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UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO

Cláudio Rogério Caires Anselmo

RA: 003200401136

TUTELA DA EVIDÊNCIA

São Paulo

2009


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CLÁUDIO ROGÉRIO CAIRES ANSELMO

RA: 003200401136


Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora do Curso de Direito daUniversidade São Francisco, como exigência parcial à obtenção do grau de bacharel em Direitosob a orientação da Professora Mestre SilmaraFaro Ribeiro.

São Paulo

2009


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CLÁUDIO ROGÉRIO CAIRES ANSELMO

RA: 003200401136


Trabalho de conclusão de Curso, aprovado em 19 de dezembro de 2009, na Universidade SãoFrancisco, pela Banca Examinadora constituída pelos professores:

______________________________

Orientadora: Professora Mestre Silmara Faro Ribeiro.

Universidade São Francisco

______________________________

Examinadora: Professora Mestre Priscila Jorge Cruz Diacov.


______________________________

Examinadora: Professora Especialista Rúbia Maria Ferrão.



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A Josária doce companheira e constanteestimuladora de meus estudos, com imenso amor.

Aos meus Pais que me ensinaram a importância doconhecimento.


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Agradeço a Deus que tem dado a mim todas ascoisas.

Agradeço aos amigos, professores, que tanto têmauxiliado a aprender.


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O saber não está na ciência alheia, que se absorve,mas, principalmente, nas idéias próprias, que segeram dos conhecimentos absorvidos, mediante atransmutação, por que passam, no espírito que osassimila.

Um sabedor não é armário de sabedoriaarmazenada, mas transformador reflexivo deaquisições digeridas.

(Ruy Barbosa, Oração aos Moços).


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ANSELMO, CLÁUDIO R OGÉRIO CAIRES. TUTELA DA EVIDÊNCIA. CURSO DEDIREITO, SÃO PAULO: USF, 2009.

RESUMO

O processo, concebido como instrumento de realização dos direitos materiais, passou nolimiar de um novo século, a submeter-se ao desafio da efetividade. Postulado moderno queexige a aptidão dos instrumentos de tutela à consecução dos fins para os quais foramconstituídos. Sob essa ótica, são fartas as críticas acerca da natural demora da prestação

jurisdicional, gerando insatisfação prática e jurídica para aqueles que se vêem compelidos arecorrer ao Judiciário na busca da solução de seus conflitos. O Legislador, com o intuito degarantir que o processo atinja os seus resultados efetivos, criou instrumentos ágeis de

prestação jurisdicional, denominadas de tutelas de urgência, classificadas como diferenciadas,

pois esses mecanismos possuem instrumentalidades próprias, tais como as tutelas cautelares eantecipadas. O primeiro, por sua vez, tem o objetivo de garantir a pretensão do autor no fimdo processo. E o segundo, antecipa os efeitos da pretensão do autor, esta por sua vez pode serde caráter provisório ou de caráter satisfativo. Entretanto, é preocupante que os doutrinadoresnem sempre vêem tratando de forma sistemática e ordenada a aplicação desses instrumentos,

particularmente no que atine à necessária e importante distinção entre a tutela propriamentecautelar e a antecipação da tutela que ordinariamente se conteriam na sentença de mérito a ser

proferida em processo de conhecimento. A primeira vista, poderíamos circunscrever taldiscução ao plano acadêmico, sem repercussões mais importantes no dia-a-dia da atividade

jurisdicional. No entanto, a tutela genericamente dita diferenciada vem sendo usualmentetratada no Foro com a mais completa despreocupação relativamente ao corretoenquadramento das medidas que ela comporta na sua exata categoria, como se nadaimportasse a diferença entre cautela, liminar e tutela antecipada ou como se essa diferenciaçãofosse destituída de reflexos práticos. Porém, o motivo dessa utilização desordenada, pode-semostrar como razão lógica diante da questão referente aos direitos evidentes. É que na pratica

judiciária há casos em que não se revela justa a demora da prestação jurisdicional, mesmo quenão exista o perigo da demora. Trata-se unicamente dos casos em que o direito se mostreevidente. O tema do presente estudo afina-se com os princípios constitucionais, que têm comofinalidade a efetividade da prestação jurisdicional garantida pelo Estado, bem com suprimir osritualismos que se mostrem desnecessários criados pelo procedimento ordinário, para servirde instrumento a uma longa averiguação, que nesse caso, se mostra pela própria evidência. A

proposta do trabalho aqui apresentado é mostrar a existência de uma tutela sumária com basena evidência, com efeito, satisfativo tal como as demais sentenças de conhecimento. O estudo,

ainda pretende demonstrar há fonte legal autorizando o uso dessa tutela de urgência.

Palavras-chaves: Direitos Evidentes, Tutela de Urgência, Antecipação de Tutela, JulgamentoAntecipado da Lide.


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ZUSAMMENFASSUNG

Der Prozess, als Instrument der Realisierung des Materials konzipiert weitergegeben der

Schwelle eines neuen Jahrhunderts, um auf die Herausforderung der Wirksamkeit vorzulegen.Postulat modernen Anforderungen die Fähigkeit der Geräte zur Messung der Zwecke, für diesie aufgezeichnet wurden, zu schützen. Unter diesem Gesichtspunkt sind mit Kritik über dienatürliche Verzögerung der Rechtsprechung satt, was Unzufriedenheit und Rechtspraxis fürdiejenigen, die sich gezwungen fühlen Rückgriff auf die Justiz in der Verfolgung ihrerKonflikte. Der Gesetzgeber, um sicherzustellen, dass der Prozess ihrer tatsächlichenErgebnisse erfüllt, hat Agile eingerichtet, um rechtliche, als sofortige einstweiligeVerfügungen sind so verschieden wie diese Mechanismen sind selbst Tatwerkzeugen, wie z.B. präventive und einstweiligen Verfügungen eingestuft. Die erste, die wiederum zielt daraufab, den Anspruch der Autorin am Ende zu gewährleisten. Und zweitens, auf dieAuswirkungen der Forderung des Autors, dies wiederum kann vorübergehend oder Charaktergerecht zu werden. Es ist jedoch beunruhigend, dass die Schüler nicht immer der Fall, sehenin einer systematischen und geordneten Durchführung dieser Instrumente, insbesondere atinedie notwendige und wichtige Unterscheidung zwischen der Behörde und angemesseneSicherungsmaßnahmen Vorgriff auf den Schutz, die normalerweise den Inhalt des Satzesenthalten würde gegeben werden in den Prozess der Erkenntnis. Auf den ersten Blick magdies den akademischen Frauenfeindlichkeit beschränkt werden, ohne eine erheblicheAuswirkungen auf die Tag-zu-Tag-Aktivität zu überprüfen. Allerdings, so die Behörde imAllgemeinen unterschieden in der Regel wurde auf dem Forum mit einer vollständigenMissachtung der richtige Rahmen für eine Aktion, verhält es sich genau in der Kategorie, alsob nichts die Differenz zwischen Vorsicht und vorläufige gerichtliche Anordnung oder alsgleichgültig behandelt werden, wenn dies wurde die Differenzierung bei der praktischenFolgen frei. Doch der Grund für die Unordnung zu verwenden, kann es als einen logischen

Grund auf die Frage über die Rechte deutlich gezeigt werden. Ist das in der gerichtlichenPraxis gibt es Fälle, in denen es scheint nicht fair, die Rechtsprechung Verzögerung, auchwenn die Gefahr im Verzuge. Es ist nur in Fällen, in denen das Gesetz ist eindeutig gezeigt.Das Thema dieser Studie ist mit den verfassungsrechtlichen Prinzipien, die für dieWirksamkeit der Rechtshilfe durch den Staat garantiert bestimmt sind, das Ritual, das erstelltunnötige gegenüber dem ordentlichen Verfahren, wie ein Werkzeug, um eine langeUntersuchung verwendete zeigen zu entfernen, die abgestimmt diesem Fall ist durch dieAussagen selbst angezeigt. Das Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Existenz der

justiziellen Zusammenfassung auf der Grundlage der Beweise, in der Tat ergeben, zu erfüllenwie die anderen Sätze des Wissens. Die Studie soll auch zeigen, dass es legale Quelle, die denEinsatz von Unterlassungsansprüchen führen.

Wort-Schlüssel: Schutz der Dringlichkeit, Satisfativa Schutz, Beweis, vorweggenommen undTemporality.


