Modelo - Replica 2

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE

ITABORAÍ-RJ

Processo nº 0005843-57.2009.8.19.0023

ANTONIO JORGE ARAÚJO SOARES, já devidamente

qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face do Município

de Itaboraí, vem, por suas advogadas infra-assinadas, apresentar sua RÉPLICA à

peça de bloqueio do segundo Réu, nos termos a seguir expostos:

Não prosperam os argumentos enfatizados pelo segundo Réu

em sua peça contestatória, nem há que o eximir da responsabilidade inerente ao

direito.

DO MÉRITO

O ponto controvertido da demanda se refere à legalidade ou

não da cobrança compulsória no valor de 3% incidente sobre os vencimentos da

Autora, com a finalidade de integrar o Fundo de Assistência à Saúde da

respectiva Municipalidade.

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Sindicato Estadual dos Profissionais de Educação do Rio de Janeiro – SEPE/RJDepartamento Jurídico

Rua Evaristo da Veiga nº 55, 8º andar, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 20.031-040

Tel: (21) 2195-0457 / Fax: (21) 2544-0476

O fato de estar a referida contribuição esculpida em Lei

Municipal não exime os Réus do controle de legalidade buscado na presente via

judicial.

A conduta abusiva dos administradores pode decorrer tanto de

sua atuação fora dos limites de sua competência, como também, embora

competente, ultrapasse os limites de suas atribuições ou se desvia da finalidade

precípua à Administração, como no presente caso.

Não houve uma faculdade ou manifestação de vontade do

Autor, neste sentido, para obtenção da assistência médica complementar.

A compulsoriedade tributária respectiva à matéria só seria

plausível no âmbito da União Federal, caso assim instituísse (art. 149, caput,

CRFB). Esta autonomia perseguida pelos Réus em impor filiação obrigatória está

em desacordo com a própria natureza constitucional contributiva, havendo

afronta ao art. 5º, XVII e XX, conforme o entendimento do TJRJ na argüição de

inconstitucionalidade em matéria idêntica, verbis:

“FUNDO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE BARRA MANSA. Filiação Obrigatória e Compulsória. Inconstitucionalidade. Estados e Municípios não podem instituir, de forma autônoma, contribuição para o custeio da assistência à saúde dos servidores, pois a exceção prevista no § 1º do artigo 149 da Constituição Federal se limita à previdência e assistência social. Ademais, a filiação obrigatória e a contribuição compulsória violam ao art. 5º incisos XVII e XX da mesma Constituição. Procedência da argüição.” (Arg. Inconstit. nº 2007.017.00038 – Des. Sérgio Cavalieri Filho. Julgamento: 21/01/2008 – ÓRGÃO ESPECIAL)

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Destarte, a idéia levantada pelo segundo Réu sobre a

constitucionalidade do ato da administração municipal não prospera, pois a

incidência contributiva à saúde, em questão, não se refere a um tributo válido no

âmbito da seguridade social, uma vez que repercute somente à União legislar

sobre esta matéria, ora absorvida pelo Sistema Único de Saúde.

Pelo texto constitucional, somente a União poderá instituir

contribuições sociais, os entes federados podem instituir contribuições para

custear apenas o sistema de previdência próprio.

Todos os investimentos destinados à saúde são realizados

pelos recursos públicos advindos dos entes federados (União, Estados e

Municípios), onde o cidadão trabalhador custeia, inevitavelmente, através de seus

impostos a constituição de um Fundo Único, de ampla cobertura, unicidade e

gratuidade no atendimento, respectivo ao SUS.

Portanto, não se admite qualquer ordem tributária compulsória

para o SUS ou por qualquer outro órgão criado pelo Poder Público.

Cabe ressaltar que houve modificação normativa, através da

EC 41/2003, no contexto anteriormente vigente do parágrafo único para o

dispositivo atual do § 1º do art. 149 da CRFB, justamente para se evitar erros

grosseiros, adequando-se ao entendimento do STF de que a contribuição para

custear o sistema de assistência social deve ser interpretada restritivamente, não

se referindo ao custeio contributivo à saúde, conforme se verifica na decisão da

ADI nº 1920 MC/BA, do Min. Nelson Jobim, julg. 23/06/99, verbis:

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“EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI 7.249/98 DO ESTADO DA BAHIA. CRIA SISTEMA PRÓPRIO DE SEGURIDADE SOCIAL QUE COMPREENDE PREVIDÊNCIA, ASSISTÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INSTITUI CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES DO ESTADO PARA A SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 149, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF. REGRA DE EXCEÇÃO QUE SE INTERPRETA RESTRITIVAMENTE. INATACÁVEL O ART. 5º POIS APENAS RELACIONA OS SEGURADOS OBRIGATÓRIOS, NÃO QUALIFICA A CONTRIBUIÇÃO. LIMINAR DEFERIDA EM PARTE.

