NOU 2014: 4 - regjeringen.no · Norges offentlige utredninger 2014 Seriens redaksjon: Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon Informasjonsforvaltning 1. Ny arvelov. Justis-

NOU Norges offentlige utredninger 2014: 4

NO

U 2

01

4: 4

E

nklere regler – bedre anskaffelser

Enklere regler – bedre anskaffelserForenkling av det norske anskaffelsesregelverket

Bestilling av publikasjoner

Offentlige institusjoner:Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjonInternett: www.publikasjoner.dep.noE-post: [email protected]: 22 24 20 00

Privat sektor:Internett: www.fagbokforlaget.no/offpubE-post: [email protected]: 55 38 66 00

Publikasjonene er også tilgjengelige påwww.regjeringen.no

Trykk: 07 Aurskog AS – 06/2014

MILJØMERKET

241 Trykksak 379

Norges offentlige utredninger 2014

Seriens redaksjon:Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon

Informasjonsforvaltning

1. Ny arvelov. Justis-ogberedskapsdepartementet.

2. Lik og likskap. Kulturdepartementet.

3. Grunnlaget for inntektsoppgjørene 2014. Arbeids-ogsosialdepartementet.

4. Enklere regler – bedre anskaffelser. Nærings-ogfiskeridepartementet.

Norges offentlige utredninger2013 og 2014

Statsministeren:

Arbeidsdepartementet:Grunnlaget for inntektsoppgjørene 2013. NOU 2013: 7.

Arbeids- og sosialdepartementet:Grunnlaget for inntektsoppgjørene 2014. NOU 2014: 3.

Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet:

Finansdepartementet:Pensjonslovene og folketrygdreformen III. NOU 2013: 3.Uførepensjon i private tjenestepensjonsordninger. NOU 2013: 12. Lønnsdannelsen og utfordringer for norsk økonomi. NOU 2013: 13.

Fiskeri- og kystdepartementet:Med los på sjøsikkerhet. NOU 2013: 8.

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet:Hindre for digital verdiskaping. NOU 2013: 2.

Forsvarsdepartementet:

Helse- og omsorgsdepartementet:

Justis- og beredskapsdepartementet:Når det virkelig gjelder… NOU 2013: 5.Ett politi – rustet til å møte fremtidens utfordringer. NOU 2013: 9.Festekontrakter og folkerett. NOU 2013: 11.Ny arvelov. NOU 2014: 1.

Klima- og miljødepartementet:

Kommunal- og moderniseringsdepartementet:

Kulturdepartementet:Det livssynsåpne samfunn. NOU 2013: 1.Kulturutredningen 2014. NOU 2013: 4.Lik og likskap. NOU 2014: 2.

Kunnskapsdepartementet:

Landbruks- og matdepartementet:God handelsskikk i dagligvarekjeden. NOU 2013: 6.

Miljøverndepartementet:Naturens goder – om verdier av økosystemtjenester. NOU 2013: 10.

Nærings- og fiskeridepartementet:Enklere regler – bedre anskaffelser. NOU 2014: 4.

Olje- og energidepartementet:

Samferdselsdepartementet:

Utenriksdepartementet:



Utredning fra Forenklingsutvalget oppnevnt ved kongelig resolusjon 14. desember 2012Avgitt til Nærings- og fiskeridepartementet 10. juni 2014

Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjonInformasjonsforvaltning

Oslo 2014

ISSN 0333-2306ISBN 978-82-583-1196-3

07 Aurskog AS

Til Nærings- og fiskeridepartementet

Forenklingsutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 14. desember 2012 for å utrede og foreslå endringer av den særnorske delen av anskaffelsesregel-verket.

Utvalget legger med dette frem sin utredning med forslag til endringer i lov16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402om offentlige anskaffelser. Utredningen belyser også en del andre relevanteforhold som etter utvalgets oppfatning vil kunne bidra til «det gode innkjøp».

Utvalgets arbeid og forslag gjenspeiler at oppfatningene er delte, både omhva forenkling er, og om behovet for forenklinger i anskaffelsesregelverket.

Oslo, 10. juni 2014

Inger Roll-Matthisen (leder)

Dag Strømsnes Kurt Richard Brekke Gro Amdal

Lars Johan Frøyland Kristine Vigander Arnhild Dordi Gjønnes

Henrik Renner Fredriksen Marianne Breiland Helmuth Liessem

Benedikte Slørdahl Skjærpe(sekretariatsleder)

Carsten Eriksrud

Christina Paludan Melson

Anders W. Skumsnes

Arvid Senhaji

Innhold

Del I Alminnelige motiver ................... 13

1 Sammendrag ................................ 151.1 Oversikt .......................................... 151.2 Utvalgets materielle forslag .......... 151.2.1 Formål ............................................. 151.2.2 Grunnleggende prinsipper ............ 161.2.3 Ikke-anskaffelsesfaglige hensyn .. 161.2.4 Unntak ............................................. 161.2.5 Terskelverdier ................................ 181.2.6 Skriftlighetskrav ............................. 181.2.7 Kontrakt .......................................... 181.2.8 Prosedyrer ...................................... 201.2.9 Utvelgelse av leverandører

i begrensede konkurranser .......... 211.2.10 Kommunikasjon og elektroniske

verktøy ............................................ 211.2.11 Konkurransegrunnlag ................... 211.2.12 Kvalifikasjonskrav og

dokumentasjon ............................... 211.2.13 Tildelingskriterier .......................... 221.2.14 Kunngjøring ................................... 221.2.15 Frister .............................................. 231.2.16 Tilbudet ........................................... 231.2.17 Avvisning ........................................ 241.2.18 Helse- og sosialtjenester og andre

særlige tjenester ............................ 251.2.19 Utvalgets alternative forslag til

regler – et minimumsregelverk .... 261.3 Summary ......................................... 261.3.1 Mandate and composition of the

Commission .................................... 261.3.2 Overview of the content of the

Official Norwegian Report (NOU) 271.3.3 The Commission’s proposal for

new national rules on public procurement ................................... 27

2 Utvalgets mandat og arbeid ..... 332.1 Utvalgets mandat ........................... 332.2 Utvalgets sammensetning og

arbeid .............................................. 372.3 Om grunnlaget for utvalgets

forslag ............................................. 372.4 Avgrensning av utvalgets

mandat ............................................ 38

3 Anskaffelsesregelverkets utvikling i norsk rett .................. 39

4 Utredning om offentlige anskaffelser i Norge i perioden 2009–2012 ............. 41

4.1 Innledning ....................................... 414.2 Statistikkutredning om offentlige

anskaffelser ..................................... 414.3 Omfanget av offentlige

anskaffelser i Norge ....................... 414.4 Verdifordeling ................................. 424.5 Grad av konkurranse –

konkurranseintensitet .................... 434.6 Bruk av anskaffelsesprosedyrer ... 434.7 Komplekst kunngjøringsbilde ...... 434.8 Bruk av statistikkutredningen

i utvalgets arbeid ............................ 44

5 Regelverket i andre nordiske land ................................................. 46

5.1 Anskaffelsesregelverket i Sverige 465.1.1 Innledning ....................................... 465.1.2 Regelverket for anskaffelser

under EU/EØS-terskelverdiene ... 465.2 Anskaffelsesregelverket

i Danmark ...................................... 485.2.1 Innledning ....................................... 485.2.2 Regelverket for bygge- og

anleggskontrakter .......................... 485.2.3 Regelverket for vare- og

tjenestekontrakter .......................... 535.2.4 Kort om kontrakter om

uprioriterte tjenester og andre kontrakter som ikke reguleres av tilbudsloven ..................................... 55

Del II Materielle regler .......................... 57

6 Regelverkets oppbygning .......... 596.1 Forholdet mellom EU/EØS-rett

og nasjonal rett ............................... 596.2 Forholdet mellom lov og forskrift

om offentlige anskaffelser ............. 59

7 Forholdet mellom de ulike delene i regelverket .................... 61

7.1 Betydningen av de generelle prinsippene ved tolkningen av enkeltbestemmelser. Nedfalls-problematikk ................................... 61

7.2 Adgangen til å benytte bestemmelser i forskriftens del III 61

8 Overordnet om utvalgets forslag til nytt nasjonalt regelverk ....................................... 63

9 Formål ........................................... 659.1 Innledning ...................................... 659.2 Formålsbetraktninger

i EU/EØS-retten ............................ 659.3 Formålsbetraktninger i norsk rett 679.4 Utvalgets vurderinger ................... 689.4.1 Innledning ...................................... 689.4.2 Flertallets forslag ........................... 689.4.3 Mindretallets forslag ..................... 71

10 Grunnleggende prinsipper ....... 7310.1 Innledning ...................................... 7310.2 Generelle EU/EØS-rettslige

prinsipper ........................................ 7310.3 Grunnleggende prinsipper

i anskaffelsesdirektivene ............... 7510.4 Grunnleggende prinsipper i det

norske anskaffelsesregelverket .... 7610.4.1 Innledning ...................................... 7610.4.2 Likebehandling .............................. 7710.4.3 Ikke-diskriminering på grunnlag

av nasjonalitet ................................. 7710.4.4 Gjennomsiktighet .......................... 7710.4.5 Forutberegnelighet ........................ 7810.4.6 Etterprøvbarhet .............................. 7810.4.7 Konkurranse ................................... 7910.4.8 Forholdsmessighet ........................ 7910.4.9 Forretningsmessighet ................... 8010.4.10 God forretningsskikk .................... 8010.4.11 Høy forretningsetisk standard ...... 8010.4.12 Forsvarlig saksbehandling ............ 8110.5 Utvalgets vurderinger ................... 82

11 Ivaretakelse av ikke-anskaffelsesfaglige hensyn i anskaffelsesregelverket .......... 85

11.1 Innledning ...................................... 8511.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 8611.3 Utvalgets generelle utgangspunkt 8611.4 Flertallets vurderinger av regler

om ikke-anskaffelsesfaglige hensyn i det gjeldende anskaffelsesregelverket ................. 88

11.4.1 Innledning ...................................... 8811.4.2 Lovpålegg: Plikt til å ta hensyn til

livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser ................................. 88

11.4.3 Dokumentasjonskrav: Plikt til å kreve fremlagt skatteattest og HMS-egenerklæring ...................... 90

11.4.4 Kontraktsvilkår: Lærlingklausul, antikontraktørklausul og klausul om lønns- og arbeidsvilkår ............ 91

11.5 Mindretallets vurderinger ............. 9311.5.1 Innledning ....................................... 9311.5.2 Lovpålegg: Plikt til å ta hensyn til

livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser .................................. 93

11.5.3 Dokumentasjonskrav: Plikt til å kreve fremlagt skatteattest og HMS-egenerklæring ...................... 93

11.5.4 Kontraktsvilkår: Lærlingklausul, antikontraktørklausul og klausul om lønns- og arbeidsvilkår ............ 94

12 Unntak ........................................... 9612.1 Innledning ....................................... 9612.2 Kontrakter med anslått verdi

under 100 000 kroner ..................... 9612.3 Unntak fra anskaffelses-

regelverket ...................................... 9712.3.1 Innledning – oversikt over

gjeldende rett .................................. 9712.3.2 Kontrakter som er omfattet av

unntaksbestemmelser i nytt anskaffelsesdirektiv ....................... 97

12.3.3 Kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet .... 103

12.3.4 Utbyggingsavtaler .......................... 10412.4 Unntak fra detaljerte prosedyre-

regler for visse kontrakter ............. 10412.4.1 Innledning ....................................... 10412.4.2 Kontrakter om helse- og sosial-

tjenester som tildeles en ideell organisasjon .................................... 105

12.4.3 Kontrakter om opptrenings- og rehabiliteringstjenester ................. 108

12.4.4 Kontrakter om helse- og sosial-tjenester til enkeltbrukere ............. 109

12.5 Unntak fra detaljerte prosedyre-regler i særlige situasjoner ............ 109

12.5.1 Innledning ....................................... 10912.5.2 Oversikt over gjeldende rett og

utvalgets vurderinger ..................... 11112.6 Særlige regelsett for visse

kontrakter/konkurranser .............. 11512.6.1 Innledning ....................................... 11512.6.2 Plan- og designkonkurranser ........ 11512.6.3 Bygge- og anleggskonsesjoner ..... 11612.6.4 Bygge- og anleggskontrakter for

sosiale formål .................................. 117

13 Terskelverdier .............................. 11813.1 Innledning ....................................... 118

13.2 Gjeldende terskelverdier .............. 11813.3 Nasjonale terskelverdier i andre

land .................................................. 11913.4 Vurderinger av offentlige

anskaffelser i lys av terskelverdier 12013.5 Samfunnsøkonomiske analyser av

nasjonale terskelverdier ................ 12113.5.1 Innledning ...................................... 12113.5.2 Asplan Viak (2008) ......................... 12113.5.3 PwC (2011) ..................................... 12213.5.4 SOU 2013: 12 .................................. 12213.5.5 KS-rapport (2014) .......................... 12313.6 Utvalgets vurderinger ................... 12413.6.1 Nasjonal terskelverdi på

500 000 kroner for plikt til å følge detaljerte prosedyreregler ............ 124

13.6.2 Egen terskelverdi for bygge- og anleggskontrakter .......................... 125

13.6.3 Terskelverdi for kontrakter om særlige tjenester ............................ 125

13.6.4 Forenklet kunngjøringsplikt for kontrakter under 500 000 kroner .. 126

13.6.5 Særlig om terskelverdi for skriftlighetskrav ............................. 127

14 Skriftlighetskrav .......................... 12814.1 Innledning ...................................... 12814.2 Skriftlighetskrav ............................. 12814.2.1 Gjeldende rett ................................. 12814.2.2 Utvalgets vurderinger ................... 12814.3 Protokollplikt .................................. 12914.3.1 Gjeldende rett ................................. 12914.3.2 Utvalgets vurderinger ................... 130

15 Kontrakten .................................... 13215.1 Innledning ...................................... 13215.2 Kontraktsvilkår og kontrakts-

standarder ....................................... 13215.2.1 Innledning ...................................... 13215.2.2 Bruk av kontraktsstandarder ........ 13215.2.3 Kontraktsvilkår .............................. 13315.2.4 Lærlingklausul og anti-

kontraktørklausul .......................... 13315.2.5 Klausul om lønns- og arbeids-

vilkår ................................................ 13415.3 Kontraktsvarighet .......................... 13415.3.1 Innledning ...................................... 13415.3.2 Generelt om kontraktsvarighet .... 13415.3.3 Tidsubegrensede kontrakter ........ 13515.4 Rammeavtaler ................................. 13615.4.1 Innledning ...................................... 13615.4.2 Gjeldende rett ................................. 13615.4.3 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 13715.4.4 Utvalgets vurderinger ................... 13815.5 Endring av eksisterende kontrakt 138

15.5.1 Innledning ....................................... 13815.5.2 Gjeldende rett ................................. 13815.5.3 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 13915.5.4 Utvalgets vurderinger .................... 14015.6 Adgang til å dele opp en kontrakt . 14015.6.1 Innledning ....................................... 14015.6.2 Gjeldende rett ................................. 14015.6.3 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 14115.6.4 Utvalgets vurderinger .................... 14115.7 Bruk av underleverandører ........... 14215.7.1 Gjeldende rett ................................. 14215.7.2 Gjeldende rett ................................. 14215.7.3 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 14315.7.4 Utvalgets vurderinger .................... 14415.8 Samordning av innkjøp .................. 144

16 Anskaffelsesprosedyrer ............. 14616.1 Gjeldende rett ................................. 14616.1.1 Prosedyreformer ............................ 14616.1.2 Forhandlingsforbudet ved

anbudskonkurranser ...................... 14716.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 14916.3 Utvalgets vurderinger .................... 15016.3.1 Flertallets syn ................................. 15016.3.2 Mindretallets syn ............................ 15616.3.3 Øvrige prosedyrer: konkurranse-

preget dialog og innovasjons-partnerskap ..................................... 159

17 Utvelgelse av leverandører i begrensede konkurranser ...... 160

17.1 Innledning ....................................... 16017.2 Utvelgelse når det settes en

grense for antallet leverandører ... 16017.2.1 Gjeldende rett ................................. 16017.2.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 16117.2.3 Utvalgets vurderinger .................... 161

18 Kommunikasjon og elektroniske verktøy ................... 163

18.1 Innledning ....................................... 16318.2 Generelt om bruk av elektroniske

løsninger i konkurransefasen ....... 16418.3 Regler om elektronisk

kommunikasjon ............................. 16518.3.1 Gjeldende rett ................................. 16518.3.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 16618.3.3 Utvalgets vurderinger .................... 16718.3.4 Utvalgets vurderinger av hvilke

regler som skal gjelde frem til nye regler om elektronisk kommunikasjon er gjennomført ... 168

18.4 Særlige elektroniske løsninger ..... 16918.4.1 Dynamiske innkjøpsordninger ..... 16918.4.2 Elektronisk auksjon ....................... 171

18.4.3 Elektroniske kataloger .................. 17118.4.4 Elektronisk tilgang til

konkurransegrunnlaget ................ 172

19 Konkurransegrunnlag ............... 17319.1 Innledning ...................................... 17319.2 Plikt til å utarbeide konkurranse-

grunnlag .......................................... 17319.2.1 Gjeldende rett ................................. 17319.2.2 Utvalgets vurderinger ................... 17319.3 Konkurransegrunnlagets innhold 17419.3.1 Gjeldende rett ................................. 17419.3.2 Utvalgets vurderinger ................... 17519.4 Særlig om beskrivelsen av

anskaffelsen .................................... 17619.4.1 Gjeldende rett ................................. 17619.4.2 Utvalgets vurderinger ................... 17719.5 Endringer i konkurranse-

grunnlaget i perioden mellom kunngjøring og kontrakts-inngåelse ......................................... 177

19.5.1 Gjeldende rett ................................. 17719.5.2 Utvalgets vurderinger ................... 178

20 Kvalifikasjonskrav og dokumentasjon ............................ 180

20.1 Innledning ...................................... 18020.2 Kvalifikasjonskrav .......................... 18020.2.1 Gjeldende rett ................................. 18020.2.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 18220.2.3 Utvalgets vurderinger ................... 18220.3 Dokumentasjon .............................. 18320.3.1 Gjeldende rett ................................. 18320.3.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 18320.3.3 Utvalgets vurderinger ................... 18420.4 Særlig om ettersending og

supplering av dokumentasjon ....... 18620.4.1 Gjeldende rett ................................. 18620.4.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 18620.4.3 Utvalgets vurderinger ................... 187

21 Tildelingskriterier ....................... 18821.1 Innledning ...................................... 18821.2 Modeller for tildeling av kontrakt 18821.2.1 Gjeldende rett ................................. 18821.2.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 18921.2.3 Utvalgets vurderinger ................... 18921.3 Vekting av tildelingskriterier ........ 19021.3.1 Gjeldende rett ................................. 19021.3.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 19021.3.3 Utvalgets vurderinger ................... 19021.4 Særlig om grensen mellom

tildelingskriterier og kvalifikasjons-krav .................................................. 191

21.4.1 Gjeldende rett ................................. 191

21.4.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 19121.4.3 Utvalgets vurderinger .................... 19221.5 Endringer i tildelingskriteriene .... 19221.5.1 Gjeldende rett ................................. 19221.5.2 Utvalgets vurderinger .................... 19321.6 Tildelingskriterier ved kontrakter

om særlige tjenester ...................... 193

22 Kunngjøring .................................. 19422.1 Innledning ....................................... 19422.2 Kunngjøring av konkurranse ........ 19522.2.1 Gjeldende rett ................................. 19522.2.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 19522.2.3 Utvalgets vurderinger .................... 19622.3 Unntak fra kunngjøringsplikten ... 19622.3.1 Særlige tjenester over

EU/EØS-terskelverdien ................ 19622.3.2 Tjenestekontrakter til vinner(e)

av en plan- og designkonkurranse 19622.4 Kunngjøring av konkurranse-

resultater ......................................... 19622.4.1 Gjeldende rett ................................. 19622.4.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 19722.4.3 Utvalgets vurderinger .................... 197

23 Frister ............................................. 19923.1 Frist for levering av forespørsel

om å delta i konkurransen og tilbud ................................................ 199

23.1.1 Gjeldende rett ................................. 19923.1.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 19923.1.3 Utvalgets vurderinger .................... 19923.2 Vedståelsesfrist .............................. 19923.2.1 Gjeldende rett ................................. 19923.2.2 Utvalgets vurderinger .................... 20023.3 Fristberegning ................................ 20023.3.1 Gjeldende rett ................................. 20023.3.2 Utvalgets vurderinger .................... 200

24 Tilbudet .......................................... 20124.1 Innledning ....................................... 20124.2 Tilbudets form og innhold ............. 20124.2.1 Formelle krav .................................. 20124.2.2 Avvik ................................................ 20224.2.3 Uklarheter ....................................... 20224.2.4 Tilbakekall og endring av tilbud ... 20324.2.5 Alternative tilbud ............................ 20424.2.6 Parallelle tilbud ............................... 20524.3 Oppdragsgivers håndtering av

tilbud ................................................ 20624.3.1 Registrering av innkomne tilbud .. 20624.3.2 Tilbudsåpning ................................. 20624.4 Oppdragsgivers evaluering av

leverandørenes kvalifikasjoner og tilbudte ytelser – rekkefølge ......... 206

24.4.1 Gjeldende rett ................................. 20624.4.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 20724.4.3 Utvalgets vurderinger ................... 207

25 Avvisning ....................................... 20825.1 Innledning ...................................... 20825.2 Direktivbestemmelser om

avvisning ......................................... 20925.2.1 Gjeldende rett ................................. 20925.2.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 21025.3 Avvisning på grunn av forhold

ved leverandøren ........................... 21025.3.1 Generelt .......................................... 21025.3.2 Avvisningsgrunner som følger

direkte av anskaffelsesdirektivet .. 21125.3.3 «Særnorske» avvisningsgrunner .. 22125.3.4 Ny bestemmelse om avvisning

ved tvil om leverandørens integritet eller evne til å gjennomføre kontrakten ............. 223

25.3.5 Utvalgets samlede vurderinger .... 22425.4 Avvisning på grunn av forhold

ved tilbudet ..................................... 22425.4.1 Generelt .......................................... 22425.4.2 Tilbud som er levert etter tilbuds-

fristens utløp ................................... 22525.4.3 Tilbud som ikke oppfyller visse

krav til tilbudets utforming ........... 22625.4.4 Alternative tilbud som ikke

oppfyller kravene til slike tilbud ... 22725.4.5 Tilbud som inneholder vesentlige

avvik eller vesentlige forbehold ... 22725.4.6 Tilbud med avvik mv. som

medfører relativ bedømmelses-tvil .................................................... 231

25.4.7 Tilbud som inneholder ikke ubetydelige avvik, forbehold, feil mv. ............................................. 232

25.4.8 Unormalt lave tilbud ...................... 23425.4.9 Tilbud som ikke er signert, eller

som for øvrig ikke kan anses bindende ......................................... 236

25.4.10 Nye avvisningsgrunner ................. 23725.4.11 Nærmere om plikten til å prissette

avvik ................................................ 23825.5 Fremgangsmåten ved avvisning .. 23825.5.1 Gjeldende rett ................................. 23825.5.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 23925.5.3 Utvalgets vurderinger ................... 24025.6 Krav til bevis for leverandørens

forhold ............................................. 24025.6.1 Gjeldende rett ................................. 24025.6.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 24125.6.3 Utvalgets vurderinger ................... 24125.7 Self-cleaning ................................... 241

25.7.1 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 24125.7.2 Utvalgets vurderinger .................... 24225.8 Utestengingsperioden .................... 24225.8.1 Gjeldende rett ................................. 24225.8.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 24225.8.3 Utvalgets vurderinger .................... 24325.9 Identifikasjon .................................. 24325.10 Begrepet «rettskraftig dom» ......... 24325.11 Forhold ved underleverandører ... 24425.11.1 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 24425.11.2 Utvalgets vurderinger .................... 244

26 Avlysning av konkurransen ...... 24526.1 Innledning ....................................... 24526.2 Adgangen til å avslutte

konkurransen uten å tildele kontrakt ........................................... 245

26.2.1 Gjeldende rett ................................. 24526.2.2 Utvalgets vurderinger .................... 245

27 Helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester .............. 247

27.1 Innledning ....................................... 24727.2 Tjenester som er omfattet av

direktivets særregler ...................... 24827.3 Helse- og sosialsektoren ................ 24827.3.1 Innledning ....................................... 24827.3.2 Særtrekk ved helse- og sosial-

tjenester ........................................... 24927.4 Utvalgets vurderinger .................... 25127.4.1 Behovet for særregulering ............ 25127.4.2 Anvendelsesområdet ..................... 25227.4.3 Kunngjøring .................................... 25327.4.4 Regler om tildeling av kontrakt –

generelt ........................................... 25427.4.5 Særregler om brukervalg .............. 25527.4.6 Andre særregler ............................. 25927.4.7 Kontrakter som reserveres særlige

organisasjoner ................................ 260

28 Utvalgets alternative forslag til regler – et minimums-regelverk ........................................ 262

28.1 Innledning ....................................... 26228.2 Forskrift om offentlige

anskaffelser del I ............................ 26228.3 Det danske regelverket for vare-

og tjenestekontrakter under EU/EØS-terskelverdiene .............. 262

28.4 Utvalgets vurdering ....................... 26328.4.1 Generelt ........................................... 26328.4.2 Flertallets syn ................................. 26428.4.3 Mindretallets syn ............................ 26528.4.4 Avslutning – forslag om prøve-

prosjekt ............................................ 266

29 Særlige direktivbestemmelser i forskriftens del I ....................... 267

29.1 Innledning ...................................... 26729.2 Taushetsplikt .................................. 26729.2.1 Gjeldende rett ................................. 26729.2.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 26729.3 Interessekonflikter (habilitet) ...... 26829.3.1 Gjeldende rett ................................. 26829.3.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 26829.4 Forberedende markeds-

undersøkelser og bruk av rådgivere ......................................... 268

29.4.1 Gjeldende rett ................................. 26829.4.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 26829.5 Adgang til å reservere

konkurransen til skjermede virksomheter .................................. 269

29.5.1 Gjeldende rett ................................. 26929.5.2 Nytt anskaffelsesdirektiv ............... 269

Del III Avsluttende del ........................... 271

30 Anskaffelsesregelverket i en større sammenheng ................... 273

30.1 Bakgrunn ........................................ 27330.2 Viktige forutsetninger for

å profesjonalisere offentlig anskaffelsesvirksomhet ................. 275

30.2.1 Innledning ...................................... 27530.2.2 Gode anskaffelser .......................... 27530.2.3 Lederskap ....................................... 27530.2.4 Organisering .................................. 27630.2.5 Styring ............................................. 27630.2.6 Medarbeidere (kompetanse) ........ 27630.2.7 Systemer og teknologi ................... 27730.2.8 Leverandørmarkedet ..................... 27730.2.9 Samarbeidspartnere ...................... 27730.2.10 Anskaffelsesprosesser ................... 277

31 Økonomiske og administrative konsekvenser ............................... 280

31.1 Innledning ...................................... 28031.2 Økonomisk og administrativ

vurdering av dagens regelverk ..... 280

31.2.1 Innledning ....................................... 28031.2.2 Økonomisk vurdering av effekter

ved dagens regelverk ..................... 28031.2.3 Administrative effekter ved

dagens regelverk ............................ 28531.2.4 Andre vesentlige konsekvenser .... 28531.3 Vurdering av økonomiske,

administrative og andre vesentlige konsekvenser ved utvalgets forslag til nytt regelverk ............................. 286

31.3.1 Innledning ....................................... 28631.3.2 Økonomiske konsekvenser ved

nytt regelverk ................................. 28631.3.3 Administrative konsekvenser ved

nytt regelverk ................................. 28731.3.4 Andre vesentlige konsekvenser

ved nytt regelverk .......................... 288

32 Forslag til ny lovog forskriftstekst ............................... 289

32.1 Utkast til endringer i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser ..................................... 289

32.2 Utkast til endringer i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser ..................................... 289

32.2.1 Forskriftens del I. Alminnelige bestemmelser ................................. 289

32.2.2 Forskriftens del II. Anskaffelser under EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester ...................... 290

32.2.3 Forskriftens del IV. Øvrige prosedyrer ....................................... 294

33 Oversikt over utvalgets forslag og vurderinger sammenholdt med gjeldende lovog forskrifts-bestemmelser ............................... 295

Vedlegg1 Helse- og sosialtjenester og andre

særlige tjenester som er omfattet av direktiv 2014/24/EU artikkel 74 ....................................... 300

Utrykt vedlegg:Oversikt over norske offentlige anskaffelser i perioden 2009–2012

NOU 2014: 4 11Enklere regler – bedre anskaffelser Forkortelser

Forkortelser

Følgende forkortelser er brukt i denne NOU

Forenklet henvisning Fullt navn

Lov om offentlige anskaffelser eller Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelseranskaffelsesloven

Forskrift om offentlige anskaffelser eller Forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelsesforskriften anskaffelser

Forsyningsforskriften Forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester)

Direktiv 2004/17/EF eller forsyningsdirektivet Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF av 31. mars 2004 om samordning fremgangs-måtene ved inngåelse av kontrakter innen for vann- og energiforsyning, transport samt posttje-nester

Direktiv 2004/18/EF eller anskaffelsesdirektivet Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av frem-gangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinn-kjøpskontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter

Direktiv 2014/23/EU eller Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/konsesjonskontraktdirektivet EU av 26. februar 2014 om tildeling av konsesjons-

kontrakter

Direktiv 2014/24/EU eller nytt anskaffelsesdirektiv Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige anskaffelser og om opphevelse av direktiv 2004/18/EF

Direktiv 2014/25/EU eller nytt forsyningsdirektiv Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU av 26. februar 2014 om fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter innen for vann- og energi-forsyning, transport samt posttjenester og om opphevelse av direktiv 2004/17/EF

FADs veileder Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartemen-tets veileder til reglene om offentlige anskaffelser, desember 2013

12 NOU 2014: 4Forkortelser Enklere regler – bedre anskaffelser

Arrowsmith Arrowsmith, Sue. (2005). The Law of Public and Utilities Procurement (2. utgave). London: Sweet & Maxwell.

Dragsten Dragsten, Marianne H. (2013). Offentlige anskaf-felser – Regelverk, praksis og løsninger. Oslo: Universitetsforlaget.

Steinicke og Groesmeyer Steinicke, Michael og Lise Groesmeyer. (2008). EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2. utgave). København: Jurist- og Økonom-forbundets Forlag.

PwC-rapporten PricewaterhouseCoopers AS. (2013). Oversikt over norske offentlige anskaffelser i perioden 2009 – 2012.

Del IAlminnelige motiver

NOU 2014: 4 15Enklere regler – bedre anskaffelser Kapittel 1

Kapittel 1

Sammendrag

1.1 Oversikt

Formålet med Forenklingsutvalgets arbeid harvært å vurdere og foreslå endringer i den såkaltesærnorske delen av gjeldende regelverk foroffentlige anskaffelser, innenfor klassisk sektor.Med særnorske regler menes den delen avanskaffelsesregelverket som ikke innebærer engjennomføring av direktiv 2004/18/EF i norskrett. Dette innebærer en gjennomgang av lov omoffentlige anskaffelser og forskrift om offentligeanskaffelser, primært forskriftens del I og II.

Utvalget legger i denne utredningen frem for-slag til nye bestemmelser i lov og forskrift omoffentlige anskaffelser.

Utredningen er delt inn i fem hoveddeler: DelI består av et sammendrag (kapittel 1), omtale avutvalgets mandat og arbeid (kapittel 2), anskaffel-sesregelverkets utvikling i norsk rett (kapittel 3),utredning om offentlige anskaffelser i Norge iperioden 2009–2012 (kapittel 4) og beskrivelse avtilsvarende regelverk i Sverige og Danmark(kapittel 5).

I del II gjennomgår utvalget sine materielleforslag. Det redegjøres her for regelverkets opp-bygning (kapittel 6), forholdet mellom de ulikedelene i regelverket (kapittel 7), overordnedebetraktninger om forslaget til nytt nasjonalt regel-verk (kapittel 8), regelverkets formål (kapittel 9),grunnleggende prinsipper (kapittel 10), hvordanikke-anskaffelsesfaglige hensyn bør ivaretas iregelverket (kapittel 11), unntak fra regelverket(kapittel 12), terskelverdier (kapittel 13), skriftlig-hetskrav (kapittel 14), regler om kontrakten(kapittel 15), anskaffelsesprosedyrer (kapittel 16),utvelgelse av leverandører i begrensede konkur-ranser (kapittel 17), kommunikasjon og elektro-niske verktøy (kapittel 18), konkurransegrunnlag(kapittel 19), kvalifikasjonskrav og dokumenta-sjon (kapittel 20), tildelingskriterier (kapittel 21),kunngjøring (kapittel 22), frister (kapittel 23), til-budet (kapittel 24), avvisning (kapittel 25), avlys-ning (kapittel 26), særlige regler for helse- og sosi-altjenester og andre særlige tjenester (kapittel

27), et alternativ forslag til regelverk – et mini-mumsregelverk (kapittel 28) og særlige direktiv-bestemmelser som i dag er gjennomført i forskrif-tens del I, og som utvalget ikke har forslag tilendringer av (kapittel 29). Utvalgets dissenserfremgår i tilknytning til hvert enkelt tema/kapit-tel.

I del III, utredningens avsluttende del, påpekerutvalget at anskaffelsesregelverket bare er en delav en større sammenheng; oppmerksomhet ogsåom andre forutsetninger vil kunne bidra til å for-enkle og effektivisere offentlig anskaffelsesvirk-somhet (kapittel 30). Videre redegjøres det forøkonomiske og administrative konsekvenser avutvalgets forslag (kapittel 31). Til slutt er inntattutvalgets forslag til endringer i lov og forskrift omoffentlige anskaffelser (kapittel 32) og en oversiktover utvalgets forslag og vurderinger sammen-holdt med gjeldende lovog forskriftsbestemmel-ser (kapittel 33).

1.2 Utvalgets materielle forslag

1.2.1 Formål

Utvalget foreslår endringer i anskaffelsesloven§ 1. Etter utvalgets vurdering er det behov for åtydeliggjøre skillet mellom mål og middel i anskaf-felsesretten. Anskaffelsesloven § 1 bør rendyrkessom formålsbestemmelse, mens henvisninger tilvirkemidler for å realisere de målene som er satt,bør tas ut av formålsbestemmelsen og synliggjø-res som nettopp virkemidler.

Utvalgets flertall foreslår at effektiv bruk avsamfunnets ressurser og konkurranse om offent-lige kontrakter angis som et todelt formål med detnorske anskaffelsesregelverket. Forslaget inne-bærer ikke de store realitetsendringene, til trossfor at det gjøres betydelige språklige endringer igjeldende formålsbestemmelse.

Flertallet understreker at formålet om effektivbruk av samfunnets ressurser må tillegges særligvekt ved tolkningen av regelverket under EU/EØS-terskelverdiene. Svært mange anskaffelser

16 NOU 2014: 4Kapittel 1 Enklere regler – bedre anskaffelser

under EU/EØS-terskelverdiene gjelder små ver-dier. Ved tvil om hvordan anskaffelsesregelverketskal forstås, bør man derfor etter flertallets vurde-ring legge til grunn den løsning som fremmereffektiv ressursbruk, fremfor løsninger som iso-lert sett fremmer konkurranse, men som påleggeroppdragsgiver ekstra utgifter som ikke står i for-hold til anskaffelsen.

Utvalgets mindretall foreslår at formålet angiså være størst mulig samlet verdiskaping, basert påeffektiv bruk av samfunnets ressurser og konkur-ranse, samtidig som oppdragsgiver opptrer medstor integritet og at anskaffelsen skjer på en sam-funnstjenlig måte. Med dette ønsker mindretalletå fremheve at formålet med offentlige anskaffel-ser er bredere. I «samfunnstjenlig» ligger bådekrav til åpenhet og kontroll, samt ivaretakelse avviktige samfunnshensyn som miljø og innovasjon.

1.2.2 Grunnleggende prinsipper

Utvalget foreslår endringer i anskaffelsesloven § 5og anskaffelsesforskriften § 3-1. Forslaget inne-bærer en opprydning og klargjøring av de grunn-leggende prinsippene sammenlignet med hvordande kommer til uttrykk i regelverket i dag. Utval-get understreker at forslaget ikke er ment å inne-bære realitetsendringer.

Utvalget foreslår å samle de grunnleggendeprinsippene i én felles bestemmelse i anskaffelses-loven § 5. Som konsekvens vil anskaffelsesfor-skriften § 3-1 ikke bli videreført som egen bestem-melse.

Utvalgets flertall foreslår å rendyrke prinsip-pene om likebehandling, gjennomsiktighet, kon-kurranse og forholdsmessighet i lovteksten. Etterutvalgets vurdering fanges innholdet i øvrige prin-sipper i gjeldende regelverk opp av disse prinsip-pene. Det fremheves at forholdsmessighetsprin-sippet er av stor betydning for å realisere formåletom effektiv ressursbruk.

Utvalgets mindretall foreslår at lovteksten i til-legg uttrykkelig skal nevne prinsippet om forutbe-regnelighet og etterprøvbarhet.

1.2.3 Ikke-anskaffelsesfaglige hensyn

I utvalgets mandat fremgår det at utvalget ikkeskal «[v]urdere i hvilket omfang det nasjonaleanskaffelsesregelverket skal benyttes til å fremmehensyn utover de anskaffelsesfaglige, som foreksempel næringspolitiske, miljøpolitiske ellersosialpolitiske hensyn».

Utvalget er ikke samstemt om hvordan manda-tet skal forstås. Utvalget er enig om at dette i allefall skal tolkes slik at utvalget ikke skal foreslå nyebestemmelser om nye ikke-anskaffelsesfagligehensyn. Når det gjelder eksisterende bestemmel-ser, er utvalget delt i et flertall og flere mindretall.Flertallet mener at det ligger innenfor mandatet åuttale seg om gjeldende særnorske bestemmelsersom regulerer ikke-anskaffelsesfaglige hensyn.Det samme flertallet ønsker ut fra et forenklings-perspektiv at gjeldende bestemmelser som tradi-sjonelt anses å ivareta ikke-anskaffelsesfagligehensyn, tas ut av regelverket. Begrunnelsene vari-erer noe, men alle forslagene baseres også på etønske om å rendyrke lovens formål gjennom heleregelverket. Det påpekes også at gjeldendebestemmelser er lite egnet til å ivareta de hensynsom de opprinnelig skulle ivareta.

Utvalgets mindretall mener prinsipalt at utval-get ikke skal uttale seg om disse spørsmålene,men under henvisning til at flertallet har gjortdette, påpeker mindretallet at de bestemmelsersom i dag finnes i regelverket om ikke-anskaffel-sesfaglige hensyn, skal bestå. Mindretalletbegrunner sitt syn med et ønske om at regelver-ket skal gi en signaleffekt og skape bevissthet hosoppdragsgiver om sentrale forhold, samt at detoffentlige som en betydelig økonomisk aktør børbruke sin tyngde som innkjøpsmakt til å påvirkeviktige samfunnsinteresser i ønsket retning. Detoffentlige har et særlig ansvar for å tilretteleggefor at seriøse bedrifter blir tildelt kontrakter. Gjel-dende regler på området som dekker ikke-anskaf-felsesfaglige hensyn, bidrar til et seriøst arbeidslivog næringsliv og til at oppdragsgiver er bevisst påproblemene.

1.2.4 Unntak

1.2.4.1 Kontrakter med anslått verdi under 100 000 kroner

Utvalgets flertall foreslår å unnta kontrakter meden anslått verdi under 100 000 kroner fra anskaf-felsesregelverket. Etter flertallets vurdering erforslaget et betydelig forenklingsgrep.

Utvalgets mindretall ønsker ikke at anskaffel-ser under 100 000 kroner skal unntas fra anskaf-felsesregelverket. Mindretallet viser til at det er etpoeng i seg selv at de grunnleggende prinsippeneom likebehandling, gjennomsiktighet, konkur-ranse og forholdsmessighet skal gjelde ved alleanskaffelser.


1.2.4.2 Kontrakter som er omfattet av unntaksbestemmelser i nytt anskaffelsesdirektiv

Utvalgets utgangspunkt er at anskaffelser som erunntatt direktivet, også bør være unntatt det nor-ske anskaffelsesregelverket. Med andre ord skalingen anskaffelsesregler gjelde når oppdragsgiverinngår slike kontrakter. For enkelte av kontrak-tene er utvalget likevel av den oppfatning at opp-dragsgiver bør pålegges en plikt til å sikre konkur-ranse. Disse kontraktene bør etter utvalgets vur-dering være underlagt anskaffelsesregelverketsgrunnleggende regler i anskaffelsesloven oganskaffelsesforskriftens del I (men altså væreunntatt de detaljerte prosedyrereglene i del II ogdel III).

1.2.4.3 Kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen omat kontrakter som innebærer utøvelse av offentligmyndighet, unntas fra anskaffelsesregelverket.

1.2.4.4 Unntak fra detaljerte prosedyreregler for visse kontrakter

Kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles en ideell organisasjon

Utvalgets flertall foreslår at unntaket for kontrak-ter om helse- og sosialtjenester som tildeles ide-elle organisasjoner, ikke videreføres over EU/EØS-terskelverdien. Etter flertallets vurdering erdet tvilsomt om denne særreguleringen av kon-trakter om helse- og sosialtjenester er i samsvarmed EU/EØS-retten.

Flertallet foreslår at unntaket heller ikke vide-reføres under EU/EØS-terskelverdien. Etter fler-tallets vurdering må brukernes behov må stå isentrum. Da er det av mindre betydning om leve-randøren er en ideell eller kommersiell aktør. Detkan heller ikke ha utslagsgivende vekt at ideelleorganisasjoner opplever ikke å være konkurranse-dyktige på pris fordi de gjennomgående har kost-bare pensjonsordninger og således blir tvunget tilå tilby høyere priser enn andre aktører.

Utvalgets mindretall foreslår at unntaket vide-reføres både over og under EU/EØS-terskelver-dien for særlige tjenester. Mindretallet mener daogså at ideelle organisasjoner har særegne kvali-teter som kan være avgjørende nettopp for bru-kernes rehabilitering. Disse særegne kvalitetenehar betydning for de mest utsatte gruppene i sam-

funnet innen tjenesteområder som rus, barnevernog psykisk helse.

