La nocin de culpa (estado actual de la cuestin)
La nocin de culpa (estado actual de la cuestin)
Ao 2009 / N 1 / Pag. 7 /
Mosset Iturraspe, Jorge
Introduccin: El apego de los juristas por criterios
tradicionales
La "seguridad jurdica", como dira Ortega y Gasset, se confunde,
para un fuerte sector de los hombres del Derecho y tambin para
muchas personas, ajenas a l, con el mantenimiento intacto de las
instituciones, de los principios y de las reglas, de las leyes en
sntesis. Las reformas o los cambios en la apreciacin de las figuras
sobresalientes inspiran temor y rechazo, tambin para los abogados.
Es lo que acontece con numerosas cuestiones y muy en particular con
la idea acerca de la culpa. Pese a las injusticias que se deducen
de su visin clsica, se prefiere mantenerla intacta, tal como se la
consideraba en siglos anteriores. Es as, mayoritariamente, entre
nosotros, en la doctrina autoral y judicial argentinas y tambin
latinoamericanas. Al proceder de este modo se ignora la evolucin
que se observa en otras latitudes, en pases como Francia e Italia,
por ejemplo, en los que no se ha dejado de lado la imputacin por
culpa, pero se ha brindado un espacio mayoritario a la atribucin a
ttulo de riesgo creado y, por lo dems, se ha variado
sustancialmente el criterio de juzgamiento, poniendo el acento en
una mirada "objetiva" y relegando la antigua calificacin
"subjetiva".
Estamos distanciados de quienes predican la "muerte de la culpa"
o su ocaso definitivo.
Como estamos muy lejos de quienes an hoy siguen sosteniendo que
es la "culpa subjetiva" el factor de imputacin bsico, fundamental o
casi excluyente, con el cual se "cierra el sistema".
Nos parece, finalmente, que los debates que se libran, sobre si
"unidad" o "pluralidad" de nociones; sobre su rol en lo penal y en
lo civil; sobre la clasificacin y otros, obvian la que es hoy la
cuestin central: la culpa como violacin injustificada de un deber
impuesto, como autora de un ilcito que no encuentra eximente o la
culpa como "falta moral", pecado, reproche de conciencia.
Nuestra tesis, en seguimiento de este pensamiento humanizado,
preocupado por las vctimas inocentes de daos injustos, pone el
acento en el elemento "autora", dejado de lado o descuidado por
buena parte de la doctrina: quien causa un dao con su accin u
omisin, a partir de un obrar "voluntario", responde con base en una
culpa objetiva. sa es la regla. La liberacin podr venir a partir de
la demostracin de una eximente. Para la concepcin objetivada la
culpa se agota en la simple comparacin entre la conducta obrada y
la que habra desplegado una persona diligente puesta en las mismas
circunstancias. De donde, la sola constatacin de un comportamiento
incorrecto, distinto del que resultaba normativamente exigible en
las circunstancias, es suficiente a efectos de comprometer la
responsabilidad del agente.
1. La nocin clsica. La idea de Domat. Pas de responsabilit sans
faute?
La nocin clsica de culpa, vigente ya en el Ancien Rgime, cuyo
origen est discutido -si viene del Derecho Romano, de la Lex
Aquilia, o de la obra de los glosadores y post glosadores,
preocupados por vincular el Derecho a la religin y moral catlicas,
con pretensin de "espiritualidad" o como reaccin frente al "ojo por
ojo y diente por diente"-, pone el acento no ya en la "autora"
-responde quien ha daado con su obrar- ni en la "antijuridicidad"
-responde quien ha violado el ordenamiento con su quehacer
"ilcito"- sino en una indagacin acerca de la conducta del daador,
para desentraar el porqu del resultado perjudicial: si puede
atribuirse a "negligencias" o abandonos, descuidos o audacias,
atrevimientos o falta de conocimientos; "imprudencias" o
"impericias". Por ese camino -abonado por la "filosofa
racionalista" en el siglo XVII, y el "pensamiento de la
Ilustracin"- se lleg a dos conclusiones fuertemente sostenidas:
- La nocin de culpa se basa en el "reproche" a la conducta del
victimario;
- no hay responsabilidad sin culpa -pas de responsabilit sans
faute-.
2. La culpa como reproche moral o de conciencia. Su similitud
con el "pecado"
Para Michel Villey el principio "no hay responsabilidad sin
culpa" no es de origen romano sino que el mismo aparece en la
modernidad, cuando a partir del racionalismo se va gestando una
moral laica que reemplaza a la moral del Evangelio y que, a
diferencia de sta, penetra en el Derecho confundiendo los mbitos y
no respetando la legtima autonoma de la ciencia jurdica.
Dice textualmente: "Cambiamos de corpus. Desde la invasin de los
brbaros que destruyeron la cultura romana, pese a numerosas
tentativas de restauracin, la experiencia jurdica cuenta poco en la
cultura europea. En ella los juristas no tendrn ms que papeles
inferiores, auxiliares y subordinados. Una literatura religiosa ha
conquistado el lugar dominante. Por mucho tiempo la filosofa de
Europa sufri su peso, el orden social transcurre bajo la hegemona
de los 'moralistas' [...] El Derecho Civil de los modernos ha sido
refundado como una prolongacin de la moral". Y ms adelante, ya
especficamente sobre nuestro tema: "el leitmotiv del rgimen romano
de reparacin de los daos no es la culpa, sino la defensa de la
justa reparticin respecto de los bienes adjudicados entre las
familias, de un justo equilibrio (suum cuique tribuere-quelitas)
[...] En esta perspectiva, poco importa que el desorden a corregir
est o no precedido de una falta [...] Vuestra obligacin nace re,
dicen las Institutas, tanto en el caso del delito como del contrato
real. Ella tiene como causa un estado de cosas objetivo, la
perturbacin de un orden que debe restablecerse..."
El "pecado" podr excusarse, diciendo el pecador que no quiso
cometerlo, que no fue su voluntad, pero el ilcito daoso, del
ordenamiento jurdico, agrega un "elemento personal", la vctima
inocente, que sufri el hecho ajeno...
3. El debate en la doctrina francesa: culpa subjetiva y culpa
objetiva
Si bien Villey insiste, con razn, en que "el Derecho Civil de
los modernos ha sido refundado como una prolongacin de la moral",
creemos que el "fundamento originario" -moralizar el Derecho de
Daos- ha ido cambiando, para llegar, de la mano de los juristas de
la burguesa, a un "filtro de las reparaciones", un bice o una
barrera "para seleccionar las demandas que merecen ser acogidas por
los tribunales", con el argumento -que consideramos absolutamente
falso- de evitar la "catarata de reclamos" que llegaran a "inundar
a la Justicia". En el Derecho anglosajn se habla de las "compuertas
de la responsabilidad", cuya abertura sera catastrfica -the
floodgates argument-
Esta "concepcin tica de la negligencia", como la denomina
Dez-Picazo, "aparece ntidamente en la obra de Ripert..."; "vuelve a
insistir en que se trata de la idea moral de que la persona y los
bienes del prjimo deben ser sagrados para nosotros..."; y "porque
es frecuente que la negligencia se haga consistir en la reprobacin
social de la conducta de una persona o del resultado que sta ha
acarreado..." Para el jurista espaol: "Una concepcin moral de la
negligencia plantea graves problemas. No es el menor de ellos la
extraordinaria dosis de inseguridad que introduce, pues siempre
corresponder a los jueces dotarle de contenido, sin que nunca
puedan saber de antemano, con exactitud, la diligencia que se deba
adoptar para quedar a salvo de acusaciones [...] se trata de
destacar la imposibilidad de construir con simples nombres morales
un concepto que posee una importancia central".
Si bien entre los juristas franceses la concepcin acerca de la
culpa se divide, como lo hemos ya apuntado, entre subjetivistas y
objetivistas, aparece "muy arraigado", lo seala Philippe Le
Tourneau, "el desear la muerte de la culpa", afirmar que "ella est
en agona" y ver en esta cada "una victoria sobre el oscurantismo",
"un progreso en la historia de los hombres". Y ello en la medida en
que "se deja de mirar al daador para mirar a la vctima inocente de
un dao injusto", en tanto se piensa no ya en el castigo al
victimario, sino en el resarcimiento a la vctima.
4. La culpa subjetiva como impericia, negligencia o
imprudencia
No se puede insistir en la confusin entre la conceptualizacin de
la culpa, su verdadera nocin, y los rostros tradicionales de la
culpa. Poco se aclara en el debate entre "condenar al autor
injustificado" o slo hacerlo con el "autor moral", el reprochable o
sucio en su conciencia, diciendo que la culpa es negligencia,
imprudencia o impericia.