Neste mesmo sentido decidiu o Pleno do Supremo Tribunal

Federal no julgamento da ADI 3106 em 14.04.2010:

Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou parcialmente procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “definidos no art. 79”, contida no artigo 85, caput, da Lei Complementar nº 64/2002, tanto em seu texto original quanto com a redação que lhe foi conferida pela Lei Complementar nº 70/2003, bem como do vocábulo “compulsoriamente”, inserido no § 4º do artigo 85 da LC 64/2002 e no § 5º do artigo 85 na redação dada pela LC 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes o Senhor Ministro Cezar Peluso, representando o Tribunal no 12º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Justiça Criminal, em Salvador/BA, e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Plenário, 14.04.2010.

E ainda, em idêntico raciocínio, manifestou-se a Corte do STJ

sobre a compulsoriedade contributiva aplicada por um ente federado de Estado a

seus servidores, sem a livre adesão necessária, verbis:

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“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE. COMPULSORIEDADE. DESCABIMENTO. PRETENSÃO AO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. A contribuição para a Caixa de Assistência dos Servidores do Estado de Mato Grosso do Sul - CASSEMS, não tem natureza tributária e, pois, cogente. Decorre da livre adesão dos interessados, da mesma maneira como acontece com os diversos planos de saúde que têm sempre natureza complementar. Não estão, portanto, os servidores públicos estaduais obrigados a contribuir.2. Se, por um lado, não pode a Caixa de Assistência exigir dos servidores públicos estaduais, compulsoriamente, o pagamento de contribuições - que depende da livre adesão de cada servidor – de outro, não está obrigada a prestar serviços a quem não contribui para o custeio das ações desenvolvidas por essa entidade.3. Recurso improvido.”(RMS 15681 MS – 2ª TURMA - Ministro CASTRO MEIRA, julg. 04/11/2003)

No mesmo sentido, Julgado mais recente no E. STJ:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DE SISTEMA DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. CARÁTER COMPULSÓRIO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES.1. Cuida-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto pela Associação dos Magistrados do Estado de Minas Gerais – Amagis contra acórdão proferido pelo TJMG segundo o qual: A CF vigente não admite a cobrança de contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensão, sendo, portanto, inconstitucional lei que autorize ditas cobranças. Não há, contudo, vedação constitucional á cobrança de contribuição que visa custear os serviços de saúde prestados pelo Ipsemg. (fl. 153). Nesta via recursal,

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sustenta a parte recorrente que: a) o art. 195, II, da CF/88 proíbe a contribuição social sobre aposentadoria e pensão, de forma genérica, assim abrangendo todo tipo de contribuição social, indistintamente, inclusive a contribuição para o custeio da saúde; b) a regra do art. 149, § 1º, da Carta Constitucional autoriza os estados e municípios a instituir contribuição a ser cobrada de seus servidores apenas para o custeio de previdência e assistência social, excluindo, dessa forma, a contribuição para a saúde; c) o parágrafo 12º do art. 40 da Constituição da República refere-se a regime de previdência de caráter contributivo apenas para os servidores titulares de cargos efetivos, o que não deve ocorrer com os aposentados, cujas aposentadorias estão amparadas por atos jurídicos perfeitos. Requer, por fim, a concessão integral da segurança no que toca à suspensão da cobrança relativa à contribuição de saúde de que trata o art. 85 e § 1º, da LC n. 64/2002 e pagamento das parcelas vencidas a partir da impetração da ação. Contra-razões pelo Ipsemg (fls. 188/196) alegando, em síntese, que deve ser dada à saúde o mesmo tratamento que é feito para a previdência e à assistência social fornecida pelos Estados-membros, visto que todos estão previstos nos mesmos dispositivos constitucionais. Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo desprovimento do recurso ordinário.2. Entendimento deste Tribunal de que é vedada a cobrança compulsória de contribuição destinada ao custeio de serviços de assistência à saúde. Precedentes: RMSs 12811/PR, DJ de 11/12/2006, 15.681/MS, DJ de 01/12/2003, 16.139/PR, DJ de 03/10/2005.3. Por ocasião do julgamento do RMS 21.061/MG, da relatoria do eminente Ministro Teori Albino Zavascki, a Primeira Turma deste Tribunal registrou o seguinte posicionamento:2. Nos termos do art. 149 § 1º da Constituição Federal, os Estados estão legitimados a instituir "contribuição, cobrada de seus servidores, para custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40 (...). Não está incluída nessa autorização a cobrança de contribuição para o custeio dos serviços de saúde, que, portanto, não pode ser imposta compulsoriamente. (...). Portanto, não está recepcionada pelo atual regime constitucional o § 5º do art. 85 da Lei Complementar Estadual 64/02,do Estado de Minas Gerais, que conferiu

