Notas Sobre Discrecionalidad y Legitimacion - Añon

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NOTAS SOBRE DISCRECIONALIDADY LEGITIMACIN

El lugar de la discrecionalidad en un Derecho en cambio

Aunque me hubiera gustado hablar de cuestiones de legitimidad, porque creo queafectan al ncleo de los problemas de justificacin y exige un gran esfuerzoen torno a la construccin de criterios de racionalidad y justicia -legitimidadcrtica- tal como hace Elas Daz, mi propsito es mucho ms modesto. Secircunscribe principalmente al rea de la legitimacin, a la percepcin porparte de los ciudadanos de la conexin entre Derecho, ejercicio del poder y criterios dejustificacin en un momento en el que sobre el Derecho planean importantestransformaciones sociales. Entre todos los aspectos que cabra analizar mi inters seencuentra tambin limitado a una sola de las cuestiones que es posible suscitar en estecontexto: el alcance de la discrecionalidad. Es cierto, que la existencia de decisionesdiscrecionales o de lo que se denomina un Derecho flexible no es un fenmenoenteramente novedoso, sin embargo, los cambios operados en muchos sistemas jurdicos hanhecho de la discrecionalidad un factor suficientemente central como para que repercuta enalgunas de las proyecciones de la legitimacin del sistema.

Como resultara imposible en este trabajo tratar de explicar los cambios a los queme he referido y sobre todo describir y calibrar adecuadamente sus causas, fijar miatencin slo en algunos aspectos muy concretos de las formas de regulacin que el poderpoltico ha elegido para ejercer el poder a travs del Derecho, y aqu nos encontramos conaspectos que aunque puedan parecer de matiz, en mi opinin constituyen un indicador dealgunas de las direcciones que hoy adopta el Derecho y que estn relacionadas con sulegitimacin. De lo que no es posible desentenderse, sin embargo, es de que el objeto deanlisis -el Derecho- pasa por momentos de cambio o,

1 Sobre los factores, procesos y consecuencias de los cambios sociales de los que he hecho mencinexiste una abundante bibliografa imposible de recoger aqu. No obstante y concretamente por lo querespecta a las repercusiones que pueden tener en el Derecho me parece muy interesante la lectura delprimer captulo del libro de L. Parejo, Crisis y renovacin en el Derecho Pblico, Madrid, Centrode Estudios Constitucionales, 1991.

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dicho con otros trminos, precisa acomodarse a nuevas formas y a funciones distintas, lo queexige, como consecuencia, nuevas categoras, conceptos e instituciones que comienzan aprimar frente a otras que han sido tradicionalmente bsicas.

En este sentido, quisiera llamar la atencin sobre dos perspectivas que a la vez estnrelacionadas. De un lado, que los cambios y transformaciones que se estn produciendo enel orden social, econmico, cultural, exigen que el Estado y el Derecho desempeen nuevasfunciones. Sin embargo, si se observa cmo se est articulando este proceso, vemos que noconsiste tanto en sustituir funciones tradicionales o clsicas por otras, sino en aumentar osolapar nuevas dimensiones funcionales, en algunos casos yuxtaponiendo unas a otras. Loque, claro est, no puede producirse sin tensiones y contradicciones. As, tradicionalmente,el Estado ha desempeado, entre otras, una funcin de tratamiento de conflictos y deorientacin social a las que despus se unieron tareas de prestacin de servicios pblicosy de intervencin econmica; ahora adems asume un cierto papel de intermediario omoderador, de organizador y coordinador de objetivos sociales y de intereses pblicos yprivados, que ha dado lugar a una importante descentralizacin de las decisiones, a que losprocedimientos negociadores ocupen un lugar destacado y no perifrico y a mayores gradosde flexibilidad. Lo que comporta, desde el punto de vista jurdico, nuevos problemas deregulacin, procedimientos de toma de decisiones, estructuras y acciones que tienen unasfacetas distintas1. Pero adems, esas modificaciones tienen efectos en la percepcin que losciudadanos tienen del Estado y del Derecho y en sus expectativas y exigencias. Uno de losproblemas que surgen desde estos presupuestos es si los nuevos modos de ejercicio delpoder estatal se establecen sobre la base de la aceptacin pblica del poder poltico, esdecir, de su legitimacin.

De otro lado, y como es sabido, en el orden jurdico nos encontramos, por unconjunto de causas y factores, entre las que se encontraran las que he mencionado, con uncambio en el centro de gravedad del mismo que hoy se sita bsicamente en la toma dedecisiones y en su justificacin. Por tanto el cambio de funciones del Derecho se producentimamente conectado a la expresin de nuevas concepciones sobre el Derecho y a unadistribucin distinta de papeles entre los operadores jurdicos. Si la toma de decisiones pasaa

2 Elas Daz, Sociologa y Filosofa del Derecho, Madrid, Taurus, (1971) 1989, pgs. 11-12,201-204. A estos efectos, habra que llamar la atencin sobre el punto de vista de las teorassistmicas que si bien aciertan a explicar el sistema social como conjunto de dimensionesfuncionales o subsistemas que se encuentran interrelacionados, sin embargo, tienen que hacer frentea importantes obstculos a la hora de explicar qu subsistema tiene, en cada momento, mayorcapacidad para estructurar las formaciones sociales. Ciertamente, todos tienen relaciones dedependencia respecto de los dems, pero esto no puede significar que se encuentren en planos deigualdad; de lo contrario no se podra explicar, por ejemplo, cules son las razones por las cuales elsubsistema poltico muestra una capacidad limitada para dirigir la economa.

