valdeacutes Da-Reacute) pp 297-320 2014

Martiacutenez Fons D laquoLa interpretacioacuten extensiva del alcance de la garantiacutea de indemnidad en las relaciones laborales Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 162006 de 19 de eneroraquo Iuslabor 2 2006

Martiacutenez Giroacuten J laquoUn nuevo caso de despido radicalmente nulo ahora por viola-cioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Comentario a la STC 141993 de 18 de eneroraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XI pp 59-63 Madrid Civitas 1993

mdash laquoLa tutela cautelar en la jurisdiccioacuten socialraquo Nueva Revista Espantildeola de Dere-cho del Trabajo 194 pp 23-53 2017

Martiacutenez Giroacuten J y Arufe Varela A La desregulacioacuten de la proteccioacuten contra el despido en las pequentildeas empresas La Coruntildea Netbiblo 2010

Martiacutenez Merino G laquoLa garantiacutea de indemnidad en Chile anaacutelisis normativo y comparativo desde el Derecho Comparado y el Common Lawraquo Revista de Derecho Universidad Catoacutelica del Norte 19 (2) pp 333-353 2012

Martiacutenez Moreno C y Garciacutea Rodriacuteguez B laquoLa tutela jurisdiccional frente al acoso laboral Una aproximacioacuten al estado de la cuestioacutenraquo En Manuel Correa Carrasco (coord) Acoso moral en el trabajo Concepto prevencioacuten tutela pro-cesal y reparacioacuten de dantildeos pp 217-234 Cizur Menor Editorial Aranzadi 2006

Martiacutenez Saldantildea D laquoEl Tribunal Constitucional otorga el amparo a un ldquoproto-whistleblowerrdquo (la STC 1462019 de 25 de noviembre como contrapunto a la STC 1262003 de 30 de junio)raquo El Foro de Labos httpsforodelabosblogspotcom202001el-tribunal-constitucional-otorga-elhtml Publicado el 20012020 Recuperado el 09062020

Martiacutenez Yaacutentildeez N M laquoDerecho individualraquo Revista Galega de Dereito Social - 2a Etapa (RGDS) 4 pp 133-152 2017

Marx K Criacutetica del Programa de Gotha Madrid Fundacioacuten Federico Engels 2004 (originalmente publicado en 1875)

mdash El Capital (trad Vicente Romano Garciacutea) Madrid Akal 2014 (originalmente publicado en 1867)

Marzi Muntildeoz D laquoiquestQuieacuten le teme a los derechos fundamentales Sobre el procedi-miento de tutela de la Reforma Laboralraquo Anuario de Derechos Humanos 11 pp 131-139 2010

Mateos Alonso R laquoComentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de octubre de 2019 relativa al despido nulo de un trabajador fijo discontinuo por vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidadraquo Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento nuacutem 66 2020

BIBLIOGRAFIacuteA

Matorras Diacuteaz-Caneja A y Garciacutea de la Roja C laquoLa relacioacuten laboral especial de los estibadores portuariosraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones labo-rales especiales y contratos con particularidades pp 385-433 Cizur Menor Aranzadi 2011

Meana Cubero M T laquoTutela de derechos fundamentales en el proceso laboral SJS nuacutem 2 Tarrasa 20 noviembre 2012 (AS 2012 2510)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 6 (2) pp 257-264 2013

Meleacutendez Morillo-Velarde L laquosect138 El trabajador que apoya de manera for-mal o informal a quien ha sido discriminado tiene derecho a la proteccioacuten frente a represalias del empresario Sentencia TJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418raquo Blog Encuentros Laborales httpencuentroslaboralblogs-potcom201909138-el-trabajador-que-apoya-de-manerahtml Publicado el 16 de septiembre de 2019 Recuperado el 28052020

Meleacutendez Morillo-Velarde L San Martiacuten Mazzucconi C y Palomino Saurina P laquoLa relacioacuten del personal al servicio del hogar familiarraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particu-laridades pp 131-170 Cizur Menor Aranzadi 2011

Mella Meacutendez L laquoGarantiacutea de indemnidad sentencias clave en la progresiva con-figuracioacuten autoacutenoma de la misma (1999-2010)raquo En Antonio Pedro Baylos Grau Jaime Cabeza Pereiro Jesuacutes Cruz Villaloacuten y Fernando Valdeacutes Dal-Reacute (Eds) La jurisprudencia constitucional en materia laboral y social en el periacuteo-do 1999-2010 libro homenaje a Mariacutea Emilia Casas pp 841-873 Madrid La Ley 2015

Mercader Uguina J R laquoLa tutela judicial como derecho fundamental sustantivo la garantiacutea de indemnidad en la jurisprudencia constitucionalraquo En Joseacute Luis Gil y Gil Joseacute Manuel del Valle Villar y Juan Antonio Sagardoy Bengoechea (Eds) El despido disciplinario Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea pp 461-492 Madrid Cinca 2009

mdash laquoTutela judicial efectiva control de razonabilidad de las decisiones judiciales y laquocanon reforzadoraquo de motivacioacuten en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo En Mariacutea de la Consolacioacuten Arranz de Andreacutes y Margarita Serna Vallejo (Eds) Estudios de Derecho espantildeol y europeo libro conmemorativo de los primeros 25 antildeos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cantabria pp 635-656 Santander Universidad de Cantabria 2009

mdash laquoEl reacutegimen laboral del ldquoCompliance officerrdquo un camino por andarraquo Trabajo y Derecho Nueva Revista de Actualidad y Relaciones Laborales 38 pp 114-119 2018

Milione Fugali C laquoLa interpretacioacuten del art 47 CDFUE como expresioacuten de la labor hermeneacuteutica del Tribunal de Luxemburgo en la construccioacuten de un estaacuten-dar europeo de proteccioacuten de los derechosraquo Teoriacutea y realidad constitucional

nuacutem 39 (Ejemplar dedicado a Monograacutefico El TJUE como actor de constitu-cionalidad) pp 655-674 2017

Mintildearro Yanini M laquoLa degradacioacuten profesional en represalia por el ejercicio de funciones sindicales En torno a la STC 1882004 de 2 de noviembreraquo Tribuna Social Revista de Seguridad Social y Laboral 174 pp 53-61 2005

Miranda Boto J M laquoAlgo de ruido iquestcuaacutentas nueces la nueva Directiva (UE) 20191152 relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unioacuten Europea y su impacto en el Derecho Espantildeolraquo Temas Laborales nuacutem 149 pp 71-100 2019

Molina Navarrete C laquoLa garantiacutea de indemnidad de la trabajadora embarazada frente a los despidos injustificadosraquo Diario La Ley 6615 pp 1-5 2006

mdash laquoActualidades y criacuteticas del convenio 158 OIT en los derechos europeos iquestEl renacer del sentido del liacutemite juriacutedico a la libertad (de empresa) en favor de la seguridad (en el empleo)raquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo vol 7 nuacutem extra (Ejemplar dedicado a Con-memoracioacuten del Centenario de la OIT) pp 124-180 2019

Monereo Atienza C laquoFalta de renovacioacuten de falso contrato arrendaticio y garantiacutea de indemnidad Comentario a la STC 162006 de 19 enero (RTC 2006 16)raquo Aranzadi Social 5 pp 891-904 2006

Monereo Peacuterez J L laquoLa subcontratacioacuten como instrumento de descentralizacioacuten productiva y su incidencia juriacutedico-laboral (parte 2)raquo Revista Direito Das Relaccedilotildees Sociais e Trabalhistas 2 (1) pp 136-169 2016

Montero Aroca J Los tribunales de trabajo (1908-1938) Jurisdicciones especia-les y movimiento obrero Valencia Universidad de Valencia 1976

mdash laquoCosa juzgada jurisdiccioacuten y tutela judicialraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 8 pp 251-296 1996

Montoya Melgar A laquoLo discrecional lo arbitrario y lo discriminatorio en la extincioacuten de las relaciones del personal estatutario del INSALUDraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social Tomo XVI pp 231-234 Madrid Civitas 1999

mdash laquoUn nuevo caso de interpretacioacuten desmedida del alcance de los derechos funda-mentales el enjuiciamiento de una cuestioacuten retributiva desde la oacuteptica de la li-bertad sindicalraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social Tomo XVI pp 263-268 Madrid Civitas 1999

mdash laquoLa declaracioacuten testifical como pretendido ejercicio del derecho a la libre comu-nicacioacuten de informacioacuten veraz maacutes un par de temas procesales antildeadidosraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia Consti-tucional sobre Trabajo y Seguridad Social Tomo XVI pp 269-273 Madrid Civitas 1999

mdash laquoDespido en represalia por haber ejercitado el trabajador el derecho a la tutela judicial efectiva Comentario a la STC 1012000 de 10 de abrilraquo En Manuel

BIBLIOGRAFIacuteA

Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 201 y ss Madrid Civitas 2000

mdash laquoLa no conversioacuten en indefinido de un contrato de trabajo temporal como supuesta represalia frente al ejercicio de la libertad de expresioacuten Comentario a la STC 802011 de 26 de marzoraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XIX pp 95-99 Madrid Civitas 2001

mdash laquoSancioacuten disciplinaria ejecucioacuten de sentencia y tutela judicial efectiva Comen-tario a la STC 52003 de 20 de eneroraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguri-dad Social Tomo XXI pp 27 y siguientes Madrid Civitas 2004

mdash laquoGarantiacutea de indemnidad en caso de reclamacioacuten extrajudicial presentada por abogado del trabajador Comentario a la STC 552004 de 19 de abril de 2004raquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XXII pp 139-146 Cizur Menor Civitas 2004

mdash laquoContratas derechos fundamentales y ldquodesbordamientordquo de la jurisdiccioacuten cons-titucionalraquo Civitas Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 149 pp 211-224 2011

mdash Derecho del Trabajo Madrid Tecnos Cuadrageacutesima Edicioacuten 2019Morales Fernaacutendez M G Los sistemas alternativos de resolucioacuten de conflictos

la mediacioacuten Sistemas complementarios al proceso Nuevo enfoque constitu-cional del derecho a la tutela judicial efectiva Sevilla Hispalex 2014

Moraacuten Roa S laquoLa proteccioacuten juriacutedica del trabajador reclamante la garantiacutea de indemnidadraquo FORELAB httpscuttlyyyegQNn 2017

Moraru G-F laquoEl derecho a la libertad de expresioacuten en las relaciones laborales A propoacutesito de la STC 1462019 de 25 de noviembre de 2019raquo Revista Espa-ntildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 229 pp 273-287 2020

Moreira Delgado U Derecho al trabajo y garantiacutea de indemnidad una mirada criacutetica desde el derecho espantildeol como contribucioacuten al avance de la proteccioacuten contra el despido arbitrario en Brasil [tesis doctoral Universidad de Castilla-La Mancha] Repositorio Universitario Institucional de Recursos Abiertos UCLM httpscuttlylyepVgt 2019

Moya Amador R laquoLa tutela de los derechos fundamentales y libertades puacuteblicas en la ley reguladora de la jurisdiccioacuten socialraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 10 pp 115-144 2013

Muntildeoz Aranguren A La litigacioacuten abusiva delimitacioacuten anaacutelisis y remedios Madrid Marcial Pons 2018

Muntildeoz Cuesta J laquoCuestiones esenciales para evitar la responsabilidad penal de la persona juriacutedicaraquo Revista Aranzadi Doctrinal 9 pp 39-49 2017

Murcia Claveriacutea A laquoLa reduccioacuten de jornada como modificacioacuten sustancial de condicioacuten de trabajo el principio de voluntariedad del contrato a tiempo parcial y la garantiacutea de indemnidadraquo Nueva Revista de Derecho del Trabajo nuacutem 203 pp 271-278 2017

Navas-Parejo Alonso M laquoDesistimiento en periodo de prueba y accidente de tra-bajo la criticable prevalencia de la libertad de empresa en supuestos de incum-plimiento de medidas preventivasraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 6 (2) pp 281-303 2013

Nevado Fernaacutendez M J y Cabero Moraacuten E laquoEjecucioacuten de sentencias labora-les y tutela judicial efectivaraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 317-354 1994

Nicolaacutes Franco A laquoLa garantiacutea de indemnidad Breve comentario con ocasioacuten de la STC 2652000 de 13 de noviembreraquo Aranzadi Social 4 pp 3045-3050 2000

Nogueira Guastavino M laquoEl binomio ldquoaccioacuten-reaccioacutenrdquo evolucioacuten y uacuteltimas ten-dencias sobre la garantiacutea de indemnidadraquo Civitas Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 132 pp 907-956 2006

mdash laquoLa garantiacutea de indemnidad en tiempos de ldquovacas locasrdquo o el caso de los veteri-narios de la STC 162006raquo Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nuacutem 11 pp 13 y siguientes 2006

Nuacutentildeez Martiacutenez M A laquoEl Tribunal Constitucional y las libertades del artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo Revista de Derecho UNED 3 pp 289-317 2008

Ojeda Avileacutes A laquoSobre el libre arbitrio judicial en los procesos de trabajoraquo Revista de Poliacutetica Social 92 pp 59-99 1971

Olarte Encabo S laquoLas relaciones laborales triangulares en el marco de la reforma de 2012raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 6 (2) pp 141-172 2013

mdash laquoEl control empresarial de la prestacioacuten laboral en las contratas y subcontratasraquo Temas Laborales nuacutem 150 pp 249-271 2019

Ordentildeana Gezuraga I laquoLa garantiacutea de indemnidad en cuanto a construccioacuten del Tribunal Constitucional y su contribucioacuten a la mejora del derecho de accioacuten en el derecho jurisdiccional laboralraquo En Juan Luis Goacutemez Colomer Silvia Barona Vilar Mariacutea Piacutea Calderoacuten Cuadrado (coords) y Juan Montero Aroca (hom) El derecho procesal espantildeol del siglo XX a golpe de tango Juan Montero Aroca Liber Amicorum en homenaje y para celebrar su LXX cumpleantildeos pp 641-668 Valencia Tirant lo Blanch 2012

Ordoacutentildeez Soliacutes D laquoiquestCiudadanos soplones y priacutencipes clementes en una sociedad democraacuteticaraquo Revista de Derecho UNED 21 pp 41 a 71 2017

Ormazaacutebal Saacutenchez G Introduccioacuten al Derecho procesal Madrid Marcial Pons 2013

Orozco Pardo G La interrupcioacuten de la prescripcioacuten extintiva en el derecho civil [tesis doctoral Universidad de Granada] httpsdigibugugreshandle104816357 1984

Ortiz Lallana C laquoDerecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribu-nales Comentario a la STC 1681999 de 27 de septiembreraquo En Manuel Alonso

BIBLIOGRAFIacuteA

Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVI pp 248 y siguientes Madrid Civitas 1999

Ortiz Pradillo J C laquoEl difiacutecil encaje del delator en el proceso penal espantildeol (1)raquo Diario La Ley 8560 2015

Palacio Saacutenchez-Izquierdo J R laquoArs defendendi (memorias de un abogado penalista)raquo Revista Abogaciacutea Espantildeola 106 2017

Palomar Olmeda A laquoLa doctrina del Tribunal Supremo sobre la relacioacuten especial de los abogados (STS Contencioso Seccioacuten 4ordf de 16 de diciembre de 2008 [RJ 2008 5991])raquo Repertorio de jurisprudencia Aranzadi nuacutem 7 pp 11-19 2009

Palomeque Loacutepez MC Los derechos laborales en la Constitucioacuten Espantildeola Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1991

Palomino Saurina P laquoLa relacioacuten laboral especial de penados en instituciones peni-tenciarias cuestiones crucialesraquo Aranzadi Social nuacutem 5 pp 587-602 2006

mdash laquoLa relacioacuten laboral especial de abogadosraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 2 pp 17-32 2012

mdash laquoLa relacioacuten laboral de caraacutecter especial del servicio del hogar familiarraquo Infor-macioacuten Laboral nuacutem 5 pp 23-34 2012

mdash laquoPeculiaridades de la relacioacuten laboral especial de los artistasraquo Anuario de la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Extremadura nuacutem 30 pp 247-268 2013

Pasquau Liantildeo M laquoPrecedente jurisprudencia y motivacioacuten de las sentenciasraquo En Francisco Balaguer Callejoacuten y Estanislao Arana Garciacutea (Eds) Libro home-naje al profesor Rafael Barranco Vela vol 1 pp 135-150 Madrid Thomson Reuters-Civitas 2014

Peces-Barba Martiacutenez G laquoDerechos Fundamentalesraquo Revista Juriacutedica de Castilla-La Mancha 2 pp 7-34 1987

Pedrajas Moreno A laquoDerecho a la presuncioacuten de inocencia y proceso de trabajoraquo Derecho Privado y Constitucioacuten 4 pp 223-272 1994

Pedrajas Moreno A y Sala Franco T laquoLa nueva relacioacuten laboral especial de residencia para la formacioacuten de especialista en Ciencias de la Salud (RD 11462006 de 6 de octubre BOE de 7 de octubre)raquo Revista Pediatriacutea de Atencioacuten Primaria vol 8 nuacutem 32 pp 127-138 2006

Pentildeacoba Rivas E y Vidal Loacutepez P laquoGarantiacutea de indemnidad necesaria cone-xioacuten causal de una represalia empresarial con la conducta del trabajador de ejer-cicio del derecho a la tutela judicial o preparativa o previo al mismoraquo La Ley Digital 4083 paacuteg 8 2014

Peacuterez Campos A I laquoEl arbitraje laboralraquo Revista del Ministerio de Empleo y Segu-ridad Social nuacutem 123 pp 133-156 2016

Peacuterez del Prado D laquoAlgunas reflexiones sobre la discriminacioacuten por asociacioacutenraquo El Foro de Labos httpsforodelabosblogspotcom201910algunas-reflexio-nes-sobre-lahtml Publicado el 24102019 Recuperado el 09062020

Peacuterez Hernaacutendez A I laquoDespido por falso testimonio del trabajador contra la em-presaraquo Observatorio de Recursos Humanos y Relaciones Laborales nuacutem 147 pp 76-77 2019

Peacuterez de los Cobos Orihuel F laquoLa interpretacioacuten de la Constitucioacutenraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 169 pp 21-54 2014

Peacuterez-Espinosa Saacutenchez F laquoSupuesta vulneracioacuten de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la igualdad Comentario a la STC 541995 de 24 de febre-roraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XIII pp 130 y siguien-tes Madrid Civitas 1995

mdash laquoSupuesta vulneracioacuten de los derechos a la tutela judicial efectiva (garantiacutea de indemnidad) y a la igualdadraquo Civitas Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 81 pp 109-111 1997

Polo Saacutenchez M C laquoIgualdad de oportunidades y no discriminacioacuten en el acceso al trabajoraquo Aequalitas Revista juriacutedica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres nuacutem 22 pp 16-23 2008

Poquet Catalaacute R laquoCriterios de seleccioacuten prioridad de permanencia prohibicioacuten de discriminacioacuten y trabajadoras embarazadasraquo Revista de Informacioacuten Labo-ral 10 pp 63-82 2018

Preciado Domegravenech CH laquoHuelga y subcontratas El caso Altrad Rodisolaraquo Rojo y negro httpscuttlyiyegPsA Publicado el 15032017 Recuperado el 04072020

mdash laquoExtincioacuten del contrato de trabajo de empleada de hogar embarazada por desis-timiento empresarial Nulidad STS-SOC nuacutem 772020 de 29 de eneroraquo Revis-ta de Jurisprudencia Laboral nuacutem 4 2020

Purcalla Bonilla M Aacute laquoIgualdad de trato y no discriminacioacuten la tutela antidiscri-minatoria (en especial por razoacuten de sexo)raquo Aranzadi Social 5 paacutegs 931-972 2004

Quintanilla Navarro R Y laquoExtincioacuten del contrato de trabajo durante el periacuteodo de prueba y lesioacuten de derechos fundamentalesraquo Nueva Revista Espantildeola de Dere-cho del Trabajo 164 pp 335-354 2014

Quintero Lima M G laquoA vueltas con la naturaleza de la relacioacuten laboral de los entrena-dores y los efectos de su extincioacuten STSJ Cataluntildea 4 diciembre 2013 (JUR 2014 22784)raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 167 pp 233-243 2014

Ramiacuterez Martiacutenez J M laquoSustitucioacuten de huelguistas en supuestos de contratas y de empresas de trabajo temporalraquo Actualidad laboral nuacutem 6 pp 673-679 2014

Ramos Moragues F laquoProfesores de formacioacuten profesional Despido por falta de llamamiento al reanudarse la actividad y externalizacioacuten del servicio STSJ Galicia 21 diciembre 2012 (AS 2013 1077)raquo Aranzadi Social Revista Doctri-nal vol 6 nuacutem 4 pp 217-225 2013

Real Academia Espantildeola Diccionario de la lengua espantildeola (actualizacioacuten de 2019 de la edicioacuten del tricentenario) httpsbitly333ASh8 2019

BIBLIOGRAFIacuteA

Rebollo Vargas R laquoLos otros liacutemites al ejercicio de los derechos a la libertad de expresioacuten e informacioacuten buena fe honor de la empresa y deber de lealtad al em-presarioraquo Cuadernos de Derecho Puacuteblico nuacutem 4 pp 241-264 1998