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LISTA DE ABREVIATURA

ABREVIATURA

Art. por artigo

Id por idem

Ibid por ibidem

Cf. por confronte ou confira

Obs. por observação

v.g. por verbi gratia

CC por Código Civil

CPC por Código de Processo Civil

BGB por Bürgerliches Gesetzbuch


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 13

SEÇÃO 1 - UM NOVO PARADIGMA DE DIREITO FRENTE ÀS CRISES DAS LEIS

E DA JUSTIÇA .................................................................................................................. 15

1.1 - O acesso à justiça e a morosidade da prestação jurisdicional ......................................16

1.2 - As reformas do código de processo civil .......................................................................18

SEÇÃO 2 - A TUTELA JURISDICIONAL ...................................................................... 22

2.1 – Gêneses da ciência processual cível ..............................................................................22

2.2 – A importância da adequação da tutela jurisdicional ...................................................23

2.3 – As tutelas diferenciadas ................................................................................................26

SEÇÃO 3 - A TUTELA DA EVIDÊNCIA ........................................................................ 27

3.1 – Conceito de direitos evidentes ......................................................................................27

3.2 – Fonte normativa da tutela de evidência .......................................................................28

3.3 – Pressupostos dos direitos evidentes ..............................................................................32

3.3.1 – Os fatos notórios ...............................................................................................................33

3.3.2 – Os fatos incontroversos .....................................................................................................33

3.3.3 – A legitimidade manifesta ...................................................................................................35

3.4 – Evolução histórica da tutela da evidência ....................................................................36

3.5 – A principiologia da tutela da evidência ........................................................................43

3.5.1 – Classificação dos princípios ...............................................................................................44

3.5.2 – O princípio da proporcionalidade .......................................................................................46

3.5.3 – O princípio da efetividade..................................................................................................48

3.5.4 – O princípio da instrumentalidade .......................................................................................49

3.5.5 – O princípio do acesso à justiça ...........................................................................................50

3.5.5.1 – O princípio do dispositivo .........................................................................................52

3.5.6 – O princípio do devido processo legal .................................................................................52

3.5.6.1 – O princípio do contraditório ......................................................................................54

3.6 - A técnica de efetividade da tutela da evidência ............................................................55

3.6.1 – A tutela antecipada fundada na evidência do direito. ................... .................... ...................55

3.6.2 – Do abuso do direito de defesa, da prova inequívoca e da verossimilhança. ................... .......57

3.6.3 – Da aplicabilidade e do procedimento .................................................................................60


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3.6.4 – Da colisão de princípios ....................................................................................................63

CONCLUSÃO .................................................................................................................... 69

REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 70


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INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por finalidade abordar a concepção da tutela da evidência, como

sendo uma tutela diferenciada pertencente a uma doutrina universal, assunto este, que é tema

de discussão entre os doutrinadores.

O principal ponto de discussão esta presente na classificação da tutela da evidência e

sua contradição frente aos princípios constitucionais que norteiam o processo civil. Alguns

doutrinadores entendem tratar-se de mera decorrência do poder geral de cautela. Num outro

sentido, entendemos que o processo civil não pode ser visto como mero instrumento, mas sim,

aproximar o processo da realidade social. É a visão do processo civil em constante

movimento, mas adequado aos conflitos sociais.

Uma vez proibida à tutela privada, o Estado avoca para si a solução dos conflitos que

surgem entre os membros de uma sociedade organizada. A demora na prestação de uma

tutela, nos casos em que as provas se mostrem incontroversas, é flagrante a ineficácia da

prestação jurisdicional. Por se tratar de tutela, em que o direito do autor ou réu se mostre

evidente, mesmo que não haja o perigo da demora essa prestação jurisdicional se torna uma

Tutela de Urgência, posto que a demora na prestação de uma tutela de evidência é injusta.

O objetivo deste trabalho é apresentar a Tutela da Evidência, com ênfase na antecipação

da tutela sobre algo incontroverso e seus aspectos polêmicos, inclusive, com afetação na

realização prática da consecução de um direito ao bem da vida que alguém apresenta à

Justiça. Pretende-se ainda classificar a Tutela da Evidência como uma tutela diferenciada,

salientando a eliminação de tempo exagerado no processo. Pois o processo é um instrumento

a favor do jurisdicionado.

No desenvolvimento desta construção teórica, será utilizado como método de

abordagem a dedutiva, eis que partimos do geral para o específico, de modo que cada seção

traga premissas que permitam chegar à conclusão.

Não obstante a complexidade do tema será utilizado, como método de procedimento, ohistórico, em face do estudo acerca da evolução da ciência Processual civil e da tutela da

evidência.

A apreciação do tema será desenvolvida a partir das técnicas de pesquisa exploratória e

explicativa.

A exploratória destina se a compulsar criticamente a bibliografia, legislação comparada,

o entendimento jurisprudencial e artigos especializados existentes sobre o assunto.


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E a explicativa, por sua vez, consiste em ordenar os fatos seguindo os laços objetivo e

de causalidade.

A partir do estudo realizado, poderá se observar claramente que o Processo Civil não

poderá mais ser visto como processo pelo processo, sem atrelá-lo à nossa realidade social e

aos novos conflitos que diariamente surgem e se modificam em uma velocidade vertiginosa.

Partindo-se das premissas acima expostas este trabalho está dividido em 3 (três) partes.

A primeira parte delas, denominada “Um Novo Paradigma de Direito Frente às Crises

das Leis e da Justiça”, abordará aspectos gerais da problemática enfrentada nos tribunais em

decorrência das leis no âmbito da Urgência na prestação jurisdicional, frisando a doutrina

universal de acesso à justiça. Apontando ainda, a fundamentação legal e filosófica no Direito

internacional, nas convenções e tratados do qual o Brasil faz parte. Do mesmo modo, será

tratada a constitucionalização do processo em decorrência de suas reformas, tema que ocupaos processualistas na atualidade.

A segunda parte do trabalho, denominada de “A Tutela Jurisdicional” abordará os

fatores históricos de maior relevância para o direito processual, bem como, suas principais

fases de evolução. Nesse sentido mostrará o dogmatismo clássico dos tipos de tutelas

jurisdicionais feita pela doutrina tradicional, e mostra as novas tendências com relação à

importância da adequação da tutela jurisdicional e a adoção das tutelas diferenciada, também,

chamadas de tutelas de urgência em conseqüência do fator tempo.

A terceira e ultima parte, “A Tutela da Evidência” que é o tema deste trabalho.Abordará sua classificação consonante às tutelas de urgências separando-a das demais.

Apontando ainda, sua evolução histórica e sua atual fonte normativa. Ressalta-se sua

aplicação no mundo jurídico, fazendo uma análise detalhada com enfoque nos princípios

norteadores do processo civil garantidos pela Constituição Federal de 1988.

Em decorrência da necessidade de informações complementares ao texto, optou-se pelas

notas de rodapé. Que merecem um destaque especial, por se destinarem em grande parte a

reproduções de textos antigos de dificílimo acesso, que justificam o pensamento central do

trabalho.Ainda com relação às diversas citações necessárias ao trabalho, aquelas que estão

intimamente ligadas ao contexto, foram feitos entre aspas no corpo do texto, e as que

ultrapassam três linhas, foram separadas do texto com recuo de quatro centímetros de

distância do texto normal. O formato itálico foi reservado apenas às palavras estrangeiras. E o

negrito foi destinado a realçar o sentido das palavras quando importantes no contexto e a

nomes de obras citadas nas notas de referência.


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SEÇÃO 1 - UM NOVO PARADIGMA DE DIREITO FRENTE ÀS CRISES DAS LEIS E DA JUSTIÇA

Numa época em que se torna cada vez mais célere as atividades humanas, é natural que

ocorra o aumento dos litígios, gerando um acúmulo de processos no âmbito do judiciário,

trazendo consigo o problema do tempo necessário à realização de cada um deles.

Com essa transformação social, é evidente a necessidade de adequação do ordenamento

jurídico, onde sobrelevam a Lei e a Justiça.

A Lei como regra ou conjunto ordenado de regras, é a exigência essencial e indeclinável

para a manutenção e a convivência dos seres humanos, sem a qual, seria impossível a

existência da sociedade.1 E a Justiça é a aplicação prática impositiva da Lei nos casos em que

o direito não é realizado espontaneamente.O Saudoso Jurista italiano Enrico Tullio Liebman2, que se exilou no Brasil fugindo da

perseguição nazi-fascista, e que em São Paulo fundou a escola de direito processual civil3,

afirmava que direito sem justiça representava negar o respeito à ordem à boa vontade dos

homens; e justiça sem direito implicava dispor no vácuo.

A crise enfrentada pelo Poder Judiciário 4 é decorrente do choque de paradigmas. Um

modelo de prestação jurisdicional ineficaz frente à nova Era dos Direitos5.

Essa realidade jurídica, gerada pela evolução sócio-econômica fez surgir os

denominados Novos Direitos6

,

que rompem a ortodoxia do direito privado e reclamam umtratamento mais humanizado por parte do legislador v.g., meio ambiente saudável.