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ocupar un lugar central significa que cobran una relevancia especial todos los titulares deese poder de decisin, especialmente claro est legislador y juez y en segundo lugar otrosmuchos operadores jurdicos. En este sentido no es posible desconocer que los sistemasjurdicos se caracterizan en la actualidad porque en ellos se produce una dispersin delpoder de toma de decisiones. Entre otras razones porque su estructura est cada vez msdescentralizada y, por otro lado, la actividad interpretativa cobra un valor especial. Por otraparte, y desde la perspectiva de la decisin, se hace especial hincapi en la diversidad derazones que es posible adoptar a la hora de motivar una decisin jurdica, porque entre ellasno interesan slo las normas jurdicas vlidas asumidas como premisas, ni las proposicionesdescriptivas de hechos, sino tambin diversos argumentos que van dirigidos a justificar laaceptacin de ciertas normas o los que estn orientados a la toma en consideracin de lasconsecuencias de una decisin o a los fines y objetivos que se pretende realizar. Todo ello,como veremos tiene una proyeccin importantsima en la discrecionalidad.

El Derecho, como orden normativo predominante en una sociedad y monopolizadopor el Estado, ha sido el fundamento y el instrumento de poder estatal moderno; modelo deEstado basado en la concepcin del Estado de Derecho, es decir, en la idea de un poderpoltico sometido a normas que l mismo produce. En este sentido, el Derecho ha sidoconsiderado tanto como un instrumento del Estado, como factor elemental de legitimacindel mismo y esta decisiva funcin, entre otras, como tantas veces ha subrayado Elas Daz2,es la que hace del Derecho una realidad suficientemente autnoma, capaz de manifestar unainfluencia propia y especfica en el grupo social y, por tanto, su aceptacin y su efectividaddevienen de su congruencia con valores, intereses, usos sociales o tensiones del grupo socialy no de la concentracin del poder poltico en manos del Estado.

Como tantas veces se ha sealado de un tiempo a esta parte, el Estado de corteeuropeo occidental, como tipo de Estado, se encuentra

3 Entre otras razones, por la falta de claridad de la propia definicin de poder pblico, identificadareductivamente en determinados momentos con la idea de poder estatal y depositada en la actualidaden manos tanto de poderes pblicos como privados que imponene su lgica y su protagonismo a partirde parmetros de racionalidad limitados, en muchas ocasiones a postulados de eficiencia que planteanimportantes problemas respecto de su legitimidad. J. J. Aguirre de la Hoz, La dicotomapblico-privado: descripcin y crtica. Ideologa e historia de su constitucin, Tesis Doctoral,Dirigida por J. de Lucas, Valencia, 1993, pg. 181-182. 652, 669-677, 741, 753-754. Vid. tambin,Olivas, Problemas de legitimacin del Estado social, cit. pgs. 25-25. 4 L. Parejo Alfonso, Crisis y renovacin en el Derecho Pblico, op. cit., pgs. 11-13. 5 Elas Daz, El nuevo contrato social: instituciones polticas y movimientos sociales, Crisis yfuturo del estado de bienestar, R. Muoz de Bustillo (comp), Madrid, Alianza, pg. 227. 6 A esta dualidad de la regulacin jurdica del Estado hacen referencia muchos autores a travs dela referencia a realidades ya acuadas a las que se refieren como Derecho informal, Infra droit, etc..En nuestro contexto podemos referirnos a J. A. Santamara Pastor que habla de tres niveles o esferasen el Derecho administrativo. Un derecho oficial, cuyos principios se recogen en la Constitucin y enlas principales leyes, pero cuya estructura responde fundamentalmente a la del Estado liberal. Underecho subterrneo que ha afectado directamente al principio de legalidad y a la teora de fuentes yfinalmente, un derecho marginal que se ha desarrollado al margen

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sometido a un intenso debate y adems su propia existencia est permeada de importantestensiones y movimientos contradictorios o paradjicos, sometido aun a la inercia de supropia evolucin3. Como seala Parejo Alfonso4 el xito del modelo socioeconmico ypoltico que se va afianzando a travs de la frmula del Estado Social de Derecho generanuevas condiciones sociales, econmicas y culturales que acaban por desbordar el marcode referencia que las haca posibles. La quiebra del principio del crecimiento y desarrollocontinuados y los lmites de la expansin de las funciones redistributivas e integradoras delpoder pblico minan la confianza en la capacidad del Estado para la direccin efectiva delos procesos sociales. Pero esta quiebra, como escribe Elas Daz5, no lo es slo de unascondiciones y un modelo econmico, sino tambin una crisis de legitimacin, es decir, devalores culturales y sociales, de concepciones del mundo que la sociedad expresa, tambin,contradictoriamente y donde conviven valores marcadamente individualistas conperspectivas que subrayan la dependencia social del individuo en un marco social complejoen el que la interrelacin social y la contradiccin entre los diversos intereses se hace cadavez ms patente. Todo ello, adems cuando la construccin jurdica del Estado y delDerecho pblico, desde el punto de vista dogmtico, aun pervive solapando principios,categoras y tcnicas procedentes tanto del Estado Liberal de Derecho como del EstadoSocial6. La yuxtaposicin de dimensiones,

