LEVANDO DWORKIN A S‰RIO: UMA REVISƒO (CRTICA) DA .1 LEVANDO DWORKIN A S‰RIO: UMA REVISƒO (CRTICA)

  • View
    219

  • Download
    0

Embed Size (px)

Text of LEVANDO DWORKIN A S‰RIO: UMA REVISƒO (CRTICA) DA .1 LEVANDO DWORKIN A S‰RIO: UMA...

1

LEVANDO DWORKIN A SRIO: UMA REVISO (CRTICA) DA TEORIA DO

DIREITO DE RONALD DWORKIN1

Lu Nogueira Jung2

Resumo: Partindo de uma proposta interpretativa, a tese de Ronald Dworkin a de que o

direito como integridade se revela como a melhor concepo de direito quando comparada

entre o convencionalismo e o pragmatismo. O direito como integridade sustenta-se na

personificao da comunidade poltica enquanto agente moral que deve justificar a invaso na

esfera individual de seus membros a partir de princpios de moralidade poltica inscritos na

histria institucional. Para tanto, vem tona Hrcules, personagem criado por Dworkin e que

representa um juiz que aceita as exigncias da integridade no direito e que no mede esforos

para encontrar, atravs do exerccio literrio do romance em cadeia transposto para o direito,

os princpios que legitimam suas decises.

Palavras-chave: Filosofia do direito. Ronald Dworkin. Princpios. Constituio.

Hermenutica.

CONSIDERAES INICIAIS

As guerras e os conflitos polticos e econmicos que ocorreram no sculo XX

deixaram marcas em todos os campos do conhecimento, e com o direito no foi diferente. Se

a concepo positivista do direito j no atendia s demandas sociais e aos anseios dos povos

por estabelecerem em seus diplomas um ncleo rgido de direitos que tivesse como base a

dignidade humana, por outra banda, as bases tericas que sustentavam em grande parte as

teorias de autores como Kelsen, Hart e Ross tambm sucumbiram diante de novas

perspectivas filosficas que resgataram o direito do formalismo analtico positivista. Refere-se

aqui ao giro paradigmtico que ocorreu na forma de lidar, tanto pelos tericos quanto pelos

operadores do direito, com o fenmeno jurdico, haja vista a incluso da moral, dos princpios

e das condies de possibilidade interpretativas, elementos que foram reinseridos no debate

jurdico.

Neste contexto, a obra de Ronald Dworkin precursora, pois desde seus primeiros

1 Artigo extrado de trabalho de concluso de curso, apresentado como requisito para obteno do grau de

bacharel em cincias jurdicas e sociais da faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio

Grande do Sul, aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo orientador, Prof. Dr. Fabio

Caprio L. de Castro, Prof. Dr. Draiton Gonzaga de Souza e Prof. Dr. Elias Grossmann, em 20 de junho de 2014. 2 Graduando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Currculo Lattes:

. E-mail: lua_nj@hotmail.com.

http://lattes.cnpq.br/0205633431595802

2

textos trouxe crticas cidas ao positivismo jurdico, principalmente ao conceito de direito de

H.L.A Hart. Ao longo de sua vida acadmica, Dworkin refinou suas respostas ao positivismo

e tornou-as a base de uma concepo peculiar acerca do direito, que abrange sua relao com

a filosofia poltica, moral, bem como com a teoria da interpretao e da literatura. Este

instinto agregador marca os textos do autor que objeto de anlise deste trabalho, tornando-os

ricos e transdisciplinares, assim como resgata a pauta do mundo jurdico do anmico sistema

de regras tpico do positivismo.

Por tudo, a teoria do direito de Dworkin obteve rpida ascenso terica e larga difuso

entre os pases que, a despeito dos Estados Unidos da Amrica que j possua ento uma certa

tradio constitucional, inseriam-se no novo constitucionalismo emergente do ps-guerra que

institua, atravs de textos rgidos, limites e diretrizes para a relao Estado/indivduo

calcados em princpios e direitos fundamentais. Este processo de constitucionalizao e de

passagem para o Estado Democrtico de Direito, entretanto, no se deu sem controvrsias

tericas que traziam diferentes entendimentos acerca do que consistiam, na prtica, tais

limites, bem como qual o modo de aplicao dos direitos historicamente conquistados.