______________1 REALE, Miguel; Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 162.2 FUX, Luiz; Curso de Direito Processual Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense: 2008. Vol. I. p. 157.3 “A mais significativa contribuição aportada por Enrico Tullio Liebman à ciência processual brasileira foram às

pesquisas e estudos que organizou com um grupo de jovens estudiosos da época, que ele reunia semanalmenteem sua residência na Alameda Ministro Rocha Azevedo" - destacando-se entre eles Luís Eulálio de BuenoVidigal, Alfredo Buzaid, José Frederico Marques e Bruno Afonso de André. Embebidos de profundasinformações, deram a continuação brasileira do pensamento de Liebman e o primeiro fruto desse movimentodenominado Escola Processual de São Paulo. Estava implantado o método verdadeiramente científico nadoutrina brasileira do processo civil. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo CivilModerno. 2ª ed. São Paulo: RT, 1987, p. 104 A crise no Judiciário deve ter especial atenção, visto que a Justiça é a instituição responsável pelo bem estar e a

paz social, através da intermediação dos conflitos.5 BOBBIO, Norberto. A Era Dos Direitos. 9ª ed. Rio de Janeiro: Campus. 2004. p. 496 Neste caso o autor se refere à Convenção para a Prevenção e Repressão do Genocídio, aprovada pelaAssembléia Geral em 9 de dezembro de 1958, que estende a um grupo humano, considerado em seu conjunto, osartigos 3 e 5 da Declaração Universal, os quais atribuem ao indivíduo os direitos à vida, à segurança pessoal, anão ser escravizado ou tratado de maneira cruel, desumana ou degradante. Mais uma vez, para além dos direitosdo homem como indivíduo, desenham-se “novos direitos” de grupos humanos, povos e nações. (Um casointeressante, e bastante desconcertante, dessa Carta Magna dos povos, em processo de elaboração, é o Art. 47 do


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Enfim, todos classificados por Norberto Bobbio como de terceira geração,7 que

reclamam “o debruçar do legislador e o manto de uma nova ordem jurídica”8 (o grifo é

nosso)

1.1 - O acesso à justiça e a morosidade da prestação jurisdicional

Para opinião pública como para os operadores do direito, a Justiça se apresenta

ineficiente e incapaz de cumprir, o consagrado e impetrado pelos jurisconsultos romanos, de

“Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere” 9 (o grifo é nosso) que

significa: A justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu , seja pela

morosidade da prestação jurisdicional ou a qualidade das decisões. Mauro Capelletti viu esse

grupo de deficiências, e classificou-as de Barreiras de Acesso à Justiça.10

O referido doutrinador em relatório acerca do acesso à justiça elaborado sob o título

“justice for all” 11, informa que na Itália (em 1973) um processo tramita durante 566 dias na

primeira instância e 769 dias no segundo grau. Na Espanha, apesar da agilidade dos

instrumentos inseridos na “Ley de Enjuiciamiento Civil” 12, o processo não finda antes de 5

anos e três meses.

Conforme podemos observar, a morosidade da prestação jurisdicional no direito pátrio,

não é situação singular.

Como já sabemos, não se pode falar em justiça, vez que a maioria da população sequer

tem condições de ter acesso à estrutura do judiciário brasileiro, e quando a possui, se depara

com a demora em se obter uma prestação jurisdicional.

_____________

Pacto sobre os direitos civis e políticos, que versa sobre "um direito inerente a todos os povos de desfrutar e dedispor plenamente de suas riquezas e recursos naturais"). BOBBIO, Norberto. A Era Dos Direitos. 1ª ed. Rio deJaneiro. Campus. 2004 p. 17 7 Os direitos de terceira geração, como o de viver num ambiente não poluído, não poderiam ter sido sequerimaginados quando foram propostos os de Segunda geração, do mesmo modo como estes últimos (por exemplo,o direito à instrução ou à assistência) BOBBIO, Norberto. A Era Dos Direitos. Rio de Janeiro. Ed Campus. 1ªEd. 2004 p.3.8 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: UNB; 1995. 6ª Ed. p.17: cita Tulio Ascarelli“Na atual crise de valores, o mundo pede aos juristas idéias novas, mais que sutis interpretações”.9 JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. Forense. Rio de Janeiro: 11ª Ed.1987, p.2210 CAPELLETTI, Mauro. Tradução de NORTHFLEET, Ellen Gracie. Acesso à Justiça. SAFE. Porto Alegre:Reimpresso/2002, p. 2811 Ibidem, p.2012 Trata–se do novo Código de Processo Civil Espanhol, lei nº 1 de 07 de janeiro de 2000 (Ley deEnjuiciamiento Civil); Disponível em: ; Acessoem 05 de mar de 2009.


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Com isso, o doutrinador supra, acrescenta que:

O acesso à Justiça pode [...] ser encarado como o requisito fundamental – o mais

básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. [...] o “acesso”não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é,também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seuestudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos damoderna ciência jurídica.13

O primeiro documento de alcance internacional a reconhecer o direito a efetiva e pronta

prestação jurisdicional, foi a Convenção Européia de Direitos Humanos de 1950, que em seu

artigo 6º, inciso I, expõe:

Artigo 6°. Direito a um processo eqüitativo:

I. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial,estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seusdireitos e obrigações de caráter civil... 14

E dessa forma, consagra a Convenção Americana, ou também, conhecida como Pacto

de São José da Costa Rica, elaborado em 1969, em seu formidável dispositivo legal, Art. 8º, §

1º:

Artigo 8º Garantias judiciais:

§1 - Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro

de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente eimparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação

______________13 CAPELLETTI, Mauro. Tradução de NORTHFLEET, Ellen Gracie. Acesso à Justiça. Porto Alegre: SAFE;Reimpresso/2002, p.1214 Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais com as modificaçõesintroduzidas pelo Protocolo n° 11 acompanhada do Protocolo adicional e dos Protocolos nº 4, 6, 7 et 13;Disponível em:


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penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações decaráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 15

Mas, foi somente em 2004, que o Brasil inseriu no rol dos direitos fundamentais em

nossa Carta Magna, a garantia a razoável duração do processo, demonstrando sua

preocupação em combater a demora que afronta a justiça de nosso país.

1.2 - As reformas do código de processo civil

Às vésperas de se comemorar 20 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988,

a Carta Magna encontrava-se em fase de aprimoração, em busca da efetividade dos princípios

e garantias nela insculpidos. Eis, que o Poder Judiciário se mostrava refém das solenidades e

ritualismos procedimentais, que prejudicavam a prestação jurisdicional, vedando ainda o Juiz

a uma prestação mais discricionária, sob pena de violação do princípio do “ due process of

Law” , também de eminência constitucional.

Com o intuito de dar efetividade, e suprir uma necessidade premente da sociedade, e

após vários anos de tramitação nas duas Casas do Congresso Nacional, no ano de 2005, foi

aprovada a Emenda Constitucional nº45 (EC 45), conhecida como Reforma do Judiciário.

Entretanto, tal reforma deu-se mais em aspectos institucionais do que propriamente

funcionais, cabendo ao legislador infraconstitucional cumprir com o dever de adequar a

legislação instrumental ao preceito maior da Carta Magna de garantir e dar efetividade ao

processo, eis que o Art. 5º, inciso LXXVIII e seus parágrafos, estabelecem:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

______________15 Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San José da Costa Rica) Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em SanJosé de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992; Disponívelem: , acesso em: 10 mar2009.


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LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados arazoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de suatramitação.

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicaçãoimediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outrosdecorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratadosinternacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trêsquintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendasconstitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cujacriação tenha manifestado adesão. 16

Bem como, o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, também previsto no em nossa

Carta Magna impetra em seu Art. 5º, inciso XXXV:

Art. 5º ...

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça adireito; 17

E o Princípio do “due process of Law” , ou seja, devido processo legal, assegurado

também no Art. 5º LIV:

Art. 5º ...

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal;

18

______________16 BRASIL, Constituição da República Federativa: Brasília, DF, 2009; Disponível em: 17 Idem.18 BRASIL, Constituição da República Federativa: Brasília, DF, 2009; Disponível em:http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/. Acesso em 28 fev 2009


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Dessa forma, pressupõe a sua efetividade, no sentido já entrevisto por Giuseppe

Chiovenda: “ninguém deve sofrer o mais tênue prejuízo pelo fato de ter recorrido à

Justiça.” 19 (o grifo é nosso)

E com o fim, de fazer valer o contido no texto maior, é que surgiram as reformas do

processo civil pátrio, tanto em termos estruturais quanto a desígnios a serem impetrados.

A exemplo disso podemos citar a Lei 11.232, de 22.11.2005, que modificou, em termos

gerais, o modelo processual, transformando o processo de execução em uma fase do processo

cognitivo, ou simplesmente, fase de cumprimento de sentença, com o escopo de dar a

satisfação ao objeto conhecido de mérito, em um único processo, sem a necessidade de

promover uma nova ação, para só então obter o direito a que faz jus.

Também, criou o processo de execução de Títulos Extrajudiciais, suprimindo a fase de

conhecimento. Isso, não significa que o processo de execução de título extrajudicial, não possua uma fase cognitiva. Possui sim, só que não exauriente.