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compulsoriedade à cobrança de contribuição com essa finalidade.4. Destaco, outrossim, que o tema dos autos vem sendo discutido no STF (ADI n. 3106-MG) no qual os eminentes Ministros Eros Grau (Relator), Joaquim Barbosa e César Peluso (voto-vista), estes últimos com posição na mesma linha de pensar adotada pelo eminente Relator, que em seu pronunciamento registrou: "Sobre o artigo 85, o ministro considerou que a instituição de um "plano de saúde complementar" com alcance social é relevante, porém, o Estado não pode determinar que sua adesão seja obrigatória, devendo permitir que o servidor o faça de modo voluntário. Assim Eros Grau declarou a inconstitucionalidade das expressões "definidos no artigo 79" e "compulsória" do artigo 85, parágrafo 4º, da Lei Complementar. (Fonte: site do STF, 17/05/2007).5. Embora o julgado acima referido não tenha sido finalizado (aguardando-se o voto-vista da eminente Min. Cármen Lúcia e demais Ministros) o entendimento externado sinaliza para a viabilidade do pleito, nos termos em que assentado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.6. Recurso ordinário provido.RMS 18422 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA2004/0079639-5 Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador T1 -PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 12/02/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 06/03/2008 (grifo nosso)

Desta forma, resta equivocada a conduta adotada pelo

Município de Itaboraí referente à contribuição ao Fundo de Assistência à Saúde,

por força do dispositivo constitucional previsto nos arts. 149, §1º, 194 e 196 da

CRFB.

Há restrição para a Municipalidade instituir contribuição

social compulsória, já que rege apenas quanto ao regime previdenciário previsto

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no art. 40, conforme se verifica pelo texto constitucional e os entendimentos

precedentes do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro neste sentido, verbis:

“ADMINISTRATIVO. POLÍCIA MILITAR. DESCONTO. "FUNDO DE SAÚDE". COMPULSORIEDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. DEVOLUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES. TERMO INICIAL. AJUIZAMENTO DA DEMANDA. DATA DA MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE DE NÃO MAIS CONTRIBUIR PARA O FUNDO. Após o advento da Emenda Constitucional 41/2003, que deu nova redação ao art. 149, 1º da Constituição da República, restou evidenciado que a única contribuição compulsória devida pelos servidores públicos é aquela destinada ao custeio do regime previdenciário, afastando a possibilidade de desconto compulsório destinado à assistência social, como no caso. Considerando que o autor expressou sua intenção de não mais contribuir para o Fundo de Saúde na data em que ajuizou a demanda, esta deve ser considerada como marco inicial para a devolução das parcelas descontadas do seu vencimento, sendo certo que, até a data do ajuizamento, o serviço esteve à sua disposição.É devida a devolução apenas dos valores descontados após o ajuizamento da demanda, acrescidos de juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da citação, e correção monetária a contar do efetivo desconto, observada a prescrição qüinqüenal.Com fundamento no § 1º-A do art. 557 do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso do Estado para, acolhendo o pedido alternativo, determinar a devolução apenas dos valores descontados após o ajuizamento da demanda, acrescidos de juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da citação, e correção monetária a contar do efetivo desconto, observada a prescrição qüinqüenal.” (2009.227.03896 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO Des. Lindolpho Morais Marinho – 16ª Câmara Cível – Julg.: 17/12/2009)

“FUNDO DE SAÚDE. DESCONTO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA AFASTADA. INCONSTITUCIONALIDADE. AFRONTA AO ART. 149, § 1°, DA CF. AUTOR CONTRIBUINTE DO RIOPREVIDÊNCIA. DUPLICIDADE DA COBRANÇA.