7 E. Olivas, Problemas de legitimacin en el Estado social, en Problemas de legitimacin en elEstado social, Madrid, Trotta, 1991, pgs. 12-13. 8 J. A. Estvez Araujo, Estructura y lmites del Derecho como instrumento del Estado social enProblemas de legitimacin en el Estado social, op. cit. pgs. 151-155 y 157-158. 9 G. Teubner, After Legal Instrumentalism? Strategic models of postregulatory Law, Dilemas ofLaw in the Welfare State, Berln, New York, Walter de Gruyter, 1985, pgs. 314-319. Donde explicalas transformaciones en las relaciones entre Derecho y poder y la tendencia a la delegacin decompetencia para la toma de decisiones hacia organizaciones privadas y pblico-privadas que, comootra cara de la moneda, ponen de relieve que esas capacidades de decisin hacen de las institucionesentidades polticamente responsables. esp. pgs. 317-318. 10 K. Hawkins, The Use of Legal Discretion: Perspectives from Law and


a veces, forzada y contradictoria de los dos modelos de Estado ha conducido a unacombinacin compleja entre funciones de control de orden jurdico, poltico y social7. Laevolucin del Estado social ha dado lugar a dos dimensiones fundamentales de este modelode Estado de Derecho, la que se denomina materializacin del Derecho que, como muestraEstvez8, es una consecuencia de la puesta en cuestin de determinados presupuestos deldiseo del Estado liberal clsico. En particular, de las relaciones entre poltica y economay de la divisin de poderes. Y una segunda lnea evolutiva que se denominaprocedimentalizacin del Derecho, a travs de la cual, el Derecho desempea una funcinfacilitadora que se desarrolla bsicamente a travs de la regulacin de procedimientos,formas de participacin y organizacin, cuyo objeto es lograr una cierta autorregulacin dediverso sectores jurdicos9.

Discrecionalidad: alcance y lmitesLa diversificacin de funciones del Derecho, su articulacin como un complejo

policntrico de titulares de decisin, las exigencias que provienen del carcter central de latoma de decisiones, el tipo de procedimientos que comportan y el papel de los operadoresjurdicos, han contribuido, entre otros factores a dar un mayor peso a la discrecionalidad enel orden jurdico. La idea que vertebra un proceso as es que la distribucin de poderes dedecisin se atribuye a instancias que por sus rasgos caractersticos renen mejorescondiciones para adoptar una decisin lo ms acertada posible.

La discrecionalidad ha sido calificada como un aspecto central del Derecho y a lavez inevitable10. Central porque los sistemas jurdicos

Social Science, The Uses of Discretion, Oxford, Oxford University Press, 1992, pg. 11. 11 El punto de vista clsico de los tericos del Derecho sobre la discrecionalidad centra su atencinen el Derecho como sistema de normas y criterios que en cierto modo predeterminan la decisin. Entodo caso, el comportamiento discrecional quedara limitado a los casos de ausencia o indeterminacindel material jurdico. Es decir, se planteara como uno de los problemas que genera la interpretacinjurdica en el supuesto de falta de claridad o en los casos de lagunas. 12 D. J. Galligan, Discretionary Powers. A Legal Study of Official Discretion, Oxford, ClarendonPress, 1986, pgs. 1-2. 13 Es bien conocida la dicotoma que expresa A. V. Dicey al contrastar un sistema de autoridaddonde los poderes de los funcionados estn regulados por normas jurdicas generales y un sistema enel que los poderes son amplios, arbitrarios o

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contemporneos distribuyen cada vez ms poderes expresos de decisin a funcionarios yoperadores en general con objeto de realizar los objetivos legislativos de carcter msgeneral11. Inevitable por que el paso de las normas a la accin, de la abstraccin a larealidad, implica sujetos que interpretan, realizan y adoptan decisiones. Este ltimo aspectoencierra la perspectiva ms tradicional sobre la discrecionalidad, es decir, el planteamientosobre el alcance de decisiones individuales que proporcionan las normas y es lo que hallevado a pensar, durante mucho tiempo, que la discrecionalidad no es sino algo perifricoen relacin con un ncleo de normas que es el que da entidad a un sistema jurdico. Talpunto de vista es, con palabras de Galligan12 reductivo, menosprecia la discrecionalidadcomo una desviacin y no alcanza a la dimensin ms importante de la discrecionalidad quese encuentra precisamente en el modo de ejercicio del poder y su legitimidad, es decir, entodas aquellas reas en las que se confiere un poder de decisin y donde en mayor o menormedida ese poder puede determinar tambin los criterios de acuerdo con los cuales se ejerceun abanico de competencias. Por otra parte, ha ocurrido tambin que all donde se haprestado mayor atencin a la discrecionalidad dentro del orden jurdico, se ha centrado laatencin en el razonamiento judicial de los tribunales superiores, especialmente, en la formaen que los jueces justifican sus decisiones en los casos difciles y no se ha prestado tantaatencin a la toma de decisiones de funcionarios judiciales de menor rango o de losfuncionarios de la administracin. Con todo, es muy importante recordar que la presenciacreciente de discrecionalidad ni proporciona inmunidad ni es equivalente a una toma dedecisiones arbitraria, por el contrario, su existencia, correlativa, al cambio de funcionesoperado por muchos sistemas jurdicos es, antes que nada, un desafo para la existencia decontroles jurdicos y sociales crticos e inescindible de la exigencia de mayores cuotas deresponsabilidad por quines son titulares de un poder de decisin13.

