La Responsabilidad en El Nuevo Codigo

8/17/2019 La Responsabilidad en El Nuevo Codigo

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La Responsabilidad Civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial

Por Héctor Eduardo Leguisamón*

SUMARIO : I) Proemio. – II) La responsabilidad civil. – III) Laresponsabilidad subjetiva. – IV) La responsabilidad objetiva. – V)

Las reglas sobre la carga de la prueba. – VI Legitimación y algunos

daños y perjuicios indemnizables. – VII) Limitación de

responsabilidad por el pago de las costas. – VIII) Prejudicialidad de

la causa penal. Efectos de la cosa juzgada penal en el proceso civil.

– IX) Prescripción liberatoria.

I. Proemio

Cumpliendo con la tarea que me fuera

encomendada, presento el dictamen sobre el tema de la responsabilidad civil

que ha sido establecida en el Proyecto de Código Civil y Comercial puntualizando

los aciertos como los desaciertos o, al menos, aspectos criticables, en los que en

mi opinión se ha incurrido y que debieran ser objeto de revisión en la Honorable

Cámara de Diputados, toda vez que se trata de un cuerpo normativo que nos

regirá por muchos años, como lo han hecho el Código de Comercio y el Código

Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield –aunque con modificaciones- por más de ciento

cuarenta años, y en la inteligencia de que precisamente por ser un nuevo cuerpo

normativo debe de estar lo más correcto posible desde su comienzo para evitar

ser motivo de inmediatas modificaciones, las cuales, aunque sean necesarias

según lo demuestre su aplicación en la práctica, seguramente no acontecerán

con la celeridad que sería imprescindible.



2

II. La responsabilidad civil

El Proyecto de Código Civil y Comercial, como el

Código Civil vigente, establece tanto la responsabilidad civil subjetiva como la

objetiva –esta última según la modificación de la ley 17.711-, pero acrecienta la

objetiva aunque determina en su artículo 1722 que en ausencia normativa, el

factor de atribución es la culpa, lo cual significa que la responsabilidad será

subjetiva que a menos que el Código disponga que se trata de una

responsabilidad objetiva.

Liminarmente, conviene aclarar que no fueron

objeto de alteraciones las normas del Anteproyecto remitido por la Comisión

Redactora relativas a la responsabilidad civil por parte del Poder Ejecutivo

Nacional, ni por la Comisión Bicameral del Congreso Nacional que se ocupó

posteriormente de su tratamiento, como tampoco fueron tratadas en el debate

acaecido en la Cámara de Senadores en la sesión de los días 27 y 28 de

noviembre de 2013 que aprobó el dictamen de la citada Comisión Bicameral con

sólo dos modificaciones (las de los artículos 2532 y 2560 referidos a la posibilidad

de permitir a las provin-cias y ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar normas

locales sobre prescripción liberatoria, especialmente en cuanto a los tributos1),

no han sido objeto de modificaciones, salvedad hecha respecto del tema de la

responsabilidad civil del Estado, como de sus funcionarios y empleados públicos,

en tanto, para excluirlas del Código Civil y Comercial y someterlas a una ley

especial –aspecto ciertamente cuestionable-, fueron reformulados por el Poder

1 Según fuera aprobado en el Senado, la nueva redacción del artículo 2532sería: “Ámbito de aplicación . En ausencia de disposiciones específicas, las

normas de este capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria.Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo detributos”; mientras que el artículo 2560 quedaría de la siguiente manera: “PlazoGenérico . El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto

uno diferente en la legislación local”.



3

Ejecutivo Nacional los artículos 17642, 1765

3 y 1766

4 del Anteproyecto, como

también suprimida la Sección sobre los daños a los derechos de incidencia

colectiva, aspectos éstos que sí fueron materia de señalamientos –aunque de

manera insuficiente en mi forma de ver- en el debate de la Cámara de

Senadores, principalmente el primero de ellos.

El tema de la responsabilidad civil –unificada en el

Proyecto de Código Civil y Comercial la contractual y la extracon-tractual en

cuanto a la reparación- es de suma trascendencia en tanto y en cuanto, importan

2 El texto modificado por el Poder Ejecutivo Nacional dice: “Inaplicabilidadde normas . Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a laresponsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.

La redacción original del Anteproyecto dispone: “Artículo 1766.Responsabilidad del Estado por actividad ilícita . El Estado responde,

objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican

intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. Laresponsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si esafectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor delas inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”.

3 El texto modificado por el Poder Ejecutivo Nacional reza:“Responsabilidad del Estado . La responsabilidad del Estado se rige por las

normas y principios del derecho administrativo nacional o local segúncorresponda”.

La redacción original del Anteproyecto dispone: “Artículo 1764.Responsabilidad del Estado . El Estado responde, objetivamente, por los daños

causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesarioidentificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la

actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima conel servicio y el grado de previsibilidad del daño”.

4 El texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional dice:“Responsabilidad del funcionario y del empleado público . Los hechos y las

omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por nocumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estánimpuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativonacional o local según corresponda”.

La redacción original del Anteproyecto dispone: “Artículo 1765.Responsabilidad del funcionario y del empleado público . El funcionario y el

empleado público son responsables por los daños causados a los particularespor acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Lasresponsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado sonconcurrentes”.



4

entre el 60% y el 70% de los litigios que llegan a conocimiento de la Justicia, sin

temor a equivocarme, en todas las pro-vincias y en la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, mayormente por casos de accidentes de tránsito5, de mala praxis

profesional (especial-mente médica, aunque de manera creciente, también la

abogadil), como, asimismo, los siniestros que ocurren en los corredores viales a

cargo de empresas concesionarias. Si se añaden la considerable cantidad de

casos que no llegan a los estrados judiciales por haber sido transados en un

procedimiento de mediación, o aun, con antelación a ésta, y se agregan, a su vez,

las controversias por responsabilidad contractual, se puede fácilmente concluir

en la importancia de esta materia que ha dado lugar al surgimiento del moderno

Derecho de Daños.

Sin embargo, pareciera ser que no lo es a estar a la

falta de modificaciones de las normas del Anteproyecto original por parte del

Poder Ejecutivo Nacional como de la Comisión Bicameral, y de la ausencia de

tratamiento en la Cámara de Senadores.

En este cauce, aunque me extenderé más adelante,

dable es adelantar a esta altura que, por ejemplo, el conocido artículo 1113 del

actual Código Civil, que a partir de la reforma de la ley 17.711, estableció la

responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa productora de un daño

por el riesgo o vicio de ella, salvo que se pruebe la culpa de la víctima o de un

tercero por quien no se debe res-ponder, incluyendo parte de la doctrina y de la

5 El artículo 1769 del Proyecto de Código Civil y Comercial, ubicado en laSección 9ª “Supuestos especiales de responsabilidad”, del Título V “Otrasfuentes de las obligaciones”, Capítulo I “Responsabilidad civil”, prescribe:“Accidentes de tránsito . Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de

la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación devehículo”, lo cual no es sobreabundante ni innecesario, toda vez que con ello seaventa las discrepancias interpretativas que tuvo y tiene el artículo 1113 delactual Código Civil en cuanto a su aplicabilidad a los casos de colisionesmúltiples de automóviles.



5

jurisprudencia también el casus, es decir, estableciendo una presunción legal

sustancial iuris tantum de responsabilidad, aplicado pacíficamente por los

tribunales como también tratado por los doctrinarios –salvo diferencias de

tonalidades-, y de conocimiento ineludible y arraigado en los abogados, dejará

de ser el mismo, y no porque se haya cambiado simplemente el número del

artículo, sino porque para establecer el sistema –o sub-sistema, si se prefiere-

que instituye actualmente el artículo 1113 del Código Civil en lo que hace a la

presunción legal de responsabilidad y a sus eximentes como hechos a probar

para destruirla –total o parcial-mente-, habrá que armar el sistema a partir de

diferentes artículos, no sólo no correlativos y en secciones distintas, sino que,

además, intro-ductores de cuestiones que seguramente darán lugar a

controversias doctrinarias y jurisprudencia contradictoria en todas las latitudes

de nuestro país hasta que tras varios años, primero, los que en promedio demora

un pleito –tres a cinco años-, y, luego, lo que tarde la juris-prudencia en ir

encolumnándose en una o más direcciones –otro lapso similar o mayor aún-,

llegaremos a estar en la situación consolidada actual, salvo, reitero, simples

tonalidades diferentes.