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SERVIÇO DE SAÚDE. NATUREZA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE QUE PERMANECEU À DISPOSIÇÃO DO SERVIDOR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, COM FULCRO NO ART. 557, § 1°-A, DO CPC. (2009.001.65215 - APELAÇÃO - Des. Andre Andrade - Julgamento: 18/12/2009 – 7ª Câmara Civel)“POLICIAL MILITAR. FUNDO DE SAÚDE. CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL. SUSPENSÃO DO DESCONTO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. IINOVAÇÃO RECURSAL. O § 1º do art. 149 da Constituição Federal permite, apenas, a instituição de contribuição destinada a custear a previdência e assistência social, o que não se confunde com serviços de saúde implantados pelo réu. Demais, o direito constitucionalmente garantido à saúde é executado pelo SUS, não podendo o réu instituir contribuição compulsória aos seus servidores. No que diz respeito a devolução das quantias descontadas, inexiste prova de que o autor não se utilizou dos serviços médico-hospitalar que estavam à sua disposição durante o período de contribuição. Assim, as parcelas descontadas serão devolvidas a partir do ajuizamento da ação, considerando ser esta a data em que o autor manifestou seu desejo de não permanecer contribuindo para o referido fundo de saúde. A pretensão atinente ao direito à assistência médica hospitalar sem a respectiva contraprestação, formulada no recurso de apelação configura inovação em sede recursal, inviável de apreciação. RECURSO VOLUNTÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, "EX VI" ART. 557 DO CPC. MANTENÇA DA R. SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (2009.001.67558 APELAÇÃO - Des. Roberto de Abreu e Silva - Julgamento: 16/12/2009 – 9ª Câmara Cível) [GRIFOS NOSSOS]

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Por outro lado, a manutenção do serviço diferenciado,

ostentado pelo segundo Réu em sua peça de bloqueio, para atendimento à saúde

dos servidores, não pode ser compulsoriamente imposta, pelo simples fato de

poder o servidor adotar, na esfera particular, a adesão a qualquer outro tipo de

Plano de Saúde complementar, de sua preferência.

Sob esta lógica, constata-se considerável induzimento ao

Autor em utilizar os serviços de assistência da municipalidade, já que

compulsoriamente custeado, contra a sua vontade. Não havendo que se falar em

enriquecimento ilícito da mesma, mas sim dos Réus que há tempos atribuem

descontos, inconstitucionalmente previstos, em seus contracheques, o que enseja

em vício de nulidade a ocasionar a reversão do ato administrativo, cabendo a

recomposição das perdas remuneratórias do Autor neste sentido.

Desse modo, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade dos

descontos efetuados, nasce para o Autor o direito de ter os valores descontados

devolvidos e impõe-se aos Réus o dever em devolvê-los.

A sentença no controle incidental de constitucionalidade

produz efeitos inter partes e ex tunc, retroagindo e fulminando a relação jurídica

desde o seu nascimento – e a lei desde sua edição, de modo que os descontos

inconstitucionais retroativos deixam de ter amparo legal, em afronta, portanto, ao

princípio da legalidade.

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Conforme explica Alexandre de Moraes1, uma vez constatada

a ofensa à Constituição,

[...] desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração.

O princípio da nulidade está implícito no texto da

Constituição Federal e decorre do controle difuso de constitucionalidade das

normas. Conforme leciona Celso Ribeiro de Barros “toda norma infringente da

Constituição é nula”.

Tal entendimento encontra-se consolidado por meio da Súmula nº 231 deste E.TJ/RJ, senão vejamos:

“Nas ações objetivando a restituição das contribuições

para o Fundo de Saúde da Lei Estadual n. 3.465/2000, o

termo a quo é a partir do desconto, observado o prazo

prescricional contra a Fazenda Publica.”

Neste sentido, jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO VISANDO À QUE O ESTADO SE ABSTENHA DE EFETUAR DESCONTOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA EM FAVOR DO FUNDO, BEM COMO À DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS A ESTE TÍTULO.