Riera Vayreda C El despido nulo Valencia Tirant lo Blanch 1999Rodriacuteguez Cardo I A laquoLa relacioacuten laboral especial de los empleados de hogarraquo

Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 49-78 2015Rodriacuteguez Copeacute M L laquoGarantiacutea objetiva y automaacutetica a favor de la mujer emba-

razada un liacutemite al poder de direccioacuten empresarialhellip iquestcon efectos perversosraquo Temas Laborales 103 pp 209-218 2010

mdash laquoFinalizacioacuten ldquoante tempusrdquo de la relacioacuten laboral del deportista profesional y lesioacuten de derecho fundamentalraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 6 pp 213-219 2013

mdash laquoLimitaciones del derecho al desistimiento en la relacioacuten laboral especial del per-sonal al servicio del hogar familiar Cuantiacutea indemnizatoria y reparacioacuten por dantildeos morales de la trabajadora embarazadaraquo Temas Laborales 146 pp 211-222 2019

Rodriacuteguez Elorrieta N laquoEl falso autoacutenomo caracteriacutesticas y medidas encamina-das a su proteccioacutenraquo Revista Aranzadi Doctrinal nuacutem 7 pp 163-184 2016

Rodriacuteguez Escanciano S laquoLa extensioacuten de la garantiacutea de indemnidad a testigos informales de situaciones de discriminacioacuten por razoacuten de sexoraquo Trabajo y Derecho Nueva Revista de Actualidad y Relaciones Laborales nuacutem 61 pp 54-65 2020

Rodriacuteguez Rey F laquoEl derecho a la tutela judicial efectivaraquo En Juan Carlos Gavara de Cara (Ed) Constitucioacuten desarrollo rasgos de identidad y valoracioacuten en el XXV aniversario (1978-2003) pp 163-190 Barcelona Bosch 2004

Rodriacuteguez Rodriacuteguez E laquoLa dimensioacuten organizativa empresarial como factor con-dicionante en el ejercicio de los derechos laboralesraquo Documentacioacuten Laboral 107 pp 47-73 2016

Rodriacuteguez-Medel Nieto C laquoLa proteccioacuten de los informantes ndashwhistleblowersndash y las garantiacuteas de los investigados Anaacutelisis de la propuesta de directiva de la Unioacuten Europea y en Espantildea de la Proposicioacuten de Ley Integral de Lucha contra la Corrupcioacuten y Proteccioacuten de los Denunciantesraquo Revista de estudios europeos nuacutem extra 1 pp 225-245 2019

Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Mercedes laquoGarantiacutea de indemnidad actuacio-nes preprocesales del abogado y libertad de expresioacutenraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 2 pp 55-66 2004

Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Miguel laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de in-demnidad y ejercicio de poder disciplinarioraquo Relaciones Laborales Revista Criacuteti-ca de Teoriacutea y Praacutectica 2 pp 15-26 2003

mdash laquoTutela judicial efectiva garantiacutea de indemnidad y represalias empresarialesraquo En Tomaacutes Sala Franco Juan Manuel Ramiacuterez Martiacutenez y Efreacuten Borrajo Dacruz (Eds) Derecho vivo del trabajo y constitucioacuten estudios en homenaje al profesor doctor Fernando Suaacuterez Gonzaacutelez pp 635-662 Madrid La Ley 2003

mdash laquoLa constitucionalidad de la consignacioacuten de la condena en los recursos de suplica-cioacuten y casacioacuten socialraquo Derecho de las Relaciones Laborales 4 pp 279-291 2017

Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer M Valdeacutes Dal-reacute F y Casas Baamonde M E laquoDerecho de las relaciones laborales y Constitucioacutenraquo Derecho de Las Relaciones Laborales 11 pp 1169-1176 2018

Rojas Rosco R laquoLabour Compliance Hacia el nuevo Estatuto Laboral del Com-pliance Officerraquo El derecho httpscuttlycyegGdN Publicado el 22112016 Recuperado el 17052020

Rojo Torrecilla E laquoVulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad Contratacioacuten administrativa irregular Nulidad del despido Nota a la sentencia del TS de 17 de junioraquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201509vulneracion-de-la-garantia-dehtml Publicado el 23092015 Recuperado el 30052020

mdash laquoMovilidad geograacutefica tras despidos nulos Traslados declarados nulos y cierre del centro de trabajo Un buen conflicto juriacutedico Notas a la sentencia del Juzga-do de lo Social nuacutem 5 de Bilbao de 2 de febrero (caso Zardoya-Otis)raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201602movilidad-geografica-tras-despidoshtml Publicado el 14022016 Recuperado el 30052020

mdash laquoNulidad del despido por vulneracioacuten de derecho fundamental Necesidad de pronunciamiento aunque exista nulidad formal Nota a la sentencia del TS de 16 de marzo de 2016raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201605nulidad-del-despido-por-vulneracion-dehtml Publicado el 13052016 Recuperado el 30052020

mdash laquoEl (no) encaje de una modificacioacuten normativa de la Ley General de Seguridad Social en una Ley de Presupuestos Generales Sobre el acceso al subsidio por desempleo de algunos liberados de prisioacuten Una nota a la Sentencia del TC nuacutem 1232016 de 23 de junioraquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones labora-les httpscuttlyvyegLCJ Publicado el 06082016 Recuperado el 17052020

mdash laquoSobre cesioacuten ilegal de mano de obra por una parte y (no) vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad por otra Notas a una poleacutemica sentencia del TS de 26 de octubre de 2016 (con voto particular parcialmente discrepante de cuatro ma-gistrados)raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201611sobre-cesion-ilegal-de-mano-de-obra-porhtml Publicado el 25112016 Recuperado el 30052020

mdash laquoProteccioacuten radical de la trabajadora viacutectima de violencia de geacutenero despedida por dicho motivo aunque no sea esta la alegacioacuten empresarial Una nota a la

BIBLIOGRAFIacuteA

sentencia del JS nuacutem 33 de Madrid de 24 de enero de 2018raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpscuttlyuyegCgw Publicado el 09022018 Recuperado el 17052020

mdash laquoSobre la legalidad de la huelga profesional-poliacutetica (ldquomixtardquo) A propoacutesito de la sentencia del TSJ de Cataluntildea de 2 de mayo de 2018 (caso huelga general 8112017)raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpscuttlywyeg0aK Publicado el 10052018 Recuperado el 17052020

mdash laquoUniversidad Profesor asociado iquestQueacute efectos tiene la nulidad del despido sobre su contrato y sobre la gestioacuten organizativa de plazas del Departamento Una nota a la sentencia del TSJ de Madrid de 12 de abril de 2018raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones laborales httpwwweduardorojotorrecillaes201805universidad-profesor-asociado-quehtml Publicado el 20052018 Recuperado el 30052020

mdash laquoSigue la saga universitaria Despido nulo Contratos de ayudante doctor y pos-teriores contratos de profesor visitante Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 21 de septiembre de 2018raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas relaciones labo-rales httpwwweduardorojotorrecillaes201810sigue-la-saga-universitaria-despidohtml Publicado el 10102018 Recuperado el 30052020

mdash laquoSigue la saga universitaria Despido nulo de profesor asociado por vulneracioacuten del derecho fundamental a la garantiacutea de indemnidad Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 28 de junio de 2019raquo El blog de Eduardo Rojo El nuevo y cambiante mundo del trabajo Una mirada abierta y criacutetica a las nuevas rela-ciones laborales httpscuttlyiyeg9Pl Publicado el 29082019 Recuperado el 17052020

Romeral Hernaacutendez J laquoEl impacto del convenio 189 de la OIT en las condiciones de trabajo de los empleados de hogarraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal vol 6 nuacutem 7 (noviembre) pp 57-91 2013

mdash laquoDerechos de informacioacuten consulta y creacutedito horario del delegado de prevencioacuten a la luz de la Jurisprudenciaraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 209 pp 23-59 2018

Rovira Vintildeas A El abuso de los derechos fundamentales Universidad Autoacutenoma de Madrid 1980

Rubio Saacutenchez F Garciacutea Silvero E A Gonzaacutelez del Riacuteo J M y Schneider C laquoLa relacioacuten laboral especial de los deportistas profesionalesraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 227-278 Cizur Menor Aranzadi 2011

Saacuteez Lara C laquoExternalizacioacuten productiva y tutela de los trabajadoresraquo Documen-tacioacuten Laboral 107 pp 11-28 2016

mdash laquoLibertad de expresioacuten de los trabajadores tutela internacional y proteccioacuten en Espantildea de los whistleblowersraquo Temas Laborales nuacutem 145 pp 243-280 2018

Sagardoy Bengoechea J A Alonso Olea M y Guerrero Ostolaza J M El contrato de trabajo del deportista profesional Madrid Civitas 1991

Sala Franco T La relacioacuten laboral de los altos cargos directivos de las empresas Vizcaya Ediciones Deusto 1990

Salah Palacios E La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981-2014 Madrid Cultiva Libros 2015

Salazar Beniacutetez O laquoEl acceso a la jurisdiccioacuten como integrante del derecho a la tutela judicial efectivaraquo En Estudios de Derecho Puacuteblico homenaje a Juan Joseacute Ruiz-Rico pp 884-896 Madrid Editorial Tecnos 1997

Salido Banuacutes J L laquoNulidad del despido por vulneracioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Principio de indemnidad) SJS Nuacutem 33 Barcelona 9 septiembre 2014 (AS 2014 2176)raquo Nueva revista espantildeola de derecho del tra-bajo nuacutem 173 pp 329-340 2015

Salido Banuacutes J L y Gelpiacute Jorba J I laquoRepresentantes de comercio laborales reacutegimen juriacutedico y su diferenciacioacuten con otras figuras afinesraquo En Aacutengel Arias Domiacutenguez (coord) Antonio Vicente Sempere Navarro (dir) Miguel Cardenal Carro (dir) Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades pp 319-347 Cizur Menor Aranzadi 2011

Sampedro Guillamoacuten V laquoLa garantiacutea de indemnidad en la subcontratacioacuten de nuevo el caso Samoa Comentario a la STC 752010 de 19 de octubreraquo Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 25 pp 221-236 2011

San Martiacuten Mazzucconi C laquoTrabajo femenino la desigualdad como factor de precariedadraquo En Carlos Ramoacuten Fernaacutendez Liesa y Castor Miguel Diacuteaz Barra-do (dir) y Diana Marcela Verdiales Loacutepez (coord) El trabajo decente y las aportaciones de la Comunidad Internacional pp 113-128 Editorial Universi-dad Carlos III de Madrid Instituto de Estudios Internacionales y Europeos Fran-cisco de Vitoria 2020

San Martiacuten Mazzucconi C y Sempere Navarro A V Derechos fundamentales inespeciacuteficos y negociacioacuten colectiva Cizur Menor Aranzadi 2011

Saacutenchez Peacuterez J A laquoLos canales de denuncia (I)raquo Testigo de Cargo 49 pp 48-50 2019

Saacutenchez Rubio D laquoCriacutetica a una cultura estaacutetica y anestesiada de derechos huma-nos Por una recuperacioacuten de las dimensiones constituyentes de la lucha por los derechosraquo Derechos y Libertades Revista del Instituto Bartolomeacute de Las Casas 33 pp 99-133 2015

Saacutenchez Trigueros C La relacioacuten laboral del personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares Coordenadas y peculiaridades de su reacutegimen juriacutedico Universidad de Murcia 1996

BIBLIOGRAFIacuteA

mdash laquoLa relacioacuten laboral del personal civil no funcionario al servicio de estableci-mientos militaresraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 355-392 2015

Saacutenchez Trigueros C y Cuadros Garrido M E laquoAutodeterminacioacuten informa-tiva un derecho en alzaraquo Revista Galega de Dereito Social nuacutem 8 pp 85-127 2019

Saacutenchez Trigueros C y Folgoso Olmo A laquoProteccioacuten frente a represalias a quien se opone a una discriminacioacuten en el seno de la propia empresa STJUE (Sala Tercera) de 20 de junio de 2019 (asunto C-40418)raquo Revista de Jurispru-dencia Laboral 5 2019

mdash laquoExtensioacuten de la doctrina de la discriminacioacuten por asociacioacuten a otros derechos fundamentales STSJ de Las Palmas de Gran Canaria-SOC nuacutem 8822019 de 29 de agostoraquo Revista de Jurisprudencia Laboral 6 2019

Saacutenchez Trigueros C y Gallego Moya F laquoiquestMedida cautelar para posponer el reintegro de prestacioacuten litigiosa ATS-SOC nuacutem 41822019 de 8 de abrilraquo Revista de Jurisprudencia Laboral 3 2019

Saacutenchez Trigueros C y Goacutenzaacutelez Diacuteaz F A laquoLa articulacioacuten de la mediacioacuten conciliacioacuten y arbitraje en la Ley 202007 del Estatuto del Trabajo Autoacutenomoraquo Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo vol 5 nuacutem 2 pp 6-29 2017

Saacutenchez-Uraacuten Azantildea Y laquoAlta direccioacuten laboral en el sector puacuteblico La nueva relacioacuten laboral especial ldquocon peculiaridadesrdquo de alta direccioacuten en el empleo puacuteblico tras el RD-Ley 32012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral RD 4512012 de 5 de marzo por el que se regula el reacutegimen retributivo de los maacuteximos responsables y directivos en el sector puacuteblico empresarial y otras entidades (BOE de 6 de marzo) y Orden HAP5832012 de 20 de marzo por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de marzo por el que se acuerda el Plan de Reestructuracioacuten y Racionalizacioacuten del sector puacuteblico empresarial y del sector fundacional estatalraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 155 2012

mdash laquoEstatuto juriacutedico del alto directivo laboral Nuevas perspectivas en el aacutembito privado y en el aacutembito puacuteblicoraquo Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social nuacutem 118 pp 15-48 2015

Santiago Redondo K M laquoGarantiacutea de indemnidad o inejecucioacuten anticipada de Sentencias Despido contra cesioacuten ilegal en locutorios telefoacutenicos (comentario a las SSTC 196 197 y 1992000)raquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 2 pp 691-704 2000

mdash laquoEl artiacuteculo 241 CE en particular el canon reforzado de motivacioacuten cuando queda comprometido un derecho fundamental sustantivoraquo Diario La Ley 7288 2009

Sarazaacute Jimena R Jueces derechos fundamentales y relaciones entre particulares Universidad de La Rioja 2008

Segaleacutes Fidalgo J laquoLas garantiacuteas de indemnidad frente a los poderes empresaria-les causadas por el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador una resentildea sobre las STC 140 y 168 de 1999raquo Revista de Derecho Social 8 pp 121-138 1999

Segaleacutes Fidalgo J y Zapirain Bilbao A laquoDiscrecionalidad empresarial y encu-brimiento de decisiones anticonstitucionales Consideraciones acerca de la prueba de indiciosraquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 17 2003

Sempere Navarro A V laquoCinco casos recientes sobre colectivos vulnerables (pros-titutas extranjeros viacutectimas de violenia geacutenero discapacitados jubilados forzo-sos)raquo Aranzadi Social Revista Doctrinal 1 (14) pp 11-21 2008

mdash laquoOcho preguntas sobre Relaciones Laborales Especialesraquo Actualidad Juriacutedica Aranzadi nuacutem 746 2008

Sempere Navarro A V Arias Domiacutenguez Aacute y Areta Martiacutenez M laquoPresen-tacioacuten del nuacutemero 6 de la Revista de Jurisprudencia Laboralraquo Revista de Juris-prudencia Laboral 6 2019

Sempere Navarro A V y San Martiacuten Mazzucconi C laquoLos derechos funda-mentales (inespeciacuteficos) en la negociacioacuten colectivaraquo En Antonio Vicente Sempere Navarro (Dir) El modelo social en la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 pp 273-327 Madrid Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2003

mdash laquoLos derechos fundamentales (inespeciacuteficos) en la negociacioacuten colectivaraquo Nuevos problemas de la negociacioacuten colectiva XVI Jornadas de Estudio sobre Negocia-cioacuten Colectiva pp 23-90 Madrid Comisioacuten Consultiva Nacional de Convenios Colectivos Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2004

Serrano Moreno J L laquoLa clasificacioacuten de los derechos constitucionales y el ejer-cicio abusivo de derechos fundamentalesraquo Persona y Derecho Revista de Fundamentacioacuten de las Instituciones Juriacutedicas y de Derechos Humanos 54 pp 275-303 2006

Sierra Hernaacuteiz E laquoLa garantiacutea de indemnidad (Comentario al caso Coote del TJCE (STJCE 22 Septiembre 1998 TJCE 1998 207)raquo Aranzadi Social 3 pp 2617-2620 1998

mdash laquoEl menoscabo de la dignidad del trabajador como causa de extincioacuten indemni-zada del contrato de trabajo (artiacuteculo 50 del Estatuto de los Trabajadores)raquo Lan Harremanak Revista de Relaciones Laborales nuacutem 43 pp 73-94 2020

Solozaacutebal Echavarriacutea J J laquoAlgunas cuestiones baacutesicas de la teoriacutea de los dere-chos fundamentalesraquo Revista de Estudios Poliacuteticos 71 pp 87-110 1991

Suaacuterez Fernaacutendez A laquoCaducidad de la accioacuten y tutela judicial efectiva en caso de modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo (Sentencia del Tribunal Cons-titucional 2142002 de 11 de noviembre)raquo En Tomaacutes Sala Franco Juan Manuel Ramiacuterez Martiacutenez y Efreacuten Borrajo Dacruz (Eds) Derecho vivo del tra-bajo y constitucioacuten estudios en homenaje al profesor doctor Fernando Suaacuterez Gonzaacutelez pp 663-682 Madrid Wolters Kluwer 2003

BIBLIOGRAFIacuteA

Taleacutens Visconti E E laquoDespido de un trabajador por comentarios contra la empresa vertidos en internet Comentario a la STSJ Madrid de 16 de diciembre de 2013raquo Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas 35 pp 341-351 2014

Tascoacuten Loacutepez R laquoAmpliacioacuten de la garantiacutea de indemnidad del trabajador por la reclamacioacuten de sus derechos ahora sobre los actos previos no necesarios para acceder al proceso (Comentario a la STCo 552004 de 19 de abril)raquo Estudios financieros Revista de Trabajo y Seguridad Social Comentarios casos praacutecti-cos recursos humanos nuacutem 256 pp 173-186 2004

mdash laquoUn requisito previo para la igualdad en el proceso la garantiacutea de indemnidad del trabajador por el ejercicio de acciones como premisa para conseguir la igual-dad real en el seno del proceso laboralraquo La igualdad ante la Ley y la no discri-minacioacuten en las relaciones laborales Actas del XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Lleida 29 y 29 de mayo de 2004 pp 1203-1221 Madrid Ministerio de Empleo y Seguridad Social 2005

Todoliacute Signes A laquoEl TJUE otorga la maacutexima proteccioacuten a trabajadores que defienden a una viacutectima de discriminacioacuten por embarazoraquo Argumentos en Derecho Laboral Blog coordinado por Adriaacuten Todoliacute httpsadriantodolicom20190917el-tjue-otorga-la-maxima-proteccion-a-trabajadores-que-de-fienden-a-una-victima-de-discriminacion-por-embarazo Publicado el 17092019 Recuperado el 09062020

mdash laquoLa garantiacutea de indemnidad ante denuncias en la Inspeccioacuten de Trabajo y Segu-ridad Social e internas en la empresa anaacutelisis de un quiero y (a veces) no puedo en la doctrina judicialraquo Revista de Trabajo y Seguridad Social Centro de Estu-dios Financieros nuacutem 449-450 pp 89-114 2020

Tolosa Tribintildeo C laquoLa Ley 392015 y su aplicacioacuten en el aacutembito laboralraquo Revista juriacutedica de Castilla y Leoacuten nuacutem 41 pp 102-129 2017

Torollo Gonzaacutelez F J laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador y carga proba-toria del empresario ante despido disciplinario Comentario a la STC 1982001 de 4 de octubreraquo En Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar (Eds) Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social Tomo XVIII pp 353 y siguientes Madrid Civitas 2000

mdash laquoLa garantiacutea de indemnidad en el ejercicio de los derechos laborales sentencia TC 141993 de 18 de eneroraquo En Joaquiacuten Garciacutea Murcia y Diego Aacutelvarez Alonso (coords) Derechos del trabajador y libertad de empresa 20 casos de jurispru-dencia constitucional pp 647-692 Cizur Menor Aranzadi 2013

Toscani Gimeacutenez D y Valenciano Sal A Derechos fundamentales inespeciacutefi-cos de los trabajadores Albacete Bomarzo 2016

Ureste Garciacutea C R laquoAacutembito de aplicacioacuten de los derechos fundamentales en la declaracioacuten de nulidad del despido disciplinario Puntos criacuteticosraquo En Encuen-tro de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con Magistradosas de lo Social Madrid Consejo General del Poder Judicial 2017

Uruentildea R laquoAutoridad algoriacutetmica iquestcoacutemo empezar a pensar la proteccioacuten de los derechos humanos en la era del ldquobig datardquoraquo Latin American Law Review 2 pp 99-124 2018