Kontrakter om opptrenings- og rehabiliteringstjenester

Utvalget foreslår at unntaket for tildeling av kon-trakter om opptrenings- og rehabiliteringstje-nester strykes både over og under EU/EØS-ter-skelverdien. Utvalget ser ingen grunner til atdisse tjenestene skal reguleres på en annen måteenn andre helse- og sosialtjenester. I tillegg viserutvalget til at det nye direktivet er til hinder for envidereføring av unntaket over EU/EØS-terskel-verdien.

Kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere

Utvalget stiller seg tvilende til om et unntak somdet som er foreslått av departementet, vil kunneopprettholdes i forbindelse med gjennomføringenav nytt anskaffelsesdirektiv. Utvalget er likevel avden oppfatning at lovgiver må løse konflikten mel-lom anskaffelsesreglene og helsepersonellovenstaushetspliktregler. Det er uholdbart at oppdrags-giver kan bli stilt i en situasjon der han blir tvun-get til å bryte det ene eller det andre av disse toregelsettene. Ettersom det neppe er EU/EØS-rettslig mulig å innføre et unntak i anskaffelsesre-gelverket over EU/EØS-terskelverdien som løserkonflikten, mener utvalget det er nødvendig å gjøreendringer i helsepersonellovens taushetspliktre-gler. Dersom taushetspliktreglene ikke endres,må et slikt unntak nødvendigvis innføres for atoppdragsgivere ikke skal bli tvunget til å bryte detene eller det andre av disse to regelsettene.

Mot denne bakgrunn inneholder utvalgets for-slag til nytt regelverk ikke noen egen unntaksbe-stemmelse for tildeling av kontrakter om helse- ogsosialtjenester til enkeltbrukere.

1.2.4.5 Unntak fra detaljerte prosedyreregler i særlige situasjoner

Etter gjeldende forskrift § 2-1 annet ledd bokstava–f kan oppdragsgiver i visse situasjoner påbe-rope seg regler som gir unntak fra anskaffelses-forskriftens del II. Utvalget foreslår å videreføredisse unntaksreglene – enkelte av dem med vissejusteringer og presiseringer. Sentralt for utvalgeter at samtlige unntak gir oppdragsgiver mulighettil å velge en fremgangsmåte som sikrer mestmulig effektiv ressursbruk i gitte situasjoner.


Utvalget foreslår i tillegg å innføre et unntakfor dekningskjøp som er nødvendig som følge avat en konkurranse er blitt avlyst, eller fordi det haroppstått tvist om gjennomføringen av en konkur-ranse.

1.2.4.6 Særlige regelsett for visse kontrakter/konkurranser

Plan- og designkonkurranser

Utvalget foreslår å videreføre det særlige regel-verket for plan- og designkonkurranser, uavhen-gig av oppdragets verdi. Det innebærer at samt-lige konkurranser om oppdrag som omfattes avdefinisjonen av en plan- og designkonkurranse,skal gjennomføres etter disse særlige reglene,også oppdrag under EU/EØS-terskelverdiene.

Bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål

Utvalget foreslår å stryke de særlige reglene ombygge- og anleggskontrakter for sosiale formål.Når reglene ikke kan videreføres over EU/EØS-terskelverdien, ser utvalget ikke grunnlag for åopprettholde reglene under terskelen.

1.2.5 Terskelverdier

Utvalget har vurdert om den nasjonale terskelver-dien på 500 000 kroner skal videreføres, og omden bør differensieres for forskjellige typer kon-trakter. Vurderingene er basert på eksisterendestudier av samfunnsøkonomiske konsekvenser,hvordan andre EU-land fastsetter nasjonale ter-skelverdier, samt undersøkelsen av offentligeanskaffelser i Norge i perioden 2009–2012 somPwC har utført på oppdrag fra utvalget.

Utvalgets flertall foreslår å videreføre dennasjonale terskelverdien på 500 000 kroner for allekontrakter som er omfattet av regelverket. Ut fraet forenklingsperspektiv ønsker flertallet ikke atterskelverdien differensieres for forskjellige typerkontrakter.

Mindretallet fordeler seg påfølgende ulike for-slag:– Den nasjonale terskelverdien for vare- og tje-

nestekontrakter heves til 600 000 kroner i trådmed den generelle prisutviklingen i samfunneti perioden 2005–2013, mens terskelverdienheves til 3 millioner kroner for bygge- oganleggskontrakter.

– Den nasjonale terskelverdien på 500 000 kro-ner videreføres for alle vare- og tjenestekon-

trakter, mens terskelverdien for bygge- oganleggskontrakter heves til 3 millioner kroner.

– Den nasjonale terskelverdien på 500 000 kro-ner videreføres for alle kontrakter som eromfattet av regelverket, men slik at terskelver-dien for kontrakter om særlige tjenester skalvære 3 millioner kroner.

– Den nasjonale terskelverdien heves til 600 000kroner for vare- og tjenestekontrakter og til3 millioner kroner for bygge- og anleggskon-trakter. Terskelverdien skal også være 3 mill-ioner kroner for kontrakter om særlige tjenes-ter.

Utvalget foreslår at skriftlighetskravet skal gjeldefor anskaffelser over 100 000 kroner.

1.2.6 Skriftlighetskrav

Utvalget foreslår å videreføre skriftlighetskravetfor anskaffelser som overstiger 100 000 kroner.Etter utvalgets vurdering er skriftlighetskravet ennyttig tydeliggjøring av gjennomsiktighetsprinsip-pet. For de minste anskaffelsene tilsier imidlertidhensynet til effektiv ressursbruk og forholdsmes-sighetsprinsippet at oppdragsgiver fritas fra dettekravet.

Utvalgets flertall mener at plikten til å føre pro-tokoll fremstår overflødig og gammeldags vedsiden av det generelle skriftlighetskravet og fore-slår derfor at den fjernes.

Utvalgets mindretall foreslår å videreføre pro-tokollplikten.

1.2.7 Kontrakt

1.2.7.1 Kontraktsvilkår og kontraktsstandarder

Gjeldende forskrift inneholder bestemmelser somregulerer bruken av kontraktsvilkår. Det nyeanskaffelsesdirektivet viderefører en bestem-melse om kontraktsvilkår, og Norge er såledesforpliktet til å innføre en slik bestemmelse for såvidt gjelder anskaffelser over EU/EØS-terskelver-diene. Utvalget foreslår at en slik bestemmelseplasseres i forskriftens fellesdel, og overlater tildepartementet å utforme denne.

Anskaffelsesforskriften inneholder også enbestemmelse som oppfordrer oppdragsgivere til åbruke fremforhandlede og balanserte kontrakts-standarder. Utvalgets flertall ønsker ikke å videre-føre denne bestemmelsen. Selv om flertallet menerdet er viktig at offentlige kontrakter som hovedre-gel bruker balanserte vilkår, mener det ikke at deter behov for å regulere dette i forskriften. En slik


bestemmelse har ikke noe rettslig innhold og erav mer motiverende art, og bruk av slike kon-traktsstandarder bør heller fremmes gjennom vei-ledning mv. Utvalgets mindretall mener at regelenom kontraktsstandarder må opprettholdes, blantannet fordi dette er en nødvendig og god påmin-nelse for å understreke et viktig hensyn.

1.2.7.2 Rammeavtaler

Anskaffelsesforskriften regulerer bruken av ram-meavtaler. Reglene i forskriftens del II er noksåomfattende og detaljerte, og er nesten identiskemed bestemmelsene i del III.

Utvalget foreslår en mer overordnet bestem-melse om rammeavtaler som bygger på ordlyden idet nye forsyningsdirektivet. Dette innebærer atdet ikke oppstilles detaljerte prosedyrer for avrop,men at det bare presiseres at tildeling av kontrak-ter innenfor en rammeavtale skal skje på bak-grunn av objektive regler og kriterier, som kaninnebære at det iverksettes en ny konkurranseblant de aktuelle leverandørene. Det vil ikke ibestemmelsen bli sondret mellom rammeavtalermellom en eller flere leverandører. Forslaget erment å gi oppdragsgiver større fleksibilitet ennover EU/EØS-terskelverdiene, ved ikke å detaljre-gulere hvordan det skal gjøres avrop på rammeav-talene.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsenom at det som hovedregel skal gjelde en begrens-ning på fire år for en rammeavtales varighet, medunntak av tilfeller som er særlig berettiget ut frarammeavtalens gjenstand. En slik begrensningskal imidlertid ikke gjelde for rammeavtaler omhelse- og sosialtjenester.

1.2.7.3 Endring av eksisterende kontrakt

Gjeldende anskaffelsesregelverk inneholderingen eksplisitte regler om adgangen til å foretaendringer i eksisterende kontrakter. Regleneinnebærer imidlertid at vesentlige endringer i eneksisterende kontrakt vil bli sett på som inngåelseav en ny kontrakt, og dette har blitt slått fast avEU-domstolen. Det nye anskaffelsesdirektivetinneholder en bestemmelse om adgangen til åforeta endringer i kontrakt som primært kodifise-rer gjeldende rett, men som også på noen punktergår lenger.

Utvalget er av den oppfatning at reglene omendring av kontrakt som fremgår av den nyedirektivbestemmelsen, i hovedtrekk følger av degenerelle prinsippene om blant annet likebehand-ling og gjennomsiktighet. Den må derfor i

utgangspunktet gjelde for anskaffelser både overog under EU/EØS-terskelverdiene. Mot dennebakgrunn foreslår utvalget at de nye bestemmel-sene om endring i kontrakt innføres i forskriftensfellesdel (del I), og det overlates til departementetå utforme den nærmere ordlyden.

Utvalgets flertall understreker imidlertid atgrensen for hva som skal anses som vesentlig,ikke nødvendigvis må være helt lik i de forskjel-lige deler av forskriften. Ettersom oppdragsgiveregenerelt skal ha mer fleksibilitet i henhold til for-skriftens del II, og enda mer i henhold til forskrif-tens del I, vil adgangen til å gjøre endringer i kon-trakter som inngås etter disse delene, også værevidere. Dette er også helt i samsvar med prinsip-pet om forholdsmessighet. Utvalgets mindretall eruenig i at det skal være ulik fortolkning av vesent-lighetskravet over og under EU/EØS-terskelver-diene fordi dette vil skape stor usikkerhet for opp-dragsgivere.

Et samlet utvalg mener imidlertid at det skalmye til for å konstatere at en endring i en kontraktom helse- og sosialtjenester er vesentlig, når end-ringen er begrunnet i brukerens behov og kon-traktens formål.

1.2.7.4 Adgangen til å dele opp en kontrakt

Oppdragsgiver har i dag adgang til å dele opp enkontrakt i delkontrakter, uten at anskaffelsesre-gelverket inneholder særskilte bestemmelser omdette. Det nye anskaffelsesdirektivet kodifisererdenne adgangen.

Utvalget ønsker at det fortsatt skal være muligfor oppdragsgiver å dele opp en kontrakt, men serimidlertid ikke noe behov for å innføre nyebestemmelser i forskriftens del II, svarende til denye direktivbestemmelsene. Utvalget er av denoppfatning at oppdragsgiver innenfor regelverketsramme kan legge til rette for oppdeling av kon-trakter. Utvalget foreslår derfor ikke en plikt tiloppdeling eller en plikt til å vurdere oppdeling.Utvalget vil heller ikke foreslå eksplisitte bestem-melser om at oppdragsgiver kan begrense antalletav kontrakter som tildeles en og samme leveran-dør, eller om at oppdragsgiver kan slå flere del-kontrakter sammen i en kontrakt hvis dette fallerbest ut i henhold til tildelingskriteriene.

1.2.7.5 Bruk av underleverandører

Gjeldende anskaffelsesregelverk regulerer ikkebruken av underleverandører direkte. Det inne-holder bare noen få bestemmelser om hvilke opp-lysninger om eventuelle krav relatert til underle-


verandører som skal fremgå av konkurranse-grunnlaget. Det nye anskaffelsesdirektivet inne-holder en bestemmelse om underleverandørersom dels viderefører dagens regler om hvilke opp-lysninger som oppdragsgiver kan og skal etter-spørre i konkurransegrunnlaget, dels innfører enrekke nye bestemmelser om bruk av underleve-randører. Dette gjelder blant annet en ny frivilligbestemmelse om oppdragsgivers mulighet til åbetale direkte til underleverandøren, og enbestemmelse om at hovedleverandøren skal givisse opplysninger om de underleverandører somfaktisk skal utføre bygge- og anleggsarbeider ogvisse tjenester. Endelig inneholder det nye direkti-vet en rekke bestemmelser om hvordan det sikresat underleverandørene overholder deres forplik-telser på miljø- og arbeidsområdet og internasjo-nale menneskerettigheter, samt en bestemmelseom at oppdragsgiver har adgang til å undersøkeom underleverandøren skal eller kan avvises pågrunn av forhold ved leverandøren.

Utvalget foreslår ikke en detaljert liste overhvilke opplysninger konkurransegrunnlaget skalinneholde, og utvalget vil derfor heller ikke vilforeslå å innføre en særskilt bestemmelse om atoppdragsgiver i konkurransegrunnlaget kanetterspørre visse opplysninger om bruk avunderleverandører. Dette innebærer at opp-dragsgiver ikke etter forskriftens del II blir for-pliktet til å etterspørre opplysninger om underle-verandører.

Utvalget vil heller ikke foreslå å innføre enregel om direkte betaling til underleverandører,blant annet fordi dette vil kunne forstyrre dealminnelige kontraktsrettslige insentiver for leve-randøren til å oppfylle kontrakten.

Et mindretall foreslår å innføre en bestem-melse der det settes et øvre tak på maksimalt treleverandører i kjeden, av hensyn til å bekjempeuseriøsitet i arbeidslivet, særlig økonomisk krimi-nalitet og sosial dumping.

1.2.8 Prosedyrer

I gjeldende regelverk er tre ulike prosedyrer tillattfor anskaffelser som er omfattet av forskriftens delII: åpen anbudskonkurranse, begrenset anbuds-konkurranse og konkurranse med forhandlinger.Disse anskaffelsesprosedyrene er likestilt. Det gjel-der samtidig et forhandlingsforbud ved anbuds-konkurranser: Når oppdragsgiver har valgtanbudsprosedyren, er det ikke lov å endre tilbu-dene etter tilbudsfristens utløp. Det er i begrensetomfang adgang til å foreta visse avklaringer. Opp-dragsgiver kan også innhente visse manglende

dokumenter eller supplerende opplysninger omleverandørenes kvalifikasjoner. Denne grensenmellom tillatte avklaringer mv. og ikke tillatteendringer reiser en rekke vanskelige problemstil-linger i praksis og gir anledning til en rekke tvis-ter.

Utvalgets flertall tar til orde for å gå bort fratradisjonell anbudsrett. Flertallet foreslår å fjerneforhandlingsforbudet og gjøre forhandlinger til enmulig og valgfri del av alle konkurranser. Detteinnebærer at gjeldende anskaffelsesprosedyrer idel II utgår og erstattes av to nye prosedyrefor-mer: åpen og begrenset tilbudskonkurranse. Opp-dragsgivers valg av om det skal forhandles ellerikke, utsettes til etter tilbudsfristen har løpt ut.Det er først når oppdragsgiver kjenner tilbudenesinnhold, at han har et fullstendig grunnlag til åvurdere om det er behov for å forhandle. Opp-dragsgiver kan da velge å innlede forhandlingermed en eller flere leverandører, eller han kanvelge å tildele kontrakt på grunnlag av de inn-komne tilbudene alene, uten at det blir gjennom-ført forhandlinger.

Hvor omfattende eventuelle forhandlinger skalvære, skal være helt opp til oppdragsgiver. Detkan være alt fra en presentasjon av tilbudene ogenkelte avklaringer og presiseringer, til fulle for-handlinger om mange sider av tilbudet. Det vilderfor heller ikke lenger være behov for særskilteregler om avklaringer. Oppdragsgiver har såledesmulighet til å invitere de leverandørene som haruklare tilbud eller tilbud med avvik, til forhandlin-ger i form av avklaringer mv. Dersom oppdragsgi-ver vil forhandle om konkrete elementer i tilbu-dene, for eksempel i fora av prisforhandlinger, måutvelgelsen av de leverandører som skal delta iforhandlingene, skje på bakgrunn av de fastsattetildelingskriteriene.

Utvalgets mindretall ser ikke behov for åfjerne anbudsinstituttet. Mindretallet ønsker åbevare dagens anskaffelsesprosedyrer, herunderanbudskonkurranser og forhandlingsforbudet.Dette begrunnes for det første i at anbudskonkur-ranser i dag er den mest benyttede prosedyrefor-men, og at dette i mange tilfeller vil være den mesteffektive konkurranseformen. For det andre kandet være rasjonelt for oppdragsgiver, av hensynettil resultatet av konkurransen, på forhånd å bindeseg til at forhandlinger ikke er en mulighet, ogdette skaper større forutberegnelighet for leve-randørene. For det tredje bør ikke forhandlings-begrepet utvides til å omfatte avklaringer i tilbu-det, men avgrenses som i dag til forhandlinger ompris, kvalitet og andre relevante forhold. En vidtolkning av forhandlingsbegrepet vil gjøre det


usikkert for leverandørene om det blir reelle for-handlinger, og dermed vanskelig for oppdragsgi-ver å tydelig binde seg til å forhandle. Endelig ermindretallet redd for at flertallets forslag vilsvekke oppdragsgivers incitamenter til å gjøre etforsvarlig forarbeid, og at dette vil gi økt utbre-delse av dårlige konkurransegrunnlag.

Mindretallet ønsker i stedet at forskriftensavvisningsregler gjøres mer fleksible ved å økemulighetene for kommunikasjon og avklaringer, itråd med regler i nytt anskaffelsesdirektiv omblant annet adgangen til å foreta utvidede avkla-ringer.

Når det gjelder øvrige prosedyreformer somfølger av nytt anskaffelsesdirektiv – konkurranse-preget dialog og innovasjonspartnerskap – vil etsamlet utvalg ikke foreslå særskilt regulering i delII.

1.2.9 Utvelgelse av leverandører i begrensede konkurranser

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regler omutvelgelse av leverandører i § 8-6, med et par min-dre justeringer.

Etter gjeldende § 8-6 tredje ledd har oppdrags-giver plikt til å invitere et antall leverandører somvil sikre reell konkurranse om kontrakten, og ikkefærre enn tre leverandører. Utvalget foreslår åstryke denne bestemmelsen. At oppdragsgiverskal sikre reell konkurranse om offentlige kon-trakter, følger allerede av utvalgets forslag til nyformålsbestemmelse. Av samme grunn bør detheller ikke være noen plikt til å invitere minst treleverandører – det sentrale er at oppdragsgiversikrer reell konkurranse.

Utvalget foreslår heller ikke å videreføre presi-seringen av at oppdragsgiver kan invitere færreleverandører enn en angitt nedre grense hvis ikkeet tilstrekkelig antall leverandører har meldt sininteresse eller oppfyller kvalifikasjonskravene, jf.§ 8-6 tredje ledd annet punktum. Dette er heltselvsagt og trenger ikke stå uttrykkelig i forskrif-ten.

1.2.10 Kommunikasjon og elektroniske verktøy

Det ligger et stort potensial for forenkling ogeffektivisering i å digitalisere anskaffelsesproses-sen. Direktiv 2014/24/EU krever at all kommuni-kasjon som hovedregel skal foregå elektronisk.Utvalget foreslår at de samme reglene om elektro-nisk kommunikasjon innføres også under EU/EØS-terskelverdiene, og oppfordrer norske

myndigheter til å gjennomføre direktivets reglersnarest mulig. Som strakstiltak foreslår utvalget atdet innen 1. januar 2016 etableres en løsning forelektronisk levering av tilbud, fortrinnsvis knyttettil Doffin.

Frem til nye løsninger for elektronisk kommu-nikasjon er etablert i henhold til direktivets krav,foreslår utvalget at oppdragsgiver selv skalbestemme valg av kommunikasjonsmidler. Nårdet særlig gjelder levering av tilbud, foreslår utval-gets flertall at e-post skal være et tillatt kommuni-kasjonsmiddel. Utvalgets mindretall, tre medlem-mer, mener at tilbud ikke bør kunne leveres mede-post som følge av manglende informasjonssik-kerhet.

Utvalget foreslår å stryke gjeldende bestem-melser om dynamiske innkjøpsordninger og elek-tronisk auksjon som unødvendig detaljreguleringi det nasjonale prosedyreregelverket.

1.2.11 Konkurransegrunnlag

Utvalget foreslår visse endringer i reglene omkonkurransegrunnlag. Slik utvalget vurderer det,innebærer forslagene imidlertid neppe de storeendringene i praksis. I hovedtrekk foreslår utval-get at oppdragsgiver skal ha plikt til å utarbeide etskriftlig konkurransegrunnlag ved alle anskaffel-ser, og at konkurransegrunnlaget skal inneholdeen beskrivelse av anskaffelsen, kontraktsvilkå-rene og prosedyrereglene for konkurransen.Utvalget foreslår også at oppdragsgiver til enhvertid skal ha mulighet til å endre konkurranse-grunnlaget, såfremt endringene etter kunn-gjøringstidspunktet ikke er vesentlige.

1.2.12 Kvalifikasjonskrav og dokumentasjon

1.2.12.1 Kvalifikasjonskrav

Oppdragsgiver kan etter gjeldende regelverk stilleminimumskrav til leverandørenes kvalifikasjoner,herunder til deres tekniske kvalifikasjoner ogfinansielle og økonomiske stilling. En oppdragsgi-ver som ønsker å stille kvalifikasjonskrav, stårsom utgangspunkt fritt til å bestemme hvilke. Detfølger likevel noen begrensninger av regelverket,blant annet at kravene skal sikre at leverandørener egnet til å gjennomføre kontrakten og at de ståri forhold til den ytelse som skal leveres, og ikkemå være diskriminerende.

Det nye anskaffelsesdirektivet gir, i likhet meddirektiv 2004/18/EF, regler om hvilke kvalifika-sjonskrav oppdragsgiver lovlig kan oppstille. Somnoe nytt presiserer direktivet at kvalifikasjonskra-


vene skal ha tilknytning til kontraktsgjenstanden.Det fastsettes også som hovedregel et tak på toganger kontraktsverdien for krav til leverandøre-nes årlige omsetning.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regel iforskriftens del II om at oppdragsgiver har rett,men ikke plikt, til å stille kvalifikasjonskrav. Utval-get ser ikke at vilkåret om at kvalifikasjonskra-vene skal ha tilknytning til kontraktsgjenstanden,har selvstendig innhold ved siden av vilkåret omde skal sikre at leverandørene er egnet til å opp-fylle kontraktsforpliktelsene. Utvalget mener ogsåat det allerede følger av de grunnleggende prin-sippene om henholdsvis forholdsmessighet oglikebehandling at kravene må stå i forhold til kon-traktsgjenstanden og ikke være diskriminerende.Utvalget foreslår derfor ikke at slike presiseringertas inn i bestemmelsen i del II.

Utvalget foreslår heller ikke å innføre enhovedregel om et tak på to ganger kontraktsver-dien for krav til leverandørenes årlige omsetning.Utvalget ønsker å overlate slike vurderinger tilden enkelte oppdragsgiver, og peker på at for-holdsmessighetsprinsippet uansett vil settebegrensninger for hvor strenge krav til omset-ning, soliditet mv. som oppdragsgiver kan sette.

1.2.12.2 Dokumentasjon

Når oppdragsgiver oppstiller kvalifikasjonskrav,følger det av gjeldende forskrift at han også måangi krav til dokumentasjon for at slike krav eroppfylt. Utover dette er det ikke gitt uttrykkeligeregler om dokumentasjon. Således står oppdrags-giver som utgangspunkt fritt til å etterspørre dendokumentasjon oppdragsgiver selv mener er rele-vant for å vurdere om kvalifikasjonskravene eroppfylt.

Det nye anskaffelsesdirektivet viderefører ihovedsak de detaljerte regler om dokumentasjonsom i dag gjelder i forskriftens del III. Som noenytt innføres det regler om at leverandørene alltidkan levere egenerklæringer som foreløpig bevispå at de oppfyller kvalifikasjonskrav som skaldokumenteres ved sertifikater/attester utstedt avoffentlige myndigheter eller uavhengig tredjepart.En slik egenerklæring trer altså – foreløpig – i ste-det for den dokumentasjon som oppdragsgiverhar etterspurt, og oppdragsgiver kan da påethvert tidspunkt i anskaffelsesprosessen kreve atleverandørene leverer inn den etterspurte doku-mentasjonen. Oppdragsgiver skal be om slikdokumentasjon fra den leverandøren oppdragsgi-ver har til hensikt å tildele kontrakten, for å foretaen endelig vurdering av om denne leverandøren

er kvalifisert før kontrakten tildeles. Det nye ege-nerklæringsregimet vil kunne være ressursbespa-rende og forenklende, både for oppdragsgiver ogleverandører.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regelom at oppdragsgiver skal ha plikt til å fastsettekrav til dokumentasjon for oppfyllelse av de kvali-fikasjonskrav som blir stilt. Utvalget foreslår ogsåå innføre direktivets regel om at leverandører skalha rett til å levere egenerklæring som foreløpigbevis på at de oppfyller kvalifikasjonskrav somskal dokumenteres ved sertifikater/attester utste-det av offentlige myndigheter eller uavhengigtredjepart. Videre foreslår utvalget at oppdragsgi-ver også skal kunne tillate levering av egenerklæ-ring som foreløpig bevis på at leverandørene opp-fyller kvalifikasjonskrav som skal dokumenterespå annen måte.

1.2.13 Tildelingskriterier

Utvalget foreslår i hovedsak å videreføre gjel-dende regler om tildelingskriterier. I det nyeanskaffelsesdirektivet brukes «det mest økono-misk fordelaktige tilbudet» som et overordnetkonsept for tildelingen av kontrakt. Utvalget fore-slår å bruke denne terminologien også under EU/EØS-terskelverdiene, uten videre presisering.Begrepet dekker også tilfeller der oppdragsgiverangir laveste pris som eneste tildelingskriterium.Oppdragsgiver trenger dermed ikke velge nær-mere tildelingsmodell (laveste pris, laveste kost-nader eller beste forhold mellom pris og kvalitet),slik det nye direktivet krever. Hensikten er å gioppdragsgiver en større fleksibilitet under ter-skelverdiene enn over.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver ikke skal haplikt til å oppgi tildelingskriterienes vekt. Ettergjeldende rett har oppdragsgiver plikt til dettehvis han har bestemt seg for vektingen på for-hånd. Denne regelen foreslås strøket. Samtidigunderstrekes det at evalueringen – og dermedogså vektingen – må være påregnelig.

Hva gjelder tildelingskriterier ved kjøp avhelse- og sosialtjenester, foreslår utvalget at detpresiseres at brukervalg kan brukes som tilde-lingskriterium.

1.2.14 Kunngjøring

Utvalget foreslår å videreføre reglene om plikt til åkunngjøre konkurranse i gjeldende forskrift § 9-1.I tillegg foreslår utvalget at oppdragsgiver gisgenerell adgang til å velge mellom forhåndskunn-gjøring etter det nye direktivets artikkel 75, og


alminnelig kunngjøring. Forslaget bygger på atutvalget foreslår at kontrakter om særlige tjenes-ter underlegges det nye nasjonale prosedyreregel-verket. Forhåndskunngjøringer kan fremstå somen mer fleksibel løsning for mange oppdragsgi-vere enn alminnelige kunngjøringer.

Utvalgets flertall ønsker ikke å foreslå en plikttil å kunngjøre konkurranseresultater under EU/EØS-terskelverdiene. Utvalgets mindretall ønskerimidlertid å innføre en slik plikt, slik oppdragsgi-ver har over EU/EØS-terskelverdiene.

Utvalget foreslår å stryke regelen om opp-dragsgivers rett til å kunngjøre konkurranseresul-tater i gjeldende forskrift § 9-2. En slik rett vil opp-dragsgiver ha uten at den er presisert i forskrif-ten.

Oppdragsgiver skal likevel ha plikt til å kunn-gjøre resultatet av konkurranser om kontrakterom særlige tjenester over EU/EØS-terskelverdienpå 750 000 euro, fordi dette følger av nytt direktivartikkel 75 nr. 2.

1.2.15 Frister

Utvalget foreslår å videreføre regelen i gjeldendeforskrift § 10-1 om at frister skal fastsettes slik atleverandørene får tilstrekkelig tid til å innhentenødvendig dokumentasjon og foreta nødvendigeundersøkelser og beregninger. Utvalget ønskerikke å innføre absolutte frister. Det må være opptil den enkelte oppdragsgiver å vurdere hvorlange frister som kreves for den enkelte anskaf-felse, ut fra det grunnleggende prinsippet om for-holdsmessighet.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldendebestemmelse om vedståelsesfrist uten realitets-endringer. Utvalget foreslår videre at leverandørerskal ha mulighet til å fristilles fra sine tilbud nårde ikke inviteres til forhandlinger.

1.2.16 Tilbudet

1.2.16.1 Formelle krav

Utvalget foreslår en opprydning i og modernise-ring av bestemmelsene om tilbud. Etter utvalgetsvurdering bærer gjeldende regler preg av å væreunødvendig detaljregulering.

Utvalget foreslår å videreføre kravet om at til-bud skal være skriftlig. Utvalget foreslår dernest åerstatte kravet om at tilbudet skal være signert,med et krav om at tilbudet skal være bindende.Etter utvalgets vurdering er det avgjørende at til-budet binder leverandøren, ikke at det formelt ersignert.

Utvalget foreslår å stryke kravene om at tilbudskal være lukket og merket. Etter utvalgets vurde-ring fremstår disse kravene noe gammeldags, ogde har gitt opphav til enkelte rigide avgjørelserom avvisning av tilbud.

1.2.16.2 Avvik

Etter den gjeldende anskaffelsesforskriften § 11-3første punktum kan et tilbud inneholde avvik fraoppstilte minstekrav i kunngjøringen eller konkur-ransegrunnlaget. Utvalget foreslår at bestemmel-sen strykes. Det vises til forslaget om at avvik fra«absolutte krav» skal anses som vesentlig avvik ogsåledes utløse plikt til å avvise tilbudet. Det vil davære misvisende å beholde en bestemmelse somsier at tilbudet kan inneholde slike avvik.

For øvrig ser ikke utvalget behov for enbestemmelse som generelt angir at tilbud kaninneholde avvik. Dette fremgår implisitt av avvis-ningsreglene, som avgjør om oppdragsgiver harrett eller plikt til å avvise slike tilbud.

1.2.16.3 Uklarheter

Utvalget foreslår å forskriftsfeste en regel om atleverandøren har risikoen for uklarheter i tilbu-det.

1.2.16.4 Tilbakekall og endring av tilbud

Utvalget foreslår å stryke forskriftens regler omtilbakekall og endring av tilbud. Reglene følgerallerede av den alminnelige avtaleretten og ersåledes overflødige.

Utvalget understreker at samtlige tilbud somen leverandør leverer i konkurranser hvor detgjennomføres forhandlinger – både det opprinne-lige tilbudet og senere reviderte tilbud – er bin-dende for leverandøren.

1.2.16.5 Alternative tilbud

Etter utvalgets vurdering er det hensiktsmessig atreglene om alternative tilbud er mest mulig like iforskriftens del II og III. Utvalget vil derfor over-late den nærmere utforming av bestemmelsene tildepartementet. Utvalget vil imidlertid særlig opp-fordre departementet til å fastsette en mer dek-kende definisjon av alternative tilbud enn den somfremgår av gjeldende forskrift, klargjøre hvorvidtminstekravene til alternative tilbud kan være(noen av) de samme som minstekravene til nor-maltilbud, og klargjøre hvordan alternative tilbudskal evalueres i henhold til tildelingskriteriene.


1.2.16.6 Oppdragsgivers håndtering av tilbud

Utvalget foreslår å oppheve plikten til å registreretilbudene etter hvert som de kommer inn. I reali-teten er ikke dette annet enn en ordensregel. Medsamme begrunnelse foreslår utvalget også å opp-heve plikten til på forespørsel å bekrefte mottakav tilbud.

Utvalget foreslår at reglene om tilbudsåpningoppheves. Reglene har sitt opphav i tradisjonellanbudsrett og innebærer etter utvalgets vurderingen unødvendig formalisering av hvordan opp-dragsgiver skal håndtere tilbudene.

1.2.16.7 Oppdragsgivers evaluering av leverandørenes kvalifikasjoner og tilbudte ytelser – rekkefølge

Etter gjeldende forskrift § 11-1 skal oppdragsgiveri sin evaluering av leverandører og tilbud førstvurdere om leverandørene skal avvises. Deretterskal oppdragsgiver vurdere om leverandøreneoppfyller kvalifikasjonskravene. Til slutt skal hanvurdere tilbudene opp mot de fastsatte tildelings-kriterier. Dette utgangspunktet videreføres i detnye anskaffelsesdirektivet. Som noe nytt åpnerdet nye direktivet likevel for at oppdragsgiver i enåpen anbudskonkurranse kan velge å vurdere til-budene før han vurderer om det foreligger grunn-lag for avvisning, og om kvalifikasjonskravene eroppfylt.

Utvalget foreslår å oppheve gjeldende § 11-1,slik at oppdragsgiver står fritt til å bestemme omhan skal vurdere kvalifikasjonene eller tilbudeneførst.

1.2.17 Avvisning

Oppdragsgiver har etter gjeldende rett i en rekketilfeller rett eller plikt til å avvise leverandører fraen anskaffelsesprosedyre. Det kan enten være pågrunnlag av forhold ved leverandøren eller for-hold ved tilbudet. Utvalget har i sitt arbeid fåttmange innspill om at avvisningsreglene er vanske-lige å anvende i praksis, og at de har gitt opphav tilen rekke saker for både KOFA og domstolene.Det er således et stort potensial for forenkling pådette området.

Utvalget foreslår å innføre en ny bestemmelseom avvisning på grunn av formalfeil. Etter dennebestemmelsen skal oppdragsgiver avvise tilbudsom er levert for sent. Videre kan oppdragsgiveravvise tilbud som ikke oppfyller kravene til tilbu-dets utforming samt forespørsler om å delta i kon-kurransen eller tilbud som er levert i strid med

reglene om kommunikasjon. Når det gjelderadgangen til å avvise forespørsler om å delta somer blitt levert for sent, mener utvalgets flertall atdette skal gi oppdragsgiver en avvisningsrett.Utvalgets mindretall mener derimot at for senlevering av en slik forespørsel skal føre til avvis-ning.

Utvalget foreslår å innføre en forenkletbestemmelse om avvisning på grunn av forholdved leverandøren. Her foreslår utvalget at opp-dragsgiver skal ha plikt til å avvise en leverandørsom ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, og ivisse tilfeller av rådgiverinhabilitet. Som noe nyttforeslås en bestemmelse om plikt til avvisning nåroppdragsgiver er inhabil overfor en leverandør, ogdette ikke kan avhjelpes med mindre inngripendetiltak.

Utvalgets flertall ønsker også at oppdragsgiverfortsatt skal ha plikt til å avvise leverandører somer rettskraftig dømt for visse straffbare forhold,blant annet fordi slik forhold er av så vidt alvorligkarakter at det offentlige ikke bør kontrahere medslike leverandører. Utvalgets mindretall menerderimot at oppdragsgiver bare skal ha en avvis-ningsrett i slike tilfeller, da oppdragsgiver må fåfrihet til å legge avgjørende vekt på anskaffelses-faglige hensyn.

Utvalgets mindretall ønsker også å videreføregjeldende krav om innlevering av skatteattest ogHMS-egenerklæring, og at manglende innleveringskal føre til avvisning. Utvalgets flertall ønskerikke å videreføre kravet om innlevering av skatte-attest og HMS-egenerklæring, og som en naturligkonsekvens av dette skal det heller ikke gjeldeavvisningsregler på området.

Utvalget foreslår videre å innføre en generellbestemmelse som gir oppdragsgiver avvisnings-rett på grunn av forhold som kan medføre tvil omleverandørens integritet og om hans evne til ågjennomføre kontrakten. Dette omfatter alle for-holdene som etter gjeldende regelverk og etterdet nye anskaffelsesdirektivet kan føre til avvis-ning, blant annet når leverandøren er i alvorligeøkonomiske vanskeligheter, når leverandøren erdømt for andre straffbare forhold som angår denyrkesmessige vandel, ved manglende oppfyllelseav forpliktelser vedrørende innbetaling av skatter,avgifter og trygdeavgifter, ved brudd på konkur-ransereglene, ved alvorlige og gjentatte kontrakts-brudd, ved manglende opplysninger osv. Bestem-melsen vil imidlertid også kunne omfatte andreforhold som kan skape tvil om leverandørens inte-gritet eller evne til å gjennomføre kontrakten.Eksempelvis kan den tenkes å dekke andre øko-nomiske vanskeligheter og andre typer av kon-


traktsbrudd enn de som omfattes av direktivbe-stemmelsene.

Utvalget foreslår å innføre en forenkletbestemmelse om avvisning på grunn av forholdved tilbudet. Her foreslår utvalget at oppdragsgiverskal ha plikt til å avvise tilbud som ikke er bin-dende, som inneholder vesentlige avvik fra kon-kurransegrunnlaget, eller som er alternative til-bud som ikke oppfyller kravene til slike tilbud.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver skal ha retttil å avvise som inneholder avvik fra konkurranse-grunnlaget, uklarheter eller lignende som ikke erubetydelige. Endelig foreslår utvalget å innføre engenerell bestemmelse som gir oppdragsgiveravvisningsrett når tilbudet for øvrig er uaksepta-belt. Det vil blant annet dekke tilfeller der tilbudeter unormalt lavt, overstiger oppdragsgivers på for-hånd fastsatte budsjett eller ikke oppfyller krav påmiljø- og arbeidsområdet eller internasjonale men-neskerettigheter.

Utvalget uttaler seg også om nye bestemmel-ser om fremgangsmåten ved avvisning, krav tilbevis, begrepet «rettskraftig dom», self cleaning,utestengingsperioden, identifikasjon og hvorvidtforhold ved underleverandørene skal eller kanføre til avvisning. Etter utvalgets vurdering er detmest hensiktmessig med lik regulering i forskrif-tens del II og III på dette punktet, og utvalgetoverlater derfor til departementet å utforme denærmere reglene om dette.

1.2.18 Helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester

I direktiv 2014/24/EU oppheves skillet mellomprioriterte og uprioriterte tjenester. Hoveddelenav dagens uprioriterte tjenester, blant annet helse-og sosialtjenester og kultur- og utdanningstje-nester, underlegges særlige regler som er merfleksible enn direktivet for øvrig. EU/EØS-terskel-verdien for slike tjenester er satt til 750 000 euro(ca. 6 millioner kroner). Disse reglene er nedfelt idirektivets del III kapittel I Sosiale og andre spesi-fikke tjenester.

Direktivets særregler pålegger oppdragsgiveren plikt til å kunngjøre konkurransen og konkur-ranseresultatet. Videre pålegges medlemsstateneen plikt til å etablere nasjonale regler for tildelin-gen av kontrakter for å sikre at prinsippene omgjennomsiktighet og likebehandling overholdes.Reglene skal sikre at oppdragsgiver kan ta hensyntil særlige forhold ved slike tjenester.

Utvalgets flertall mener at de prosedyrenesom utvalgets flertall foreslår for anskaffelser somer omfattet av forskriftens del II, som utgangs-

punkt også er egnet for å regulere tjenester omfat-tet av direktivets særregler. Flertallet mener atdenne løsningen er så fleksibel at den i tilstrekke-lig grad ivaretar de føringer som er gitt i direkti-vet.

Et mindretall har foreslått innført andre prose-dyreregler for anskaffelser under EU/EØS-ter-skelverdiene enn utvalgets flertall, og ønsker til-svarende prosedyreregler innført for tjenesterunderlagt det særlige anskaffelsesregime.

Et annet mindretall er enig i at de prosedyrere-gler som flertallet foreslår, også skal gjelde vedkjøp av helse- og sosialtjenester, dog med ett vik-tig unntak: Oppdragsgiver plikter å opplyse omhvorvidt det vil bli gjennomført reelle forhandlin-ger eller ikke i konkurransegrunnlaget.

Utvalget har vurdert hvorvidt det skal gjeldeen nasjonal terskelverdi for kunngjøring av kon-kurranse for helse- og sosialtjenester og andresærlige tjenester, og hvor høy denne terskelver-dien i tilfelle skal være.

Utvalgets flertall foreslår en nasjonal terskel-verdi på 500 000 kroner, altså tilsvarende terskel-verdien for andre typer tjenester. Det nasjonaleregelverket er begrunnet ut fra andre hensyn ennhensynet til handel over landegrensene innenEØS-området. Hensynet til effektiv ressursbrukgjør seg like sterkt gjeldende for helse- og sosi-altjenester og de andre særlige tjenestene som forandre tjenester. Det er dessuten en rettstekniskfordel å operere med så få terskelverdier sommulig.

Et mindretall er enig i at det skal være sammenasjonale terskelverdi for varer og tjenester gene-relt som for særlige tjenester, men at denne skaljusteres opp til 600 000 kroner.

Et annet mindretall foreslår en egen nasjonalterskelverdi på 3 millioner kroner for kontrakterom særlige tjenester. Forslaget innebærer at kon-trakter under denne terskelverdien ikke skal væreomfattet av utvalgets forslag til nytt nasjonalt pro-sedyreregelverk. Mindretallet ser det imidlertidsom viktig at de nevnte tjenester er underlagtregelverkets grunnleggende prinsipper.

Utvalget foreslår at det innføres en særligadgang til å tildele kontrakter på bakgrunn av bru-kervalg innen helse- og sosialsektoren, både somavropsmekanisme ved tildeling av kontrakterinnenfor rammeavtaler og som tildelingskriteriumved tildeling av ordinære kontrakter om helse- ogsosialtjenester.

Når det gjelder varighet av rammeavtaler, fore-slår utvalget en særbestemmelse som slår fast atdet ved kjøp av helse- og sosialtjenester ikke gjel-der en hovedregel om maksimal varighet på fire


år. Her skal rammeavtalens varighet som hovedre-gel tilpasses brukerens behov og kontraktens for-mål/gjenstand.