1 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

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MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE DOS DESCONTOS EFETUADOS COMPULSORIAMENTE PELO APELANTE, EM VIOLAÇÃO A NORMA DO ARTIGO 149, § 1º DA CRFB/88. PRECEDENTE DO E. ORGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS QUE DEVERÁ OBEDECER A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, COMO BEM SALIENTADO NO JULGADO RECORRIDO. DESCABIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT DO CPC.TJRJ, 19ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 0002265-89.2008.8.19.0001, Des. Relator Paulo Sérgio Prestes dos Santos, Apelante: Estado do Rio de Janeiro, Apelado: Adiel Celestino

AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA POR POLICIAL MILITAR OBJETIVANDO O RESSARCIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS PARA O FUNDO DE SAÚDE DA CORPORAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL, DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO, QUE NÃO SE CONFUNDE COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FACULTATIVIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL E DA SAÚDE. O direito á saúde é espécie do gênero seguridade social, ao lado da previdência social e da assistência social, sendo que a previdência social se caracteriza pelo regime contributivo e pela filiação obrigatória, ao passo que a assistência social e a saúde independem do pagamento de contribuição. Os valores descontados sob a rubrica Fundo de Saúde não possuem natureza de contribuição previdenciária, não estando incluídos, por isso, no permissivo do art. 149, § 1º da Constituição Federal, mas sim no caput do mesmo artigo, donde se verifica tratar-se de exação de competência exclusiva da União. Resta a cada indivíduo a possibilidade de aderir a outro plano de saúde, público ou particular, se assim desejar, já que a adesão obrigatória atentaria contra a liberdade de associação erigida pela Carta Magna ao status de direito fundamental. Pretensão de atribuição de efeitos prospectivos a declaração de inconstitucionalidade da norma

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que não encontra amparo legal, uma vez que não se trata de ação direta de inconstitucionalidade. Restituição ao autor dos valores descontados para o Fundo de Saúde da PMERJ corretamente determinada. Sentença que se mantém. Desprovimento do recurso. Apelação Cível nº 2007.001.50537, Des. Rel. Carlos Santos de Oliveira, Julgada em 13/11/2007, 9ª Câmara Cível

Assim, incontroversamente dispondo, quanto à falta de

relação existente entre a assistência à saúde “gratuita” intrínseca ao Sistema

Único de Saúde, o qual compreende um conjunto de ações de iniciativa de todos

os Poderes Públicos e da Sociedade na constituição de seus recursos diretamente

vinculados, por força da responsabilidade social no Estado Democrático de

Direito, e a atividade de Assistência à Saúde possibilitada de forma

COMPLEMENTAR, não prospera a incidência compulsória alvitrada pela

Municipalidade, cabendo a repercussão dos efeitos de sua inconstitucionalidade

desde a respectiva instituição normativa, ou seja, sob os efeitos ex tunc.

Ademais, de acordo com o disposto art. 165 CTN, havendo

recolhimento indevido do tributo, faz-se necessária sua restituição.

Por fim, no tocante à alegação do segundo Réu de que “Não

traz a baila o Requerente provas da não utilização da assistência médica, mesmo

tendo ciência que a prova cabe a quem alega”, demonstra-se a mesma

absolutamente equivocada, já que o ônus da prova só seria do Autor se o assunto

em questão se tratasse de fato constitutivo de seu direito, o que não é o caso em

comento.

Sobre o tema, o art. 333, II, do CPC, é claro e inequívoco ao

prever que, quanto à existência de suposto fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor, incumbe ao réu o ônus da prova.

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Outrossim, ainda que incumbisse ao Autor o ônus da prova de

utilização ou não do serviço (o que seria absurdo, já que toda e qualquer eventual

prova encontraria-se em posse do segundo Réu), tal fato não seria capaz de

modificar seu direito, tendo em vista que não alteraria a natureza indevida da

exação cobrada.