discrecionales, The Law of the Constitution, London, MacMillan, 1961, pg. 188. Es caractersticode la utilizacin del trmino en el lenguaje jurdico que una decisin es arbitraria no cuando es menosracional de lo que podra ser, sino cuando no alcanza el mnimo umbral de racionalidad. K. Hawkinsindica tambin, a estos efectos, cmo la acusacin de arbitrariedad o del carcter caprichoso de unadecisin surge de la distancia que se produce entre las expectativas que produce la toma enconsideracin de una norma jurdica y cmo se debe adoptar una decisin y de otro lado, lasdeterminaciones sociales prcticas de las decisiones y los modelos de comportamiento rutinario delos operadores. The Uses of Discretion, cit. pg. 13. 14 Por lo que respecta al planteamiento de la tensin entre unidad de solucin justa ydiscrecionalidad, vid. L. Prieto, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pgs, 103 y ss, 119-120. 15 R. Dworkin en su obra Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, trad. M. Guastavino,establece, como es sabido, la distincin entre un sentido dbil de trmino discrecionalidad y un sentidofuerte. El primer sentido hace referencia a una decisin que se basa en una norma que ha de serinterpretada, que no admite una aplicacin mecnica o bien cuando una autoridad adopta una decisinque no es susceptible de ser revisada por ninguna instancia superior (pg. 49). Habla dediscrecionalidad en sentido fuerte para aquellos casos en que el juzgador no est vinculado porcriterios impuestos por la autoridad y debe crear su propio criterio de decisin (pg. 85). Suconcepcin integrativa del Derecho, la confianza que muestra hacia la unidad de solucin justa, laestructura del razonamiento judicial que defiende y la posicin institucional de quien administrajusticia le llevan, como indica L. Prieto en Sobre principios y normas, cit. pgs. 111 y ss. a excluirla discrecionalidad fuerte, que se limitara a los supuestos de lagunas y de soluciones normativasinjustas o inadecuadas a la luz de los principios- y a reducir el peso de la discrecionalidad dbil quese resuelve a travs del ejercicio del discernimiento o buen sentido, porque en el fondo no acepta lasconsecuencias de este tipo de discrecionalidad (pg. 115). En definitiva, para Dworkin ladiscrecionalidad no es aceptable en ningn sentido porque a la luz del Derecho -tal y como l loentiende- debe existir siempre una respuesta correcta o, al menos, una ms correcta que cualquier otra(pg. 116).


Ciertamente, el punto de vista que se adopta en relacin a la discrecionalidad esplural y depende bsicamente de la visin que se tiene del Derecho y de la funcin de losoperadores en l. Como tantas veces se ha escrito14, el viejo anhelo del formalismo jurdico-plenitud del ordenamiento jurdico, carcter mecnico del proceso de aplicacin, nicarespuesta correcta, etc- ha sido fuertemente criticado, y sin embargo, sus premisasideolgicas han pervivido inalteradas durante mucho tiempo y defendidas en la actualidadpor posiciones enfrentadas al positivismo como es, por ejemplo, la representada porDworkin15. Desde estos presupuestos el papel de los operadores jurdicos y especialmentede los jueces est estrechamente unido a los presupuestos ideolgicos a los que me refera.De tal forma que la pervivencia de un modelo de juez que debe encontrar siempre larespuesta correcta porque sta existe en el orden jurdico

16 Entre otros muchos textos, para un examen sinttico de las diferentes versiones de la tesis de larespuesta correcta, puede verse A. Aarnio, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio delrazonamiento jurdico, Doxa, n. 8, pgs. 24, 32 ss. 17 R. Dworkin, Los derechos en serio, op. cit. pgs. 84-85. 18 D. J. Galligan, Discretionary Powers, op, cit. pg. 2. Donde insiste en que la discrecionalidaddel poder no es un fenmeno meramente perifrico al ejercicio de autoridad, ni tampoco unadesviacin indeseable de un ideal de gobierno a travs de normas. 19 K. Hawkins, The Uses of Discretion, cit. pg. 11. 20 De entre el abanico de cuestiones que plantea la discrecionalidad este es uno de los msimportantes. Al respecto puede verse, por ejemplo, el trabajo de John Bell, DiscretionaryDecision-Making: A Jurisprudential View, en The Uses of Discretion, op. cit. pgs. 95 y ss. Sobreello inciden muchos autores y es importante destacar que, en este sentido, el punto de vista de loscientficos sociales es quiz ms amplio que el de los tericos del Derecho, porque sitan el anlisisde la discrecionalidad en el contexto general de la toma de decisiones Y prestan atencin a loscondicionamientos de tipo social, econmico y poltico que afectan al ejercicio del poder.

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preconstituida a la decisin del caso16, ha comportado el mantenimiento de un juezirresponsable o, al menos, aunque sea responsable desde el punto de vista tcnico, no lo esdesde el punto de vista poltico porque su decisin est determinada previamente.