1.2.19 Utvalgets alternative forslag til regler – et minimumsregelverk

På bakgrunn av en særlig oppfordring i mandatetlegger utvalget frem en skisse til et såkalt mini-mumsregelverk, dvs. en angivelse av hvilke reglersom minimum må gjelde for å ivareta grunnleg-gende EU/EØS-rettslige prinsipper samt det over-ordnede formålet med regelverket. Et flertallmener at et nasjonalt regelverk i prinsippet ikkebehøver å angi mer enn en plikt til å følge degrunnleggende prinsippene. For å sikre konkur-ranse ønsker utvalget at et minimumsregelverkogså skal inneholde en kunngjøringsplikt. Etmindretall mener at et minimumsregelverk forut-setter at det innføres en forenklet kunngjøring foranskaffelser ned til 100 000 kroner, slik at kon-traktene blir kunngjort på en enkel måte på et sen-tralt sted. Videre mener det samme mindretalletat et minimumsregelverk også må angi en proto-kollplikt. Når oppdragsgiver fritt kan tilretteleggeprosedyren, vil det være et større behov for tilby-derne å vite hvordan anskaffelsesprosessen ergjennomført, og hvordan det enkelte tilbud forhol-der seg til det vinnende tilbudet. Et mindretallmener dessuten at alle regler om «andre hensyn»også skal med i et minimumsregelverk.

1.3 Summary

1.3.1 Mandate and composition of the Commission

By royal decree of 14 December 2012, the Norwe-gian Government appointed a Commission to exa-mine the existing national rules on public procure-ment, i.e. the rules that are not an implementationof the EU-directive provisions on public procure-ment, Directive 2004/18/EC.

The members of the Commission are:– Inger Roll-Mathiesen, Attorney-at-law, Oslo

(chair)– Nina Ramstad Aatlo, Attorney-at-law, The Nor-

wegian Association of Local and Regional Aut-horities (KS), Oslo

– Gro Amdal, Attorney-at-law and Member of theNorwegian Complaint Board for Public Pro-curement (KOFA), Stavanger

– Marianne Breiland, Advisor, The NorwegianConfederation of Trade Unions (LO), Oslo

– Kurt Richard Brekke, Professor, NorwegianSchool of Economics, Bergen

– Henrik Renner Fredriksen, Attorney-at-law, theEnterprise Federation of Norway (Virke), Oslo

– Lars Johan Frøyland, Chief ProcurementOfficer, the Western Norway Regional HealthAuthority, Stavanger

– Arnhild Dordi Gjønnes, Attorney-at-law, theConfederation og Norwegian Enterprise(NHO), Oslo

– Helmuth Liessem, Secretary General, ChurchSocial Service, Bergen

– Dag Strømsnes, Department Director, Agencyfor Public Management and eGovernment(Difi), Oslo

In March 2013, Kristine Vigander, Attorney-at-law,The Norwegian Association of Local and RegionalAuthorities replaced Nina Ramstad Aatlo.

The Commission’s mandate was to propose anew Act on Public Procurement and new provisi-ons for the Regulation on Public Procurement,regulating public procurement not covered by theEU-public procurement directives. In addition, theCommission was mandated to propose regulati-ons for procurements covered by the particularprocurement regimes, including health and socialservices, introduced in the new public procure-ment directive, directive 2014/24/EU.

It is emphasized in the mandate the impor-tance of simplifying the public procurement rules.

1.3.2 Overview of the content of the Official Norwegian Report (NOU)

The report is divided into four parts.The introductory part, Part I, consists of a

summary (Chapter 1), an overview of the man-date and the work of the Commission (Chapter 2)and the developments in the regulation of publicprocurement in Norway (Chapter 3), and an exa-mination of public procurement in Norway (Chap-ter 4). Finally, an overview of the regulations inDenmark and Sweden are given (Chapter 5).

In Part II, the Commission accounts for its pro-posals for the new procurement regulations. Thispart consists of the following general chapters:The structure of the Regulation (Chapter 6), therelationship between the different parts of theRegulation (Chapter 7) and general remarks tothe proposals (Chapter 8). It then moves on to thefollowing topics: The objectives of the regulations(Chapter 9), the basic principles (Chapter 10),other policy considerations in public procurement(Chapter 11), exclusions (Chapter 12) , threshold


values (Chapter 13), written documentation of theprocedure (Chapter 14), provisions on the con-tract (Chapter 15), procurement procedures(Chapter 16), selection of economic operators inrestricted procedures (Chapter 17), communica-tion and e-procurement (Chapter 18), the procure-ment documents (Chapter 19), selection criteriaand documentation (Chapter 20), contract awardcriteria (Chapter 21), publication of notices (Chap-ter 22), time limits (Chapter 23), the tender(Chapter 24), exclusion of economic operatorsand tenders (Chapter 25), cancelation of theprocedure (Chapter 26), particular procurementregimes for health, social and other specific ser-vices (Chapter 27) and an alternative proposal fora light regime (Chapter 28). Finally, the Commis-sion comments on certain provisions in the newpublic procurement directive which are relevantto Part I of the Regulation (Chapter 29).

In Part III, the Commission gives an accountof public procurement in a larger context (Chap-ter 30) and the economic and administrative con-sequences of its proposals (Chapter 31). Finally,the Commission puts forward the necessary pro-posals for a new Norwegian Act on Public Pro-curement and a new Regulation on Public Pro-curement Regulation (Chapter 32) and gives anoverview of the proposal (Chapter 33).

1.3.3 The Commission’s proposal for new national rules on public procurement

1.3.3.1 Objectives

The Commission proposes changes to Article 1 ofthe Act, in order to more clearly distinguish bet-ween the objectives of the Act and the means forreaching these objectives. A majority of theCommission proposes to introduce a twofold obje-ctive: The effective use of public resources andcompetition. A minority of the Commission propo-ses a wider objective: the largest possible creationof total value, based on effective use of publicresources and competition, while at the same timeensuring that contracting authorities behave withintegrity and that public procurement are carriedout in a way that serves the public in the best pos-sible way.

1.3.3.2 General principles

The Commission proposes to gather the generalprinciples in Article 5 of the Act and to disconti-nue Article 3-1 of the Regulation. A majority of theCommission proposes to introduce the following

general principles which are intended to cover allof the principles in the current regulations: equal-treatment, transparency, competition and propor-tionality. A minority proposes also to specificallymention the principles of predictability and verifia-bility.

1.3.3.3 Other policy considerations in public procurement

Pursuant to the mandate of the Commission, itshall not consider to what extent the nationalregulations should promote other policy conside-rations, such as environmental and social conside-rations. The Commission has interpreted this tomean that it shall not propose any new provisionswith the aim of promoting such other policy consi-derations. The members of the Commission,however, has not agreed on how this should beinterpreted in relation to existing provisions.

A majority of the Commission is of the opinionthat it lies within the mandate to comment on exis-ting provisions that promote other policy conside-rations. In the light of the aim to simplify, thismajority therefore expresses that it would wel-come the repeal of such provisions.

A minority of the Commission is primarily ofthe opinion that it falls outside the mandate tocomment on such existing provisions that pro-mote other policy considerations. Taking into con-sideration that the majority proposes to repealthese provisions, however, the minority expressesits wish to continue these. According to the mino-rity, this is an important signal that creates aware-ness among contracting authorities, and that thepublic sector should use its purchasing power topromote such other policy considerations.

1.3.3.4 Exclusions

A majority of the Commission proposes to excludecontracts with a value below 100 000 kroner fromthe regulations. A minority of the Commissiondoes not support such a proposal, since it is of theopinion that the general principles should apply toall procurements.

As a starting point, the Commission believesthat the contracts excluded from the public pro-curement directives should also be excluded fromthe national regulations. However, some of thesecontracts should be subject to the general rulesand principles in the Act and in Part I of the Regu-lation.

The Commission proposes to continue anexclusion for contracts that involve the exercise of


official authority. It also proposes to continue thespecific exclusions in Article 2-1 paragraph 2 ofthe Regulation with some adjustments and clarifi-cations.

A majority of Commission proposes to repealthe exclusion for contracts on health and socialservices awarded to non-profit organizations, bothabove and below EU-thresholds. A minority of theCommission proposes to continue this exclusion.

The Commission proposes to repeal the exclu-sions for contracts on rehabilitation services andcontracts relating to the design and constructionof a subsidised housing schemes.

1.3.3.5 Threshold values

The Commission has assessed the appropriate-ness of the current national threshold on the basisof existing socio-economic analyses. The majorityof the Commission proposes to maintain the cur-rent national threshold of 500 000 kroner, irrespe-ctive of the type of contract.

A number of proposals have been put forwardby different minorities of the Commission:– To maintain the national thresholds for sup-

plies and services of 500 000 kroner and toraise the national threshold for works to3 000 000 kroner.

– To maintain the national threshold of 500 000kroner, but to introduce a specific nationalthreshold of 3 000 000 kroner for contracts onhealth, social and other services.

– To adjust the national thresholds for suppliesand services according to price inflation to600 000 kroner and to raise the national thres-hold for works to 3 000 000 kroner.

– To adjust the national thresholds for suppliesand services according to price inflation to600 000 kroner, to raise the national thresholdfor works to 3 000 000 kroner and to introducea specific national threshold of 3 000 000 kro-ner for contracts and health, social and otherservices.

1.3.3.6 Written documentation of the procedure

The Commission proposes to maintain an obliga-tion for contracts above 100 000 kroner to docu-ment the important steps and decisions in the pro-curement procedure in writing.

The majority is of the opinion that a require-ment to provide written documentation is suffici-ent, and it does not see the need to require a spe-cific report, e.g. a procurement protocol. The

minority would like to maintain the requirementfor contracting authorities to keep a protocol.

1.3.3.7 Provisions on the contract

Conditions for performance of contracts and standard contracts

The Commission proposes to continue a provisionon conditions for performance of a contract. Themajority of the Commission proposes to repealthe current provision on the use of standard con-tracts. The minority of the Commission proposesto continue this provision.

Framework agreements

The Commission proposes a more general andless detailed provision on framework agreements,which entails that no detailed procedural rulesapply to the award of contracts based on a fra-mework agreement. The Commission proposes tomaintain the restriction that the term of a fra-mework agreement, as a general rule, cannotexceed four years. This restriction, however, doesnot apply to framework agreements on health andsocial services.

Modification of contracts

The Commission is of the opinion that the ruleson modification of contracts in the new Public Pro-curement Directive to a great extent already fol-lows from the general principles of equal treat-ment, transparency, etc. Thus, the Commissionfinds it useful to introduce the new provisions onmodification of contracts in Part I of the Regula-tion. However, the majority of the Commissionemphasizes that the assessment of whether amodification is substantial may, in line with theprinciple of proportionality, vary for the differentparts of the Regulation. Therefore, a contractingauthority has more room to make changes to acontract covered by Part II than to a contractcovered by Part III. The minority of the Commis-sion believes that the assessment of a modificationshould be the same, irrespective of whether it iscovered by Part II or III. All members of theCommission, however, agrees that there will be awider room to modify a contract on health andsocial services, due to the special nature of theseservices, when this is justified by the subject-mat-ter of the contract and the needs of the individualuser.


Division of contract into lots

The Commission does not see a need for specificprovisions on the possibility to divide a contractinto lots. A contracting authority wanting to makesuch a division, has the possibility to do so.

Subcontractors

The majority of the Commission does not proposeany provisions on the use of subcontractors inPart II of the Regulation. Thus, contracting autho-rities are under no obligation to require certaininformation on subcontractors. A minority of theCommission proposes, however, to limit the num-ber of subcontractors in the supply chain.

The Commission does not propose to intro-duce any provisions on direct payment to subcon-tractors.

1.3.3.8 Procedures

For contracts covered by Part II of the Regulation,the current rules allow for contracting authoritiesto use three different procurement procedures:An open procedure without negotiation, a restric-ted procedure without negotiations, and a negotia-ted procedure. When the contracting authorityhas chosen an open or a restricted procedure, nonegotiations are allowed. Consequently, it is notpossible to make any changes to the tenders afterthe expiration of the time limit for submission oftenders. To a limited extent, some clarificationscan be made. This distinction between permittedclarifications and non-permitted negotiationsgives rise to a number of difficulties in practiceand has lead to a number of complaints.

The majority of the Commission propose toreplace the current procedures with two newprocedures: An open procedure with the possibi-lity to negotiate and a restricted procedure withthe possibility to negotiate. The choice of whetherto negotiate or not, will be postponed until theexpiration of the time limit for the submission ofthe tenders. It is only when the contracting autho-rity knows the content of the tenders, that it hasthe full basis to assess whether there is a need fornegotiations. If the contracting authority decidesto start negotiations, it is free to decide the scopeand content of the negotiations. This couldinclude everything from simple clarifications tofull-fledged negotiations on all aspects of the ten-ders. This means that there is no need for sepa-rate provisions on clarifications.

The minority of the Commission does not seea need to introduce new procurement procedures.This is based on the fact that procedures withoutaccess to negotiation has been the most usedprocedures, and that such procedures in manycases will be the most effective. It can also be eco-nomically sound for contracting authorities tobind themselves not to negotiate, and this will alsoensure predictability for the economic operators.Finally, the minority fears that the proposal fromthe majority will weaken the incentives for con-tracting authorities to properly prepare the pro-curement, and that it will lead to procurementdocuments of poor quality.

The Commission does not propose separateprovisions on competitive dialogue or innovationpartnerships for Part II of the Regulation.

1.3.3.9 Selection of economic operators in restricted procedures

The Commission proposes to continue the provi-sion on selection of economic operators in arestricted procedure where the contracting autho-rity has limited the number of suitable candidatesit will invite to tender, with some adjustments.

Pursuant to the current provision in Article 8-6, the contracting authority is required to invite asufficient number of economic operators toensure genuine competition, and not less thanthree. The Commission proposes to repeal thiscondition, since the requirement to ensure genu-ine competition already follows from the objecti-ves of the regulations.

Furthermore, the Commission proposes torepeal the second sentence of Article 8-6 para-graph 3, as this is self-evident.

1.3.3.10 Communication and electronic public procurement

Electronic means of communication can greatlysimplify the public procurement procedures andincrease the efficiency of the processes. Directive2014/24/EU therefore requires that all communi-cation, for contracts covered by the directive, isdone by electronic means. The Commission pro-poses that this should also be a requirement forcontracts covered by Part II of the Regulation.The Commission further calls on the Governmentto implement these new rules on communicationas soon as possible and encourages it, in parti-cular, to put in place rules and systems to facilitatethe electronic submission of tenders by 1 January2016.


Until such legislation is in place, the Commis-sion proposes to leave it up to the contracting aut-hority to decide the means of communication. Amajority of the Commission proposes to allow forthe submission of tenders by ordinary e-mail. Aminority of the commission cannot support such aproposal, due to the lack of information security.

The Commission does not propose any speci-fic provisions on dynamic purchasing systems ore-auctions in Part II of the Regulation.

1.3.3.11 The procurement documents

The Commission proposes certain changes to theprovisions on the procurement documents. Thesedocuments shall contain a description of the pro-curement, the conditions for performance of thecontract and the procedural rules for the competi-tion. It also proposes that the contracting authori-ties shall be allowed to make changes to the pro-curement documents at any stage, as long as thechanges made after the publication of a notice arenon-substantial.

1.3.3.12 Criteria for qualitative selection of economic operators and documentation

Criteria for qualitative selection of economic operators

The Commission proposes to maintain the cur-rent provision that allows, but not requires, con-tracting authorities to set criteria for qualitativeselection of economic operators. It does not see aneed to clarify in the provision that such criteriamust be linked to the subject-matter of the con-tract and that they must be proportionate and non-discriminatory, as this is already implied and fol-lows from the general principles.

The Commission does not propose to intro-duce a cap on the required minimum yearly turno-ver in Part II of the Regulation.

Documentation

The Commission proposes to continue an obliga-tion for contracting authorities, when setting cer-tain criteria for the qualitative selection of econo-mic operators, to also set the required means ofdocumentation.

Furthermore, the Commission proposes tointroduce the new self-declaration regime of Dire-ctive 2014/24/EU also in Part II of the Regulation.This allows for the economic operator to provide aself-declaration as preliminary evidence in repla-cement of certificates issued by public authorities

or third parties confirming that it fulfils the qualifi-cation criteria and is not in any of the situationsthat could lead to exclusion. In addition, theCommission also proposes that contracting autho-rities can allow for self-declarations as preliminaryevidence in replacement of other types of docu-mentation.

1.3.3.13 Contract award criteria

The Commission proposes to continue the con-tent of the current provisions on contract awardcriteria. Pursuant to the new public procurementdirective, however, the most economically advan-tageous tender is to be used as an overriding con-cept for the award of contracts. The Commissionproposes that this concept is also used for con-tracts below the EU-thresholds.

The Commission proposes that the con-tracting authority should not have to choose bet-ween different award criteria models (lowestprice, lowest cost or the best price-quality ratio).Thus, the new concept will also cover competiti-ons where for instance price is used as the solecriterion. The aim is to give the contracting autho-rity more flexibility below EU-thresholds thanabove.

Furthermore, the Commission proposes thatcontracting authorities should be under no obliga-tion to specify the weighting which it gives to eachof the criteria chosen to determine the most econ-omically advantageous tender.

As regards contracts on health and social ser-vices, the Commission proposes that the choice ofthe individual users can be used as an award crite-rion.

1.3.3.14 Publication of procurement notices

The Commission proposes to continue the provi-sion in current Article 9-1 on publication of con-tract notices. In addition, the Commission propo-ses to introduce a general possibility for con-tracting authorities to make their intentions toaward a contract known by means of a prior infor-mation notice in accordance with the regime ofArticle 75 of the new public procurement dire-ctive. Thus, contracting authorities can, for allcontracts, choose between a contract notice and aprior information notice.

The Commission proposes to repeal the provi-sion in Article 9-2, which gives the contracting aut-hority a right to publish a contract award notice.The contracting authority is able to do so in anyevent. The minority of the Commission proposes,


instead, to introduce a new obligation to publish acontract award notice also for contracts below theEU-thresholds.

Pursuant to Article 75 of the new public pro-curement directive, however, contracting authori-ties are required to publish a contract awardnotice for contracts on health, social and otherspecific services above the EU-threshold. Thus,the Commission proposes to introduce such anobligation.

1.3.3.15 Time limits

The Commission proposes to continue the rulethat contracting authorities must set time limitsthat gives the economic operators adequate timeto collect the necessary documentation and makethe necessary assessments and calculations.Thus, the Commission does not propose to intro-duce any fixed time limits for the receipt of requ-est to participate or tenders. On the contrary, itshould be left to the contracting authorities toassess, in accordance with the principle of propor-tionality, what constitutes an adequate time limit.

The Commission proposes to continue the pro-visions on the tender validity period. However,economic operators should have a possibility to bereleased from their tenders when they are notinvited to take part in the negotiations.

1.3.3.16 Tenders

Formal requirements

It is the view of the Commission that the provisi-ons on formal requirements for tenders are unne-cessarily detailed. Thus, it proposes to repeal therequirements that tenders have to be sealed andmarked. The Commission further proposes toreplace the requirement that tenders have to besigned with a requirement that tenders have to belegally binding.

The Commission, however, proposes to conti-nue the requirement that tenders shall be submit-ted in writing.

Deviations and inaccuracies

The Commission proposes to repeal the provisionin Article 11-3 which allows economic operators tosubmit tenders with deviations or reservationsfrom the minimum requirements of the procure-ment documents. It is the view of the Commissionthat such deviations or reservations are substan-tial and must led to exclusion.

The Commission proposes to codify the contraproferentem doctrine, i.e. that the tenderer bearsthe risk if a tender is ambiguous or unclear.

Modification and withdrawal of tenders

The Commission proposes to repeal the provisi-ons on modification and withdrawal of tenders, asthis already follows from basic principles of con-tract law. In this regard, the Commission pointsout that the tenderer is bound by the all tenderssubmitted in a negotiated procedure, both the ori-ginally submitted tender and any subsequentlyrevised tenders.

Variants

The Commission is of the opinion that the samerules on variants should apply to Part II and PartIII of the Regulation, and thus leaves it to theMinistry of Trade, Industry and Fisheries to for-mulate the provisions on the basis of the provisionon variants in the new public procurement dire-ctive.

The handling of tenders

The Commission proposes to repeal the require-ments for contracting authorities to register ten-ders as they are received, and to confirm thereceipt. Furthermore, it proposes to repeal theprovisions on the opening of tenders, as these areseen as unnecessarily formalized.

1.3.3.17 Exclusion of economic operators and tenders

In a number of circumstances, contracting autho-rities can or shall exclude economic operators ortenders. This can be due to conditions relating tothe economic operator or to the tender itself. Thecurrent rules are complicated and give rise to anumber of conflicts, both before KOFA and thecourts. Thus, there is a great potential for simplifi-cation of the provisions on exclusion.

The Commission proposes to introduce a newprovision on exclusion on the grounds of formali-ties, e.g. when tenders are received late or doesnot comply with the procedural requirements.

The Commission proposes to introduce a sim-plified provision on exclusion on the grounds ofconditions relating to the economic operator. Con-tracting authorities shall exclude economic opera-tors that do not have the required qualificationsand in certain cases of conflicts of interest and


where competition is distorted from the priorinvolvement of the economic operator in the pre-paration of a procurement procedure.

A majority of the Commission proposes to con-tinue the obligation to exclude economic opera-tors that have been convicted for certain criminaloffences. A minority of the Commission, however,believes that the contracting authority should onlyhave a right, not an obligation, to exclude econo-mic operators under such circumstances.

Another minority of the Commission proposesto continue the requirement to submit tax certifi-cates and HES-declarations (Health, Environ-ment and Safety). This minority also proposes tocontinue a mandatory exclusion on groundswhere such certificates and declarations are notsubmitted.

The Commission proposes to introduce a newgeneral exclusion ground that gives the con-tracting authority a right to exclude an economicoperator where there is doubt as to the integrity ofthe operator or its ability to carry out the contract.This would include the grounds of exclusion spe-cifically mentioned in paragraph 4 of Article 57 ofthe new public procurement directive. However, itcould also include other situations, e.g. where theeconomic operator finds itself in other types offinancial difficulties than bankruptcy, insolvencyetc.

The Commission also proposes to introduce asimplified provision on exclusion on the groundsof conditions relating to the tender. The con-tracting authority shall exclude tenders that arenot legally binding, that deviate from fundamentalrequirements in the procurement documents orwhich do not comply with the minimum require-ments for variants. The contracting authority canexclude tenders that deviates from non-fundamen-tal requirements in the procurement documentsor contains inaccuracies.

Furthermore, the Commission proposes tointroduce a new general exclusion ground thatgives the contracting authority a right to excludetenders that are otherwise unacceptable. Thiswould for instance cover tenders which are abnor-mally low, tenders whose price exceeds the con-tracting authority’s budget and tenders which donot comply with obligations in the fields ofenvironmental, social and labour law.

The Commission finally addresses certainquestions relating to the procedure of exclusion,the standard of proof, the notion of «conviction byfinal judgment», self cleaning, the period of exclu-sion , identification and the exclusion of subcon-

tractors. The Commission is, however, of the viewthat the regulation of these questions should bethe same in Part II and III and thus ,it leaves it tothe Ministry of Trade, Industry and Fisheries toformulate such provisions.

1.3.3.18 Particular procurement regimes for health, social and other specific services

With Directive 2014/24/EU the distinction bet-ween A and B services is abolished. For certainhealth, social and other specific services, howe-ver, the directive introduces a new particular pro-curement regime. The Commission proposes, as ageneral rule, that the same rules apply to con-tracts on health and social services etc. as to con-tracts below the EU-thresholds. However, theCommission proposes to introduce a specific pro-vision that allows for the award of health andsocial contracts on the basis of the choice of theindividual user. It also proposes that the generalrule on maximum duration for framework agree-ments does not apply to these specific contracts.

A majority of the Commission proposes thatthe same national threshold applies to such ser-vices. A minority of the Commission proposes anew national threshold of 3 000 000 kroner forsuch services, so that only the general principlesapply below this threshold.

1.3.3.19 Alternative proposal for a light regime

The Commission presents an alternative proposalfor a light regime, i.e. a set of minimum require-ments that should apply in order to ensure thatthe basic EU principles and the objectives of theregulations are upheld.

A majority of the Commission is of the viewthat it would be sufficient to state that the basicprinciples apply. However, in order to ensurecompetition, there should also be an obligation forcontracting authorities to publish contract notices.

A minority of the Commission believes thatthe minimum requirements should include a sim-plified obligation to publish contract notices for allcontracts above 100 000 kroner, and to keep a pro-curement protocol. This is due to the fact thatthere is a greater need for transparency when thecontracting authority is free to arrange the pro-curement procedure as he best sees fit.

Another minority of the Commission is of theopinion that a light regime should also containrules on other policy considerations.


Kapittel 2

Utvalgets mandat og arbeid

2.1 Utvalgets mandat

Ved kongelig resolusjon 14. desember 2012 bledet oppnevnt et utvalg for å utrede og foreslåendringer av den særnorske delen av anskaffel-sesregelverket som gjelder innenfor klassisk sek-tor. Utvalget fikk følgende mandat:

«1. InnledningDet oppnevnes et offentlig utredningsutvalgsom skal foreta en gjennomgang av den sær-norske delen av regelverket om offentligeanskaffelser. Med den særnorske delen avanskaffelsesregelverket menes her den delenav anskaffelsesregelverket som ikke inne-bærer en implementering av det EØS-relevanteanskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EC).1

Erfaringer med det særnorske anskaffelsesre-gelverket, samt pågående lovgivningsarbeid iEU på anskaffelsesområdet, innebærer at deter behov for en gjennomgang.

2. Gjeldende anskaffelsesregelverkNorge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til åregulere offentlige anskaffelser (varer, priori-terte tjenester og bygg- og anleggsarbeider)over angitte EØS-terskelverdier.2 Bestemmel-sene i direktivet er gjennomført i norsk rett vedlov om offentlige anskaffelser (loa) og forskriftom offentlige anskaffelser (foa).3 I tillegg harNorge valgt å oppstille et forholdsvis detaljertregelverk om offentlige anskaffelser under deovennevnte terskelverdiene, samt for såkalteuprioriterte tjenester (for eksempel helse- og

sosialtjenester, juridiske tjenester, utdannings-tjenester, visse transporttjenester mv.). Dettesærnorske anskaffelsesregelverket er ogsåinntatt i nevnte lov og forskrift.

I lov om offentlige anskaffelser er det nedfeltgrunnleggende krav som gjelder for alle offent-lige anskaffelser, som likebehandling, gjennom-siktighet og forutberegnelighet. Også i forskriftom offentlige anskaffelser er det nedfelt enrekke grunnleggende krav, samt mer detaljerteprosedyrekrav. Enkelte anskaffelser er etter sinart unntatt fra forskriften, uten at det er gitt til-svarende unntak fra loven.4 Slike anskaffelservil i utgangspunktet være omfattet av loven.5

Forskriften består av fire deler:1. Foa del I inneholder en rekke grunnleg-

gende bestemmelser, blant annet en presi-sering av de grunnleggende kravene iloven, definisjoner og bestemmelser omterskelverdiberegning. Denne delen gjel-der for alle anskaffelser, også anskaffelserunder den nasjonale terskelverdien på 500000 kroner, samt for anskaffelser som erunntatt fra forskriftens del II og III. Foranskaffelser over 100 000 kroner stilles detkrav om føring av protokoll og innhentingav skatteattest og HMS-erklæring.

2. Foa del II inneholder et nasjonalt prosedy-reregelsett for anskaffelser som overstiger500 000 kroner, men som verdimessig lig-ger under EØS-terskelverdiene. Del IIregulerer også kjøp av såkalte uprioritertetjenester. Dette er tjenester som i all hoved-sak ikke er underlagt EØS-direktivenesprosedyrebestemmelser. Det er kun tre avdirektivbestemmelsene som gjelder foranskaffelser av denne type tjenester overEØS-terskelverdi: bestemmelsene om like-

1 Norge er forpliktet til å implementere EU-rettsakter som erinnlemmet i EØS-avtalen gjennom vedtak i EØS-komiteen.Gjeldende EU direktiv 2004/18/EC om offentlige anskaf-felser er foreslått endret i COM (2011) 896 final.

2 EØS-terskelverdiene for vare- og tjeneste kontrakter er p.t.hhv. 1 millioner kroner eks. mva. for statlige oppdragsgi-vere og 1,6 mill kroner eks. mva. for andre oppdragsgivere.For bygge- og anleggskontakter er EØS-terskelverdien40,5 millioner kroner eks. mva.

3 Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser. Forskriftav 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser.

4 Jf. forskriftens § 1-3 (2). 5 KOFA har imidlertid fastslått at enkelte av disse typer av

anskaffelser heller ikke vil være omfattet av lovens bestem-melser. Det gjelder for eksempel tjenestekonsesjonskon-trakter.


behandling, nøytrale tekniske spesifikasjo-ner og bestemmelsene om etterfølgendekunngjøring av kontrakttildelingen. Kon-kurranser om kontraktene som faller innunder del II, skal kunngjøres i den nasjo-nale databasen Doffin. Reglene i forskrif-tens del II er langt på vei identiske medreglene som følger av anskaffelsesdirekti-vet, men er mer fleksible. Blant annet haroppdragsgiver alltid adgang til å velge pro-sedyreformen konkurranse med forhand-ling, og det er ikke oppstilt minimumsfris-ter.

3. Foa del III gjennomfører det EØS-relevanteanskaffelsesdirektivet.

4. Foa del IV oppstiller særlige prosedyrere-gler for plan- og designkonkurranser,bygge- og anleggskonsesjoner og bygge-og anleggskontrakter for sosiale formål.Disse er en blanding av EØS- og nasjonaleprosedyreregler.

Norge er ikke EØS-rettslig forpliktet til å hadetaljerte bestemmelser for anskaffelser somikke omfattes av anskaffelsesdirektivet.Begrunnelsen for det særnorske anskaffelses-regelverket er et ønske om å sikre effektiv res-sursbruk, forretningsmessige anskaffelser oglikebehandling, samt å forebygge korrupsjonog uetisk atferd. Det er gjennomført en rekkeutredninger av det særnorske anskaffelsesre-gelverket, som analyserer de samfunnsøkono-miske gevinstene og kostnadene ved å ha detsærnorske anskaffelsesregelverket.6

De generelle prinsippene som er nedfelt iEØS-avtalen (og EU-traktatene) som ligger tilgrunn for anskaffelsesregelverket, kan etterforholdene også gjøres gjeldende for anskaffel-ser som faller utenfor direktivets virkeområde.Dette innebærer at oppdragsgivere uansett måoverholde prinsippene om blant annet likebe-handling og gjennomsiktighet for anskaffelsersom ikke er omfattet av direktivet, når anskaf-felsene har grenseoverskridende interesse.7

Det særnorske prosedyreregelverket nedfelt ifoa del II tar sikte på å sikre at oppdragsgiverneoppfyller slike forpliktelser etter EØS-avtalen.Uten et slikt nasjonalt regelverk måtte opp-dragsgiver selv vurdere om den enkelte kon-

trakten har grenseoverskridende interesse, ogi så fall hva som må til for å oppfylle EØS-avta-lens forpliktelser.

3. Nærmere om behovet for gjennomgan-genEU er nå i ferd med å revidere anskaffelsesdirek-tivet. Hensikten med revisjonen, som er forven-tet ferdigstilt tidligst i slutten av 2012, er blantannet å forenkle regelverket og å gjøre det merfleksibelt. Forenklingen av regelverket inne-bærer blant annet å lette de administrative byr-dene (transaksjonskostnadene) ved anvendelseav anskaffelsesdirektivet, både for oppdragsgi-vere og leverandører. Endringer i anskaffelsesdi-rektivet vil medføre at det må foretas endringer idet eksisterende nasjonale regelverket som gjen-nomfører gjeldende anskaffelsesdirektiv i norskrett.8 Siden den særnorske delen av anskaffel-sesregelverket også bygger på direktivet, er detbehov for en gjennomgang også av denne delenav regelverket.

Videre kan det nevnes at det i utredningen:«Utenfor og innenfor: Norges avtaler med EU»(NOU 2012:2) vises til at det i de senere år harvært økende kritikk av at anskaffelsesregelver-ket har blitt for detaljert, komplisert og formalis-tisk. Kritikken har særlig kommet fra kommu-nesektoren. Siden mye av kritikken er knyttet tilat selv relativt små kontrakter må lyses ut, måkritikken forstås som rettet først og fremst motden særnorske delen av anskaffelsesregelver-ket som gjelder for anskaffelser under EØS-ter-skelverdiene.9 I samme dokument pekes det påat oppmerksomhet i den senere tid i økendegrad er blitt rettet mot de kostnadene somanskaffelsesregelverket medfører. Det vises iden sammenheng til at anskaffelsesreglene erressurskrevende å forvalte, og at det kan føre tilat anskaffelsesprosessene trekker ut i tid.Videre har det vært en vekst i klage- og rettssa-ker. Dette fører igjen til at oppdragsgiver ogleverandør i økende grad ser et behov for åknytte til seg anskaffelsesrettslig kompetanse.10

Som følge av denne utviklingen kan det imange tilfeller se ut som om fokuset på de pro-sessrettslige sidene ved offentlige anskaffelserer i ferd med å overskygge de anskaffelsesfag-lige. Som nevnt ovenfor er det gjennomført en

6 Det kan i denne sammenheng vises til Asplan Viak sineutredninger fra henholdsvis 2004 og 2008 utarbeidet påoppdrag fra henholdsvis Nærings- og handelsdepartemen-tet og Fornyings- og administrasjonsdepartementet.

7 Se for eksempel EU domstolens sak C-324/98 Teleaustria

8 Dette vil for eksempel være tilfellet dersom skillet mellomprioriterte og uprioriterte tjenester oppheves – noe somkommisjonens forslag til nytt direktiv legger opp til.

9 NOU 2012:2 s. 417.10 NOU 2012:2 s. 418.


rekke utredninger av det gjeldende særnorskeanskaffelsesregelverket der anskaffelsesregel-verkets samfunnsøkonomiske gevinster ogkostnader blir drøftet.

Alternativet til den særnorske delen avanskaffelsesregelverk er ikke regelløshet. Degenerelle anskaffelsesrettslige prinsipper vilsom nevnt uansett gjelde for en lang rekkeanskaffelser som ikke er omfattet av EØS-direktivet. Spørsmålet er dermed om et detal-jert særnorsk regelverk er mer samfunnsøko-nomisk gunstig enn et regelverk som er basertpå generelle anskaffelsesrettslige prinsipper,som likebehandling, forutsigbarhet, gjennom-siktighet, osv. I det siste tilfellet åpnes det istørre grad opp for skjønnsmessige avgjørel-ser. Skjønnsmessige bestemmelser kan min-ske forutsigbarheten. I tillegg kan de virke pro-sessdrivende ved at behovet for avklaringergjennom behandling i Klagenemnda for offent-lige anskaffelser (KOFA) og domstolene øker.

En gjennomgang av det særnorske anskaf-felsesregelverket skal omfatte den delen avregelverket som ikke innebærer en implemen-tering av EUs nye anskaffelsesdirektiv. Hensik-ten med gjennomgangen er å avdekke et even-tuelt behov for å endre det eksisterende regel-verket med sikte på forenkling og øktfleksibilitet. Med forenkling siktes det til øktbrukervennlighet, men også til senking avkostnader ved gjennomføring av offentligeanskaffelser. Til grunn for en vurdering av om,og eventuelt hvilke endringer som skal foretas,må det tas utgangspunkt i samfunnsøkono-miske kost/nytte betraktninger. Med dettemenes typisk at de samfunnsøkonomiskegevinstene i form av mer effektiv ressursutnyt-telse ved økt konkurranse og mindre korrup-sjon blir drøftet opp mot de samfunnsøkono-miske kostnadene ved anvendelse av anskaffel-sesregelverket. Videre må forslag omendringer ta sikte på å oppnå formålet medregelverket slik dette er nedfelt i anskaffelses-loven. Det vil si at forslagene skal sikre effektivoffentlig ressursbruk gjennom effektiv kon-kurranse, sikre likebehandling og forutbereg-nelighet for markedsaktørene, forhindre kor-rupsjon og sikre at allmennheten har tillit til atoffentlige anskaffelser skjer på en samfunnstje-nelig måte.

Dersom utvalget foreslår endringer i densærnorske delen av anskaffelsesregelverket,kan det innebære at forutsetningene for deneksisterende nasjonale terskelverdien på

500 000 kroner endres. Dersom det blir færredetaljerte prosedyreregler og det stilles færrekrav til oppdragsgiverne, vil dette kunnebegrunne en lavere nasjonal terskelverdi, ennhvis det stilles mange krav og foreslås detal-jerte prosedyreregler. Eventuelle forslag tilendring av terskelverdien må underbygges avgrundige utredninger der blant annet de sam-funnsøkonomiske konsekvensene av forsla-gene tas i betraktning.11

4. MandatetUtvalget skal vurdere behovet for endring avden særnorske delen av anskaffelsesregelver-ket som gjelder innenfor klassisk sektor. Detteomfatter anskaffelser som i dag omfattes:– kun av lov om offentlige anskaffelser (loa).– av loa og forskrift om offentlige anskaffel-

ser (foa) del I.– av loa og foa del I og II.– Av loa og foa del I og IV – forutsatt at

anskaffelsene ikke overstiger EØS-terskel-verdiene, dvs. plan- og designkonkurranserog bygge- og anleggskontrakter til sosialeformål under EØS-terskelverdiene.

Utvalget skal:1. Vurdere behovet for eventuelle grunnleg-

gende lovbestemmelser som skal gjelde foralle anskaffelser. Dette kan for eksempelvære grunnleggende krav til konkurranse,gjennomsiktighet og likebehandling mv.12

2. Vurdere behovet for eventuelle grunnleg-gende forskriftsbestemmelser som skalgjelde for alle anskaffelser omfattet av for-skriften. Dette kan for eksempel væregrunnleggende krav til konkurranse, gjen-nomsiktighet og likebehandling, samtbestemmelser om protokollplikt, innhent-ning av skatteattest og HMS-erklæring.13

11 Før utvalget ev. bestiller nye utredninger, ev. sammenstil-linger av eksisterende utredinger, er det viktig at de harsatt seg godt inn i det materialet som allerede finnes. Detforeligger flere utredninger om de samfunnsøkonomiskekonsekvensene av den norske terskelverdien, jf fotnote 6ovenfor. Videre bør utvalget sette seg inn i vurderinger omterskelverdi foretatt på EU nivå og i andre EU/EØS land,se: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocure-ment/modernising_rules/evaluation/index_en.htm Det kommer for eksempel en omfattende utredning høsten2012 om det nasjonale anskaffelsesregelverket i Sverige,der det også utredes hva nivået på nasjonal terskelverdi børvære.

12 jf. gjeldende loa § 5.13 Det vil altså si en videreføring av «del I», men slik at utval-

get selv kan fastsette hvilke krav som skal gjelde etter del I.

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/evaluation/index_en.htm

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/evaluation/index_en.htm


3. Vurdere behovet for, eventuelt omfang avog innhold i særnorske prosedyreregler foroffentlige anskaffelser.14

4. Dersom det foreslås at vi fortsatt skal ha etsærnorsk prosedyreregelverk, vurdere hvasom vil være en passende nasjonal terskel-verdi. En slik terskelverdi må vurderes oppmot omfanget og innholdet av det foreslåttesærnorske anskaffelsesregelverket.

5. Vurdere hvilke særlige regler som skalgjelde for tjenester som helse- og sosialtje-nester og utdanningstjenester mv, som i EU-kommisjonens forslag til nytt anskaffelsesdi-rektiv foreslås omfattet av et særlig anskaf-felsesregime.15 For anskaffelser av slike tje-nester over en viss EØS-terskelverdi foreslårKommisjonen en kunngjøringsplikt, samti-dig som medlemsstatene selv må fastsettepassende nasjonale prosedyreregler. Her måutvalget også vurdere om det er behov fornasjonale prosedyreregler for slike anskaf-felser under denne EØS-terskelverdien.Utvalgets vurderinger må ta hensyn til desæregne forholdene ved helse- og sosialtje-nester, og viktigheten av at kompetente tje-nesteleverandører finner det attraktivt ålevere sine tjenester til det offentlige.

6. Vurdere i hvilket omfang det er behov forhelt å unnta visse anskaffelser fra henholds-vis lov og/eller forskrift. Dette gjelder sær-lig de anskaffelser som i dag unntas etterfoa § 1-3 (2). Etter dagens regelverk er deten viss usikkerhet knyttet til spørsmålet omi hvilket omfang et unntak fra foa også med-fører et unntak fra loa.

Utvalget skal ikke:– Vurdere anskaffelser for forsyningssekto-

rene.– Vurdere prosedyreregler for konsesjons-

kontrakter. Det gjelder både bygge- oganleggskonsesjoner og tjenestekonsesjoner.

– Vurdere håndhevelsesbestemmelsene.Dette omfatter bestemmelser om søksmål,midlertidig forføyning, suspensjon, sank-sjoner, erstatning og tvisteløsningsorgan.

– Vurdere i hvilket omfang det nasjonaleanskaffelsesregelverket skal benyttes til åfremme hensyn utover de anskaffelsesfag-

lige, som for eksempel næringspolitiske,miljøpolitiske eller sosialpolitiske hensyn.

5. Lov/forskriftsforslagUtvalget skal fremme et fullstendig forslag til lov-og forskriftsbestemmelser som gjennomførerutvalgets prinsipale forslag til endringer av densærnorske delen av anskaffelsesregelverket.

Utvalget skal også skissere rammene for etsærnorsk regelverk som innebærer henholds-vis:1. En videreføring av dagens særnorske regel-

verk med detaljerte prosedyreregler, menmed de justeringer som foreslås i revidertanskaffelsesdirektiv og eventuelle forslag tilforenklinger innenfor disse rammene.

2. En minimums variant som innholdsmessig erbegrenset til de krav og prosedyreregler somer nødvendige for å oppfylle kravene etterEØS-avtalen og formålet med regelverket slikdette i dag er nedfelt i anskaffelsesloven.