Sin embargo, en los fundamentos con los cuales

fuera presentado el entonces Anteproyecto del Código Civil y Comercial, se lee:

“Luego de la reforma de la ley 17.711 al artículo 1113 del Código Civil se ha

desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la

interpretación de este texto que no se puede ignorar. También es necesario

incluir el concepto de actividad riesgosa, que la mayoría de la doctrina argentina

ha aprobado. Respecto de la definición de esta noción, en cambio, hay muchas

discrepancias. La inclusión de la actividad riesgosa sin ninguna precisión, hace

que cualquier actividad humana pueda ser considerada como tal, genera-lizando

la responsabilidad de modo excesivo y sin precedentes en el derecho

comparado. Por estas razones el texto contempla dos supuestos: – El daño



6

causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya referida regla del

artículo 1113 del actual Código…”6.

III. La responsabilidad subjetiva

De la misma manera que el actual Código Civil

establece como supuestos tradicionales de responsabilidad subjetiva al dolo y a

la culpa (artículos 1076 y 1109, respectivamente), el Proyecto de Código Civil y

Comercial los contempla en el artículo 1724 que lleva por título el de “Factores

subjetivos”.

Mientras el artículo 1706 del actual Código Civil

prescribe como determinante del dolo a la “libre determinación de parte del

autor”, entendiéndose tradicionalmente por los autores como caracterizante del

dolo a la intención de producir el daño, con mejor técnica legislativa y mayor

precisión, el artículo 1724 del Proyecto de Código Civil y Comercial prescribe

precisamente que el dolo se configura por la producción de un daño de manera

intencional; pero, además, de modo análogo al “dolo eventual” del Derecho

Penal7, acertadamente incluye como supuesto configurativo del dolo el haber

actuado el agente “con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”,

concepto dentro del cual cabe incluir también la hipótesis de “culpa grave”.

Por el lado de la culpa, mejorando el dispositivo del

artículo 1109 del actual Código Civil en tanto gené-ricamente sólo menciona

“culpa o negligencia”, el artículo 1724 del Proyecto de Código Civil y Comercial

especifica que “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la

naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el

6 Ver en Código Civil y Comercial de la Nación , p. 670, Rubinzal-Culzoni,

2012.

7 Como expresamente se reconoce en los fundamentos del Anteproyecto deCódigo Civil y Comercial (ver en Código Civil y Comercial de la Nación , p. 663, ob.

cit.



7

lugar”, y agrega que “Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en

el arte o profesión”. Si bien se podría entender que lo primero es el concepto

tradicional de “negligencia” que está contemplada precisamente a continuación

de tal conceptualización –a la manera de la explicación contenida en un libro

jurídico-, considero que no está de más y puede dar lugar a solucionar casos

concretos.

Lo interesante de este artículo 1724 es la

innovación de incorporar en el texto normativo el supuesto de “impericia en el

arte o profesión” como configurativo de culpa, concepto que si bien los autores y

la jurisprudencia tradicionalmente lo incluían dentro de la “negligencia”, se

precisa la hipótesis configurativa de culpa como factor de atribución de

responsabilidad subjetiva a los profesionales liberales, sin perjuicio de que el

artículo 1768 del Proyecto de Código Civil y Comercial prevea la responsabilidad

del profesional liberal como supuesto especial de responsabilidad, tópico sobre

el que volveré más adelante.

IV. La responsabilidad objetiva

El sistema de la responsabilidad objetiva, par-

ticularmente aplicable a los accidentes de tránsito según anticipé, que prevé el

Proyecto de Código Civil y Comercial, con algunas tonalidades en cuanto a las

eximentes, es básicamente similar al que rige según el Código Civil y el Código de

Comercio, aunque no está concentrado en dos normas (artículos 1113 del Código

Civil, y 184 del Código de Comercio), sino que está previsto en varias normas

inconvenientemente algo dis-persas. Esto hará que continúen teniendo vigencia

en lo sustancial tanto las opiniones doctrinarias como los fallos jurisprudenciales,

aunque la Comisión Bicameral injustificadamente quitó del artículo 1° del

Proyecto de Código Civil y Comercial a “la jurisprudencia en consonancia con las

circunstancias del caso” como regla de interpretación de la ley que se debía

tener en cuenta, pero deberá ser objeto de adecuación las tonalidades en



8

atención a algunos retoques innovatorios de los cuales ha sido objeto según

veremos.

En primer lugar, resulta útil señalar que con

carácter general establece ahora el artículo 1722 del Proyecto de Código Civil y

Comercial, que el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es

irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el

responsable se libera demostrando la “causa ajena”, excepto disposición legal en

contrario. Ya de por sí la expresión “causa ajena” contenido en el dispositivo

adolece de claridad en tanto no delimita en qué consiste concretamente la

“causa ajena” que exoneraría de la responsabilidad objetiva, máxime teniendo

en consideración lo que disponen los artículos 1729, 1730 y 1731 del Proyecto.

Concretamente en lo que hace a los casos de

accidentes de tránsito, en virtud del artículo 1769 del Proyecto de Código Civil y

Comercial, que lleva por título precisamente “accidentes de trán-sito”, los

artículos referidos a la responsabilidad derivada de la inter-vención de cosas8 se

aplican a los daños causados por la circulación de vehículos. Así, el dueño y el

guardián responden de manera concurrente o in solidum (categoría de las

obligaciones acertadamente ahora contem-plada expresamente en el artículo

850 del Proyecto de Código Civil y Comercial) por el daño causado por el riesgo o

vicio de las cosas –el automotor-, entendiéndose por guardián –como ahora lo

considera expresamente la norma- a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la

dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella (artículos

1757 y 1758, 1er.

párr. del Proyecto).

8 Se refiere a los artículos 1757 a 1759, ubicados en la Sección 7ª“Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades”,del Capítulo 1 “Responsabilidad civil”, del Título V “Otras fuentes de lasobligaciones”, del Libro 3° “Derechos personales”.



9

Según lo dispone el Proyecto de Código Civil y

Comercial, el dueño o guardián no responden, total o parcialmente, si

demuestran: a) que el hecho del damnificado incidió en la producción del daño,

excepto que la ley o el contrato dispongan que se debe tratar de su culpa, de su

dolo, o de cualquier otra circunstancia especial (artículo 1729); b) que se produjo

por el hecho de un tercero por quien no deben responder, supuesto que debe

reunir los caracteres del caso fortuito (artículo 1731); o c) que el hecho dañoso

se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, que es aquel que no ha podido ser

previsto o que, habiendo sido previsto, no ha sido factible evitarlo, como ahora

lo conceptualiza expresamente la norma –incluso aclarando que los tér-minos

“caso fortuito” y “fuerza mayor” se emplean como sinónimos en el Código-,

hipótesis esta última en la cual la eximición de responsabilidad es total excepto

disposición en contrario (artículo 1730), aunque de todas maneras el deudor

resulta responsable si el caso fortuito constituye una contingencia propia del

riesgo de la cosa o si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho

ilícito (artículo 1733, incs. e y f ).

Esto amerita algunas consideraciones particulares

puesto que según el artículo 1729 para destruir la presun-ción legal de

responsabilidad objetiva y quedar exonerado total o par-cialmente, le bastaría al

propietario o guardián del automóvil probar que el mero accionar del

damnificado, incluso aunque sea lícito, incidió en la producción del accidente; es

decir, que sin que se llegue al dolo (como hecho intencional o con “manifiesta

indiferencia por los intereses ajenos”, como ahora lo contempla el artículo 1724

del Proyecto de Código Civil y Comercial –por ej.: que un peatón se arroje

directamente sobre un automóvil en circulación-), no sería necesaria la existencia

de culpa –ne-gligencia o imprudencia- de la víctima para que el propietario o

guardián se eximan de responsabilidad, máxime que el propio artículo 1729

establece como excepción que la ley o el contrato –circunstancia esta última no



10

aplicable a los casos de daños por hechos ilícitos- dispongan que se debe tratar

de la culpa del damnificado, circunstancia ésta que no aparece en alguna otra

norma que se pueda considerar aplicable a los casos de daños –especialmente de

accidentes de tránsito-.