Além do exemplo anterior, há outros dispositivos normativos que já vinham

modificando o processo civil, como é o caso da Lei 10.444, de 2004, que acrescentou dentre

outros, o § 6º do Art. 273 do CPC:

Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,

existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles mostra-se incontroverso. 20

E a Lei 11.277, de 2006, que introduziu o Art. 285-A ao CPC:

Art. 285-A – Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sentença de total improcedência em outros casos idênticos,

______________19 FUX, Luiz. A Tutela dos Direitos Evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; Brasília, DF,ano 02, Número 16, p. 23 – 43, abril de 2000. Disponível em:http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/803/1/Uma_Nova_Vis%C3%A3o_do_Universo.pdf/ Acesso em 28fev 2009.20 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dosTribunais, 2008. p, 391.


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poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor daanteriormente prolatada. 21

Pois, foi nesses novos dispositivos instrumentais que surgiu uma nova visão de

prestação jurisdicional, denominada de efetividade do Processo, conforme define o Ilustre

Professor Cândido Rangel Dinamarco:

A força das tendências metodológicas do direito processual civil na atualidadedirige-se, com grande intensidade, para a efetividade do processo, a qualconstitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumpririntegralmente toda a sua função sócio-político-jurídico, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. 22

______________21 Ibidem. p, 393.22 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.270


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SEÇÃO 2 - A TUTELA JURISDICIONAL

2.1 – Gêneses da ciência processual cível

Não é possível falar sobre a classificação das Espécies de Tutelas Jurisdicionais atuais,

sem antes mencionar os períodos de evolução histórica do direito processual civil.

Porém, não é o propósito aqui apresentar um estudo histórico aprofundado da formação

do Direito Processual Civil. Assim, nas linhas que se seguem pretendeu-se tratar, de forma

brevíssima os pontos principais, tais como, seu provável nascimento como ciência jurídica e

os novos contornos que adquiriu ao avanço da sociedade.

Para isso, nos ensina o Professor Candido Rangel Dinamarco23 que podemos dividir a

evolução histórica em três períodos.

No primeiro período, o direito processual era baseado puramente na experiência sem,

qualquer consciência de princípios, conceituação e método.

Mas, foi só no segundo período, que se viu nascer na metade do século XIX, pelas mãos

do alemão Oskar Von Bülow, em sua obra “Die Lehre Von den Prozesseinreden und die

processvoraussetzugen” , de 1868, que é considerada a certidão de nascimento do processo

civil, como ramo autônomo da ciência Jurídica. Essa obra proclamou de forma sistematizada a

existência de uma relação jurídica. Essa sistematização conduziu às primeiras imposições do

direito processual como ciência, consolidou seu método próprio.

Com isso, abriram-se caminhos para a reflexão e publicação de obras de vários

cientistas, principalmente dos alemães, austríacos e italianos. Esse período foi marcado pela

conceituação da Ação24 e de suas constantes evoluções teóricas.

O terceiro período, denominado de autonomista, ficou conhecido por já ter crescido a

consciência da autonomia conceitual do processo civil.

Nos dias atuais vivenciamos o quarto período, esse período se iniciou no século XX,

com o surgimento da escola italiana de direito processual, com a monumental obra de

______________23 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros,2009, Vol. I. p. 259-262.24 Segundo Calamandrei, para as várias teorias que concebem a ação como direito à providência favorável, emsentido concreto, encontra-se contraposta, especialmente na doutrina alemã, a teoria da ação em sentidoabstrato, segundo a qual o direito de ação corresponderia não somente àquele que tem razão, mas a qualquer umque se dirija ao juiz para obter dele uma decisão sobre sua pretensão, mesmo que seja infundada.CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Douglas Dias Ferreira. 2ª ed.Campinas: Bookseller, 2003. p. 209.


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Giuseppe Chiovenda25. Esse período é denominado de instrumentalista, que definida pelo

Professor Dinamarco: “... tem por indispensável definir os objetivos com os quais o

Estado exerce a jurisdição, como premissa necessária ao estabelecimento de técnicas

adequadas e convenientes.”

E perpetuando os trabalhos de Chiovenda, surgiu em Florença Piero Calamandrei 26. E

em busca de dar maior segurança a prestação da tutela jurisdicional, por volta de 1930,

desenvolveu a teoria geral do processo cautelar, por meio de sua obra Introdução ao Estudo

dos Procedimentos Cautelares.

Nessa época, o Brasil ainda encontrava-se consolidando sua escola. Pois, a definitiva

institucionalização do período autonomista no Brasil, só se deu com a chegada de Enrico

Tullio Liebman, que trouxe em sua bagagem, toda a cultura e conceitos de Direito processual

civil. Mas, foi só com a Escola Processual de São Paulo, antes citada, que se consolidou onosso sistema processual civil.

2.2 – A importância da adequação da tutela jurisdicional

Atualmente, nos encontramos no período denominado por Candido Rangel Dinamarco

de instrumentalista, que tem como objetivo estudar a aplicação do sistema processual civil.

Sabemos que a tutela jurisdicional se apresenta de várias formas, que decorrem

conforme a natureza do conflito levado ao judiciário, ou seja, do tipo de proteção que o direito

material necessita.

A doutrina divide a tutela jurisdicional basicamente de três formas:27

Tutela jurisdicional de cognição ou de conhecimento;

Tutela jurisdicional de execução; e

Tutela jurisdicional de asseguração ou cautelar.

A tutela jurisdicional de cognição ou (processo de conhecimento) é a atividade de

conhecer os fatos e o direito, para só então o Estado- Juiz aplicar o direito através de sentença, podendo ser declaratória, condenatória, constitutiva ou mandamental.

______________25 Profundo estudioso dos clássicos romanos e profundo conhecedor da doutrina alemã. Ibidem, p. 264.26 Foi um pensador profundamente comprometido com os valores éticos da sociedade e do direito de, de extremasensibilidade às angustias dos litigantes e deveres do Juiz perante eles. DINAMARCO, Cândido Rangel.Instituições de Direito Processual Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, Vol. I. p. 265-266.27 FUX, Luiz; Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 4ª Ed. Vol. I. p. 55.


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A tutela jurisdicional de Execução (processo de execução) exige direito líquido, certo e

exigível, e pretende entregar ao autor o que ele obteria se a obrigação tivesse seu

cumprimento normal (extrajudicial).

E, por ultimo, a tutela jurisdicional de asseguração ou cautelar 28, que depende de um

processo principal, podendo ser o Processo de Conhecimento ou Processo de Execução. Nesse

sentido, dentre tantas vozes, ressoa uma em especial, a do novel Professor Márcio Candido da

Silva, em sua denominação:

“O processo cautelar não é instrumento para obtenção da declaração de umdireito ou a sua satisfação, mas sim, para se atender, provisoriamente eemergencialmente, a uma necessidade de segurança perante uma situação que seimpõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva. Não tem

finalidade ou objetivo em si mesmo, mas existe em função de outro processo.Serve para proteger o processo principal”29

Tanto mais, que o autor do projeto do Código de Processo Civil expõe:

O processo cautelar foi regulado no Livro III, porque é um tertium genus, quecontém a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução. O

seu elemento específico é a prevenção. 30

Tais considerações, acima expostas, nos permitem chegar à conclusão que a prestação

jurisdicional possui caráter sancionatório. Nas palavras do Professor Bedaque, “A prestação

jurisdicional é predominantemente sancionatório, ou seja, só atua após a violação do

direito. Isso faz com que o conteúdo da tutela seja ressarcitório...” 31

______________28 Calamandrei leciona que as medidas cautelares: “nascem, por assim dizer, a serviço de um procedimentodefinitivo, com a função de predispor o terreno e de preparar os meios mais adequados para o seu êxito .”CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Tradução deCarla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000. p. 42.29 SILVA, Márcio Candido; Processo Cautelar. São Paulo: Plêiade: 2005. p. 45.30 BUZAID, Alfredo. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. Diário do Congresso Nacional,Brasília, ano XXVII, n. I, Item n° 11.31 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e deUrgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 18.


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Contudo, existem hipóteses em que o ressarcimento após o direito violado se mostra

insuficiente, isso porque muitas vezes os direitos envolvidos são os direitos fundamentais,

como a vida, saúde, educação e habitação que necessitam de uma tutela jurisdicional de

urgência.

Portanto, o simples fato do direito permanecer insatisfeito durante todo o tempo

necessário ao desenvolvimento do processo cognitivo já se configura dano ao seu titular. Esse

dano é difundido na doutrina como Dano Marginal32.