Esta observacin seguida del reproche es formulada por Dez-Picazo
respecto de la doctrina espaola, en el tema de la culpa. Alude a la
"escasa precisin y al escaso desarrollo del concepto" en juristas
de la talla de Castn Tobeas, J. Lacruz y Espn Cnovas. Escapa al
reproche Puig Brutau, quien luego de sealar que la idea de culpa
era consecuencia de la "censura moral", inspirada en el Derecho
Cannico y en el Derecho Natural, inexistente en la Lex Aquilia,
inclinada por un criterio objetivo, afirma que con la culpa se
introdujo en el Derecho "un elemento psicolgico, ms propio de una
investigacin psicolgica que adecuado para servir como base de
consecuencias jurdicas..." De ah la insistencia del jurista cataln
en considerar responsable a quien se aparta de un standard
objetivo: comparar la conducta del daador con la de un "hombre
razonable en las mismas circunstancias".
5. La culpa objetiva como violacin del ordenamiento jurdico. De
un "deber impuesto, no justificado"
El Derecho, el ordenamiento jurdico, siguiendo principios que
estn por encima de las leyes humanas, que hacen al respeto por la
"sacralidad" de la persona humana, manda u ordena "no daar". No
existe, por tanto, un derecho a causar a otro un perjuicio, al
menos como regla. Se trata, como sabemos, de una de las "columnas"
que sostenan el templo de la juridicidad romana.
De donde, el perjuicio, al quitar a la vctima algo que era suyo,
que le perteneca, fuerza al daador a indemnizar. El hecho daoso,
sea contractual o no, configura un ilcito y la sancin civil no es
otra que la condigna reparacin. Para los partidarios de la culpa
objetiva la misma se configura con ese obrar que se aparta del del
hombre razonable, respetuoso, civilizado, sometido a reglas
elementales de convivencia, que el Derecho recoge; sin entrar a las
intimidades del obrar, a lo guardado en la mente, al porqu de ese
apartamiento injustificado. Vimos ya que el Derecho no es la
bsqueda de secretos psicolgicos, ni es su finalidad reprochar o
sancionar.
Hattenhauer sintetiza muy bien el espritu del Medioevo europeo,
prolongado en los siglos XVII, XVIII y XIX, cuando expresa: "El
hombre puede decidir libremente de qu modo desea alterar su
entorno, pero como el acto es libertad hecha realidad, hay que
responder de l, y esta responsabilidad culmina con el deber de
evitar por completo las consecuencias de un inadecuado uso de la
libertad". Pero el reproche recin se originaba cuando el obrar de
la libertad individual encerraba culpabilidad... "La culpa es, sin
lugar a dudas, la categora nuclear de la responsabilidad civil,
concebida por los juristas de la Modernidad. La ideologa
liberal-individualista hace de la responsabilidad y de la libertad
nociones ntimamente vinculadas, sirviendo una de fundamento a la
otra. Toda falta resulta del uso culpable de la libertad que
amerita moralmente una sancin".
Para esta visin subjetiva y, por ende, psicolgica, no basta el
apartamiento de un deber, el de no daar a los semejantes; se
requiere que esa violacin encierre "intencin", una accin
reprochable. En palabras de Piaggio: "...la ecuacin personal del
sindicado responsable".
La crisis de la nocin clsica de culpa, que Le Tourneau observa
en Europa, tambin existe entre nuestros doctrinarios, "acompaada de
un creciente ensanchamiento del campo de aplicacin de la atribucin
objetiva del deber de responder". Ya para 1987 -hace ms de veinte
aos- Alterini mencionaba en esta lnea de pensamiento a Borda,
Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe, Trigo Represas, Zannoni,
Goldenberg, Kemelmajer de Carlucci, Garrido, Andorno y
Pizarro...
Y si bien se anota que "hay bastiones de la culpa que an no han
sido asaltados", esta perduracin, en palabras de Piaggio que
compartimos, "no ha ocurrido sino al precio de grandes mutaciones
en su configuracin conceptual [...] pues poco o nada queda de la
culpa como aquel comportamiento psicolgico del que hablaban los
juristas de finales del siglo XIX..."
6. La "autora" con base en un acto voluntario
Siempre nos ha llamado la atencin que la mayora de nuestros
doctrinarios, al detenerse en los extremos o requisitos de la
responsabilidad, comenzaran con la antijuridicidad, siguieran con
la imputabilidad y la causalidad, para terminar con el dao,
omitiendo toda referencia a la "autora", al acto humano de accin o
de omisin, que es, en nuestro parecer, el tema central de la
cuestin.
Tanto el ilcito aquiliano como el incumplimiento contractual han
menester de un "hecho humano voluntario" (arts. 896, 897 y concs.),
puesto que los involuntarios "no producen por s obligacin alguna"
(art. 900); el artculo 898 pone bien en claro que son esos hechos
voluntarios los que pueden ser lcitos o ilcitos; y para ser hechos
voluntarios ilcitos, que son los que ahora nos interesan, deben ser
obrados con "discernimiento, intencin y libertad".
De donde, agregar a la "voluntariedad", con los extremos
sealados, la "culpabilidad" psicolgica, resulta, cuando menos,
sobreabundante, pleonstico o repetitivo.
7. Los "elementos internos" del acto voluntario: discernimiento,
intencin y libertad
Ha sido Lpez Olaciregui quien se ha detenido con acierto a
sealar el sentido y alcance de estas expresiones; en versin libre,
el discernimiento es la aptitud o capacidad para "saber lo que se
quiere" hacer o no hacer; la intencin no es algo diferente a
"querer efectuar lo que se sabe o conoce"; y la libertad es la
falta de obstculos para semejantes actos.
De all que cuando el obrar "voluntario" se concreta en un dao
causado a una persona o a sus bienes, deben "descontarse" o
presumirse los elementos internos aludidos: daa con discernimiento,
daa con intencin y daa con libertad. Y nace la responsabilidad en
cabeza del autor. Vale para el incumplimiento material de la
obligacin y para los ilcitos.
La eximente o causa de justificacin debe aportarla "el autor",
probando la "imposibilidad objetiva" o la extraneidad del
perjuicio. Liberacin con base en el hecho ajeno, en lo fortuito o
en la involuntariedad del hecho propio, por falta de
discernimiento, intencin o libertad.
Fue Segovia quien, rastreando los antecedentes, encontr que la
fuente del artculo 900 no fue el Cdigo de Prusia, que slo menciona
a la libertad, sino Freitas, en la nota al artculo 445 del Esboo,
quien menciona los tres elementos y aclara que la ausencia de
cualquiera de ellos "no debe obligar a la satisfaccin del dao
causado por no haber acto voluntario".
8. La voluntariedad del ilcito y la culpa objetiva
De lo expuesto se infiere, sin esfuerzo alguno, que la
voluntariedad del ilcito configura o bien la "culpa objetiva" por
el apartamiento de un deber impuesto, el de no daar, o bien la
creacin de un riesgo con base en un comportamiento que multiplica
las posibilidades de daosidad.
Insistimos entonces en que:
- Voluntariedad y culpa subjetiva se superponen, en alguna
medida;
- empero, la voluntariedad y la imputabilidad se desprenden
prima facie de la misma "autora";
- la voluntariedad del obrar que causa el perjuicio significa la
imputacin a ttulo de creacin de riesgo.
9. El lento pero progresivo abandono de la culpa subjetiva. "La
proteccin de las vctimas"
Estamos convencidos de que en la doctrina jurdica, tanto
nacional como comparada, especialmente europea, del common law y
latinoamericana, se va produciendo una lenta pero firme toma de
conciencia acerca de la inconveniencia de atender a factores
subjetivos de imputacin, a la vez que de la justicia y equidad que
se desprende de tomar en cuenta factores objetivos, poniendo el
acento en la "autora voluntaria" y en la creacin del riesgo.
La culpa, al menos la tradicional, la subjetiva o moral,
retrocede y va abandonando espacios y supuestos que antes
cubra.
Desde las obras precursoras, acerca de la "responsabilidad sin
culpa", de los aos 60 y 70, hasta el presente es mucho lo que ha
evolucionado la doctrina autoral. Basta citar, entre muchos otros,
a Giulio Ponzanelli, quien enfatiza en el cambio: desde una funcin
"sancionatoria-punitiva", hacia una culpa en funcin de la
"estructura econmica", como "subsidio de la emergente industria
capitalista". El profesor de la Universidad de Pisa distingue tres
perodos en la evolucin de la nocin de culpa en el Derecho de Daos:
1) la presencia "obsesiva" de la culpa subjetiva, tanto en los
ilcitos como en el incumplimiento contractual, con base en un
pseudo afn humanista o espiritualista; ubica temporalmente este
perodo desde 1871 hasta 1968; 2) la culpa subjetiva cede espacios,
bsicamente en los microsistemas, que es donde se muestra el avance
o la evolucin del Derecho, en ocasiones es objetiva y en otras
desaparece; ocurre, segn Ponzanelli, desde 1968 hasta 1994; 3) a
partir de un dilogo fecundo de los microsistemas con el Cdigo Civil
se abre camino una responsabilidad atribuida a conductas riesgosas
o peligrosas, incompatibles con la paz o seguridad social: nacen
los nuevos daos; se reconoce una responsabilidad por hechos lcitos
pero perjudiciales, se rechaza la vuelta a la "causalidad
cientfica"; ello ocurre en este tiempo que vivimos, no sin una
resistencia sentada principalmente en las decisiones
judiciales.