Dworkin, sin embargo, tiene razn cuando afirma que la discrecionalidad slo cobrasentido en contextos normativos, El concepto de discrecionalidad -escribe- slo esadecuado en un nico tipo de contexto; cuando alguien est en general encargado de tomardecisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada17. Es unproblema que se plantea inmediatamente al adentrarse en la complejidad de los procesos yen la diversidad de sujetos que adoptan decisiones. Es decir, con Galligan18, ladiscrecionalidad no es tanto un efecto colateral de la existencia de normas, sino un modo deconferir poderes all donde se considera importante que los operadores y especialmente losfuncionarios adopten decisiones atendiendo fundamentalmente a los criterios que deben guiarsu forma de ejercer el poder. Normas y principios no son el reverso de la discrecionalidad,puesto que son ellos los que constituyen, definen y someten a sujecin la discrecionalidad.Para K. Hawkins no es sino el espacio entre las normas jurdicas en el que los operadorespueden ejercer su capacidad de decisin19. Sin embargo, es importante tener en cuenta queel alcance y el contexto en el que se ejerce la discrecionalidad no afecta slo a sus lmitesjurdicos y a su definicin, porque en primer lugar es un ejercicio de poder social y en esesentido en ella se producen importantes implicaciones entre valores sociales y jurdicos20.

21 Como recuerda John Bell, tanto en las definiciones que proporcionan Galligan o J. C. Venezia,Le Pouvoir discrtionnaire, Pars, L. G. D. J., 1959, pg. 132 que son consideradas como los trabajosms importantes de teora del Derecho sobre la discrecionalidad, como en la contribucin de K. C.Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge. Louisiana Univ. Press, 1969, pg.4, se pone el peso del concepto en la comprensin de la discrecionalidad como eleccin. 22 Galligan afirma que el sentido bsico de la idea de discrecionalidad hace referencia a un alcancesignificativo para establecer las razones y estandars de acuerdo con los cuales... se va a ejercer un poder, y paraaplicarlas en la toma de una decisin especfica, Discretionary Powers, op. cit. pg. 21. 23 D. J. Galligan seala a estos efectos que los poderes discrecionales pueden ser entendidos comosubsistemas de autoridad dentro de los cuales los funcionados tienen diversos grados de libertad yautonoma. Por tanto, que pueden decidir en algn sentido significativo cules son los estandars ypautas, as como las estrategias para su realizacin y su aplicacin a casos especficos, sujetos a unagua que deriva de la red de principios que envuelven a la propia institucin. Desde este punto de vista,para entender la idea de discrecionalidad hay que poner en relacin dos conjuntos de variables. Enprimer lugar est en funcin de la presencia relativa o la ausencia de criterios para la decisin, delalcance que pueda tener la valoracin por estandars para la decisin, del alcance que pueda tener lavaloracin y el juicio por


En el tratamiento doctrinal sobre la discrecionalidad suele sealarse dos aspectoso dimensiones de la misma. Por un lado el relativo a la eleccin y por otro el del poder. Porlo que respecta al primer aspecto, casi todas las definiciones de discrecionalidad comienzancon la nocin de eleccin21. En este sentido, un poder discrecional es entendido comocapacidad de decidir circunscrita a un conjunto de lmites. La idea de eleccin, por su parte,como indica Venezia, hace referencia al grado de autodeterminacin que posee el sujeto quedecide y al rea sobre la que ejerce la eleccin, como una consecuencia de laresponsabilidad que tiene. La eleccin que realiza el operador jurdico puede afectar a ladecisin sobre si debe actuar, sobre cmo debe hacerlo y sobre las razones apropiadas parasu accin22. El ejercicio de la discrecionalidad como posibilidad de elegir criterios dedecisin, por su parte, no es incompatible, evidentemente, con la existencia decondicionamientos o restricciones, que no quedan limitados a los objetivos que deben serperseguidos y al espacio en el que se puede elegir, aunque estos criterios cumplen un papelbsico en la decisin ya que los trminos del poder delegado constituyen, como se haescrito, las fuentes primarias de orientacin, sino que afectan tambin a la racionalidad enel ejercicio de la discrecionalidad. De modo que la decisin debe resultar justificable desdeel punto de vista racional y desde los objetivos que se persiguen al conferir un poder dedecisin. Es decir, dentro de la esfera definida de poder, el operador que adopta unadecisin debe reflejar los objetivos y propsitos que la guan y establecer los criterios parasu realizacin y, es posible que la discrecionalidad se de en alguno de esos dos factores23.

parte de quin decide y de los trminos de su autoridad. El segundo conjunto de variables estaraintegrado por el punto de vista interno, es decir, por las actitudes de los funcionarios respecto de smismos y por los acuerdos institucionales existentes. 24 Como subraya L. Prieto en relacin con las decisiones judiciales, de un lado, la toma en consideracin deobjetivos sociales no es una prctica judicial antidemocrtica, sino que representa un cabal sometimiento a lasdecisiones constitucionales. De otro, la evaluacin de las consecuencias de la decisin, si bien no puede elevarsea nico criterio justificatorio, est integrada en el conjunto de criterios generales, en la medida que supone tomaren cuenta el posible impacto de la decisin y tiene una relacin directa con funciones bsicas del Derecho comoes la de estimular o desalentar conductas. Principios y normas, op. cit. pgs. 120-121. Con relacin al peso delos argumentos de tipo consecuencialista, el autor remite a las tesis de N. Maccormick, On Legal decisions andtheir Consequences: from Dewwy to Dworkin, New York University Lav Review, n. 58, 1983, pgs. 240 yss. 25 En este sentido habra que tomar en consideracin un conjunto relativamente amplio de lmitesnormativos. Como pone de relieve K, Hawkins, la discrecionalidad est ampliamente relacionada conla utilizacin de normas y con la decisin sobre la relevancia del uso de las normas. Puede ocurrir quedesde el punto de vista jurdico una decisin parezca discrecional y flexible y sin embargo. estorientada y condicionada por normas pero que no son jurdicas en sentido tcnico, sino institucionales,sociales o de organizacin. The Use of Legal Discretion..., cit. pg. 13. Vid. Tambin, M.Baumgartner, The Myth of Discretion, pgs. 152-156. Otros autores, insisten, sin embargo, en lasrestricciones que imponen al ejercicio de la discrecionalidad factores tales como la formacin de losjuristas, la estructura institucional y la dinmica interna de la entidad en la que se encuentraincardinado quin decide. Puede verse, entre otros, C. E. Sscheider, Discretion and Rules. Lawyer'sView, en The Uses of Discretion, op. cit. pg. 79-87. 26 J. Bell Discretionary Decision-Making..., cit. pg. 94.