Valdeacutes Dal-reacute F laquoTutela judicial efectiva y acceso al proceso laboralraquo En El pro-ceso laboral estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil pp 907-940 Valladolid Lex Nova 2001

mdash laquoLos derechos fundamentales de la persona del trabajador entre la resistencia a su reconocimiento y la reivindicacioacuten de su ejercicioraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 2 pp 69-76 2003

mdash laquoLa eficacia general de los derechos fundamentales en las relaciones laborales experiencias de derecho comparadoraquo Derecho de Las Relaciones Laborales 3 pp 201-209 2017

mdash laquoUna aproximacioacuten al juicio de ponderacioacuten utilizado por el TCraquo Derecho de Las Relaciones Laborales 9 pp 941-952 2018

Valle Muntildeoz F A laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador por ejercitar accio-nes judiciales contra el empresarioraquo Relaciones Laborales Revista Criacutetica de Teoriacutea y Praacutectica 1 pp 423-458 2005

mdash laquoLa garantiacutea de indemnidad del trabajador por ejercitar acciones judiciales con-tra el empresarioraquo Revista de Derecho Social nuacutem 29 pp 79-118 2005

mdash laquoLa prohibicioacuten de discriminar al trabajador por ejercitar acciones judiciales contra el empresario la garantiacutea de indemnidadraquo La igualdad ante la Ley y la no discriminacioacuten en las relaciones laborales Actas del XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Lleida 29 y 29 de mayo de 2004 pp 1223-1252 Madrid Ministerio de Empleo y Seguridad Social 2005

Velasco Portero M T laquoNulidad de despido colectivo que afecta a persona con reduccioacuten de jornada para el cuidado de menores discapacitados o familiares la informacioacuten sobre los criterios de seleccioacutenraquo Temas Laborales nuacutem 144 pp 197-210 2018

mdash laquoLa proteccioacuten de los trabajadores que apoyan a una viacutectima de discriminacioacuten laboral por razoacuten de sexoraquo Temas Laborales nuacutem 149 pp 195-200 2019

Vicente Ballesteros T laquoEl derecho fundamental a los recursos en la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional Espantildeol Una visioacuten criacuteticaraquo La Ley Penal Revista de Derecho Penal Procesal y Penitenciario 126 2017

Vicente Palacio M A y Garciacutea Ninet J I laquoEfecto directo horizontal de las Directivas comunitarias Medidas de represalia adoptadas por el empresario como reaccioacuten al ejercicio de una accioacuten judicial por discriminacioacuten sexualraquo Revista Del Ministerio de Trabajo e Inmigracioacuten 22 pp 13-32 2000

Victoria Romo A laquoLos indefinidos no fijos y la garantiacutea de indemnidad Presuncio-nes a favor de la administracioacutenraquo El Consultor de Los Ayuntamientos y de Los Juzgados Revista Teacutecnica Especializada de Administracion Local y Justicia Municipal 9 pp 922-934 2013

BIBLIOGRAFIacuteA

Vidal Loacutepez P laquoNo toda demanda judicial activa la ldquogarantiacutea de indemnidadrdquoraquo Actualidad Juriacutedica Aranzadi nuacutem 919 p 8 2016

mdash laquoiquestEra realmente necesaria una Directiva europea de proteccioacuten del ldquowhistle-blowerrdquoraquo Actualidad Juriacutedica Aranzadi nuacutem 956 p 11 2019

Vila Tierno F laquoDespido nulo y vulneracioacuten del derecho a la representacioacuten de los trabajadores Libertad sindical y prioridad de permanenciaraquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 209 pp 247-254 2018

Viqueira Peacuterez C y Basterra Hernaacutendez M laquoNo hay deportistas de eacutelite para el Derecho del Trabajo la indemnizacioacuten por teacutermino del contrato temporal STS-SOC nuacutem 542020 de 23 de eneroraquo Revista de Jurisprudencia Laboral nuacutem 4 2020

Von Kirchmann J H La ciencia del Derecho Buenos Aires Edit Losada S A 1949Zapirain Bilbao A I laquoLa oportunidad de la STC 1492016 para aplicar la ldquoexpor-

tabilidad de las garantiacuteasrdquo de tutela de derechos fundamentales a las normas sobre evitacioacuten del proceso de la LRJS Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1492016 de 19 de septiembreraquo Revista de Trabajo y Seguridad Social Centro de Estudios Financieros nuacutem 406 pp 191-195 2017

ANEXO I RELACIOacuteN SISTEMAacuteTICA Y CRONOLOacuteGICA

DE LAS RESOLUCIONES ANALIZADAS

I PRESUPUESTOS DE LA GARANTIacuteA DE INDEMNIDAD

A Los derechos fundamentales en el aacutembito del contrato de trabajo

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ndash STC 111981ndash STC 21982ndash STC 181984ndash STC 531985ndash STC 1771988ndash STC 991994ndash STC 661995ndash STC 1141995ndash STC 1511997

B El derecho a la tutela judicial efectiva

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

ndash STEDH de 6 de mayo de 1981 caso Bucholzndash STEDH de 19 de marzo de 1997 caso Hornsby

ndash STC 201981ndash STC 391981

ndash STC 41982ndash STC 131982ndash STC 201982 ndash STC 261983ndash STC 681983ndash STC 691984ndash STC 1071984ndash STC 511985ndash STC 991985ndash STC 51986ndash STC 301986ndash STC 1131986ndash STC 1161986ndash STC 331987 ndash STC 471987ndash STC 551987ndash STC 41988 ndash STC 271988ndash STC 641988ndash STC 811988ndash STC 841988ndash STC 951988 ndash STC 121989 ndash STC 141991ndash STC 2171991ndash STC 301992 ndash STC 491992 ndash STC 1071992 ndash STC 1631992ndash STC 2261992ndash STC 2381992 ndash STC 451993 ndash STC 461993 ndash STC 1711993ndash STC 3131993 ndash STC 41994ndash STC 541994ndash STC 1041994 ndash STC 1351994

ANEXO I

ndash STC 1721994 ndash STC 1391995ndash STC 1621995 ndash STC 1931996 ndash STC 171997 ndash STC 641997 ndash STC 1051997 ndash STC 1161998 ndash STC 631999 ndash STC 1371999ndash STC 1671999 ndash STC 2061999 ndash STC 2141999 ndash STC 732000ndash STC 962000ndash STC 1752001ndash STC 1992001ndash STC 1642002 ndash STC 2142002ndash STC 552004ndash STC 622010

AUTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ndash ATC 2131982ndash ATC 6521986ndash ATC 3511989ndash ATC 1131999

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO (JURISDICCIOacuteN SOCIAL)

ndash STS de 4 de marzo de 1981ndash STS de 4 de octubre de 1983 ndash STS de 8 de octubre de 1985 ndash STS de 6 de mayo de 1988ndash STS de 16 de febrero de 1993 RCUD 12031992

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO (OTRAS JURISDICCIONES)

ndash STS [Sala Primera] 9551996 de 18 de noviembre RC 38181992ndash STS [Sala Segunda] 20992002 de 18 de diciembre de 2002 RC 10792001-P ndash STS [Sala Primera] 1232013 de 11 de marzo RC 7862010ndash STS [Sala Primera] 6292013 de 28 de octubre RC 20962011

C Libertad de expresioacuten y derecho a comunicar informacioacuten veraz

ndash STEDH de 7 de diciembre de 1976 caso Handysidendash STEDH de 8 de julio de 1986 caso Lingens ndash STEDH de 29 de febrero de 2000 caso Fuentes Bobo ndash STEDH de 14 de marzo de 2002 caso De Diego Nafriacutea

ndash STC 61982 ndash STC 1201983 ndash STC 191985ndash STC 1531985 ndash STC 1041986ndash STC 1651987 ndash STC 61988 ndash STC 1071988 ndash STC 1291989 ndash STC 2401992 ndash STC 1781993ndash STC 991994ndash STC 41996 ndash STC 1061996ndash STC 1861996 ndash STC 1901996 ndash STC 1921999ndash STC 2132002ndash STC 1512004 ndash STC 1982004 ndash STC 1812006

ANEXO I

ndash STC 2032015 ndash STC 1462019

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

ndash STS [Sala Primera] 5112016 de 20 julio RC 31652014

II FUNDAMENTOS

A Fundamento histoacuterico en la normativa espantildeola

ndash STC 381981ndash STC 881985 ndash STC 321986ndash STC 2061987ndash STC 551996

ndash STS de 16 de abril de 1952 ndash STS de 14 de junio de 1982 ndash STS de 9 de mayo de 1986ndash STS de 8 de julio de 1986ndash STS de 21 de diciembre de 1987ndash STS de 17 de junio de 1988ndash STS de 20 de febrero de 1989ndash STS de 21 de marzo de 1989ndash STS de 7 de noviembre de 1989ndash STS de 11 de abril de 1990ndash STS de 16 de mayo de 1990ndash STS 19 de julio de 1990

ndash STS [Sala Primera] de 24 de marzo de 1992 rec 3531990

B Geacutenesis y caracterizacioacuten teacutecnica

ndash STC 71993 de 18 de enerondash STC 141993 de 18 de enero

C Anaacutelisis teoacuterico

ndash STC 111981 ndash STC 1911998ndash STC 141993 ndash STC 1282002ndash STC 552004 ndash STC 162006ndash STC 442006ndash STC 652006

ndash STS 362019 de 22 de enero RCUD 37012016

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 14562015 de 29 de junio rec 23522014ndash STSJ Cantabria 2602016 de 15 de marzo rec 10652015

D Fundamento axioloacutegico

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA

ndash STJCE de 15 de mayo de 1986 asunto 22284 caso Johnstonndash STJCE de 22 de septiembre de 1998 asunto C-1851997 caso Cootendash STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros

ANEXO I

ndash STC 381981 ndash STC 531985 ndash STC 1201990 ndash STC 52003ndash STC 1922003 ndash STC 552004 ndash STC 872004ndash STC 1822005ndash STC 1462019

ndash STSJ CanariasLas Palmas 8822019 de 29 de agosto rec 5312019

SENTENCIAS DE JUZGADOS DE LO SOCIAL

ndash SJS 33 de Madrid de 24 de enero de 2018

III ELEMENTOS SUBJETIVOS

A Sujeto accionante

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIOacuteN EUROPEA

ndash STJUE de 20 de junio de 2019 asunto C-40418 caso Hakelbracht y otros

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ndash ATC 2192001ndash SSTC 872004ndash STC 2982005 ndash STC 162006ndash STC 442006ndash STC 652006ndash STC 922009

ndash STS [Sala Tercera] de 17 de diciembre de 2002 rec 14182000 ndash STS [Sala Tercera] de 19 de noviembre de 2008 RC 40492004 ndash STS [Sala Tercera] de 4 de octubre de 2010 rec 4732009 ndash STS [Sala Tercera] de 4 de marzo de 2013 rec 3042011 ndash STS [Sala Tercera] 4572019 de 4 de abril rec 6342017

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA (SOCIAL)

ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 13011995 de 5 de septiembre rec 6001995ndash STSJ Baleares 1762012 de 27 de marzo rec 5132011ndash STSJ Asturias 22992016 de 8 de noviembre rec 22292016ndash STSJ Paiacutes Vasco 952017 de 17 de enero rec 23892016

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA (CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO)

ndash STSJ Cataluntildea 8122013 de 11 de julio rec 8192011ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 27822018 de 28 de noviembre rec 4662018

SENTENCIAS DE OTROS OacuteRGANOS JUDICIALES

ndash STMC de 27 de febrero de 2019 rec 292018ndash STMC de 27 de marzo de 2019 rec 1472018ndash STMC de 26 de septiembre de 2019 rec 72018

ndash ATC 2192001ndash STC 162006ndash STC 442006ndash STC 652006

ANEXO I

ndash STS de 24 de julio de 2014 RC 1352013ndash STS 5262017 de 20 de junio RC 2532015

ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 22672015 de 18 de noviembre rec 20862015ndash STSJ Valencia 8712016 de 21 de abril rec 6792016ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 8202016 de 19 de mayo rec 6552016ndash STSJ Paiacutes Vasco 7482018 de 10 de abril rec 6132018ndash STSJ Galicia de 9 de abril de 2019 rec 462019

ndash STC 552004

4 Represalias adoptadas contra familiares o allegados

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

ndash STJCE (Gran Sala) de 17 de julio de 2008 asunto C-30306 Caso Coleman

ndash STC 712020

ndash STSJ Asturias 6742001 de 12 de marzo rec 27332000ndash STSJ de Galicia 5242012 de 31 de enero rec 41962011ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 18142015 de 26 de noviembre rec 15962015ndash STSJ Cataluntildea 43832017 de 4 de julio rec 26472017

ndash STSJ Galicia de 2 de agosto de 2017 rec 18062017ndash STSJ CanariasLas Palmas 8822019 de 29 de agosto de 2019 rec 5312019ndash STSJ Galicia de 10 de octubre de 2019 rec 24832019ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 27822019 de 13 de noviembre rec 29692019

B Sujeto represivo

ndash STEDH de 12 de junio de 2014 caso Fernaacutendez Martiacutenez

ndash STJUE de 25 de abril de 2013 asunto C-8112 caso Asociaţia Accept

ndash STC 742007ndash STC 752010ndash STC 762010ndash STC 982010ndash STC 992010ndash STC 1002010ndash STC 1012010ndash STC 1022010ndash STC 1032010ndash STC 1042010ndash STC 1052010ndash STC 1062010ndash STC 1072010ndash STC 1082010ndash STC 1092010ndash STC 1102010ndash STC 1112010ndash STC 1122010

ANEXO I

ndash STS de 2 de octubre de 2006 RCUD 12122005ndash STS de 30 de enero de 2008 RCUD 25432006ndash STS de 14 de enero de 2009 RCUD 9962008 ndash STS de 20 de enero de 2009 RCUD 19272007ndash STS de 2 de febrero de 2009 RCUD 7682008ndash STS de 23 de septiembre de 2009 RCUD 21392008ndash STS de 22 de octubre de 2009 RCUD 44402008ndash STS de 11 de febrero de 2015 RC 952014ndash STS 8762016 de 20 de octubre RCUD 12782015ndash STS 9612016 de 16 de noviembre de 2016 RC 592016

ndash STSJ Madrid 9492015 de 4 de diciembre rec 7112015ndash STSJ Cataluntildea 39082016 de 17 de junio rec 16772016

IV ELEMENTOS OBJETIVOS

A Elemento objetivo precursor

a) Accioacuten judicial como elemento fundamental

ndash STC 71993ndash STC 52003 ndash STC 872004ndash STC 382005 ndash STC 1202006ndash STC 1252008

ndash STS de 6 de octubre de 2005 RCUD 27362004ndash STS de 9 de marzo de 2007 RC 1082005ndash STS de 2 de abril de 2007 RCUD 50852005ndash STS de 4 de abril de 2007 RCUD 3652006ndash STS de 29 de octubre de 2007 RCUD 47462005ndash STS de 30 de octubre de 2007 RCUD 42952005ndash STS de 30 de octubre de 2007 RCUD 35032006ndash STS de 30 de octubre de 2007 RCUD 51012005ndash STS de 31 de octubre de 2007 RCUD 6472006ndash STS de 31 de octubre de 2007 RCUD 25312006ndash STS de 2 de noviembre de 2007 RCUD 50112005ndash STS de 6 de noviembre de 2007 RCUD 38762005ndash STS de 19 de noviembre de 2007 RCUD 29632006ndash STS de 30 de noviembre de 2007 RCUD 44232006ndash STS de 17 de enero de 2008 RCUD 26072006ndash STS de 22 de enero de 2008 RCUD 17102006ndash STS 4482017 de 25 de mayo RCUD 21492015ndash STS 3562020 de 19 de mayo RCUD 44962017

ndash STSJ Cantabria 8092000 de 17 de julio rec 6871998 ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 9382015 de 4 de junio rec 6602015ndash STSJ Cataluntildea 71512015 de 2 de diciembre rec 47182015ndash STSJ Valencia 2872016 de 9 de febrero rec 33602015 ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 1682017 de 25 de enero rec 17332016ndash STSJ Asturias 30632017 de 27 de diciembre rec 22232017ndash SJS1 Badajoz 1772018 de 13 de abril Autos 6042017ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 3422019 de 7 de febrero rec 19292018 ndash STSJ CanariasTenerife 7732019 de 12 de julio rec 4942019

b) Actuaciones intraprocesales

ndash STC 141993

ANEXO I

ndash STC 541995ndash STC 52003ndash STC 1442005

ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 22802017 de 17 de julio rec 29252016ndash STSJ La Rioja 1222018 de 3 de mayo rec 1172018

c) Actuaciones previas preceptivas

ndash STC 1621989 ndash STC 1971990ndash STC 2171991ndash STC 141993ndash STC 1401999ndash STC 1681999ndash STC 1911999

ndash STS de 18 de febrero de 2008 RCUD 12322007ndash STS de 26 de febrero de 2008 RCUD 7232007ndash STS de 13 de noviembre de 2012 RCUD 37812011ndash STS de 29 de enero de 2013 RCUD 3492012ndash STS de 4 de marzo de 2013 RCUD 9282012ndash STS de 12 de abril de 2013 RCUD 23272012ndash STS de 16 de mayo de 2013 RCUD 9552012ndash STS de 5 de julio de 2013 RCUD 13742012ndash STS de 5 de julio de 2013 RCUD 16832012ndash STS de 11 de noviembre de 2013 RCUD 32852012ndash STS de 17 de junio de 2015 RCUD 22172014ndash STS 1852018 de 21 de febrero RCUD 8422016

ndash STSJ Madrid 9572017 de 3 de noviembre rec 7692017

d) Declaracioacuten testifical en juicio

ndash STC 1971998

ndash STSJ CanariasLas Palmas 5532015 de 24 de marzo rec 342015ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 25092015 de 13 de octubre rec 24132014ndash STSJ Castilla-La Mancha 17232018 de 28 de diciembre rec 7002018ndash STSJ Madrid 7792019 de 15 de octubre rec 1062019ndash STSJ Galicia de 16 de enero de 2020 rec 48942019

ndash SJS4 de Valladolid 3842018 de 8 de noviembre Autos 6532017

a) Denuncias laquoegoiacutestasraquo

ndash ATC 2192001ndash STC 162006ndash STC 442006ndash STC 652006ndash STC 752010ndash STC 762010ndash STC 982010ndash STC 992010ndash STC 1002010ndash STC 1012010ndash STC 1022010ndash STC 1032010

ANEXO I

ndash STS de 16 de mayo de 1990ndash STS de 23 de diciembre de 2010 RCUD 43802009ndash STS de 14 de mayo de 2014 RCUD 13302013ndash STS de 17 de febrero de 2015 RCUD 8912014ndash STS de 24 de febrero de 2016 RC 3712014ndash STS 1792018 de 21 de febrero RCUD 26092015

ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 8832007 de 19 de abril rec 7252007 ndash STSJ Galicia 6192017 de 30 de enero rec 39962016 ndash STSJ Asturias 2532017 de 14 de febrero rec 27322016 ndash STSJ Cataluntildea 24132018 de 23 de abril rec 8692018 ndash STSJ Madrid 3332018 de 11 de mayo rec 7522017 ndash STSJ Paiacutes Vasco 21762019 de 26 de noviembre rec 19932019