Exatamente neste sentido é o entendimento recente do

Superior Tribunal de Justiça, sendo irrelevante até mesmo a discussão acerca

da utilização do serviço de saúde, como se demonstra através de Jurisprudência

recente:

CONTRIBUIÇÃO. SERVIÇOS. SAÚDE. REPETIÇÃO. INDÉBITO. Cinge-se a controvérsia quanto à possibilidade de repetição de indébito de contribuição para custeio de serviços de saúde, instituída por lei complementar estadual. Os recorrentes apontam ofensa aos artigos 165 e 167 do CTN, sustentando que, sendo declarada a inconstitucionalidade da cobrança do tributo, exsurge o direito de repetição aos contribuintes. Ao analisar a natureza da exação, o STF decidiu que a contribuição para o custeio dos serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica, instituída pelo art. 85 da LC n. 64/2002 do Estado de Minas Gerais, tem natureza tributária, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança, declarando, ademais, sua inconstitucionalidade (ADI 3.106-MG e RE 573.540-MG, DJe 11/6/2010). Nesse contexto, a Turma entendeu que, de acordo com o disposto no art. 165 do CTN, havendo recolhimento indevido de tributo, imperiosa se faz a restituição ao contribuinte. Contudo, quanto à repetição dos valores recolhidos é irrelevante o fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde prestado, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada, visto que o único pressuposto

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para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo (art. 165 do CTN). Com essas considerações, a Turma conheceu em parte o recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. (Informativo de Jurisprudência do STJ nº 0444 de agosto/2010)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF⁄1988. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.1. O recolhimento indevido de tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no artigo 165, do Código Tributário Nacional.2. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.106⁄MG, de relatoria do Min. Eros Grau, julgado em 14.04.2010 e no RE 573.540⁄MG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.04.2010 (DJe 11⁄06⁄2010), concluiu pela natureza tributária da contribuição para o custeio da assistência à saúde de Minas Gerais instituída pelo artigo 85 da Lei Complementar Estadual nº 64⁄2002, declarando, ademais, a sua inconstitucionalidade.3. "O fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada, segundo consignado no aresto recorrido. Nos termos do artigo 165 do CTN, o único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo". (REsp 1.167.786⁄MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15⁄06⁄2010, DJe 28⁄06⁄2010) 4. Precedentes: AgRg no REsp 1.186.727⁄MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 22⁄06⁄2010, DJe 03⁄08⁄2010; REsp 1.059.771⁄MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 02⁄06⁄2009, DJe 19⁄06⁄2009.5. Inexiste ofensa do art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde

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que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.6. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. MINISTRO LUIZ FUX Relator RECURSO ESPECIAL Nº 1.194.981 - MG (2010⁄0090676-9)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. TRIBUTO INDEVIDO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IRRELEVÂNCIA DO USUFRUTO DOS SERVIÇOS. AGRAVO IMPROVIDO.1. É firme o entendimento de que, uma vez ocorrida a cobrança indevida de um tributo, imperiosa se faz a repetição do indébito, sendo desimportante, para fins de repetição, ter sido o serviço de saúde disponibilizado ou usufruído pelos seus beneficiários, posto que declarada inconstitucional a contribuição previdenciária. Precedentes.2. Agravo regimental improvido. Ministro Hamilton Carvalhido, Relator, DJe 03/08/2010, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.186.727 - MG (2010⁄0050667-4)

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE - ACÓRDÃO - CONTRADIÇÃO - INEXISTÊNCIA - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - IRRELEVÂNCIA DO USUFRUTO DOS SERVIÇOS - AUSÊNCIA DE TRIBUTO DEVIDO.1. A contradição idônea para autorizar o manejo de embargos de declaração é a intrínseca, entre os componentes da decisão judicial, e não entre a conclusão do julgado e elementos exteriores à decisão. Ademais, o acórdão mostra-se coerente entre sua fundamentação e conclusão.2. O usufruto de serviços de saúde pelos servidores do Estado, sujeitos passivos de contribuição social declarada inconstitucional, é irrelevante para a existência do direito à repetição de indébito tributário. 3. A preocupação com o enriquecimento indevido do particular em detrimento do Estado é questão de natureza privada que refoge ao âmbito do dever de devolução da quantia indevidamente recolhida a título de tributo.4. Recurso especial provido.

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MINISTRA ELIANA CALMON Relatora

EMENTA/ACORDÃO DJe:19/06/2009 RECURSO

ESPECIAL Nº 1.059.771 - MG (2008⁄0107665-1)

Por tais motivos, rechaçando os argumentos de defesa do

segundo Réu, eis que baseado em sustentações vazias e sem mérito, pugna-se

pela procedência dos pedidos inaugurais presentes na inicial.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2012.

Maiara Leher

OAB/RJ 151.082

Agatha Gomes

OAB/RJ 186.632

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