Utvalget må i sitt arbeid ta høyde for generelleEØS-rettslige rammebetingelser, samt detregelverksarbeidet som pågår på anskaffelses-området i EU, nærmere bestemt direktivforsla-get fra Kommisjonen: KOM(2011)896 av20.12.2011. Direktivet ventes ferdigstilt vedutgangen av 2012.16 Det er i denne sammen-hengen særlig verdt å merke seg at Kommisjo-nen foreslår å oppheve skillet mellom priori-terte og uprioriterte tjenester.

6. ArbeidsformFornyings, administrasjons- og kirkedeparte-mentet og Direktorat for forvaltning og IKT(Difi) vil fungere som sekretariat for utvalget.

7. OffentlighetUtvalgets rapport skal offentliggjøres i skriftse-rien for Norges offentlige utredninger (NOU).

8. TidsrammeUtvalget skal levere sin rapport til Fornyings-,administrasjons- og kirkedepartementet innen1. november 2013. Dersom nytt anskaffelsesdi-rektiv ikke er vedtatt innen 1.1.2013 vil departe-mentet forlenge fristen.

9. Endring av mandatetUtvalgets mandat og sammensetning kanendres av Fornyings- administrasjons- og kir-14 Det vil altså si en videreføring av «del II», men slik at utval-

get selv kan fastsette hvilke prosedyreregler og krav somskal gjelde etter del II.

15 Se forslag til nytt anskaffelsesdirektiv, tittel III, artikler 74-76.

16 Det er noe usikkert når direktivet blir ferdigstilt og det kantenkes at dette ikke skjer før våren 2013.


kedepartementet. Eventuelle forslag til avvikfra mandatet som fremsettes av utvalget, skalgodkjennes av Fornyings-, administrasjons- ogkirkedepartementet.

10. Økonomiske og administrative konse-kvenserUtvalget må utrede de økonomiske og adminis-trative konsekvensene av sine forslag.»

2.2 Utvalgets sammensetning og arbeid

Ved oppnevningen fikk utvalget følgende sam-mensetning:– Inger Roll-Matthiesen, advokat, Oslo (utvalgs-

leder)– Dag Strømsnes, avdelingsdirektør i Direktora-

tet for forvaltning og IKT, Oslo– Kurt Richard Brekke, professor i økonomi ved

Norges Handelshøyskole, Bergen– Gro Amdal, advokat og medlem av Klagenemnda

for offentlige anskaffelser (KOFA), Stavanger– Lars Johan Frøyland, logistikk- og innkjøpssjef

i Helse Vest, Stavanger– Nina Ramstad Aatlo, advokat i Kommunenes

Sentralforbund, Oslo– Arnhild Dordi Gjønnes, advokat i Næringsli-

vets Hovedorganisasjon, Oslo– Henrik Renner Fredriksen, advokat i Hovedor-

ganisasjonen Virke, Oslo– Marianne Breiland, rådgiver i LO, Oslo– Helmuth Liessem, generalsekretær i Kirkens

sosialtjeneste, Bergen

I mars 2013 overtok advokat Kristine Vigander plas-sen til Nina Ramstad Aatlo på grunn av sykdom.

Sekretariatsfunksjonen for utvalget ble ivare-tatt av Nærings- og fiskeridepartementet (Forny-ings-, administrasjons- og kirkedepartementetfrem 1. januar 2014) og Direktoratet for forvalt-nings og IKT. Sekretariatet besto av BenedikteSlørdahl Skjærpe (sekretariatsleder og seniorråd-giver i NFD), Christina Paludan Melson (senior-rådgiver i NFD), Anders W. Skumsnes (seniorråd-giver i Difi), Arvid Senhaji (rådgiver i NFD) og fraaugust 2013 Carsten Eriksrud (seniorrådgiver iDifi). Frem til juli 2013 var også Tor-Inge Harbo(seniorrådgiver i NFD) en del av sekretariatet.

Utvalget startet sitt arbeid 30. januar 2013. Dethar hatt 21 heldagsmøter, hvorav ett har værtavholdt i Danmark for å møte danske oppdragsgi-vere, leverandører og rådgivere. Utvalgets opprin-nelige frist for fremleggelse var 1. november 2013.

På bakgrunn av at EU ble forsinket i sitt arbeidmed å revidere anskaffelsesdirektivene, besluttetdepartementet 13. september 2013 å forlenge fris-ten til 10. juni 2014.

Frem til høsten 2013 prioriterte utvalget åskape en felles forståelse for de forskjellige aktø-renes behov for, og ønsker om og innspill til, for-enkling. Utvalget har til sammen hatt med møtermed over 20 aktører, som samlet representerer enbetydelig variasjon i størrelse, profesjonalitet,kompetanse og erfaringer relatert til offentliganskaffelsesvirksomhet, både på oppdragsgiver-og leverandørsiden.17

2.3 Om grunnlaget for utvalgets forslag

Det store spennet i erfaringer med og innspill tilendringer av anskaffelsesregelverket gjør at utval-get bare i begrenset grad kan sammenfatte dem idenne utredningen. Innspillene bekrefter imidler-tid de observasjoner og svakheter som er skisserti mandatet: Mange aktører mener at anskaffelses-regelverket er for detaljert, komplisert og forma-listisk, samt at kostnadene og ressursbruken somforutsettes benyttet ved gjennomføringen av kon-kurranser, oppleves som høye, særlig forhold tilanskaffelsenes verdi.

17 Gunnar Wedde (avdelingsdirektør for konserninnkjøp,Utviklings- og kompetanseetaten, Oslo kommune), GroAndersen (teamleder for konserninnkjøp, Utviklings- ogkompetanseetaten, Oslo kommune), Espen D. Nicolaysen(Utviklings- og kompetanseetaten, Oslo kommune), Kjer-stin Ringdal (seksjonssjef, Velferdsetaten, Oslo kommune),Tanja Huse-Fagerlie (innkjøpssjef, Interkommunal innkjøp-sordning Nedre Romerike, og nestleder, KS Innkjøps-forum), Inger Berit Faller (revisor, Østre Romerike Revi-sjonsdistrikt), Elke Matheis (underdirektør, Riksrevisjo-nen), Yvonne Curtis Delphin (kontorsjef, Statsbygg),Hellik Hoff (kontraktssjef, Ruter), Gunnar Wessel Thomas-sen (direktør, PwC), Nils Røynstrand (Process owner Sup-ply Chain Management, Statoil), Christine B. Meyer (kon-kurransedirektør, Konkurransetilsynet), Anneline Vings-gård (sekretariatsleder, Klagenemnda for offentligeanskaffelser), Geir Anders Gløtvold (Senior Sales Manager,More Software Solutions AS), Cathrine Moen Fuhre (inn-kjøpssjef, Sykehuspartner), Espen U. Eilertsen (direktørfor innkjøps- og logistikktjenester, Sykehuspartner), NinaTorp Høisæter (administrerende direktør, Aberia Health-care AS), Marianne H. Dragsten (advokat, Anskaffelse-sexperten AS), André Hoddevik (seksjonssjef, Direktoratetfor forvaltning og IKT), Mats Bergman (professor i nasjo-naløkonomi, Södertörn Högskola), Åsa Edman (sekretari-atsleder, «Upphandlingsutredningen») Carina Risvig Han-sen (Phd. adjunkt, Syddansk Universitet), Jesper Fabricius(advokat, Accura Advokatpartnerselskab), Jesper Halvor-sen (fullmektig, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen),Bolette Bisp Justesen (innkjøpssjef, Allerød kommune),Flemming Eismark (soussjef, Allerød kommune), HenrikFausing (prosjektdirektør, Dansk Byggeri) og AndersBrøndum (sjefskonsulent, Dansk Industri).


Det faktum at regelverket er detaljert og forma-listisk, fører til at det lett skjer feil. I sin tur bidrardet til en slik vekst i klage- og rettssaker som erpåpekt i mandatet. De nevnte klageprosedyrene ersvært ressurskrevende, både for oppdragsgivereog leverandører. Sett fra oppdragsgiversiden opple-ves de ofte som til dels formålsløse i lys av det over-ordnede formålet med regelverket, ikke minst vedanskaffelser av begrenset verdi. At håndhevelses-systemet er svært ressurskrevende, har som kon-sekvens at mange oppdragsgivere i større gradkonsentrerer seg om å unngå nettopp ressurskre-vende klageprosesser fremfor å foreta «det godeinnkjøp». Innspillene bekrefter påstanden i manda-tet om at «fokuset på de prosessrettslige sidene vedoffentlige anskaffelser er i ferd med å overskyggede anskaffelsesfaglige.»

Innspillene bekrefter videre at ressursbrukenog kravet til kompetanse ikke står i forhold tilanskaffelsenes verdi og kompleksitet. Også enkleanskaffelser av lav verdi krever betydelig kompe-tanse og ressursbruk, ikke bare på oppdragsgiver-siden, men også på leverandørsiden. Utvalget opp-lever at det er enighet om disse observasjonene.

Aktørene har forskjellige synspunkter på hvasom skal til for å avhjelpe ovennevnte svakheter.Noen ønsker seg detaljerte regler, à la en «koke-bok». Andre ønsker et meget fleksibelt regelverkmed så lite detaljstyring som mulig. Mange leve-randører peker på at problemet ikke nødvendigviser selve regelverket, men praktiseringen av det.Dette kan trekke i retning av at det er mindrebehov for forenkling av regelverket, og størrebehov for kompetanseheving. Når det er sagt,påpeker også mange fra leverandørsiden at uhel-dig eller uhensiktsmessig praktisering i stor gradskyldes et komplisert regelverk, og at det erbehov for en forenkling av regelverket.

Videre er leverandørene grunnleggende opp-tatt av at deres rettigheter hva gjelder likebehand-ling, gjennomsiktighet og konkurranse, sikres.Utvalget oppfatter samtidig at mange leverandø-rer ønsker mer fleksible anskaffelsesprosesser,blant annet med muligheter for å tilpasse tilbud ogha dialog med oppdragsgiver.

Innspillene som utvalget har mottatt, gir såle-des ikke noe entydig svar på hva behovet for for-enkling faktisk er. Utvalget har imidlertid merketseg et relativt unisont ønske om følgende:– Avvisningsreglene speiler regelverket. Når

regelverket inneholder mange detaljerte og for-malistiske regler, får man også mange uhen-siktsmessige avvisningssituasjoner. Disse opp-leves som vanskelige og ressurskrevende i segselv og fører i mange tilfeller til at oppdragsgi-

ver må avvise leverandører fra konkurransenpå grunn av «bagateller». Dette fører igjen tilmindre gode konkurranser og reduserte mulig-heter til å gjennomføre «det gode innkjøp».

– Detaljerte regler fører til at oppdragsgiver lettgjør feil, som ofte leder til at anskaffelsesproses-sen stanser opp, forsinkes og endog avlyses.

– Både oppdragsgivere og leverandører ønskerseg utvidet adgang til å endre sine utgangs-punkter underveis i anskaffelsesprosessen,både konkurransegrunnlaget (oppdragsgiversbeskrivelse av sitt anskaffelsesbehov) og tilbu-dene (hva gjelder leverandørenes kvalifikasjo-ner og tilbudte ytelser). I dette ligger også etønske om å kunne supplere med informasjonog dokumentasjon underveis.

– Grensen mellom lovlige avklaringer og ulov-lige forhandlinger i anbudskonkurranser måvurderes.

– Formalismen og detaljstyringen må ned til etminimum.

– Oppdragsgivere må gis mulighet til å fokuserepå «det gode innkjøp», ikke bare at anskaffel-sen oppfyller alle detaljerte krav i regelverket.

2.4 Avgrensning av utvalgets mandat

Utvalget har valgt ikke å foreta en gjennomgangav bestemmelsene i gjeldende forskrift del III, selvom noen av disse bestemmelsene også inneholdersærnorske elementer. Når det er sagt, forutsetterutvalget at i den grad dets forslag også har rele-vans for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdi-ene, dvs. forskriftens del III, vil departementetvurdere om dette er egnede forslag for eventuelleendringer i del III. I denne forutsetningen liggerogså at departementet vurderer hvor det er mesthensiktsmessig å plassere disse bestemmelsene.Det vises for øvrig til kapittel 29, hvor direktivbe-stemmelser som utvalget ikke har vurdert, er kortomtalt.

Utvalgets mandat er avgrenset mot regel-verkets håndhevelsesbestemmelser. Disse reg-lene er derfor ikke vurdert, og forutsettes videre-ført.

Reglene om begrunnelse er i seg selv ikkehåndhevelsesregler, men ble utførlig behandlet avHåndhevelsesutvalget i 2010.18 Påfølgende rege-lendringer trådte i kraft 1. juli 2012. På bakgrunnav at begrunnelsesreglene nylig er blitt vurdert ogendret, har utvalget ikke tatt stilling til dem, og deforutsettes videreført.

18 Jf. NOU 2010: 2 side 150–161.


Kapittel 3

Anskaffelsesregelverkets utvikling i norsk rett

Reguleringen1 av offentlige anskaffelser er påmange måter et relativt nytt rettsområde i norskrett, men har samtidig en lang forhistorie. For-melle forskrifter for statlige kjøp av varer og tje-nester ble vedtatt for første gang allerede i 1899.Bakgrunnen den gang var et ønske om å sikrekonkurranse ved offentlige anskaffelser, samtføre en proteksjonistisk linje overfor utenlandskeleverandører. For å stimulere til størst mulig kon-kurranse var hovedregelen at man måtte ha enoffentlig anbudsinnbydelse, men regelverketåpnet også for andre anskaffelsesmetoder, sombegrenset anbudskonkurranse og direkte kjøp.

Regelverket ble endret blant annet i 1923 og1927, men disse endringene inneholdt ingen gjen-nomgripende revisjon. Utviklingen utover på1900-tallet medførte mer spesialiserte innkjøpsor-ganisasjoner, endret struktur på leverandørsidenog et utvidet omfang og et større spekter av varerog tjenester. Videre innebar økt internasjonaltsamarbeid at adgangen til å favorisere norskeleverandører ble begrenset. Det ble derfor nød-vendig å foreta en fullstendig revisjon av det stat-lige regelverket, og mot denne bakgrunn ble detnedsatt et utvalg i 1967. Utvalgets arbeid resul-terte i Regelverk for Statens anskaffelsesvirksom-het mv. (REFSA), vedtatt 16. desember 1978. For-melt var dette interne retningslinjer for hvordanstatlige virksomheter skulle gjennomføre sineanskaffelser, som i hovedsak ikke hadde virkningutad eller ga private leverandører rettslige krav. Itillegg gjaldt en egen instruks for bygge- oganleggsarbeider, som baserte seg på de utarbei-dede standardene for denne bransjen, NS 3400 ogNS 3401. Standardene var langt på vei en nedteg-ning av det som ble regnet som alminneliganbudsrett eller god anbudsskikk.

Parallelt med utviklingen i Norge var man i EUtidlig ute med å identifisere offentlige anskaffelseri medlemsstatene som et viktig område underhovedreglene om de fire friheter og fri konkur-

ranse. For å utvikle et felles marked med reell ogeffektiv grenseoverskridende konkurranse bledet ansett nødvendig å utvikle detaljerte regler ogkrav til nasjonale offentlige anskaffelser. Alleredei 1971 ble det første direktivet med regler omoffentlige bygge- og anleggskontrakter vedtatt. I1977 kom det første direktivet om offentlige vare-kontrakter, og i 1992 et direktiv om offentlige tje-nestekontrakter. Et eget direktiv som gjaldt foranskaffelser i de såkalte forsyningssektorene,kom første gang i 1990.

Da EØS-avtalen ble utformet tidlig på 1990-tal-let, forelå det således et omfattende og detaljertEU-regelverk om offentlige anskaffelser, og detteble inntatt i sin helhet i EØS-avtalen. Med detteforpliktet Norge seg til både å gjennomføreanskaffelsesdirektivene i norsk rett, og til å leggetil grunn relevant rettspraksis fra EU-domstolenog forvaltningspraksis fra Kommisjonen.

I motsetning til de tidligere norske reglene(REFSA m.m.) var EU/EØS-reglene om offentligeanskaffelser ikke bare interne retningslinjer forforvaltningen, men ordinære lovregler som varment å gi private rettslige krav overfor forvaltnin-gen, og som kunne håndheves for domstolene.Gjennomføringen av EU/EØS-reglene i norsk rettinnebar derfor ikke bare nye regler om offentligeanskaffelser, men en grunnleggende endring imåten hele dette feltet rettslig sett var regulert på.

EU/EØS-reglene ble gjennomført ved vedta-kelsen av en ny lov om offentlige anskaffelser av27. november 1992, som trådte i kraft 1. januar1994. Dette var først og fremst en fullmaktslov,som ga Kongen myndighet til å gi nærmere reglerinnenfor rammene av de internasjonale forpliktel-sene Norge hadde påtatt seg. Med hjemmel iloven ble det så gitt en rekke forskrifter, somgjorde direktivene ordrett til norsk rett. Fra 1.januar 1995 var hele EU/EØS-regelverket påområdet på plass i norsk rett. Enkelte avendringene hadde også sammenheng med atNorge i november 1994 sluttet seg til WTO-avta-len om offentlige anskaffelser, Government Pro-curement Agreement (GPA). GPA er en selvsten-

1 Redegjørelsen er i all hovedsak hentet fra NOU 2010: 2 side29–30.


dig avtale mellom enkelte WTO-land, og har etnoe mer begrenset anvendelsesområde enn EØS-avtalen. Norge har også, gjennom EFTA, en rekkehandelsavtaler med tredjeland som inneholderforpliktelser på området for offentlige anskaffel-ser.

Gjennom EØS-avtalen og GPA skjedde det pådenne måten store endringer i reguleringen avoffentlige anskaffelser, som etablerte et kvalitativtsett nytt rettsområde i norsk rett. Resultatet var iførste omgang et komplisert og lite enhetlig regel-verk, hvilket blant annet skyldtes at EU/EØS-direktivene var inntatt ordrett i norsk rett, utenrettstekniske tilpasninger og supplerende regler.Fra lovgivers side ble det derfor raskt ansett nød-vendig å gjennomføre en full ny revisjon av regel-verket. Det offentlige Tronslin-utvalget gjordeblant annet jobben med å samle de ulike regelver-kene for offentlige anskaffelser i ett og sammeregelverk (NOU 1997: 21 Offentlige anskaffelser).Resultatet ble en ny lov om offentlige anskaffelser,som ble vedtatt 16. juli 1999 og trådte i kraft 1. juli2001. Den 15. juni 2001 ble det videre vedtatt åutvide loven til også å gjelde for kommuner og fyl-keskommuner.

Med hjemmel i den nye loven ble det så ved-tatt to nye forskrifter – forskrift av 15. juni 2001 nr.616 om offentlige anskaffelser og forskrift av 5.desember 2003 nr. 1424 om innkjøpsregler foroppdragsgivere innen vann- og energiforsyning,transport og telekommunikasjon. Ved utformin-gen av disse forskriftene gikk man bort fra dentidligere teknikken med ordrett inkorporering avEU/EØS-direktivene, og over til å gjennomførereglene materielt og rettsteknisk på en mestmulig enhetlig og oversiktlig måte i norsk rett.

I 2004 reviderte EU på nytt anskaffelsesre-glene, og to nye direktiver til erstatning for degamle ble vedtatt – direktiv 2004/18/EF for «klas-sisk sektor» (gjelder kontrakter om varer, tjenes-ter og bygge- og anleggsarbeider) og direktiv2004/17/EF for forsyningssektorene (vann,energi, transport og posttjenester). Disse ble inn-lemmet i EØS-avtalen. I forbindelse med gjennom-føringen i norsk rett ble det gitt en ny forskrift 7.april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser, sominnebar en omfattende revisjon, og som i dag erdet sentrale regelverk på området. Samtidig bledet også gjort flere viktige endringer i loven fra1999. Videre ble det også vedtatt en ny forskrift av

7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsy-ningssektorene.

I 2007 ble det gjort ytterligere endringer iloven og forskriftene om offentlige anskaffelser,blant annet om adgangen til å stille krav til lønns-og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.

Parallelt med utviklingen av de nye materielleanskaffelsesreglene siden 1994 og frem til i dag,har det vært en løpende utvikling i systemet forhåndhevelse av reglene, gjennom domstolskon-troll og fra 2003 også Klagenemnda for offentligeanskaffelser (KOFA). I desember 2008 ble detnedsatt et offentlig utvalg, Håndhevelsesutvalget,som skulle foreslå hvordan direktiv 2007/66/EF(«håndhevelsesdirektivet») skulle gjennomføres inorsk rett. Håndhevelsesutvalget leverte sin rap-port, NOU 2010: 2 Håndhevelse av offentligeanskaffelser, våren 2010. Nye håndhevelsesreglertrådte i kraft i norsk rett sommeren 2012.

I 2011 påbegynte EU en ny revisjon av anskaf-felsesreglene. EU-kommisjonen sendte en omfat-tende grønnbok på høring våren 2011 og la fremforslag til tre nye direktiver i desember 2011 – etdirektiv om offentlige anskaffelser, et direktiv omoffentlige anskaffelser i forsyningssektorene og ethelt nytt direktiv om konsesjonskontrakter. Etterforhandlinger mellom Kommisjonen, Parlamen-tet og Rådet ble direktivene – direktiv 2014/23/EU om konsesjonskontrakter, direktiv 2014/24/EU om kontrakter i klassisk sektor og direktiv2014/25/EU om kontrakter i forsyningssektorene– endelig vedtatt i februar 2014.

Enklere regler har vært en målsetting for revi-sjonen av reglene. I tillegg har man ønsket å giøkte muligheter til å ivareta andre samfunnshen-syn, slik som miljø, sosiale hensyn, innovasjon oglettere tilgang til offentlige kontrakter for små ogmellomstore bedrifter. Nærings- og fiskeridepar-tementet har påbegynt arbeidet med å implemen-tere de nye direktivene i norsk rett.

Endelig har det vært en rivende utvikling ihvordan regelverket etterleves og gjennomføres isentral- og lokalforvaltningen, og i næringslivetsog juriststandens kunnskap om feltet. Til sammenhar dette medført at offentlige anskaffelser i løpetav en 20-års periode har vokst frem til å bli etomfattende rettsområde i norsk rett, med et detal-jert regelverk og betydelig retts- og forvaltnings-praksis. Det må imidlertid fortsatt sies å være etrelativt nytt rettsområde, under stadig utvikling.


Kapittel 4

Utredning om offentlige anskaffelser i Norge i perioden 2009–2012

4.1 Innledning

I tidligere utredninger og rapporter er omfangetav offentlige anskaffelser i Norge beskrevet ogvurdert. Disse tidligere arbeidene danner et godtog bredt grunnlag for utvalgets vurderinger.Utvalget erfarte imidlertid tidlig i sitt arbeid atdokumentasjonen for omfanget av offentligeanskaffelser, særlig under EU/EØS-terskelverdi-ene, ikke var særlig presist beskrevet. Utvalgetbesluttet derfor å gjennomføre en studie av offent-lige anskaffelser i Norge de siste fire årene, dvs.for perioden 2009–2012. Oppdraget for gjennom-føring av studien ble konkurranseutsatt og tildeltPricewaterhouseCoopers AS.

Studien ble gjennomført som en statistikk-utredning om offentlige anskaffelser. Statis-tikkutredningen har vært et viktig faktagrunnlagfor utvalgets arbeid med det særnorske anskaffel-sesregelverket. Det er første gang det er gjennom-ført en slik studie av tilgjengelig anskaffelsessta-tistikk for å kartlegge omfang og gjennomføringav offentlige anskaffelser i Norge. Studien avdek-ket også et behov for å gjøre en nærmere vurde-ring av hvordan disse kildene til informasjon kanbli bedre.

4.2 Statistikkutredning om offentlige anskaffelser

Formålet med oppdraget var å få mer faktainfor-masjon som grunnlag for utvalgets vurderinger.Utredningen har belyst følgende forhold:– Omfanget av offentlige anskaffelser målt i

verdi og antall kontrakter for perioden 2009–2012, fordelt på forvaltningsnivå og vare- og tje-nestekategorier.

– Samlet verdi av offentlige anskaffelser fordeltpå hensiktsmessige verdikategorier og vare-og tjenestekategorier innenfor ulike forvalt-ningsnivåer.

– Andel av offentlige anskaffelser som ble utlystpå databasene Doffin og TED.

– Ut fra ulike forvaltningsnivåer samt hensikts-messige vare- og tjenestekategorier beskrevet:– anvendte annonserings- og anskaffelsesme-

toder målt i form av frekvens og andeler– anvendte anskaffelsesprosedyrer målt i

form av frekvens og andeler– kontraktsverdier– graden av konkurranse målt ved bruk av

hensiktsmessige indikatorer– Andel av samlede offentlige anskaffelser som i

henhold til gjeldende anskaffelsesregelverkskulle vært utlyst på databasene Doffin ogTED, med anslåtte andeler etter forvalt-ningsnivå samt vare- og tjenestekategorier.

Utvalget ba om at oppdragstaker skulle ta hensyntil ulike kilder i sitt arbeid. Følgende kilder kunnevære et godt grunnlag:– Statistisk sentralbyrås oversikter og statistikk

om offentlige innkjøp– Asplan Viak, «Offentlige anskaffelser og tiltak i

konkurransefasen», 2008– Konkurrensverket, «Siffror och fakta om

offentlig upphandling», 2012– Mats Bergman, «Offentlig upphandling och

offentliga innkjöp. Omfattning och sam-mansättning», 2008

– Studier utført av Direktoratet for forvaltning ogIKT (Difi), basert på reskontrostatistikk

– PwC m.fl., «Public procurement in Europe.Cost and effectiveness», 2011

4.3 Omfanget av offentlige anskaffelser i Norge

Omfanget av offentlige anskaffelser kan vurderesut fra nasjonalregnskapet og utgjør da rundt 380milliarder kroner per år, til sammen ca. 15 prosentav BNP. Vurdert ut fra hvilke offentlige anskaffel-


ser som er omfattet av anskaffelsesregelverket,utgjør omfanget av offentlige anskaffelser om lag230 milliarder kroner per år. Denne differansenkan i hovedsak forklares ut fra at nasjonalregnska-pet inkluderer en del anskaffelser som er unntattanskaffelsesregelverket. I tillegg er det en diffe-ranse på om lag 50 milliarder kroner som muli-gens kan forklares ut fra andre årsaker:– generell usikkerhet i estimerte offentlige

anskaffelser– manglende kunngjøring av konkurranser– mulig underrapportering av overskridelser– konsekvenser av ulike regnskapsprinsipper i

nasjonalregnskapet

En gjennomgang av denne differansen ville hakrevd grundigere studie av innkjøpsdata i nasjo-nalregnskapet, noe det ikke har vært rammer for iutvalgets arbeid.

4.4 Verdifordeling

Statlig og kommunal sektor har i perioden 2009–2012 stått for 70–85 prosent av anskaffelsene ioffentlig sektor. I andre EØS-land er denne ande-len under 50 prosent.

Tjenestekontrakter utgjør den største andelenav kontrakter som inngås. Bygge- og anleggskon-

trakter utgjør 28 prosent og varekontrakter utgjør22 prosent.

Anskaffelser under EU/EØS-terskelverdieneutgjør verdimessig 23 prosent av det totale antalletanskaffelser (230 milliarder kroner), dvs. årlig ca.52 milliarder kroner. Selv om verdien samlet setter lav, er andelen av det totale antall kontrakter 72prosent. Oppsummert betyr dette at det inngåsmange mindre kontrakter under EU/EØS-terskel-verdien, og tilsvarende få og store kontrakter overEU/EØS-terskelverdiene. I Norge er kontrakteneover EU/EØS-terskelverdiene også betydeligstørre enn tilsvarende kontrakter for de 30 EU/EØS-medlemslandene sett under ett.

For de nasjonale anskaffelsene er bildet delthenholdsvis over og under nasjonal terskelverdi.Anskaffelser under den nasjonale terskelverdienpå 500 000 kroner utgjør bare tre prosent av dettotale antall anskaffelser, men hele 42 prosent avantall inngåtte kontrakter. Over nasjonal terskel-verdi er verdien 20 prosent og andelen av kontrak-ter 30 prosent.

Utvalget har arbeidet med forslag til forenklin-ger av regelverket som gjelder under EU/EØS-terskelverdiene. Selv om disse utgjør en verdi-messig mindre andel, utgjør de på den annen sideen betydelig andel av de transaksjonene som gjen-nomføres, hele 72 prosent. Dette er transaksjonersom involverer mange aktører, og utvalget harderfor i sitt arbeid tatt særlig hensyn til hvordan

Figur 4.1 Gjennomsnittlig verdi av offentlige anskaffelser for perioden 2009–2012, fordelt på forskjellige kategorier. De lyseblå søylene illustrerer våre estimater, de mellomblå søylene representerer poster som i utgangspunktet ikke kunngjøres på Doffin og den mørkeblå søylen viser total verdi av offentlige anskaf-felser i nasjonalregnskapet. Alle tall er inkludert mva. i milliarder kroner.

331

15

16

40

78

12

218

380

-49Offentlige AS

Nasjonalregnskapet

Sum alle kategorier

Forsvaret

Overskridelse

Private barnehager

Private helsetjenester

Offentlig forretningsdrift

Estimerte offentlige anskaffelser


regelverket kan sikre effektive og smidige trans-aksjoner for både oppdragsgivere og leverandø-rer.

4.5 Grad av konkurranse – konkurranseintensitet

I utredningen ble det funnet at antall tilbud perkontraktstildeling øker med kontraktsverdi. For-

skjellen er imidlertid ikke stor, og forskjellen mel-lom median og gjennomsnitt indikerer at mangeleverandører i noen konkurranser er med på åtrekke opp gjennomsnittet, selv om det typiskeantall leverandører (medianen) er noe i overkantav tre tilbud per konkurranse. I PwC-rapporten erdette bildet nyansert for ulike forvaltningsnivåer,kontraktstyper og sektorer.

4.6 Bruk av anskaffelsesprosedyrer

Over EU/EØS-terskelverdiene brukes i hoved-sak åpen anbudskonkurranse som konkurranse-prosedyre, i 77 prosent av konkurransene. Den til-svarende andelen for begrenset anbudskonkur-ranse er 7 prosent og for konkurranse med for-handling 17 prosent.

For anskaffelser over den nasjonale terskelver-dien på 500 000 kroner finner man tilsvarende for-deling av prosedyrevalg som over EU/EØS-ter-skelverdiene.

Dette bildet endrer seg vesentlig for anskaffel-ser under den nasjonale terskelverdien på 500 000kroner. Her er direkte anskaffelse den foretrukneprosedyren.

Utredningen viser tydelig at anskaffelsesfor-skriftens prosedyrebestemmelser påvirker valg avkonkurranseprosedyre. Utvalget har tatt hensyntil disse funnene ved sine vurderinger av nye pro-sedyrer for anskaffelser under EU/EØS-terskel-verdiene, som igjen er vurdert opp mot terskelver-dier.

4.7 Komplekst kunngjøringsbilde

Det forekommer at konkurranser ikke blir kunn-gjort i henhold til gjeldende regelverk. I utrednin-gen vurderes dette til å utgjøre om lag 260 millio-ner kroner årlig – det vil si 0,11 prosent av dettotale anskaffelsesvolumet målt i verdi. Dennevurderingen er basert på rapportering til KOFA

Figur 4.2 Relativ fordeling – Totalt antall og total verdi av kontrakter per verdikategori i gjennom-snitt per år for perioden 2009–2012.

28 %

77 %

30 %

20 %

42 %

3 %

Antall Verdi

Under nasjonal kunngjøringsverdi

Mellom nasjonal kunngjøringsverdi og EU/EØS-terskelverdiene

Over EU/EØS- terskelverdiene

(6 mrd)

(46 mrd)

(178 mrd)

Figur 4.3 Gjennomsnittlig og median antall tilbud per kontrakt i ulike verdikategorier for perioden 2009–2012.

3,7

4,1

4,5 Over EU/EØS-terskelverdiene



3,6

3,5

3,0


og Riksrevisjonens gjennomgang av manglendeetterlevelse av anskaffelsesregelverket i statligevirksomheter.

I utredningen ble det tatt utgangspunkt i kunn-gjøringer av kontraktstildelinger på Doffin. OverEU/EØS-terskelverdiene har oppdragsgiver plikttil å kunngjøre konkurranseresultater, jf. gjel-dende forskrift § 18-4. Under EU/EØS-terskelver-diene er dette frivillig, jf. gjeldende forskrift § 9-2.Snittverdi for det samlede antall tildelte kontrak-ter i perioden 2009–2012 er 44 milliarder kronerper år. At dette tallet er så lavt, kan skyldes føl-gende forhold:– Mange oppdragsgivere oppgir ikke kontrakts-

verdi – bare 37 prosent oppgir dette ved kunn-gjøring.

– Kontraktstildelinger blir ikke kunngjort – 43prosent av kontraktstildelinger over EU/EØS-terskelverdiene blir ikke kunngjort, til tross forat oppdragsgiver har en kunngjøringsplikt.

Utvalget har ingen grunn til å anta at manglendekunngjøring av konkurranser er et omfattendeproblem. Utredningen viser imidlertid at det erstor usikkerhet rundt verdien på de kontraktenesom tildeles, og generelt rundt tildeling av kon-

trakter, som følge av at dette i stor grad ikke gjø-res i henhold til regelverket.

4.8 Bruk av statistikkutredningen i utvalgets arbeid

Statistikkutredningen har bidratt til å belyse faktarundt offentlige anskaffelser i Norge. I tillegg ernorske anskaffelser vurdert i forhold til anskaffel-ser i andre EU/EØS-medlemsland.

Utvalget har brukt analyser og funn som ergjort i statistikkutredningen, som et genereltgrunnlag for sitt arbeid. I denne utredningen erdet henvist til PwC-rapporten i den utstrekningutvalget benytter rapporten for å belegge sinestandpunkter.

Utvalget mener et er viktig å trekke frem noenforhold som er avdekket, og som det ikke harvært innenfor utvalgets mandat å vurdere nær-mere:– bedre og mer nyansert rapportering på offent-

lige anskaffelser i nasjonalregnskapet– nærmere vurdering om manglende kunngjør-

ing av konkurranse– bedre tilrettelegging for kunngjøring av kon-

kurranseresultater

Figur 4.4 Relativ fordeling totalt antall og total verdi per anskaffelsesprosedyre – Mellom nasjo-nal kunngjøringsverdi og EU/EØS-terskelverdiene for perioden 2009–2012.

76 % 74 %

5 % 6 %

20 % 20 %

Antall Verdi

Forhandlet prosedyre

Begrenset prosedyre

Åpen prosedyre

Figur 4.5 Relativ fordeling totalt antall og total verdi per anskaffelsesprosedyre – Under nasjonal kunngjøringsverdi for perioden 2009–2012.

27 % 31 %

19 % 18 %

9 % 9 %

45 % 43 %

Antall Verdi

Kjøp etter forskriftens del 1 / Direkte anskaffelse


Begrenset prosedyre

Åpen prosedyre


– vurdering av tiltak for å få bedre og løpendeoversikt over offentlige anskaffelser i Norge

Doffin-databasen er i utgangspunktet en unikkilde til informasjon både for oppdragsgivere,leverandører og lovgiver. PwC-rapporten viserimidlertid at dagens Doffin-løsning fungerer dår-lig som statistikkgrunnlag. Informasjon om kunn-

gjøringer av konkurranse er svært vanskelig til-gjengelig (kunne ikke leveres til PwC), og infor-masjon om både kunngjøringer og kontrakter erlite detaljert. Hvis det i større grad legges til rettefor å hente ut slike relevante opplysninger fra Dof-fin, vil man få et atskillig bedre statistisk grunnlagfor å drøfte offentlige anskaffelser i Norge.


Kapittel 5

Regelverket i andre nordiske land

5.1 Anskaffelsesregelverket i Sverige

5.1.1 Innledning

I Sverige reguleres offentlige anskaffelser av lagenom offentlig upphandling (2007:1091) (LOU), somi hovedsak bygger på direktiv 2004/18/EF. Lovengjelder for statlige og kommunale virksomhetersamt offentlige organer, og for inngåelse av kon-trakter om varer, tjenester og bygg- og anlegg.Utfyllende regler til loven er fastsatt i forskrifter.Anskaffelser innen forsyningssektorene regule-rers av lagen om upphandling inom områdena vat-ten, energi, transporter og posttjänster(2007:1092). Loven gjennomfører direktiv 2004/17/EF i svensk rett. Under EU/EØS-terskelverdi-ene gjelder felles regler for klassisk sektor og for-syningssektorene.

LOU gjelder anskaffelser både over og underEU/EØS-terskelverdiene, men lovens kapittel 15gir egne, noe enklere regler for anskaffelserunder terskelverdiene og for uprioriterte tjenes-ter. Disse bestemmelsene bygger blant annet påde bestemmelsene om offentlige anskaffelser Sve-rige hadde før EUs regler om offentlige anskaffel-ser ble gjennomført i svensk rett.

5.1.2 Regelverket for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene

5.1.2.1 Innledning

Det er kun reglene i LOU kapittel 15 som skal føl-ges ved tildeling av kontrakter under EU/EØS-terskelverdiene og kontrakter om uprioriterte tje-nester. I dette kapitlet henvises det imidlertid tilflere av bestemmelsene andre steder i loven, ogdisse reglene gjelder derfor også for anskaffelserunder EU/EØS-terskelverdiene. Dette gjelderblant annet de allmenne bestemmelsene i kapittel1, hvor følgende grunnleggende prinsipper eroppstilt:

«9 § Upphandlande myndigheter skallbehandla leverantörer på ett likvärdigt ochicke-diskriminerande sätt samt genomföraupphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphand-lingar skall vidare principerna om ömsesidigterkännande och proportionalitet iakttas.»

Håndhevelsesreglene er også de samme som foranskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene.

Alt i alt er reguleringen av anskaffelser underEU/EØS-terskelverdiene i Norge og Sverigenokså lik. Forskjellene ligger i at det i Sverige gjel-der nasjonale regler for anskaffelser i forsynings-sektorene under EU/EØS-terskelverdiene, samtat det ikke er noen nasjonal terskelverdi i Sverige.I stedet er det angitt en terskel for når direkteanskaffelse er tillatt.

5.1.2.2 Anskaffelsesprosedyrer

Det følger av LOU § 15-3 at anskaffelser underEU/EØS-terskelverdiene kan gjennomføres vedprosedyrene «förenklat förfarande», «urvalsförfa-rande», «konkurrenspräglad dialog» eller «direk-tupphandling».

Med «förenklat förfarande» menes en konkur-ranse der alle leverandører kan levere tilbud. Opp-dragsgiver kan alltid forhandle med en eller flereleverandører før han tildeler kontrakt. Tidligerehadde oppdragsgiver plikt til å angi i kunn-gjøringen om han ville forhandle med leverandø-rene eller ikke, men denne plikten ble fjernet fraloven i 2010 med den begrunnelse at bestemmel-sen hadde sin opprinnelse i eldre regelverk fratiden før Sverige ble medlem i EU.

Med «urvalsförfarande» menes en konkur-ranse der alle leverandører kan melde sininteresse for å levere tilbud, og oppdragsgiverinviterer noen av leverandørene til å levere tilbud.Også i denne prosedyren kan oppdragsgiver alltidforhandle med en eller flere leverandører.

Med «direktupphandling» forstås en direkteanskaffelse der det ikke er noen kunngjøring avkonkurransen på forhånd. «Direktupphandling»


kan anvendes for kontrakter som har en verdi påhøyst 15 prosent av EU/EØS-terskelverdiene,dvs. høyst 15 prosent av 1 806 427 SEK eller ca.270 000 SEK. Denne beløpsgrensen ble innført i2010. Tidligere var regelen at direkte anskaffelserkunne benyttes når kontraktsverdien var «lav»,uten at det gjaldt noen konkret nedre grense.Regjeringen har nå lagt frem forslag for Riksda-gen om at terskelen for direkte anskaffelse skaløkes til 28 prosent av EU/EØS-terskelverdiene fra1. juli 2014, dvs. om lag 506 000 SEK.1

«Direktupphandling» kan videre benyttes i defleste av tilfellene som er nevnt i den norske for-skrift om offentlige anskaffelser § 14-4, samt nårdet foreligger «særlige forhold» («synnerligaskäl»). Begrepet er ikke definert nærmere, men iforarbeidene til loven og i juridisk teori er detfremholdt at unntaket skal tolkes snevert, og atdet for eksempel kan være tale om særlige haste-forhold som ikke kunne forutses, og som ikkeskyldes oppdragsgiver.2

«Konkurrenspräglad dialog» er en fleksibel pro-sedyre for særlig kompliserte kontrakter omvarer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider,som kan benyttes der det ikke lar seg gjøre å angialle vilkår og spesifikasjoner for anskaffelsen i enkunngjøring eller i begynnelsen av anskaffelses-prosessen. Det kan være tilfeller der oppdragsgi-ver kan beskrive det han ønsker å anskaffe, mender han på forhånd ikke kan angi hvordan detteresultatet best kan nås, når det for eksempel gjel-der finansiering, rettighetsspørsmål eller tekniskeløsninger.

5.1.2.3 Kunngjøringsplikt

For alle anskaffelsesprosedyrene, unntatt direkteanskaffelse, gjelder en plikt til å kunngjøre kon-kurransen, jf. LOU § 15-4. Kunngjøringen skal gjø-res i en elektronisk database som er allment til-gjengelig (Sverige har ikke en obligatorisk data-base som tilsvarer Doffin) eller gjennom annonsei annen form som muliggjør effektiv konkurranse,typisk en annonse i avis eller tidsskrift. Ved«urvalsförfarande» er det krav om bruk av elek-tronisk database.

Kunngjøringen skal minimum inneholde enbeskrivelse av hva som skal anskaffes, og kontak-topplysninger til oppdragsgiver. Videre skal detfremgå hvordan tilbud skal leveres, og fristen fordette. Ved «urvalsförfarande» skal det opplysesom fristen for og hvordan leverandørene skal

melde sin interesse for å levere tilbud, samt hvormange leverandører som skal inviteres til å leveretilbud. Antallet skal være stort nok til å sikre til-strekkelig konkurranse om anskaffelsen.