Como anticipé, en los fundamentos con los cuales

fuera presentado el entonces Anteproyecto de Código Civil y Comercial, no se

encuentra una explicación o aclaración sobre este tópico, sino que justamente se

lee: “Luego de la reforma de la ley 17.711 al artículo 1113 del Código Civil se ha

desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la

interpretación de este texto que no se puede ignorar”9, razón por la cual no se

alcanza a comprender el motivo de la variación al mero hecho del damnificado

como causa de exoneración de la responsabilidad objetiva.

Así, la aplicación literal del mentado artículo 1729

podría llevar a situaciones absurdas o absolutamente injustas.

Piénsese, como hipótesis, en el peatón que cruza

una calle corriendo por la senda peatonal, incluso habilitado por el semáforo, y

es arrollado por un automóvil que gira desde la calle trans-versal; nuestro peatón

cruzó por el lugar habilitado y destinado para que lo haga, pero con seguridad el

conductor del rodado aducirá, en pos de su exoneración de responsabilidad, que

el accidente se produjo porque el peatón cruzó corriendo. El artículo 41, inc. e,

de la Ley de Tránsito n° 24.449 no exige al peatón que cruce caminando, de

manera que cruzó lícitamente, más todavía si se toma en cuenta que el artículo

64, 3er.

párr., de la misma ley 24.449, establece que el peatón goza del beneficio

de la duda y presunciones en su favor en tanto no incurra en graves violaciones a

las reglas del tránsito, ¿se podría juzgar que el haber cruzado corriendo es un

hecho del damnificado que incidió en la producción del daño y con ello que el

9 Ver en Código Civil y Comercial de la Nación , p. 670, ob. cit.



11

conductor del vehículo se exima de responsabilidad? Tengo para mí que la

respuesta debe ser rotundamente negativa, máxime si se tiene en cuenta que la

doctrina y la juris-prudencia consolidada tiene entendido que, por ejemplo, el

peatón distraído, como también el imprudente, es un riesgo común inherente al

tránsito callejero, por lo cual el conductor de un automotor, como guardián de

una cosa peligrosa, tiene la obligación de estar atento a las evoluciones de la

circulación; en tal inteligencia, el mero y simple hecho del peatón distraído que

incidió en la producción del daño no puede eximir de responsabilidad al

conductor del rodado ni siquiera parcial-mente, en cambio, el hecho del peatón

imprudente o negligente sí puede exonerar de responsabilidad parcialmente y,

de acuerdo a su gravedad, también totalmente al conductor del automóvil.

En mi parecer, que el artículo 1729 diga

expresamente en su parte final que como excepción se debe tratar de la culpa o

el dolo de la víctima cuando lo disponga la ley dará inne-cesariamente lugar a

controversias doctrinarias y jurisprudencia contradictoria respecto de si se debe

entender como eximente de respon-sabilidad únicamente cuando ha mediado

un hecho imprudente o negligente del damnificado que incidió en la producción

del hecho, es decir culpa de la víctima, o directamente intencionalidad en

provocarlo, o sea, dolo del damnificado; o, si simplemente se puede considerar

el hecho del damnificado aunque éste sea lícito.

Más todavía si hacemos jugar armoniosamente el

precepto del artículo 1719, 1er.

párr., del Proyecto de Código Civil y Comercial, en

cuanto prevé que la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación

de peligro –y cruzar una calle ciertamente lo es, o al menos hoy en día en una

ciudad populosa- no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a

menos que, por las circunstancias del caso, ella se pueda calificar como un hecho

del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.



12

De tal guisa, el contorno interpretativo de la frase

“la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño” contenida

en el mentado artículo 1729 deberá ser objeto de demarcación por la

jurisprudencia, pero hasta que ésta se encolumne seguramente muchos

damnificados quedarán privados de una indemnización que les hubiese

correspondido y, por otro lado, muchos propietarios o guar-dianes deberán

pagar resarcimientos que no deberían haber hecho.

Si se sanciona un nuevo Código Civil y Co-mercial es

esperable que se mejore el anterior, aunque en realidad no hay mayores

discrepancias en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre la aplicación de los

artículos 1113 y 184 respectivamente de los actuales Código Civil y Código de

Comercio, como precisamente dicen los funda-mentos del Anteproyecto de

Código Civil y Comercial, no para retroceder y crear incertidumbres.

En cuanto al hecho de un tercero por quien no se

debe responder según el artículo 1113, 2° párr., 2ª parte, del actual Código Civil,

ahora el artículo 1731 del Proyecto de Código Civil y Co-mercial agrega que

“debe reunir los caracteres del caso fortuito”, lo cual significa que para exonerar

de responsabilidad al dueño o guardián del automóvil, el hecho del tercero por

quien no deben responder, se requiere que no haya podido ser previsto o que,

habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

Esto también va a traer problemas interpre-tativos

en la práctica al tiempo de aplicar el artículo.

Pongamos como ejemplo el caso frecuen-temente

de un automóvil que circulando a velocidad reglamentaria, incluso con prioridad

de paso, al realizar el cruce de una intersección es embestido por otro vehículo

que transita por la transversal, a con-secuencia de lo cual colisiona a su vez

contra un vehículo estacionado o arrolla a un peatón que cruza lícitamente la

calle o, inclusive, que camina por la acera.



13

El cruce de la intersección del otro rodado no es un

hecho imprevisible, ni tampoco que lo hubiese hecho excediendo la velocidad

permitida (más de 30 km/h) puesto que justamente esto es lo previsible –

lamentablemente en muchas ciudades de nuestro país-, cada vez que

conduciendo un automóvil nos aproximamos a una intersección de calles, pero,

además, se puede evitar el accidente si nuestro conductor detiene la marcha –

insisto, aun contando con prioridad de paso- antes de emprender el cruce. ¿Se

puede considerar que en esta hipótesis nuestro conductor no podría ser eximido

de responsabilidad frente al damnificado por la culpa de un tercero por quien no

debe responder –el conductor del otro rodado- porque no fue imprevisible la

aparición de éste o porque de todas maneras pudo haber evitado el accidente?

Aunque personalmente entiendo que en este caso

también la respuesta es negativa, más allá de que como se verá seguidamente, el

caso se debe juzgar a la luz de las normas particulares de tránsito, y

conjugadamente de manera complementaria por la pre-sunción legal de

responsabilidad que pesa sobre el propietario o guardián del automóvil, sino

porque de ser como lo establece el artículo 1731 del Proyecto de Código Civil y

Comercial prácticamente no habría manera de que en un accidente de tránsito el

propietario o guardián del vehículo se exonerara de responsabilidad, lo cierto es

que provocará debates doc-trinarios y jurisprudenciales innecesarios.

La condición de chofer profesional del con-ductor –

guardián- del vehículo (v.gr., colectivo, taxi o micro de larga distancia) agrava su

responsabilidad por cuanto se le debe exigir aún más diligencia en el manejo de

conformidad con el artículo 1725 del Proyecto de Código Civil y Comercial, lo

cual, acertadamente, concuerda con los artículos 902 y 909 del actual Código

Civil.

Como lo hace el último párrafo del artículo 1113 del

actual Código Civil, apropiadamente el artículo 1758, 1er.

párr., in fine, del



14

Proyecto de Código Civil y Comercial, establece que el dueño o guardián de la

cosa no será responsable si la cosa hubiese sido usada contra su voluntad

expresa o presunta. Esta situación se da, por ejemplo, en los casos de accidentes

de tránsito cuando el vehículo fue sustraído de la órbita del dueño o guardián

(hurto o robo) o bien cuando entregado para realizar reparaciones es utilizado

fuera de lo que a éstas conciernen.

En cuanto a los casos de accidentes de tránsito en

los que resulte damnificado un pasajero transportado mediando contrato de

transporte, se aplicarán los artículos 1288 del Proyecto de Código Civil y

Comercial en tanto prevé que además del traslado, comprende las operaciones

de embarco y desembarco (ascenso y descenso, en un automotor); 1289, inc. c,

en cuanto establece que el transportista debe garantizar la seguridad del

pasajero; y 1291 que prevé la responsabilidad del transportista, además de la de

su incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, por los siniestros que

afecten a la persona del pasajero y por la avería o pérdida de sus cosas. Sin

embargo, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 184 del Código de

Comercio, esas normas no contemplan, como tampoco lo hace ninguna de la

Sec-ción 2ª “Transporte de personas”, del Capítulo 7 “Transporte”, del Título IV

“Contratos en particular”, del Libro III “Derechos personales”, ninguna causa de

exoneración de la responsabilidad objetiva del transportista, de manera que

cabrá aplicar las de los antes referidos artículos 1729, 1730 y 1731, pero sería

deseable que fuera expresamente dispuesto por el mismo Código.