10. La culpa subjetiva como "escudo protector de los
victimarios"
As como los "techos" o "topes" en la reparacin, en la
determinacin de la condena indemnizatoria -se los denomina
"baremos" o de otra manera-, vienen a "proteger el patrimonio de
los daadores", por las razones que fueren -proteger una cierta
actividad productiva, un medio de transporte, los avances en la
investigacin, impedir el cierre por insolvencia de los
establecimientos empresarios, etctera-, algo similar ocurre con las
exigencias acerca de una "antijuridicidad" dispuesta expresamente,
como condicin para que la responsabilidad se origine, o con la
exigencia de un "catlogo expreso o determinado" de daos resarcibles
-"daos jurdicos"- para que sea procedente su reparacin. Y en el
mismo sentido, la doctrina ms reciente, aquella que acepta al lado
de la imputabilidad por culpa la imputabilidad sin culpa o con base
en la creacin de riesgos, predica que mientras la atribucin
subjetiva es la regla, la objetiva es la excepcin, que como tal ha
menester de una "norma que autorice su aplicacin", sin la cual no
es posible su vigencia o aplicacin.
Rechazamos enfticamente esta categorizacin de una imputacin o
atribucin como "normal u ordinaria", con o sin norma expresa, y
otra como excepcional o de aplicacin slo cuando el legislador la
reconoce y le da cabida. Una regla y la otra excepcin. Una habitual
y la otra no habitual. La situacin o estado actual de la cuestin
puede afirmarse, con razn, es la inversa o contraria. La
responsabilidad "con culpa" ha quedado "arrinconada" o limitada en
gran medida, al punto que hay juristas que consideran conveniente o
necesario destacar "cuando funciona" -tal vez para que no se piense
en su desaparicin...
11. La culpa objetiva y el dao injusto. La mirada puesta en las
vctimas
La responsabilidad sin culpa es, a la vez, la culminacin de un
proceso de separacin de los criterios jurdicos de los puramente
religiosos o morales, como tambin el cierre de otro proceso, ahora
el de distincin entre la responsabilidad penal y la civil. Mientras
en el mbito penal se trata de llegar a la "condigna sancin" al
delincuente, en el proceso civil se busca "compensar, reparar,
satisfacer a la vctima". En lo criminal la autora va unida a una
cierta "culpabilidad" del agente; en lo civil, hemos insistido
sobre ello, nos contentamos con una "autora voluntaria", que coloca
al victimario como causante del perjuicio y a la vctima como
damnificado inocente.
Los autores "objetivistas" recuerdan que: 1) la responsabilidad
alcanza, en la concepcin vigente, no slo al autor de un ilcito,
sino tambin a quien obrando dentro del Derecho, sin violarlo, causa
a otra persona un dao que puede calificarse, por ser su produccin
ajena al hecho de la vctima, como injusto. Equivale a decir que por
esa va se prescinde, a la vez, de la "antijuridicidad" del obrar y
de la culpa del daador, que se abre as un caso innegable de
responsabilidad sin culpa; se sanciona con la reparacin no el hecho
precedente sino el resultado del obrar; y 2) est casi fuera de
debate que tambin deben responder, al menos en alguna medida, o con
limitaciones, o con base en la apreciacin equitativa del juez,
atento a las circunstancias del caso, "los autores involuntarios",
los privados de razn o incapaces. Y la razn no es otra que la
existencia de una "vctima inocente" y el haber mediado una violacin
del deber de no daar, que alcanza a todas las personas que integran
la comunidad. Responsabilidad sin culpa, y que nosotros atribuimos
al "riesgo que crea una razn alterada". Unido a una "notoria
preferencia" en la posmodernidad por las vctimas inocentes, por lo
comn personas dbiles, desamparadas, necesitadas, menoscabadas en su
patrimonio o en su salud.
12. La "autora" y la inversin de la carga de la prueba. La
prueba de la "no culpa"
La doctrina nacional -lo hemos recordado ms de una vez-, sin
distinguir entre las hiptesis denominadas de "obligaciones de
medios" y de "resultado" -vulgarizadas en la Argentina a partir de
1950, aproximadamente-, frente al "incumplimiento material", al
ilcito que significa el apartamiento del "deber de satisfacer al
acreedor", infera, sin ms, la "responsabilidad del obligado"; de
esta inferencia o presuncin, el deudor no se liberaba con la
demostracin de su "no culpabilidad", sino con la prueba del "caso
fortuito" o del hecho impeditivo del acreedor. Luego se abri el
debate acerca de si la presuncin de responsabilidad quedaba
destruida con slo la "ajenidad del hecho" -atribuible a otra
persona, extraa al deudor, o a la persona del acreedor, o a las
circunstancias naturales-, lo que hoy denominamos la imposibilidad
absoluta y objetiva, o si tambin caba, para destruir la presuncin
de responsabilidad, la prueba de la "no culpabilidad".
La cuestin no es sencilla. No caben dudas de que la "no culpa",
que equivale a decir que el dao se produjo a pesar de la actuacin
apropiada, ajustada o razonable del deudor, no puede asimilarse a
la prueba del "caso fortuito" o de la ajenidad del resultado.
Empero, los partidarios de la demostracin de la no culpabilidad
como medio idneo para destruir la presuncin que se desprende del
perjuicio se aferran a la idea de un "quehacer anotado, limitado",
propio de una diligencia media o razonable, exigible a una persona
normal o comerciante honesto o buen padre de familia.
Y tanto frente al "programa obligacional" como ante los ilcitos
aquilianos o extranegociales, el autor del perjuicio, o autor
aparente, se liberara con esa prueba: el mdico con la sola atencin
o medicacin al paciente, el abogado con el cumplimiento de los
pasos procesales en tiempo y forma.
No puede negarse que se trata de un "buen escudo protector" de
una defensa que es a la vez simple e idnea... El perjuicio ocurri,
a partir de mi actuacin, obrar, o hecho positivo o negativo, pero
slo exigindome el ordenamiento jurdico "mucho ms de lo actuado",
una conducta muy diligente o cuidadosa, que no se muestra como la
habitual en el trfico o vida de relacin, se puede llegar a concluir
en la responsabilidad.
El dao con autora voluntaria, pero sin culpa, por juzgarse
suficiente o satisfactorio lo hecho, entre otras cuestiones, da pie
a la arbitrariedad judicial, a una medicin del grado razonable de
actuacin, que puede ser caprichosa y que pone en duro trance la
seguridad jurdica, los derechos del acreedor -la defensa del
crdito- y el neminem ldere, un freno a las conductas
perjudiciales.
Los "profesionales liberales", para poner un ejemplo, se
liberaran "haciendo lo que pueden", con actitudes de eficacia
relativa, "porque no son magos ni hroes". Y las vctimas...
Frente a este panorama realista, nos inclinamos por negar a la
prueba de la "no culpa" la eficacia liberadora o de eximente. Otra
podra ser la solucin cuando a travs de la "informacin", en el mbito
negocial, se llega a adjudicar riesgos, justificando
anticipadamente tales o cuales fracasos o resultados negativos.
Riesgos a cargo del acreedor.
13. El autor del dao debe probar el casus o la imposibilidad
objetiva y absoluta
En resumen, pensamos que el autor del dao, aquel cuyo obrar o
cuya omisin aparece en la "cadena causal" que culmina con el
perjuicio, con un quehacer relevante, slo se libera con la
demostracin de la incidencia decisiva, en la causacin, de "hechos
ajenos", para l imprevisibles e inevitables, cuya anticipacin no
estuvo a su alcance y que tampoco pudo frustrar en sus resultados.
En el caso de los ilcitos aquilianos habr que probar que la
conducta del "presunto autor", que transit por senderos de riesgo o
peligrosidad, no tuvo entidad o jerarqua como causa o fuente del
perjuicio, como s lo tuvieron otros hechos extraos. Y en los
"incumplimientos" negociales, la demostracin es tambin la
relacionada con el "obrar de terceros" o "la casualidad". Que lo
que puede juzgarse como un apartamiento del compromiso o del plan
prestacional, a cargo del deudor, haba sido, por acuerdo de partes,
expresamente colocado "fuera de ese plan o programa", o bien, que
"si estaba dentro del mismo", la frustracin se debi a la injerencia
de hechos ajenos que no pudieron "dominarse". La prueba de tales
extremos liberatorios es a cargo del deudor, obligado a satisfacer
al acreedor, a cumplir con el dbito.
No se trata, en consecuencia, de una responsabilidad "sin culpa"
-aspecto negativo- sino de una con base en la "creacin del riesgo",
al actuar con peligrosidad o al asumir el deber negocial.
14. La vctima se beneficia con la presuncin de culpa. Con o sin
prueba en contrario?
La evolucin de la culpa como factor de atribucin ha pasado -en
un indudable afn por "mantener su existencia", pero "facilitar su
prueba"; no "romper con ella pero restarle relevancia"- de la
exigencia de su demostracin, clara y precisa, por la vctima, a
cargo de ella, a la admisin, cada vez ms extendida, de las
"presunciones de culpa"; y, dentro de ese terreno presuncional, con
base en una deduccin o inferencia, de transitar por la admisin de
"prueba en contrario de la presuncin", a negar tal posibilidad,
aceptando una presuncin absoluta, o sin prueba en contrario. Que
equivale a decir tanto como "prueba legal" o imputacin a culpa aun
sin culpa.