5.1.2.4 Frister

Leverandørene skal gis «rimelig tid» til å levere til-bud. Hva som er rimelig tid, vil avhenge av anskaf-felsens art og omfang, hvilke krav til leverandørenoppdragsgiver stiller, samt dokumentasjons-kravene som oppstilles. Oppdragsgivers vurde-ring av hva som er rimelig tid, kan overprøves avdomstolene. Ved «urvalsförfarande» skal fristenfor å melde interesse for å levere tilbud ikke værekortere enn ti dager.

5.1.2.5 Behandling av tilbudene

Tilbudene skal leveres skriftlig, og det følger avLOU § 15-11 at oppdragsgiver skal åpne innkomnetilbud samtidig, og at minst to personer utvalgt avoppdragsgiver må være tilstede ved åpningen. Påbegjæring fra en leverandør skal også en utenfor-stående kontrollperson være til stede.

Oppdragsgiver kan tillate at en leverandør ret-ter åpenbare feil i tilbudet eller forespørselen om ådelta i konkurransen, og kan be leverandøren omå tydeliggjøre eller komplettere sitt tilbud dersomdette kan gjøres uten risiko for særbehandlingeller begrensning i konkurransen, jf. § 15-12. Rek-kevidden av denne bestemmelsen er uklar, og deter få saker fra domstolene som bidrar til rettsligeavklaringer. I juridisk teori fremgår det at bestem-melsen ikke gir anledning for leverandøren til åtilføye nye opplysninger, men bare til å foreta ret-telser, kompletteringer eller lignende til opplys-ninger som allerede finnes i tilbudet.

Bestemmelsene om avvisning av tilbudenesom gjelder over EU/EØS-terskelverdiene, gjel-der tilsvarende for anskaffelser under terskelver-diene, jf. § 15-13. Dette gjelder både de obligato-riske og fakultative avvisningsgrunnene.

5.1.2.6 Tildelingskriterier

Oppdragsgiver kan velge å tildele kontrakt på bak-grunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbu-det eller på bakgrunn av laveste pris, jf. LOU § 15-16. Når det gjelder kriterier for vurderingen avhva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbu-det, skal regelen som gjelder for anskaffelser overEU/EØS-terskelverdiene, benyttes. Oppdragsgi-ver skal angi hvordan de ulike tildelingskriterieneskal vektes, eventuelt skal dette angis innenfor et

1 Jf. proposisjon 2013/14:133.2 Jf. proposisjon 2001/02:142.


område med et passende maksimalt utslag, elleroppdragsgiver skal angi tildelingskriteriene i fal-lende prioritert rekkefølge.

5.1.2.7 Underretning og begrunnelse

Leverandørene som har deltatt i konkurransenom en kontrakt eller en rammeavtale, skal snarestmulig bli underrettet om hvem oppdragsgiver viltildele kontrakten, eller om oppdragsgiver harbestemt seg for å avlyse konkurransen, jf. LOU§ 15-19. Meddelelsen skal være skriftlig, og det erde samme kravene til denne som for meddelelserover EU/EØS-terskelverdiene, dvs. at den skalinneholde begrunnelsen for oppdragsgiversbeslutning. Et av formålene med meddelelsen er ågi leverandøren et tilstrekkelig grunnlag for å vur-dere om han skal velge å klage på beslutningen.

Omfanget av begrunnelsesplikten er noeuklar. Det fremholdes i juridisk teori at innholdet ibegrunnelsesplikten vil avhenge av hva slagsbeslutning det er tale om. Der beslutningen gjel-der tildeling av kontrakt, vil det blant annet værenaturlig å opplyse om hvordan anskaffelsespro-sessen er gjennomført, og hvordan hvert tilbudforholder seg til det vinnende tilbudet sett i lys avtildelingskriteriene. Oppdragsgiver har ikke plikttil å oppgi navnet på leverandøren som tildeleskontrakt.

De leverandører som leverte et tilbud somikke nådde opp i konkurransen om kontrakten,kan be oppdragsgiver om en utvidet begrunnelse.Denne skal inneholde opplysninger om utformin-gen og de relative fordelene med det valgte tilbu-det samt navnet på den leverandøren som er til-delt kontrakten. Leverandører som får sitt tilbudavvist eller forkastet, kan også be oppdragsgiverom en begrunnelse for dette.

5.2 Anskaffelsesregelverket i Danmark

5.2.1 Innledning

I Danmark er anskaffelsesregelverket bygget oppnoe annerledes enn i Norge.

Anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene erregulert av to forskrifter fra 2004 som bare viserdirekte til henholdsvis anskaffelsesdirektivet ogforsyningsdirektivet.3 Reglene i EU-direktivenegjelder altså ordrett i dansk rett, sammen mednoen få forskriftsbestemmelser som presiserer

enkelte av oppdragsgivers plikter etter direkti-vene.

For anskaffelser under EU/EØS-terskelverdi-ene gjelder tilbudsloven fra 2005.4 Loven gjaldtopprinnelig bare for offentlige bygge- og anleggs-kontrakter og avløste den tidligere tilbudslovenfra 2001, som igjen hadde erstattet licitationslovenfra 1967. Licitationsloven utgjorde en alminneligregulering av inngåelsen av bygge- og anleggs-kontrakter, og skulle sikre konkurranse om slikekontrakter i så vel offentlig som privat sektor. Til-budslovens regler for bygge- og anleggskontrak-ter har således sitt utspring i tankegods fra danskentrepriserett, ikke EU-rettens ideer om et felleseuropeisk marked.

Først ved en lovendring i 2007 ble egne reglerom offentlige vare- og tjenestekontrakter inn-lemmet i tilbudsloven. Frem til da hadde vare- ogtjenestekontrakter under EU/EØS-terskelverdi-ene ikke vært lovregulert i dansk rett. Bakgrun-nen for lovendringen var dels å øke konkurransenom slike kontrakter, dels å presisere EU-trakta-tens regler om fri bevegelighet.5

Håndhevelsesreglene er gitt i en felles hånd-hevelseslov som ble vedtatt i forbindelse medgjennomføringen av håndhevelsesdirektivet(direktiv 2007/66/EF).6

I det følgende redegjøres nærmere for til-budslovens regler for henholdsvis bygge- oganleggskontrakter (kapittel 5.2.2) og vare- og tje-nestekontrakter (kapittel 5.2.3). Til slutt omtaleskort hvilke regler som gjelder ved tildeling avkontrakter som faller utenfor tilbudslovens anven-delsesområde (kapittel 5.2.4).

5.2.2 Regelverket for bygge- og anleggskontrakter

5.2.2.1 Innledning

Tildeling av bygge- og anleggskontrakter er regu-lert av til sammen 15 paragrafer i tilbudslovenskapittel I.

Reglene gir oppdragsgiver større fleksibilitetog rom for skjønn sammenlignet med både EU-direktivene og den norske anskaffelsesforskrif-tens del II. En særlig viktig forskjell er at opp-dragsgiver alltid har adgang til å forhandle medleverandørene. I tillegg har oppdragsgiver størremuligheter til å kontakte potensielle leverandører

3 Jf. bekendtgørelser nr. 936 og 937 av 16. september 2004.Forskriftene er gitt med hjemmel i lov nr. 366 av 8. juni1990.

4 Lov nr. 338 av 18. mai 2005 med endringer som følger av lovnr. 572 av 6. juni 2007.

5 Jf. lovforslag nr. L 152 fremsatt 7. februar 2007, punkt 1.6 Lov nr. 492 av 12. mai 2010.


direkte, i stedet for å måtte kunngjøre en konkur-ranse, gjennom reglene om «begrenset licitationuten forutgående prekvalifisering» og «under-håndsbud».

5.2.2.2 Anvendelsesområde

Tilbudslovens kapittel I gjelder ved tildeling avalle typer bygge- og anleggskontrakter, også kon-trakter som blir inngått til bruk i forsyningsvirk-somhet. Det gjelder ingen nasjonal terskelverdi(sml. terskel på 500 000 DKK for vare- og tjeneste-anskaffelser). Adgangen til bruk av underhånds-bud er imidlertid begrenset av enkelte terskelver-dier, jf. kapittel 5.2.2.13.

5.2.2.3 Anskaffelsesprosedyrer

Oppdragsgiver skal innhente tilbud ved åpen ellerbegrenset licitation eller ved underhåndsbud, jf.§ 2 stk. 1. Alle tilbud som ikke blir innhentet etterreglene om licitation eller på grunnlag av ramme-avtale, anses som underhåndsbud.

Licitation er en prosedyreform som minnerom konkurranse med forhandling. De fleste avlovens bestemmelser regulerer licitationsprosedy-ren.

Underhåndsbud er definert som tilbud somikke innhentes ved licitation eller på grunnlag avrammeavtale, jf. § 12 stk. 1. I praksis innebærerbruk av underhåndsbud at oppdragsgiver tardirekte kontakt med potensielle leverandører for åinnhente tilbud, og oppdragsgiver står også ellersmye friere enn ved licitation. Adgangen til å inn-hente underhåndsbud er begrenset.

Både ved licitation og underhåndsbud skaloppdragsgiver «udnytte de muligheder, der findesfor at skabe tilstrækkelig konkurrence», jf. § 2 stk.2. Oppdragsgiver skal også sikre likebehandlingav leverandørene, jf. § 2 stk. 3. Selv om det ikke erkommet direkte til uttrykk i tilbudsloven, skaloppdragsgiver også ivareta prinsippet om gjen-nomsiktighet.7 Plikten til å ivareta disse prinsip-pene gjelder på alle stadier av anskaffelsen.

5.2.2.4 Hovedregel: Licitation – invitasjon til konkurranse

Licitation er den alminnelige prosedyreformen foranskaffelse av offentlige bygge- og anleggsarbei-der. I tilbudsloven er licitation definert på føl-gende måte, jf. § 4 stk. 1:

«Ved licitation forstås i denne lov, at en opgaveudbydes således, at flere opfordres til indensamme bestemte tidspunkt og på sammeudbudsgrundlag eller ud fra fælles mindste-krav at give bindende tilbud eller at give tilbudom at indgå i et forpligtende samarbejde om enbygge- og anlægsopgave. Ved opfordringen til-kendegives, at der er tale om en licitation.»

Det finnes tre former for licitation: offentlig licita-tion, begrenset licitation med prekvalifisering ogbegrenset licitation uten prekvalifisering.

Ved offentlig licitation skal oppdragsgiver invi-tere markedet til levering av tilbud gjennom enkunngjøring i pressen eller et elektroniskmedium, jf. § 4 stk. 2. I motsetning til vare- og tje-nestekontrakter gjelder således ingen plikt til åkunngjøre på kunngjøringsportalenwww.udbud.dk (den danske versjonen av Doffin).Kunngjøringen skal blant annet inneholde enbeskrivelse av anskaffelsen, krav til teknisk ogøkonomisk stilling som leverandørene må doku-mentere for å få sitt tilbud evaluert, og om kon-trakt vil bli tildelt i henhold til laveste pris ellerhvilket som tilbud som er det økonomisk mest for-delaktige, jf. § 6 stk. 1.

Ved begrenset licitation blir bestemte leveran-dører invitert til å levere tilbud, jf. § 4. stk. 3. Dettekan skje med eller uten prekvalifisering.

Ved begrenset licitation med prekvalifiseringinviterer oppdragsgiver markedet til å melde sininteresse for anskaffelsen gjennom en kunngjør-ing i pressen eller et elektronisk medium, jf. § 6stk. 2. En slik kunngjøring skal i tillegg til de opp-lysninger som gjelder ved offentlig licitation, inne-holde en frist på minst 15 arbeidsdager for åmelde interesse for kontrakten og angi hvormange leverandører som maksimalt vil bli inviterttil å levere tilbud.

Prekvalifiseringen av leverandører skal skje pågrunnlag av objektive, saklige og ikke-diskrimine-rende kriterier, jf. § 2 stk. 3. Klagenævnet forUdbud har lagt til grunn at oppdragsgiver ikkeplikter å velge ut de mest kvalifiserte leverandø-rene, men kan basere utvelgelsen på det som vil giden beste konkurransen.8

Tilbudsloven setter ingen øvre grense for hvormange leverandører oppdragsgiver kan prekvalifi-sere. Antallet bør likevel ikke overstige det som ernødvendig for å sikre reell konkurranse om kon-trakten, slik at transaksjonskostnadene for bådeleverandører og oppdragsgivere holdes nede.

7 Jf. Erik Hørlyck, Tilbudsloven med kommentarer, 3.utgave, 2013, side 64. 8 Jf. Klagenævnet for Udbuds kjennelse av 9. oktober 1996.


Begrenset licitation uten prekvalifisering inne-bærer at oppdragsgiver ikke kunngjør noen kon-kurranse, men tar direkte kontakt med aktuelleleverandører og inviterer dem til å gi tilbud, jf. § 6stk. 3. Også her gjelder regelen om at utvelgelsenav leverandører skal skje på grunnlag av objek-tive, saklige og ikke-diskriminerende kriterier.

I invitasjonen skal oppdragsgiver opplyse hvormange leverandører som maksimalt blir inviterttil å levere tilbud. Antallet skal være tilstrekkeligtil å sikre reell konkurranse. Oppdragsgiver skalogså opplyse om kontrakt blir tildelt etter kriterietlaveste pris eller det økonomisk mest fordelaktigetilbudet. For å fremme effektiv konkurranse ogforhindre favorisering av lokale leverandører skaloffentlige og offentlig støttede oppdragsgivereinvitere minst en leverandør fra utenfor lokalom-rådet. Av de samme grunner kan oppdragsgiverikke invitere de samme leverandørene igjen ogigjen, men sørge for at det skjer en utskiftning avkretsen av leverandører som blir invitert.

Leverandørenes tilbud skal være skriftlige, jf.§ 5. De kan også leveres elektronisk, med mindreoppdragsgiver har stengt for dette i kunn-gjøringen eller konkurransegrunnlaget. Motsattkan oppdragsgiver bestemme at tilbudene skalleveres elektronisk.

5.2.2.5 Konkurransegrunnlag

Licitationsprosedyren krever at alle leverandørerinviteres til å levere tilbud «på samme udbuds-grundlag eller ud fra fælles mindstekrav», jf. § 4stk. 1. Oppdragsgiver har således ingen plikt til åutarbeide konkurransegrunnlag. Som følge av atdet er grenser for hvor mye informasjon en kunn-gjøring vil kunne inneholde, vil oppdragsgiveroftest ha behov for å utarbeide et supplerendekonkurransegrunnlag.

Tilbudsloven stiller ikke krav til konkurranse-grunnlagets form eller innhold.

5.2.2.6 Frister

Tilbudsloven har korte regler om tilbudsfrist ogvedståelsesfrist.

Tilbudsfristen skal være tilstrekkelig lang til atleverandørene får rimelig tid til å levere inn tilbud,jf. § 3 stk. 1.

I § 3 stk. 2 er det slått fast at det som hovedre-gel gjelder en vedståelsesfrist på 40 arbeidsdagerfor tilbudene. Oppdragsgiver kan imidlertid fast-sette at vedståelsesfristen skal være kortere ellerlengre. Hvis oppdragsgiver velger å gjennomføreforhandlinger, blir de leverandører som oppdrags-

giver ikke forbeholder seg en rett til å forhandlemed, frigjort fra sine tilbud så snart de blir under-rettet om oppdragsgivers beslutning om forhand-linger, jf. § 3 stk. 3.

5.2.2.7 Tilbudsåpning

Tilbudsloven § 7 har en særlig regel om tilbudsåp-ning. Bestemmelsen, som henger igjen fra gam-melt av, gir leverandørene rett til å være til stedenår tilbudene åpnes. De har rett til å bli kjent medtilbudenes totalsum og eventuelle forbehold. Opp-dragsgiver skal ha gitt informasjon i kunn-gjøringen eller konkurransegrunnlaget om tid ogsted for tilbudsåpningen. Regelen er i dansk teorikritisert som gammeldags og problematisk, blantannet i lys av likebehandlingsprinsippet.9

5.2.2.8 Alternative tilbud

Oppdragsgiver har alltid adgang, men ikke plikt,til å ta hensyn til alternative tilbud, jf. § 9 stk. 1.Denne retten kan oppdragsgiver fraskrive seg ikonkurransegrunnlaget, og dermed forhindreleverandørene fra å levere alternative tilbud, jf. § 9stk. 2. En forutsetning for å ta i betraktning etalternativt tilbud er det «opfylder de mindstekrav,som fremgår av udbudsbetingelserne», jf. § 9 stk.1.

5.2.2.9 Avvisning

I dansk rett er reglene om avvisning hovedsakeligulovfestet. Tilbudsloven har ingen generelleregler om avvisning av leverandører eller tilbudtilsvarende den norske anskaffelsesforskriften§§ 11-10 og 11-11. I mange tilfeller må oppdragsgi-ver vurdere om det vil være i strid med likebe-handlingsprinsippet å la en leverandør få levere til-bud eller å ta i betraktning et tilbud. En særligrett, men ikke plikt, til å avvise tilbud som inne-bærer risiko for ikke-kontraktsmessig oppfyl-lelse, er gitt i § 8 stk. 3. I det følgende gis en kortoversikt over de viktigste avvisningsreglene idansk rett.

Når det gjelder avvisning av leverandører, erdet alminnelig antatt at oppdragsgiver har rett til åavvise leverandører som befinner seg i en situa-sjon som nevnt i direktiv 2004/18/EF artikkel 45(skyldig i straffbare forhold, konkurs mv.).

Ved offentlig licitation og begrenset licitationmed prekvalifisering har oppdragsgiver plikt til å

9 Jf. Erik Hørlyck, Tilbudsloven med kommentarer, 3.utgave, 2013, side 126 flg.


avvise leverandører som ikke har dokumentert atde oppfyller kravene til teknisk og økonomisk stil-ling som fastsatt i kunngjøringen i henhold til § 6stk. 1 og 2. På grunnlag av likebehandlingsprin-sippet har oppdragsgiver også plikt til å avviseleverandører som har oppnådd en konkurransev-ridende fordel som rådgiver for oppdragsgiver.

Hva gjelder avvisning av tilbud, har oppdrags-giver rett til å avvise tilbud med forbehold. I danskrett benyttes «forbehold» som en fellesbetegnelsepå avvik fra kravspesifikasjonene og forbeholdmot kontraktsvilkårene. Ved helt bagatellmessigeforbehold har oppdragsgiver likevel ikke avvis-ningsrett.

Oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud medforbehold hvis oppdragsgiver uttrykkelig har for-budt forbehold i kunngjøringen eller konkurran-segrunnlaget. Oppdragsgiver har også plikt til åavvise tilbud som inneholder forbehold motanskaffelsens «grundlæggende elementer». Gene-relt skal det ikke så mye til før et forbehold anseså angå grunnleggende elementer ved anskaffel-sen. Forbehold mot minstekrav til ytelsen, jf. § 9stk. 1, vil måtte lede til avvisning. Også forbeholdsom ikke kan prissettes, vil normalt vurderes somforbehold mot grunnleggende elementer. Tilbudsom skal avvises som følge av forbehold, blirbetegnet som «ukonditionsmæssige tilbud».

Forbehold som aksepteres av oppdragsgiver,skal prissettes, med mindre betydningen av forbe-holdet vil bli vurdert under andre tildelingskrite-rier. Forbeholdet skal prissettes til den maksimalerisiko for oppdragsgiver.

En plikt til å avvise tilbud foreligger også når ettilbud ikke oppfyller formelle krav som er fastsatt ikunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, foreksempel når tilbudet ikke er levert innen tilbuds-fristen, eller når det ikke oppfyller eventuelle kravtil uforming.

En særlig avvisningsregel er gitt i § 8 stk. 3,som lyder:

«Udbyderen kan forkaste et tilbud, såfremt detfindes overvejende sandsynligt, at denbydende er ude af stand til at gennemførearbejdet i tilfredsstillende kvalitet, på hensigts-mæssig og forsvarlig måde og i rette tid.»

Regelen gir oppdragsgiver rett til å forkaste tilbudhvor oppdragsgiver kan sannsynliggjøre at leve-randøren ikke vil komme til å levere kontrakts-messig. Bestemmelsen synes med dette å hasamme funksjon som direktiv 2004/18/EF artik-kel 55 om unormalt lave tilbud. Tilbudslovensregel har imidlertid fått en mer generell utfor-

ming og dekker etter sin ordlyd flere tilfeller ennbare at tilbudsprisen er mistenkelig lav. Det måvære overveiende sannsynlig, dvs. sannsynlig-hetsovervekt for, at arbeidet ikke vil bli gjennom-ført på kontraktsmessig måte, og oppdragsgiverhar bevisbyrden. I forarbeidene er det presisert atbestemmelsen er ment å gi oppdragsgiver avvis-ningsrett bare på grunnlag av forhold som opp-dragsgiver ikke burde tatt stilling til allerede i kva-lifikasjonsfasen.10

5.2.2.10 Tildelingskriterier

Oppdragsgiver skal tildele kontrakt på bakgrunnav hvilket tilbud som enten har den laveste prisen,eller som er det økonomisk mest fordelaktige, jf.§ 8 stk. 1. Lovteksten gir eksempler på hvilkeunderkriterier oppdragsgiver kan legge vekt pånår sistnevnte modell benyttes, inkludert kvalitet,byggetid, driftskostnader, rentabilitet, tekniskverdi, miljøpåvirkning, arkitektur og funksjon.

I konkurransegrunnlaget skal oppdragsive gifølgende opplysninger om tildelingskriteriene, jf.§ 8 stk. 2:– Hvilket tildelingskriterium som er valgt.– Hvis oppdragsgiver velger det økonomisk mest

fordelaktige tilbudet som kriterium, skalunderkriterienes relative vekt angis. Dette kangjøres ved å fastsette passende maksimaltutslag.

– Hvis det ikke er mulig å vekte underkriteriene,skal oppdragsgiver oppliste dem i prioritertrekkefølge, med det viktigste kriteriet først.

5.2.2.11 Forhandlinger

I en licitation har oppdragsgiver alltid adgang til åforhandle med leverandørene, jf. §§ 10 og 11.

Hvis leverandørene konkurrerer på pris alene,kan oppdragsgiver bare forhandle med leverandø-ren som har tilbudt den laveste prisen, jf. § 10.Bestemmelsen synes å bygge på en presumsjonom at samtlige leverandører har levert sine bestetilbud (laveste priser) med en gang.

I konkurranser hvor kontrakt skal tildelesleverandøren med det økonomisk mest fordelak-tige tilbudet, kan oppdragsgiver velge å forhandlemed inntil tre leverandører, jf. § 11 stk. 1.

Adgangen til å forhandle med flere leverandø-rer ble innført med tilbudsloven i 2001. Frem til dahadde oppdragsgiver bare hatt adgang til å for-handle med leverandøren som leverte det laveste

10 Jf. lovforslag nr. L 42 fremsatt 23. februar 2005, merknadertil § 8.


tilbudet. I forarbeidene ble det pekt på at begrens-ningene i forhandlingsadgangen hindrer enutviklende dialog mellom oppdragsgiver og leve-randører, og at de skaper et grunnlag for leveran-dørene til å utelukke konkurranse (kartelldan-nelse).11 Det ble også fremhevet at forhandlings-adgangen gir oppdragsgiver mulighet til å sikreseg det beste tilbudet i markedet. Erfaringer fraandre sektorer ga heller ikke grunn til å frykte atleverandørene leverer mindre troverdige tilbudsom følge av at det eksisterer en forhandlingsad-gang.

Oppdragsgiver har en forhandlingsadgang,ikke -plikt. Valget kan utstå til etter at tilbudsfris-ten har løpt ut og tilbudene er åpnet. Dette girleverandørene en klar oppfordring til å levere etbest mulig tilbud med en gang og ikke regne medat tilbudene vil kunne bli forbedret gjennom for-handlinger.

På den annen side kan oppdragsgiver velge ågi avkall på forhandlingsadgangen i konkurranse-grunnlaget, jf. § 11 stk. 1. Et avkall innebærer atoppdragsgiver avskjærer seg selv fra å ta kontaktmed leverandørene ut over den snevre avklarings-adgangen som gjelder under forhandlingsforbu-det ved åpne anbudskonkurranser. I praksis skjerdet svært sjelden av oppdragsgiver gir avkall påadgangen til å føre forhandlinger.

Oppdragsgiver kan forhandle med inntil treleverandører. Taket på tre leverandører ble inn-ført i 2005. Formålet var å skjerpe konkurransenmellom leverandørene og redusere ressursbru-ken hos både oppdragsgiver og leverandører.12

Taket ble vurdert som tilstrekkelig til å sikre reellkonkurranse.

Leverandørene som plukkes ut til forhandlin-ger, skal være de som på bakgrunn av tildelings-kriteriene har levert de beste tilbudene, jf. § 11stk. 1. Oppdragsgiver må således foreta en vurde-ring av samtlige innkomne tilbud før leverandørerblir valgt ut til forhandlinger. Oppdragsgiver kanher ha et behov for å foreta tekniske avklaringer itilbudene for å rangere dem. Dette gir likevel ikkeoppdragsgiver rett til å bruke en eventuell kontaktmed leverandørene til å gjennomføre egentligeforhandlinger. Grensen mellom tekniske avklarin-ger og egentlige forhandlinger synes uskarp, menhar ikke gitt opphav til praksis fra Klagenævnetfor Udbud.

Oppdragsgiver kan forhandle om alternativetilbud, men ikke om «ukonditionsmæssige til-bud».13

Leverandørene som ikke blir valgt ut til for-handlinger, skal senest ved forhandlingenes opp-start bli underrettet og få en begrunnelse for opp-draggivers beslutning, jf. § 15 stk. 2.

Oppdragsgiver skal gi leverandørene nødven-dig informasjon om selve forhandlingsprosedy-ren. Hvis det ikke er gitt opplysninger om prose-dyren i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgi-ver gjøre det senest ved forhandlingenes oppstart.En slik meddelelse skal sendes til de (inntil tre)leverandørene som oppdragsgiver «forbeholdersig at forhandle med», jf. § 11 stk. 2. I dette liggerat oppdragsgiver ikke har plikt til å forhandle medalle tre, men kan velge for eksempel å forhandlemed én leverandør, og ta forbehold om forhandlin-ger overfor en eller to øvrige leverandører. I enslik situasjon står oppdragsgiver fritt til å tildelekontrakt etter å ha forhandlet med den ene leve-randøren. Hvis ikke alle de utvalgte leverandø-rene blir invitert til forhandlinger, skal oppdrags-giver først forhandle med leverandøren som harlevert det beste tilbudet.

Tilbudsloven setter ikke grenser for hvilkesider av tilbudene partene kan forhandle om, utover at oppdragsgiver må overholde likebehand-lingsprinsippet gjennom hele forhandlingsfasen,jf. § 11 stk. 3.

Forhandlingene må ikke lede til at det gjøresvesentlige endringer i oppdragets karakter, jf.§ 11. stk. 4. Det er heller ikke tillatt å gjøreendringer i tildelingskriteriene. Bestemmelsen erment å ivareta hensynet til potensielle leverandø-rer som har avstått fra å delta i konkurransen.


Når oppdragsgiver har tildelt kontrakt, skal alleleverandører som har levert inn tilbud, underret-tes så raskt som mulig, jf. § 14 stk. 1. Hvis opp-dragsgiver annullerer (avlyser) konkurransen,skal han i tillegg gi en begrunnelse til leverandø-rene.

På tilsvarende måte skal oppdragsgiver ras-kest mulig underrette leverandører som harlevert forespørsel om å delta i en konkurranse,om de er blitt prekvalifisert, jf. § 14 stk. 2. På fore-spørsel skal disse leverandørene få en begrun-nelse for hvorfor de ikke er blitt prekvalifisert.

11 Jf. lovforslag nr. L 140 fremsatt 10. januar 2001, alminneligebemerkninger.

12 Jf. lovforslag nr. L 42 fremsatt 23. februar 2005 punkt 2.2.13 Jf. lovforslag nr. L 42 fremsatt 23. februar 2005, merknader

til § 11.


Leverandører som har fått sitt tilbud forkastetetter § 8 stk. 3 (overveiende sannsynlighet forikke-kontraktsmessig oppfyllelse), har på fore-spørsel krav på en begrunnelse for hvorfor tilbu-det ble forkastet, jf. § 14 stk. 3.

Hvis oppdragsgiver gjennomfører forhandlin-ger, skal leverandører som ikke er blant de inntiltre som oppdragsgiver forbeholder seg en rett til åforhandle med, bli underrettet senest samtidigmed at forhandlinger blir innledet, jf. § 15 stk. 2.Underretningen skal være ledsaget av en begrun-nelse.

Etter at forhandlinger er gjennomført og kon-trakt er blitt tildelt, har oppdragsgiver plikt til åunderrette de inntil to øvrige leverandørene somoppdragsgiver forbeholdt seg en rett til å for-handle med, om egenskapene og de relative forde-lene ved valgte leverandørs tilbud, jf. § 15 stk. 3.

Har det ikke vært gjennomført forhandlinger,skal oppdragsgiver underrette samtlige leveran-dører som har overholdt kravene i konkurranse-grunnlaget, om egenskapene og de relative forde-lene ved valgte leverandørs tilbud, jf. § 15 stk. 4.

5.2.2.13 Kort om rammeavtaler

Oppdragsgiver har adgang til å inngå rammeavta-ler, jf. § 13 stk. 1. Det er imidlertid ikke tillatt åinngå rammeavtaler mellom flere enn én opp-dragsgiver og én leverandør, jf. § 13 stk. 2. Enrammeavtale kan maksimalt vare i fire år, jf. § 13stk. 3.

5.2.2.14 Særlig om underhåndsbud

Alternativet til å gjennomføre en licitationsprose-dyre er å innhente såkalte underhåndsbud.Underhåndsbud et tilbud som er innhentet på enhvilken som helst annen måte enn ved licitationeller på grunnlag av en rammeavtale, jf. § 12 stk.1. Eksempelvis innebærer denne fremgangsmå-ten at konkurransebetingelsene (for eksempel til-budsfristen) kan være forskjellige for leverandø-rene, at oppdragsgiver ikke har utarbeidet etdetaljert konkurransegrunnlag, at tilbudene ikkeåpnes samtidig, eller at det forhandles med flereleverandører i en ren priskonkurranse.14

Oppdragsgiver kan bare innhente under-håndsbud hvis kontraktens anslåtte verdi er påmindre enn 3 millioner DKK, jf. § 12 stk. 3. I 2005ble terskelen hevet fra 2 millioner DKK for atbåde oppdragsgivere og leverandører skulle spare

ressurser.15 I nærmere opplistede unntakstilfeller– som langt på vei synes å tilsvare reglene omunntak fra detaljerte prosedyreregler i den norskeanskaffelsesforskriften § 2–1 annet ledd bokstava–f – kan oppdragsgiver likevel innehente under-håndsbud når kontraktens anslåtte verdi oversti-ger beløpsgrensen.

Oppdragsgiver skal innhente inntil tre under-håndsbud. Det er likevel tillatt å innhente et fjerdeunderhåndsbud hvis oppdragsgiver har forbe-holdt seg denne retten i oppfordringen til å leveretilbud. Dette fjerde underhåndsbudet skal i så fallinnhentes fra en leverandør utenfor lokalområdet.Taket på tre, eventuelt fire, tilbud er satt for åredusere ressursbruken på både oppdragsgiver-og leverandørsiden.

Hvis anskaffelsens anslåtte verdi overstiger300 000 DKK, skal oppdragsgiver innhente minstto underhåndsbud, jf. § 12 stk. 4. Samtidig kanoppdragsgiver ikke invitere de samme leverandø-rene igjen og igjen, men sørge for at det skjer enutskiftning i leverandørkretsen.

Når oppdragsgiver innhenter underhåndsbud,skal oppdragsgiver opplyse om kontrakt vil bli til-delt på grunnlag av hvilket tilbud som har denlaveste prisen eller er det økonomisk mest fordel-aktige, jf. § 12 stk. 5.

Oppdragsgiver har samme adgang til å for-kaste tilbud på grunn av risiko for ikke-kontrakts-messig oppfyllelse som ved licitation, jf. § 12 stk.6.

Reglene om frister og reglene om underret-ning og begrunnelse gjelder også ved innhentingav underhåndsbud.

5.2.3 Regelverket for vare- og tjenestekontrakter

5.2.3.1 Innledning

Tilbudslovens kapittel II om tildeling av vare- ogtjenestekontrakter består av bare fire bestemmel-ser:– Regler om anvendelsesområde, jf. § 15 a– Definisjoner, jf. § 15 b– Regler om kunngjøringsplikt, jf. § 15 c– Regler om prosedyre og underretning om

avgjørelse, jf. § 15 d

I grove trekk er oppdragsgiver pålagt en kunngjø-ringsplikt og en plikt til å overholde prinsippeneom likebehandling, gjennomsiktighet og forholds-messighet. Utover disse reglene stiller tilbudslo-

14 Jf. Konkurrencestyrelsen, Vejledning til tilbudsloven 2005,side 37. 15 Jf. lovforslag nr. L 42 fremsatt 23. februar 2005, punkt 2.3.


ven ikke nærmere krav til oppdragsgivers gjen-nomføring av en vare- eller tjenesteanskaffelseunder EU/EØS-terskelverdiene. Den enkelte opp-dragsgiver er på denne måten gitt meget stor fri-het ved gjennomføringen av en anskaffelsespro-sess.

5.2.3.2 Anvendelsesområde

Tilbudslovens regler for vare- og tjenesteanskaf-felser gjelder for de samme offentlige oppdragsgi-vere som er underlagt direktiv 2004/18/EF, dvs.offentlige myndigheter og offentligrettslige orga-ner, jf. tilbudsloven § 15 a stk. 2. Kontrakter somblir inngått til bruk i forsyningsvirksomhet, erunntatt. Det betyr at man i dansk rett har valgtikke å lovregulere vare- og tjenesteanskaffelserunder EU/EØS-terskelverdiene i forsyningssekto-rene.

Reglene gjelder for vare- og tjenestekontrakterslik disse er definert i direktiv 2004/18/EF, jf. til-budsloven § 15 a stk. 1. Kontrakter med en anslåttverdi under 500 000 DKK er unntatt fra loven.Etter en lovendring som trådte kraft i 1. januar2013, gjelder det samme for uprioriterte tjenester.Kontrakter som faller utenfor regelverket, erregulert bare av alminnelige EU/EØS-rettsligeprinsipper og/eller grunnleggende forvaltnings-rettslige prinsipper, jf. mer om dette nedenfor ikapittel 5.2.4.

I tillegg er følgende kontrakter unntatt:– Kontrakter som er unntatt fra direktiv 2004/

18/EF etter artikkel 12–18, jf. § 15 a stk. 3– Delkontrakter som definert i direktiv 2004/18/

EF artikkel 9 nr. 5 bokstav a og b, jf. § 15 a stk. 3– Kontrakter som kan inngås etter konkurranse

med forhandling uten forutgående kunngjør-ing, jf. direktiv 2004/18/EF artikkel 31, jf. § 15c stk. 2

– Kontrakter som det er nødvendig å holde hem-melig for å beskytte vesentlige hensyn tiloffentlige interesser, jf. § 15 c stk. 3

5.2.3.3 Kunngjøringsplikten

Alle vare- og tjenestekontrakter som er omfattetav tilbudsloven, skal oppdragsgiver kunngjørekonkurranse om ved en annonse i pressen eller iet elektronisk medium, jf. § 15 c stk. 1. Med hjem-mel i § 15 c stk. 5 er det i dag forskriftsfestet enplikt til å kunngjøre på kunngjøringsportalenwww.udbud.dk (den danske versjonen av Dof-fin).16 Kunngjøring er gratis og skal skje ved utfyl-ling av et fastsatt skjema som er tilgjengelig påwebsiden. Kunngjøringen anses offentliggjort den

dagen oppdragsgiver sender den inn tilwww.udbud.dk.

Kunngjøringen skal inneholde minst følgendeopplysninger:– Beskrivelse av anskaffelsen– Kontaktopplysninger– Tilbudsfrist eller frist for forespørsel om å delta

i konkurransen– Adresse for mottak av tilbud eller forespørsel

om å delta i konkurransen– Tildelingskriterier

5.2.3.4 Oppdragsgivers plikter underveis i konkurransen

I tillegg til plikten til å kunngjøre kontrakten påwww.udbud.dk er det fastsatt visse overordnekrav til gjennomføringen av en anskaffelse i § 15 dstk. 1:

«Ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen afproceduren skal udbyderen sørge for, at udvæl-gelsen af tilbudsgivere sker på grundlag afobjektive, saglige og ikke-diskriminrende kri-terier, og at der ikke finder forskelsbehandlingsted mellem tilbudsgiverne.»

Bestemmelsen gir uttrykk for prinsippene omlikebehandling, gjennomsiktighet og forholds-messighet. Ved gjennomføringen av konkurran-sen skal oppdragsgiver blant annet sikre at poten-sielle leverandører har mulighet til å konkurrereom en offentlig kontrakt på like vilkår, at alle rele-vante opplysninger om anskaffelsen er tilgjenge-lig for leverandørene, at kontraktstildelingen skjerpå en gjennomsiktig måte, og at det ikke oppstil-les krav som er strengere enn det som er nødven-dig for å realisere formålet med anskaffelsen.17 Sålenge disse overordnede kravene overholdes, haroppdragsgiver stor frihet ved gjennomføringen avanskaffelsesprosessen.

Når tilbudslovens kapittel II ikke oppstillernærmere regler om prosedyreform, står opp-dragsgiver fritt til å tilrettelegge prosedyren påden måten han mener er hensiktsmessig. I prak-sis viser det seg imidlertid at en del oppdragsgi-vere ikke benytter fleksibiliteten som tilbudsloventilbyr, men i stedet benytter prosedyrene i EU-direktivene. Årsakene til dette kan være flere,

16 Jf. bekendtgørelse nr. 280 av 23. mars 2011. 17 Jf. Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, Vejledning til

annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II, 2013, side13–14.


men det er blitt pekt på at EU-reglene kan opple-ves som en sikker havn for å oppfylle de grunnleg-gende prinsippene om likebehandling og gjen-nomsiktighet.

Kontrakt skal tildeles etter fastsatte tildelings-kriterier. Som nevnt skal disse være oppgitt ikunngjøringen, men det er ikke oppstilt detaljerteregler om hvilke kriterier oppdragsgiver lovligkan legge vekt på. De må imidlertid være objek-tive, saklige og ikke-diskriminerende, og dermedvære egnet til å identifisere det beste tilbudet.Oppdragsgiver kan velge å tildele kontrakt ikkebare etter «laveste pris» eller «det økonomiskmest fordelaktige tilbudet», men også andremodeller som på en saklig måte vil kunne identifi-sere det beste tilbudet, for eksempel det «det mil-jømessig mest bæredyktige tilbudet».18 Tilde-lingskriteriene kan imidlertid ikke gi oppdragsgi-ver et i praksis fritt skjønn.19

Videre har Klagenævnet for Udbud lagt tilgrunn at den skarpe grensen mellom kvalifika-sjonskrav og tildelingskriterier ikke gjelder i til-budslovens kapittel II. Det betyr at oppdragsgiveri større grad vil kunne legge vekt på forhold vedleverandøren ved tildeling av kontrakt. Eksempel-vis har Klagenævnet for Udbud konstatert at enoppdragsgiver ikke handlet i strid med tilbudslo-ven ved å benytte tildelingskriteriene «Tilbudsgi-vers forståelse og faglige kompetence indenforopgaven og produksortiment» og «Referencer fratilsvarende opgaver».20

Oppdragsgiver har ikke plikt til å vekte tilde-lingskriteriene.


Når oppdragsgiver har tildelt kontrakt, skal samt-lige leverandører som har levert tilbud, bli under-rettet om kontraktstildelingen så raskt som mulig,jf. § 15 d stk. 2 første punktum. Hvis oppdragsgi-ver annullerer (avlyser) konkurransen, skal opp-dragsgiver i tillegg gi en begrunnelse. Begrunnel-sen skal være saklig og ikke i strid med de grunn-leggende prinsippene om likebehandling, gjen-nomsiktighet og forholdsmessighet. Leverandø-

rer som har fått sitt tilbud forkastet, kan beoppdragsgiver om en begrunnelse for dette, jf.annet punktum.

5.2.4 Kort om kontrakter om uprioriterte tjenester og andre kontrakter som ikke reguleres av tilbudsloven

Reglene om vare- og tjenestekontrakter som bletilføyd i tilbudsloven i 2007, gjaldt for alle typervarer og tjenester, inkludert kontrakter om uprio-riterte tjenester. Ved ny lovendring som trådte ikraft 1. januar 2013, ble imidlertid uprioriterte tje-nester tatt ut av tilbudsloven.21

Formålet var å redusere transaksjonskostna-dene ved slike anskaffelser. Ifølge forarbeideneviste erfaringene med tilbudsloven at kunngjø-ringsplikten medførte transaksjonskostnader somikke stod i forhold til anskaffelsen, og at mangeoppdragsgivere opplevde kunngjøringspliktensom en like tid- og ressurskrevende prosess somgjennomføring av en anskaffelse etter direktiv2004/18/EF.22

Kontrakter om uprioriterte tjenester er i dagbare regulert av ulovfestet rett. Hvis kontraktenanses å ha grenseoverskridende interesse, kom-mer de generelle EU/EØS-rettslige prinsippeneom blant annet likebehandling, gjennomsiktighetog forholdsmessighet til anvendelse. Ved tildelingav kontrakter som ikke anses å ha grenseoverskri-dende interesse, må oppdragsgiver overholdealminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, inklu-dert prinsipper om saklig og forsvarlig saksbe-handling, forsvarlig økonomisk forvaltning, like-behandling og forholdsmessighet.

Kontrakter om uprioriterte tjenester som haren anslått verdi som overstiger EU/EØS-terskel-verdiene, er i tillegg omfattet av direktiv 2004/18/EF artikkel 23 (tekniske spesifikasjoner) og artik-kel 35 (kunngjøring av kontraktinngåelse).

På tilsvarende måte vil vare- og tjenestekon-trakter som har en anslått verdi på under 500 000DKK, eller som skal inngås til bruk i forsynings-virksomhet, være underlagt generelle EU/EØS-rettslige prinsipper og/eller alminnelige forvalt-ningsrettslige prinsipper.