Dable es señalar en cuanto al llamado transporte

benévolo que el artículo 1282 del Proyecto de Código Civil y Comercial prescribe

que el transporte gratuito no está regido por las reglas del Capítulo 7 dedicado al

“Transporte”, excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus

servicios al público en el curso de su actividad. Pero, por otro lado, el artículo

1719 del Proyecto de Código Civil y Comercial, bajo el título de “Asunción de



15

riesgos”, dispone que “la exposición voluntaria por parte de la víctima a una

situación de peligro [como lo es ser transportado en un automotor] no justifica el

hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias

del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe

total o parcialmente el nexo causal”.

Con ello continuará el debate con relación a si la

responsabilidad del transportador benévolo se encuentra en la órbita del factor

de atribución subjetivo o del objetivo, y, aunque en lo personal me inclino por

este último factor de atribución, sería conveniente que el nuevo Código Civil y

Comercial lo definiera aventando las vicisitudes jurisprudenciales e

incertidumbres para los ciudadanos.

Para finiquitar este acápite, si bien entiendo que

son aplicables a la responsabilidad de los concesionarios viales por los hechos

que se producen en el camino a su cargo –cada vez más frecuentes- los artículos

1757 y 1758, 2° párr., del Proyecto de Código Civil y Comercial, porque el

primero sustituye al artículo 1113 del actual Código Civil en cuanto a la

responsabilidad del daño causado por el riesgo o vicio de las cosas –tal cual lo

entendía recientemente la juris-prudencia-, sino porque ahora expresamente

establece la responsabilidad objetiva de las actividades que sean riesgosas o

peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias

de su rea-lización, y, el segundo, dispone que en caso de actividad riesgosa o

peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella; en este

sentido, no cabe duda que la actividad de los concesionarios viales, en tanto

deben mantener en condiciones seguras el corredor vial, implica un riesgo o

peligro para quienes lo utilizan, sirviéndose de ella para obtener un provecho

como es la percepción del peaje; sería conveniente y mucho más claro que una

norma expresamente deter-minara su aplicabilidad a los concesionarios viales de

la misma manera que el artículo 1769 del Proyecto de Código Civil y Comercial



16

expre-samente aclara que los artículos referidos a la responsabilidad derivada de

la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación.

Dable es puntualizar que si bien con el criterio

jurisprudencial más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el

vínculo que se establece entre el concesionario vial y el usuario es calificado

como una relación de consumo regulada y protegida tanto por el art. 33 de la

Constitución Nacional como por la ley 24.240 y sus modificaciones10

, lo cierto es

que la ley 24.240 no fue sancionada teniendo en mira particularmente a los

concesionarios viales, ni el legislador de 1968 los contempló al reformar el

artículo 1113 del actual Código Civil, ni tampoco lo hace el Proyecto de Código

Civil y Comercial ni tampoco las modificaciones que se propician a la propia ley

24.240 en el Anexo II del Proyecto de Código Civil y Comercial.

La muestra se advierte en la extensión de los fallos

jurisprudenciales que debieron ocuparse del tema, en los cuales se puede ver

que los jueces hacen verdaderos malabares jurídicos para fundamentar su

decisión en el caso concreto, y en muchas ocasiones media disparidad de

criterios entre los jueces de la misma sala de la cámara de apelaciones.

En tal inteligencia es que el nuevo Código Civil y

Comercial debería establecerlo, máxime, insisto, la frecuencia con la cual

acontecen hechos dañosos en los corredores viales.

V. Las reglas sobre la carga de la prueba

En lo que hace al tema de este dictamen,

invadiendo una órbita que no le compete según el artículo 75, inc. 12, de la

Constitución Nacional en tanto se trata indudablemente de normas de orden

procesal, el artículo 1734 del Proyecto de Código Civil y Comercial establece que

10 CSJN, 7/11/2006, “Pereyra de Bianchi, Isabel del C. c/Provincia deBuenos Aires y otra”, J.A. fascículo n° 11 del 14/3/2007.



17

“excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y

de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”, complementado

por el artículo 1735 es tanto establece “No obstante, el juez puede distribuir la

carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,

ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el

juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que

aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los

elementos de convicción que hagan a su defensa”; también el artículo 1736

prescribe que “la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a

quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba

de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la

invoca”; como, asimismo, el artículo 1744 prevé que “el daño debe ser

acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que

surja notorio de los propios hechos.

En los fundamentos del Anteproyecto de Có-digo

Civil y Comercial tras decirse que “En el Proyecto de 1998 se incluyen normas

relativas a la carga de la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido

recibido positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y confiere

seguridad en este tema”, llamativamente se afirma que “Este tipo de normas no

es procesal , sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado

de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir. En

tales casos, se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién

adjudicarlo. En tales condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento

acarrea la pérdida de un beneficio, que en este caso significa que el hecho no

está probado y el juez debe decidir en consonancia. En materia de factores de

atribución de la responsabilidad y las eximentes, la carga de probar le incumbe a

quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y

la doctrina, siendo la solución del Proyecto de 1998 (artículo 1619). Esta regla



18

puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades en el

acceso a los medios de prueba o en la presentación de la misma, y es por eso que

se habilita una corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación a

la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede

ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Existe

entonces una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca

el factor de atribución o la eximente”11

.

Es decir, que no sólo llamativamente se afirma que

las normas que rigen la carga de la prueba no son de índole procesal , sino que,

además, se contemplan en el Proyecto de Código Civil y Comercial las

denominadas cargas probatorias dinámicas.

No es que no esté de acuerdo con lo que dispo-nen

tales normas, sino que estén incluidas en el Código sustantivo, puesto que, en

palabras del senador Guinles en el debate en la Cámara de Senadores –aunque

en su intervención se refirió a la responsabilidad del Estado- se trata de “es una

cuestión de competencias de la Cons-titución Nacional, que es lo que hay que

respetar, y no la mera con-veniencia”12

.

En primer lugar, las reglas referidas a la carga de la

prueba, contrariamente a lo afirmado en los fundamentos del Anteproyecto del

Código Civil y Comercial, son netamente de naturaleza procesal. Tanto es esto así

que integran la llamada “Teoría general de la prueba”.

En efecto, el tema de las reglas sobre la carga de la

prueba tiene que ver con el tercer interrogante planteado por el maestro

uruguayo Couture, según el cual el estudio de la carga de la prueba busca

11 Ver en Código Civil y Comercial de la Nación , ps. 664/665, ob. cit.

12 Ver la versión taquigráfica (provisional) de la Sesión especial de los días27 y 28 de noviembre de 2013, p. 72.



19

responder “quién prueba”, es decir, cuál de las partes debe producir la prueba de

los hechos que componen el debate13

. No en vano cada vez que en una obra

jurídica se trata el tema de la carga de la prueba, aun la doctrina civilista que se

ha ocupado del tema de la responsabilidad civil, se hace referencia a autores

procesalistas de distintas latitudes como Devis Echandía, Rosenberg, Guasp,

Falcón, Arazi, Peyrano, Fenocchieto, entre muchos otros, como también lo hacen

los fallos judiciales.

Tradicionalmente se tiene aceptado que in-cumbe

al actor la prueba de los hechos constitutivos (los que dan nacimiento al

derecho), mientras que corresponde al demandado la carga de probar los hechos

extintivos (los que lo aniquilan o extinguen, como el pago), modificativos (los que

lo truecan o alteran, como la novación o la quita) y los impeditivos (los que

obstan a su validez, como la falta de capacidad o facultades del mandatario).

En este sentido, si bien no se apegan con estrictez a

la teoría tradicional, genéricamente los códigos procesales locales (como el

artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el 375 del de la

provincia de Buenos Aires, etc., establecen que incumbe la carga de la prueba a

la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto

jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, y que cada una de

las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que

invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Como vemos, no establecen cuáles son los hechos

que debe probar el actor ni cuáles el demandado, sino que indica a todos los

litigantes que deben probar los hechos que afirman, en tanto sean

13 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil , ps.215/6, Depalma, 1978. El primero se refiera a qué es la prueba – concepto de laprueba-; el segundo a qué se prueba – objeto de la prueba-; el cuarto a cómo seprueba – procedimiento probatorio-; y el quinto a qué valor tiene la pruebaproducida – valoración de la prueba-.