SENTENCIAS DE LOS JUZGADOS DE LO SOCIAL

ndash SJS1 Granada 4322002 de 17 de septiembre autos 7522002

b) Denuncias laquoaltruistasraquo (whistleblowers)

ndash STC 1201983

ndash STC 1681986 ndash STC 61988ndash STC 41996ndash STC 1982001ndash STC 52004ndash STC 1512004 ndash STC 2032005 ndash STC 1462019

ndash STS [Sala Segunda] 352020 de 6 de febrero RC 20622018

ndash STSJ Paiacutes Vasco 18792005 de 12 de julio rec 15702005ndash STSJ Asturias 29522007 de 29 de junio rec 36972006ndash STSJ Cataluntildea 82352007 de 22 de noviembre rec 55132007ndash STSJ Madrid de 16 de diciembre de 2013 rec 12312013ndash STSJ Navarra 422016 de 21 de enero rec 5542014ndash STSJ Madrid 8532017 de 13 de septiembre rec 5252017ndash STSJ Galicia 42722018 de 15 de noviembre rec 28262018ndash STSJ Valencia 10542019 de 2 de abril rec 5162019

ndash SJS10 de Valencia 3252018 de 17 de septiembre Autos 7462017

ANEXO I

ndash STC 1861996ndash STC 552004ndash STC 3262005 ndash STC 162006ndash STC 442006ndash STC 652006ndash STC 1202006ndash STC 1462019

ndash STS de 9 de abril de 1988ndash STS de 19 de abril de 2013 RCUD 22552012ndash STS 2362016 de 18 de marzo RCUD 14472014ndash STS 7302019 de 23 de octubre RCUD 17902017ndash STS 7302019 de 23 de octubre RCUD 17902017

ndash STS de 5 de octubre de 1854ndash STS de 12 de febrero de 1875 ndash STS de 7 de diciembre de 1885ndash STS de 5 de octubre de 1892ndash STS de 23 de febrero de 1893ndash STS [Sala Primera] 7731968 de 6 de diciembre ndash STS [Sala Primera] 1401983 de 10 de marzo ndash STS [Sala Primera] 7462008 de 21 de julio RC 6982002

ndash STSJ Madrid 812000 de 29 de febrero rec 45081999ndash STSJ Paiacutes Vasco de 14 de septiembre de 2004 rec 13502004ndash STSJ CanariasTenerife 5372006 de 4 septiembre rec 1922006ndash STSJ Madrid 12007 de 9 de enero rec 48952006ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 4022007 de 14 de febrero rec 32912006ndash STSJ Cataluntildea 14372007 de 19 de febrero rec 76762006

ndash STSJ Madrid 4402007 de 9 de mayo rec 16082007ndash STSJ Cantabria 4592010 de 15 de junio rec 4152010ndash STSJ Aragoacuten 712012 de 22 de febrero rec 282012ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 9802013 de 8 de mayo de 2013 rec 6252013ndash STSJ de Galicia 37502014 de 18 de julio rec 15622014ndash STSJ CanariasTenerife 4572015 de 3 de junio rec 942015ndash STSJ Valencia 19922015 de 13 de octubre rec 20962015ndash STSJ Asturias 20182015 de 23 de octubre rec 18082015ndash STSJ Navarra 422016 de 21 de enero rec 5542014ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 1282016 de 28 de enero rec 20022015ndash STSJ Galicia 14912016 de 9 de marzo rec 522016ndash STSJ Cantabria 2602016 de 15 de marzo rec 10652015ndash STSJ Madrid 3652016 de 3 de mayo rec 2582016ndash STSJ Madrid 572017 de 18 de enero rec 11032016ndash STSJ CanariasLas Palmas 782017 de 31 de enero rec 11112016ndash STSJ Paiacutes Vasco 3982017 de 14 de febrero rec 1052017ndash STSJ Madrid 1332017 de 23 de febrero rec 5992016 ndash STSJ Valencia 6972017 de 20 de marzo rec 31292016ndash STSJ CanariasLas Palmas 4472017 de 18 de abril rec 1592017ndash STSJ Galicia de 6 junio 2017 rec 6522017ndash STSJ Madrid 6172017 de 28 de septiembre rec 2712017ndash STSJ Cataluntildea 65632017 de 30 de octubre rec 41102017ndash STSJ Valencia 27312017 de 7 de noviembre rec 24602017 ndash STSJ CanariasTenerife 10582017 de 23 de noviembre rec 3122017ndash STSJ Galicia de 28 de noviembre de 2017 rec 36562017ndash STSJ Valencia 31612017 de 5 de diciembre rec 27392017ndash STSJ CanariasTenerife 11192017 de 11 de diciembre rec 3462017) ndash STSJ Valencia 34472017 de 29 de diciembre rec 30872017ndash STSJ La Rioja 222017 de 9 de febrero rec 142017 ndash STSJ Galicia 4692018 de 12 de enero rec 41982017ndash STSJ Madrid 222018 de 12 de enero rec 9752017ndash STSJ Cataluntildea 5092018 de 26 de enero rec 60792017ndash STSJ Murcia 962018 de 31 de enero rec 7752017ndash STSJ Paiacutes Vasco 6252018 de 21 de marzo rec 3532018 ndash STSJ Cantabria 6772018 de 9 de octubre rec 5032018ndash STSJ Murcia 6732019 de 5 de junio de 2019 rec 1312019ndash STSJ Madrid 7572019 de 12 de julio rec 1772019ndash STSJ Cataluntildea 58272019 de 3 de diciembre rec 49812019ndash STSJ Madrid 10652019 de 16 de diciembre rec 6502019ndash STSJ Asturias 27832019 de 26 de diciembre rec 24582019

ANEXO I

ndash SJS33 Barcelona de 9 de septiembre de 2014 ndash SJS1 Cuenca 242018 de 17 de enero Autos 9072017ndash SJS3 de Oviedo 3752018 de 23 de agosto Autos 3972018ndash SJS10 de Valencia 3252018 de 17 de septiembre Autos 7462017ndash SJS3 de Albacete 4552019 de 11 de noviembre Autos 4782019

ndash STS de 10 de febrero de 2015 RC 2212013ndash STS 4562018 de 26 de abril RCUD 23402016ndash STS 5762018 de 30 de mayo rec 23292016ndash STS 1302019 de 20 de febrero RCUD 39412016

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL

ndash SAN 1502013 de 24 de julio Procedimiento 1442012

ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 12022007 de 18 de abril rec 1792007ndash STSJ Madrid 1512015 de 20 de febrero rec 8862014ndash STSJ Valencia 17572015 de 15 de septiembre rec 18662015ndash STSJ Galicia 66272015 de 26 de noviembre rec 37032015ndash STSJ CanariasLas Palmas 152016 de 8 de enero rec 9072015ndash STSJ Madrid 3402016 de 13 de abril rec 42016ndash STSJ Valencia 17322016 de 26 de julio rec 17872016ndash STSJ Castilla-La Mancha 5752017 de 26 de abril rec 1362017ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 22812017 de 17 de julio rec 29542016ndash STSJ Cataluntildea 77292017 de 18 de diciembre rec 58942017ndash STSJ Galicia de 14 de marzo de 2018 rec 192018ndash STSJ Galicia de 5 de abril de 2018 rec 4382018ndash STSJ Cataluntildea 30332018 de 17 de mayo rec 12772018ndash STSJ Castilla y LeoacutenValladolid de 2 de julio de 2018 rec 8572018

ndash STSJ Madrid 7202018 de 30 de octubre rec 1782018ndash STSJ Castilla y LeoacutenBurgos 3412019 de 22 de mayo rec 2352019

ndash SJS3 de La Coruntildea 5892015 de 23 de diciembre Autos 4082015

ndash STC 1201983 ndash STC 321986 ndash STC 1591986ndash STC 2522000ndash STC 1202006

ndash STS de 15 de septiembre de 1986 ndash STS de 7 de diciembre de 1999 RC 19461999ndash STS de 18 de febrero de 2008 RCUD 12322007ndash STS de 26 de febrero de 2008 RCUD 7232007ndash STS 1852018 de 21 de febrero RCUD 8422016ndash STS de 17 de septiembre de 2009 RCUD 27512008ndash STS de 6 de marzo de 2013 RCUD 6162012ndash STS de 21 de enero de 2014 RCUD 9412013ndash STS de 19 de febrero de 2014 RCUD 6872013ndash STS 8922016 de 26 de octubre RCUD 29132014

ndash STS de 4 de diciembre de 1903ndash STS de 29 de marzo de 1910ndash STS de 5 de julio de 1922ndash STS [Sala Primera] de 14 de febrero de 1944

ANEXO I

ndash STSJ Cantabria 7722011 de 10 octubre rec 6432011 ndash STSJ Madrid 4892015 de 17 de junio rec 6962014ndash STSJ CanariasLas Palmas 1112016 de 15 de febrero rec 12072015ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 34492016 de 15 de diciembre rec 742016ndash STSJ Madrid 9122017 de 23 de octubre rec 7252017 ndash STSJ Madrid 7192017 de 27 de noviembre rec 3462017ndash STSJ Madrid 792018 de 29 de enero rec 10062017ndash STSJ Madrid 4132018 de 9 de julio rec 802018 ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 30682019 de 5 de diciembre rec 34352018

B) Elemento objetivo desencadenado la reaccioacuten adversa o represalia

ndash STJUE de 23 de abril de 2020 asunto C-50718 caso NH

ndash STJCE de 22 de septiembre de 1998 asunto C-18597 caso Coote

ndash STC 1231992 ndash STC 141993 ndash STC 541995ndash STC 1012000ndash STC 1962000ndash STC 1972000ndash STC 1992000ndash STC 1282002 ndash STC 52003ndash STC 872004ndash STC 1882004

ndash STC 1442005ndash STC 2982005ndash STC 3362005 ndash STC 32006ndash STC 162006ndash STC 442006ndash STC 652006 ndash STC 1202006ndash STC 922009ndash STC 622010ndash STC 752010ndash STC 762010ndash STC 982010ndash STC 992010ndash STC 1002010ndash STC 1012010ndash STC 1022010ndash STC 1032010ndash STC 1042010ndash STC 1052010ndash STC 1062010ndash STC 1072010ndash STC 1082010ndash STC 1092010ndash STC 1102010ndash STC 1112010ndash STC 1122010ndash STC 62011 ndash STC 1832015ndash STC 1532016

ndash ATC 2672000ndash ATC 3502004

ANEXO I

ndash STS de 18 de septiembre de 2001 RC 1932001 ndash STS de 9 de marzo de 2007 RC 1082005ndash STS de 2 de abril de 2007 RCUD 50852005ndash STS de 4 de abril de 2007 RCUD 3652006ndash STS de 29 de octubre de 2007 RCUD 47462005ndash STS de 30 de octubre de 2007 RCUD 42952005ndash STS de 30 de octubre de 2007 RCUD 35032006ndash STS de 30 de octubre de 2007 RCUD 51012005ndash STS de 31 de octubre de 2007 RCUD 6472006ndash STS de 31 de octubre de 2007 RCUD 25312006ndash STS de 2 de noviembre de 2007 RCUD 50112005ndash STS de 6 de noviembre de 2007 RCUD 38762005ndash STS de 19 de noviembre de 2007 RCUD 29632006ndash STS de 30 de noviembre de 2007 RCUD 44232006ndash STS de 17 de enero de 2008 RCUD 26072006ndash STS de 22 de enero de 2008 RCUD 17102006ndash STS de 18 de febrero de 2008 RCUD 12322007ndash STS de 26 de febrero de 2008 RCUD 7232007ndash STS 1852018 de 21 de febrero RCUD 8422016ndash STS de 17 de junio de 2008 RCUD 28622007ndash STS de 24 de octubre de 2008 RCUD 24632007ndash STS de 18 de julio de 2014 RC 112013ndash STS de 25 de marzo de 2015 RC 2452014ndash STS de 16 de junio de 2015 RC 2832014ndash STS 4562018 de 26 de abril RCUD 23402016

ndash STS [Sala Primera] 6092015 de 12 de noviembre RC 8992014

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CENTRAL DE TRABAJO

ndash STCT de 5 de julio de 1984

ndash STSJ Valencia 12181998 de 17 de abril rec 11021997ndash STSJ Cantabria 10132003 de 19 de julio rec 9092003ndash STSJ Cataluntildea 73442007 de 25 octubre rec 47552007ndash STSJ Galicia 49642015 de 18 de septiembre rec 22972015ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 14932019 de 6 de junio rec 26642018ndash STSJ Galicia de 11 de noviembre de 2019 rec 43522019ndash STSJ Asturias 26232019 de 17 de diciembre rec 21022019

ndash SJS3 de Badajoz 1722018 de 18 de abril Autos 1052017ndash SJS31 de Barcelona 1932019 de 11 de junio Autos 6622017

V ELEMENTO FUNCIONAL NEXO DE CAUSALIDAD

A Anaacutelisis de la vinculacioacuten entre accioacuten y represalia

ndash STC 381981ndash STC 1041987 ndash STC 1141989 ndash STC 1971990 ndash STC 141991 ndash STC 71993 ndash STC 141993 ndash STC 901997 ndash STC 111998ndash STC 1161998ndash STC 411999 ndash STC 1401999 ndash STC 1012000 ndash STC 302002ndash STC 982003ndash STC 382005 ndash STC 1442005

ANEXO I

ndash STC 162006 ndash STC 412006ndash STC 442006ndash STC 652006ndash STC 1382006ndash STC 922008ndash STC 922009ndash STC 62011ndash STC 1402014ndash STC 1832015ndash STC 2032015

ndash ATC 2152005

ndash STS de 27 de enero de 2014 RC 1002013ndash STS de 14 de mayo de 2014 RCUD 23282013ndash STS de 26 de noviembre de 2014 RCUD 2942013 ndash STS de 29 de diciembre de 2014 RC 932012ndash STS 1962020 de 3 de marzo RCUD 612018ndash STS 3562020 de 19 de mayo RCUD 44962017ndash STS 5142020 de 24 de junio RCUD 34712017ndash STS 5402020 de 29 de junio RCUD 27782017ndash STS 6742020 de 16 de julio RCUD 19212018

ndash STSJ Paiacutes Vasco de 30 de diciembre de 2005 rec 26272005ndash STSJ Murcia 5462012 de 9 de julio rec 32012ndash STSJ CanariasLas Palmas 17312014 de 27 de octubre rec 8892014ndash STSJ Paiacutes Vasco 2302015 de 3 de febrero rec 462015ndash STSJ Madrid 6252015 de 16 de julio rec 1842015ndash STSJ de Castilla y LeoacutenBurgos 7012015 de 16 de octubre rec 6332015ndash STSJ CanariasLas Palmas 16132015 de 3 de diciembre rec 8462015ndash STSJ Madrid 1832016 de 4 de marzo rec 72016

ndash STSJ Castilla-La Mancha 5292016 de 22 de abril rec 1182016 ndash STSJ Galicia 61172016 de 31 de octubre rec 24782016ndash STSJ Valencia 28732016 de 22 de diciembre rec 22902016ndash STSJ Galicia 5402017 de 17 de enero rec 39012016ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 12252017 de 20 de abril rec 15802016ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 14992017 de 8 de junio rec 19452016ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 22812017 de 17 de julio rec 29542016ndash STSJ Cataluntildea 28342018 de 11 de mayo rec 16692018ndash STSJ Galicia de 30 de abril de 2019 rec 36202018

ndash SJS4 Palma de Mallorca 2382018 de 16 de abril Autos 6902015

B Supuestos especiacuteficos

ndash STC 811983ndash STC 1661988ndash STC 141993 ndash STC 842002 ndash STC 492003ndash STC 382005ndash STC 1442005 ndash STC 1712005ndash STC 162006ndash STC 442006ndash STC 652006ndash STC 102011ndash STC 802011

ndash STS de 22 de febrero de 2007 RCUD 33532005ndash STS de 7 de julio de 2015 RCUD 25982014ndash STS de 27 de enero de 2016 RCUD 27872014

ANEXO I

ndash STS de 24 de febrero de 2016 RCUD 10972014ndash STS 3452016 de 27 de abril RCUD 37112014ndash STS 10532016 de 13 de diciembre RCUD 20592015ndash STS 642018 de 25 de enero RCUD 39172015ndash STS 2602019 de 28 de marzo RCUD 21232017ndash STS 7792019 de 14 de noviembre RCUD 21732017

ndash STS [Sala Tercera] de 11 de junio de 1991

C Anaacutelisis de la prueba indiciaria

ndash STC 71993ndash STC 141993ndash STC 871998ndash STC 1401999ndash STC 1681999ndash STC 1911999ndash STC 1012000ndash STC 2142001ndash STC 842002ndash STC 1142002ndash STC 382005ndash STC 2162005ndash STC 1202006ndash STC 1252008ndash STC 1402014ndash STC 1832015

ndash STS de 13 de noviembre de 2012 RCUD 37812011ndash STS de 29 de enero de 2013 RCUD 3492012ndash STS de 4 de marzo de 2013 RCUD 9282012ndash STS de 6 de marzo de 2013 RCUD 6162012ndash STS de 12 de abril de 2013 RCUD 23272012ndash STS de 16 de mayo de 2013 RCUD 9552012ndash STS de 5 de julio de 2013 RCUD 13742012ndash STS de 5 de julio de 2013 RCUD 16832012ndash STS de 11 de noviembre de 2013 RCUD 32852012ndash STS de 21 de enero de 2014 RCUD 9412013ndash STS de 19 de febrero de 2014 RCUD 6872013ndash STS de 24 de julio de 2014 (RC 1352013ndash STS 8922016 de 26 de octubre RCUD 29132014ndash STS 362019 de 22 de enero RCUD 37012016ndash STS 5142020 de 24 de junio RCUD 34712017

ndash STSJ Madrid 3042016 de 15 de abril rec 1092016ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 24482016 de 3 de noviembre rec 20422016ndash STSJ Valencia 24072016 de 9 de noviembre rec 21222016ndash STSJ Extremadura 5952016 de 13 de diciembre rec 5262016ndash STSJ CanariasTenerife 1372017 de 21 de febrero rec 5442016ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 10582017 de 30 de marzo rec 16542016ndash STSJ CanariasLas Palmas 4472017 de 18 de abril rec 1592017ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 12252017 de 20 de abril rec 15802016ndash STSJ Galicia 27052017 de 15 de mayo rec 7582017ndash STSJ Madrid 7232017 de 20 de julio rec 4732017ndash STSJ CanariasLas Palmas 8212017 de 28 de junio rec 4252017ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 16682017 de 29 de junio rec 1962017ndash STSJ Cataluntildea 5092018 de 26 de enero rec 60792017ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 2162018 de 7 de febrero rec 20642017ndash STSJ Valencia 9422018 de 22 de marzo rec 662018ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 15782018 de 24 de mayo rec 17212017ndash STSJ La Rioja 1482018 de 31 de mayo rec 1402018ndash STSJ Cataluntildea 16492019 de 29 de marzo rec 68412018ndash STSJ Galicia 28502019 de 25 de junio rec 14942019ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 27272019 de 7 de noviembre rec 25822018

ANEXO I

ndash SJS3 de Sevilla de 1 de diciembre de 2016 Autos 8282016ndash SJS1 de Cuenca 1162018 de 15 de febrero Autos 9502016ndash SJS4 de Valladolid 3522019 de 17 de octubre Autos 4122019ndash SJS6 de Bilbao 3362019 de 29 de octubre Autos 5692019

ndash STC 591982 ndash STC 1442005ndash STC 1712005 ndash STC 1252008

ndash STS de 3 de mayo de 1988 ndash STS de 28 de octubre de 1988 ndash STS de 26 de noviembre de 2014 RCUD 2942013ndash STS de 13 de julio de 2015 RCUD 24052014ndash STS 5262017 de 20 de junio RC 2532015ndash STS 4562018 de 26 de abril RCUD 23402016ndash STS 362019 de 22 de enero RCUD 37012016ndash STS 362019 de 22 de enero RCUD 37012016

ndash STSJ Cantabria 10132003 de 19 de julio rec 9092003ndash STSJ de CanariasTenerife 3522015 de 11 de mayo rec 8442014ndash STSJ Murcia 27322015 de 5 de noviembre rec 19122015 ndash STSJ CanariasLas Palmas 142016 de 8 de enero rec 10382014ndash STSJ Madrid 6552017 de 10 de julio rec 4982017 ndash STSJ Murcia 7552017 de 6 de septiembre rec 2142017ndash STSJ Extremadura 5572017 de 19 de septiembre rec 4792017ndash STSJ Paiacutes Vasco 7482018 de 10 de abril rec 6132018

ndash STSJ Castilla y LeoacutenBurgos 4242018 de 21 de junio rec 4002018ndash STSJ Galicia 43672018 de 20 de noviembre rec 27712018

ndash SJS6 de Santander 1502015 de 31 de marzo Autos 7892014ndash SJS3 de Sevilla de 1 de diciembre de 2016 Autos 8282016ndash SJS1 de Toledo 2472018 de 13 de abril Autos 11932017

ndash STC 1681999ndash STC 1442005ndash STC 1712005 ndash STC 1202006ndash STC 1252008ndash STC 102011

ndash STS de 18 de febrero de 2008 RCUD 12322007ndash STS de 26 de febrero de 2008 RCUD 7232007ndash STS 1852018 de 21 de febrero RCUD 8422016

ndash STSJ Cataluntildea 32332002 de 18 de abril rec 53132001ndash STSJ CanariasTenerife 3962006 de 6 de junio rec 2492006ndash STSJ Galicia 19682015 de 13 de abril rec 51792014 ndash STSJ de AndaluciacuteaMaacutelaga 13592015 de 24 de septiembre rec 10642015ndash STSJ Cataluntildea 22242016 de 13 de abril rec 2752016 ndash STSJ Madrid 3652016 de 3 de mayo rec 2582016ndash STSJ Galicia 29302016 de 10 de mayo rec 5002016ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 8202016 de 19 de mayo rec 6552016ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 8282016 de 19 de mayo rec 6522016