18 Jf. Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, Vejledning tilannonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II, 2013, side16.

19 Jf. Klagenævnet for Udbuds kjennelse av 15. februar 2012. 20 Jf. Klagenævnet for Udbuds kjennelse av 30. januar 2012.

21 Jf. lov nr. 1234 av 18. desember 2012. 22 Jf. lovforslag nr. L 28 fremsatt 10. oktober 2012, punkt 1.1.

56 NOU 2014: 4 2014Enklere regler – bedre anskaffelser

Del IIMaterielle regler


Kapittel 6

Regelverkets oppbygning

6.1 Forholdet mellom EU/EØS-rett og nasjonal rett

1Dagens anskaffelsesregelverk er en kombinasjonav EU/EØS-rett og nasjonal rett.

Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til åregulere offentlige anskaffelser av varer, priori-terte tjenester og bygge- og anleggsarbeider overangitte EU/EØS-terskelverdier. Bestemmelsene idirektivet er gjennomført i norsk rett ved lov 16.juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og for-skrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffel-ser. Hovedstammen i regelverket er altså av EU/EØS-rettslig opprinnelse.

I tillegg har lovgiver valgt å innføre nasjonaleregler for offentlige anskaffelser som går videreenn det EU/EØS-retten krever. Dels er det taleom mer detaljert regulering på flere felter, dels erdet innført prosedyreregler for anskaffelser underde ovennevnte EU/EØS-terskelverdiene, samt forde såkalte uprioriterte tjenestene. Dette særnor-ske anskaffelsesregelverket er inntatt i nevnte lovog forskrift.

Sondringen mellom EU/EØS-baserte reglerog nasjonale regler er prinsipielt viktig fordi først-nevnte har en annen rettskildemessig bakgrunn.EU/EØS-baserte regler skal tolkes i tråd medEU/EØS-retten og ut fra utviklingen i denne,inkludert rettspraksis fra EU-domstolen. De harogså en annen status, med krav på forrang frem-for annen norsk rett så langt dette følger av EØS-loven av 27. november 1992 nr. 109 § 2.

I en og samme loveller forskriftsbestemmelsekan det være elementer av både EU/EØS-rett ognasjonal utformet rett, og det er ikke alltid enkeltå vite nøyaktig hvor grensen går. I den dagligeanvendelsen av regelverket har sonderingen mel-lom EU/EØS-baserte regler og nasjonale reglerliten betydning. Denne sonderingen har imidler-tid vært viktig for utvalget, ettersom mandatet erbegrenset til en gjennomgang av den særnorskedelen av regelverket.

6.2 Forholdet mellom lov og forskrift om offentlige anskaffelser

2I anskaffelsesloven er grunnleggende krav somgjelder for alle offentlige anskaffelser, som likebe-handling, gjennomsiktighet og konkurranse, ned-felt. I tillegg er det gitt en rekke bestemmelser omhåndhevelse av anskaffelsesregelverket. Øvrigregulering skjer i forskriften. Dette betyr at det irealiteten er forskriften som viser reguleringen avområdet, og det er primært denne som brukerneav regelverket må forholde seg til.

Den gjeldende anskaffelsesforskriften bestårav fire deler:

Forskriftens del I inneholder en rekke grunn-leggende bestemmelser, blant annet en presise-ring av de grunnleggende kravene i loven, defini-sjoner og bestemmelser om terskelverdibereg-ning. Denne delen gjelder for alle anskaffelseromfattet av forskriften, uansett verdi, og dette kansåledes betegnes som forskriftens fellesdel. Foranskaffelser over 100 000 kroner er det blant annetstilt uttrykkelige krav om føring av protokoll oginnhenting av skatteattest og HMS-egenerklæ-ring.

Forskriftens del II inneholder nasjonale prose-dyreregler (særnorske regler) for kontrakter omvarer, prioriterte tjenester og bygge- og anleggsar-beider hvis anslåtte verdi overstiger 500 000 kro-ner, men som verdimessig ligger under EU/EØS-terskelverdiene. Del II regulerer også kjøp avsåkalte uprioriterte tjenester (blant annet helse-og sosialtjenester, utdanningstjenester, juridisketjenester) over 500 000 kroner. Dette er tjenestersom i all hovedsak ikke er underlagt prosedyrebe-stemmelsene i direktiv 2004/18/EF. Det er kuntre av direktivbestemmelsene som gjelder foranskaffelser av denne type tjenester over EU/EØS-terskelverdiene: artikkel 2 om generelleprinsipper, artikkel 23 om nøytrale tekniske spesi-fikasjoner og artikkel 35 nr. 4 om etterfølgendekunngjøring av konkurranseresultatet.

1 Redegjørelsen bygger på NOU 2010: 2 side 30. 2 Redegjørelsen bygger på NOU 2010: 2 side 31.


Konkurranser om kontrakter som er omfattetav del II, skal kunngjøres i den nasjonale databa-sen Doffin. Reglene i forskriftens del II er langt påvei identiske med reglene i del III, som primærtfølger av anskaffelsesdirektivet, men er noe merfleksible. Blant annet har oppdragsgiver alltidadgang til å velge prosedyreformen konkurransemed forhandling, og det er ikke oppstilt mini-mumsfrister.

Forskriftens del III gjennomfører direktiv2004/18/EF i norsk rett.3 Reglene i denne delengjelder for tildeling av kontrakter om varer, priori-

terte tjenester og bygge- og anleggsarbeider hvisverdi overstiger EU/EØS-terskelverdiene. Kon-kurranser om kontraktene som faller inn underdel III, skal kunngjøres i TED-databasen. Del IIIinneholder detaljerte prosedyreregler, som harsom formål å åpne for internasjonal konkurransesamtidig som de er fylt ut med nasjonale regler forå sikre gjennomføringen av disse konkurransene.

Forskriftens del IV inneholder særlige prose-dyreregler for plan- og designkonkurranser, bygge-og anleggskonsesjonskontrakter og bygge- oganleggskontrakter for sosiale formål. Denne delengjelder både over og under EU/EØS-terskelverdi-ene, og reglene her er således en blanding av EU/EØS- og nasjonale prosedyreregler.

3 Samt WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA-avta-len) og reglene om anskaffelser i EFTAs frihandelsavtalermed tredjeland.


Kapittel 7

Forholdet mellom de ulike delene i regelverket

7.1 Betydningen av de generelle prinsippene ved tolkningen av enkeltbestemmelser. Nedfallsproblematikk

Som det fremgår av kapittel 10.1, følger det avpraksis fra både EU-domstolen og KOFA at degenerelle prinsippene blant annet danner grunn-lag for en rekke selvstendige plikter og rettighe-ter; det kan utledes av de generelle prinsippenehvordan en konkret anskaffelse skal gjennomfø-res. Dette blir særlig synlig for anskaffelsene sombare er underlagt forskriftens del I. Det er imidler-tid grenser for hvor langt man kan gå i å benyttedisse prinsippene som grunnlag for å etablerekonkrete prosedyrekrav.

En særlig problemstilling er adgangen til åinnfortolke konkrete saksbehandlingsregler foreksempel i forskriftens del I fordi de står i del IIeller del III, med den begrunnelse at reglene føl-ger av de grunnleggende prinsippene. Denne pro-blemstillingen omtales som «nedfallsproblema-tikk» fordi detaljerte prosedyrekrav «faller ned»fra en del i forskriften til en annen, til tross for atlovgiver har valgt en annen ordlyd i denne deleneller ikke gitt nærmere regler overhodet.

Av betydning i denne sammenheng er EU-domstolens uttalelser i sak C-95/10 (Strong Segu-ranca). Om skillet mellom prioriterte tjenester(som er omfattet av direktiv 2004/18/EF) og upri-oriterte tjenester (som bare er underlagt et par avdirektivbestemmelsene) la EU-domstolen tilgrunn at likebehandlingsprinsippet ikke kanbenyttes til å utlede at direktivets prosedyrereglerfor prioriterte tjenester må gjelde tilsvarende foruprioriterte tjenester. Det vil i praksis oppheveskillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenesterslik det er fastsatt i anskaffelsesdirektivet.1

KOFA har imidlertid hatt en tendens til åutlede samme regler av de grunnleggende prin-sippene i de ulike deler av regelverket. Dette ska-per store utfordringer for oppdragsgivere som

skal operasjonalisere de mindre regulerte deleneav regelverket. I den senere tid har imidlertidKOFA selv uttalt at oppdragsgiver står friere vedanskaffelser etter forskriftens del I enn etter del IIog III, jf. blant annet KOFAs sak 2009/233, somgjaldt krav til utforming av tildelingskriterier. Til-svarende har Hedmarken tingrett i kjennelse av 5.juli 2012 lagt til grunn at det ikke gjelder krav ombruk av vektede tildelingskriterier i anskaffelsersom er underlagt forskriftens del I, blant annetunder henvisning til nevnte avgjørelse fra EU-domstolen.

Utvalget deler disse synspunktene. Oppdrags-giver må stå friere ved anvendelsen av forskriftensdel I enn del II, og friere i del II enn i del III.Utgangspunktet bør derfor være at eksplisitte pro-sedyrekrav som følger av forskriftens del III, ikkeskal innfortolkes i forskriftens del I og II, og tilsva-rende at eksplisitte prosedyrekrav som følger avforskriftens del II, ikke skal innfortolkes i forskrif-tens del I. Dette følger også av det grunnleggendeforholdsmessighetsprinsippet. Selv om det kanutledes plikter fra de grunnleggende prinsippene,skal det stilles ulike krav til pliktenes innhold ogomfang i de ulike delene i regelverket.

Dette er en helt sentral forutsetning for åforeta forenklinger i forskriftens del I og II. Utval-get understreker derfor at forslagene til forenklin-ger av anskaffelsesregelverket vil undergravesfullstendig hvis KOFA og domstolene på grunnlagav de generelle prinsippene likevel innfortolkerdetaljerte prosedyrekrav som ikke ellers følger avregelverket.

7.2 Adgangen til å benytte bestemmelser i forskriftens del III

En beslektet problemstilling er i hvilket omfangoppdragsgiver har adgang til å benytte seg avbestemmelser i andre deler av forskriften.

Slik utvalget ser det, er det i prinsippet ikkenoe til hinder for at oppdragsgiver velger å gjen-nomføre en anskaffelse etter strengere regler enn1 Jf. avsnitt 42.


det han er forpliktet til. Er en anskaffelse foreksempel omfattet av forskriftens del II, kan opp-dragsgiver frivillig velge å gjennomføre en anskaf-felse etter reglene i del III. Etter utvalgets vurde-ring må dette medføre at samtlige regler i del IIIfår anvendelse, inkludert reglene om kunngjør-ing, frister, anskaffelsesprosedyre, forhandlings-forbud og reglene om håndhevelse.

På en rekke punkter inneholder forskriftensdel III regulering av forhold som ikke er regulert idel I eller II. Et eksempel er reglene om at en leve-randør kan støtte seg på andre foretaks kapasitet,blant annet når leverandøren ikke selv har de nød-vendige tekniske eller faglige kvalifikasjonene, jf.§ 17-9 annet ledd. En slik eksplisitt regel fremgårikke av forskriftens del II, og da oppstår spørsmå-let om leverandørene har denne muligheten her.KOFA har lagt til grunn at leverandørene også haren slik mulighet i del II.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Breiland, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Gjønnes,Liessem, Strømsnes og Vigander, er enig i dennetolkningen, og ser ingen grunn til at det skalgjelde strengere regler etter forskriftens del IIenn det som gjelder etter del III. Ut fra en «fra detmer til det mindre»-betraktning mener flertallet atnår noe er tillatt etter del III, må det også være til-latt etter del II, med mindre det strider mot sær-lige regler i denne delen.

Dette får blant annet den konsekvensen at opp-dragsgiver også i del II vil kunne anvende elektro-niske auksjoner og dynamiske innkjøpsordninger,kreve elektroniske kataloger, dele opp en kontrakt

i delkontrakter osv., selv om slike forhold barereguleres i forskriftens del III, jf. utvalgets forslagtil nytt nasjonalt regelverk. Slike valg og løsningerblir da en del av tilbudskonkurransen, og det eren vesentlig forutsetning at oppdragsgiver sørgerfor å beskrive disse relevante elementene i til-strekkelig grad i konkurransedokumentene. Degrunnleggende prinsippene og forskriftens kravtil konkurransegrunnlag vil da være retningsgi-vende.

Mot denne bakgrunn ønsker flertallet å utvideoppdragsgivers handlingsrom, snarere enn åbegrense det.

Utvalgets mindretall, medlemmet Amdal, menerat denne føringen er uheldig, fordi det er uklarthvilke rettsregler som vil gjelde dersom oppdrags-giver ikke fullt ut har regulert de aktuelle forhol-dene i konkurransegrunnlaget for en anskaffelseetter del II. Det er også svært ressurskrevende foroppdragsgiver å måtte nedfelle samtlige relevantebestemmelser i konkurransegrunnlaget. Mindre-tallet mener at bestemmelsene i del III frivillig kanbenyttes av oppdragsgiver i en konkurranse som iutgangspunktet er regulert av del II, men at «bor-det fanger»; med andre ord skal samtlige bestem-melser i del III komme til anvendelse i den aktu-elle konkurransen. Mindretallet mener også atutvalgets konklusjon om at det ikke skal skje noeautomatisk «nedfall» av rettsregler i del III tilregelverket under EU/EØS-terskelverdiene, inne-bærer at det ikke kan legges til grunn at bestem-melser som utelukkende fremgår eksplisitt i delIII, kan benyttes i andre deler av regelverket.


Kapittel 8

Overordnet om utvalgets forslag til nytt nasjonalt regelverk

Norsk lovgiver har som det fremgår av kapittel 6.1,bestemt at anskaffelser som ikke er underlagt dedetaljerte prosedyreregler i direktiv 2004/18/EF,likevel skal være regulert av et detaljert, særnorskprosedyreregelverk når den anslåtte verdien over-stiger 500 000 kroner. Prosedyrereglene i del II erriktignok noe mer fleksible enn i del III, men sam-let sett pålegger de oppdragsgivere et sett medplikter som er nesten like omfattende som etteranskaffelsesdirektivet. Til sammenligning er opp-dragsgivers plikter ved anskaffelser under 500 000kroner i hovedsak begrenset til å følge de grunn-leggende prinsippene i anskaffelsesloven § 5 ogprotokollplikten i anskaffelsesforskriften § 3-2.

Som det fremgår av kapittel 2.2, har utvalgetfått en rekke innspill fra forskjellige aktører påoppdragsgiver- og leverandørsiden. Gjennomgå-ende innspill har vært at regelverket må gi atskil-lig større spillerom for å rette opp feil underveis ianskaffelsesprosessen og å gjøre tilpasninger i til-bud og konkurransegrunnlag. Videre må det væremulig for partene å snakke sammen, og regelver-ket må ikke være til hinder for å ta fornuftigeavgjørelser som er i tråd med formålet om effektivbruk av samfunnets ressurser. Særlig ved avhol-delse av anbudskonkurranser – hvor det gjelder etstrengt forhandlingsforbud – opplever oppdragsgi-vere at mulighetene for å gjøre tilpasninger somellers fremstår både fornuftige og i tråd med degrunnleggende prinsippene om likebehandling oggjennomsiktighet, i praksis er stengt.

Utvalgets oppfatning er at en slik rettstilstandikke er tilfredsstillende, og peker først og fremstpå at forskriftens del II i stor grad regulerer rela-tivt små anskaffelser. Over EU/EØS-terskelverdi-ene taler sterkere grunner for å regulere og kon-trollere oppdragsgivere underveis i anskaffelses-prosessen, delvis på grunn av anskaffelsenes stør-relse og delvis for å oppnå EUs formål om et felleseuropeisk marked. Dessuten er potensialet forinnsparinger større over EU/EØS-terskelverdi-ene fordi kontraktsverdiene er større, og fordi detkonkurreres på et internasjonalt marked. Dettekan til en viss grad forsvare mer detaljerte og for-

malistiske prosedyrer. Lasse Simonsen har for-klart det på følgende måte:

«Anbudskonkurransen brukes i disse tilfellenesom et instrument for å gjennomtvinge et over-ordnet politisk mål – å åpne for fri konkurranseover landegrensene. De offentlige markedene iEuropa har i praksis vært lukket for slik kon-kurranse. For å bekjempe den inngrodde skep-sis mot å slippe utenlandske selskaper inn i detoffentlige markedet, har man tydd til en ytterstformalisert anbudsprosedyre.

Den form anbudsprosedyren har fått innen-for dette systemet, vil ikke alltid være forenligmed det som er bedriftsøkonomisk hensikts-messig. De strenge krav til forutberegnelighetog formell likhet, vil ikke kunne imøtekommedet privates behov for fleksible og raske prose-dyrer. For offentlige anskaffelser er dette ikkeet sjelden dilemma. Man opplever et spennmellom foretningsmessig funksjonelle løsnin-ger og politiske styringsmekanismer. Men herhar lovgivende myndigheter tross alt truffet etvalg. Det man taper av fleksibilitet i forbindelsemed den enkelte anskaffelse, vinnes forhåpent-ligvis igjen ved å åpne for en grensespren-gende konkurranse.»1

Under EU/EØS-terskelverdiene og for upriori-terte tjenester er hensikten med anskaffelsesre-glene ikke grenseoverskridende handel, menførst og fremst og sikre effektiv bruk av samfun-nets ressurser, jf. kapittel 9.1. En plikt til å følgedetaljerte prosedyreregler når konkurranser omslike kontrakter skal gjennomføres, vil ikke nød-vendigvis bidra til å realisere dette formålet. Tvertimot vil mange, detaljerte og kompliserte prose-dyreregler kunne medføre at oppdragsgivere bru-ker uforholdsmessig mange ressurser på gjen-nomføringen av relativt små anskaffelser.

1 Jf. Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, Oslo, 1997,side 535–536.


Det faktum at reglene fremstår som detaljerteog kompliserte, kan i seg selv medføre en frykt forå gjøre feil. Det er lett å trå feil selv med godeintensjoner og feilene kan få kostbare konsekven-ser. Forbigåtte leverandører kan fremme krav omerstatning for den positive kontraktsinteresse, ogøvrige leverandører vil kunne kreve erstattet dennegative kontraktsinteresse. For å redusere dennerisikoen opplever mange oppdragsgivere det somøkonomisk rasjonelt å bruke ekstra ressurser påanskaffelsene, ene og alene for å forsikre seg omat man ikke begår feil. Fokuset kan da lett bli ågjennomføre en «korrekt» anskaffelse i henhold tilregelverket, fremfor å foreta et godt innkjøp. Pådenne måten ender et regelverk, som er ment åsikre effektiv bruk av samfunnets ressurser, imange tilfeller opp med å være en kilde til det mot-satte. Formålet om effektiv ressursbruk sammen-holdt med det grunnleggende prinsippet om for-holdsmessighet tilsier derfor at det generelt må blienklere å gjennomføre mindre anskaffelser.

Det er ikke bare oppdragsgiver som brukermange ressurser i forbindelse med en anskaf-felse, det gjør også leverandørene. Mange SMB-ervegrer seg for å delta i konkurranser om offent-lige anskaffelser nettopp på grunn av de kompli-serte reglene. Anskaffelsesregelverket inne-bærer således at forskjellen på å være leverandørtil det offentlige og til det private blir stor.

Utvalget er opptatt av at oppdragsgivere må fåstørre fleksibilitet ved gjennomføring av anskaffel-ser etter anskaffelsesforskriftens del II enn tilfelleter i dag. Etter utvalgets vurdering vil det mest sen-trale forenklingsgrepet være å gjøre anskaffelses-prosedyrene under EU/EØS-terskelverdieneenklere og mer fleksible. Med utgangspunkt iutvalgets syn på hva som er formålet med regelver-ket, jf. kapittel 9.4 (hvor det også fremgår at utval-get ikke er helt samstemt), har utvalget i sitt arbeidfokusert på å foreslå et regelverk som bidrar til for-enklinger, økt brukervennlighet og lavere res-sursbruk for oppdragsgiver. Det vises til gjennom-gangen av de materielle forslagene i Del II.

Gjennomgående foreslår et flertall i utvalget atdet i større grad åpnes opp for at beslutninger ianskaffelsesprosessen skal bero på oppdragsgi-vers skjønn. Som det fremgår av kapittel 31 omøkonomiske og administrative konsekvenser avutvalgets forslag, mener utvalget at de fremlagteforslag vil bidra til økt verdiskapning.

En uunngåelig konsekvens er at forutsigbar-het for leverandørene i noen grad reduseres.Utvalgets forslag vil imidlertid gi utvidet adgangtil dialog og tilpasninger underveis i konkurran-sene, noe som ikke bare kommer oppdragsgivere,

men også leverandører til gode. Slik sett vil pro-sessene nærme seg slik det er i privat sektor.

Det gjeldende anskaffelsesregelverket inne-holder flere ordensbestemmelser. Brudd på slikeregler har imidlertid ingen rettslige konsekven-ser, og de gir ikke leverandørene noen rettigheter.Noen av disse bestemmelsene bærer preg av åvære «kokebokbestemmelser», i den forstand atde helt presist angir hvordan oppdragsgiver skalgjennomføre de ulike trinn i en anskaffelsesprose-dyre. Det har kommet innspill til utvalget om atslike «kokebokbestemmelser» kan være hensikts-messige. Etter utvalgets syn bør imidlertid detal-jerte «kokebøker» i forskrifts form heller erstattesav veiledning til regelverket. Detaljregler i for-skriften innebærer at selv små, ubetydelige feil-trinn utgjør brudd på regelverket, mens veiled-ning er nettopp bare veiledning. Gjeldende detal-jregulering, som lett fører til feil, foreslås i storgrad sløyfet.

Tilsvarende har regelverket en rekke bestem-melser som bare er av «motiverende art», foreksempel bestemmelsen om at oppdragsgiver«bør» spesifisere anskaffelsen ved en behovsspe-sifikasjon, jf. § 8-3 første ledd. Utvalget foreslårsom hovedregel å sløyfe slike bestemmelser. Slikeregler hører etter utvalgets syn hjemme i veiled-ninger til regelverket.

For øvrig ser et samlet utvalg et særlig poten-sial for forenklinger i gjeldende regler om kom-munikasjon, om dokumentasjon av kvalifikasjo-ner, om adgangen til å gjøre endringer i konkur-ransegrunnlaget, og om avvisning.

Norge er ikke EØS-rettslig forpliktet til å hadetaljerte bestemmelser for anskaffelser som ikkeer omfattet av anskaffelsesdirektivet. De særnor-ske detaljerte reglene har vokst frem over tid. Deer i stor grad basert på tradisjonell anbudsrettsom opprinnelig kun regulerte bygge- og anleggs-kontrakter. Det synes dessuten tidligere å ha værtet mål i seg selv for lovgiver at man skulle ha et såensartet regelverk som mulig over og under EU/EØS-terskelverdiene. Utvalgets forslag innebærertil dels et brudd med denne praksisen.

Gitt at norske offentlige oppdragsgiver ivare-tar den foreslåtte økte fleksibiliteten på en god ogstadig mer profesjonell måte, mener et flertall iutvalget at de grunnleggende kravene til likebe-handling og rettssikkerhet for leverandørene vilvære godt ivaretatt. Som det fremgår i kapittel 30,bør derfor utvalgets forslag til endringer i regel-verket følges opp med andre tiltak.

I de følgende kapitlene presenteres utvalgetsforslag til nytt nasjonalt regelverk.


Kapittel 9

Formål

9.1 Innledning

Anskaffelsesregelverket bygger på en grunnleg-gende sondring mellom private og offentligeanskaffelser. Det gjelder en generell presumsjonfor at private markedsaktører normalt vil opptrebedriftsøkonomisk rasjonelt. Det skyldes at deselv må bære konsekvensene av forretningsmes-sig dårlige disposisjoner. De står derfor fritt til åforeta sine anskaffelser på den måten de måtteønske. For offentlige markedsaktører er utgangs-punktet et annet. En offentlig etat eller bedrift dri-ver normalt for «andres», skattebetalernes, reg-ning, og det offentlige er ofte i en monopolsitua-sjon, der «eier» av en leverandør også er kjøper avvarer og tjenester. Som Håndhevelsesutvalgetuttrykker det, er tanken at «offentlige innkjøpereikke har samme insitament til å opptre økonomiskrasjonelt som private, siden de ikke er underlagtsamme konkurranse og samme krav til effektivi-tet og inntjening.»1

Når det offentlige skal foreta sine anskaffelser,gjelder derfor strenge og til dels detaljerte reglerom fremgangsmåte forut for anskaffelsen. Dissereglene har sitt opphav dels i EU/EØS-retten, delsi intern norsk rett. Formålene med reglene er like-vel ikke totalt overlappende i EU/EØS og i Norge.Den EU/EØS-rettslige reguleringen av offentligeanskaffelser skal bidra til å realisere et felles euro-peisk indre marked (kapittel 9.2), mens norsk lov-giver primært har sett på regelverket som et verk-tøy for i sikre at fellesskapets midler forvaltes påbest mulig måte (kapittel 9.3).

I det gjeldende norske anskaffelsesregelver-ket er formålet nedfelt i anskaffelsesloven § 1, oggjentatt i anskaffelsesforskriften § 1-1. Bestem-melsen har i dag følgende ordlyd:

«Loven og tilhørende forskrifter skal bidra tiløkt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mestmulig effektiv ressursbruk ved offentligeanskaffelser basert på forretningsmessighet

og likebehandling. Regelverket skal også bidratil at det offentlige opptrer med stor integritet,slik at allmennheten har tillit til at offentligeanskaffelser skjer på en samfunnstjenligmåte.»

Utvalget foreslår endringer i anskaffelsesloven § 1(kapittel 9.4). Etter utvalgets vurdering er detbehov for å klargjøre formålet med anskaffelses-regelverket. Anskaffelsesloven § 1 bør rendyrkessom formålsbestemmelse. Henvisninger til virke-midler for å realisere de målene som er satt, børtas ut av formålsbestemmelsen og synliggjøressom nettopp virkemidler.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem ogVigander, foreslår at effektiv bruk av samfunnetsressurser og konkurranse om offentlige kontrak-ter angis som et todelt formål med det norskeanskaffelsesregelverket. Utvalgets mindretall, med-lemmene Breiland, Gjønnes og Strømsnes, foreslårat formålet angis å være størst mulig samlet verdi-skaping, basert på effektiv bruk av samfunnetsressurser og konkurranse, samtidig som opp-dragsgiver opptrer med stor integritet og atanskaffelsen skjer på en samfunnstjenlig måte.

9.2 Formålsbetraktninger i EU/EØS-retten

På EU/EØS-nivå er formålet med anskaffelsesre-glene å bidra til realiseringen av et felles indremarked. Det har vært et overordnet mål med deteuropeiske samarbeidet helt siden opprettelsen avDet europeiske økonomiske fellesskap ved Roma-traktaten i 1957. Manglende plikter forut foranskaffelser vil lett kunne tenkes å begrense ellerhindre samhandelen mellom medlemsstatene, foreksempel ved at de enkelte medlemsland og opp-dragsgivere ikke konkurranseutsetter anskaffel-ser overhodet eller favoriserer nasjonale leveran-dører. Selv om dette som utgangspunkt vil væreforbudt i henhold til de generelle bestemmelsene i1 Jf. NOU 2010: 2 side 46.


traktaten, er traktatbestemmelsene vurdert somutilstrekkelige for å bøte på nasjonal proteksjo-nisme og manglende konkurranse. Allerede påbegynnelsen av 1970-tallet ble det derfor ansettnødvendig å utvikle detaljerte krav til nasjonaleprosedyrer for offentlige anskaffelser. I løpet avde siste drøye 40 årene er det så utviklet en rekkedirektiver om offentlige anskaffelser somsammen med EØS-avtalens grunnleggende prin-sipper skal fjerne hindringer for samhandelenmellom medlemslandene.

EU-domstolen har i sin praksis fremhevet atdet bærende formålet med anskaffelsesregelver-ket er realiseringen av det indre markedet. Ofteviser den til de to aspektene som til sammen fyllerformålet: fri flyt av (særlig) varer og tjenester ogfri konkurranse i fellesskapet.2 Med «fri flyt» sik-tes det til at næringsdrivende som ønsker å tilbyvarer og tjenester i andre nasjonale markeder ennder de er etablert, skal få tilgang til disse marke-dene.3

EU-domstolen viser også regelmessig til at deto aspektene er reflektert i anskaffelsesdirekti-vene, først og fremst i deres fortaler.4 I direktiv2004/18/EF er formålet om fri flyt og fri konkur-ranse kommet klart til uttrykk i fortalens premiss2:

«The award of contracts concluded in theMember States on behalf of the state, regionalor local authorities and other bodies governedby public law entities, is subject to the respectof the principles of the Treaty and in particularto the principle of freedom of movement of goods,the principle of freedom of establishment and theprinciple of freedom to provide services and tothe principles deriving therefrom, such as theprinciple of equal treatment, the principle ofnon-discrimination, the principle of mutualrecognition, the principle of proportionalityand the principle of transparency. However, forpublic contracts above a certain value, it is advi-sable to draw up provisions of Communitycoordination of national procedures for theaward of such contracts which are based onthese principles so as to ensure the effects ofthem and to guarantee the opening-up of publicprocurement to competition. These coordina-

ting provisions should therefore be interpretedin accordance with both the aforementionedrules and principles and other rules of the Tre-aty.» (utvalgets kursivering)

Formålet med EUs anskaffelsesregler er ogsåkommet til uttrykk i forskjellige arbeider fra Kom-misjonen. Regelmessig vises det til grønnbokenom offentlige anskaffelser fra 1996, hvor Kommi-sjonen oppsummerte hvilke hensyn anskaffelses-reglene skal ivareta:

«The main objectives of the Union’s public pro-curement policy are: the creation of the condi-tions of competition necessary for the non-dis-criminatory award of public contracts, the rati-onal allocation of public money through thechoice of the best offer presented, suppliers’access to at truly single market with significantbusiness opportunities, and the reinforcementof competition among European enterprises.»5

(utvalgets kursivering)

Foruten å bidra til realiseringen av det indre mar-kedet peker Kommisjonen her på at anskaffelses-reglene skal bidra til rasjonell offentlig penge-bruk. Etter gjeldende rett er det altså i økendegrad vist til effektiv ressursbruk når behovet foranskaffelsesregler skal begrunnes. Dette gjelderselv om det i juridisk teori er stilt spørsmål ved omformålet faktisk kan forankres i EU/EØS-rettensregler om et felles indre marked.6 Heller ikke EU-domstolen har vist til effektiv ressursbruk i sineavgjørelser. Likevel er det liten tvil om at anskaf-felsesreglene etter gjeldende rett skal bidra til eneffektiv bruk av samfunnets ressurser.

Effektivitetsformålet er nå fremhevet særskilt ipremiss 2 i fortalen til det nye anskaffelsesdirekti-vet, direktiv 2014/24/EU:

«Public procurement plays a key role in theEurope 2020 strategy as one of the market-based instruments to be used to achieve asmart, sustainable and inclusive growth whileensuring the most efficient use of public funds.For that purpose, the current public procure-ment rules […] have to be revised and moder-nized in order to increase the ef ficiency of publicspending, facilitating in particular the participa-tion of small and medium-sized enterprises in2 Jf. for eksempel sak C-454/06 (Pressetext) avsnitt 31.

3 Jf. sak C-380/98 (University of Cambridge) avsnitt 16 ogsak C-19/00 (SIAC Construction) avsnitt 23.

4 Jf. for eksempel sak C-454/06 (Pressetext) avsnitt 31, hvorEU-domstolen viste til fortalens premiss 2, 6 og 20 til direk-tiv 92/50/EØF (det tidligere anskaffelsesdirektivet for tje-nesteytelser).

5 Jf. European Commission, Green Paper, Public Procure-ment in the European Union, Explaining the way forward,1996, sammendragets punkt 2.

6 Jf. i denne retning Arrowsmith, side 130–131.


public procurement and to enable procurers tomake better use of public procurement insupport of common societal goals…» (utval-gets kursivering)

9.3 Formålsbetraktninger i norsk rett

Som nevnt over er formålet med det norskeanskaffelsesregelverket nedfelt i anskaffelseslo-ven § 1 og gjentatt i anskaffelsesforskriften § 1-1.Med denne bestemmelsen synes norsk lovgiver åha ønsket å fremheve tre formål med det norskeanskaffelsesregelverket. Disse formålene overlap-per til en viss grad de formål som er søkt ivaretattpå EU/EØS-nivå.

For det første skal de norske anskaffelsesre-glene bidra til effektiv ressursbruk. Enkelt formu-lert skal offentlig sektor få mest mulig ut av felles-skapets midler når noe skal anskaffes («best valuefor money»), med de positive samfunnsøkono-miske følger dette har.7 Dette formålet står sen-tralt i norsk anskaffelsesrett og har vært fremhe-vet som et hovedformål.8

At effektiv ressursbruk er det bærende formå-let med regler for offentlige anskaffelser, ble ogsåslått fast i forarbeidene til Regelverket for statensanskaffelsesvirksomhet mv. (REFSA) fra 1975:

«Målet for enhver anskaffelsesvirksomhet vilvære å sørge for at brukerens behov blir dek-ket på en mest mulig effektiv og hensiktsmes-sig måte, slik at brukeren får det «riktige» pro-dukt – sett i relasjon til formålet til riktig tid ogtil lavest mulig pris.»9

Selv om gjeldende formålsbestemmelse i anskaf-felsesloven § 1 også henviser til «forretningsmes-sighet», er dette ikke et selvstendig formål, menkun nevnt for å understreke formålet om effektivressursbruk. En oppdragsgiver som skal få mestmulig ut av hver krone, må tenke forretningsmes-sig; det å gjøre innkjøp er først og fremst forret-ning, ikke forvaltning. I forarbeidene er dette for-mulert på følgende måte:

«Med forretningsmessighet menes her atoffentlige oppdragsgivere, for å nå målet om enmest mulig effektiv anskaffelse, skal opptresom enhver annen profesjonell anskaffer påalle stadier i anskaffelsesprosessen, men like-vel innenfor de rammer som gis i regelver-ket…»10

For det andre skal anskaffelsesregelverket ivaretarettssikkerheten til leverandører som ønsker ådelta i konkurranser om offentlige kontrakter, jf.henvisningen til «likebehandling». I forarbeideneer dette formålet presisert slik:

«Som også utvalget har påpekt (se NOU 1997:21 kapittel 4.2), skal anskaffelsesregler ikkebare ivareta hensynet til effektiv ressursbrukgjennom mer effektive anskaffelser, men ogsåhensynet til rettssikkerhet for potensielle leve-randører. Dette gjenspeiles i forslaget til for-målsbestemmelse der det bl a stilles krav omlikebehandling i anskaffelsesprosessen.

Prinsippet om likebehandling innebærer atalle potensielle leverandører skal behandleslikt. […] Prinsippet sikrer leverandørenesberettigede forventning om en korrekt og rett-ferdig behandling dersom de ønsker å selge tildet offentlige anskaffelsesmarkedet og innbæ-rer således en viktig rettssikkerhetsgaranti.»11

(utvalgets kursivering)

Som utvalget vil komme tilbake til nedenfor, kandet stilles spørsmålstegn ved at likebehandling ogrettssikkerhet angis som formål med anskaffel-sesregelverket. Utvalget er av den oppfatning atdette snarere er viktige virkemidler for å realisereandre formål med regelverket, jf. kapittel 9.4.1.

For det tredje skal anskaffelsesregelverketbidra til at allmennheten har tillit til at offentligeinnkjøp skjer på en samfunnstjenlig måte. Denneformuleringen kom inn i § 1 ved en lovendring i2006 og gir uttrykk for et krav om etisk adferd hosoffentlige tjenestemenn. Anskaffelsesregelverketskal sikre tilliten utad til det offentlige, og forhin-dre korrupsjon og kameraderi.12 Med andre ordskal regelverket sikre åpenhet rundt og kontrollmed anskaffelsene i offentlig sektor.

7 Jf. nærmere om effektiv ressursbruk i Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 7–8 og side 61–64 (økonomiske og administrativekonsekvenser).

8 Jf. blant annet Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 21, Ot.prp. nr.62 (2005–2006) side 5 og St.meld. nr. 36 (2008–2009) side11.

9 Jf. NOU 1975: 9 side 10.

10 Jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 21. Jf. også NOU 1997: 21side 114.

11 Jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 21. 12 Jf. Ot.prp. nr. 62 (2005–2006) side 19. Kommisjonen har

også vist til dette formålet i grønnboken fra 1996, men hermer som en positiv effekt av å ha slike regler, ikke som etbærende formål, jf. grønnbokens kapittel 2.4.


9.4 Utvalgets vurderinger

9.4.1 Innledning

Utvalget foreslår endringer i anskaffelsesloven§ 1. Etter utvalgets vurdering er det behov for åklargjøre formålet med anskaffelsesregelverket.Anskaffelsesloven § 1 bør rendyrkes som formåls-bestemmelse. Gjeldende formålsbestemmelseinneholder etter utvalgets syn ikke bare henvis-ninger til egentlige formål med regelverket, menogså til virkemidler for å nå de målene som er satt.Slike henvisninger bør tas ut av formålsbestem-melsen. Virkemidlene er presisert i bestemmel-sen om de grunnleggende prinsippene, jf. anskaf-felsesloven § 5. Utvalget ønsker med dette å tyde-liggjøre skillet mellom mål og middel i anskaffel-sesretten.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland og Vigander,foreslår at effektiv bruk av samfunnets ressurserog konkurranse om offentlige kontrakter angissom et todelt formål med det norske anskaffelses-regelverket.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Gjønnes, Liessem og Strømsnes, foreslår at formåletangis å være størst mulig samlet verdiskapninggjennom effektiv ressursbruk, basert på konkur-ranse. I tillegg skal regelverket sikre at allmenn-heten har tillit til at det offentlige opptrer med storintegritet, og at anskaffelsen skjer på en samfunn-stjenlig måte.

9.4.2 Flertallets forslag

9.4.2.1 Generelt

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland og Vigander,foreslår at effektiv bruk av samfunnets ressurserog konkurranse om offentlige kontrakter angissom et todelt formål med det norske anskaffelses-regelverket. Forslaget tydeliggjør og forenklerformålet med anskaffelsesregelverket. Til trossfor at det gjøres betydelige språklige endringer igjeldende formålsbestemmelse, innebærer forsla-get ikke de store realitetsendringene.

Flertallet foreslår å stryke henvisningen til«økt verdiskapning». Etter flertallets syn vilanskaffelser som bidrar til effektiv bruk av sam-funnets ressurser, også bidra til økt verdiskapningi samfunnet. Presiseringen av økt verdiskapning igjeldende formålsbestemmelse anses såledesoverflødig.

Flertallet foreslår også å stryke henvisningentil «forretningsmessighet». Etter flertallets vurde-ring er det mer naturlig å se dette som et virke-middel for å oppnå effektiv bruk av samfunnetsressurser og konkurranse om offentlige kontrak-ter, og ikke som et formål i seg selv. Dette synes åvære reflektert direkte i lovens ordlyd; anskaffel-ser skal være «basert på» forretningsmessighet.Flertallet viser også til det som er sagt om forret-ningsmessighet i forarbeidene, jf. ovenfor. Samti-dig understreker flertallet at formålet om effektivressursbruk bare vil kunne realiseres hvis opp-dragsgiver opptrer forretningsmessig, jf. mer omdette i kapittel 10.5.

Videre foreslår flertallet å stryke henvisnin-gen til «likebehandling». Flertallet ser det slik atlikebehandling vanskelig kan ses som et formålmed anskaffelsesregelverket. Det er ikke behovetfor eller ønsket om å behandle leverandørene liktsom er bakgrunnen for at vi har anskaffelsesre-gler, verken på EU/EØS-nivå eller på nasjonaltnivå. Likebehandling er imidlertid et meget viktigvirkemiddel for å oppnå både et felles indre mar-ked med fri flyt og konkurranse i EU/EØS-områ-det og effektiv bruk av samfunnets ressurser. Etkrav om likebehandling sikrer at oppdragsgivereikke hindrer utenlandske leverandører tilgang tildet norske markedet, at oppdragsgivere ikke favo-riserer enkelte leverandører, og at det offentligefår «best value for money». På samme måte somfor forretningsmessighet tydeliggjør allerede gjel-dende lovtekst dette poenget gjennom henvisnin-gen til at offentlige anskaffelser skal være «basertpå» likebehandling.

I tillegg foreslår flertallet å stryke den uttryk-kelige henvisningen til at allmennheten skal ha til-lit til at offentlige anskaffelser skjer på en sam-funnstjenlig måte, jf. anskaffelsesloven § 1 annetpunktum. Flertallet understreker at åpenhet rundtog kontroll med offentlige anskaffelser er viktig.Allmennheten skal ha tillit til at oppdragsgivere ioffentlig sektor ikke lar seg lede av andre hensynenn rent forretningsmessige. Markeder hvor detoffentlige står for hele eller deler av etterspørse-len, skal ikke bli en arena for korrupsjon og kame-raderi. Etter flertallets vurdering er imidlertid enuttrykkelig henvisning til dette i formålsbestem-melsen overflødig ved siden av henvisningene tileffektiv bruk av samfunnets ressurser og konkur-ranse om offentlige kontrakter. En oppdragsgiversom tar utenforliggende hensyn ved tildelinger aven offentlig kontrakt, forvalter ikke felleskapetsmidler på best mulig måte. Kravet er dessuten iva-retatt i de alminnelige reglene om habilitet.Kjerneinnholdet i habilitetsreglene er at allmen-


heten skal ha tillitt til det offentliges beslutninger.Også avvisningsreglene bidrar til å hindre at use-riøse/kriminelle leverandører får kontrakter meddet offentlige. I tillegg peker flertallet på at kor-rupsjon er straffbart, jf. straffeloven §§ 276 a og276 b. Hensynet er således allerede eksplisitt iva-retatt gjennom straffelovgivningen.