20

controvertidos, y los que constituyan el presupuesto de hecho de la norma en

que se basen. Pero, de todas formas, la teoría tradicional se puede enmarcar en

sus contenidos, aplicados a todo tipo de controversias, no sólo con relación a la

responsabilidad civil como ha quedado en el Proyecto de Código Civil y

Comercial.

Así, por ejemplo, si el actor demanda la de-volución

de un préstamo de dinero y no probó el mutuo que es el presupuesto de hecho

de su pretensión (o sea, el hecho constitutivo), resultará vencido aunque el

demandado nada pruebe. Si el demandado reconoce que recibió el préstamo

pero alega que devolvió el dinero que recibiera, debe probar el pago que es el

presupuesto de hecho de su defensa (o sea, el hecho extintivo), pues en caso

contrario será condenado. En esta hipótesis, no serán aplicables los artículos

1734 a 1736 del Proyecto de Código Civil y Comercial puesto que éstos se

refieren a la responsabilidad civil, de lo cual se deriva que necesa-riamente se

aplicarán las reglas sobre la carga de la prueba que contienen los códigos

procesales civiles locales, que son los que deben contener tales normas en virtud

del artículo 75, inc. 12, de la Constitución Nacional.

Con relación a la teoría de las cargas pro-batorias

dinámicas, no puede existir duda alguna que se trata de un moderno instituto

netamente procesal.

En efecto, dado que la aplicación estricta de las

reglas sobre la carga de la prueba puede llevar a resultados disvaliosos e injustos,

en casos en los que la prueba resulta de imposible o muy difícil concreción

(prueba “diabólica”), el concepto de la carga de la prueba comenzó y evolucionó

en el campo del Derecho Procesal –no en el Derecho Civil- con la aceptación de

un sentido más flexible y facilitador de colaboración y buena fe del derecho a

probar. Así, aparece el nuevo concepto de carga probatoria compartida como

manifestación de una nueva cultura del proceso judicial, caracterizada por la



21

vigencia del principio de solidaridad y el deber de cooperación de todos en

procura de un rendimiento del servicio de justicia más eficiente que el actual,

donde se encuentra aceptable que, en buena medida, la tarea probatoria es

común a ambas partes, abriéndose actualmente camino, cada vez con mayor

ímpetu y vigor, la teoría de las cargas probatorias dinámicas – favor probationis-,

que se inclina por poner el peso de la prueba sobre la parte que está en mejores

condiciones de hacerlo, o posee a su alcance, con mayor facilidad, los medios

para el esclarecimiento de los hechos, en virtud de que su situación, en principio,

es de superioridad técnica con respecto a la contraparte, por lo cual debe realizar

los aportes proba-torios consiguientes y no ampararse en una mera negativa, o

transferir la responsabilidad de la prueba a la otra parte invocando criterios

absolutos o rígidos.

Se aplica esta teoría frecuentemente en casos de

responsabilidad médica y de simulación de actos jurídicos, pues, por sus

circunstancias, en ellos se patentiza una notable desigualdad en la posibilidad de

probar porque el paciente, o desconocía las técnicas que se llevaban a cabo, o se

encontraba inconsciente (anestesiado), mientras que el perjudicado por una

simulación directamente no participó en ellos, motivo por el cual ignora un

sinnúmero de detalles que, por el contrario, sí son del conocimiento de los que

efectuaron la simulación. Tanto en uno como en otro caso se encuentran

imposibilitados de allegar elementos contundentes; sin embargo, la propagación

de la teoría ha dado lugar a su admisión en otros casos. De todos estos casos,

según el art. 1735 del Proyecto de Código Civil y Comercial únicamente, se podría

aplicar a los casos de responsabilidad médica o la de prestadores de servicios

públicos (por ej., empresas telefónicas por sobrefacturación o de concesionarios

viales).

Por otro lado, se advierte, incluso, la incon-

veniencia de la norma del mentado artículo 1735, o, al menos, que es



22

incompleta, en tanto en su última parte estipula que el juez comunicará a las

partes que aplicará las cargas probatorias dinámicas de modo de permitir a los

litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que haga a su defensa,

prescripción que en la praxis forense tendrá obstáculos por imperio de las

normas procesales locales, máxime respecto de aquellos códigos procesales

civiles que, como por ejemplo el de la Nación que tanto el proceso ordinario

como el sumarísimo, o el de la provincia de Buenos Aires en el proceso sumario,

prevén que la prueba se debe ofrecer con los escritos constitutivos del proceso,

de donde se sigue que la prueba se debe ofrecer con el ataque y la defensa y, por

ende, para aplicar dicho artículo 1735, necesariamente deberá alterar las

normales procesales locales.

Esta cuestión, que es materia de tratamiento en la

doctrina procesal, incluso lo fue en algunos eventos científicos de Derecho

Procesal, demuestra que la incorporación de la teoría de las cargas probatorias

dinámicas se debe efectuar en los códigos procesales locales, porque de por sí

compete a cada provincia su regulación conforme los artículos 121, 122, y 75,

inc. 12, de la Constitución Nacional, sino además, y sin perjuicio de ello, para que

el dispositivo resulte armónico con el resto de las normas procesales locales

referidas al ofrecimiento de los medios de prueba.

Ningún justiciable planteará, ni tampoco será

declarada la inconstitucionalidad de tales normas (ni aun de oficio) ya que se es

sabido que para que tal declaración proceda, se debe estar a la última ratio y al

perjuicio que cause la norma tachada de incons-titucional en el caso concreto, y

aunque así se realizara de todas maneras la norma procesal local sobre la carga

de la prueba continúa siendo aplicable y debe serlo.

De lo que se trata es que, elementalmente, al

sancionar una ley el Congreso Nacional debe respetar la Constitución Nacional,

máxime entonces cuando hablamos del nuevo Código Civil que regirá por años,



23

es lo menos que se puede esperar. Y si la Constitución Nacional estableció en

1853 que las provincias conservan todo el poder no delegado en la propia

Constitución al Gobierno federal y que se dan sus propias instituciones y se rigen

por ellas, y no le fue delegado al Gobierno federal el poder de establecer normas

procesales de aplicación local, y si ello fue ratificado en 1994 al no retocarse tales

aspectos por la Convención Constituyente (conf. los ya citados artículos 121, 122

y 75, inc. 12, de la Carta Magna –originalmente artículos 104, 105 y 67, inc. 11,

en el texto de 1853), el Gobierno federal no puede hacerlo, ni mediante el Poder

Ejecutivo Nacional o el Congreso Nacional.

En este sentido, entiendo que en la Cámara de

Senadores no se ha hecho una apropiada defensa de los poderes de las

provincias no delegados al Gobierno federal por parte de los senadores como

representantes de las provincias en el Congreso Nacional (artículo 54 de la

Constitución Nacional), que debería ser subsanado en la Cámara de Diputados.

VI. Legitimación y algunos daños y perjuicios indemnizables

El Proyecto de Código Civil y Comercial esta-blece

en su artículo 1772 que la reparación del menoscabo a un bien o a una cosa

puede ser reclamado por: a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien, y

b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien; mientras que, por su

lado, recogiendo la pacífica y jurisprudencia y doctrina del moderno Derecho de

Daños, el artículo 1740 establece que la reparación debe ser plena y que ello

consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al

hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie, pudiendo la víctima optar

por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible,

excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.

Con esto último se da solución legislativa a los

supuestos en los cuales, como sucede a menudo, por ejemplo, en los accidentes

de tránsito, el costo de las reparaciones supera el valor del vehículo mismo, en



24

cuyo caso corresponderá otorgar en la sentencia el precio en el mercado de

unidades usadas de un automóvil de la misma marca y similar modelo deducido

el valor de los rezagos del propio automóvil en las condiciones en que se

encuentra.

En lo que hace a la indemnización del daño moral,

se la puede ilustrar como el juguete que un padre le da a su hijo ante una

lastimadura o una enfermedad para que con él se distraiga y mitigue su dolor.

Obviamente, la envergadura del juguete deberá variar y ser de mayor

importancia –directamente proporcional- cuanto mayor sea la magnitud de la

lesión o gravedad de la enfermedad.