15. El significado de la expresin "culpa sin culpa"
Ms de una vez hemos afirmado que los hombres del Derecho somos,
por lo comn o general, tradicionalistas, respetuosos de las ideas
clsicas, repetidas a veces por siglos, del modo o manera de ver y
juzgar de las instituciones jurdicas y de los conceptos
fundamentales. Es, lo decimos un vez ms, lo que acontece con la
nocin de culpa.
Y para salvar uno de esos conceptos, para evitar su desaparicin,
estamos dispuestos a hacer concesiones, a ceder un poco o mucho de
la nocin clsica. Es, sin lugar a dudas, lo que ocurre con la culpa
en el Derecho de Daos. La nocin subjetiva, psicolgica, se ha ido
dejando de lado, como ya hemos visto, y se ha avanzado hacia otra
nocin, cargada de objetividad, que se desprende de una accin o de
una omisin propia del agente, en la cual puede faltar la
"conciencia de la negligencia" o de la impericia, pero que tiene
aptitud para causar un perjuicio. Para un sector estamos entonces
frente a una "culpabilidad sin culpa" o bien de un quehacer
riesgoso, como preferimos denominarlo. El "reproche" se origina en
el resultado y no tanto en el precedente voluntario o antecedente
del obrar o abstenerse.
16. La denominada "culpa social". El juzgamiento por lo
exteriorizado
Tanto la denominada "culpa sin culpa" como la llamada "culpa
social", expresiones que han ganado fortuna, son propias de un
momento de transicin, de un tiempo durante el cual el "Derecho de
Daos" se va desprendiendo del "lastre" de siglos de liberalismo e
individualismo, para receptar una decidida tutela de los dbiles,
pequeos o necesitados, vctimas preferidas de la posmodernidad.
A esa proteccin por va jurdica, que se orienta a garantizar una
vida sin el permanente acceso de los comportamientos daosos, y en
caso de producirse el menoscabo, asegurar un resarcimiento,
concurre, as mismo, la variante calificada como "culpa social".
Mientras la concepcin clsica de la culpa coincide con una visin
"individualista", preocupada por la situacin del daador, por el
ejercicio de sus libertades -que una responsabilidad extendida
limita, sin lugar a dudas-, por indagar en su conciencia o en el
proceso volitivo, la denominada "culpa social", muy prxima a una
nocin objetiva, toma en cuenta el comportamiento del daador, sus
deberes de buena fe, lealtad, solidaridad y honestidad, el respeto
del derecho ajeno, por una parte, y la injusticia del dao sufrido
por la vctima, por la otra. Juzga como "una conquista de la
civilizacin" sacar el tema de la exclusiva visin individual y
libertaria, para apreciar el eco o la resonancia social de tal
comportamiento. De ah que, en coincidencia con las obras de
exponentes del "socialismo jurdico", en lugar de aludir a una
"comedia de la responsabilidad" -en expresin de Francesco Galgano-
prefieren hablar del "drama de la responsabilidad", al cual no
pueden ser ajenos los jueces, buscando slo la falta o el "pecado"
del daador.
17. El "achicamiento manifiesto" del mbito de la culpa. Ni eje
ni cerramiento del sistema
De lo hasta aqu expuesto se desprende, sin lugar a dudas, que la
doctrina tanto nacional como comparada se hace eco del
"achicamiento manifiesto de la nocin de culpa", tanto en lo
relativo a la concepcin subjetiva o clsica, como en lo atingente a
la existencia de culpa, que conforme a esa doctrina ya no debe
probarse por la vctima, sino que se presume, y en la generalidad de
los casos sin admitir prueba en contrario; y, en particular, sin
aceptar la demostracin de la "no culpa". Esa fuerte tendencia
objetivadora lleva, como de la mano, a aceptar con alcances muy
extendidos la atribucin a ttulo de creacin de riesgo, tanto en el
terreno de los ilcitos como de los incumplimientos contractuales.
Conmueve a la sensibilidad de los juristas la causacin de daos
injustos, que no tienen por qu ser soportados, ajenos a todo
descuido o colaboracin de las vctimas, que, en consecuencia, cabe
calificar como inocentes.
18. La regla ha pasado a ser una responsabilidad objetiva, con
base en una culpa objetiva o en el riesgo creado, como factores de
imputabilidad
De donde resulta que, a la par de ese achicamiento aludido, se
agranda o ensancha otra atribucin, que juzgamos ms justiciera y
humanizada, ms solidaria y sensible. Con la mirada puesta en las
vctimas que, como hemos dicho y repetido, suelen ser los pobres,
los dbiles y marginados.
El recurso del daador, que vuelve en los tiempos que vivimos a
la "casualidad" o a la "aceptacin del perjuicio" por quien lo
sufre, requiere de una prueba clara, fehaciente o definitiva, sin
lugar a dudas. El hombre y la mujer actuales tienen muy en claro el
significado de la "salud" como para ponerla en peligro de menoscabo
o lesin; y, por lo dems, la "casualidad", el azar o lo fortuito
eran situaciones invocadas en otros tiempos, de desconocimiento de
la relacin causal, de los eslabones de la "cadena de causalidad";
tiempos en los que la ignorancia conduca a la apelacin a lo
imprevisible, a la fatalidad o a la desgracia irresistible. "Estaba
escrito..."
19. El Derecho apunta a la indemnizacin integral de las vctimas
inocentes de daos injustos, causados con o sin culpabilidad
No es una novedad que la persona humana, el hombre y la mujer,
han sido motivo de una intensa preocupacin jurdica, con base en una
mirada profunda, a partir de mediados del siglo XX, ms all de la
visin puramente patrimonialista, que priorizaba slo los valores
econmicos, y de la que se limitaba a destacar al homo faber, la
capacidad laboral o aptitud para el trabajo. Y, coincidentemente,
se han ido ampliando los derechos humanos fundamentales, que parten
de la "dignidad humana" -como lo dice el artculo 1 de la
Constitucin del Brasil de 1988-, de la "sacralidad" del hombre y de
la mujer, del respeto a su vida, a su salud, al pleno goce de sus
facultades y atributos.
De ah que "todo dao", lesin, menoscabo o perjuicio deba ser
considerado como un "escndalo" jurdico, una ilicitud o
antijuridicidad que compromete gravemente a su autor o agente, a
quien con su obrar activo o pasivo ha posibilitado la produccin del
mismo; ya no es procedente escudarse en la "libertad de las
acciones", cuando el precio es el ataque a la persona, a cualquier
persona.
Y es obvio que esa responsabilidad, con o sin culpa, amerita un
resarcimiento integral de todos los menoscabos producidos; como
ocurra en Roma, se trata, con la indemnizacin, de colocar a la
vctima inocente del dao injusto en la misma situacin en que se
encontraba antes del "ataque" a su persona. Una indemnizacin
limitada, tarifada, con techo, no es justa, en tanto deja una parte
del perjuicio sin reparar, en la medida en que lo hace a medias o a
cuartas, dejando afuera una proporcin del detrimento.
20. Los "microsistemas" prescinden de la culpabilidad
No es extrao observar que el arrinconamiento de la culpa, con el
avance manifiesto de una responsabilidad por la creacin del riesgo,
luego concretado en el dao, ha conquistado casi sin resistencia el
mbito de los microsistemas:
- Ocurre en materia de dao al ambiente, donde la culpa es
ignorada, con factor de atribucin, consagrndose un rgimen de
responsabilidad objetiva por riesgo;
- ocurre en el tema del dao a consumidores y usuarios, segn
artculo 40 de la ley 26.361, que slo admite como causa de liberacin
total o parcial la demostracin por el agente de que "la causa del
dao le ha sido ajena";
- ocurre en el "Derecho de la circulacin o del trnsito", cuando
el dao es causado por un automotor, asimilado a las cosas
riesgosas, segn artculo 1113 del Cdigo Civil.
Y tambin en muchos otros mbitos: daos causados por las cosas
riesgosas (art. 1113); responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente (art. 1113, 1 parte); responsabilidad de la
empresa; responsabilidad del Estado, de los profesionales liberales
o universitarios; responsabilidad de los padres por el obrar daoso
de sus hijos, etctera.
Estamos convencidos de que el proceso de objetivacin de la
responsabilidad, inspirado en la situacin de las vctimas inocentes,
que sufren daos injustos, que de ninguna manera han provocado ni
contribuido a causar, seguira su avance, lento pero firme,
desplazando ms y ms a una figura como la culpa, inspirada en el
"reproche de conciencia", en la falta personal, con la mirada
puesta en la sancin al victimario, que no responde ya a un Derecho
humanizado y solidario.
MEZQUITA DEL CACHO, J. L., Teora de la seguridad jurdica, Bosch,
Barcelona, 1989, t. I, ps. 17 y ss.