Sendo assim, o grande conflito deslocou-se para o polo interpretativo do direito e,

portanto, para os limites do poder jurisdicional enquanto guardio dos direitos e garantias

fundamentais, uma vez que nesta paisagem principiolgico-constitucional surgiram infinitas

possibilidades de tratamento das relaes jurdicas e da legitimidade do poder estatal no

exerccio de promoo das novas garantias. Faz-se premente, no mbito deste trabalho,

analisar o que a teoria de Ronald Dworkin tem a dizer nesta intrincada tessitura.

1 DWORKIN E O POSITIVISMO JURDICO: INDETERMINAO DO DIREITO E

DISCRICIONARIEDADE

Dworkin inicia a exposio de sua teoria do direito a partir de crticas s concepes

positivistas, particularmente a de Hart. Segundo esta, o direito um sistema (de regras)

parcialmente indeterminado e incompleto onde, diante do no encobrimento de uma regra em

um caso especfico, o juiz chamado a completar o sistema substituindo o legislador atravs

do seu poder discricionrio3. Como explica Oliveira: Para Dworkin essa concepo

3 Nas palavras de Hart, as normas de um tipo, que pode ser considerado o tipo bsico ou primrio, exigem que

os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram, quer no. As normas do

outro tipo so, num certo sentido, parasitrias ou secundrias em relao s primeiras, pois estipulam que os

seres humanos podem, ao fazer ou dizer certas coisas, introduzir novas normas do tipo principal, extinguir ou

modificar normas antigas ou determinar de vrias formas sua incidncia, ou ainda controlar sua aplicao. As

3

enganadora visto que o que incompleto no o direito, mas a imagem que dele produz o

positivismo jurdico.4

Nesse sentido, Dworkin constata que, em determinados casos, os juristas

habitualmente lanam mo de padres distintos das regras para embasarem suas defesas. Para

sustentar sua tese, ele utiliza dois exemplos judiciais: Riggs contra Palmer (1889) e

Henningsen contra Bloomfield Motors, Inc. (1969).

Tais padres utilizados pelos tribunais para decidir casos controversos analisados por

Dworkin diferenciam-se entre princpios e polticas que, bem como possuem um modo de

operao distinto das regras e no podem ser identificados pelo teste fundamental de validade

(pedigree) positivista:

Denomino princpio um padro que deve ser observado, no por que v promover ou

assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas

porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da

moralidade. (...) Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um

objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico,

poltico ou social da comunidade.5

Verificada a existncia de padres diferentes das regras que integram o universo

jurdico, Dworkin expe duas orientaes distintas sobre como lidar com tais padres:

(a) Podemos tratar os princpios jurdicos da mesma maneira que tratamos as regras

jurdicas e dizer que alguns princpios possuem obrigatoriedade de lei e devem

ser levados em conta por juzes que tomam decises sobre obrigaes jurdicas.

Se seguirmos essa orientao, deveremos dizer que nos Estados Unidos o

direito inclui, pelo menos, tanto princpios como regras.

(b) Por outro lado, podemos negar que tais princpios possam ser obrigatrios no

mesmo sentido que algumas regras o so. Diramos, ento, que em casos como

Riggs e Henningsen o juiz vai alm das regras que ele est obrigado a aplicar

(isto , ele vai alm do direito), lanando mo de princpios legais que ele tem

liberdade de aplicar, se assim o desejar.6

A primeira alternativa (a) trata os princpios como fontes legtimas e obrigatrias de

direito, deontolgicas, que devem ser aplicadas pelos juzes sob pena de estarem incorrendo

normas do primeiro tipo impem deveres; as do segundo tipo outorgam poderes, sejam estes pblicos ou

privados. As do primeiro tipo dizem respeito a atos que envolvem movimento fsico ou mudanas fsicas; as do

segundo dispem sobre operaes que conduzem no apenas a movimentos ou mudanas fsicas, mas tambm

criao ou modificao de deveres ou obrigaes (HART, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: WMF

Fontes, 2009, p. 105-106). 4 OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio. A hermenutica e a (in)determinao

do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 176. 5 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 35-36. 6 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 46-47.

4

em erro. A segunda (b), por sua vez, trata os princpios como ferramentas retricas,

desvinculadas de qualquer obrigatoriedade. Os juzes, nesse sentido, aplicam estas

convenes discricionariamente para completarem a lei e, ainda, esto autorizados a criar uma

obrigao jurdica ex post facto7.

Conclui-se com Dworkin, assim, que a primeira orientao (a) mais coerente com

um projeto constitucionalista e democrtico8. Quer dizer, o critrio para a funo e aplicao

de um princpio no pode depender d