Para afastar o dano a quem tem razão, surgiu devido ao desenvolvimento dos estudos

processuais, uma nova modalidade de Tutela Jurisdicional, a denominada Tutela de Urgência,

que é gênero e que são espécies a Tutela Cautelar e a Tutela Antecipada.33

Na definição do Professor Bedaque, a Tutela de Urgência é:

Uma modalidade de Tutela Jurisdicional diferenciada, cuja característicafundamental consiste no fator tempo, ou seja, é prestada de forma mais rápida,assegurando, com isso, a utilidade do resultado.34

Nesse sentido, podemos afirmar que sob esse novo paradigma, às modalidades de

tutelas jurisdicionais se apresentam como:

Tutela Jurisdicional de Cognição ou de Conhecimento;

Tutela Jurisdicional de Execução; e

Tutela Jurisdicional de Urgência, que são espécies:

Tutela Cautelar; e

Tutela Antecipada.

______________32 Essa denominação foi dada por Proto Pisani. Apud BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar eTutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) 4ª ed. São Paulo:Malheiros: 2006. p. 22.33 Ibidem. p. 27.34 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e deUrgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 27, nota nº42.


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2.3 – As tutelas diferenciadas

Na atual conjuntura, a tutela jurisdicional diferenciada segundo o professor Bedaque

pode ser entendida de duas maneiras diversas: A primeira, com relação à existência de procedimentos específicos, de cognição plena e exauriente, ou seja, cada qual com destinação

a prover situação específica prevista no direito material.

E a segunda, sobreviria a regulamentação da aplicação de tutelas sumárias típicas,

procedida de cognição não exauriente, com a pretensão de evitar que o tempo possa

comprometer o resultado do processo.

Com relação à primeira, não há duvidas que se trate dos procedimentos especiais

contidos em nosso código de processo civil. Ressalta o Ministro Luiz Fux35 que há

procedimentos especiais que apenas se distinguem no initio litis possibilitando a antecipaçãoda tutela e outros que se equivalem dos mesmos ritos das cautelares v.g., ação de nunciação de

obra nova.

Contudo, é o segundo sentido, que vem intrigando os operadores do direito com relação

às tutelas tidas de cognição sumárias não exauriente.

Podemos considerar como exemplo, a ausência de contestação por parte do réu. Nesse

sentido, seria desnecessário o desenvolvimento pleno do processo de cognição, podendo-se

utilizar como técnica, o julgamento antecipado com fundamento na revelia.

Entre outros, podemos considerar os exemplos que se utilizou o professor Bedaque36

como: a conversão da tutela monitória em título executivo judicial, o abuso do direito de

defesa, também levará o Juiz na aplicação de medidas sumárias, com o objetivo de evitar que

o tempo despendido no processo possa se tornar injusto ao autor.

Podemos concluir, que caso ocorra um abreviamento da cognição estaremos diante de

uma tutela diferenciada. Pois este saiu da esfera comum se adaptando as necessidades do caso

concreto, viabilizando assim o processo e suprindo o inadimplemento jurisdicional.

______________35 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada . São Paulo:Saraiva, 1996. p. 30.36 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e deUrgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 28.


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SEÇÃO 3 - A TUTELA DA EVIDÊNCIA

3.1 – Conceito de direitos evidentes

A Tutela da evidência é um provimento jurisdicional diferenciado, que confere

celeridade. Decorrente dos princípios constitucionais de acesso à Justiça e do devido processo

legal. E tem a finalidade de proteger aqueles direitos que são demonstrados com mais

facilidade.

Já para o Desembargador Roberto Antonio Vallim Bellocchi:

Está na demora da prestação jurisdicional o fundamento da urgência, do direitoitaliano, ao acolhimento do direito evidente da parte; não se cuida de antecipar atutela da pretensão trazida a juízo, nem de prometer um futuro processo, nemestancar a agressão a um direito individual ou coletivo, mas de tê-lo por procedente desde logo, porque o desenrolar natural do processo, como elementode atuação da jurisdição, e por sua indispensável efetividade do direito material,com a resposta do demandado, não o alterará, não propiciará decisão diferente,nem visualização diversa da que lhe deu o demandante.37

Nesse sentido, a tutela da evidência é aplicada nos casos em que o direito se mostreevidenciado, ou seja, liquido e certo38.

Para o Ilustre Professor Luiz Fux, afirma que:

...O direito evidenciado possui natureza mista material e processual. Sob oângulo civil, o direito evidente é aquele que se projeta no âmbito do sujeito dedireito que postula. Sob o prisma processual, é evidente o direito cuja prova dosfatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impassíveis decontestação séria.39

______________37 BELLOCCHI, Roberto Antônio Vallim. A Tutela da Evidência - Irreversibilidade. Revista do Instituto dosAdvogados, São Paulo, 1999, nº 3. ano 2, p. 135-137.38 Para Themistocles Cavalcante, ao citar sobre um dos primeiros modelos de Mandado de Segurança, fez oapontamento de que liquido e certo, da forma que o Art. 1.533 do Código Civil de 1916, se referia, deveria seentendido com “certo e incontestável”. CAVALCANTE; Themistocles Brandão. Do Mandado de Segurança.4ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957. P. 125 – 129.39 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada . São Paulo:Saraiva, 1996. p. 311.


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Contudo, a evidência de um direito não se encontra no plano normativo material, pois

segundo o Autor supra: “Se exige do legislador a fixação imune de dúvidas na tarefa

atributiva das normas jurídicas”.40

Portanto, devem-se considerar todos os direitos como evidentes, na medida em que os

fatos e elementos são levados através de provas que possibilitem a formação da convicção do

Juiz em analise prima face evidence41 com base na certeza e no verossímil.

Para o Desembargador Roberto Antonio Vallim Bellocchi, revela que:

O direito da parte, mostra–se evidente, translúcido e capaz de ser reconhecido e protegido de imediato, prima face, o que o erige à similitude com o direitocontido no âmbito do mandado de segurança, mais próximo, da tutela antecipadae do direito assegurado do exeqüente. 42

3.2 – Fonte normativa da tutela de evidência

A Tutela da Evidência como salientado anteriormente, decorre dos princípios de acesso

à justiça e do devido processo legal, todos de iminência constitucional, que tem a finalidade

de dar celeridade ao provimento jurisdicional deixando-o efetivo.

Porém, para que se alcance a efetividade pretendida, deve-se fazer uma analise sob a

ótica dos deveres e poderes do juiz. Tenha-se presente que a tutela da evidência refere-se à

tutela diferenciada, adequada ao caso concreto.43

______________40 Ibidem. p. 311.41 Diz-se “ Prima face” aquilo que pode se verificar de pronto, à primeira vista ou num golpe de olhos, sem ser

preciso mais detido exame. SIDOU. J. M. Othon; Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de LetrasJurídicas. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2003. Outrossim, prova inicial; segundo GOYOSJUNIOR; Durval de Noronha. Noronha’s Legal Dictionary: English-Portuguese. 5rd ed. São Paulo:Observador Legal Editora ltda. 2003. Entretanto, a evidence, faz parte da teoria Law of Evidence que é o ramode estudos das provas no sistema Common Law. Que nas palavras de Guido Fernando é: A palavra evidence significa no seu sentido original o estado de ser evidente, isto é, plano, notório. Trata-se de questão subjetiva queacompanha o proof. SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law – Introdução ao Direito dos EUA. 2ª ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.142.42 BELLOCCHI, Roberto Antônio Vallim. A Tutela da Evidência - Irreversibilidade. Revista do Instituto dosAdvogados, São Paulo, 1999, nº 3. ano 2, p. 135-137.43 Os poderes e deveres do juiz serão analisados oportunamente, eis que requer uma analise dos princípiosconstitucionais.


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A Tutela da Evidência poderá ser encontrada em caráter satisfativo definitivo e ou

provisório, estará presente para proteger os direitos evidentes que serão demonstrados em

juízo.

Como exemplo temos o mandado de segurança e a ação monitória, pois estes são

instrumentos, que foram postos a disposição de quem tem a prova escrita daquilo que afirma,

ou seja, devem estar presentes os requisitos certeza e a liquidez.44

Entretanto, como sugere o professor Luiz Fux, a tutela da evidência deve ser entendida e

ampliada para todos os graus de jurisdição, no qual consagraria o princípio de justiça

adequada45.

Nesse sentido, se faz jus a aplicação da tutela antecipada que é uma tutela diferenciada,

que permite uma antecipação dos efeitos materiais da sentença em caráter satisfativo e

imediato, que se verifica ora pelo valor urgência e ora pelo valor evidência.A antecipação de tutela caracterizada pela urgência é aquela em que o jurisdicionado,

precisa imediatamente de uma providência liminar, pois sem o qual corre o risco do

perecimento do bem da vida pretendido. v.g. é o caso em que uma pessoa precisa realizar uma

cirurgia de coração e seu plano de saúde, nega-lhe custear o procedimento e sua internação no

Hospital, com a justificativa de se tratar de uma doença pré-existente ao tempo da assinatura

do contrato.