Sobre "las principales controversias doctrinarias relativas a la
definicin de la culpa", ver la obra de GHESTIN, J., Trait de Droit
Civil, t. IV, Les obligations. La responsabilit: conditions, a
cargo de G. Viney, LGDJ, Paris, 1982, ps. 529 y ss.
La doctrina tradicional ha tenido "ilustres cultores", como Ren
Savatier, Paul Esmein, Ren Rodire, Boris Starck y Jean Carbonnier.
Se discute si responde o no al origen romano, a la Lex Aquilia. La
concepcin "objetiva" encuentra apoyo en los Mazeaud, Gabriel Marty,
Paul Raynaud, Andr Tunc, Franois Chabas y Genevive Viney, para
citar slo a las figuras ms destacadas.
Recordamos, por todos, a Guido Alpa, quien en el Nuevo Tratado
de la Responsabilidad Civil, Jurista, Lima, 1999, p. 323, expresa:
"Se aprecia un abandono de la concepcin de la culpa que estaba
teida de contenidos morales, en todos los sistemas donde se ha
acreditado una nocin de culpa objetiva, con las atenuaciones de las
circunstancias del caso, efectuada por un juez con amplios poderes
discrecionales de evaluacin". Y ms adelante agrega: "Ahora, la
doctrina moderna acoge, prioritariamente, la teora 'mixta' de la
culpa, que tiene un doble valor: porque expresa la conducta que
viola la regla cautelar objetiva y subjetiva, porque forma parte de
la culpa la capacidad subjetiva del agente para observar dicha
regla".
Que atiende a la causacin voluntaria del perjuicio, a la
exteriorizacin de un comportamiento violatorio del deber de "no
daar", que por tener jerarqua constitucional no ha menester de
normas expresas que indiquen, caso por caso, la antijuridicidad.
HEREDIA, J. R., La Constitucin como fuente de la pretensin de
reparacin de daos. Algunos supuestos especiales, en Responsabilidad
civil, dir. por A. R. Kemelmajer de Carlucci, libro homenaje a F.
Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, ps. 13 y ss.
Son conocidas en la doctrina nacional las posturas de Brebbia,
Casiello, Compagnucci de Caso, Mayo, entre otros juristas
relevantes, a favor de la culpa subjetiva. MAYO, J. A., El mbito de
la culpa en el Derecho de las Obligaciones, en Derecho Privado,
libro homenaje a Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1287 y
ss. En la misma obra: ZAGO, J. A., El significado de la culpa, ps.
1275 y ss. BUERES, A. J., Responsabilidad civil del escribano,
Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 79, alude a que la culpa civil o
culpa jurdica en la esfera civil supone una nocin depurada de
influencias morales o religiosas, de toda idea de censura, aun
cuando ms no fuere como resabio de concepciones pretritas. Es,
pues, un defecto de conducta que repercute negativamente sobre las
valoraciones que realiza la norma. BIANCA, C. M., Supervivencia de
la teora de la culpa, en Responsabilidad por daos en el tercer
milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 137 y ss. En la
misma obra: SCHIPANI, S., Anlisis de la culpa en Justiniano 4.3,
ps. 127 y ss.
El tema ha sido ampliamente tratado por nosotros en la "polmica"
que mantuvimos con Llambas, defensor acrrimo de la "responsabilidad
por culpa subjetiva". El asunto ha sido recordado por SANZ, C. R.,
Apostillas en torno al tema de la responsabilidad, en Prudentia
Iuris, XI, p. 16, y por HERRERA, D. A., La nocin de Derecho en
Villey y Kalinowsky, Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires,
2005, ps. 359 y ss. Nuestro criterio parte de "mirar a la vctima
inocente de un dao injusto" y abandonar la preocupacin obsesiva por
el daador, ms propia del Derecho Penal. La exigencia de la "prueba
de una culpa subjetiva" se ha vuelto, lo hemos dicho con
reiteracin, un "eficaz escudo protector para los autores de
perjuicios", al exigir una indagacin en la psique, sobre
motivaciones y descuidos...
La culpa subjetiva es, sin lugar a dudas, la aceptada por Vlez
en su art. 512 y la mencionada en otros textos, como los arts.
1067, 1109 y concordantes. Ello no puede ser obstculo para un
aggiornamento de la nocin, el pase de la subjetividad a la
objetividad.
Para Camilo Tale (El Derecho de Daos en Jean Domat. Cotejo con
las Reglas del Code Napolon, con la doctrina de sus comentaristas
del siglo XIX y con las nociones del Cdigo de Vlez, en La
Codificacin: races y perspectivas, Universidad Catlica Argentina,
Buenos Aires, 2003, t. I, ps. 127 y ss.) no fue Domat el autor de
la frase -pas de responsabilit sans faute- que haca de la culpa un
elemento imprescindible de toda responsabilidad: "Domat no dijo tal
cosa [...] y, adems, afirm expresamente lo contrario". Fueron sus
palabras -en Les lois civiles dans leur naturel, P. I, L. III, Tt.
V, Sec. II, N 10-: "aun cuando no haya ninguna culpa de parte de
aquel a quien se le demanda un resarcimiento, ello no siempre basta
para eximirlo". La atribucin de la frase a Domat data muy
seguramente del siglo XIX y se imputa a sus "enemigos". Ocurre que
Domat era sumamente religioso, se lo conoca como "el
piadoso"...
VILLEY, M., Esbozo histrico sobre la palabra responsable, en
Archives de Philosophie de Droit, t. XXII, ao 1977; aparece luego
en la obra En torno al contrato, la propiedad y la obligacin, trad.
de C. R. Sanz, Ghersi, Buenos Aires, 1980, p. 81. La explicacin de
Villey es harto ilustrativa sobre el porqu de la culpa, su origen
como idea moral y su incorporacin al Derecho; a la postre, la culpa
sirvi y an sirve para "proteger a los daadores", sobre la base de
un extremo de "imposible" demostracin.
Empero, un anlisis sociolgico del origen de los daos, en la
posmodernidad, nos convence acerca del afn oculto de "proteger a
los daadores", con base en el requisito de la culpa. En la
actualidad son los empresarios quienes a travs de sus empleados o
dependientes, en el manejo de una gran variedad de instrumentos de
fabricacin o de distribucin, causan la mayora de los perjuicios;
con el argumento de la "defensa de la fuente de trabajo" es a
ellos, daadores mltiples y reiterados, a quienes se quiere tutelar.
MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daos, t. IX,
Responsabilidad de la empresa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. Y
as como los "mayores daadores" se ubican entre los "hombres fuertes
o poderosos", con "poder de negociacin", las vctimas ms frecuentes,
en la actualidad, son los dbiles, pequeos o vulnerables, que van
desde el trabajador al peatn, pasando por el consumidor, el usuario
de servicios profesionales y tantos otros.
DEZ-PICAZO, L., Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 1999, ps. 355
y ss. El jurista nombrado distingue cuatro concepciones de la
imprudencia, negligencia o no diligencia: 1) la moral o tica,
aludida en el texto, compartida por Ripert y buena parte de la
doctrina francesa; 2) la concepcin psicolgica, que est dada por la
apreciacin "del conjunto de elementos subjetivos del hecho", propia
del "primer positivismo", calificada tambin como "un estado de la
mente": trastornos de la personalidad o bien el anlisis del origen
psicolgico de algunos yerros. Se la considera "hoy superada"; 3) la
concepcin normativa de la diligencia, que "concibe la esencia de la
culpabilidad como un juicio de reproche por la infraccin de una
norma preexistente"; de ah que, razonablemente, un sector de la
doctrina sostiene que identifica la "culpabilidad" con la
"antijuridicidad" o ilicitud. Pone la imprudencia en conexin con el
injusto. Obliga a "advertir la presencia del peligro" o "deber de
cuidado previo", y luego a observar la mxima atencin cuando se
trata "de actuar en situaciones peligrosas", "dentro de los marcos
de riesgo permitido", con la "diligencia socialmente necesaria". En
esta concepcin normativa vemos una indudable aproximacin de las
ideas de "culpa" y de "riesgo creado": la imprudencia se origina en
actuar en una situacin de peligro sin tomar las precauciones
razonables. Nos recuerda la afirmacin de R. H. Brebbia (Vigencia y
jerarqua de la responsabilidad civil por culpa en el Derecho
positivo argentino, en L. L. 1990-B-1074 y ss.): "...el solo hecho
de la realizacin de una actividad potencialmente productora de
daos, en alguna manera previsibles, permite sentar la existencia de
una culpa inicial y mediata con relacin al dao"; 4) finalmente, la
concepcin econmica de la diligencia, propia del "anlisis econmico
del Derecho", que atiende, bsicamente, "a los costos de prevencin
necesarios para la evitacin de los daos". No creemos conveniente la
introduccin de la "eficiencia", como criterio econmico, para el
juzgamiento de la responsabilidad por los daos causados.