En esta idea parece centrarse el artículo 1741, 3er.

párr., del Proyecto de Código Civil y Comercial, en cuanto prevé que el monto de

la indemnización se debe fijar ponderando las satisfacciones sustitutivas y

compensatorias que puede procurar las sumas reco-nocidas.

Según el artículo 1078, 2° párr., del actual Código

Civil, únicamente puede formular el reclamo el damnificado directo; quedan

excluidos, así, los parientes del damnificado en tanto sufren un perjuicio

indirecto. Sin embargo, ante el reclamo de una hermana de la víctima, fue

declarada la inconstitucionalidad de dicho artículo con fundamento en que el

derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido reviste jerarquía

constitucional14

.

14 CNCiv., sala F, 11/6/2012, “G., M. A., c./Club Gimnasia y Esgrima,s/Incidente civil”, elDial AA788F: “Cierto es que la actora reclamó elresarcimiento del daño moral, como hermana de la víctima, sin hallarseaparentemente legitimada para hacerlo. Ello es así, por cuanto el artículo 1078,Código Civil, sólo autoriza, en caso de muerte de la víctima del hecho ilícito, areclamar por el daño moral sufrido como damnificados indirectos a los herederosforzosos de aquélla. Ciertamente la actora no lo es”. “Lo que la actora debió

plantear, a mi juicio, es la inconstitucionalidad del artículo 1078, cuestión que ya ha tenido favorable acogida en un precedente de la sala. Pero, aunque no lo

ha hecho, y en atención al precedente que acabo de recordar, entiendo que cabe



25

El Proyecto de Código Civil y Comercial prescribe en

su artículo 1741 que está legitimado para reclamar la indemnización de las

consecuencias no patrimoniales –es decir, el daño moral- el damnificado directo.

Pero si del hecho resulta la muerte o sufre gran discapacidad también atribuye

legitimación a título personal, según las circunstancias, a los ascendientes, los

descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato

familiar ostensible; quedan entonces excluidos los hermanos. La acción sólo se

transmite a los sucesores universales si fue interpuesta por el damnificado.

Esto significa que acertadamente se reconoce

resarcimiento a los damnificados indirectos (ascendientes, descendientes,

cónyuge y quienes conviven con el damnificado directo recibiendo trato familiar

ostensible, aunque equivocadamente se excluye a los hermanos) cuando el

damnificado directo padece una gran discapacidad puesto que no existe duda

alguna que en estos casos, tanto los ascendientes (máxime tratándose de un hijo

menor) como los descendientes, como también quienes conviven con él día a

que el tribunal se pronuncie de oficio respecto de la mentadainconstitucionalidad, máxime teniendo en consideración la actual jurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia”. “La limitación que trae el artículo 1078,Código Civil, degrada, desde mi modo de ver, el derecho a la reparación integraldel daño injustamente sufrido que, como se explicó, reviste jerarquía

constitucional. Pues, la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivovigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien comohermano de la víctima también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, conclara afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad”. “En nuestroderecho positivo, quedó superada la valla que sólo permitía, antes, el reclamo deldaño moral cuando el hecho constituía un delito del derecho criminal (artículo1076), pero no si se trataba de un cuasidelito (arg. artículo 1108, derogado,Código Civil), y esto permitió, a partir de 1968, a través de la ley 17.711, afianzardefinitivamente la tesis de que la indemnización no es punitoria sino

resarcitoria. Así, pues, nada explica por qué sólo ciertos damnificados indirectosen caso de muerte de la víctima –los herederos forzosos- están legitimados parareclamar su resarcimiento y no otros, siendo que, con amplitud el artículo 1079establece que «la obligación de reparar el daño causado por un delito existe, nosólo respecto de quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto detoda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta»”.



26

día, padecen una angustia y sufrimiento que debe ser indemnizado. Lo

interesante de la norma es que correctamente atribuye legitimación no sólo a la

pareja conviviente del damnificado, sino también a los hijos de aquél en tanto

convivan y reciban trato familiar ostensible por éste –es decir, cuando fueran

tratados como hijos propios-, supuesto que se extiende asimismo al caso de

muerte.

En cuanto a la incapacidad sobreviniente tanto

física como psíquica (esta última denominada “daño psíquico o psico-lógico”, y

considerado por muchos autores –dentro de quienes me incluyo- un perjuicio

autónomo del primero), el Proyecto de Código Civil y Comercial expresamente

las contempla en su artículo 1746, pero desa-certadamente establece que la

indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal

modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para

realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al

término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales

actividades como también que en el supuesto de incapacidad permanente se

debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea

remunerada.

Esta norma pareciera estar en contradicción con el

artículo 1738 en tanto y en cuanto –como antes expuse- en su parte final prevé

que la indemnización incluye especialmente las consecuencias de la violación de

los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud

psicofísica, sus afecciones legítimas y las que resultan de la interferencia en su

proyecto de vida, y con el artículo 1740 en tanto prescribe que la reparación del

daño debe ser plena.

Digo esto porque para la fijación del re-sarcimiento

de la disminución física y/o psíquica, como secuela permanente, parecería que

sólo se debe ponderar si afectó la faz labo-rativa de la persona, tesis que ha



27

dejado de tener vigencia en la doctrina y la jurisprudencia, debiéndose

considerar todo lo que hace a su vida de relación, a las tareas más comunes de

toda persona que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividades

que desarrollaba con la debida plenitud y libertad –v.gr., caminar para pasear al

perro o ir al supermercado, correr en alguna actividad deportiva o recreativa, o

simplemente para tomar un colectivo- e, inclusive, aunque no desempeñe

ninguna actividad productiva –por ejemplo, un jubilado o una ama de casa-.

El Proyecto de Código Civil y Comercial con-templa,

también con acierto, expresamente en el artículo 1739, segunda parte, el

perjuicio denominado “pérdida de la chance” al disponer que “la pérdida de la

chance es indemnizable en la medida en que su con-tingencia sea razonable y

guarde adecuada relación de causalidad con el hecho generador”.

Por otro lado, en el artículo 1738, in fine, el

Proyecto de Código Civil y Comercial innova y, como había sido predicado por la

doctrina15

, incluye especialmente también como indemnizable las consecuencias

que resultan de la interferencia en el proyecto de vida del damnificado.

Sin embargo, no se han previsto norma-tivamente

los contornos para su procedencia como una partida indem-nizatoria autónoma,

ni tampoco, como una interpretación auténtica, se lo ha explicado en los

fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial16

. Ello imposibilitará

la determinación de la distinción o fronteras con otros rubros resarcitorios

(especialmente la incapacidad sobreviniente o la pérdida de la chance) y

ocasionará eventualmente la superposición y consecuente duplicación de

indemnizaciones por un solo perjuicio.

15 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad de daños por

discriminación , en Daños , ps. 1/2, Depalma, 1991.16 Ver en Código Civil y Comercial de la Nación , ob. cit., p. 667.



28

Por otro lado, acertadamente el Proyecto de Código

Civil y Comercial recoge la presunción jurisprudencial actual-mente existente y

convierte en una presunción legal a los gastos médicos, farmacéuticos y por

transporte al disponer en su artículo 1746 que se presumen los que resulten

razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

A diferencia del artículo 1084 del actual Código Civil

que contemplaba como presunción legal iuris tantum los gastos para la

subsistencia de la viuda –que cabía extender al viudo- e hijos del muerto, y del

artículo 1085 que la extiende a los herederos necesarios del fallecido,

acertadamente el artículo 1745, inc. b, del Proyecto de Código Civil y Comercial,

establece la presunción legal iuris tantum de lo nece-esario para alimentos del

cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con

derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque

no hayan sido declarados tales judicialmente.

Distinto es el caso del hijo que no tiene derecho

alimentario –el mayor de edad-17

porque desempeña tareas lucrativas –o

debería, si no está cursando estudios solventados por sus padres-, aunque de

todas maneras igualmente también los padres le presten un apoyo económico.

La situación de los padres ha sido receptada por el

Proyecto de Código Civil y Comercial en el inc. c, de su artículo 1745, al

reconocer, como ha sido reiteradamente materia de precedentes

jurisprudenciales, derecho a la indemnización por la muerte de los hijos

consistente en la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de

17 Según el artículo 658, 2° párr., del Proyecto de Código Civil y Comercial,tienen derecho alimentario los hijos hasta los veintiún años de edad, salvo que elobligado acredite que el hijo mayor de edad (dieciocho años) cuenta con recursossuficientes para proveérselos por sí mismo.