Diante do exposto, o Juiz expede o mandado liminar para que o Plano de Saúde arque

com todos os valores a serem gastos na cirurgia. Isto posto, verifica-se que é uma medida,nitidamente, satisfativa e irreversível, questão esta que se afasta da medida cautelar. Contudo,

para que o Juiz decida-se em expedir uma medida liminar, baseou-se no valor urgência,

constante do Art. 273, inciso I, pois sem o qual o jurisdicionado poderia morrer.

Ressalte-se que após a cirurgia, o processo continuou seu curso normal até a expedição

de decisão final.

Mas, com relação à antecipação no valor evidência, estaremos diante de um direito, que

se apresenta tão cristalino que o juiz não teve dúvidas em decidir. v.g. o caso que nos foi dado

pelo professor Luiz Fux:

______________44 A construção pertence à BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada:Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 340. Talafirmação também está consolidada por FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência:fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 310.45 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada . São Paulo:Saraiva, 1996. p. 309.


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Um cidadão adquiriu imóvel mobiliado, por escritura pública, tendo pago o preço adiantado no ato da escritura, conforme lavrado pelo notário. Sessentadias após aguardar a mobília em seu imóvel ingressou em juízo alegando que, por força do negócio pago adiantadamente, desfizera-se de todos os seus móveisde seu imóvel, por isso encontrava-se em dificuldades, sem dispor de umaresidência mobiliada conforme o pactuado e quitado. O juízo cível deferiu umaliminar satisfativa, determinando a colocação de toda a mobília no prazo decinco dias, impondo-se esclarecer que o comando restou cumprido. 46

Ainda nas lições de Fux:

O caso, em essência, reclamava uma providência "justa" o sentido de nãorevelar-se razoável que um jurisdicionado, portador de um direito líquido e certocomo o inserido na escritura, tivesse de aguardar as delongas do procedimentoordinário para a definição do seu direito, superando a instância recursal, paraapós executar a obrigação de fazer com todas as alternativas previstas, com oque, de certo, obteria a realizabilidade prática de sua pretensão após bons longosanos...

Aqui, estamos diante de uma Tutela de Evidência, ou seja, em que o Juiz decidiu com

base no valor evidência, com fundamento no Art. 330, com razão aos direitos apresentados.

Desse modo, podemos verificar que não houve urgência de perecimento de um direito

alegado, mas tão somente uma providencia justa.

Contudo, o professor Fux assevera que:

Esclareça-se, ainda, sob o prisma procedimental, que a tutela da evidênciasugere sumariedade "formal", como pretendem alguns, vale dizer: procedimento

comprimido, que pode ordinarizar-se conforme o juízo considere ou nãoevidente o direito alegado. Assim, pleiteada a tutela da evidência e deferida aliminar antecipatória, o demandado deve ser citado para oferecer a sua defesa,quando, então, será observada a necessidade de prosseguir-se para confirmar o provimento, reverter as coisas ao estado anterior ou fixar-se as perdas e danos. 47

______________46 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada . São Paulo:Saraiva, 1996. p. 306.47 Ibidem. p. 310.


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Outrossim, quando se julga com fundamento no valor evidência, não se pode confundir

com o fumus boni iuris, pois o direito evidente, diga-se evidenciado, possui um plus. Segundo

ainda Luiz Fux:

São situações em que se operam mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário até a satisfação do interesse do demandante, com gravedesprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada. 48

Aqui, o professor Luiz Fux, reflete sobre o juízo de aparência de um direito, que é

realizado nas medidas cautelares.

Também, nesse sentido o professor Marcio Candido, acrescenta que com relação ao

fumus boni iuris:

...não há a necessidade demonstrar-se cabalmente a existência do direitomaterial em risco, mas a plausividade do direito invocado na ação principal porquem pretenda a segurança...

...o juiz pode formar uma opinião de credibilidade mediante cognição sumária,superficialmente. 49

Tenha-se presente que a evidência de um direito, requer providencia imediata, em

qualquer que seja a fase em que se encontre o processo. Consideremos os casos dos Art’s,

330, 334, 832 e 928 do CPC:

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito ede fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (Art. 319).

______________48 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada . São Paulo:Saraiva, 1996. p. 313.49 SILVA, Marcio Candido da. Processo Cautelar. São Paulo: Plêiade: 2005. p. 81-82.


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Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade

Art. 832. O juiz proferirá imediatamente a sentença:

I - se o requerido não contestar;

II - se a caução oferecida ou prestada for aceita;

III - se a matéria for somente de direito ou, sendo de direito e de fato, já nãohouver necessidade de outra prova. 50

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, semouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração;no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado,citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. 51

No dizer sempre expressivo de Luiz Fux:

Ora, se o particular, caso autorizado, faria justiça incontinenti, o seu substitutivoconstitucionalizado deve fazer o mesmo. 52

3.3 – Pressupostos dos direitos evidentes

O Professor Luiz Fux expõe três aspectos, que podemos considerar como pressupostos,

que o sujeito de direito que postula deve apresentar, para que o Juiz conceda a Tutela da

Evidência. São eles: Os Fatos Notórios, Os Fatos Incontroversos e a Legitimidade Manifesta.

______________50 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dosTribunais, 2008.51 Este ultimo Art. foi acrescentado por: MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 13ª Ed. SãoPaulo: Atlas, 2007. p. 159.52 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo:Saraiva, 1996. p. 321.


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3.3.1 – Os fatos notórios

Inicialmente cumpre ressaltar, que o direito evidente nem sempre se apresenta por meio

de provas. É o caso dos fatos notórios apresentados pelo demandante que se constituem deverdades incontestáveis, tratando-se do simples nexo de causalidade material. Como é o caso

da Responsabilidade Objetiva do Estado.

No dizer sempre expressivo do Professor Yussef Said Cahali:

...a responsabilidade objetiva tende a se bastar, eliminando a perquirição dequalquer elemento psíquico ou volitivo; bastando-se o vinculo da atividade doEstado, como causa, e dano sofrido pelo particular, como conseqüência,eliminaria a priori o exame de qualquer coeficiente de culpa na conduta dofuncionário, ou culpas anônima decorrente de falha da máquina administrativa,investindo a culpa de presunção absoluta, portanto invencível e sem possibilidade de qualquer contraprova. 53 (o grifo é nosso)

À guisa de exemplo, verifiquemos uma ocorrência policial em que uma viatura em

perseguição a suspeitos, vem a colidir com veiculo particular.

No caso em tela, o direito do particular prejudicado é evidente, diante dos fatos

notórios, conciliando-se a regra constitucional da responsabilidade objetiva do Estado,tornando liquido e certo sua reparação e indenização por parte do Estado.

3.3.2 – Os fatos incontroversos

Tenha se presente que o fato é a narrativa do demandante, em ordem cronológica da

ocorrência de determinado evento, ou seja, o motivo pelo qual propôs a demanda.

Nesse sentido, os fatos servirão de alicerce para que o juiz analise o pedido final do

autor.

______________53 CAHALI, Yussef Said; Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2007. 3ª Ed. p.32-33.


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Entretanto, para os efeitos deste trabalho, há a necessidade de se verificar atentamente o

preceito de fatos incontroversos, que se revela dependente de outros elementos para ocorra a

concessão da tutela da evidência.

Todavia, verifica-se que o fato54, denominado de fato simples, pelo notável jurista J.J.

Calmon de Passos,55 deve estar alinhado ao direito e ao pedido.

Com isso, podemos verificar que o fato poderá ser incontroverso, mas o fundamento do

pedido poderá estar contrariando os fatos, o juiz não poderá antecipar a os efeitos da tutela

com base na evidência. Pois, nesse sentido há incontroversa dos fatos, mas há controversa do

direito.

Assim, caberá ao Juiz analisar o direito. Pois, com relação aos fatos não há duvidas.

Nesse sentido, Pontes de Miranda afirma que:

Se o autor disse qual o fato e o fundamento jurídico do pedido, mas, a respeitoda regra jurídica, confundiu uma com outra, cabe ao juiz verificar qual a regra jurídica a que corresponde o suporte fático, composto pelo que se alegou. 56

Em suma, pode se concluir que, quando se diz em fatos incontroversos estará se

referindo ao conjunto de Fatos, de Direitos e de Pedidos57 constantes na inicial.

Como exemplo, podemos citar o caso em que um sujeito compra um veiculo 0 km e paga o valor total no ato. E por força do negocio quitado conforme o pactuado se desfizera de

seu veículo anterior, o consumidor acabou prejudicado, eis que a concessionário não possuía o

veículo para pronta entrega, tendo ele que aguardar o prazo de 20 dias, até que o veículo seja

______________54 Na doutrina italiana de Chiovenda, denominam-se fatos jurídicos aqueles de que deriva a existência, amodificação ou a cessação de uma vontade concreta de lei: como tais, distinguem-se dos fatos simples oumotivos, que só tem importância para o direito enquanto possam servir a provar a existência de um fato jurídico.CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. 3ª ed.Bookseller, 2002. p. 22.55 Expõe a necessidade de sua articulação na inicial. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários aoCódigo de Processo Civil. Vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 144.56 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante; Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV, Riode Janeiro: Forense, 2003. p. 2057 Assim, já era o pensamento de Costa Manso, apud , Castro Nunes: O eminente ministro Costa Manso, no votoque proferiu, com brilho habitual, no julgamento do mandado de segurança n° 333 (acórdão de 9 de dezembro de1936), disse que, se é certo o fato, certo será o direito porque certa é sempre a lei. Mas devo dizer que paramim, certo será o direito se for certo o fato e certo o fundamento legal. NUNES; Castro. Do Mandado deSegurança. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 92.