906 Mara Jos AEn este sentido la revisin judicial de las decisiones est estrechamente vinculada a criteriosde racionalidad orientados a fines u objetivos. Es posible detectar, a estos efectos, unatendencia a desarrollar criterios generales en la toma de decisiones, que se centran en ladefinicin de objetivos sociales y en criterios sobre las formas de ejercicio del poder lo queda como resultado la formulacin de una red de estandars generales, como pautas de accinracional que proporcionan consistencia entre las decisiones. En este sentido, las directricespolticas o las consideraciones sobre el bienestar general (policies) forman una parte muyimportante de esta red de criterios24. Finalmente, existen tambin lmites institucionales paratoda actuacin discrecional, ya que los poderes se confieren en un marco institucional queprovee el contexto y los lmites para la toma de decisiones. De modo que el espacio real delibertad para elegir slo puede ser valorado adecuadamente desde un marco institucionalconcreto25.

Si la eleccin implica un grado de autodeterminacin en el marco de un conjunto delmites, la discrecionalidad puede producirse, pero tambin es ms amplia que el juicio quese emite en la interpretacin y aplicacin de criterios. Como indica Bell26, tener una libertad

27 A pesar de la gradacin y la limitacin de un poder discrecional autntico a estos supuestos,es imposible desconocer, como ponen de relieve numerosos autores la persistente asociacin que seproduce entre discrecionalidad y discriminacin. Cuando se utiliza para justificar mecanismos deexclusin, como una faceta ms del ejercicio del poder que no opera slo sobre quienes toman parteen las decisiones, sino que opera excluyendo a personas y asuntos. Sobre este punto vid. J. Handler,Discretion: Power, Quiescence, and Trust en The Uses of Discretion, op. cit. pgs. 335 y ss, queremite su examen de las formas de poder a las tesis de S. Lukes, Power, New York, New YorkUniversity Press, 1986. Uno de los efectos ms importantes de la carga negativa que comporta ladiscrecionalidad, como muestra J. de Lucas, a propsito de la aplicacin del principio de igualdad yla condicin de ciudadano, se encuentra en hacer de los derechos fundamentales un problema deadministracin o de polica que conduce a travs de la actividad interpretativa a una dinmica defragmentacin y divisin de sujetos. El desafo de las fronteras. Derechos humanos y xenofobiafrente a una sociedad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, pgs. 185-197. 28 D. J. Galligan, Discretionary Powers, op. cit. pg. 23 y 86-87. Es interesante la reflexin delautor sobre los diversos sentidos en los que puede establecerse la relacin entre la revisinjurisdiccional de la discrecionalidad y los principios democrticos, as como los cambios apreciablesen las actitudes de los jueces, al respecto vid. pgs. 234-257.


genuina de accin dentro de un abanico significativo de opciones es suficiente paraidentificar la importancia de un poder, desde el punto de vista poltico, aunque,evidentemente, no se trate de una eleccin ilimitada. En un sentido estricto, habradiscrecionalidad en aquellas decisiones en las que los criterios y su aplicacin a casosparticulares plantean problemas de determinacin final por la propia autoridad delegada.Este planteamiento se reconoce frecuentemente en muchos sistemas jurdicos, pero estavisin de la discrecionalidad no ofrece con carcter previo una deficin clara de una formade poder, por el contrario, existen grados y diversas formas atendiendo a los factores queintervienen en la discrecionalidad27. Adems los poderes discrecionales, ni siquiera ensentido estricto son inmunes al control jurdico, no slo porque en ltima instancia son lostribunales los que determinan, desde un punto de vista jurdico, qu titulares de un podertienen discrecionalidad y en qu medida sino porque adems -escribe Galligan- puedenconstituir un potencial considerable para un sistema de controles jurdicos ms crtico ypenetrante de los poderes discrecionales28.

Una segunda dimensin o aspecto relevante de la idea de discrecionalidad es laexistencia de una autorizacin para determinar los propios criterios de accin por parte deun sujeto en relacin a otros. A estos efectos podramos afirmar que diferentes perspectivasdoctrinales dirigen su atencin a problemas como las formas a travs de las cuales se ejerceel poder, los modos de control del mismo o la forma en que se distribuye el poder en unasociedad. Ciertamente, el

29 J. Bell, Discretionary Decision-Making..., cit., pg. 96. 30 L. Parejo Alfonso, Crisis y renovacin en el derecho pblico, op. cit. pg. 20-21.