29

aquélla, correspondiendo este derecho también a quien hubiese tenido la guarda

del menor fallecido.

Para la fijación del quantum resarcitorio, dis-pone el

artículo 1745, inc. b, in fine, que el juez debe tener en cuenta el tiempo probable

de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes, norma

que también es aplicable para el caso de la muerte de los hijos contemplada en

el inc. c del mismo artículo.

Para concluir este parágrafo, interesa traer

nuevamente a colación el tema de la responsabilidad civil del Estado, como la de

sus funcionarios y empleados públicos, excluida del Código Civil y Comercial para

someterla a una ley especial, según la refor-mulación por el Poder Ejecutivo

Nacional de los artículos 1764, 1765 y 1766 del Anteproyecto, puesto que tal

como fuera puesto de manifiesto en algunas intervenciones de los senadores en

el debate de la Cámara de Senadores18, el quantum de la indemnización que

corresponde sea fijada a la víctima por el perjuicio sufrido podría variar según

que el de-mandado sea una persona de derecho privado o el Estado nacional o

provincial, y esto aparece absolutamente violatorio de la garantía de igualdad

ante la ley prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional, como del principio

de reparación integral receptado por el propio Proyecto de Código Civil y

Comercial. Pero más groseramente injusta e incoherente resultaría la situación a

poco que se piense en el supuesto del peatón damnificado debido al choque

18 La Senadora Escudero se refirió a la hipótesis de una persona que esatropellada por una ambulancia, preguntando ¿cuál va a ser la indemnizaciónque va a recibir?, y respondiendo que dependerá de si la ambulancia era delEstado, pertenecía a un privado o a un pequeño municipio; mientras que el

senador Guinles lo hizo con relación a que la reparación que debe un hospitalvariaría según que sea público o privado y, en ese caso, si es público, si se tratade uno de carácter nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma deBuenos Aires, en función de las normas que regulen la responsabilidad de cada jurisdicción (ver la versión taquigráfica (provisional) de la Sesión especial de losdías 27 y 28 de noviembre de 2013, ps. 46/47 y 72, respectivamente)



30

entre un automóvil común y una ambulancia pública o un patrullero policial, ya

que tiene derecho a reclamar contra los titulares de ambos y sus conductores, no

se podría fijar una indemnización para que sea pagada por el titular y/o el

conductor del automóvil común y otra distinta para que la haga el Estado que

corresponda en el caso de la ambulancia pública o patrullero policial, máxime en

una misma sentencia, puesto que la indemnización debe ser única y en

consideración a los perjuicios sufridos por la víctima.

VII. Limitación de responsabilidad por el pago de las costas

Cabe recordar que la ley 24.432 (con dudosa

constitucionalidad en tanto estuvo enderezada a modificar la ley 21.839 de

honorarios de abogados y procuradores, de aplicación sólo en la Capital Federal y

en el ámbito federal de las provincias) agregó un último párrafo al artículo 505

del Código Civil actual, por el cual dispone que: “Si el incumplimiento de la

obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la

responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales

de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia,

no excederá del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,

transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de

honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,

correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho

porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los bene-ficiarios.

Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los

honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o

asistido a la parte condenada en costas”.

El último párrafo del artículo 730 del Proyecto de

Código Civil y Comercial contiene una norma idéntica.

Llama la atención que habiendo contemplado

expresamente en su artículo 1740 el principio de reparación integral del daño



31

(expresamente dice: “La reparación del daño debe ser plena”), el Proyecto de

Código Civil y Comercial haya previsto semejante norma por cuanto en su origen,

con la sanción de la ley 24.432 –que modificó también perniciosamente la ley

21.839 de honorarios de abogados y procuradores- por el gobierno de turno,

tuvo por finalidad abaratar los costos de los litigios para quienes debían

afrontarlos, principalmente en lo que hace a los honorarios de los abogados del

actor y de los peritos intervinientes.

En realidad, el 25% que como límite de la

responsabilidad por el pago de las costas prevé el artículo 505 del actual Código

Civil, y lo hará –de no ser modificada su redacción o directamente suprimida- el

artículo 1740 del Proyecto de Código Civil y Comercial, deduciendo la tasa de

justicia –que en el ámbito nacional es del 3% (artículos 2 y 4, inc. a, de la ley

23.898)-, queda reducido a un 22%, porcentaje éste que en la praxis forense

generalmente –como sucede en los procesos por daños y perjuicios- no alcanza a

cubrir la totalidad de los honorarios regulados a los letrados y consultores

técnicos –en su caso- del actor, y los peritos actuantes, razón por la cual el

damnificado reclamante debe soportar la parte de tales honorarios que haya

quedado insatisfecha después del pago y prorrateo efectuado por el juez, con lo

cual se detrae parte de la reparación que le fue otorgada en la sentencia, y, así,

no constituye una “reparación integral” del daño, más que en las palabras.

No es óbice a este razonamiento la frecuente

existencia de pacto de cuota Litis entre el damnificado y su abogado, puesto que

el porcentaje en que habitualmente lo conviene el abogado, es incrementado

por éste en proporción a la parte que no podrá percibir judicialmente de los

honorarios que estén incluidos en la condena en costas a cargo de la parte

demandada, y que lógicamente el cliente no soportará, con lo cual tampoco se

cumple con la “reparación integral”, pues el damnificado termina conviniendo en

el pacto de cuota Litis un porcentaje mayor al que hubiese pactado con el



32

abogado si no existiera el artículo 505 del Código Civil actual, o, en su caso, en el

futuro por el artículo 1740 del Proyecto de Código Civil y Comercial.

VIII. Prejudicialidad de la causa penal. Efectos de la cosa juzgada penal en el

proceso civil

De manera similar a como lo hacen los ar-tículos

1102 y 1103 del actual Código Civil, los artículos 1776 y 1777 del Proyecto de

Código Civil y Comercial establecen que la sentencia dictada en sede penal hace

cosa juzgada respecto de la que se vaya a dictar en sede civil, es decir, que

constituye una cuestión prejudicial.

En esta dirección, como también lo hace el artículo

1101 del vigente Código Civil, el artículo 1775 del Proyecto de Código Civil y

Comercial prescribe que si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada

durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva se debe suspender en el

proceso civil hasta la conclusión del proceso penal.

Sin embargo, el artículo 1101 del actual Có-digo

Civil contiene sólo dos excepciones a este principio: 1) que el acusado hubiese

fallecido –lo cual produce la extinción de la acción penal-, en cuyo caso la

pretensión civil podía ser intentada o continuada contra los respectivos

herederos, y 2) que el acusado se encuentre ausente, por lo cual la acción penal

no se pueda intentar o continuar.

Siendo frecuente que en la praxis forense las causas

penales se demoren más de lo razonable o, incluso, que queden en un estado

vegetativo sin que se adopte ningún temperamento procesal tendiente a

impulsarlas o resolución que les ponga fin como, por ejemplo, declarando la

prescripción de la acción penal. La jurisprudencia se hizo hecho cargo de esta

situación admitiendo la prosecución del proceso civil y el dictado de sentencia sin

que se encuentre concluida la causa penal.



33

Receptando esta problemática, acertadamente el

artículo 1775 del Proyecto de Código Civil y Comercial establece como

excepciones para la suspensión del dictado de la sentencia civil las siguientes: a)

si median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del proceso

penal provoca en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser

indemnizado; y c) si la acción por reparación del daño está fundada en un factor

objetivo de responsabilidad.

Esto significa que dado el supuesto de existir una

causa de extinción de la acción penal como, por ejemplo, el fa-llecimiento del

imputado o que opere la prescripción de la acción penal, aun sin declaración

expresa en sede penal de extinción de la acción por muerte del imputado o por

prescripción, se debe dictar la sentencia civil.