ANEXO I

ndash STSJ Madrid 6692016 de 7 de octubre rec 4422016 ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 34522016 de 15 de diciembre rec 992016ndash STSJ CanariasLas Palmas 1292017 de 13 de febrero rec 13522016ndash STSJ CanariasLas Palmas 3902017 de 29 de marzo rec 342017ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 8602017 de 30 de marzo rec 31362016ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 10192017 de 20 de abril rec 32322016ndash STSJ Paiacutes Vasco 9862017 de 27 de abril rec 7302017ndash STSJ Baleares 2462017 de 23 de junio rec 932017ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 16682017 de 29 de junio rec 1962017ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 13602017 de 19 de julio rec 9982017ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 18972017 de 14 de septiembre rec 7862017ndash STSJ Cataluntildea 54732017 de 21 de septiembre rec 22522017 ndash STSJ Paiacutes Vasco 18942017 de 3 de octubre rec 17912017ndash STSJ Galicia 53542017 de 9 de noviembre rec 37042017ndash STSJ Galicia de 14 de noviembre de 2017 rec 36762017ndash STSJ Baleares 5182017 de 12 de diciembre rec 4682017 ndash STSJ CanariasTenerife 11322017 de 14 de diciembre rec 5392017ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 2162018 de 7 de febrero rec 20642017ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 7662018 de 7 de marzo rec 582018ndash STSJ Paiacutes Vasco 5282018 de 13 de marzo rec 3962018ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 8412018 de 5 de abril rec 24082017ndash STSJ Galicia de 21 de mayo de 2018 rec 6792018ndash STSJ AndaluciacuteaSevilla 15942018 de 24 de mayo rec 15422017ndash STSJ Madrid 8262018 de 25 de julio rec 14392017ndash STSJ CanariasTenerife 12492018 de 13 de diciembre rec 2232018ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 29642018 de 20 de diciembre rec 15162018 ndash STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 4012019 de 27 de febrero rec 20132018 ndash STSJ Extremadura 3572019 de 13 de junio rec 3142019ndash STSJ Galicia 29042019 de 25 de junio rec 7752019 ndash STSJ Paiacutes Vasco 13862019 de 9 de julio rec 11832019ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 21622019 de 26 de septiembre rec 2932019ndash STSJ Paiacutes Vasco 16472019 de 1 de octubre rec 14572019 ndash STSJ Madrid 8452019 de 17 de octubre rec 5272019

ndash SJS3 Cartagena de 6 de junio de 2016 Autos 1502016

VI PROTECCIOacuteN Y REPARACIOacuteN

A Mecanismos procesales para la proteccioacuten del derecho

ndash STS de 18 de mayo de 1992 RCUD 13591991 ndash STS de 24 de enero de 1996 RC 6291995 ndash STS de 18 de julio de 2006 RCUD 10052005 ndash STS de 10 de julio de 2018 RCUD 32692016 ndash STS 8602019 de 12 de diciembre RCUD 21892017

ndash SSJS3 de Gijoacuten 1982015 de 18 de noviembre Autos 1072015 ndash SJS3 de Gijoacuten 2002015 de 18 de noviembre Autos 1072015 ndash SJS3 de Gijoacuten 2032015 de 18 de noviembre Autos 1072015

ndash SJM9 de Barcelona de 30 de noviembre de 2015 Autos 4562015ndash SJM10 de Barcelona de 25 de enero de 2016 Autos 8492014ndash SJM2 de Bilbao 2182018 de 4 de julio Autos 3412017

B Calificacioacuten de la lesioacuten del derecho

ANEXO I

ndash STJCE de 2 de agosto de 1993 asunto C-27191 caso M H Marshall

ndash STC 2472006

ndash STS de 9 de junio de 1993 RCUD 385692 ndash STS de 8 de mayo de 1995 RC 13191994 ndash STS de 22 de julio de 1996 RC 78801995ndash STS de 9 de mayo de 2011 RCUD 42802010ndash STS de 13 de junio de 2011 RCUD 25902010ndash STS 15 de febrero de 2012 RC 672011 ndash STS de 11 de junio de 2012 RCUD 33362011 ndash STS de 5 de febrero de 2015 RC 772014ndash STS de 13 de julio de 2015 RC 2212014ndash STS 432017 de 24 de enero RCUD 19022015

ndash STS de 6 de diciembre de 1912ndash STS [Sala Primera] 3662010 de 15 de junio RC 8042006

ndash STSJ Cataluntildea 80202012 de 27 de noviembre rec 44872011ndash STSJ Cantabria 3442013 de 2 de mayo rec 2022013ndash STSJ Madrid 1952017 de 13 de marzo rec 9572016ndash STSJ Madrid 2252018 de 28 de marzo rec 5272017ndash STSJ AndaluciacuteaGranada 20332018 de 13 de septiembre rec 9722018

ndash SJS20 de Barcelona 3282016 de 3 de agosto Autos 8742015

ndash STS de 13 de febrero de 1990ndash STS de 5 de junio de 2000 RCUD 38091999ndash STS de 14 de enero de 2009 RCUD 9962008ndash STS de 14 de enero de 2009 RCUD 9962008 ndash STS de 20 de enero de 2009 RCUD 19272007ndash STS de 2 de febrero de 2009 RCUD 7682008ndash STS de 23 de septiembre de 2009 RCUD 21392008ndash STS de 22 de octubre de 2009 RCUD 44402008ndash STS de 18 de junio de 2012 RCUD 26042011 ndash STS 8762016 de 20 de octubre RCUD 12782015ndash STS 542020 de 23 de enero RCUD 22052017ndash STS 772020 de 29 de enero RCUD 24012017

ndash STSJ Madrid 812000 de 29 de febrero rec 45081999 ndash STSJ Extremadura 762012 de 22 de febrero rec 6342011ndash STSJ Madrid 5982016 de 26 de septiembre rec 3522016ndash STSJ de Paiacutes Vasco 12332018 de 12 de junio rec 10282018ndash STSJ de AndaluciacuteaSevilla 20122018 de 21 de junio rec 14702017ndash STSJ de Asturias 22322018 de 27 de septiembre rec 16792018 ndash STSJ Madrid 7672018 de 20 de noviembre rec 1702018ndash STSJ Madrid 2372019 de 6 de marzo rec 8222018

ANEXO I

ndash SJS7 de Murcia 2022018 de 24 de mayo Autos 7622017

4 Efectos de la nulidad en supuestos fronterizos socios cooperativistas y TRADE

ndash STS de 13 de julio de 2009 RCUD 35542008

ndash STSJ Cataluntildea 24862013 de 8 de abril rec 1152013ndash STSJ Madrid 9012013 de 15 de noviembre rec 16122013ndash STSJ Paiacutes Vasco 952017 de 17 de enero rec 23892016 ndash STSJ Paiacutes Vasco 3432018 de 14 de febrero

VII GARANTIacuteA DE INDEMNIDAD FUERA DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

ndash STS [Sala Primera] 5952009 de 5 de octubre RC 5522006ndash STS [Sala Primera] 1232015 de 4 de marzo RC 412013

ndash Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 4382016 de 27 diciembre Recurso de Apelacioacuten 5002016

ANEXO II ANAacuteLISIS SINTEacuteTICO DE LAS SENTENCIAS

MAacuteS RELEVANTES

ANEXO II

El presente anexo consiste en una recopilacioacuten de las sentencias emitidas por el TC y por la Sala Cuarta del TS relativas a la garantiacutea de indemnidad El orden que rige cada subapartado es cronoloacutegico

Con respecto a cada una de las sentencias se realiza primero una relacioacuten de sus datos identificativos dentro de los cuales se presta una especial atencioacuten al elemento objetivo precursor y al desencadenado A continuacioacuten se ofrece una sinopsis de las principales aportaciones que realiza cada sentencia a nues-tro objeto de estudio y las novedades maacutes destacables que viene a antildeadir en relacioacuten con el corpus de sentencias dictadas anteriormente Si es el caso tam-bieacuten se recoge la controversia que haya podido existir entre el voto mayoritario y los particulares

En cuanto a las sentencias del TS que abordan la resolucioacuten de RCUD se analizan solo las que entran a resolver la cuestioacuten de fondo y se descartan aquellas en las que no se resuelve la cuestioacuten planteada por cualquier otro mo-tivo (por no existir el requisito de contradiccioacuten por tratarse de una cuestioacuten planteada por vez primera en fase de recurso etc) salvo que tengan un espe-cial intereacutes Respecto de los pronunciamientos seleccionados se especifica si la resolucioacuten es estimatoria o desestimatoria puntualizaacutendose quieacuten recurriacutea en cada supuesto (si son los trabajadores o sus representantes se indica con la sigla TR si es la empresa o la Administracioacuten Laboral se indica con la si-gla EM) Asimismo debe sentildealarse que los datos recogidos se cintildeen a la exis-tencia o no de vulneraciones de la garantiacutea de indemnidad por lo que si existen otros aspectos (por ejemplo si concurren muacuteltiples motivos de recurso) estos se descartan si no se encuentran vinculados con esta materia De este modo puede ocurrir que una concreta STS resuelva recursos de ambas partes pero que solo uno de ellos esteacute conectado con la vulneracioacuten del derecho funda-mental en casos asiacute los datos incluidos se referiraacuten al uacuteltimos supuesto y se desecharaacute el resto de la informacioacuten

Por uacuteltimo conviene hacer una breve referencia a las resoluciones que no se incluyen en el presente anexo

En primer lugar se excluyen las SSTJCE y las SSTJUE El criterio toma-do en cuenta radica en que pese a su indudable intereacutes no hacen referencia de manera expliacutecita a la garantiacutea de indemnidad aun cuando estos pronuncia-mientos sigan en algunos casos una liacutenea absolutamente anaacuteloga

En segundo lugar se excluye la llamada jurisprudencia menor (SSAN SSTSJ y SSJS) El motivo es que el presente anexo tiene por objetivo abordar aquellas cuestiones que de forma maacutes o menos paciacutefica han sido asumidas por los tribunales Por tanto quedan fuera todos aquellos pronunciamientos que pese a la incuestionable importancia que puedan tener para determinar el contenido y liacutemites de la garantiacutea de indemnidad ndashprueba de ello es que se ha acudido a ellos con notable frecuencia a lo largo del presente trabajondash no go-zan de la intangibilidad que se les atribuye a las SSTC y SSTS (con todos los matices que la anterior afirmacioacuten puede contener fruto de la evolucioacuten juris-prudencial y del sometimiento a tribunales de aacutembito superior)

Por uacuteltimo no se recogen los pronunciamientos del TS ajenos a la Juris-diccioacuten Social Tal y como se ha sentildealado en la introduccioacuten a la presente obra el objeto de estudio se centra en las relaciones de trabajo ndashno necesariamente de caraacutecter laboral sino tambieacuten administrativondash quedando al margen la apli-cacioacuten de la garantiacutea de indemnidad en otros aacutembitos que se encuentra en una fase claramente expansiva y que sin duda mereceraacute una atencioacuten muy destaca-da en el futuro

1 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

STC 71993 de 18 de eneroBOE nuacutem 37 de 12 de febrero de 1993

Sala PrimeraPonente Fernando Garciacutea-Moacuten y Gonzaacutelez-RegueralJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor DemandaElemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacuten Rechaza el amparo Voto particular No

ANEXO II

Principales aportaciones Aunque rechaza el amparo se trata de la pri-mera sentencia que declara que vulnera la tutela judicial efectiva la adopcioacuten de una represalia contra un trabajador por haber ejercitado una accioacuten judicial [FJ 3]

Sala PrimeraPonente Fernando Garciacutea-Moacuten y Gonzaacutelez-RegueralJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando declaracioacuten de

relacioacuten laboralElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Primera sentencia que reconoce de forma ex-

pliacutecita la garantiacutea de indemnidad laquodel ejercicio de la accioacuten judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias per-judiciales en el aacutembito de las relaciones puacuteblicas o privadas para la persona que las protagoniza En el aacutembito de las relaciones laborales [hellip] se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechosraquo [FJ 2]

Declara que el derecho a la tutela judicial efectiva no se vulnera solo por irregularidades intraprocesales sino tambieacuten por represalias impuestas por ra-zoacuten de su ejercicio [FJ 3]

Declara que las garantiacuteas del derecho a la tutela judicial efectiva se ex-tienden a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la accioacuten judicial [FJ 3]

Sustenta la garantiacutea de indemnidad en el art 24 CE y en el 5c del Con-venio 158 OIT [FJ 2]

STC 541995 de 24 de febreroBOE nuacutem 77 de 31 de marzo de 1995

Sala PrimeraPonente Carlos de la Vega Benayas

Jurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Recurso contra sentencia e interposicioacuten

de demandaElemento objetivo desencadenado No contratacioacutenResolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Rechaza el amparo por entender que laquomal pue-

de ser represaliado un trabajador cuya relacioacuten laboral con la empresa no se ha constituido auacutenraquo [FJ 3] Esta doctrina seriacutea revisada por la STC 872004

Aprecia que la ratificacioacuten judicial de una extincioacuten contractual excluye que la negativa empresarial a una nueva contratacioacuten constituya una represalia [FJ 3]

STC 1971998 de 13 de octubreBOE nuacutem 276 de 18 de noviembre de 1998

Sala SegundaPonente Carles Viver Pi-Sunyerurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Declaracioacuten testificalElemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Vincula la declaracioacuten testifical con el derecho

a utilizar los medios de prueba pertinentes (art 242 CE) y con el adecuado desempentildeo de la funcioacuten jurisdiccional (art 117 CE) [FJ 3]

Sustenta la proteccioacuten en el art 5c del Convenio 158 OIT que protege la participacioacuten en un procedimiento entablado contra un empleador [FJ 3]

Declara que laquoel hecho de que la declaracioacuten testifical constituya ante todo el ejercicio de un deber sujeto a la exigencia de veracidad no significa en absoluto que esa transmisioacuten de informacioacuten veraz al oacutergano judicial no cons-tituya al mismo tiempo un ejercicio del derecho de informacioacutenraquo [FJ 3]

Excluye la existencia de garantiacutea de indemnidad laquotoda vez que el traba-jador despedido no habriacutea ejercitado ninguna accioacuten judicial contra el empre-sarioraquo [FJ 4]

Declara vulnerado el derecho a comunicar informacioacuten veraz (art 201d) [FJ 5]

ANEXO II

STC 1401999 de 22 de julioBOE nuacutem 204 de 26 de agosto de 1999

Sala SegundaPonente Guillermo Jimeacutenez SaacutenchezJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Conciliacioacuten previa solicitando declara-

cioacuten de relacioacuten laboralElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Se aplica a la garantiacutea de indemnidad la doctri-

na por la cual cuando se aporten indicios de vulneracioacuten de derechos funda-mentales le corresponde al empresario probar que su actuacioacuten obedece a motivos razonables extrantildeos a todo propoacutesito atentatorio del derecho funda-mental [FJ 5 7 y 8]

Se declara que laquola ausencia de prueba trasciende [hellip] al aacutembito puramen-te procesal y determina en uacuteltimo teacutermino que los indicios aportados por los demandantes desplieguen toda su operatividad para declarar la lesioacuten del pro-pio derecho fundamental del trabajadorraquo [FJ 8]

La vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad no se repara con la mera declaracioacuten de improcedencia del despido [FJ 7]

Aprecia la proximidad temporal entre la conciliacioacuten y el despido como indicio de la existencia de represalia [FJ 7]

STC 1681999 de 27 de septiembreBOE nuacutem 263 de 3 de noviembre de 1999

Sala SegundaPonente Julio Diego Gonzaacutelez CamposJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Conciliacioacuten previa solicitando declara-

de relacioacuten contractual no laboral)Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 1401999

STC 1911999 de 25 de octubreBOE nuacutem 286 de 25 de octubre de 1999

Sala SegundaPonenteGuillermo Jimeacutenez SaacutenchezJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Conciliacioacuten previa solicitando declara-

STC 1012000 de 10 de abrilBOE nuacutem 119 de 18 de mayo de 2000

Sala SegundaPonente Carles Viver Pi-SunyerJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Demanda solicitando declaracioacuten de re-

lacioacuten laboralElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

Sala PrimeraPonente Pedro Cruz VillaloacutenJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Sentencia declaratoria de relacioacuten labo-

ral y cesioacuten ilegal de trabajadores

ANEXO II

Elemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten de relacioacuten contractual no laboral)

Resolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Pese a que no se discute por las partes que el

despido se efectuacutee como consecuencia del dictado de la sentencia se rechaza la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad en tanto que no se estaacute laquoante un despido directamente reconducible a una concreta resolucioacuten judicial sino a una determinada doctrina jurisprudencial que se traduce en un despido genera-lizadoraquo de los trabajadores afectados por la misma [FJ 4]

No obsta a lo anterior que el despido haya sido declarado improcedente [FJ 4]

Sala PrimeraPonente Pedro Cruz VillaloacutenJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Sentencia declaratoria de relacioacuten laboral

y cesioacuten ilegal de trabajadoresElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Resolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 1961999

Sala PrimeraPonente Pedro Cruz VillaloacutenJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Sentencia declaratoria de relacioacuten laboral

de relacioacuten contractual no laboral)

Resolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 1961999

Sala PrimeraPonente Fernando Garrido FallaJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia administrativa de irregulari-

dades (posible iliacutecito penal)Elemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Se vincula la denuncia de irregularidades con el

deber de denunciar los delitos puacuteblicos y la voluntad del denunciante de que-dar al margen del posible iliacutecito cometido

Se rechaza la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad por considerar que la denuncia no fue obstaculizada ni represaliada al apreciarse que el mo-tivo del despido es ajeno a ella (actuacioacuten del trabajador en el momento de los hechos denunciados) [FJ 4]

No se analiza la alegada existencia de vulneracioacuten de la libertad de expre-sioacuten al no haberse invocado en el proceso previo [FJ 2]

Sala SegundaPonente Elisa Peacuterez VeraJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Ejecucioacuten provisionalElemento objetivo desencadenado SancioacutenResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular No

ANEXO II

Principales aportaciones Aunque el proceso judicial del que trae origen el conflicto deriva de una vulneracioacuten del derecho a no ser discriminado se aprecia que en este caso se vulnera la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a obtener la ejecucioacuten de las resoluciones judiciales al perseguir la empresa su inefectividad [FJ 4 y 6]

Se ampara a trabajadoras que en el aacutembito de un proceso ejecutivo no impugnan un concreto acto de inejecucioacuten empresarial del mismo y son san-cionadas por no acatarlo [FJ 7]

Se declara que laquorepele a la efectividad de la tutela judicial que mediante actuaciones de aquella naturaleza pueda arrojarse sucesiva e indefinidamente sobre el afectado la carga de promover nuevas acciones o recursos para obte-ner la satisfaccioacuten completa de sus derechos e intereses reconocidos por Sen-tenciaraquo [FJ 6]

Sala PrimeraPonente Francisco Javier Delgado BarrioJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Comunicacioacuten privadaElemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Extiende la proteccioacuten de la garantiacutea de indem-

nidad a una solicitud privada ndashformulada por el abogado del trabajadorndash de arreglo extrajudicial de un conflicto con anuncio del posible ejercicio subsidia-rio de acciones judiciales constando el ejercicio posterior de estas [FJ 3]

Se valoran los beneficios derivados de la evitacioacuten de los procesos que ofrecen las reclamaciones extrajudiciales como laquoactividad previa no impera-tiva pero conveniente y aconsejable cuando del contexto que se integra por los actos anteriores coetaacuteneos y posteriores se deduzca sin dificultad que aquella estaacute directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectivaraquo [FJ 3]

STC 872004 de 10 de mayoBOE nuacutem 129 de 28 de mayo de 2004

Sala PrimeraPonente Mariacutea Emilia Casas BaamondeJurisdiccioacuten de origen C-AMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Proceso judicial previoElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten de candidato en proce-

so selectivoResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Primera STC que declara la vulneracioacuten de la

garantiacutea de indemnidad fuera de la Jurisdiccioacuten SocialAdmite la existencia de represalias adoptadas con caraacutecter previo a la con-

tratacioacuten revisando asiacute impliacutecitamente la doctrina contenida en la STC 541995En cuanto a la carga de la prueba destaca que la represalia se produjese

en el aacutembito de un proceso objetivo ya que la vulneracioacuten laquoresulta auacuten maacutes evidente cuando la discriminacioacuten en el acceso al empleo se produce en el marco de un proceso de seleccioacuten formalizado y sometido a los criterios de valoracioacuten de meacuteritos contenidos en unas bases previamente adoptadas como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la Administracioacuten puacuteblica contratante con pleno sometimiento a los princi-pios de meacuterito y capacidad y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicacioacuten de las plazasraquo [FJ 3]

Tambieacuten se lesiona el derecho a la igualdad (art 14 CE) en relacioacuten con el acceso al empleo puacuteblico [FJ 5]

STC 1512004 de 20 de septiembreBOE nuacutem 255 de 22 de octubre de 2004

Sala SegundaPonente Elisa Peacuterez VeraJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Artiacuteculo periodiacutesticoElemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular No

ANEXO II

Principales aportaciones El ejercicio de acciones judiciales constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad pero no un indicio que por siacute solo desplace al demandado la obli-gacioacuten de probar la regularidad constitucional de su acto [FJ 3]

En liacutenea con lo alegado por el Ministerio Fiscal rechaza lesioacuten de la ga-rantiacutea de indemnidad por apreciar que la actuacioacuten se encuentra vinculada con el ejercicio de la libertad de expresioacuten respecto del que siacute aprecia conexioacuten [FJ 1 y 4]

STC 382005 de 28 de febreroBOE nuacutem 81 de 5 de abril de 2005

Sala PrimeraPonente Roberto Garciacutea-Calvo y MontielJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Proceso judicial solicitando declaracioacuten

de relacioacuten laboral comuacutenElemento objetivo desencadenado Cese como personal de alta direc-

cioacutenResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Pese a transcurrir varios antildeos desde el inicio del

proceso hasta su cese se aprecia conexioacuten temporal al haberse mantenido la conflictividad traducida en la negativa de la empleadora a acatar la sentencia y formulacioacuten de nuevas reclamaciones [FJ 4]