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modelo o el supuesto bsico de poder en el que se produce la discrecionalidad es el quetiene lugar entre funcionarios y ciudadanos, pero tambin tiene importantes dimensiones enel espacio de las relaciones jurdico-privadas. Aunque, ciertamente, las dimensiones depoder varan de acuerdo con los dos grandes modelos que representan el Derecho pblicoy el privado, a pesar de que hoy una de las transformaciones del Derecho a la que estamosasistiendo es consecuencia del desdibujamiento o la prdida de lmites precisos entre lopblico y lo privado en las relaciones sociales. El Derecho privado desempea una funcinbsicamente facilitadora, esto es, el Derecho tiene la funcin de proveer condicionesestables para la relaciones privadas en las que las acciones ejecutivas estn limitadas a larealizacin de normas. Aqu la discrecionalidad tiene un papel limitado y lucha por realizar,por obtener un status de legitimidad. Por su parte el modelo de Derecho pblico el ordensocial, precisa medidas de intervencin y mediacin muy importantes, y es aqu donde ladiscrecionalidad puede entenderse como una parte de la realizacin de los objetivospolticos, en el sentido ms amplio del trmino, y de este modo plantea mayores problemasen el orden de la legitimacin tanto para el sistema poltico como para el jurdico. Sinembargo, si bien el poder discrecional se muestra preferentemente en la capacidad dedecisin de algunos funcionarios esto no significa que la discrecionalidad se produzca sloen la esfera de accin estatal, por el contrario otra de las manifestaciones importantes de loscambios sociales se sita en la expansin del alcance de la discrecionalidad privada porejemplo, en las reas que estn sometidas en la actualidad a procesos de desregulacin. Yno est muy claro que el tipo de discrecionalidad que se produce en estos mbitos sea deun tipo diferente a la que se ejerce hoy desde los poderes pblicos29, pero el problema msque en la propia identificacin de la discrecionalidad se encuentra, si atendemos a lasactitudes de los funcionarios y de todos aquellos que ejercen un poder discrecional, es sicoinciden en sus propsitos, esto es en realizar objetivos de bienestar social -Socialpolicies-.

Es decir, la cercana de los modelos correspondientes al Derecho pblico y alprivado se explica, en parte, de un lado, porque la discrecionalidad no puede ser entendidacomo una relacin de poder unilateral y, de otro porque la descentralizacin, coordinacininterna y separacin funcional son rasgos que permean todo el orden jurdico. As, comomuestra L. Parejo30, el poder pblico necesita apoyarse en la esfera de la economa privaday acudir a frmulas de

31 V. Ferrari, Funciones del Derecho, Madrid, Debate, 1989, trad. J. de Lucas, M. J. An, pgs.150-151. 32 A. W. Alshuler, Plea Bargaining and its History, Law and Society Review, vol. 13, pg. 213.Sin embargo, como muestra V. Ferrari, el aspecto ms interesante de la negociacin entre acusadoy acusador, desde el punto de vista sociolgico, est relacionado con los casos de ejercicio unilateralde la discrecionalidad acusatoria o judicial, como la absolucin injustificada o la reduccin de lasacusaciones y los casos de intercambio de concesiones oficiales y diferentes actos de reconocimientode culpabilidad, como ofrecer el resarcimiento del dao a la vctima de un delito, dar informacioneso prestar testimonio contra otros sospechosos. Vid. tambin. C. Menkerl-


concierto, transaccin y cooperacin con grupos y agentes privados, incluso, como ya hesealado para definir y dar contenido a la categora de inters pblico. Este proceso ha dadolugar a la aparicin de lo que se denomina Derecho negociado, para hacer referencia a laidea de que tanto la funcin de tratamiento de conflictos como la de promocin de lascondiciones bsicas de la vida social se realizan de un modo tendencial a travs de accionesconcertadas, pactadas o negociadas ms que por imposicin unilateral de mandatos. Lo queocurre es que estas transformaciones se producen en el marco de una cierta tensin, comoya sealado anteriormente, entre la actuacin formal -conforme a las categoras yprocedimientos establecidos y regulados por el Derecho- y una actuacin informal que cadavez hace ms difcil explicar el sistema jurdico nicamente como resultado de suformalizacin legal.

Aparentemente y frente al modelo propio del Derecho privado liberal queinstitucionaliz, en cierto modo, la libre eleccin de modelos de conducta; al posteriordesarrollo de importantes sectores del Derecho pblico que se proponan normativamentems vinculantes, le ha sucedido una mayor flexibilidad de los modelos jurdicos. Lo que hadado lugar, tal como advierte Ferrari a un Derecho mvil, disponible, imprevisible, regidopor una especie de tcita metarregla que advierte que cualquier regla, durante la interaccinpuede ser desconocida o modificada31. Tal flexibilidad puede observarse en el mbito dela administracin en cuanto hoy existen mayores mrgenes de accin que alcanzan inclusoa la negociacin o acuerdo sobre los trminos de aplicacin de la ley, pero tambin en elDerecho penal, aunque paradjicamente sea el que presente un mayor grado de vinculacin.Existe un fenmeno en el ejercicio pblico de la accin penal que hoy se haya inserto enmuchos rdenes jurdicos aunque no est institucionalizado en todos, el denominado pleabargaining o negociacin, que consiste en el intercambio de concesiones oficiales y un actode reconocimiento de culpabilidad32.