9.4.2.2 Effektiv bruk av samfunnets ressurser

Flertallet ønsker å videreføre henvisningen tileffektiv ressursbruk i formålsbestemmelsen.Etter flertallets syn er effektiv bruk av samfunnetsressurser det sentrale formålet med anskaffelses-regelverket. Historisk sett er det et ønske omeffektiv ressursbruk som har begrunnet innførin-gen av regler om offentlige anskaffelser i norskrett, og disse betraktningene gjør seg gjeldendemed samme styrke i dag. Også på EU/EØS-nivåvises det nå stadig oftere til at regler om offentligeanskaffelser skal bidra til effektiv offentlig res-sursbruk, og det nye anskaffelsesdirektivet frem-hever nå effektivitetshensynet særskilt. Det frem-går av premiss 2 i fortalen til direktiv 2014/24/EUat dette hensynet er årsaken til at anskaffelsesdi-rektivene måtte revideres og moderniseres.

Flertallet understreker at det må legges tilgrunn en vid forståelse av begrepet «effektiv brukav samfunnets ressurser». Det dekker mer ennbare et ønske om at offentlige virksomheter skalfå mest mulig ut av ressursene de bruker på enkonkret anskaffelse. Gjennomføringen av offent-lige anskaffelser må ses i en større samfunnsmes-sig sammenheng. I stortingsmeldingen «Det godeinnkjøp» fra 2009 er dette oppsummert på føl-gende måte, som flertallet fullt ut slutter seg til:

«Offentleg sektor disponerer ein vesentleg delav ressursane i samfunnet, og ein velfunge-rande offentleg sektor er avgjerande for sam-funnsøkonomien. Det er derfor samfunnsøko-nomisk viktig å stimulere til ei effektiv offent-leg innkjøpsverksemd. Ved å førebu oggjennomføre innkjøpa sine på ein måte som sik-rar konkurranse, openheit og rettferdigbehandling av leverandørane medverkar detoffentlege til auka effektivitet og kostnadsmed-vit i næringslivet. Det skal vere dei mest kon-kurransedyktige leverandørane som oppnårkontraktar med det offentlege, slik at fellesska-pet sine midlar vert utnytta best mogleg. Regje-ringa ønskjer ein berekraftig og effektiv offent-leg sektor prega av kvalitet og tilgjengelegheit,og som er i stand til å endre seg i takt medendra behov. Ved å vere ein profesjonell inn-

kjøpar som planlegg sine innkjøp godt og stillerklare krav til både produkt og leverandørar,kan det offentlege skaffe betre varer og tenes-ter og tilby meir brukarvennlege tenester tilinnbyggjarane. Ikkje minst er det viktig atoffentlege innkjøp vert brukte til å fremje vik-tige samfunnsomsyn og bidra til miljøvennlegeog innovative løysingar.»13

Det offentliges anskaffelsesvirksomhet skal ikkebare sikre den beste kvaliteten til lavest muligkostnad, men også bidra til en bærekraftig ogeffektiv offentlig sektor, effektivitet og kostnads-bevissthet i privat sektor, utvikling av bedre ogmer brukervennlige tjenester til innbyggerne,samt legge til rette for innovasjon og ivaretakelseav miljø- og livssyklusperspektiver. På dennemåten vil det offentlige spille en viktig rolle forhvordan samfunnets ressurser sett under ett blirbenyttet, og dermed påvirke verdiskapning, sys-selsetting og velferd i samfunnet.14

I utredningen «Bør offentlig sektor ekspone-res for konkurranse?» fra 2000 er begrepet «effek-tiv» utdypet i et samfunnsmessig perspektiv:

«I mange sammenhenger kan det være nyttig åvurdere effektivitet i to ulike perspektiver. Fordet første er det et spørsmål om en har organi-sert produksjonen eller tjenesteytingen på bil-ligst mulig måte, det vil si om en har en effektivproduksjon (kostnadseffektivitet). I dette per-spektivet er det ikke et spørsmål om hvorfor engjør noe, men på hvilken måte en gjør det. Fordet andre er det et spørsmål om en gjør de rik-tige tingene for å nå de mål en har satt seg (for-målseffektivitet). Det hjelper lite å produserenoe til lave kostnader dersom ingen er interes-sert i produktet. Det er m.a.o. et spørsmål omen har en målrettet produksjon. Effektivitet måalltid ses i sammenheng med kvaliteten på tje-nestene (jf. 4.2.2.) og omvendt.»15

Skillet mellom kostnadseffektivitet og formålsef-fektivitet kan brukes for å utdype effektiv res-sursbruk ved offentlige anskaffelser. Anskaffelserkan da vurderes ut fra om de både er kostnadsef-fektive og formålseffektive.

Departementet har gjennomgående benyttetbegrepene «effektive anskaffelser» og «effektivressursbruk» i sin veileder til anskaffelsesre-glene. Her er «effektive anskaffelser» brukt om

13 Jf. St.meld. nr. 36 (2008–2009) side 11.14 Jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 7.15 Jf. NOU 2000: 19 side 30.


kostnadseffektivitet (effektiv anskaffelsesprosessog lave priser) og «effektiv ressursbruk» bruktom både kostnads- og formålseffektivitet (sam-funnsøkonomisk effektiv ressursutnyttelse).

Dette innebærer at effektiv ressursbruk vedoffentlige anskaffelser også må vurderes ut fraformålseffektivitet og ikke avgrenses til produkti-vitet i offentlig tjenesteproduksjon. Sagt medandre ord: Det kreves mer av oppdragsgiver ennat bare anskaffelsesprosessen skjer på en effektivmåte, og at de laveste prisene oppnås.

Ved offentlige anskaffelser må kostnadseffek-tivitet (den offentlige virksomhetens særinteres-ser i en anskaffelse) avveies og prioriteres motformålseffektivitet (samfunnets interesser i effek-tiv ressursbruk). Slike avveininger og prioriterin-ger bør gjøres i et samfunnsøkonomisk perspek-tiv, jf. blant annet NOU 1991: 28 og Finansdeparte-mentets «Veileder i samfunnsøkonomiske analy-ser» for offentlig virksomheter, med referanser tilhvordan denne type analyser skal gjennomføres.16

Effektiv ressursbruk i et samfunnsøkonomiskperspektiv innebærer også en vurdering av effek-tiv bruk av knappe ressurser. Interessene til opp-dragsgivere, leverandører og brukere av offent-lige tjenester skal også bli ivaretatt. Formålet«effektiv ressursbruk» ivaretar også fleksibilitet idet politiske styringsperspektivet. Effektiv res-sursbruk kan da følges opp ut fra løpende poli-tiske prioriteringer og ressursallokeringer, uten atdet er nødvendig å endre selve formålet.

En presisering av formålet utover «effektivressursbruk» kan gi føringer for særinteresser ogfavorisere enkelte interessegrupper. En slik presi-sering av formålet kan også være til hinder forden politiske handlefriheten til å gjøre nødvendigeprioriteringer og ressursallokeringer. Samfunnetendrer seg over tid, og formål som kan være for-nuftige å presisere i dag, kan være mindre viktigei fremtiden.

9.4.2.3 Konkurranse om offentlige kontrakter

Ved siden av effektiv bruk av samfunnets ressur-ser foreslår flertallet at formålsbestemmelsen skalangi konkurranse om offentlige kontrakter som etformål med anskaffelsesregelverket. Etter flertal-lets syn er konkurranse ikke bare et virkemiddelfor å oppnå effektiv ressursbruk, men et formål iseg selv. Anskaffelsesregelverket skal være engaranti for at private virksomheter gis tilgang til

markeder hvor det offentlige står for hele ellerdeler av etterspørselen. Denne presiseringen avformålet er således ment å ivareta leverandørper-spektivet i anskaffelsesprosessen.

På EU/EØS-nivå er som nevnt det grunnleg-gende formålet med anskaffelsesreglene å bidratil realiseringen av et felles indre marked, medkonkurranse på tvers av landegrensene. Dette eret formål med all lovgivning som gjennomførerNorges EØS-rettslige forpliktelser, og er såledesikke særegent for anskaffelsesretten. Flertalletanser det unødvendig å presisere dette i en for-målsbestemmelse i det norske anskaffelsesregel-verket. Henvisningen til konkurranse om offent-lige kontrakter vil likevel kunne fungere som enpåminnelse om at regelverket skal sikre bådenasjonal og internasjonal konkurranse om slikekontrakter.

9.4.2.4 Avveining av formålene

De to formålene i flertallets forslag til ny formåls-bestemmelse – effektiv bruk av samfunnets res-surser og konkurranse om offentlige kontrakter –vil ofte gå hånd i hånd. Konkurranse om offentligekontrakter vil fremme effektiv bruk av samfun-nets ressurser, og omvendt.

I en del tilfeller vil formålene likevel kunnetrekke i motsatt retning. En løsning som sikrerkonkurranse om offentlige kontrakter, vil ikkenødvendigvis innebære den mest effektive bru-ken av samfunnets ressurser (i alle fall ikke påkort sikt). Et nærliggende eksempel er klagenem-ndas praksis om plikt til å avlyse en konkurransehvis oppdragsgiver har gjort feil som ikke kanrepareres på annen måte enn ved avlysning.17

Oppdragsgiver vil kunne ha en avlysningspliktogså i tilfeller hvor det er mindre sannsynlig at fei-len har virket inn på hvem som har valgt å delta ikonkurransen, eller hvordan tilbudene er blittutformet. Avlysningsplikten, som ivaretar hensy-net til konkurransen, innebærer at oppdragsgivervil måtte bruke ekstra ressurser på å iverksette nykonkurranse. I tillegg kommer eventuelle mer-kostnader for leverandørene ved å levere inn til-bud på nytt. Løsningen vil således kunne gå påakkord med formålet om mest mulig effektiv brukav samfunnets ressurser.

Ved anskaffelser over EU/EØS-terskelverdi-ene står formålet om realisering av et felles indremarked, med fri flyt og konkurranse, helt sentralt.Regler som norsk lovgiver er pålagt å gjennom-føre i norsk rett, vil man ha en EØS-rettslig plikt til16 Veilederen er tilgjengelig på: http://www.regjeringen.no/

upload/FIN/Vedlegg/okstyring/Veileder_i_samfunnsokonomiske_analyser.pdf. 17 Jf. for eksempel KOFAs sak 2011/137.


å tolke i tråd med dette formålet. Formålet medeffektiv ressursbruk vil etter gjeldende rett kunnemåtte tre i bakgrunnen. Med andre ord vil enregelforståelse som fremstår som den samfunns-økonomiske eller bedriftsøkonomiske mest for-nuftige, likevel kunne tenkes å være i strid medEU/EØS-retten hvis formålet om fri flyt og kon-kurranse settes i fare.18 Dette kan imidlertid ten-kes å bli endret ved fremtidig praksis og fortolk-ning av det nye anskaffelsesdirektivet, sideneffektivitetshensynet nå er særskilt fremhevetsom et formål også for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene.

Ved anskaffelser under EU/EØS-terskelverdi-ene slår under enhver omstendighet ikke EU/EØS-retten inn med samme tyngde. Det nasjonalehandlingsrommet er her atskillig større. Det vilsåledes være større mulighet til å legge vekt påeffektiv bruk av samfunnets ressurser ved tolknin-gen av regelverket. Så lenge EU/EØS-rettensabsolutte grenser overholdes, vil man kunnelegge til grunn en forståelse av regelverket somsikrer de samfunnsøkonomisk eller bedriftsøko-nomisk mest fornuftige resultatene.

Flertallet understreker at formålet om effektivbruk av samfunnets ressurser må tillegges særligvekt ved tolkningen av regelverket under EU/EØS-terskelverdiene. Svært mange anskaffelserunder EU/EØS-terskelverdiene gjelder små ver-dier. Ved tvil om hvordan anskaffelsesregelverketskal forstås, bør man derfor etter flertallets vurde-ring legge til grunn den løsning som fremmereffektiv ressursbruk, fremfor løsninger som iso-lert sett fremmer konkurranse, men som påleggeroppdragsgiver ekstra utgifter som ikke står i for-hold til anskaffelsen. I denne sammenheng viserflertallet til Håndhevelsesutvalgets poengtering avat strenge krav til offentlige anskaffelsesproses-ser vil kunne fungere tid- og ressurskrevende, fir-kantet og forretningsmessig kompliserende, kon-fliktskapende og prosessdrivende.19 Når enanskaffelses verdi er liten, skal det gjerne ikke såmye til før fordelene ved en streng regelfortolk-ning utlignes av de økonomiske ulempene.

9.4.3 Mindretallets forslag

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland, Gjøn-nes, Liessem og Strømsnes, understreker at hensy-

net til effektiv ressursbruk ikke alene kan væreavgjørende i anskaffelsesretten.

Utgangspunktet for en offentlig anskaffelse erriktignok at den skal dekke et gitt behov, og atdette må skje på en måte som forvalter samfun-nets ressurser best mulig. I premiss 2 i fortalen tildet nye anskaffelsesdirektivet utvides imidlertidformålet med regelverket til også å støtte «fellessamfunnsmål». Dette viser at det ikke uteluk-kende er effektiv ressursbruk som er det avgjø-rende formålet med anskaffelsesregelverket, ogat formålet vil kunne utvikle seg over tid. Anskaf-felsesregelverket er et stort og viktig verktøy for ånå samfunnspolitiske mål. I EU-sammenheng vardette et utgangspunkt for revidering av regelver-ket. EU-kommisjonen uttalte således følgende isin pressemelding 11. februar 2014:

«The new rules seek to ensure greater inclu-sion of common societal goals in the procure-ment process. These goals include environ-mental protection, social responsibility, innova-tion, combating climate change, employment,public health and other social and environmen-tal considerations».

Mindretallet deler i hovedsak flertallets vurderin-ger om at formålsbestemmelsen må knyttes til etmål om effektiv ressursbruk. Mindretallet vil like-vel påpeke at det er nødvendig at begrepet effek-tiv ressursbruk gis en samfunnsøkonomisk fagligriktig ramme, slik at effektiv ressursbruk vurde-res ut fra de totale kostnadene og gevinstene forbåde oppdragsgivere, leverandører og brukereeller mottakere av ytelsene som anskaffes. Dissefaktorene må samtidig ses i en større samfunns-messig sammenheng. Effektiviteten av en offent-lig anskaffelse kan ikke vurderes ved å se isolertpå enten offentlig pengebruk, næringslivetsinteresser, varen eller tjenestens kvalitet eller mot-takerens interesser. Dette er også presisert i fler-tallets vurdering knyttet til begrepet effektiv brukav samfunnets ressurser, jf. kapittel 9.4.2.2.

Likevel ser man at slike isolerte vurderingergår igjen blant brukere av regelverket. Effektivressursbruk i offentlige anskaffelser blir ofte feil-aktig vurdert til å bety at for eksempel tilbudetmed lavest pris i konkurransen må velges, eller atdet må brukes minst mulig ressurser på å gjen-nomføre anskaffelsen.

Selve definisjonen av «effektiv ressursbruk»har ut fra samfunnsøkonomien et en mer sneverbetydning. Prioritering av andre samfunnshensynkan således bli utelatt i anskaffelsesprosessen.Selv om flertallets forslag ikke innebærer store

18 Jf. i denne retningen Steen Treumer, Likebehandlingsprin-cippet i EUs udbudsregler, 2000, side 266 og Lasse Simon-sen, Prekontraktuelt ansvar, 1997, side 535–536.

19 Jf. NOU 2010: 2 side 47.


realitetsendringer, vil det likevel kunne skapeuklarheter og tvil om innholdet i begrepet «effek-tiv ressursbruk». Mindretallet mener at det ernødvendig å få klart fram i formålsbestemmelsenhvordan oppdragsgiver og leverandører best kanoppnå gode anskaffelser. Effektiv ressursbruk måses i sammenheng med at offentlige anskaffelserskal skje på en samfunnstjenlig måte. I dette lig-ger både krav til åpenhet og kontroll, samt detsom tjener samfunnet («samfunnshensyn»). I stor-tingsmeldingen «Det gode innkjøp» vises det til atoffentlige anskaffelser skal kunne brukes til åfremme viktige samfunnshensyn og bidra til miljø-vennlige og innovative løsninger.20

Mindretallet mener som nevnt ovenfor at for-målet med offentlige anskaffelser er bredere, noesom må komme klart frem i formålsbestemmel-sen.

Videre vil en forutsetning for effektiv bruk avsamfunnets ressurser ved offentlige anskaffelservære et effektivt næringsliv som opererer i effek-tive markeder.

Størst mulig samlet verdiskapning oppnås nårsamfunnets ressurser anvendes der de kastermest av seg. Konkurranse er i denne sammen-heng et sentralt formål ved offentlige anskaffelser.Mindretallet slutter seg her til det som er angittfra flertallets side om betydningen av og begrun-nelsens for at det angis særlig i formålsbestem-melsen.

Mindretallet mener også at regelverket børvære et sentralt virkemiddel for å sikre at offentliganskaffelser skjer på en måte som kan bidra til at

allmennheten har tillit til at fellesskapets ressur-ser benyttes på en god måte. I forbindelse medlovendringen i 2006 ble nettopp fraværet av en slikpresisering fremhevet av departementet.21 For åsynliggjøre at regelverket også ivaretar detteaspektet fikk formålsparagrafen det tillegg somloven har i dag, om at regelverket skal bidra til atdet offentlige opptrer med høy integritet, slik atallmennheten kan ha tillit til at offentlige anskaf-felser skjer på en samfunnstjenlig måte.

Utvidelsen av formålsbestemmelsen var mentå sende et signal om at krav til etisk adferd hosoffentlige tjenestemenn er sentralt, også på vedoffentlige anskaffelser. Regelverket skal altsåbidra til å redusere risikoen for korrupsjon ogkameraderi. Dette er etter mindretallets oppfat-ning ikke blitt mindre relevant i den senere tid, ogdet er et sentralt hensyn å bygge opp om i et frem-tidsrettet anskaffelsesregelverk.

At allmennheten har slik tillit, relaterer segogså til hvilke leverandører som blir tildelt kon-trakt. Mange av kravene i anskaffelsesregelverkethar derfor til formål å hindre at useriøse leveran-dører får et konkurransefortrinn, slik som foreksempel reglene om skatteattest og avvisning avleverandører som er straffedømt.

Mot denne bakgrunn foreslår mindretallet føl-gende formålsbestemmelse: «Loven skal bidra tilat offentlige anskaffelser gir størst mulig samletverdiskapning gjennom effektiv ressursbruk,basert på konkurranse. I tillegg skal loven bidra tilå sikre allmennhetens tillit til at det offentlige opp-trer med stor integritet og at anskaffelsen skjer påen samfunnstjenlig måte.»

20 Jf. St.meld. nr. 36 (2008–2009) side 11. 21 Jf. Ot.prp. nr. 62 (2005–2006) side 19.


Kapittel 10

Grunnleggende prinsipper

10.1 Innledning

Anskaffelsesregelverket er fundert på vissegrunnleggende prinsipper, de mest sentrale erlikebehandling, gjennomsiktighet og forholds-messighet. Regelverkets detaljerte prosedyrere-gler bygger på disse prinsippene, og i enkelte pro-sedyreregler er prinsippene uttrykkelig gjentatt.Sammen med prosedyrereglene skal de grunnleg-gende prinsippene bidra til å realisere anskaffel-sesregelverkets formål. I norsk rett kommer prin-sippene direkte til uttrykk i anskaffelsesloven § 5og i anskaffelsesforskriften § 3-1, og til dels også iformålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1.Anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsip-per har imidlertid forskjellig opphav. Dels sprin-ger de ut av EØS-avtalens regler om «de fire frihe-ter» (kapittel 10.2), dels er de forankret i anskaf-felsesdirektivene (kapittel 10.3), og dels har norsklovgiver oppstilt ytterligere prinsipper som norskeoppdragsgivere er forpliktet til å overholde (kapit-tel 10.4).

De grunnleggende prinsippene har i hovedsakto funksjoner.1 For det første kan de danne selv-stendig grunnlag for plikter og rettigheter for opp-dragsgivere og leverandører. Både EU-domstolenog Klagenemnda for offentlige anskaffelser har ien rekke saker utledet nærmere plikter og rettig-heter fra prinsippene. Med dette må oppdragsgi-vere forholde seg ikke bare til anskaffelsesregel-verkets detaljerte prosedyreregler, men også tilulovfestede plikter forankret i domstols- og klage-nemndspraksis. For det andre fungerer de grunn-leggende prinsippene som momenter ved tolknin-gen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregel-verket. EU-domstolen og klagenemnda bruker degrunnleggende prinsippene aktivt ved tolkningenav henholdsvis anskaffelsesdirektivene og detnorske anskaffelsesregelverket. Ved tvil om hvor-dan en bestemmelse skal forstås, legges somutgangspunkt til grunn den løsning som støttes avde grunnleggende prinsippene. På denne måten

har prinsippene fått en meget sentral plass ianskaffelsesretten, både på EU-nivå og på nasjo-nalt nivå.

Utvalget foreslår endringer i anskaffelsesloven§ 5 og anskaffelsesforskriften § 3-1 (kapittel 10.5).Forslaget innebærer en opprydning og klargjø-ring av de grunnleggende prinsippene sammen-lignet med hvordan de kommer til uttrykk i regel-verket i dag, og er derfor kun av lovog forskrift-steknisk karakter. Utvalget understreker at forsla-get ikke er ment å innebære realitetsendringer.

Utvalget foreslår å samle de grunnleggendeprinsippene i en felles bestemmelse i anskaffelses-loven § 5. Som konsekvens vil anskaffelsesloven§ 1 bli rendyrket som formålsbestemmelse oganskaffelsesforskriften § 3-1 ikke bli videreførtsom egen bestemmelse om de grunnleggendeprinsippene. Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen, Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland,Liessem og Vigander, foreslår å rendyrke prinsip-pene om likebehandling, gjennomsiktighet, kon-kurranse og forholdsmessighet i lovteksten.Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland, Gjøn-nes og Strømsnes, foreslår at lovteksten i tillegguttrykkelig skal nevne prinsippet om forutbereg-nelighet og etterprøvbarhet.

10.2 Generelle EU/EØS-rettslige prinsipper

EØS-avtalens bestemmelser om «de fire friheter»kommer til anvendelse også ved tildeling avoffentlige kontrakter. I den grad det dreier seg omanskaffelser som er omfattet av EØS-avtalen, eralle norske offentlige innkjøpere forpliktet til åoverholde de grunnleggende prinsippene somdisse bestemmelsene er bygget på. Av særligbetydning for offentlige anskaffelser er regleneom fri flyt av varer i EØS-avtalen artikkel 11, eta-bleringsretten i artikkel 31, fri flyt av tjenester iartikkel 36 samt det alminnelige forbudet mot dis-kriminering på grunnlag av nasjonalitet i artikkel4.1 Jf. FADs veileder, 2013, side 63.


I tillegg til at prinsippene kommer til uttrykk iEØS-avtalen selv, er de også forankret i EU-dom-stolens praksis om de likelydende bestemmelsenei EF-traktaten (Roma-traktaten).2 EU-domstolenhar fastlagt at offentlige oppdragsgivere er pålagtplikter ut over dem som eksplisitt følger av anskaf-felsesdirektivene.3

Det mest grunnleggende EU/EØS-rettsligeprinsippet er prinsippet om ikke-diskriminering pågrunnlag av nasjonalitet. En grunnleggende forut-setning for å realisere et felles europeisk markeder at utenlandske aktører ikke blir diskriminert.Et velkjent eksempel er EU-domstolens avgjørelsei sak C-243/89 (Storebælt), hvor oppdragsgiverhadde stilt krav om at leverandørene i størst muligutstrekning skulle benytte danske materialer ogdansk arbeidskraft. EU-domstolen konstaterte atet slikt krav var diskriminerende og dermed i stridmed Roma-traktaten artikkel 28 om fri flyt avvarer. Både direkte diskriminering og indirektediskriminering (dvs. tiltak som har diskrimine-rende effekt) er forbudt. Storebælt-saken er eteksempel på det første, mens et eksempel på detsiste er at oppdragsgiver stiller krav til leverandø-rene om lokalt nærvær, til tross for at det ikke ernødvendig etter en objektiv vurdering.

Ikke-diskrimineringsprinsippet blir ofte omtaltsom et utslag av det mer generelle likebehand-lingsprinsippet. Dette er også konstatert av EU-domstolen.4 Foreløpig har EU-domstolen barekonstatert brudd på det alminnelige likebehand-lingsprinsippet i saker hvor det har skjedd for-skjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet.Hvorvidt det også gjelder et alminnelig EU/EØS-rettslig prinsipp om forbud mot forskjellsbehand-ling på annet grunnlag, er foreløpig uklart.5

På bakgrunn av ikke-diskrimineringsprinsip-pet har EU-domstolen videre utledet at det gjelderet gjennomsiktighetsprinsipp.6 Formålet med prin-sippet er å sikre at offentlige oppdragsgivere over-holder ikke-diskrimineringsprinsippet. Gjennom-siktighetsprinsippet innebærer ifølge EU-domsto-len en forpliktelse til å sikre:

«... for the benefit of any potential tenderer, adegree of advertising sufficient to enable theservices market to be opened up to competi-tion and the impartiality of procurement proce-dures to be reviewed.»

Offentlige oppdragsgivere er med dette blantannet pålagt en plikt til å kunngjøre offentlige kon-trakter på en passende måte. Det gjelder medandre ord en kunngjøringsplikt uavhengig avanskaffelsesdirektivenes regler om kunngjøring.Potensielle leverandører skal ha tilgang til nød-vendig informasjon før en kontrakt blir tildelt, slikat de får mulighet til å melde sin interesse hvis deønsker det.7 På denne måten skal det aktuellemarkedet åpnes for konkurranse, og det vil blimulig å kontrollere at anskaffelsesprosessen erupartisk. Kunngjøringsplikten gjelder bare hviskontrakten har grenseoverskridende interesse, jf.nærmere om dette nedenfor.

Det nærmere innholdet i eller omfanget avkunngjøringen sier praksis imidlertid ikke noeom. Heller ikke andre konsekvenser av gjennom-siktighetsprinsippet er klarlagt. Det er såledesuavklart om prinsippet begrenser oppdragsgivershandlefrihet også på de øvrige stadiene i enanskaffelsesprosess, for eksempel gjennom reglerom at oppdragsgiver må angi hvordan konkurran-sen skal gjennomføres, regler som begrenser opp-dragsgivers skjønnsutøvelse, eller regler om atoppdragsgivers beslutninger skal kunne etterprø-ves.

I tillegg til prinsippene om ikke-diskrimine-ring/likebehandling og gjennomsiktighet gjelderdet i EU/EØS et alminnelig forholdsmessighets-prinsipp/proporsjonalitetsprinsipp.8 Prinsippet skalsikre at beslutninger som treffes, og tiltak somsettes i verk, står i forhold til de mål som ønskesoppnådd. Det må med andre ord være en pas-sende balanse mellom mål og virkemiddel. Pro-porsjonalitetsprinsippet er avgjørende for om til-tak som har handelshindrende effekt, likevel kanaksepteres fordi tiltaket er ment å ivareta et legi-timt hensyn (for eksempel miljø eller sosiale for-hold). Prinsippet består av tre elementer: (1) envurdering av om tiltaket er egnet til å ivareta hen-synet; (2) en vurdering av om tiltaket er nødven-dig; (3) en avveining mellom motstående hensynut fra en nærmere fastsatt verdi av hensynene.9

Prinsippet om gjensidig anerkjennelse er også etgrunnleggende EU/EØS-rettslig prinsipp. Det er

2 Nå avløst av Traktaten om den Europeiske Unions Virke-måte. Det foreligger foreløpig ikke praksis om offentligeanskaffelser fra EFTA-domstolen. Ut fra målsetningen omat bestemmelser i EØS-retten skal tolkes likt som tilsva-rende bestemmelser i EU-retten (homogenitetsmålsetnin-gen), vil praksis fra EU-domstolen være en relevant og vik-tig rettskildefaktor ved fastleggelsen av hvilke forpliktelsersom følger av EØS-avtalen.

3 Jf. blant annet sak C-91/08 avsnitt 33.4 Jf. blant annet sak 810/79 (Peter Überschär) avsnitt 16.5 Jf. Arrowsmith, side 58.6 Jf. blant annet sak C-324/98 (Telaustria) avsnitt 61 og sak

C-91/08 (Wall) avsnitt 36.

7 Jf. sak C-231/03 (Coname) avsnitt 21.8 Jf. blant annet sak 265/87 (Schräder) avsnitt 21.9 Jf. Steinicke og Groesmeyer, side 92.


utledet av ikke-diskrimineringsprinsippet og detgenerelle forbudet mot tiltak med handelshin-drende effekt.10 Prinsippet går ut på at medlems-statene ikke skal skille mellom nasjonale og uten-landske ordninger. En vare som er lovlig produ-sert og markedsført i en medlemsstat, skal utenhindringer kunne markedsføres og omsettes iandre medlemsstater. Tilsvarende gjelder for tje-nester. Slik skal prinsippet sikre fri flyt av varer ogtjenester uten at harmonisering av medlemslande-nes nasjonale lovgivning er påkrevd.11 Ved offent-lige anskaffelser har prinsippet liten selvstendigbetydning ved siden av ikke-diskrimineringsprin-sippet.

EU/EØS-rettens grunnleggende prinsippergjelder ved alle offentlige anskaffelser som omfat-tes av EØS-avtalen, også dem som helt eller delvisfaller utenfor anskaffelsesdirektivene. Konkretinnebærer dette at disse prinsippene også gjelderfor kontrakter som uttrykkelig unntas fra direkti-vene og kontrakter under EU/EØS-terskelverdi-ene. Prinsippene er således til en viss grad førendefor hvordan nasjonale anskaffelsesregler utformes.

EU/EØS-rettens grunnleggende prinsippergjelder imidlertid bare for kontrakter med «gren-seoverskridende interesse».12 Dette må vurdereskonkret for den enkelte kontrakt. Kommisjonenhar lagt til grunn at kontraktens gjenstand, esti-mert kontraktsverdi, spesielle forhold i den aktu-elle sektoren og den geografiske plasseringen forgjennomføringen er relevante vurderingsmomen-ter.13 Kontraktsverdien alene er ikke avgjørendefor om kontrakten er av grenseoverskridendeinteresse. Med andre ord vil en kontrakt underEU/EØS-terskelverdiene kunne ha grenseover-skridende interesse, og dermed være underlagtEU/EØS-rettens grunnleggende prinsipper. I gjel-dende norsk rett har imidlertid sondringen min-dre betydning som følge av at de generelle EU/EØS-rettslige prinsippene er tatt opp i lovgivnin-gen gjennom vedtakelsen av anskaffelsesloven § 5og anskaffelsesforskriften § 3-1. Ved at disse prin-sippene er tatt inn som generelle bestemmelser,får de anvendelse for alle anskaffelser som er

omfattet av anskaffelsesregelverket. Oppdragsgi-ver behøver derfor ikke selv vurdere om denenkelte anskaffelse har grenseoverskridendeinteresse for å avgjøre om de grunnleggende prin-sippene gjelder – det gjør de uansett.

10.3 Grunnleggende prinsipper i anskaffelsesdirektivene

Som nevnt i kapittel 9.1 inngår anskaffelsesdirek-tivene som en integrert del av reguleringen av detindre marked. De generelle EU/EØS-rettsligeprinsippene har på anskaffelsesrettens områdefått ytterligere forankring ved at det uttrykkelig ervist til dem i direktivene. I premiss 1 i fortalen tildirektiv 2014/24/EU heter det:

«The award of public contracts by or on behalfof Member States’ authorities has to complywith the principles of the Treaty on the Functi-oning of the European Union (TFEU), and inparticular the free movement of goods, fre-edom of establishment and the freedom to pro-vide services, as well as the principles derivingtherefrom, such as equal treatment, non-discri-mination, mutual recognition, proportionalityand transparency.»

Dessuten er prinsippene om ikke-diskriminering,likebehandling og gjennomsiktighet plassert i enegen bestemmelse i det nye direktivet, jf. artikkel18 nr. 1:

«Contracting authorities shall treat economicoperators equally and without discriminationand shall act in a transparent and proportionatemanner.»14

Usikkerheten om hvor langt likebehandlingsprin-sippet rekker i den generelle EU/EØS-retten, gjørseg ikke gjeldende for anskaffelser som er under-lagt anskaffelsesdirektivet. Særlig gjennom detnye anskaffelsesdirektivet artikkel 18 er det klartat forskjellsbehandling på annet grunnlag ennnasjonalitet vil kunne være forbudt. Noe genereltforbud mot forskjellsbehandling er imidlertidprinsippet ikke. Likebehandlingsprinsippet skalsikre at like tilfeller behandles likt, og at ulike til-feller behandles ulikt, med mindre noe annet ersaklig og objektivt begrunnet.15 For å vurdere omto tilfeller lovlig kan behandles forskjellig, må

10 Jf. sak 120/78 (Cassis de Dijon). 11 Kommisjonen har redegjort for prinsippet blant annet i

«Communication from the Commission – Mutual recogni-tion in the context of the follow-up to the action plan for thesingle market»: http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/internal_market_general_framework/l21001b_en.htm.

12 Jf. sak C-507/03 (Kommisjonen mot Irland) avsnitt 29 ogsak C-91/08 (Wall) avsnitt 34.

13 Jf. Commission interpretative communication (2006/C179/02): http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:179:0002:0007:EN:PDF.

14 Bestemmelsen viderefører direktiv 2004/18/EF artikkel 2,men henvisningen til forholdsmessighetsprinsippet er ny.


man derfor undersøke om tilfellene er sammen-lignbare. På denne måten sikres at alle potensielleleverandører gis like muligheter.16 Ved siden avikke-diskrimineringsprinsippet har likebehand-lingsprinsippet selvstendig betydning når det ikkeer spørsmål om diskriminering på grunnlag avnasjonalitet.

Gjennomsiktighetsprinsippet skal sikre åpenhetog forhindre ulovlig forskjellsbehandling gjennomhele anskaffelsesprosessen.17 EU-domstolen harflere ganger benyttet prinsippet ved tolkningen avanskaffelsesdirektivene, både til å fastlegge innhol-det i enkeltbestemmelser og til å etablere pliktersom supplerer direktivenes uttrykkelige bestem-melser.18 Innenfor anskaffelsesdirektivenes anven-delsesområde synes det derfor som at gjennomsik-tighetsprinsippet favner bredere enn bare en plikttil å kunngjøre konkurranse om kontrakten. Imid-lertid er prinsippets rekkevidde under direktivene– som under traktaten – ikke klarlagt.

Også forholdsmessighetsprinsippet er uttrykke-lig omtalt i anskaffelsesdirektivet, jf. ovenfor. Prin-sippet skal sikre at de krav oppdragsgiver stiller tilleverandørene i en anskaffelsesprosess (virkemid-del), står i forhold til anskaffelsen (målet). Her vilblant annet anskaffelsens art, verdi og kompleksi-tet være av betydning. Mens prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling og gjennomsiktig-het fungerer som rettssikkerhetsgarantier forleverandørene, skal forholdsmessighetsprinsippetsikre at oppdragsgiver kan og skal tilpasse kon-kurransen til den enkelte anskaffelse. I det nyedirektivet fremheves prinsippet om forholds-messighet i artikkel 18, i tillegg til prinsippene omlikebehandling og gjennomsiktighet. Prinsippet eraltså ytterligere fremhevet i det nye direktivet vedat det ikke bare er nevnt i fortalen, slik det er idirektiv 2004/18/EF. Dette henger sammen medat det nye direktivet fremhever effektivitetshensy-net i fortalen, noe som er nytt, jf. kapittel 9.2.

De grunnleggende prinsippene slik de er kom-met til uttrykk i anskaffelsesdirektivet, gjelder foranskaffelser som er omfattet av direktivet. Anskaf-felser som faller utenfor direktivet, men som er avgrenseoverskridende interesse, er på sin sideetter EU/EØS-retten utelukkende underlagt dealminnelige EU/EØS-rettslige prinsippene. I dengrad anskaffelsesdirektivenes prinsipper etable-rer plikter og rettigheter som går lenger enn det

som ellers følger av de alminnelige EU/EØS-retts-lige prinsippene, vil disse pliktene og rettighetenebare gjelde for anskaffelser som er omfattet avdirektivet. Etter utvalgets vurdering kan denalminnelige EU/EØS-retten således neppe benyt-tes til å fastslå at plikter og rettigheter som utle-des av anskaffelsesdirektivenes prinsipper, ogsåskal gjelde utenfor direktivet. I denne sammen-heng viser utvalget til at EU-domstolen har slåttfast at EU/EØS-rettens grunnleggende prinsipperikke kan benyttes til å utlede at anskaffelsesdirek-tivets prosedyreregler for prioriterte tjenestergjelder tilsvarende for uprioriterte tjenester (somfaller utenfor anskaffelsesdirektivene).19 Denalminnelige EU/EØS-retten kan således ikkebenyttes som en snarvei til å få anskaffelser somfaller utenfor direktivene, til likevel å være under-lagt de samme reglene, jf. også kapittel 7.1.

10.4 Grunnleggende prinsipper i det norske anskaffelsesregelverket

10.4.1 Innledning

Norsk lovgiver har valgt å lovfeste grunnleggendeprinsipper som gjelder for alle anskaffelser, ianskaffelsesloven § 5. De samme prinsippene er istor grad gjentatt, og i noen grad også utdypet, ianskaffelsesforskriften § 3-1.

Bakgrunnen for å innta en bestemmelse omgrunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 5er beskrevet i forarbeidene til anskaffelsesloven:

«Bestemmelsen nedfeller enkelte grunnleg-gende prinsipper som ivaretar hensynet tilrettssikkerhet og som allerede må anses åfølge av alminnelige prinsipper om forsvarligsaksbehandling, anbudsrettslige prinsipper ogprinsipper som følger av EØS-avtalen. Reglenei forskriftene er gjennomgående et utslag avdisse prinsippene. Prinsippene som fremgår avbestemmelsen er viktige for å sikre at allepotensielle leverandører har de samme mulig-heter til å oppnå kontrakter med det offentlige,samtidig som de skal bidra til at det offentligeforetar effektive anskaffelser og anvenderoffentlige midler på en økonomisk fornuftigmåte.»20

I proposisjonen til anskaffelsesloven la departe-mentet vekt på at en bestemmelse om grunnleg-gende prinsipper vil være klargjørende og ha en

15 Jf. for eksempel forente saker C-21/03 og C-34/03 (Fabri-com) avsnitt 27.

16 Jf. sak C-458/03 (Parking Brixen) avsnitt 48.17 Jf. blant annet sak C-19/00 (SIAC Construction) avsnitt 41.18 Jf. Arrowsmith, side 430–431 med videre henvisninger.

19 Jf. sak C-95/10 (Strong Seguranca) avsnitt 42–44.20 Jf. NOU 1997: 21 side 115.


pedagogisk effekt for brukerne av anskaffelsesre-gelverket.21

Anskaffelsesloven § 5 er altså bare ment å giuttrykk for de prinsipper som uansett alleredegjelder etter EØS-avtalen, anskaffelsesdirekti-vene, forvaltningsrettens prinsipp om forsvarligsaksbehandling og alminnelige anbudsrettsligeprinsipper. Som det også fremkommer av forarbei-dene, skal prinsippene sikre at formålene medanskaffelsesregelverket blir realisert.

I det følgende gjennomgås de grunnleggendeprinsippene slik de er kommet til uttrykk i anskaf-felsesloven § 5 og anskaffelsesforskriften § 3-1.Det er imidlertid ikke mulig å gi en generell rede-gjørelse som fullt ut beskriver alle sider av disseprinsippene. Innholdet i og rekkevidden av prin-sippene vil variere fra anskaffelse til anskaffelse.Klagenemnda har treffende formulert det slik:

«Det konkrete innholdet i disse kravene berorimidlertid på den konkurranse som er gjen-nomført, og særlig hva som er kommunisert tilmarkedet og tilbyderne, jf. også klagenemndassaker 2011/151 premiss (64) og 2011/197 pre-miss (21) flg.»22

10.4.2 Likebehandling

I anskaffelsesloven § 5 første ledd er likebehand-lingsprinsippet nedfelt. Prinsippet er negativt for-mulert som en plikt for oppdragsgiver til å sikre at«det ikke finner sted forskjellsbehandling mellomleverandører». I anskaffelsesforskriften § 3-1fjerde ledd er likebehandlingsprinsippet gjentatt –her som en positivt formulert plikt til å gjennom-føre konkurranse «på en måte som innebærer likbehandling av leverandører». I tillegg er likebe-handlingsprinsippet kommet direkte til uttrykk iformålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1.Prinsippet har sitt opphav både i EU/EØS-rettenog den alminnelige anbudsretten.

Som nevnt i kapittel 10.3 skal likebehandlings-prinsippet sikre at alle potensielle leverandørergis like muligheter. Prinsippet er grunnleggendefor å oppnå konkurranse og effektiv ressursbruk.Like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfellerbehandles ulikt, med mindre noe annet er sakligog objektivt begrunnet. Prinsippet er derfor ikketil hinder for at forskjellsbehandling vil kunneskje. Likebehandlingsprinsippet dekker både dis-kriminering på grunnlag av nasjonalitet og for-skjellsbehandling på annet grunnlag. Mange av

de detaljerte prosedyrereglene er forankret i like-behandlingsprinsippet, blant annet reglene omkunngjøring, kommunikasjon og kravet om atkontrakt skal tildeles på grunnlag av objektive kri-terier som er fastsatt på forhånd.

10.4.3 Ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet

Etter anskaffelsesloven § 5 femte ledd bokstav askal oppdragsgiver ikke diskriminere leverandø-rer på grunnlag av nasjonalitet. Ikke-diskrimine-ringsprinsippet er gjentatt i anskaffelsesforskrif-ten § 3-1 annet ledd, hvor det er tilføyd at hellerikke diskriminering på grunnlag av lokal tilhørig-het er tillatt.

Bestemmelsene slår fast det grunnleggendeEU/EØS-rettslige ikke-diskrimineringsprinsippet.Som nevnt i kapittel 10.2 innebærer prinsippet etforbud mot så vel direkte som indirekte diskrimi-nering. I visse tilfeller må likevel forskjellsbehand-ling på grunnlag av nasjonalitet være lovlig.Eksempelvis er det tillatt å utarbeide konkurran-segrunnlaget på norsk, jf. anskaffelsesforskriften§ 3-9, selv om dette i realiteten favoriserer norskeleverandører. Her har forholdsmessighetsprinsip-pet og hensynet til praktisk gjennomføring slåttigjennom.