La actuacioacuten empresarial discrecional laquoqueda limitada por el respeto a los derechos fundamentales [hellip] pues la cobertura ordinaria que la caracteri-zacioacuten de ese puesto ofrece a tales medidas empresariales no es bastante para descartar su posible instrumentalizacioacuten ad casum con un resultado incons-titucional Es exigible por lo tanto una justificacioacuten causal de la decisioacuten en su especiacutefica y singular proyeccioacuten sobre el caso concreto y ello porque desde la perspectiva constitucional las decisiones discrecionales o no causa-les puede ser igualmente iliacutecitas si son contrarias a los derechos fundamen-talesraquo [FJ 5]

STC 1442005 de 6 de junioBOE nuacutem 162 de 8 de julio de 2005

Sala PrimeraPonente Pablo Peacuterez TrempsJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Demanda solicitando declaracioacuten de

de relacioacuten contractual no laboral)Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones La lesioacuten del derecho no se excluye necesaria-

mente por la mera finalizacioacuten del uacuteltimo de una larga cadena de contratos (anterior a la reclamacioacuten) en la fecha inicialmente prevista cuando la presta-cioacuten de servicios se habiacutea mantenido ininterrumpidamente durante un periodo amplio de tiempo (diez antildeos) sin que exista elemento alguno para entender que en este caso no iba a producirse renovacioacuten [FJ 7]

No excluye la lesioacuten la existencia de una praacutectica empresarial consistente en la sustitucioacuten de contratos de arrendamiento de servicios celebrados con personas fiacutesicas por otros suscritos con sociedades [FJ 7]

Sala SegundaPonente Pascual Sala SaacutenchezJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Proceso judicial solicitando caraacutecter in-

definido de relacioacuten laboralElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como no reno-

vacioacuten de contrato temporal)Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Constituye un indicio de vulneracioacuten de dere-

chos fundamentales que despueacutes de un periacuteodo de diez antildeos de vinculacioacuten praacutecticamente ininterrumpida articulada a traveacutes de la suscripcioacuten de sucesivos

ANEXO II

contratos ndashcuya finalizacioacuten nunca ha supuesto obstaacuteculo para el manteni-miento de la relacioacuten laboralndash se notifique a los trabajadores el cese tras obte-ner la declaracioacuten judicial de fijeza de la relacioacuten laboral cuando ademaacutes no han finalizado los trabajos objeto de dicha relacioacuten [FJ 4 y 5]

El voto particular se centra en cuestiones formales relativas al agotamien-to de la viacutea judicial previa

STC 2982005 de 21 de noviembreBOE nuacutem 304 de 21 de diciembre de 2005

Sala SegundaPonente Guillermo Jimeacutenez SaacutenchezJurisdiccioacuten de origen C-AMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Proceso judicial en reclamacioacuten de

complemento retributivoElemento objetivo desencadenado Reposicioacuten a funciones originalesResolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones No vulnera la garantiacutea de indemnidad la deci-

sioacuten de no prolongar el desempentildeo por las trabajadoras de unas funciones que por resolucioacuten judicial se habiacutean declarado impropias de su nivel profesional ndashhabieacutendoseles reconocido por su realizacioacuten un complemento retributivondash reponieacutendolas a sus funciones previas [FJ 4]

La garantiacutea de indemnidad no ampara laquoel mantenimiento de una situa-cioacuten juriacutedica irregularraquo [FJ 4]

STC 3262005 de 12 de diciembreBOE nuacutem 10 de 12 de enero de 2006

Sala SegundaPonente Elisa Peacuterez VeraJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Remisioacuten de escritos solicitando mayores

medios materialesElemento objetivo desencadenado Modificacioacuten de condiciones de trabajoResolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular No

Principales aportaciones La mera remisioacuten de escritos reclamando ma-yores medios laquono puede considerarse el ejercicio de una accioacuten judicial o una reclamacioacuten administrativa o un acto preparatorio de una accioacuten judicial que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantiacutea de indem-nidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectivaraquo [FJ 3]

Se declara vulnerada la libertad sindical por cuestiones ajenas a dichas reclamaciones [FJ 5 y 8]

Sala PrimeraPonente Jorge Rodriacuteguez-Zapata PeacuterezJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Proceso judicial reclamando diferencias

por trabajo de superior categoriacuteaElemento objetivo desencadenado Reposicioacuten a funciones originalesResolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 2982005

Sala PlenoPonente Vicente Conde Martiacuten de HijasJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo

y demanda de conflicto colectivoElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Se otorga proteccioacuten a la accioacuten judicial de

conflicto colectivo formulada por un sindicato pese a no constar que los traba-jadores represaliados se encontrasen afiliados al mismo ya que dicha accioacuten judicial laquoteniacutea por finalidad la defensa de los intereses de aquellos toda vez

ANEXO II

que pretendiacutea obtener un reconocimiento judicial sobre el caraacutecter laboral de sus contratos Era por lo tanto una controversia juriacutedica que les afectaba di-rectamente al formar parte del aacutembito del conflicto planteadoraquo [FJ 5]

No considera relevante que a fecha del despido no se hubiese resuelto la demanda en tanto que la actuacioacuten protegida no es la resolucioacuten judicial sino el mero ejercicio de la accioacuten [FJ 5]

Contra la sentencia se formulan dos votos particulares Ambos sostienen que la actuacioacuten de la empresa era legiacutetima en las circunstancias concurrentes que justificaban la extincioacuten contractual y adjudicacioacuten de los servicios a otra entidad Ademaacutes el primer voto particular niega que las denuncias ante la Ins-peccioacuten puedan conectarse con el derecho a la tutela judicial efectiva [Ap 4] Tambieacuten rechaza que pueda extenderse la proteccioacuten a acciones judiciales be-neficiosas para los trabajadores cuando no son ejercitadas por estos sino por un tercero considerando necesaria laquouna maacutes concreta personalizacioacuten de la conducta del trabajador que pueda en su caso estimarse reprimidaraquo [Ap 3]

Sala SegundaPonente Elisa Peacuterez VeraJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo

de relacioacuten contractual no laboral)Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 162006 Iacutedem con su

voto particular

Sala SegundaPonente Elisa Peacuterez VeraJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiere

Elemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo y demanda de conflicto colectivo

Resolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 162006 Iacutedem con su

voto particular

Sala PrimeraPonente Francisco Javier Delgado BarrioJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Demanda solicitando cambio de puestoElemento objetivo desencadenado Supresioacuten de mejora salarial voluntariaResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Se niega que el caraacutecter voluntario de la mejora

excluya la existencia de represalia considerando que esta abarca cualquier tipo de perjuicio incluidas las decisiones discrecionales [FJ 6]

Resulta irrelevante que finalmente (con posterioridad a la represalia) se desistiese de la demanda formulada [FJ 6]

La coincidencia temporal se considera indicio laquode entidad suficiente para abrir razonablemente la posibilidad de la vulneracioacuten del derecho fundamen-talraquo [FJ 7]

Dado que las sentencias recurridas descartaron la existencia de panorama indiciario y no valoraron las alegaciones y prueba de la empresa se otorga el amparo declaraacutendose la nulidad de actuaciones al objeto de que entren a resol-ver la cuestioacuten [FJ 8]

STC 1382006 de 8 de mayoBOE nuacutem 136 de 8 de junio de 2006

Sala PrimeraPonente Mariacutea Emilia Casas BaamondeJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiere

ANEXO II

Elemento objetivo precursor Distintos procesos judicialesElemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones La proteccioacuten constitucional no depende exclu-

sivamente de la fecha de interposicioacuten de las demandas debiendo atenderse tambieacuten a si se laquoprolongoacute el mantenimiento de la situacioacuten litigiosa hasta una fecha inmediatamente anterior al inicio de las acciones disciplinariasraquo [FJ 6]

Se analiza la existencia de un posible despido pluricausal esto es aquel en que laquofrente a los indicios de lesioacuten de un derecho fundamental [hellip] el em-presario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopcioacuten de la medida extintivaraquo Cuando concurre un panorama lesivo de derechos funda-mentales con otros motivos de justificacioacuten permite excluirse la existencia de vulneracioacuten del derecho cuando laquoel empresario acredite que la causa alegada tiene una justificacioacuten objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificacioacuten de procedente permita excluir cualquier propoacutesito dis-criminatorio o contrario al derecho fundamental invocadoraquo Por tanto laquoel em-presario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamentalraquo [FJ 7]

No constituye prueba de la inexistencia de lesioacuten la relevancia de las im-putaciones no probadas ni la existencia de quejas de otros trabajadores al constar que son sus superiores al presentar insuficiencias y ambiguumledades en sus declaraciones y al existir enemistad con el trabajador [FJ 8]

Sala SegundaPonente Eugeni Gay MontalvoJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Demanda por modificacioacuten de condiciones

de trabajoElemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Ante la concurrencia de un panorama indiciario

por el ejercicio de acciones el hecho de que la empresa tenga una plantilla

voluminosa y una alta litigiosidad o que trabajadores en circunstancias simila-res no hayan sido despedidos no son criterios vaacutelidos para acreditar laquoque el despido obedecioacute a razones reales objetivas y suficientes ajenas a la vulnera-cioacuten del derecho fundamentalraquo especialmente cuando se reconocioacute la impro-cedencia del cese [FJ 5 y 7]

Sala SegundaPonente Vicente Conde Martiacuten de HijasJurisdiccioacuten de origen C-AMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Proceso judicialElemento objetivo desencadenado Cese en puesto de responsabilidadResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

Sala PlenoPonente Elisa Peacuterez VeraJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Se analiza la vigencia de los derechos funda-

mentales en el aacutembito de procesos de descentralizacioacuten productiva estable-cieacutendose que esta permite que los trabajadores de una contratista se vinculen a la actividad productiva de la empresa principal hacieacutendose depender de la vi-gencia del contrato mercantil incluso la duracioacuten de la relacioacuten laboral En esta situacioacuten laquono seriacutea admisible que [hellip] los trabajadores carecieran de los ins-trumentos de garantiacutea y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada ante actuaciones empresaria-les lesivas de los mismosraquo para lo que no seraacute obstaacuteculo laquoque ninguacuten viacutenculo

ANEXO II

contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisioacutenraquo [FJ 8]

Se declara la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad en un supuesto en que la empresa principal rescinde su vinculacioacuten con la contratista provocan-do de forma mediata el cese de los trabajadores a raiacutez de que estos ejerciten acciones contra ambas y presenten una actuacioacuten altamente reivindicativa No es oacutebice para ello que no se declare la existencia de cesioacuten ilegal ni de conni-vencia entre las empresas [FJ 9]

Contra la sentencia se formulan tres votos particulares que critican que se haya alcanzado esa resolucioacuten sin haber acudido a una cuestioacuten interna de inconstitucionalidad por omisioacuten Ademaacutes sentildealan que ante la inexistencia de normativa no puede extenderse la responsabilidad a la empresa principal y que resulta constitucionalmente liacutecito que la empresa principal rescinda un contra-to con la contratista cuando las reclamaciones de terceros (trabajadores) le provocan un perjuicio con el ejercicio de sus derechos

Sala PlenoPonente Mariacutea Emilia Casas BaamondeJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010

Sala PlenoPonente Eugeni Gay MontalvoJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparo

Voto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Manuel Aragoacuten ReyesJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Ramoacuten Rodriacuteguez ArribasJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Pablo Peacuterez TrempsJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiere

ANEXO II

Elemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Pascual Sala SaacutenchezJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Guillermo Jimeacutenez Saacutenchez

Jurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Pablo Peacuterez TrempsJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Vicente Conde Martiacuten de HijasJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

ANEXO II

Sala PlenoPonente Mariacutea Emilia Casas BaamondeJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Eugeni Gay MontalvoJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Jorge Rodriacuteguez-Zapata PeacuterezJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

Sala PlenoPonente Eugeni Gay MontalvoJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 752010 Iacutedem con su

voto particular

ANEXO II

Sala SegundaPonente Elisa Peacuterez VeraJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Impugnacioacuten judicial de extincioacuten del

anterior contrato temporalElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacutenResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Vulnera la garantiacutea de indemnidad la preteri-

cioacuten en el orden de llamamiento de una bolsa de contratacioacuten temporal moti-vada exclusivamente por la impugnacioacuten judicial de la extincioacuten del anterior contrato temporal [FJ 5]

Existe vulneracioacuten del derecho aunque la actuacioacuten empresarial se adop-te en virtud de acuerdo colectivo con independencia de que pueda existir intencionalidad lesiva por parte de la empresa (FJ 4)

Sala PrimeraPonente Javier Delgado BarrioJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor DemandaElemento objetivo desencadenado Cese en cargo directivo y reposi-

cioacuten a puesto ordinarioResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

Sala PlenoPonente Fernando Valdeacutes Dal-Reacute

Jurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Conciliacioacuten judicialElemento objetivo desencadenado Extincioacuten del contrato por causas

econoacutemicasResolucioacuten Rechaza el amparoVoto particular SiacutePrincipales aportaciones El ejercicio de acciones previas representa un

presupuesto de la posibilidad de vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad pero no un indicio por siacute mismo [FJ 6]

Se descarta la existencia de vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad cuando laquocon posterioridad a la interposicioacuten de la demanda por modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo y tras haberse celebrado la conciliacioacuten la empresa procedioacute con caraacutecter previo a la extincioacuten a ofrecer a la trabaja-dora una nueva propuesta de reduccioacuten de jornada de menor impacto que la primera Esta circunstancia resulta indicativa de que la voluntad empresarial no fue la de represaliar o sancionar a la trabajadora por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva pues tras la accioacuten judicial la reaccioacuten inmediata [hellip] fue la de proponer la adopcioacuten de una medida de flexibilidad interna de menor alcance incluso que la anterior a la que la trabajadora mostroacute su nega-tiva siendo soacutelo despueacutes cuando [hellip] la empresa acudioacute a la extincioacuten contrac-tual entre las posibles medidas de gestioacuten empresarialraquo habiendo resultado acreditadas las causas econoacutemicas alegadas [FJ 7]

Contra la sentencia se formula un voto particular que considera que la empresa no ha acreditado que su actuacioacuten se encuentre desvinculada del previo ejercicio de la accioacuten Entiende que no se ha justificado de manera solvente el motivo por el que despueacutes de la conciliacioacuten judicial y tras ofrecerle a la traba-jadora una medida maacutes gravosa es solo ante su negativa a aceptarla cuando se adopta la decisioacuten de despedirla todo ello en un muy breve lapso de tiempo

Sala SegundaPonente Fernando Valdeacutes Dal-ReacuteJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Diversos procesos judiciales y denuncias

ante la Inspeccioacuten de Trabajo

ANEXO II

Elemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacutenRechaza el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

Sala PlenoPonente Ricardo Enriacutequez SanchoJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Recurso ante el TEDHElemento objetivo desencadenado Establecimiento de nuevos requisi-

tos para acceder a subsidio por desempleoResolucioacuten No se pronunciaVoto particular NoPrincipales aportaciones Se plantea a traveacutes de una cuestioacuten de incons-

titucionalidad si la garantiacutea de indemnidad opera frente al poder legislativoSe alega que tras dictarse STEDH que flexibilizaba la excarcelacioacuten de

presos de ETA se aprueba como reacuteplica una norma que establece una nueva exigencia para acceder al subsidio por desempleo consistente en haber satis-fecho la responsabilidad civil derivada del delito cometido

Se declara la inconstitucionalidad de la norma por motivos ajenos al planteado que no llega a analizarse

Sala SegundaPonente Fernando Valdeacutes Dal-ReacuteJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal No se adhiereElemento objetivo precursor Recurso ante el TEDHElemento objetivo desencadenado Establecimiento de nuevos requisi-

tos para acceder a subsidio por desempleoResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STC 1232016

Sala PlenoPonente Pedro Joseacute Gonzaacutelez-Trevijano SaacutenchezJurisdiccioacuten de origen Ninguna ndash Recurso de inconstitucionalidadMinisterio Fiscal No intervieneElemento objetivo precursor Proceso judicialElemento objetivo desencadenado Aprobacioacuten legislativaResolucioacuten No se pronunciaVoto particular NoPrincipales aportaciones Se alega que la aprobacioacuten de la Ley por la que

se acuerda el cierre de la Radiotelevisioacuten Valenciana se adopta como reacuteplica a la sentencia que declara la nulidad de los despidos de toda la plantilla por lo que se considera que se vulnera la garantiacutea de indemnidad

En sentido contrario se alega que tal concepcioacuten supondriacutea restringir la capacidad del poder legislativo

Se declara la peacuterdida sobrevenida de objeto del recurso sin pronunciarse sobre la cuestioacuten planteada

STC 1462019 de 25 de noviembreBOE nuacutem 5 de 6 de enero de 2020

Sala SegundaPonente Encarnacioacuten Roca TriacuteasJurisdiccioacuten de origen SocialMinisterio Fiscal Se adhiereElemento objetivo precursor Quejas formuladas ante terceroElemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioResolucioacuten Otorga el amparoVoto particular NoPrincipales aportaciones La formulacioacuten por un trabajador de quejas y

reivindicaciones laborales contra su empresa ante el ayuntamiento ndashtitular del servicio adjudicado a aquellandash debe ser tutelada por la libertad de expresioacuten

El Ministerio Fiscal alega que tambieacuten podriacutea resultar vulnerada la garan-tiacutea de indemnidad en tanto que laquoademaacutes de poner de manifiesto deficiencias del servicio planteoacute reivindicaciones laborales impliacutecitamente con la finalidad de que el ayuntamiento presionase a la empresa para conseguirlas y evitar asiacute

ANEXO II

un proceso laboralraquo Sin embargo la sentencia no se pronuncia sobre dicha cuestioacuten al no estar planteada en el recurso

2 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

STS de 6 de octubre de 2005 (RCUD 27362004)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Juan Francisco Garciacutea SaacutenchezSentencia recurrida STSJ CanariasTenerife 4582004 de 10 de mayo

(rec 8412003)Sentencia de contraste STSJ CanariasTenerife 402004 de 23 de enero

(rec 9372003)Elemento objetivo precursor Proceso judicial solicitando caraacutecter

indefinido de relacioacuten laboralElemento objetivo desencadenado Despido verbalMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

STS de 9 de marzo de 2007 (RC 1082005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Joseacute Manuel Loacutepez Garciacutea de la SerranaSentencia recurrida SAN 202005 de 22 de febrero (autos 1972005

y 1992005)Elemento objetivo precursor Impugnacioacuten judicial de extincioacuten del

anterior contrato temporalElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacutenMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones No vulnera la garantiacutea de indemnidad la prete-

ricioacuten en el orden de llamamiento de una bolsa de contratacioacuten temporal mo-

tivada exclusivamente en la impugnacioacuten judicial de la extincioacuten del anterior contrato temporal Tampoco cabe vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad cuando el contrato ya se ha extinguido y no existe pleito pendiente [FJ 22]

Estima el recurso sin embargo con fundamento en el principio de igual-dad (art 14 CE) [FJ 23]

Dicha doctrina seriacutea revisada por la STS de 29 de octubre de 2007 (RCUD 47462005)

STS de 2 de abril de 2007 (RCUD 50852005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Joseacute Mariacutea Botana LoacutepezSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaSevilla de 1 de julio (rec 20222005)Sentencia de contraste STSJ Cataluntildea 38752005 de 2 de mayo

(rec 5862005)Elemento objetivo precursor Impugnacioacuten judicial de extincioacuten del

anterior contrato temporalElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contrata-

cioacutenMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 9 de marzo de 2007

(RC 1082005)Dicha doctrina seriacutea revisada por la STS de 29 de octubre de 2007 (RCUD

47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Souto PrietoSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco de 20 de diciembre de 2005

(rec 26662005)Sentencia de contraste STSJ Cataluntildea 38752005 de 5 de mayo

anterior contrato temporal

ANEXO II

Elemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacutenMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 9 de marzo de 2007

47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Juan Francisco Garciacutea SaacutenchezSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco 18412005 de 12 de julio

cioacutenMinisterio Fiscal No constaResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Vulnera la garantiacutea de indemnidad la preteri-

Revisa doctrina de STS de 9 de marzo de 2007 (RC 1082005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Aurelio Desdentado BoneteSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco 19812005 de 6 de septiembre

(rec 17832005)

Sentencia de contraste STSJ Cataluntildea 38752005 de 2 de mayo (rec 5862005)

Elemento objetivo precursor Impugnacioacuten judicial de extincioacuten del anterior contrato temporal

Elemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacutenMinisterio Fiscal No constaResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre de 2007

(RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Gonzalo Moliner TamboreroSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco de 4 de julio de 2006 (rec 11722006)Sentencia de contraste STSJ Galicia de 30 de junio de 2005 (rec 31072005)Elemento objetivo precursor Impugnacioacuten judicial de extincioacuten del

anterior contrato temporalElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacutenMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre de 2007

(RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Jesuacutes Gulloacuten RodriacuteguezSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco 22622005 de 4 de octubre

anterior contrato temporalElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacuten

ANEXO II

Ministerio Fiscal No constaResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre de 2007

(RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Antonio Martiacuten ValverdeSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco de 27 de diciembre de 2005

anterior contrato temporalElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacutenMinisterio Fiscal No constaResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre de 2007

(RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Joseacute Luis Gilolmo LoacutepezSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco de 18 de abril de 2006 (rec 4842006)Sentencia de contraste STSJ Cataluntildea 38752005 de 2 de mayo

(RCUD 47462005)

STS de 2 de noviembre de 2007 (RCUD 50112005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Luis Ramoacuten Martiacutenez GarridoSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco 23382005 de 11 de octubre

(RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Mariacutea Luisa Segoviano AstaburuagaSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco 18802005 de 12 de julio

(rec5862005)Elemento objetivo precursor Impugnacioacuten judicial de extincioacuten del

cioacutenMinisterio Fiscal No constaResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre de 2007

(RCUD 47462005)

ANEXO II

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Luis Ramoacuten Martiacutenez GarridoSentencia recurrida STSJ Comunidad Valenciana de 21 de febrero de 2006

(rec 47532006)Sentencia de contraste STSJ Aragoacuten 11572004 de 4 de octubre

cioacutenMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre de 2007

(RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Souto PrietoSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco 20122006 de 5 de septiembre

(rec 15742006)Sentencia de contraste STSJ Cataluntildea 82032005 de 27 de octubre

cioacutenMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre de 2007

(RCUD 47462005)

STS de 17 de enero de 2008 (RCUD 26072006)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Luis Fernando de Castro FernaacutendezSentencia recurrida STSJ Paiacutes Vasco de 11 de abril de 2006 (rec 6292006)Sentencia de contraste STSJ Galicia 38011998 de 24 de junio

anterior contrato temporalElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacutenMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre de 2007

(RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Antonio Martiacuten ValverdeSentencia recurrida STSJ Galicia 12912006 de 24 de febrero

(rec 5002006)Sentencia de contraste STSJ Galicia de 24 de junio (rec 24471998)Elemento objetivo precursor Impugnacioacuten judicial de extincioacuten del

(RCUD 47462005)

STS de 18 de febrero de 2008 (RCUD 12322007)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Gulloacuten Rodriacuteguez

ANEXO II

Sentencia recurrida STSJ CanariasLas Palmas de 29 de diciembre de 2006 (rec 6642006)

Sentencia de contraste STSJ CanariasLas Palmas 3582005 de 30 de marzo (rec 12392004)

Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando la decla-racioacuten de laboral e indefinida

Ministerio Fiscal No se adhiere Resolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones En el supuesto de concatenacioacuten de sucesivos

contratos se rechaza que la presentacioacuten de reclamacioacuten unos diacuteas antes de la finalizacioacuten de uno de dichos contratos pueda ser calificada como una actua-cioacuten fraudulenta que persiga la preconstitucioacuten de la prueba de la vulneracioacuten del derecho fundamental [FJ 3]

No se aprecia justificacioacuten de la actuacioacuten empresarial cuando las tareas de la trabajadora despedida continuaron realizaacutendose por otra persona distin-ta [FJ 3]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Luis Fernando de castro FernaacutendezSentencia recurrida STSJ CanariasLas Palmas 15362006 de 29 de

noviembre (rec 4822006)Sentencia de contraste STSJ CanariasLas Palmas 3582005 de 30 de

marzo (rec 12392004)Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando la decla-

racioacuten de laboral e indefinidaElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 18 de febrero de 2008

(RCUD 12322007)

STS de 17 de junio de 2008 (RCUD 28622007)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Luis Fernando de Castro FernaacutendezSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaSevilla de 25 de octubre de 2006

(rec 31862006)Sentencia de contraste STSJ AndaluciacuteaSevilla de 1 de julio de 2005

anterior contrato temporalElemento objetivo desencadenado Pretericioacuten en la bolsa de contratacioacutenMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 29 de octubre

de 2007 (RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Luis Fernando de Castro FernaacutendezSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaSevilla 14832007 de 3 de mayo

(rec 7292007)Sentencia de contraste STS de 2 de abril de 2007 (RCUD 50852005)Elemento objetivo precursor Impugnacioacuten judicial de extincioacuten del

de 2007 (RCUD 47462005)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Antonio Martiacuten Valverde

ANEXO II

Sentencia recurrida STSJ CanariasLas Palmas 132008 de 4 de enero (rec 9912005)

Sentencia de contraste STSJ CanariasTenerife de 1 de octubre de 2003 (rec 6682003)

Elemento objetivo precursor Diversos procesos judicialesElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como no reno-

vacioacuten de contrato temporal)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Se declara que laquo1) la libertad de las confesiones

de establecer contenidos de las ensentildeanzas religiosas y criterios de cualifica-cioacuten de los profesores no es absoluta sino que debe respetar tanto ldquolas exigen-cias inexcusables de indemnidad del orden constitucionalrdquo como las ldquoprevisio-nes legalesrdquo sobre el proceso de seleccioacuten 2) por tanto ldquono cabe aceptar que los efectos civiles de una decisioacuten eclesiaacutestica puedan resultar inmunes a la tu-tela jurisdiccional de los oacuterganos del Estadordquo 3) para comprobar la legalidad y la constitucionalidad de los referidos actos de las autoridades eclesiaacutesticas es-tas en caso de no renovacioacuten de una habilitacioacuten otorgada anteriormente deben motivar que la decisioacuten estaacute basada en razones ldquode iacutendole religiosa o moralrdquo 4) una vez verificada la ldquomotivacioacuten estrictamente religiosardquo la causa invocada de inhabilitacioacuten ha de ser ademaacutes compatible con los ldquoderechos fundamentales de los trabajadores en su relacioacuten de trabajordquo y 5) el control de legalidad y de constitucionalidad de la contratacioacuten de estos ldquotrabajadores de la Administra-cioacuten puacuteblica educativardquo se atribuye a los oacuterganos del orden social de la Jurisdic-cioacuten y en viacutea de amparo al Tribunal Constitucionalraquo [FJ 4]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Fernando Salinas MolinaSentencia recurrida STSJ CanariasTenerife 2782007 de 28 de marzo

(rec 4992006)Sentencia de contraste STSJ AndaluciacuteaGranada 28352003 de 7 oc-

tubre (rec 9262003)Elemento objetivo precursor Diversos procesos judicialesElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como no reno-

vacioacuten de contrato temporal)

Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 14 de enero de 2009

(RCUD 9962008)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Luis Ramoacuten Martiacutenez GarridoSentencia recurrida STSJ CanariasLas Palmas 18682007 de 11 de

diciembre (rec 19472002)Sentencia de contraste STSJ CanariasTenerife de 1 de octubre de 2003

(rec 6682003)Elemento objetivo precursor Diversos procesos judicialesElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como no reno-

vacioacuten de contrato temporal)Ministerio Fiscal No constaResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 14 de enero de 2009

(RCUD 9962008)

STS de 29 de mayo de 2009 (RCUD 1522008)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jordi Agustiacute JuliaacuteSentencia recurrida STSJ Madrid 3112007 de 11 de abril (rec 862007)Sentencia de contraste STSJ Madrid 1802007 de 12 de marzo

(rec 58272006)Elemento objetivo precursor Demanda de cesioacuten ilegal declaracioacuten de

indefinido y diferencias salarialesElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular No

ANEXO II

Principales aportaciones Ante indicios de vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad consistentes en la declaracioacuten de la existencia de cesioacuten ilegal y del caraacutecter fraudulento de los contratos ndashy por ende el caraacutecter indefinido de la relacioacuten laboralndash la finalizacioacuten del uacuteltimo contrato temporal no constituye causa justificativa de la extincioacuten de la relacioacuten laboral [FJ 34]

STS de 17 de septiembre de 2009 (RCUD 27512008)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jordi Agustiacute JuliaacuteSentencia recurrida STSJ Comunidad Valenciana 20672008 de 23 de

junio (rec 2252008)Sentencia de contraste STSJ Madrid 8882004 de 25 de octubre

(rec 48022004)Elemento objetivo precursor Diversos procesos judiciales y denuncia

ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten del contrato apreciando

la baja voluntaria del trabajadorMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones No vulnera la garantiacutea de indemnidad del traba-

jador la extincioacuten de su contrato articulada como una baja voluntaria cuando se le ordenoacute el traslado que no acatoacute e impugnoacute siendo ademaacutes finalmente desestimada la demanda [FJ 3]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Viacutector Fuentes LoacutepezSentencia recurrida STSJ CanariasLas Palmas de 31 de enero de 2008

(rec 10922006)Sentencia de contraste STSJ CanariasTenerife de 1 de octubre de 2003

Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 14 de enero de 2009

(RCUD 9962008)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariano Sampedro CorralSentencia recurrida STSJ CanariasLas Palmas 3002008 de 29 de fe-

brero (rec 10032006)Sentencia de contraste STSJ CanariasTenerife de 1 de octubre de 2003

vacioacuten de contrato temporal)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 14 de enero de 2009

(RCUD 9962008)

STS de 23 de diciembre de 2010 (RCUD 43802009)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Antonio Martiacuten ValverdeSentencia recurrida STSJ Castilla y Leoacuten (Valladolid) 17462009

de 11 de noviembre (rec 17462009)Sentencia de contraste STSJ Castilla y Leoacuten (Valladolid) 12552007

de 13 de julio de 2007 (rec 12552007)Elemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Ministerio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular No

ANEXO II

Principales aportaciones La proteccioacuten constitucional debe otorgarse laquono soacutelo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los ldquoactos pre-vios o preparatoriosrdquo al ejercicio de las acciones judiciales como pueden serlo la denuncia a la Inspeccioacuten de Trabajo y la actuacioacuten de la mismaraquo [FJ 5]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Rosa Mariacutea Viroleacutes PintildeolSentencia recurrida STSJ Galicia 43532011 de 14 de octubre

(rec 21312011)Sentencia de contraste STSJ Galicia 52832010 de 15 de noviembre

(rec 34242010)Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando caraacutecter

indefinidoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Ante fuerte indicio de vulneracioacuten de la garan-

tiacutea de indemnidad (reclamacioacuten previa presentada veinte diacuteas antes solicitando el caraacutecter indefinido del contrato por realizacioacuten de funciones diferentes de las contratadas) la comunicacioacuten de finalizacioacuten de contrato temporal clara-mente fraudulento no justifica la actuacioacuten empresarial ni ante la inexistencia de previsioacuten presupuestaria para mantener su contratacioacuten [FJ 33]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jordi Agustiacute JuliaacuteSentencia recurrida STSJ Madrid 10152011 de 1 de diciembre

(rec 26342011)Sentencia de contraste STSJ Madrid 1212010 de 18 de febrero

indefinidoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporal

Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 13 de noviembre

de 2012 (RCUD 37812011)

STS de 4 de marzo de 2013 (RCUD 9282012)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Luis Fernando de Castro FernaacutendezSentencia recurrida STSJ Madrid 182012 de 16 de enero (rec 44912011)Sentencia de contraste STSJ Madrid 1212010 de 18 de febrero

indefinidoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 13 de noviembre

de 2012 (RCUD 37812011)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Milagros Calvo IbarluceaSentencia recurrida STSJ Galicia 52012 de 19 de diciembre (rec 40962011)Sentencia de contraste STSJ Galicia 51452010 de 15 de noviembre

(rec 34212010)Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa por cesioacuten ilegal de

trabajadoresElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Ante fuerte indicio de vulneracioacuten de la garan-

tiacutea de indemnidad (interposicioacuten de reclamacioacuten previa diacuteas antes denuncian-

ANEXO II

do la existencia de cesioacuten ilegal de trabajadores) habriacutean resultado pruebas idoacuteneas para justificar la la actuacioacuten empresarial la acreditacioacuten de la finali-zacioacuten del trabajo o la extincioacuten del contrato de otros trabajadores en similares circunstancias [FJ 4]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Souto PrietoSentencia recurrida STSJ Madrid 3692012 de 16 de abril (rec 2702012)Sentencia de contraste STSJ Madrid 1212010 de 18 de febrero

de 2012 (RCUD 37812011)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Souto PrietoSentencia recurrida STSJ Madrid 10612011 de 29 de diciembre

(rec 63192011)Sentencia de contraste STSJ Madrid 5772011 de 17 de junio

indefinidoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 13 de noviembre

de 2012 (RCUD 37812011)

STS de 5 de julio de 2013 (RCUD 13742012)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Souto PrietoSentencia recurrida STSJ Madrid 2122012 de 9 de marzo (rec 57802011)Sentencia de contraste STSJ Madrid 1212010 de 18 de febrero

indefinidoElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 13 de noviembre de 2012

(RCUD 37812011)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Souto PrietoSentencia recurrida STSJ Madrid 162012 de 16 de enero (rec 42792011)Sentencia de contraste STSJ Madrid 1212010 de 18 de febrero

de 2012 (RCUD 37812011)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Souto Prieto

ANEXO II

Sentencia recurrida STSJ Comunidad Valenciana 21162012 de 24 de julio (rec 16122012)

Sentencia de contraste STSJ Comunidad Valenciana 25902011 de 20 de septiembre (rec 19002011)

Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando caraacutecter indefinido

Elemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 13 de noviembre

de 2012 (RCUD 37812011)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Lourdes Arastey SahuacutenSentencia recurrida STSJ Galicia 8432013 de 29 de enero (rec 55092012)Sentencia de contraste STSJ Galicia 8102013 de 30 de enero (rec 50862012)Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa por cesioacuten ilegal de

trabajadoresElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 6 de marzo de 2013

(RCUD 6162012)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Rosa Mariacutea Viroleacutes PintildeolSentencia recurrida STSJ Galicia de 29 de noviembre de 2012 (rec 40362012)Sentencia de contraste STSJ Galicia de 11 de diciembre de 2012

trabajadores

Elemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 6 de marzo de 2013

(RCUD 6162012)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Miguel Aacutengel Luelmo MillaacutenSentencia recurrida STSJ Madrid 1822013 de 1 de marzo (rec 63872012)Sentencia de contraste STSJ Madrid 3132012 de 7 de mayo (rec 2892012)Elemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten y Demanda

solicitando la declaracioacuten de laboral e indefinidaElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Ministerio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

STS de 24 de julio de 2014 (RC 1352013)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Rosa Mariacutea Viroleacutes PintildeolSentencia recurrida SAN 1162012 de 24 de octubre (autos 1742012)Elemento objetivo precursor Demanda de impugnacioacuten de convenio

colectivo de empresaElemento objetivo desencadenado Modificacioacuten colectiva de condicio-

nes de trabajo (reduccioacuten de jornada)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Se declara que ha sido vulnerada la garantiacutea de

indemnidad del sindicato demandante [FJ 3 D]

ANEXO II

Constituyen indicios de la vulneracioacuten que la decisioacuten empresarial se adoptase dos meses despueacutes de la interposicioacuten de demanda contra el convenio colectivo de empresa que solo fuesen afectados por la decisioacuten empresarial los trabajadores que no se adhirieron al convenio vieacutendose dicho indicio refor-zado por la exclusioacuten de la misma de aquellos que posteriormente lo suscribie-ron y que pese a mantenerse durante un largo periacuteodo de tiempo la causa alegada ndashy no acreditadandash solo diese lugar a la decisioacuten de modificacioacuten de condiciones tras la interposicioacuten de la demanda [FJ 3 D]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Antonio Vicente Sempere NavarroSentencia recurrida SAN 1252013 de 17 de junio (autos 2102012)Elemento objetivo precursor Proceso judicial por despido declarado

discriminatorioElemento objetivo desencadenado Inclusioacuten en despido colectivoMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones No se discuten las causas del despido sino la

pertinencia de incluir a la trabajadora en el mismo ya que la concurrencia de causas globales no garantiza la correccioacuten de las inclusiones singulares [FJ 5 Da y c]

Aun cuando se trate de un despido colectivo pactado operan las reglas especiales de distribucioacuten de la carga de la prueba cuando concurran indicios de lesioacuten de derechos fundamentales [FJ 5 Db]

No desvirtuacutea el indicio la inclusioacuten de trabajadores en condiciones anaacutelo-gas ya que laquoel teacutermino de contraste no es vaacutelido [hellip] pues no concurre una identidad de situaciones [hellip] la comparacioacuten correcta requiere que tambieacuten en esos casos hubiera mediado el despido discriminatorio en los meses anterio-resraquo [FJ 5 Dd]

Resulta lesivo del derecho fundamental que la inclusioacuten en el despido colectivo se produzca tomando en cuenta la disminucioacuten de rendimiento que es resultado de incluir en la consideracioacuten el periacuteodo de inactividad en que la trabajadora permanecioacute como consecuencia del anterior despido declarado nulo [FJ 5 Df]

STS de 10 de febrero de 2015 (RC 2212013)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Milagros Calvo IbarluceaSentencia recurrida SAN 1502013 de 24 de julio (autos 1442012)Elemento objetivo precursor Negativa a renunciar a claacuteusulas con-

tractuales de mejoras indemnizatoriasElemento objetivo desencadenado Inclusioacuten en despido colectivoMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular No Principales aportaciones Vulnera la garantiacutea de indemnidad la inclusioacuten

en despido colectivo de trabajadores a los que se ofrecioacute continuar trabajando si renunciaban a claacuteusulas contractuales que mejoraban sus indemnizaciones por despido [FJ 4]

Se considera que su inclusioacuten en el despido colectivo no estaacute causada laquopor la peacuterdida de la funcionalidad econoacutemica de sus contratos ni [hellip] porque sus costes salariales eran muy elevados puesto que la empresa les aseguraba un antildeo de contrato en las mismas condiciones sino para que renunciaran a las claacuteusulas controvertidas que eran precisamente su escudo protector para difi-cultar la extincioacuten de sus contratos de trabajoraquo [FJ 4]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Miguel Aacutengel Luelmo MillaacutenSentencia recurrida STSJ Madrid 582014 de 22 de enero (rec 16182013)Sentencia de contraste STSJ Madrid 3992013 de 10 de mayo

(rec 10102012)Elemento objetivo precursor Proceso judicial y denuncia ante la Ins-

peccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Despido por causas objetivasMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

ANEXO II

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Manuel Ramoacuten Alarcoacuten CaracuelSentencia recurrida STSJ Galicia 25422014 de 9 de mayo (rec 92014)Elemento objetivo precursor Proceso judicialElemento objetivo desencadenado Inclusioacuten en despido colectivoMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Pese a existir indicios la acreditacioacuten empresa-

rial de una causa justificada por las que se ha designado en concreto a los tra-bajadores que habiacutean reclamado judicialmente excluye la existencia de vulne-racioacuten de derechos fundamentales [FJ 4b]

STS de 16 de junio de 2015 (RC 2832014)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Milagros Calvo IbarluceaSentencia recurrida SAN 502014 de 10 de marzo (autos 2852013)Elemento objetivo precursor Ejercicio accioacuten judicialElemento objetivo desencadenado Designacioacuten de trabajadores afec-

tados por despido colectivoMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones No vulnera la garantiacutea de indemnidad la deci-

sioacuten final de cerrar un centro de trabajo en lugar de otro en tanto que no viene motivada por el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores del primero sino por el acuerdo alcanzado con los del segundo que al ceder en sus condiciones de trabajo sustancialmente modificaron la preferencia em-presarial entre ambos centros [FJ 6c y 7]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Fernando Salinas MolinaSentencia recurrida STSJ Madrid 3292014 de 11 de abril (rec 21082013)Sentencia de contraste STSJ Madrid 8182011 de 12 de diciembre

(rec 34732011)Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando declara-

cioacuten indefinidaElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Rosa Mariacutea Viroleacutes PintildeolSentencia recurrida STSJ Galicia 35432014 de 25 de junio (rec 12352014)Sentencia de contraste STSJ Galicia 17202014 de 21 de marzo

(rec 44752013)Elemento objetivo precursor Declaracioacuten judicial de nulidad de despi-

do como indefinida no fija y nueva demandaElemento objetivo desencadenado Amortizacioacuten de puesto de trabajo

tras modificacioacuten de la RPTMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Se declara que laquoa) La amortizacioacuten de la plaza

desempentildeada por modificacioacuten de la RPT no estaacute legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos porque no estaacuten sujetos a condicioacuten resolu-toria sino a teacutermino y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas la Administracioacuten Puacuteblica debe-raacute acudir a la viacutea de extincioacuten prevista en los arts 51 y 52 ET [cauce ya previs-to por la DA vigeacutesima ET]raquo [FJ 3]

ANEXO II

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Luis Fernando de Castro FernaacutendezSentencia recurrida STSJ Galicia 28722014 de 23 de mayo (rec 5892014)Sentencia de contraste STSJ Galicia 17202014 de 21 de marzo

(rec 44752013)Elemento objetivo precursor Proceso judicial reclamando caraacutecter

indefinidoElemento objetivo desencadenado Amortizacioacuten de puesto de trabajo

tras modificacioacuten de la RPTMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones No constituye indicio vaacutelido habida cuenta de

la lejaniacutea temporal la existencia de un proceso judicial planteado seis antildeos antes tras el que se produjo la adscripcioacuten dos antildeos despueacutes al puesto ahora amortizado [FJ 24]