Desde el punto de vista legislativo, adems es posible observar cmo no slo se haproducido un creciente aumento de las normas

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de competencia u organizacin, que como sabemos no responden al esquema tradicional demandato de carcter general y abstracto y deberes directos hacia los ciudadanos, sino quese regula a travs de determinaciones de fines y objetivos, as como de mandatos debsqueda y encuentro de la solucin que en cada caso sea ms idnea y adecuada32.Cambios que no pueden sino repercutir en el comportamiento de sus destinatarios yespecialmente en el de los operadores jurdicos.

Con todo, y como parece evidente, la discrecionalidad no consiste en tener un poderde decisin y realizar una eleccin, sino en la posibilidad de adoptar una decisin legtima.Por una parte, como hemos advertido, el Derecho crea una especfica discrecionalidad,aquella a la que dota de lmites y objetivos, Pero la incorporacin de situaciones socialesde poder en el marco de una regulacin jurdica produce diversos grados de aprobacin oconfirmacin de las relaciones de poder, incluso aun cuando la regulacin jurdica a menudoestablezca ciertos lmites sobre esta legitimacin, imponga controles o abandone elreconocimiento de ciertos acontecimiento. Sin embargo, la importancia de esta legitimacininterna al sistema depende en gran medida de la existencia de otras razones justificatoriasen el mantenimiento de una autoridad como tal.

Por ello, la justificacin de los poderes discrecionales ni puede tener slo uncarcter intrasistemtico ni puede establecerse de un modo genrico. Precisamente, laimportancia que para un orden jurdico______________________Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving, LosAngeles Law Review, n. 31, 1984, pgs. 754-842. Por otra parte, este cambio hacia procesosnegociadores en la formulacin del Derecho y en el tratamiento de conflictos es uno de los rasgos deidentidad del Derecho del Trabajo. A estos efectos puede verse C. L. Alfonso, Proceso de conflictocolectivo. Sistemas alternativos de solucin y autonoma colectiva, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1993. 32 L. Parejo, Crisis y renovacin en el derecho Pblico, op. cit. pg. 23. En este sentido sostieneque los instrumentos tradicionales -reglas, mandatos, rdenes- se muestran poco idneos para articularsatisfactoriamente una programacin de los objetivos del poder. Por ello se ha acudido, en muchoscasos, a evitar los conceptos jurdicos indeterminados y a sustituirlos por fijacin de criteriosmateriales de ponderacin y decisin, principios y valores-marco, fines y objetivos de accin, criteriossobre un ptimo social, en definitiva a modelos de referencia que se pretenden suficientes como paraorientar una decisin (pg. 48). En el mismo sentido, sobre la toma de decisiones a partir de objetivospolticos y sobre la responsabilidad jurdica y poltica de ah derivada, vid. Galligan, DiscretionaryPowers, op. cit. Adems, como muestra M. S. Feldman, Social Limits to discretion: AnOrganizational Perpective, en The Uses of Discretion, cuando se ha seguido la tcnica de redactarnormas absolutamente detalladas con el fin de eliminar la discrecionalidad, se ha producido un efectocontraproducente y la gran complejidad provocada por la profusin de normas ha otorgado mayorlibertad de eleccin al titular de la decisin, pgs. 167 y ss.


tiene la toma de decisiones en cuanto se presume que va dirigida a la realizacin concretade objetivos y principios bsicos de proyectos poltico-jurdicos, habr que determinar sulegitimacin en cada caso y para ello habr que interrogarse sobre cmo y por qu seprocede a delegar un poder de decisin concreto, cules son los criterios o principios queprovee tal capacidad de decisin y cmo los realiza. A este respecto, parece importanteevitar la presuncin en favor de la racionalidad de los imperativos funcionales de tipoburocrtico y atender a las razones concretas a partir de las cuales se motiva una decisin.Como se trata por tanto de poner el acento en la esfera de la responsabilidad, la relacinentre legitimacin y discrecionalidad replantea si una de las funciones del Derecho es la deproveer unos parmetros de legitimacin para orientar el comportamiento de funcionarios yciudadanos. Desde esta perspectiva, suele argumentarse que el poder depositado eninstituciones puede transformarse en autoridad en la medida en que los valores y prcticasque son aceptadas o constituyen expectativas en un determinado contexto social son sentidascomo legtimas en dicho contexto. La aplicacin de este presupuesto a la toma de decisionespor parte de los operadores jurdicos lleva a considerar que esas decisiones deben reforzaro estimular el acuerdo u obtener la conformidad de los destinatarios de la decisin ensentido amplio. Pero desde el punto de vista del fenmeno de toma de decisionesdiscrecionales se entiende que esta funcin va ms all de crear relaciones de poder yfrecuentemente lo que ocurre es que legitima y regula situaciones de poder existentes. Estafuncin tiene dos rdenes de proyecciones, de un lado, ofrece al titular del poderdiscrecional razones adicionales para la accin orientadas a asegurar la legitimacin socialen la forma en la que ejerce dicho poder. Por otra parte, al sujeto de la decisin y a losterceros les da razones para aceptar el poder de quin tiene esa capacidad discrecional comopoder de una autoridad legtima. En este sentido, el Derecho afecta -puesto que validez yefectividad de las normas no son categoras idnticas- a las razones para la accin y a lasactitudes de los miembros del grupo social.

DOXA 15-16 (1994)

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Notas Sobre Discrecionalidad y Legitimacion - Añon