RIPERT, G., La regla moral en las obligaciones civiles, Bogot,
1946, ps. 197 y ss. El jurista francs afirma expresamente que la
idea de la culpa (faute) ha llegado al Derecho desde la Moral y no
ha podido por ello adquirir nunca el perfil tcnico de otros trminos
jurdicos. SCHREIBER, Anderson, Novos paradigmas da responsabilidade
civil, Atlas, So Paulo, 2007. El Captulo 1 de esta interesante obra
est dedicado a analizar El ocaso de la culpa, ps. 9 y ss., con
amplias referencias doctrinarias. M. Bianca, en la doctrina
italiana, afirma que "una larga parte de la doctrina privatista, en
Italia, define la culpa como elemento subjetivo o psicolgico del
ilcito" (Diritto Civile, Giuffr, Milano, 1994, vol. 5, ps. 576 y
ss.).
LE TOURNEAU, P., La verdeur de la faute dans la responsabilit
civile (eu de la relativit de son dclin), en Revue Trimestrielle de
Droit Civil, Sirey, Paris, 1988, N 3, p. 505; del mismo jurista:
Que sais-je? La responsabilit civile, Presses Universitaires,
Paris, 2003, y Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz,
Paris, 2004.
PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, II, 2, Madrid,
1956, ps. 778 y ss. El tema es entonces "objetivar" la nocin de
culpa, librndola del juzgamiento de propsitos, intenciones o malos
deseos. Se atiende a lo exteriorizado. El jurista espaol recuerda a
la norteamericana Helen Serving, segn la cual el Derecho, como
ordenamiento de la conducta humana perceptible, se da cuenta de su
incapacidad para alcanzar las profundidades de la mente del hombre
y delega en la psicologa; pero sta, que es ciencia relativa a la
explicacin de fenmenos naturales, no puede prestar al Derecho la
ayuda que ste requiere.
Un hombre razonable hubiera asumido tales riesgos o peligros? Y
de hacerlo no hubiera informado sobre las vicisitudes, en lo
negocial? La frustracin del plan o programa prestacional, sin
advertencias o limitaciones, nos est diciendo, a las claras, del
apartamiento de la conducta del "deudor razonable" y hace nacer la
responsabilidad. Luego podrn darse excusas absolutorias o invocarse
causas de justificacin.
HATTENHAUER, H., Conceptos fundamentales del Derecho Civil.
Introduccin histrico-dogmtica, Ariel, Barcelona, 1987. GAZZANIGA,
J. L., Notes sur l'histoire de la faute in Droit, PUF, Paris, 1985,
p. 26.
No caben dudas de que la separacin entre culpa civil y culpa
penal no fue lograda por la Modernidad; como tampoco, insistimos,
supo distinguir la "culpa civil" de la "culpa moral". Pero cabe
preguntarse: Hubo ceguera o intereses econmicos de por medio? Cules
fueron las razones para dejar sin reparacin a la vctima de un dao
injusto causado por un autor conocido y muchas veces confeso? La
explicacin para la sentencia absolutoria es, ms o menos, la
siguiente: "Lo lamento, sufres un dao injusto, eres inocente, pero
quien te lo produjo no acta con una mala conciencia".
PIAGGIO, A. N., Presencias de la culpa, en L. L. 2005-F-1444 y
ss., con cita de RADE, C., El imposible divorcio de la culpa y la
responsabilidad civil, Dalloz, Pars, 1998, quien menciona la
"corriente victimologista" que, a su juicio, "no se fija ninguna
misin normativa ms".
ALTERINI, A. A., Contornos actuales de la responsabilidad civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 29, prrafo 5. Las distintas
posturas no son coincidentes: hay juristas que prefieren mantener
la culpa como factor de imputacin nico o el ms importante o
comprensivo de una variedad de situaciones; otros restringen los
supuestos que son an imputables a ttulo de culpa, en mayor o menor
medida; los hay que se inclinan por la culpa tradicional o
subjetiva, que fue la aceptada por Vlez (art. 512), mientras otros
toman partido por la culpa objetiva o "sin culpa" o "culpa social".
El Proyecto de 1998, antes de definir la culpa en trminos similares
a los de Vlez (art. 1603), dispone que "A falta de norma legal, o
de estipulacin de partes, el factor de atribucin es la culpa".
Equivale a decir que se detiene en una visin semejante a la del
Cdigo Napolen de 1804, en la medida en que la imputacin es de
ordinario culposa, con o sin norma expresa, mientras que la
objetiva ha menester de un texto legal o del acuerdo de las partes.
Tambin encontramos criticable la nocin de "responsabilidad
objetiva" (art. 1606), que no se expresa en sentido positivo
diciendo que nace de la creacin de un riesgo, sino negativo, cuando
"la conducta diligente del sindicado como responsable no es
suficiente para excluirla". Por lo dems, esa conducta diligente no
es tal, puesto que el obrar riesgoso o peligroso se aparta del
objetivamente exigible a un hombre diligente o, si no queda otro
camino, debe, obrando con prudencia, advertir o informar sobre el
aumento de las posibilidades de daosidad.
Pensamos que media un aferrarse a la idea de culpa por respeto a
la tradicin jurdica, o por hbito o costumbre, o por facilismo de la
imputacin, aunque no se pueda precisar en qu consiste esa imputacin
subjetiva. No vemos en ella una razonable introduccin de la Moral
en el Derecho, ni una inquietud humanista o de defensa de la
persona humana. No se trata, obviamente, del "ojo por ojo y diente
por diente", sino de atender al clamor de las vctimas inocentes y,
a la vez, advertir sobre la gravedad del obrar voluntario
daoso.
Nos recuerda Dez-Picazo, en la obra ya mencionada (p. 364), que
para que pueda formularse un juicio de culpabilidad es preciso que
en el sujeto concurran las condiciones necesarias para ello y, en
especial, la denominada "capacidad de discernimiento o capacidad de
culpa". Pues bien, esa capacidad de discernimiento ya debe estar
presente en el obrar voluntario del cual se desprende el perjuicio;
de donde, agregar ese discernimiento propio de la voluntariedad a
otro discernimiento, propio de la culpabilidad, no aparece como
razonable.
Puede consultarse el comentario al art. 900 en el Cdigo Civil
comentado. Hechos y actos jurdicos, bajo la direccin de Rivera y
Medina, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007; tambin en el Cdigo
comentado de Belluscio y Zannoni, Astrea, Buenos Aires, t. 4, p.
43, donde se cita a Segovia y Freitas. Lo afirmado por nosotros no
significa decir que la voluntariedad del obrar ilcito encierra la
culpabilidad, con la base del discernimiento; pensamos, en cambio,
que esa voluntariedad del art. 900, mientras no se prueba un vicio
de los elementos internos, alude no slo a la "autora" sino a una
imputabilidad objetiva, con base en el riesgo que se ha creado con
la accin o la omisin.
En ambas nociones est comprendida la aptitud para discernir.
Es por ello que la doctrina nacional, cuando estaba demostrado
el incumplimiento material de la obligacin, juzgaba que haba
responsabilidad, sin perjuicio de la prueba de las eximentes.
La imputabilidad, como una segunda atribucin, que viene a
sumarse a la autora, da respuesta al porqu de la responsabilidad,
ms all de la ilicitud del obrar daoso. Y esta atribucin es, a
nuestro juicio, y como regla, objetiva, y se desprende de una accin
que luego de multiplicar las posibilidades de perjudicar, termina
causando el dao.
Los avances de la atribucin a ttulo de creacin de riesgo
aparecen evidentes, incluso en la doctrina francesa ms reciente:
MILLET, F., La notion de risque et ses fonctions en Droit Priv,
LGDJ, Clermont-Ferrand; VOIDEY, N., Le risque en Droit Civil,
Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2005. Acerca del sentido de
la "culpabilidad" en el Derecho Penal, el reciente estudio de
DONNA, E. A., La culpabilidad penal. La concepcin normativa de la
culpabilidad, en Derecho Penal. Parte general, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, t. IV, ps. 9 y ss.
Citamos entre varias: HEREDERO, J. L., La responsabilidad sin
culpa. Responsabilidad objetiva, Nauta, Barcelona, 1964; MELO DA
SILVA, W., Responsabilidade sem culpa, 2 ed., Saraiva, So Paulo,
1974, y autores citados en una y otra obra.
PONZANELLI, G., La responsabilit civile. Profili di Diritto
Comparato, Il Mulino, Bologna, 1992. Obra sumamente lograda y de
particular profundidad, con aportes interesantes sobre el Derecho
americano de los EE. UU.
Es errneo creer que la cuestin pasa slo por la "prueba de la
culpa" -la exigencia de la demostracin indubitable o no, las
presunciones, la prueba en contrario, etc.-; alcanza,
fundamentalmente, a la nocin, a cundo se puede hablar de su
existencia; a su utilidad como factor de atribucin; a su exigencia,
si justa o injusta; a un derecho sancionador o reparador, etc.