La segunda excepción se refiere directamente al

tiempo excesivo o irrazonable de tramitación de la causa penal, contemplando

casos en los cuales damnificados por hechos ilícitos deben esperar a que termine

el proceso penal lo cual provoca una frustración efectiva del derecho a ser

indemnizado por cuanto recién después de la sentencia penal estará en

condiciones de obtener un pronunciamiento civil que les reconozca el derecho a

ser resarcido y establezca la indemnización, eventualmente el de la cámara de

apelaciones, y así, con posterioridad intentar lograr su percepción. Cabe

puntualizar en este sentido que hubo casos de accidentes de tránsito en los

cuales la tramitación de la causa penal demoró tanto hasta la sentencia penal –

absolutoria o condenatoria- o declaración de la prescripción de la acción, que

sumado al tiempo para el dictado de la sentencia civil en primera instancia y

luego de la alzada, cuando se intentó percibir la indemnización definitivamente

fijada, la aseguradora había entrado en liquidación forzosa y el demandado –aun

absuelto o con prescripción de la acción penal- estaba insolvente.



34

En cuanto a la tercera excepción contemplada

ahora en el artículo 1775, inc. c, del Proyecto de Código Civil y Co-mercial,

aparece como una innovación acertada y congruente con el espíritu de acentuar

la responsabilidad objetiva. Evidentemente si el factor de atribución es objetivo,

y consecuentemente la responsabilidad es objetiva, como sucede en los casos de

accidentes de tránsito, cuando la existencia del hecho no está en discusión, no se

justifica que se tenga que aguardar que concluya la causa penal pues en ella, aun

en el eventual caso de recaer sentencia condenatoria, sólo lo será por establecer

la culpa del imputado en el hecho, es decir, el factor de responsabilidad subjetivo

desde el punto de vista civil.

Cuando la sentencia penal es condenatoria, hace

cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho y a la culpa

del condenado (artículo 1776 del Proyecto de Código Civil y Comercial), sin

perjuicio de que se pueda considerar la posibilidad de culpa concurrente de la

víctima o de un tercero por quien aquél no debe responder.

Por otro lado, si la sentencia penal es ab-solutoria,

únicamente hace cosa juzgada en sede civil respecto de la inexistencia del

accidente de tránsito sobre el cual hubiese recaído la absolución o la falta de

participación del sindicado como responsable (artículo 1777, 1er.

párr., del

Proyecto de Código Civil y Comercial19

), mas no cuando la absolución ha sido

dictada por caso de duda, de donde se sigue que igualmente puede ser

considerado responsable civilmente de manera exclusiva o concurrente con la

propia víctima o con un tercero por quien no debe responder –más allá de las

dificultades interpretativas de los artículos 1729 y 1731 del Proyecto de Código

Civil y Comercial a las que antes me referí).

19 El artículo 1103 del actual Código Civil contiene una disposiciónanáloga.



35

Dado que el actual Código Civil no lo con-templa, la

jurisprudencia debió establecer que tampoco el sobreseimiento dictado en el

proceso criminal hace cosa juzgada en el proceso civil, ni aunque se funde en la

inexistencia del hecho mismo que constituye la causa de la acción resarcitoria,

solución que encuentra justificación en que la absolución se dicta después de un

proceso en el que las partes han tenido oportunidad de alegar y probar todo lo

que hace a la defensa de sus derechos, mientras que el sobreseimiento se

decreta antes de que la causa llegue a plenario o juicio oral, lo que significa que

el damnificado no ha tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa; si se

hiciera valer contra la víctima la sentencia dictada en el proceso penal, se

violentaría la garantía constitucional contemplada en el artículo 18 de la Carta

Magna.

Si bien esta era una cuestión discutible du-rante la

vigencia del el artículo 1103 del actual Código Civil en tanto éste sólo confería

valor de cosa juzgada a la absolución –es decir, mediando sentencia definitiva-

respecto de la inexistencia del hecho principal, sin mencionar el sobreseimiento,

acertadamente ahora no sólo que en el primer párrafo del artículo 1777 del

Proyecto de Código Civil y Comercial, se menciona a la “sentencia penal” en

forma genérica por lo que cabe concluir que también comprende a una sentencia

interlocutoria como es la que decreta el sobreseimiento, sino que en su segunda

párrafo, además de indicar de la misma manera genérica a la “sentencia penal”,

aclara que si ésta decide que un hecho no constituye delito penal o que no

compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil se puede

discutir libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad

civil.

Dable es puntualizar que como innovación el

artículo 1780 del Proyecto de Código Civil y Comercial, ahora establece que la

sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella,



36

excepto en el caso de revisión, la cual procede ex-clusivamente, y a petición de

parte interesada: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a

cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas

cuestiones, excepto que deriva de un cambio de legislación; b) en el caso

previsto en el artículo 1775, inc. c, del Proyecto de Código Civil y Comercial, si

quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal

por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor; y c)

otros casos previstos por la ley.

IX. Prescripción liberatoria

Según el sistema vigente en la actualidad, el plazo

de prescripción de la acción en los casos de responsabilidad extracontractual es

de dos años mientras que el de responsabilidad contractual es el general de diez

años (artículos 4037 y 4023 del actual Código Civil, respectivamente), mientras

que si media contrato de transporte –v.gr., taxi, colectivo, etc.- (artículo 184 del

actual Código de Comercio), el plazo de prescripción de la acción dirigida contra

la empresa de transporte es de un año (artículo 855, inc. 1, del actual Código de

Comercio).

Sin embargo, ante los pronunciamientos con-

tradictorios en cuanto a la aplicabilidad de la ley 24.240 a los casos de contrato

de transporte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil recientemente

sentó doctrina legal en el plenario “Sáez González”, entendiendo que el plazo de

prescripción es el de tres años previsto por el artículo 50 de la Ley de Defensa del

Consumidor n° 24.240 –modif. ley 26.361-20

. En cambio, aun mediando contrato

20 CNCiv., en pleno, 12/3/2012, “Sáez González, Julia del Carmenc/Astrada, Armando Valentín s/Daños y perjuicios”, elDial AA7464: “Esaplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato detransporte terrestre de pasajeros el plazo de prescripción establecido por elartículo 50 de la ley de Defensa del Consumidor –ley 24.240 modificada por laley 26.361-”.



37

de transporte, según lo tiene decidido la misma Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil en el plenario “Corsetti de Patrignani”, el plazo de prescripción de la

acción encausada contra el dependiente que conducía el vehículo es el de la

responsabilidad extracontractual de dos años pues no está vinculado con el

damnificado por el contrato de transporte21

.

El Proyecto de Código Civil y Comercial cambia el

sistema actual y, en virtud del artículo 2561, 2° párr., establece que prescribe a

los tres años el reclamo de la indemnización de daños derivados de la

responsabilidad civil, es decir, que unifica la respon-sabilidad extracontractual y

la contractual, aumentando el de dos años actual respecto de la extracontractual

y reduciendo el de diez de la contractual; mientras que según el artículo 2562,

inc. d , prevé que prescribe a los dos años el reclamo de los daños derivados del

contrato de transporte de personas o cosas.

De lo expuesto se deriva que de ser sancionado el

Proyecto con la redacción de los mencionados artículos 2561, 2° párr., y 2562,

inc. d , tendríamos que en los casos de daños producidos me-diando contrato de

transporte la acción contra el conductor del vehículo prescribirá a los tres años

mientras que la endereza contra la empresa de transporte a los dos años,

siempre y cuando no se considere aplicable la ley 24.240, en cuyo caso será de

tres años.

Entiendo que no es una cuestión que debe dar lugar

a interpretaciones discordantes ya desde el comienzo mismo de vigencia del

nuevo Código Civil y Comercial, máxime cuando es fácil-mente presumible que

ello será sometido a decisión de los tribunales, con la consiguiente demora en la

21 CNCiv. en pleno, 26/10/1993, “Corsetti de Patrignani, Irene c/Martínez,Regino y otros s/Sumario”, E.D. 156-457; J.A. 1994-I-239: “No correspondeaplicar la prescripción anual del artículo 855, inc. 1, Código de Comercio,reformado por la ley 22.096, a la acción indemnizatoria deducida por el pasajerocontra el dependiente que conduce un transporte”.



dilucidación de la controversia y re-cargo de tareas que ello implica, de manera

que, en mi opinión, el nuevo Código Civil y Comercial debería establecer concreta

y claramente los plazos de prescripción que rigen en tales supuestos, no siendo

des-cabellado, máxime cuando ha sido finalidad la unificación no sólo de los

códigos sustanciales sino de sus institutos jurídicos, que se unifique en tres años

el plazo de prescripción liberatoria para todos los supuestos de responsabilidad

civil, incluido el caso de contrato de transporte.

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La Responsabilidad en El Nuevo Codigo