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trazido de uma filial localizada em outro estado. Não lhe restando alternativa, o consumidor

ingresso na justiça pleiteando a entrega de seu veículo.

Resta nos analisar, que o provimento foi cumprido, tendo a concessionário entregue o

veículo no prazo de 3 dias, conforme decisão Judicial. O caso em essência, não se tratou de

medida cautelar, pois esta não teria utilidade para futuro processo.

Assim, a única coisa que se pleiteou foi uma providência justa, eis que o jurisdicionado

possuía direito liquido e certo. Seria injusto que este esperasse as delongas do procedimento

ordinário, para só então, após longos anos ter seu direito reconhecido.

Contudo, em certas ocasiões poderá ocorrer o julgamento com base na evidência, com

relação a decadência e a prescrição58. Nesse sentido Luiz Fux assevera que:

...é evidente o direito decorrente de decadência ou prescrição verificáveis de plano pelo juiz.

Desta sorte, um eventual direito decorrente da ocorrência desses fatos extintivosdo direito e da ação revela-se de maneira tão cristalina que a sua evidênciacorresponde à possibilidade de provimento imediato.

Assim, v.g., se alguém molesta outrem com base em direito decadente, oadversus turbado, pode postular providência imediata cessatória passível de seratendida de pronto. 59

3.3.3 – A legitimidade manifesta

A legitimidade manifesta é a flagrante violação da norma jurídica material. Pois

segundo as lições do Professor Luiz Fux: “A legitimidade manifesta é a que se verifica em

conduta contra legem, cuja certeza se afere prima facie” 60

Considere-se a titulo de exemplo, que um construtor ao construir um prédio, despeje

diretamente as águas da chuva, diretamente sobre a casa vizinha.

______________58 Prescripção é a perda da acção attribuida a um direit, e de toda a sua capacidade defenciva, em conseqüênciado não uso dellas, durante um determinado espaço de tempo. BEVILÁQUA, Clóvis, Theoria Geral do DireitoCivil. 2ª ed. São Paulo: Francisco Alves, 1929.p. 37059 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada . São Paulo:Saraiva, 1996. p. 316.60 Ibidem. p. 313.


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Com isso, podemos verificar a desobediência do Art. 1.300 do CC. A legitimidade

manifesta, esta intimamente ligada aos fatos incontroversos. No sentido de que o fato narrado

estará em harmonia com o fundamento jurídico e evidenciado através de provas.

3.4 – Evolução histórica da tutela da evidência

A tutela da evidência está intimamente ligada ao surgimento dos instrumentos

processuais de satisfação imediata.

Para Luiz Fux, esses instrumentos se surgiram com os interditos romanos:

Eles serviram de base a todos os procedimentos monitórios injuncionais, e eramutilizados, ainda, em mais de setenta casos.

Os interditos admitiam a expedição de ordens definitivas sem mais indagaçõessobre os fatos, exatamente porque evidenciado o direito do postulante.

A luz dessa evidência, os procedimentos pretórios permitiam um decretam nasobrigações de fazer e um interdictum nas obrigações de não fazer.

Acrescente-se, ainda, que a técnica da tutela imediata da evidência, com a possibilidade de perdas e danos posteriores se o resultado não coincidisse com aresposta initio litis, era também da sistemática dos interditos. 61

Segundo o Mestre José Cretella Júnior, os interditos basicamente se dividiam em dois: o

primeiro era para conservar a posse da coisa “retinendae possessionis causa” ; e o segundo

para recuperar a posse da coisa “recuperandae possessionis causa” .

Ainda o Professor Cretella Júnior, define interditos como:

É uma ordem do Pretor para fazer-se ou não se fazer alguma coisa.Em virtude de seu poder de imperium, o Pretor e o Governador de província podiam dar ordens a pessoas que entravam em litígio. Uma das partes litigantessolicitava o interdito ao Pretor, que o concede ou não.

______________61 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo:Saraiva, 1996. p. 324.


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... os interditos possessórios, eram os meios que os particulares tinham de proteger a sua posse, quando ameaçada ou violada, mediante uma ordem do Pretor. 62

Assim, Luiz Fux expõe que esse procedimento se expandiu por todo o direito europeu.

A v.g, pode-se, citar a adoção deste instituto pelo Código Civil de Zurich (de 1887) em seu

Art. 84:

Artikel. 84... Nämnde besittningsrätt att skydda eller återvinna innehav måsteväckas inom sex månader från den förlägenhet eller avhysning brukar bedömas

utifrån reglerna i orderprocessen. 63

No mesmo diapasão, o legislador alemão expôs na BGB, mas, de maneira diversificada,

em seu Art. 859:

§ 859 Selbsthilfe des Besitzers

(1) Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren.64

É possível verificar, que em todos os casos de autotutela há um traço de evidência.

Como se pode observar, o legislador autoriza a autotutela em determinados casos a fim

de evitar a injustiça manifesta. Assim, esta prestigiando tanto a urgência (perigo) de perda do

direito, quanto à evidência do direito do autor.

______________62 JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. Forense. Rio de Janeiro: 11ª Ed.1987, p.190.63 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo:Saraiva, 1996. p.325 (nossa tradução livre: Art. 84 ...as mencionadas ações possessórias para proteger ourecuperar a posse devem ser intentadas nos seis meses a partir da turbação ou da evicção a são geralmente

julgadas segundo as regras do processo de injunção.)64 GERMANY, Bürgerliches Gesetzbuch. in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. IS.42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch das Gesetz vom 28. September 2009 (BGBl.I S. 3161) geändertworden ist. Disponível em:< http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb/gesamt.pdf> Acesso em 10 nov 2009.(nossa tradução livre: Art. 859- autotutela do proprietário; (1) O proprietário pode resistir à interferência ilegalcom a violência.


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Igualmente, assevera o novel processualista, que em Portugal, França, Itália, Chile e

Argentina. Também se utilizam instrumentos de urgência idênticos, porém cada qual com

suas particularidades.

Entretanto, o professor Bedaque faz a ressalva de que:

O processo sumário, mais abreviado e voltado para a solução de casos urgentes,tem origem, portanto, no interdito romano da época clássica, não nos interditos possessórios existentes nos Judicia extraordinária. (o grifo é nosso)

Por desconhecimento desse fenômeno, existente no direito romano antigo, e antea necessidade de soluções rápidas, verificou-se, no direito canônico principalmente, a ampliação da idéia de posse para os direitos pessoais, o quenão condiz com a concepção romana desse instituto. Com base nessa idéia, foi possível aplicar, de forma genérica, o mecanismo sumário dos interditos da

época clássica, em que eram suprimidas formalidades do processo comum, paraatender a casos de urgência. Isso ocorreu em vários países a partir do séculoXIII, como Itália, Espanha, França e Alemanha. 65

Ainda lembra o notável autor, que foi com fundamento nesta idéia que surgiram as

primeiras noções de periculum in mora e de fumus boni iuris.

No direito brasileiro, este instituto depende da ligação do direito material com o direito

processual, que deve estar fundado no direito líquido e certo.

Nesse segmento Luiz Fux, explicita que o primeiro instrumento que se mostrou

diferenciado, e possuir as características que se presa ainda hoje, foi o Mandado de

Segurança. Para Fux, o mandado de segurança se revela como o protótipo dos mecanismos

de solução de litígios66 em que se apresentavam o direito evidente, ou seja, a liquidez e a

certeza.

Entretanto, antes do mandado de segurança, havia o habeas-corpus que era utilizado

contra a atuação da administração pública, na esfera penal, sobre a luz das “liberdades

físicas, do direito de ir, ficar e vir; bem como, a ilegalidade do constrangimento” 67. A

______________65 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e deUrgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 31.66 Segundo Frederico Marques, Lide e litígio são vocábulos sinônimos. O litígio é anterior ao processo, mas suaexistência contitui conditio sine qua non do processo: inexistindo litígio, não há sequer interesse em instaurar-sea relação processual. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva,1975. p. 125-127.67 PONTES DE MIRANDA; Francisco Cavalcante. História e Prática do Habeas-Corpus. 4ª ed. Rio deJaneiro, Borsoi. 1962. p. 03.


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semelhança entre estes dois institutos esta na resposta imediata contra a ilegalidade praticada

por autoridade em razão de particular.