Para la concepcin jurdica burguesa, primero, y propia del
capitalismo, despus, los jueces deben estar atentos para evitar la
"catarata de damnificados", los juicios de responsabilidad que
culminan en la "insolvencia empresaria", en el cierre de los
establecimientos industriales, en la desocupacin y la prdida de
puestos de trabajo. La mirada est puesta en el victimario, para
limitar o moderar su responsabilidad, cuando no para negarla
abiertamente. Y ello aun a costa del "desamparo de las vctimas
inocentes". De ah que se aluda a una "preferencia", a una "opcin
jurdica" o poltica judicial. El dinero en manos de los empresarios,
se piensa, contribuye al "progreso", al crecimiento del pas, a su
enriquecimiento; el mismo dinero, en manos de las vctimas de daos,
entregado a ellas, es dinero perdido para la "productividad", es
moneda sin un "destino til".
Un estudio muy serio y prolijo acerca de la evolucin de la
responsabilidad sin culpa, en el Derecho y la doctrina franceses,
puede consultarse en ARNAUD, Andr-Jean, Les juristes face la socit
(desde el siglo XIX hasta nuestros das), Presses Universitaires,
Paris, 1975, ps. 96 y ss., sobre "la transformacin de la
responsabilidad", y ps. 140 y ss. El autor opone a los
"civilistas", inclinados a "volver al pasado", la visin de los
"juristas dinmicos" o progresistas (p. 98). Del mimo ARNAUD,
Critique de la raison juridique, LGDJ, Paris, 1981. En la doctrina
chilena se destaca la obra de RODRGUEZ GREZ, P., Responsabilidad
extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999. El
autor se ocupa con detenimiento de la "imputabilidad objetiva", con
motivo de la teora del riesgo creado, y define la misma diciendo:
"La teora del riesgo se funda en la creacin de una situacin de
peligro que aproxima a la persona a una consecuencia daosa"; es muy
interesante lo que expone acerca de "el riesgo como nueva visin de
la culpa", como una nueva categora de la misma (ob. cit., ps. 196 y
ss.).
En nuestra obra Responsabilidad por daos, t. X, Responsabilidad
del Estado, incluimos un Captulo VII acerca de la Responsabilidad
por actos lcitos daosos del Estado, deviniendo la licitud de una
"causa de justificacin" del obrar (ps. 257 y ss.). La doctrina
"publicista" sobre la responsabilidad del Estado acepta esta
posibilidad de una responsabilidad sin ilicitud y sin culpa.
Cabe recordar lo dispuesto en el art. 927, pargrafo nico del
Cdigo Civil de la Repblica Federativa del Brasil: "Habr obligacin
de reparar el dao, independientemente de culpa, en los casos
especificados en la ley o cuando la actividad normalmente
desenvuelta por el autor del dao implica, por su naturaleza, riesgo
para los derechos de otro". La doctrina, frente a esta
responsabilidad "sin culpa", aun a falta de norma expresa, alude a
"una clusula general de responsabilidad objetiva", atribuible a la
"actividad riesgosa". Es la buena tesis a la cual adherimos sin
reservas. Un comentario del texto, con cita de la mejor doctrina
del Brasil, puede encontrarse en la obra de CAVALIERI FILHO, Srgio,
Programa de responsabilidade civil, Malheiros, So Paulo, 2005. Se
trata entonces de una "clusula general", que no ha menester de
reconocimiento expreso, caso por caso, en cada situacin de
daosidad. Para el Derechode Puerto Rico puede verse la obra de
RIVERO SNCHEZ, J. M., Responsabilidad civil, Arete, San Jos,
1999.
El tema de la "no culpa" adquiri relevancia, entre nosotros, a
partir del art. 1625 del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial
de 1987, apartado 2, que dice: "En caso de controversia queda a
cargo del profesional la prueba de la prestacin adecuada del
servicio". Equivale a decir que del incumplimiento se desprende una
presuncin de responsabilidad, que puede destruirse con la
demostracin de haber obrado de manera "adecuada". Se caracteriza la
situacin como un tertius quid entre la culpa probada y el casus.
Ahora bien, se tratara de dejar la cuestin de la atribucin o
imputacin del perjuicio como indefinida o no resuelta: el
"sospechado" -con base en la presuncin- prueba su no culpa, pero
nada demuestra acerca de quin es el responsable. La responsabilidad
queda pues sin adjudicar y la vctima debe soportar el dao sin
resarcimiento. El autor "escapa" con la "no culpa" y nadie ocupa su
lugar... De ah que la doctrina haya marchado hacia una presuncin
juris et de jure, sin admitir prueba en contrario. Salvo,
obviamente, que se haya acreditado la "ajenidad" del perjuicio. En
las Jornadas Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros se
votaron dos "despachos": el A) estableci que la culpa "contina
siendo una regla bsica de atribucin", y a la vez, un "principio
general del Derecho en cuanto configura un criterio de valoracin de
conductas". El Despacho B) -suscripto por Bueres, Pizarro,
Lorenzetti, Alterini, Kemelmajer de Carlucci, Ghersi y Mosset
Iturraspe, entre otros- expresa que "La culpa y los factores
objetivos de atribucin se encuentran en el mismo plano de
jerarqua". No nos parece acertada la multiplicacin de los factores
objetivos de atribucin, incluyendo la equidad (art. 907), el deber
de garanta (art. 1113, ap. 1), y la solidaridad social. Para
nosotros slo hay un factor objetivo, que es la "creacin de riesgo",
que funda la atribucin en todos los casos recordados, incluido el
"terrorismo".
En la doctrina nacional, los trabajos sobre la culpa -a
semejanza de lo que ocurre en el Derecho Comparado- no suelen
avanzar sobre los temas ahora considerados (no culpa, fuerza de la
presuncin, hechos ajenos, asuncin de los riesgos, etc.). Ocurre con
la investigacin de BREBBIA, Vigencia y jerarqua de la
responsabilidad civil por culpa en el Derecho positivo argentino
cit., p. 1074. LOUSTANAU, R., Particularidades de la culpa a fin de
siglo, en L. L. 1998-B-1253. Recuerda el autor la frase de Santos
Briz: "Se trata -la nocin de culpa- del elemento ms complicado y de
difcil estudio, pese a la simplicidad de su sentido vulgar". Y nos
trae a la memoria que en Junn, en 1994, se dijo, por mayora, que
"el factor de atribucin riesgo no es excepcional y tiene, por lo
tanto, la misma jerarqua cualitativa que los restantes criterios de
imputacin", y,respecto de la culpa, se dijo que "ha sido
progresivamente arrinconada". GALDS, J. M., La culpa en la Suprema
Corte de Buenos Aires, en L. L. 1994-D-744, trabajo excelente,
estudio de supuestos particulares, donde se llega a la conclusin de
que hay "un decaimiento de la culpa como factor de atribucin...";
ALTERINI, A. A., Aspectos de la teora de la culpa en el Derecho
argentino, en L. L. 1989-E-1098; el autor admite "la decadencia del
papel de la culpa en el Derecho argentino", sobre la base de que la
"teora del responder es la teora del acto daoso y no la teora del
acto ilcito"; ORGAZ, A., La prueba de la culpa en la
responsabilidad extracontractual, en L. L. 66-20 y ss.; se ocupa de
un caso en el que el tribunal decidi que "probada la relacin de
causalidad entre el acto del agente y el dao se presume la culpa de
aqul y es a l a quien incumbe, en consecuencia, la prueba de alguna
causa de inculpabilidad" -fallo de la sala A de la Cmara Nacional
Civil, y se detiene en argumentos, ya clsicos, para dejar sentada
su discrepancia-; BUSTAMANTE ALSINA, J., Prueba de la culpa, en L.
L. 99-886 y ss. El jurista capitalino adhiere a la "necesidad de la
culpa para imputar la responsabilidad civil". Recuerda un proyecto
de ley, presentado en Francia en 1930, para reemplazar la palabra
"culpa" por la palabra "hecho", aprobado en Diputados y rechazado
en la Cmara de Senadores. Trae a colacin las enseanzas de Galli
sobre las obligaciones de resultado -para nosotros en toda
obligacin se promete un "cierto resultado"-, en las cuales no es
suficiente para la liberacin la prueba de la "falta de culpa",
puesto que el deudor ha prometido un resultado y hchose cargo de
todas las contingencias susceptibles de dificultarlo, en tanto no
llegaran a constituir caso fortuito... este ltimo extremo es la
nica disculpa que se le puede admitir. Coincidimos siempre que se
generalice el criterio a todas las obligaciones, salvo una expresa
"adjudicacin de riesgos", sobre la base de la informacin.
Reiteramos la feliz expresin de Galli: "...el deudor se hace cargo
de todas las contingencias susceptibles de dificultarlo" en la
satisfaccin del acreedor, conforme lo prometido. No dice el deudor
al acreedor "har lo posible", "tratar", "pondr empeo", "me
esforzar", etc.
CASIELLO, J. J., El principio de la responsabilidad por culpa en
el Cdigo Civil de Dalmacio Vlez Srsfield, en L. L. 1986-B-726. El
autor sostiene que admitir una responsabilidad por riesgo no
equivale a "renegar de la culpa", sino "crear un verdadero rgimen
paralelo". Se trata, agrega, de un aggiornamento, conforme "a las
exigencias de los tiempos nuevos"; de "acomodar las viejas
estructuras para evitar que stas sean desbordadas". Y, con cita de
Michel Villey, recuerda que "en lo puramente moral, la pertinencia
de esta norma de que no hay responsabilidad sin culpa, es dudosa,
porque parece excluir que debamos preocuparnos por la desventura de
nuestro prjimo cuando proviene de un hecho nuestro..."