Aunque pudiera considerarse indicio se considera que existe laquocausa ob-jetiva razonable y ajena a toda intencioacuten de vulnerar el derecho fundamentalraquo en tanto que laquola medida extintiva obedece a una despersonalizada modifica-cioacuten de la RTP [hellip] y que no solamente afecta al actor o a un nuacutemero reducido de trabajadores sino que tiene una proyeccioacuten generalizadaraquo alcanzando in-cluso a empleados con la condicioacuten de funcionarios de carrera [FJ 24]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Aacutengel Antonio Blasco PellicerSentencia recurrida STSJ Aragoacuten 4192014 de 2 de julio (rec 2952014)Sentencia de contraste STS de 11 de noviembre de 2013 (RCUD 32852012)Elemento objetivo precursor Proceso judicial reclamando condicioacuten

de indefinidaElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Joseacute Luis Gilolmo LoacutepezSentencia recurrida STSJ Madrid 9752013 de 18 de noviembre

(rec 13922013)Sentencia de contraste STSJ Madrid 8182011 de 12 de diciembre

de relacioacuten contractual laboral)Ministerio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Luisa Segoviano AstaburuagaSentencia recurrida SAN 1382014 de 29 de julio (autos 1512014)Elemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de TrabajoElemento objetivo desencadenado Negativa a convocar a sindicato a

reuniones de comisioacuten del convenioMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones El hecho de que puntualmente se haya per-

mitido participar al sindicato en una reunioacuten de una comisioacuten paritaria in-tegrada por los firmantes del convenio ndashentre los que no se encuentrandash no puede interpretarse maacutes que como laquoun acto de mera tolerancia sin proyec-cioacuten de futuroraquo por lo que la negativa a convocarle a las siguientes no puede interpretarse como una represalia A lo anterior abunda que fuese convocado a dicha reunioacuten pese a haber interpuesto ya varias denuncias previamente [FJ 10]

ANEXO II

STS 2362016 de 18 de marzo (RCUD 14472014)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jordi Agustiacute JuliaacuteSentencia recurrida STSJ Madrid 232014 de 27 de enero (rec 17162013)Sentencia de contraste STSJ Madrid 9502013 de 29 de noviembre

(rec 16502013)Elemento objetivo precursor Remisioacuten de burofax anunciando ejerci-

cio de accionesElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

STS 3452016 de 27 de abril (RCUD 37112014)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Jesuacutes Souto PrietoSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaSevilla 22542014 de 11 de

septiembre (rec 16532013)Sentencia de contraste STSJ AndaluciacuteaSevilla de 13 de noviembre de 2013

(rec 622013)Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando la decla-

STS 8762016 de 20 de octubre (RCUD 12782015)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Primera

Ponente Joseacute Manuel Loacutepez Garciacutea de la SerranaSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaGranada 2802015 de 5 de febrero

(rec 27332014)Sentencia de contraste STS de 2 de febrero de 2009 (RCUD 7682008)Elemento objetivo precursor Diversos procesos judicialesElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como no lla-

mamiento a trabajador fijo discontinuo)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 14 de enero de 2009

(RCUD 9962008)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Joseacute Luis Gilolmo LoacutepezSentencia recurrida STSJ Madrid 5022014 de 29 de mayo (rec 792014)Sentencia de contraste STSJ Madrid 1092014 de 17 de febrero

trabajadoresElemento objetivo desencadenado Extincioacuten de contrato temporalMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (EM)Voto particular SiacutePrincipales aportaciones Se declara que el simple hecho del reconoci-

miento de la cesioacuten ilegal de trabajadores laquono alcanza la suficiencia ni la forta-leza indiciaria como para entender vulnerada la indemnidadraquo teniendo en cuenta que la prestacioacuten de servicios no tuvo continuidad temporal y que con la reclamacioacuten laquoconociendo de antemano lo que va a venir se preconstituye una accioacuten de nulidad desligada radicalmente de cualquier conducta de la empresa supuestamente vulneradora de derechos fundamentales de la actoraraquo [FJ 44]

Matiza doctrina de STS de 6 de marzo de 2013 (RCUD 6162012) a la vista de circunstancias concurrentes

El voto particular critica a) que se obvie la Jurisprudencia que establece que el conocimiento por el trabajador de la finalizacioacuten de su contrato tempo-

ANEXO II

ral no obsta a la declaracioacuten de vulneracioacuten del derecho b) que se omita que la empresa no acreditoacute la justificacioacuten de la temporalidad del contrato

STS 10532016 de 13 de diciembre (RCUD 20592015)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Aacutengel Antonio Blasco PellicerSentencia recurrida STSJ Galicia 20732015 de 14 de abril (rec 51002014)Sentencia de contraste STS Galicia 14702014 de 6 de marzo

(rec 28512013)Elemento objetivo precursor Declaracioacuten judicial de cesioacuten ilegal de

trabajadores y como indefinidaElemento objetivo desencadenado Amortizacioacuten de puesto de trabajo

tras modificacioacuten de la RPTMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 7 de julio de 2015

(RCUD 25982014)

STS 4482017 de 25 de mayo (RCUD 21492015)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Luisa Segoviano AstaburuagaSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaSevilla de 5 de noviembre de 2014

(rec 24842013)Sentencia de contraste STSJ Galicia 37502014 de 18 de julio

(rec 15622014)Elemento objetivo precursor Proceso judicial y denuncia penal por

prevaricacioacuten y acosoElemento objetivo desencadenado Despido objetivo por causas econoacute-

micasMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular SiacutePrincipales aportaciones La sentencia desestima el recurso por falta de

contradiccioacuten

El voto particular considera que concurriacutea el requisito de la contradiccioacuten y destaca las acciones penales como prueba indiciaria vaacutelida de vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad

STS 5262017 de 20 de junio (RC 2532015)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten Sala GeneralPonente Joseacute Manuel Loacutepez Garciacutea de la SerranaSentencia recurrida STSJ Madrid 5192015 de 12 de junio (rec 3332015)Elemento objetivo precursor Proceso judicial previo de impugnacioacuten

de despido colectivo por sindicatoElemento objetivo desencadenado Despido colectivoMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Considera que la existencia de un proceso ante-

rior no es indicio suficiente cuando en el nuevo proceso se incluye a muchos otros afectados que no han ejercitado accioacuten judicial alguna [FJ 23]

Se destaca que el anterior proceso fue promovido por los sindicatos mayo-ritarios trataacutendose de una laquoaccioacuten colectiva en beneficio de un colectivo geneacuteri-co e indeterminado de trabajadores cuyo ejercicio no generariacutea la proteccioacuten que se pide frente a supuestas represalias del empresario salvo con respecto a este y sus afiliados Como no consta la afiliacioacuten sindical de los afectados por el pre-sente despido colectivo no puede estimarse que el mismo tenga su origen en una represalia por causa del anterior procedimientoraquo [FJ 23]

Otorga relevancia a que los anteriores ceses fuesen anulados por cuestio-nes de forma y no de fondo laquoal no haberse seguido el procedimiento legal para acordar los ceses pronunciamiento que permitiacutea proceder a un nuevo despido colectivo subsanados los defectos formales que supusieron la anula-cioacuten del anterior lo que impide estimar que el despido colectivo que nos ocupa fuese motivado por un aacutenimo revanchista Maacutes auacuten la inexistencia del fin re-vanchista contra el que protege la ldquogarantiacutea de indemnidadrdquoraquo [FJ 23]

STS 642018 de 25 de enero (RCUD 39172015)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Antonio Vicente Sempere Navarro

ANEXO II

Sentencia recurrida STSJ Galicia 49642015 de 18 de septiembre (rec 22972015)

Sentencia de contraste STSJ Galicia 14702014 de 6 de marzo (rec 28512013)

Elemento objetivo precursor Declaracioacuten judicial de cesioacuten ilegal de trabajadores e indefinida

Elemento objetivo desencadenado Amortizacioacuten de puesto de trabajo tras modificacioacuten de la RPT

Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 7 de julio de 2015

(RCUD 25982014)

STS 1792018 de 21 de febrero (RCUD 26092015)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Lourdes Arastey SahuacutenSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaSevilla 32842014 de 10 de

diciembre (rec 29512013)Sentencia de contraste STS AndaluciacuteaSevilla de 13 de noviembre de 2013

(rec 802013)Elemento objetivo precursor Denuncia ante la Inspeccioacuten de Trabajo

y demanda reclamando declaracioacuten de laboralElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual no laboral)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Aacutengel Antonio Blasco PellicerSentencia recurrida STSJ Madrid 7902015 de 27 de octubre (rec 3242015)Sentencia de contraste STS de 18 de febrero de 2008 (RCUD 12322007)

Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina general

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Luisa Segoviano AstaburuagaSentencia recurrida STSJ Madrid 3402016 de 13 de abril (rec 42016)Sentencia de contraste STSJ Madrid 1512015 de 20 de febrero

(rec 8862014)Elemento objetivo precursor Negativa a novar contrato indefinido en

fijo discontinuoElemento objetivo desencadenado Despido objetivo por causas eco-

noacutemicasMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones La actuacioacuten empresarial laquono puede ser califi-

cada de vulneradora de la garantiacutea de indemnidad ya que no puede tildarse de reaccioacuten de la empresa ante el ejercicio de una accioacuten judicial o la realizacioacuten de actos preparatorios o previos o incluso reclamaciones extrajudiciales por parte del trabajadorraquo [FJ 43]

Se destaca que se ha despedido a numerosos trabajadores la mayoriacutea de los cuales siacute habiacutean suscrito la novacioacuten contractual [FJ 43]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Antonio Vicente Sempere NavarroSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaSevilla 13882016 de 19 de mayo

(rec 34942012)

ANEXO II

Sentencia de contraste STSJ AndaluciacuteaSevilla 32062012 de 8 de no-viembre (rec 2312012)

Elemento objetivo precursor Demanda de cesioacuten ilegal de trabajadoresElemento objetivo desencadenado Despido por causas objetivasMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Considera que no hay indicios de vulneracioacuten

ante la concurrencia de maacutes trabajadores en la misma situacioacuten por la aparien-cia de causa seria para el despido y ante la importante desconexioacuten temporal (dos antildeos y medio) entre la fecha de la demanda y el despido incluso aunque finalmente se declare que existe cesioacuten ilegal [FJ 41]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Rosa Mariacutea Viroleacutes PintildeolSentencia recurrida STSJ Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2016

(rec 10532016)Sentencia de contraste STSJ Comunidad Valenciana de 2 de junio de 2015

(rec 11622015)Elemento objetivo precursor Negativa a novar un contrato indefinido

en fijo discontinuoElemento objetivo desencadenado Despido objetivo por causas

productivas y organizativasMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones La resistencia de un trabajador a novar su con-

trato no se considera actuacioacuten protegida por la garantiacutea de indemnidad cuan-do ademaacutes la empresa acredita la licitud de su actuacioacuten [FJ 44]

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Lourdes Arastey SahuacutenSentencia recurrida STSJ Galicia 70752016 de 15 de diciembre

(rec 36862016)

Sentencia de contraste STS 10532016 de 13 de diciembre (RCUD 20592015)

Elemento objetivo precursor Declaracioacuten judicial de nulidad de despi-do como indefinida no fija y nueva demanda

Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de 7 de julio de 2015 (RCUD

25982014)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Sebastiaacuten Moralo GallegoSentencia recurrida STSJ Madrid 1332017 de 23 de febrero (rec 5992016)Sentencia de contraste STSJ CanariasLas Palmas de 13 de febrero de 2015

(rec 12472019)Elemento objetivo precursor Queja verbalElemento objetivo desencadenado Despido disciplinarioMinisterio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (EM)Voto particular NoPrincipales aportaciones La sentencia recurrida declara la nulidad del des-

pido en un caso en que la empresa negoacute la peticioacuten de la trabajadora de disfrutar las vacaciones en los teacuterminos que solicitoacute laquolo que le obligaba a emprender las acciones oportunas para vencer la negativa de la empresa y hacer valer el dere-cho que la empleadora le habiacutea denegadoraquo Por ello formula una queja verbal en dos ocasiones indicaacutendole la empresa que debiacutea hacerlo por escrito pero la despide justo a continuacioacuten sin darle oportunidad de hacerlo Se considera esa actuacioacuten como un acto previo y preparatorio de las eventuales acciones judicia-les necesarias para combatir la decisioacuten empresarial [FJ 32]

La sentencia de contraste declara la improcedencia del despido ya que laquoel trabajador no habiacutea presentado ninguna queja contra la empresa [hellip] en reclamacioacuten de un concreto derecho que le hubiere sido denegado previamen-te por la empleadora que pudiere obligarle a ejercitar acciones judiciales en caso de mantener su negativa a reconocerle lo que hubiere reclamado Tan solo

ANEXO II

se trataba de una declaracioacuten unilateral de voluntad para poner de manifiesto su intencioacuten de no realizar maacutes horas extrasraquo [FJ 32]

No se aprecia contradiccioacuten al existir una diferencia sustancial laquoque jus-tifica perfectamente que las sentencias [hellip] hayan alcanzado un resultado dis-tintoraquo al valorar la actuacioacuten de la trabajadora como acto previo [FJ 32]

STS 7792019 de 14 de noviembre (RCUD 21732017)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Luisa Segoviano AstaburuagaSentencia recurrida STSJ Galicia 61982016 de 8 de noviembre

(rec 26862016)Sentencia de contraste STS 10532016 de 13 de diciembre (RCUD

20592015)Elemento objetivo precursor Declaracioacuten judicial de nulidad de despi-

do como indefinida y demandaElemento objetivo desencadenado Amortizacioacuten de puesto de trabajo

tras modificacioacuten de la RPTMinisterio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS de 7 de julio de 2015

(RCUD 25982014)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Lourdes Arastey SahuacutenSentencia recurrida STSJ Madrid 11062017 de 8 de noviembre

(rec 5062017)Sentencia de contraste STSJ Madrid 182012 de 16 de enero (rec 44912011)Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando declara-

de relacioacuten contractual laboral de artista)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)

Voto particular NoPrincipales aportaciones Aunque se produzca tras una concatenacioacuten de

contratos la no renovacioacuten tras la interposicioacuten de una reclamacioacuten para ser declarado indefinido constituye una actuacioacuten justificada de la empresa Con-sidera tal actuacioacuten como la previsible con independencia de la reclamacioacuten en tanto que el contrato del artista teniacutea establecida fecha de finalizacioacuten y a tal fecha se acogioacute la decisioacuten empresarial extintiva sin anteponer su decisioacuten [FJ 35]

Revisa doctrina de STS de 6 de marzo de 2013 (RCUD 6162012) ele-vando a general el criterio contenido en la STS 8922016 de 26 de octubre (RCUD 29132014)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Lourdes Arastey SahuacutenSentencia recurrida STSJ Madrid 5822017 de 16 de octubre (rec 4932017)Sentencia de contraste STSJ Madrid 7532017 de 8 de septiembre

(rec 5222017)Elemento objetivo precursor Demanda solicitando declaracioacuten indefi-

nidaElemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten

de relacioacuten contractual laboral)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS 1962020 de 3 de mar-

zo (RCUD 612018)

STS 5142020 de 24 de junio (RCUD 34712017)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Ignacio Garciacutea-Perrote EscartiacutenSentencia recurrida STSJ Murcia 5302017 de 17 de mayo (rec 12282016)Sentencia de contraste STS de 17 de junio de 2015 (RCUD 22172014)Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando la decla-

racioacuten de laboral e indefinida

ANEXO II

Ministerio Fiscal Se adhiereResolucioacuten Estima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Tras presentarse reclamacioacuten previa la no re-

novacioacuten del contrato acaecida tan solo mes y medio despueacutes es un indicio soacutelido de la vulneracioacuten de la garantiacutea de indemnidad pese a que dicha extin-cioacuten se articule como el vencimiento previsto del contrato administrativo Por lo tanto considera vulnerada la garantiacutea de indemnidad [FJ 54]

Revisa doctrina de STS 1962020 de 3 de marzo (RCUD 612018) regre-sando a la liacutenea sostenida por la STS de 6 de marzo de 2013 (RCUD 6162012)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Mariacutea Lourdes Arastey SahuacutenSentencia recurrida STSJ Galicia 24602017 de 11 de mayo (rec 7982017)Sentencia de contraste STSJ Galicia 52822016 de 19 de septiembre

de relacioacuten contractual laboral)Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS 1962020 de 3 de marzo

(RCUD 612018)

STS 6742020 de 16 de julio (RCUD 19212018)

Jurisdiccioacuten SocialSeccioacuten PrimeraPonente Ricardo Bodas MartiacutenSentencia recurrida STSJ AndaluciacuteaGranada 6552018 de 15 de marzo

(rec 23612017)

Sentencia de contraste STSJ AndaluciacuteaGranada 19452017 de 20 de septiembre (rec 8642017)

Elemento objetivo precursor Reclamacioacuten previa solicitando la decla-racioacuten indefinida

Elemento objetivo desencadenado Despido (articulado como extincioacuten de relacioacuten contractual laboral)

Ministerio Fiscal No se adhiereResolucioacuten Desestima (TR)Voto particular NoPrincipales aportaciones Reitera doctrina de STS 1962020 de 3 de marzo

(RCUD 612018)

La garantiacutea de indemnidad es una figura de origen genuinamente laboral construida con el objeto de evitar represalias contra el tra-bajador que reclama contra su empresa Ha actuado como revulsivo en el aacutembito de las relaciones laborales y constituye una herramien-ta clave para atenuar las desigualdades inherentes a las mismas Difiacutecilmente podriacutea haberse residenciado en otra rama del Derecho el origen de esta institucioacuten estrechamente vinculada al caraacutecter tuitivo que debe caracterizar al Derecho del Trabajo

Han pasado casi treinta antildeos desde que la garantiacutea de indemnidad fue enunciada por primera vez en el seno de la jurisprudencia cons-titucional Desde entonces ha ido desarrollaacutendose de forma paula-tina y ha adquirido unas dimensiones que superan con creces los esquemas iniciales sobre los que fue construida Ahora bien pese al tiempo transcurrido no se han resuelto todas las dudas muy al contrario siguen aflorando con relativa frecuencia fundamental-mente conectadas a sus liacutemites tanto subjetivos (desde el punto de vista ya sea del reclamante y sus allegados ya sea del sujeto represivo) como objetivos (relativos a las actuaciones protegidas especialmente a aquellas que se alejan del proceso en su conside-racioacuten estricta)

La presente obra tiene como objetivo dar respuesta a estas cuestio-nes Su propoacutesito primordial es eminentemente praacutectico ya que as-pira a convertirse en una herramienta uacutetil para los profesionales del derecho Sin embargo no renuncia por ello a abordar la vertiente teoacuterica de esta figura y a analizar criacuteticamente sus contornos para asiacute estudiar la materia con toda la profundidad que merece Final-mente tampoco carece de caraacutecter propositivo ya que se adentra en la tarea de esbozar la evolucioacuten que deberiacutea proseguir la institu-cioacuten en el futuro para asegurar su efectividad

Antonio Folgoso Olmo

Antonio Folgoso Olmo (Granada 1984) es abogado laboralista en ejercicio especializado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Es licenciado en Derecho por la Universidad de Gra-nada y posee el tiacutetulo de maacutester universitario en laquoDe-recho del Trabajo y de la Seguridad Social a traveacutes de la Jurisprudenciaraquo por la Universidad Rey Juan Carlos En 2020 obtuvo la condicioacuten de doctor en De-recho por la Universidad de Murcia tras defender la tesis doctoral titulada La garantiacutea de indemnidad con la calificacioacuten de sobresaliente cum laude

Es autor de numerosos artiacuteculos y comunicaciones para congresos especializados Entre sus liacuteneas de investigacioacuten se encuentran el derecho laboral in-dividual los derechos fundamentales y el derecho concursal laboral

PORTADA

DATOS DE LA PUBLICACIOacuteN

IacuteNDICE

PROacuteLOGO por Alfredo Montoya Melgar

ABREVIATURAS

INTRODUCCIOacuteN

1 Los derechos fundamentales en el aacutembito del contrato de trabajo







2 El derecho a la tutela judicial efectiva



















3 Libertad de expresioacuten y derecho a comunicar informacioacuten veraz




1 Contexto normativo internacional y europeo



2 Fundamento histoacuterico en la normativa espantildeola






3 Geacutenesis y caracterizacioacuten teacutecnica





4 Anaacutelisis teoacuterico





5 Fundamento axioloacutegico





1 Sujeto accionante






2 Sujeto represivo





1 Elemento objetivo precursor

















2 Elemento objetivo desencadenado la reaccioacuten adversa o represalia







1 Anaacutelisis de la vinculacioacuten entre accioacuten y represalia





2 Supuestos especiacuteficos




3 Anaacutelisis de la prueba indiciaria





1 Mecanismos procesales para la proteccioacuten del derecho



121 Intervencioacuten del Ministerio Fiscal





2 Calificacioacuten de la lesioacuten del derecho














BIBLIOGRAFIacuteA

ANEXO I RELACIOacuteN SISTEMAacuteTICA Y CRONOLOacuteGICA DE LAS RESOLUCIONES ANALIZADAS

ANEXO II ANAacuteLISIS SINTEacuteTICO DE LAS SENTENCIAS MAacuteS RELEVANTES

1 Sentencias del Tribunal Constitucional

2 Sentencias del Tribunal Supremo

CONTRAPORTADA