Portanto, o mandado de segurança surgiu na defesa dos direito evidentes, contra o ato da

autoridade pública, em que o habeas-copus não pudesse tutelar.

Assim nos explica o Saudoso Mestre Themistocles Cavalcante:68

Um dos temas fundamentais na definição e aplicação do instituto de mandado desegurança, esta na determinação do seu conceito, como remédio judicial restritoà proteção daqueles direitos cuja certeza e liquidez sejam manifestos e queresistam a uma contestação razoável.

Nem poderia ser de outra forma de momento que o processo era o mesmo eainda hoje se aproxima bastante do habeas-corpus.

Nem seria admissível que o Juiz concedesse a medida se, dentro do prazo e dascondições muito limitadas impostas pela lei, não pudesse ter a convicção plena,a certeza absoluta, que o direito possa merecer proteção.

Também não seria lícito ferir o ato de qualquer autoridade, quando nãoevidenciado a sua ilegalidade, pelo exame das alegações recíprocas e das provas produzidas dentro de pequeno lapso de tempo, de acordo com o processo muitosumário estabelecido pela lei. (o grifo é nosso)

Porém, tal mecanismo não era suficiente para uma tutela jurisdicional eficaz. A partir

daí surgiram outros mecanismo tais como, a Lei 221 de 20 de novembro de 1894, previa a

ação anulatória dos atos da administração e para esse fim instituía procedimento sumário, com

a possibilidade de, a requerimento do autor, suspender o ato administrativo impugnado caso

não se opusessem razões de ordem pública. Mas, na prática judiciária não logrou êxito.

Nas lições do Professor Luiz Fux:

Como não poderia deixar de ser, a frustração da Lei n. 221 conduziu o

jurisdicionado à adoção dos interditos, criando-se, em conseqüência, a doutrinada "posse dos direitos pessoais", sob a orientação do grande Rui Barbosa, e,

______________68 CAVALCANTE; Themistocles Brandão. Do Mandado de Segurança. 4ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957.P. 123.


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posteriormente, ao uso do habeas corpus, remédios ambos inaptos a conduzir as pretensões que, por isso, eram rechaçadas pelos tribunais. 69

Neste diapasão, vale expor as lições inigualáveis do professor Francisco Morato, apud

Themistocles Cavalcante, proferidas em discurso na Câmara dos Deputados em discussão ao

projeto de Gudesteu Pires, definindo a natureza jurídica do processo de Habeas-corpus e

estabelecendo as diferenças do rito com o das demais ações:

Os interditos possessórios não findam com a expedição do mandado. Sabemtodos aqueles que versam as questões jurídicas e tem prática regular do foro,que, nos interditos possessórios, concedido o mandado, abre-se instância. Aberta

a instância, é que se vai verificar quem é o verdadeiro possuidor, podendo asentença ser contra aquele que obteve o mandado precisamente porque inicial éapenas aparente. No habeas-corpus, atendam bem, exige-se direito certo, direitoincontestável, direito fora de dúvida, porque no habeas-corpus a medida ou processo acaba logo no começo, tanto que é concedido ou denegado. Concedidoou denegado, nada há mais a fazer; o processo terá atingido o seu escopo oufinalidade.

Nas ações anulatórias criadas pelo Art. 13 da Lei n° 221, de 1894, também seexige esse requisito in limitis litis, no início, no intróito da lide por motivos essasimples: primeiro, porque estas ações são dadas contra atos de autoridades, osquais tem a presunção de verdade; segundo, porque podendo-se nelas suspender-se provisoriamente o ato ou decisão administrativa, o objeto do pleito, nada maisnatural do que a Lei exigir a condição impreterível da certeza prévia do direito ede traçar um rito especial ao processo na fase preliminar.

No interdito possessório, porém, abre-se a instância e depois se prossegue nainstrução do feito, bastando a inconseqüência, no intuito, a existência presuntivaou aparente do direito como se requer no comum das causas. 70

Com a distinção e definição magna do novel professor, fica clara a utilização do

habeas-corpus, como medida acauteladora ou até mesmo antecipatória do processo naquela

época.

______________69 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo:Saraiva, 1996. p.327.70 CAVALCANTE; Themistocles Brandão. Do Mandado de Segurança. 4ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957.

p. 124-125.


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Entretanto, com Constituição de 1926, ouve a restrição do habeas-corpus, foi só em a

Magna Carta de 1934, que surgiu o mandado de segurança, que ficou sendo conhecido, como

garantia constitucional processual, segundo as Fux.

Mais adiante explicita o autor que com:

A Constituição de 1934, fazia constar a expressão direito certo e incontestável,e a de 1967, "direito líquido e certo", expressão que se manteve na Carta de1988 em seu Art. 5º, LXIX. (o grifo é nosso)

A narrativa do direito evidente passou, assim, a ser condição da ação demandado de segurança e a efetiva existência do direito, requisito de provimento,na acepção das escolas de Chiovenda e Liebman. (o grifo é nosso)

Destarte, a incontestabilidade do direito e sua consectária evidência sugerem asumarização procedimental encetada pelo legislador. Positivamente não é o atoabusivo da autoridade que enseja o procedimento do mandamus, senão aevidência do direito. 71

Atualmente, o nosso Código de Processo Civil, ainda mantém a fiel doutrina dos

interdito, conforme podemos verificar no Art. 928:

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, semouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração;no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado,citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada72

Nesse sentido, nos explica o Saudoso Mestre Adroaldo Furtado Fabrício que:

...há situações mais freqüentes e destituídas de peculiaridades aptas a justificarum tratamento diferenciado.

Não há de negar, por certo, a possibilidade de uma correta sistematização, seja a partir da intrínseca irredutibilidade de certos procedimentos ao ordinário, seja

______________71 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo:Saraiva, 1996. p.327-328.72 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dosTribunais, 2008.


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com base na idéia de “exceções reservadas”, embora esta acabe por conduzir àsuposta sumariedade de todo procedimento especial. 73

Ainda explica o autor que o procedimento especial possui:

...o trâmite processual, iniciado em forma diferenciada, retorna ao leito comumdo rito básico a partir de certo momento ou a depender de uma dada condição.

Todavia, a v.g., de confirmação, o professor Fux expõe:

No mesmo diapasão, os procedimentos satisfativos que prevêem a concessãoinicial de "sentença liminar", como o despejo liminar irreversível, a nunciaçãode obra nova initio litis, inclusive com possibilidade de embargo extrajudicial, eos embargos de terceiro contra o "esbulho judicial". Esses casos representamhipóteses em que a evidência é tutelada pela legitimidade da rápida resposta judicial e não pelo só periculum in mora, como se costuma justificar essesimperativos jurídico-processuais ínsitos nas concessões liminares. Qual adiferença para a preservação da relação material entre a demora de um processo possessório e a postergação de um crédito documentado em base não executiva,verificando-se que em ambos a parte tem razão inequívoca? Por que só a liminarsatisfatória no possessório e não no juízo condenatório?

A resposta está na evidência, ora presumida pela lei, ora observada ope judicis.

Aliás, sempre foi assim. As Ordenações, quanto às ações de força nova,admitiam um atuar "sem ordem nem figura de juízo, sem delongas, semestrépito". No mesmo sentido a Consolidação do Conselheiro Ribas e algunsCódigos estaduais, como, v.g., Rio de Janeiro, Distrito Federal, Maranhão,Bahia. Ceará e Minas Gerais.

Em sua, a tutela da evidência, nasce assim. Contudo, é bem verdade que a tutela da

evidência, vem sendo agregado sem ordem nem distinção, através da pratica das tutelas de

urgência, eis que os instrumentos de urgência, ora se baseiam na urgência e ora na evidência,

e ambos reclamam um procedimento sumarizado.

______________73 FABRICIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 9ª ed. Vol. VIII, Tomo III, Rio deJaneiro: Forense, 2008.p. 16


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3.5 – A principiologia da tutela da evidência

Não existe ciência sem princípios. Os princípios são a origem o começo. Portanto, a

ciência jurídica de um Estado surge com a constituição deste Estado, que é a lei fundamental.Para a Professora Mônica Clarissa Hennig Leal:

...os princípios são os elementos que expressão os fins que devem ser perseguidos pelo Estado (em sua acepção mais ampla), vinculando a todos osentes e valendo como um impositivo para o presente e para o futuro que serenova cotidianamente, constituindo-se numa eterna construção da humanidade.

Por serem estes princípios os valores máximos expressos pelo pactoconstitucional, eles se apresentam, por conseguinte, como imperativos por

ocasião da elaboração da Constituição jurídica, estando o Poder Legislativoconstituinte (o poder constituído) a eles necessariamente obrigado... 74

No Brasil e nos Estados que adotam o Civil Law, os princípios são fontes do direito.

Assim, foi o determinado pelo constituinte pátrio ao inserir no rol dos direitos e garantias

fundamentais Art. 5°, § 2° da CF:

Art. 5...

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outrosdecorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratadosinternacionai

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