PIAGGIO, Presencias de la culpa cit., p. 1444. El autor, en un
importante trabajo, luego de recordar a Pantalen -cuando afirma que
la lucha por la objetivacin no busca "borrar el dao del mundo",
sino, simplemente, "cambiarlo de bolsillo"-, sostiene que "hay
bastiones de la culpa que no han sido asaltados o lo fueron sin
xito", pero que, como respuesta a esa corriente "victimologista",
la perduracin de la culpa "no ha ocurrido sino al precio de grandes
mutaciones en su configuracin conceptual [...] poco o nada queda de
la culpa como aquel comportamiento psicolgico..." RACCIATTI, H.,
Algunas reflexiones sobre responsabilidad y las presunciones de
culpa y de responsabilidad en el Cdigo Civil, en L. L. 1987-B-768 y
ss. El jurista rosarino alude a las presunciones, distinguiendo
entre las de culpa y las de responsabilidad: las primeras se
destruyen con la "prueba de la no culpa"; las segundas, agrega, con
la demostracin de la "interrupcin del nexo causal". Creemos que las
presunciones, con o sin prueba en contrario, son siempre de un
"factor subjetivo de atribucin", que sumado a otros presupuestos
concluye en la responsabilidad por daos; no se trata, pensamos, de
una "presuncin de responsabilidad"; se alude a "una parte y no al
todo".
COLOMBO, L. A., Culpa por omisin y dao futuro, en L. L. 31-785.
El distinguido jurista capitalino se mantiene aferrado al criterio
clsico acerca de la culpa como "falta" o "pecado". Comenta un caso
en el cual la omisin en que se incurre por el agente no aparece
prevista en norma alguna y, en consecuencia, se discute si puede
originar responsabilidad una omisin no consagrada por "norma
expresa". Se trata de un debate muy propio de la visin
"positivista" de la responsabilidad... SPOTA, A. G., La inversin
del cargo de la prueba en la responsabilidad aquiliana, en L. L.
12-675. Comentando un fallo, el distinguido maestro platense
recuerda que la doctrina mayoritaria tiene establecido que "la
ausencia de culpa [...] debe probarse en forma positiva y no
negativa, o sea, que nunca ser suficiente demostrar que se ha
procedido diligentemente o que la 'causa' del dao es
desconocida..." Es la tesis a la cual hemos adherido sin
dubitaciones. Las presunciones slo se destruyen con una prueba
positiva, de la vctima, de un tercero, o el casus. Spota afirma no
abandonar la idea de culpa, pero se debe admitir que no sea la
vctima quien provea la prueba "de un hecho subjetivo". Lo contrario
"resulta absurdo"
La "culpa sin culpa" es, en rigor, una culpa deducida de la
"autora", de una accin u omisin propia, sin admitir la no culpa o
la atribucin a "lo desconocido". Es, en buen romance, una "culpa
por el riesgo", que desencadena en el perjuicio, y que el agente ha
asumido. SPOTA, A. G., La presuncin de culpa en materia de
responsabilidad aquiliana, en L. L. 12-296. Insiste en lo relativo
a la "carga de la prueba".
TRIGO REPRESAS, F. A., La actividad de los mdicos como obligacin
de "medios" y la prueba de su culpa. El jurista platense, adherido
a la concepcin clsica de la responsabilidad y de la culpa, sostiene
que la prueba, en las denominadas obligaciones donde no se promete
un "resultado final", sino "medios", es a cargo de la vctima, sin
reconocer excepciones.
ALPA, Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil cit., ps. 323 y
ss.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en
Crdoba en 1969, trat el tema de "la responsabilidad sin culpa"
-publicacin de la Universidad Nacional de Crdoba, 1971, ts. I y
II-. Aparece como "recomendacin N 8", tratado en el t. I, ps. 367 y
ss., sobre la base de las "ponencias" de: Garrido, Llambas, Mosset
Iturraspe, Vallejo y Daz Molina. Llambas, en seguimiento de una
posicin expresada con reiteracin, propuso, entre otras cuestiones:
1) no hay, en principio, responsabilidad sin culpa del responsable;
2) es incompatible con la afirmacin precedente la admisin de una
responsabilidad genrica por el dao causado por el riesgo de la
cosa; en consecuencia "recomend" eliminar del art. 1113 la palabra
"riesgo". Alterini, a su vez, propuso declarar que "el agregado
hecho al art. 1113 del Cd. Civ., que comporta recibir la teora del
riesgo, agrieta el sistema mediante la intromisin de un elemento
que conmueve sus principios". Se votaron dos despachos: el de la
"mayora", que obtuvo 17 votos, expresa: "Que no obstante la reforma
introducida por la ley 17.711, sigue rigiendo, como principio
general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del
responsable"; el de la "minora", con 14 votos, expresa: "Que la
reforma del Cdigo Civil ha admitido casos especficos de
responsabilidad por riesgo". Creemos que el tiempo transcurrido ha
cambiado el "estado de la cuestin" y que la preocupacin actual, de
los "tradicionalistas", coincide en "rescatar" algunos supuestos
donde an puede hablarse de una responsabilidad con culpa.
Con mucha razn la Iglesia Catlica declara que "Combatir la
pobreza es trabajar por la paz". La pobreza trae como consecuencias
la inseguridad, la "sociedad de riesgos", que se ensaa con los
menesterosos; la discriminacin o apartamiento injusto, que trae
padecimientos muy graves, que tambin deben ser resarcidos.
Nos ocupamos del tema en Responsabilidad por daos, t. IV, Las
eximentes, al tratar, en especial, "las falsas eximentes" (ps. 251
y ss.). Un sector de la doctrina, cuando se habla de "cambiar de
bolsillo", de hacer soportar el dao por quien lo causa o por quien
lo sufre, pone en duda la justicia de una u otra adjudicacin. A
nosotros no nos caben dudas acerca del tema: la vctima enteramente
inocente, por un lado, y el agente, a quien cabe reprochar la
autora, sea descuido o riesgo asumido, por el otro. Tampoco nos
convencen los argumentos "de subvencin", de favorecer con una ayuda
a los daadores, en defensa de la productividad, del crecimiento
econmico o de la eficiencia. Es lo que en sus orgenes se pens
respecto del transporte martimo y del aeronutico, para favorecer a
las empresas incipientes y ayudar a su crecimiento.
La pretensin razonable y justa es colocar a la vctima "en la
misma situacin en que se encontraba antes del menoscabo
perjudicial". De ah la acogida feliz que brindamos a los "nuevos
daos", provenientes de la doctrina y jurisprudencia italianas, que
ms all del dao moral-dolor contemplen aspectos relevantes de la
vida personal: intimidad, identidad dinmica, vida de relacin,
proyectos de vida y otros que una doctrina progresista va
descubriendo poco a poco.
Nuestro rechazo a todo tipo de tope o tarifacin, por la
injusticia que entraa, es visceral. No hay argumento de equidad
para sostener estas reparaciones parciales, como no sea el "apoyo a
los daadores", con base en la simpata que despierta la actividad
industrial, o la productividad en general.
MOSSET ITURRASPE, J.; HUTCHINSON, T. y DONNA, E. A., Dao
ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ts. I y II; Revista de
Derecho de Daos, N 2008-3, Dao ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, con importantes investigaciones a cargo de CAFFERATTA, N. A.,
Los daos al ambiente y su reparacin, ps. 163 y ss.; Rosatti, Mller,
Bibiloni, Venini, Rinessi, Arazi y Mosset Iturraspe, entre otros.
BEN-JAMIN, A. H., Teoria geral do Direito Ambiental brasileiro,
UFRGS, Porto Alegre, 2008, tesis doctoral de la que fuimos jurado
en diciembre de 2008, calificada como sobresaliente.
MOSSET ITURRASPE, J. y WAJNTRAUB, J. H., Ley de Defensa del
Consumidor. Ley 24.240 y sus modificaciones. Ley 26.361,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 227 y ss.; Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009 y trabajos que all obran, entre ellos, MOSSET ITURRASPE, J.,
Del "micro" al "macro" sistema y viceversa. El "dilogo de las
fuentes", apartado 1, La relacin de consumo, ley 26.361 y el Cdigo
Civil.
TABASSO, C., Licencia de conductor por puntos; ROSATTI, H., Ley
26.363 de trnsito y seguridad vial, ambos trabajos en Derecho de
Seguridad Vial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008; MOSSET ITURRASPE,
J. y ROSATTI, H., Derecho de Trnsito. Ley 24.449, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1995; PIROTA, M. D., Compendio jurisprudencial sobre
accidentes de trnsito en carreteras y autopistas, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2003; CONDE, H. N. y SUREZ, R. C., Tratado sobre
responsabilidad por accidentes de trnsito, t. I, Responsabilidad
por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1995.
Temas todos que hemos ido tratando en nuestra obra
Responsabilidad por daos, a lo largo de sus diez tomos.
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