Diskriminering på grunnlag av lokal tilhørig-het kan også forekomme. En oppdragsgiver somønsker å tilgodese lokalt næringsliv, kan imidler-tid ikke stille dette som krav for deltakelse i enkonkurranse. Det vil være i strid med ikke-diskri-mineringsprinsippet. Derimot vil det være tillatt åstille krav om lokal tilhørighet hvis dette etter enobjektiv vurdering er nødvendig for gjennomførin-gen av kontrakten.

Ved siden av det generelle likebehandlings-prinsippet har ikke-diskrimineringsprinsippetingen selvstendig betydning i det norske anskaf-felsesregelverket. På tilsvarende måte har antake-lig heller ikke anskaffelsesloven § 5 fjerde ledd,hvor er det slått fast at «utvelgelse av kvalifiserteanbydere og tildeling av kontrakter skal skje pågrunnlag av objektive og ikke-diskriminerendekriterier», selvstendig innhold.

10.4.4 Gjennomsiktighet

Gjennomsiktighetsprinsippet kommer eksplisitttil uttrykk i anskaffelsesloven § 5 tredje ledd.Noen direkte gjentakelse av prinsippet finnes ikkei anskaffelsesforskriften. Som nevnt i kapittel 10.3skal prinsippet sikre åpenhet om alle stadier ianskaffelsesprosessen, for eksempel ved at kon-

21 Jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 23.22 Jf. KOFAs sak 2011/328 avsnitt 29.


kurranse om offentlige kontrakter skal kunngjø-res, og ved at leverandørene skal kunne kontrol-lere at konkurransevilkårene ikke bryter medlikebehandlingsprinsippet. Prinsippet innebærermed andre ord en garanti for at likebehandlings-prinsippet overholdes, og kan derfor sies å væreen grunnleggende rettssikkerhetsgaranti for leve-randørene.

Forarbeidene til anskaffelsesloven er tause omgjennomsiktighetsprinsippet, og presiserer kuninnholdet i de to avledede prinsippene om forutbe-regnelighet og etterprøvbarhet i stedet.23 Tilsva-rende er klagenemnda i sin praksis tilbøyelig tilprimært å konstatere brudd på prinsippene omforutberegnelighet og etterprøvbarhet fremfor åvise til at gjennomsiktighetsprinsippet ikke eroverholdt.

10.4.5 Forutberegnelighet

I anskaffelsesloven § 5 tredje ledd er det inntatt etprinsipp om forutberegnelighet. Prinsippet erogså reflektert i anskaffelsesforskriften § 3-1fjerde ledd, gjennom kravet om at oppdragsgiverskal gi leverandørene mulighet «til å bli kjent medde forhold som skal vektlegges ved deltagelse ogtildeling av kontrakt.»

I forarbeidene til anskaffelsesloven er detfremhevet at forutberegnelighetsprinsippet skalsikre at leverandørene kan stole på at anskaffel-sesreglene blir fulgt.24 Leverandørene skal ogsåkunne stole på at den informasjonen de får fraoppdragsgiver, er korrekt, og at anskaffelsespro-sessen for øvrig gjennomføres på en måte som erforutsigbar for leverandørene.

Flere regler i anskaffelsesregelverket byggerpå forutberegnelighetsprinsippet, blant annetreglene om at oppdragsgiver skal informere mar-kedet om hvilken anskaffelsesprosedyre som ervalgt, hvilke kvalifikasjonskrav som er satt, oghvilke tildelingskriterier som gjelder. Potensielleleverandører skal settes i stand til å vurdere omdette er en kontrakt som er aktuell for dem, og omde ønsker å bruke tid og ressurser på å utarbeidetilbud. En forutsetning for dette er at de kan stolepå at informasjonen i kunngjøringen og konkur-ransegrunnlaget er korrekt, og at oppdragsgiveragerer som beskrevet.

Forutberegnelighetsprinsippet er blitt tillagtstor vekt i klagenemndas praksis. I en rekke sakerhar klagenemnda konkludert med at oppdragsgi-

ver har handlet i strid med prinsippet (forutbereg-nelighetsprinsippet brukt som grunnlag for å eta-blere konkrete plikter for oppdragsgiver). Pådenne måten har prinsippet fått stor selvstendigbetydning i norsk anskaffelsesrett.

10.4.6 Etterprøvbarhet

Også prinsippet om etterprøvbarhet er kommet tiluttrykk i anskaffelsesloven § 5 tredje ledd. I forar-beidene er det angitt at etterprøvbarhetsprinsip-pet skal sikre at leverandørene har mulighet til åkontrollere at anskaffelsesregelverket er fulgt.25

Oppdragsgiver må derfor sikre at vurderinger ogandre forhold som er av betydning for gjennomfø-ringen av anskaffelsesprosessen, kan dokumente-res. Etterprøvbarhetsprinsippet skal på dennemåten bidra til leverandørenes rettssikkerhet ogtil en effektiv håndhevelse av anskaffelsesregel-verket.

Skal leverandørene selv kunne utøve kontroll-funksjonen, må de gis innsyn hos oppdragsgiver. Inorsk rett reguleres innsynsretten av offentlig-hetslovens alminnelige regler om innsyn i offent-lig virksomhet.

For øvrig er flere enkeltbestemmelser i anskaf-felsesregelverket direkte utslag av etterprøvbar-hetsprinsippet, blant annet plikten til å føre proto-koll i anskaffelsesforskriften § 3-2 og reglene ombegrunnelse for valg av leverandør i §§ 11-14 og20-16.

Etterprøvbarhetsprinsippet kommer også tiluttrykk i anskaffelsesforskriften § 3-1 syvendeledd:

«Oppdragsgiver skal fortløpende sikre at devurderinger og den dokumentasjon som harbetydning for gjennomføringen av konkurran-sen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller etklageorgan i ettertid kan få en god forståelse avoppdragsgivers vurderinger og upartiskhet.»

I motsetning til loven fastsetter forskriften etskriftlighetskrav. Skriftlighetskravet må holdesopp mot forholdsmessighetsprinsippet. Vedanskaffelser av begrenset verdi gjelder det neppenoen plikt for oppdragsgiver til å sørge for at vur-deringer nedtegnes. Det vises i denne sammen-heng til at plikten til å føre anskaffelsesprotokollgjelder for anskaffelser med en verdi på over100 000 kroner, jf. anskaffelsesforskriften § 3-2.

23 Jf. NOU 1997: 21 side 116.24 Jf. NOU 1997: 21 side 116. 25 Jf. NOU 1997: 21 side 116.


10.4.7 Konkurranse

Det følger av anskaffelsesloven § 5 annet ledd aten anskaffelse «så langt det er mulig [skal] værebasert på konkurranse». En tilsvarende bestem-melse er inntatt i anskaffelsesforskriften § 3-1 før-ste ledd, hvor det står at »[e]nhver anskaffelseskal så langt det er mulig være basert på konkur-ranse uansett hvilken anskaffelsesprosedyre sombenyttes.»

Konkurranse er et viktig og egnet virkemiddelfor å sikre mest mulig effektiv bruk av samfunnetsressurser. I forarbeidene til anskaffelsesloven erkonkurranseprinsippet fremstilt slik:

«Et overordnet prinsipp er at offentlige anskaf-felser skal skje på grunnlag av konkurranse,uten hensyn til hvilken anskaffelsesprosedyresom blir benyttet. Ved offentlige anskaffelserer det både ut fra samfunnsøkonomiske- og for-retningsmessige hensyn, samt forvaltnings-rettslige likhetsbetraktninger ønskelig at disseskjer etter konkurranse mellom potensielleleverandører.»26

Konkurranseprinsippet får særlig selvstendigbetydning for anskaffelser under den nasjonaleterskelverdien på 500 000 kroner og for anskaffel-ser som i svært liten grad er underlagt detaljerteprosedyreregler. Selv om det ikke gjelder noenkunngjøringsplikt her, har oppdragsgiver plikt til åsikre konkurranse også om slike kontrakter. Mendet er altså ingen plikt til å sikre konkurransegjennom en kunngjøring eller følge eksplisitteprosedyrer.

Etter § 5 annet ledd gjelder konkurranseprin-sippet bare «så langt det er mulig». Tilføyelsen erantakelig ment å presisere at det i noen tilfeller vilvære tillatt å la være å avholde konkurranse, foreksempel hvis anskaffelsen bare kan foretas hosén leverandør i markedet, jf. anskaffelsesforskrif-ten § 2-1 annet ledd bokstav a, eller hvis anskaffel-sens verdi er så liten at forholdsmessighetsprin-sippet tilsier at det er tilstrekkelig å kontakte énleverandør.

En særlig side av konkurranseprinsippet eruttrykkelig gjentatt i anskaffelsesloven § 5 femteledd bokstav b, som setter forbud mot å brukestandarder og tekniske spesifikasjoner som et vir-kemiddel for å hindre konkurranse.

10.4.8 Forholdsmessighet

Forholdsmessighetsprinsippet kommer ikkedirekte til uttrykk i anskaffelsesloven § 5. Det erlikevel inntatt i anskaffelsesforskriften § 3-1 femteledd, hvor det angis at oppdragsgiver skal gjen-nomføre konkurransen «på en måte som står i for-hold til anskaffelsen.» På denne måten får for-holdsmessighetsprinsippet betydning for deøvrige prinsippenes gjennomslagskraft; plikter ogrettigheter som utledes av de øvrige prinsippene,må tilpasses den enkelte anskaffelses art, kom-pleksitet og verdi. På denne måten vil plikter ogrettigheter som utledes av prinsippene ved enanskaffelse, ikke uten videre kunne overføres påen annen anskaffelse.

Forholdsmessighetsprinsippet er relevant iflere sammenhenger.

For det første setter prinsippet grenser forhvor strenge krav oppdragsgiver kan stille til leve-randørene. Kravene skal ikke være strengere enndet anskaffelsens art, verdi, kompleksitet osv. til-sier. Dette kommer direkte til uttrykk i anskaffel-sesforskriften §§ 8-4 andre ledd og 17-5 andreledd, hvor det fremgår at kvalifikasjonskraveneoppdragsgiver setter, «skal stå i forhold til ytelsensom skal leveres.» Forholdsmessighetsprinsippethar også betydning for øvrige stadier i anskaffel-sesprosessen, blant annet ved fastsettelsen av fris-ter etter anskaffelsesforskriftens kapittel 10 og 19.

For det andre setter prinsippet grenser forhvilke krav som kan stilles til oppdragsgiver i enanskaffelsesprosess. Særlig betydning får dennesiden av prinsippet ved gjennomføringen av kon-kurranser under den nasjonale terskelverdien på500 000 kroner. Slike konkurranser er underlagtfå prosedyreregler, og forholdsmessighetsprinsip-pet tilsier at kravene til hvordan konkurransenskal gjennomføres, øker med anskaffelsens art,kompleksitet og verdi. Oppdragsgiver er derforikke forpliktet til å ivareta de grunnleggende prin-sippene på samme måte og i samme omfang vedsmå og enkle anskaffelser, som ved store og kom-pliserte anskaffelser.

Prinsippet har også stått sentralt ved selve fast-settelsen av den nasjonale terskelverdien på500 000 kroner, jf. anskaffelsesforskriften § 2-1annet ledd første punktum. For å realisere formå-lene med anskaffelsesregelverket er det vurdertsom tilstrekkelig å fastsette mindre detaljerte ogmer fleksible prosedyreregler for anskaffelserunder denne terskelverdien. Med andre ord ståroppdragsgiver i disse tilfellene friere til å sikrekonkurranse på den måten oppdragsgiver selvvurderer som den mest hensiktsmessige.26 Jf. NOU 1997: 21 side 116.


10.4.9 Forretningsmessighet

I formålsbestemmelsen i § 1 heter det at offentligeanskaffelser skal være «basert på forretningsmes-sighet». Det understreker at det å gjøre innkjøpførst og fremst er forretning, ikke forvaltning. Etprinsipp med selvstendig rettslig innhold er detteimidlertid ikke. Forarbeidenes omtale av forret-ningsmessighet, med henvisninger til konkur-ranse og ikke-diskriminering, viser at de sammepliktene uansett følger av de øvrige grunnleg-gende prinsippene.27

10.4.10 God forretningsskikk

I anskaffelsesloven § 5 første ledd er det fastslåttat oppdragsgiver skal opptre i samsvar med godforretningsskikk.

Lovgiver har ikke presisert det nærmere inn-holdet i dette prinsippet direkte. Det er nærlig-gende å anta at uttrykket er tatt inn i loven for åhenlede tanken mot hvordan det er oppfattet iannen lovgivning. I markedsføringsloven § 1 erdet stilt krav om god forretningsskikk mellomnæringsdrivende. Høyesterett har uttalt at dennegeneralklausulen er ment å verne om lojaliteten inæringslivet, og er med det en henvisning til enalminnelig lojalitetsvurdering.28 I forarbeidene tilavtaleloven § 36 heter det at god forretningsskikk«refererer seg til vanlig oppfatning av for-retningsetikk i vedkommende bransje ellerområde».29 Et krav om forretningsetisk atferd erkommet direkte til uttrykk i anskaffelsesloven § 5første ledd, jf. nærmere i kapittel 10.4.11.

I juridisk litteratur er det lagt til grunn at prin-sippet om god forretningsskikk innebærer kravom aktsomhet og at oppdragsgivers saksbehand-ling skal være saklig og forsvarlig.30

Klagenemnda har i en rekke saker konstatertat oppdragsgivers opptreden utgjør et brudd påprinsippet om god forretningsskikk, men uten åha gått nærmere inn på hvilke rettslige føringerprinsippet gir. Eksempelvis har klagenemnda kon-statert at dårlig planlegging og uryddighet ianskaffelsesprosessen utgjør et brudd på prinsip-pet.31

Prinsippet kan også hevdes å være en ytterli-gere presisering av at oppdragsgiver skal opptreforretningsmessig, jf. kapittel 10.4.9. Et krav omgod forretningsskikk bygger på en forutsetningom at offentlige oppdragsgivere opptrer som for-retningsdrivende. Et slikt krav kan hevdes å inne-bære en forpliktelse til å opptre «fair», for eksem-pel ved ikke å benytte en avvisningsadgang hvisavklaringer kan gjøre det klart om leverandørenfaktisk er kvalifisert. Når det er sagt, vil anven-delse av forholdsmessighetsprinsippet kunne ledetil samme resultat, ved at en avvisning i slike tilfel-ler kan hevdes å være uforholdsmessig.

Alt i alt er det vanskelig å se at prinsippet omgod forretningsskikk har selvstendig anskaffel-sesrettslig betydning. I realiteten understrekerprinsippet at oppdragsgiver har plikt til å opptre isamsvar med de øvrige grunnleggende prinsip-pene som gjelder i anskaffelsesretten, inkludertprinsippene om likebehandling, gjennomsiktig-het og forholdsmessighet.

Prinsippet om god forretningsskikk er gjentatti anskaffelsesforskriften § 3-1 sjette ledd, hvor deter fastslått at oppdragsgiver skal gjennomføre enkonkurranse «i samsvar med god anbuds- og for-retningsskikk». Med «god anbudsskikk» menesde alminnelige anbudsrettslige prinsipper omblant annet likebehandling, forsvarlig saksbe-handling, forhandlingsforbud og innsynsrett.32

Forarbeidene gir dermed en indikasjon på at godanbudsskikk ikke har noe selvstendig innhold vedsiden av de øvrige grunnleggende prinsippene ianskaffelsesretten.

10.4.11 Høy forretningsetisk standard

Etter anskaffelsesloven § 5 første ledd skal opp-dragsgiver «sikre høy forretningsetisk standard iden interne saksbehandlingen». Noe tilsvarendeprinsipp er ikke kommet til uttrykk i anskaffelses-forskriften.

Etisk opptreden er viet betydelig oppmerk-somhet i forarbeidene til anskaffelsesloven. Hen-sikten har vært å understreke en grunnleggendenorm fra forvaltningsretten og -etikken om atoffentlige tjenestemenn «ikke skal la seg lede avpersonlige sympatier, antipatier eller av tanke påegen vinning».33 Det er fremhevet at et krav ometisk opptreden er et svært viktig element vedoffentlige anskaffelser. Man kan enkelt forestilleseg korrupsjon eller korrupsjonslignende situa-sjoner i forbindelse med tildeling av offentlige

27 Jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 21.28 Jf. Rt. 1998 side 1315 (Iskrem).29 Jf. NOU 1979: 32 side 51.30 Jf. Gro Amdal og Inger Roll-Matthiesen, Lov og forskrift om

offentlige anskaffelser, Kommentarutgave, 2. utgave, 2004,side 32 og Dragsten, side 175.

31 Jf. KOFAs sak 2006/157 avsnitt 35–38.

32 Jf. NOU 1997: 21 side 82–83.33 Jf. NOU 1997: 21 side 31.


kontrakter. Det vil i sin tur åpenbart har uheldigeøkonomiske konsekvenser, så som dårligere inn-kjøp og mindre effektive markeder. Etisk opptre-den er viktig å unngå at tilliten til offentligemyndigheter blir redusert.

Videre er det slått fast at likebehandlingsprin-sippet:

«… er et utslag av ønsket om etisk opptredenhos innkjøperne. Dette går både på det ikkeskal tas utenforliggende hensyn, f eks ved ålegge vekt på uetiske forhold som smøring ogbestikkelser ved valg av leverandør og det atleverandørene skal konkurrere på like vilkår.Sistnevnte vil blant annet si at leverandørersom kan tilby lavere pris eller gunstigere vilkårfordi de ikke følger de lover og regler som maner forpliktet til å følge, ikke bør få inngå i kon-trakter om offentlige anskaffelser. Dette for-hold er også delvis fanget opp av reglene omavvisning på grunn av forhold ved leverandø-ren.»34

Det samme gjelder prinsippet om gjennomsiktig-het (åpenhet):

«Kravet til åpenhet i hele anskaffelsesproses-sen stiller også krav til etisk opptreden. Allinformasjon som kommer fra oppdragsgiverenskal være korrekt og objektiv. Dette innebærervidere at det ikke skal tas beslutninger underanskaffelsesprosessen som det vil være behovfor å skjule i ettertid.»35

Mot denne bakgrunn synes kravet om for-retningsetisk atferd å være et ytterligere uttrykkfor til øvrige anskaffelsesrettslige grunnprinsip-per, snarere enn å være et prinsipp med selvsten-dig rettslig innhold.

10.4.12 Forsvarlig saksbehandling

Selv om det ikke følger uttrykkelig av verkenanskaffelsesloven § 5 eller anskaffelsesforskriften§ 3-1, gjelder også et grunnleggende prinsipp omforsvarlig saksbehandling. De fleste offentligeoppdragsgivere er forvaltningsorganer, og fordisse følger prinsippet allerede av alminnelige for-valtningsrett. Høyesterett har slått fast at enanskaffelse innebærer at oppdragsgiver utøver

forvaltningsmyndighet, til tross for at det ikke blirtruffet enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2første ledd bokstav b.36 I dom av 29. juni 2001 (LB-2000-2645) har Borgarting lagmannsrett vist tilHøyesteretts uttalelser og deretter lagt til grunnfølgende:

«Men sentrale forvaltningsrettslige prinsipperkan støte an mot sentrale anbudsrettslige prin-sipper som skal sikre like konkurransevilkår.Den forvaltningsrettslige veiledningsplikt måsåledes avgrenses mot forbudet mot å gi opp-lysninger som kan føre til konkurransevrid-ning, og utredningsplikten må avgrenses motforhandlingsforbudet. Dette betyr etter lag-mannsrettens syn ikke at forvaltningsorganetikke har plikt til å søke saken best mulig utre-det og opplyst så langt dette kan gjøres uten åstøte an mot sentrale anbudsrettslige prinsip-per, særlig de prinsipper som skal sikre lik kon-kurranse. Utredningsplikten må derfor beståslik at opplysninger kan innhentes både fraanbyderen selv, og ikke minst fra referanseruten at det går utover det konkurranserettsligelikhetsprinsipp. Det at betydelige ressurserofte nedlegges i anbud, tilsier en saklig oggrundig behandling, og det antas derfor at detgjelder et grunnprinsipp om forsvarlig saksbe-handling rent generelt i anbudsretten, jf Simon-sen: Prekontraktuelt ansvar (1997) s. 543.Dette grunnprinsipp må etter lagmannsrettenssyn enn mer gjelde når kontraktstildelingrepresenterer utøvelse av forvaltningsmyndig-het.»

Et krav om forsvarlig saksbehandling er også blittansett som en del av god anbudsskikk.37 Kravetkan dessuten forankres i de grunnleggende prin-sippene om likebehandling og gjennomsiktighet.

Både klagenemnda og norske domstoler viseri sin praksis regelmessig til at oppdragsgiver måutøve sitt skjønn på en saklig og forsvarlig måte,og at skjønnet ikke må være vilkårlig eller (grovt)urimelig. Dette er formuleringer som er hentet fraden alminnelige forvaltningsretten, men som fåret videre anvendelsesområde i anskaffelsesrettenfordi ikke alle offentlige oppdragsgivere nødven-digvis er omfattet av generelle forvaltningsretts-lige prinsipper.

34 Jf. NOU 1997: 21 side 31.35 Jf. NOU 1997: 21 side 31.

36 Jf. Rt. 1998 side 1951 (Klubben).37 Jf. NOU 1997: 21 side 82.



Utvalget foreslår endringer i anskaffelsesloven § 5og anskaffelsesforskriften § 3-1. Etter utvalgetsvurdering er det behov for en opprydning i ogklargjøring av de grunnleggende prinsippene slikde er kommet til uttrykk i anskaffelsesregelverketi dag. Anskaffelsesloven §§ 1 og 5 og anskaffelses-forskriften § 3-1 inneholder gjentakende henvis-ninger til prinsippene, og flere av de oppstilte prin-sippene synes ikke å ha selvstendig innhold. Iarbeidet med å forenkle anskaffelsesregelverkethar utvalget sett det som viktig å foreta en oppryd-ning, slik at prinsippene formuleres så enkelt ogpresist som mulig, prinsipper uten selvstendiginnhold strykes og unødvendige gjentakelser fjer-nes. Utvalget understreker at forslaget ikke erment å innebære realitetsendringer, men bareendringer av lovog forskriftsteknisk karakter.

Utvalget foreslår å samle de grunnleggendeprinsippene i én felles bestemmelse i anskaffelses-loven § 5. Som konsekvens vil anskaffelsesloven§ 1 bli rendyrket som formålsbestemmelse, jf.kapittel 9.4. Utvalget mener at det ikke er nødven-dig å gjenta prinsippene eksplisitt i anskaffelses-forskriften. Etter utvalgets vurdering er det uryd-dig å spre angivelsen av de grunnleggende prin-sippene over flere bestemmelser. Rettslig sett erdet heller ikke behov for å gjenta prinsippene i for-skriften ettersom alle anskaffelser som foretasetter forskriften, er underlagt loven. Dessutensynes det i praksis å være atskillig vanligere åhenvise til anskaffelsesloven § 5 fremfor anskaf-felsesforskriften § 3-1.

Utvalget foreslår å rendyrke prinsippene omlikebehandling, gjennomsiktighet, konkurranseog forholdsmessighet i lovteksten. Innholdet iøvrige prinsipper i gjeldende regelverk fanges oppav disse prinsippene og foreslås derfor ikke vide-reført. Det vises for så vidt til gjennomgangen avde grunnleggende prinsippene ovenfor. Etmindretall vil likevel videreføre forutberegnelig-het og etterprøvbarhet som uttrykkelige prinsip-per i loven.

Etter utvalgets vurdering omfatter likebehand-lingsprinsippet – det mest grunnleggende prinsip-pet i anskaffelsesretten – i realiteten flere av deøvrige prinsippene som er kommet til uttrykk idagens regelverk. Ikke-diskrimineringsprinsippet,har ingen selvstendig betydning ved siden av like-behandlingsprinsippet. Også likebehandlingsprin-sippet er til hinder for forskjellsbehandling pågrunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet. Utval-get foreslår derfor at henvisningen til ikke-diskri-mineringsprinsippet tas ut av anskaffelsesregel-

verket. Heller ikke prinsippene om forretnings-messighet, god forretningsskikk og høy for-retningsetisk standard synes å være prinsippermed selvstendig innhold ved siden av likebehand-lingsprinsippet, gjennomsiktighetsprinsippet ogforholdsmessighetsprinsippet. Utvalget under-streker at formålene med anskaffelsesregelver-ket vil bli realisert bare hvis offentlige oppdragsgi-vere tenker forretningsmessig ved sine anskaffel-ser. Som presisert ovenfor er anskaffelser først ogfremst forretning, ikke forvaltning. Etter utvalgetsvurdering gis dette poenget den beste rettsligeforankringen ved en tydeliggjøring av lovens for-mål og gjennom likebehandlingsprinsippet, ikkegjennom mer uklare henvisninger til forretnings-messighet, forretningsskikk og forretningsetikk.Utvalget foreslår derfor at henvisningene til disseprinsippene tas ut av loven og forskriften. Utvalgetforutsetter imidlertid at viktigheten av forret-ningsmessig atferd gis grundig omtale i veiled-ning til anskaffelsesregelverket. Det vises herogså til kapittel 30.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem ogVigander, foreslår å rendyrke gjennomsiktighets-prinsippet. Etter flertallets vurdering er prinsip-pene om forutberegnelighet og etterprøvbarhetbare presiseringer av gjennomsiktighetsprinsip-pet. I henhold til gjennomsiktighetsprinsippet skaloppdragsgiver sikre åpenhet og forutsigbarhetom konkurransegjennomføringen, og oppdragsgi-vers beslutninger skal kunne etterprøves. I EU/EØS-retten benyttes gjennomsiktighetsprinsippetsom en fellesbetegnelse på nettopp disse forhol-dene. Etter utvalgets vurdering er det hensikts-messig å harmonisere begrepsbruken med EU/EØS-retten. Med dette reduseres risikoen for ålegge et annet rettslig innhold i gjennomsiktig-hetsprinsippet enn det er grunnlag for etter EU/EØS-retten. I denne sammenheng peker utvalgetpå at klagenemnda har hatt en tendens til åstrekke forutberegnelighetsprinsippet for langt.Dessuten er det en forenkling i seg selv å benytteett begrep i stedet for tre.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Gjønnes og Strømsnes, foreslår at lovtekstenuttrykkelig skal nevne prinsippene om forutbe-regnelighet og etterprøvbarhet. Mindretallet erenig i flertallets vurdering av at prinsippene omforutberegnelighet og etterprøvbarhet kan utle-des av gjennomsiktighetsprinsippet. Det vil si atprinsippene forutberegnelighet og etterprøvbar-het likevel får betydning selv om det «pakkes inn»i gjennomsiktighetsprinsippet. Mindretallet er avden oppfatning at regelverket skal være klart og


tydelig slik at både oppdragsgivere og leverandø-rer forstår hvilke grunnleggende krav man måinnrette seg etter. Ut i fra dette bør forutberegne-lighet og etterprøvbarhet nevnes eksplisitt.

For det første er kravet til forutberegnelighetviktig fordi det er en forutsetning for et velfunge-rende næringsliv og sikrer lik konkurranse ianbudsprosesser. Leverandøren trenger forutbe-regnelighet i en anbudskonkurranse som leggerpremissene for selve avtaleinngåelsen. De trengerogså informasjon om hvordan anskaffelsesprose-dyren skal gjennomføres, på et tidlig tidspunkt,slik at leverandøren får mulighet til å forberedeseg og eventuelt gjøre tiltak for å dempe risiko.Det er dyrt å delta i konkurranser, og dersom leve-randørene på et så tidlig stadium som mulig kanavgjøre om de skal delta eller ikke i konkurransen,vil være avgjørende for hvor mye ressurser somskal benyttes i den enkelte konkurranse. Dette harsærlig betydning for SMB-er. Forutberegnelighetvil særlig være knyttet til følgende forhold:– Det skal fremgå klart hva det skal konkurreres

om (tildelingskriterier, omfang og lengde påkontrakten)

– Hvordan konkurransen skal gjennomføres– Hvilke kvalifikasjonskrav som skal gjelde– Hvilke tildelingskriterier som gjelder for valg

av leverandør og vekting av disse

Forutberegnelighet er viktig for arbeidet medanskaffelser og et grunnleggende krav somenhver konkurranse bør bygges på. Forutbereg-nelighet er også premisset for etterprøvbarhetensom er avgjørende når anskaffelsen skal doku-menteres.

Kravet til etterprøvbarhet skal sikre leverandø-renes rettssikkerhet. Dette er regler som blantannet er befestet gjennom EUs håndhevelsesre-gler og norske regler ved implementering avdisse. Etterprøvbarhet betyr at alle viktige beslut-ninger skal dokumenteres, nettopp for å sikreleverandørene rettssikkerhet og allmennhetenstillit til at de vurderinger som er foretatt er i sam-svar med god forvaltning av offentlige midler.Dokumentasjonen skal skje i form av anskaffel-sesprotokoll, referater og andre skriftlige nedteg-nelser over vurderinger og beslutninger som erfattet i anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver måkunne dokumentere de valg som er foretatt ianskaffelsesprosessen og kunne dokumenteredisse i forhold til revisjon, klageorgan, tapendeleverandører, tredjeparter og allmennheten.

Mindretallet mener at forutberegnelighet ermer presist med hensyn til å se fremover i enanskaffelsesprosess på en ryddig og konsistent

måte, mens etterprøvbarhet dreier seg om å se til-bake og kunne dokumenter de valg som er fore-tatt i anskaffelsesprosessen. Begge disse hensyner avgjørende for å sikre leverandørenes og all-mennhetens tillit til anskaffelsesprosessene.Dette gjør at de to prinsippene bør være selvsten-dige grunnleggende prinsipper. På grunn av atbåde prinsippene om forutberegnelighet og etter-prøvbarhet har hatt så stor betydning for rettsan-vendelsen innenfor offentlige anskaffelser, menermindretallet derfor at prinsippene bør videreføresdirekte i loven.

Utvalget foreslår å videreføre at konkurransefremgår som et grunnleggende prinsipp i loven.Konkurranse blir dermed både et formål medregelverket og et grunnleggende prinsipp. Grun-nen til dette er at utvalget ser konkurranse ogsåsom et viktig virkemiddel for å oppnå formålet omeffektiv ressursbruk. Utvalget fremhever videre atet lovfestet konkurranseprinsipp får selvstendigbetydning for anskaffelser under den nasjonaleterskelverdien på 500 000 kroner og for andreanskaffelser som ikke er underlagt forskriftensdetaljerte prosedyreregler.

Utvalget presiserer at prinsippet likevel ikkeinnebærer en ubetinget plikt til å gjennomføre for-mell konkurranse. Hva som da ligger i et konkur-ranseprinsipp – og for den saks skyld de øvrigegrunnleggende prinsippene som utvalget foreslårå nedfelle i loven – vil i stor grad være avhengig avden konkrete anskaffelsens art og verdi. Det vilnaturlig nok heller ikke være noen plikt til å gjen-nomføre konkurranse der dette ikke lar seg gjen-nomføre. Gjennomføringen av prosessen forut forinngåelse av kontrakter som bare er omfattet avanskaffelsesloven, vil i stor grad være overlatt tiloppdragsgivers anskaffelsesfaglige skjønn.

Medlemmet Breiland foreslår at det skalfremgå uttrykkelig av lovteksten at konkurranse-prinsippet bare skal gjelde så langt det er mulig,slik det er presisert i anskaffelsesloven § 5 annetledd i dag.

Endelig foreslår utvalget å innta forholdsmessig-hetsprinsippet i lovteksten. Prinsippet er i dag barenedfelt i anskaffelsesforskriften, men bør flyttes tilloven, slik at samtlige prinsipper samles der. Prin-sippet vil da gjelde for alle anskaffelser som eromfattet av anskaffelsesloven, uavhengig om ogsåen av forskriftene som er gitt i medhold av loven,kommer til anvendelse. Utvalget mener at detteprinsippet er av stor betydning for oppnåelsen avformålet om effektiv ressursbruk. Forholdsmes-sighetsprinsippet bør inngå som en del av vur-deringstemaet for oppdragsgivere i alle ledd avanskaffelsesprosessen, og prinsippet bør ikke


minst brukes aktivt av domstoler og klageorgannår de skal ta stilling til hvilke krav som kan utle-

des av de grunnleggende prinsippene i den kon-krete anskaffelsen.


Kapittel 11

Ivaretakelse av ikke-anskaffelsesfaglige hensyn i anskaffelsesregelverket

11.1 Innledning

I sin utredning fra 1997 diskuterte Tronslin-utval-get relativt inngående om og eventuelt hvordanoffentlig anskaffelsesvirksomhet kan benyttessom virkemiddel for å ivareta såkalte samfunns-messige hensyn.1 Fokus var rettet mot de statligeanskaffelsene. Etter dette utvalgets mandat varbetegnelsen «samfunnsmessige hensyn» ment ådekke «andre behov enn de rent anskaffelsespoli-tiske.»2 Tronslin-utvalgets overordnede syn varsom følger:

«Etter utvalgets oppfatning bør samfunnsmes-sige krav i forbindelse med offentlige anskaf-felser kun stilles der disse ikke er i konfliktmed målene med selve anskaffelsesprosessen.Eventuelle krav må dessuten formuleres slik atde innebærer minst mulig ressursbruk fra opp-dragsgivers side. Dette gjelder både res-sursbruk som medfører en mer tungvintanskaffelsesprosess, og ressursbruk som inne-bærer at oppdragsgiveren ikke får den besteanskaffelsen utfra rene forretningsmessige kri-terier. Det må dessuten i minst mulig gradåpnes opp for kriterier som gir rom for skjønnhos oppdragsgiveren.»3

Siden 1997 har temaet vært gjenstand for mangeforslag og vurderinger. Anskaffelsesregelverketslik vi kjenner det i dag, inneholder en rekkebestemmelser som de fleste vil si i større grad iva-retar andre hensyn enn de rent anskaffelsesfag-lige. Slike hensyn omtales også ofte som «andrehensyn».

Forenklingsutvalgets mandat presisereruttrykkelig at utvalget ikke skal «[v]urdere i hvil-ket omfang det nasjonale anskaffelsesregelverket

skal benyttes til å fremme hensyn utover deanskaffelsesfaglige, som for eksempel næringspo-litiske, miljøpolitiske eller sosialpolitiske hensyn».

Utvalget er samstemt om at mandatet fastset-ter at utvalget ikke skal vurdere eller foreslå nyeregler om ikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Detvises i denne sammenheng til at det nye anskaffel-sesdirektivet omhandler flere temaer som forelø-pig ikke er regulert i norsk anskaffelsesrett.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem ogVigander, mener imidlertid at mandatet ikke er tilhinder for at utvalget vurderer og foreslårendringer i eksisterende bestemmelser om ikke-anskaffelsesfaglige hensyn ut fra et forenklings-perspektiv. Flertallet foreslår at slike bestemmel-ser i stor grad sløyfes eller omformuleres ut fraforenklingsbetraktninger.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Gjønnes og Strømsnes, er ikke enige i dette ogmener at mandatet er tydelig på at utvalget ikkeskal vurdere verken gjeldende eller eventuellenye regler om ikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Ilys av at flertallet foreslår å oppheve en rekkebestemmelser om ikke-anskaffelsesfaglige hen-syn, vil medlemmene Breiland og Gjønnes likevelgjøre rede for hvorfor de mener disse bestemmel-sene bør videreføres. Medlemmet Strømsnes vil påsin side heller ikke uttale seg om disse bestem-melsene som følge av sin tolkning av mandatet.

Et samlet utvalg vil imidlertid understreke atanskaffelsesregelverket ikke er eller skal være tilhinder for å ivareta ikke-anskaffelsesfaglige hen-syn.

I det følgende gis det først en kort oversiktover tilnærmingen til ikke-anskaffelsesfagligehensyn i det nye anskaffelsesdirektivet (kapittel11.2). Deretter gjør utvalget rede for sine overord-nede synspunkter på hvordan ikke-anskaffelses-faglige hensyn best kan ivaretas i anskaffelsesre-gelverket (kapittel 11.3). Flertallets syn på deenkelte bestemmelsene som omhandler ikke-

1 Jf. NOU 1997: 21 side 37–68.2 Jf. NOU 1997: 21 side 37.3 Jf. NOU 1997: 21 side 38.


anskaffelsesfaglige hensyn i gjeldende regelverk,er gitt i kapittel 11.4, mindretallets i kapittel 11.5.

11.2 Nytt anskaffelsesdirektiv

Den generelle tilnærmingen i direktiv 2014/24/EU er at oppdragsgivere ikke pålegges plikter til åta ikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Samtidig erdet fremhevet at det er tillatt å foreta vurderingersom går utover de rent anskaffelsesfaglige, påulike stadier i anskaffelsen:

«It is of utmost importance to fully exploit thepotential of public procurement to achieve theobjectives of the Europe 2020 strategy forsmart, sustainable and inclusive growth. In thiscontext, it should be recalled that public pro-curement is crucial to driving innovation,which is of great importance for future growthin Europe. In view of the important differencesbetween individual sectors and market, itwould however not be appropriate to set gene-ral mandatory requirements for environmen-tal, social and innovation procurement.

The Union legislature has already set man-datory procurement requirements for obtai-ning specific goals in the sectors of road trans-port vehicles (Directive 2009/33/EC of theEuropean Parliament and the Council) andoffice equipment (Regulation (EC) No 106/2008 of the European Parliament and the Coun-cil). In addition, the definition of common met-hodologies for life cycle costing has significa-ntly advanced.

It therefore appears appropriate to continueon that path, leaving it to sector-specific legisla-tion to set mandatory objectives and targets infunction of the particular policies and conditi-ons prevailing in the relevant sector and to pro-mote the development and use of Europeanapproaches to life-cycle costing as a furtherunderpinning for the use of public procure-ment in support of sustainable growth.»4

Eksempler på bestemmelser i det nye direktivetsom omhandler slike ikke-anskaffelsesfaglige hen-syn, er:– Artikkel 18 nr. 2: Medlemslandene skal treffe

passende tiltak for å sikre at leverandøreneoverholder gjeldende lovgivning på miljø- ogarbeidsområdet og internasjonale menneske-rettigheter når de gjennomfører kontrakter.

– Artikkel 42 nr. 1 annet avsnitt: Tekniske spesi-fikasjoner kan henvise til en bestemt produk-sjonsprosess eller metode for levering av fore-spurte ytelser, også når slike faktorer ikkeutgjør en del av ytelsens materielle innhold.

– Artikkel 42 nr. 3 bokstav a: Tekniske spesifika-sjoner kan angis som krav til ytelsen eller funk-sjonelle krav, herunder miljømessige egenska-per.

– Artikkel 43: Hvis oppdragsgivere skal anskaffeytelser med spesifikke miljømessige eller sosi-ale egenskaper, kan han i de tekniske spesifika-sjonene, tildelingskriteriene eller kontraktsvil-kårene kreve et bestemt merke (sertifikat)som bevis for slike egenskaper.

– Artikkel 57 nr. 1: Oppdragsgiver skal avviseleverandører som er dømt for en rekke straff-bare forhold, inkludert barnearbeid og korrup-sjon.

– Artikkel 62: Oppdragsgiver kan kreve fremlagtsertifikater for ulike kvalitetsstandarder, inklu-dert universell utforming og miljø.

– Artikkel 67 nr. 2: Ved tildeling av kontrakt kanoppdragsgiver legge vekt på sosiale, miljømes-sige og innovative aspekter.

– Artikkel 68 nr. 1 bokstav b: Eventuell bereg-ning av livssykluskostnader skal blant annetinkludere kostnader ved utslipp av klimagasserog annen forurensning, og andre kostnader tilklimatiltak.

– Artikkel 70: Kontraktsvilkårene kan omhandleinnovasjon, miljø, sosiale forhold og arbeidsfor-hold.

11.3 Utvalgets generelle utgangspunkt

Utvalget har ikke foretatt en nærmere vurderingav de nye bestemmelsene i direktiv 2014/24/EUsom omhandler ikke-anskaffelsesfaglige hensyn.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem ogVigander, vurderer det uansett slik at denne typenkrav ikke bør etableres i et nasjonalt anskaffelses-regelverk. Et nytt og forenklet regelverk bør foku-sere på det anskaffelsesfaglige. Etter flertalletssyn bør anskaffelsesregelverket ivareta andrehensyn bare når disse er forenlige med lovens for-mål om å sikre effektiv bruk av samfunnets res-surser og konkurranse om offentlige kontrakter. Idenne sammenheng vises det til at utvalgets fler-tall foreslår å rendyrke formålsbestemmelsen, jf.kapittel 9.4.2. Regler som skal fremme andre hen-syn (for eksempel miljø, HMS, skatteinndrivelse,antall lærlinger osv.), vil raskt kunne komme i4 Jf. fortalens premiss 95.


konflikt med nettopp disse formålene. Ikke-anskaffelsesfaglige hensyn bør i stedet fanges oppav relevante sektorbestemmelser. De sammeutgangspunktene synes Tronslin-utvalget å halagt til grunn i sin utredning i 1997, jf. det som ersitert fra dette utvalgets utredning ovenfor i kapit-tel 11.1.

Etter flertallets vurdering er det i seg selv enforenkling å fjerne bestemmelser som skal ivaretaikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Gjeldendeanskaffelsesregelverk legger helt generelle førin-ger for alle anskaffelser. De er ikke nødvendigvislike relevante for alle anskaffelser. Oppfølgning avslike krav oppleves av mange, både oppdragsgi-vere og leverandører, som unødvendig ressur-skrevende og lite målrettet i lys av de hensyn somde forskjellige bestemmelsene faktisk er ment åivareta. Et eksempel på dette er de absolutte kra-vene om oppdragsgiver skal kreve at samtligeleverandører leverer skatteattester og HMS-ege-nerklæring.

Av de samme grunner er flertallet også av denoppfatning at det vil være å gå i helt feil retning åintrodusere nye bestemmelser som skal fremmeandre hensyn enn de rent anskaffelsesfaglige.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Gjønnes og Strømsnes, mener som nevnt at det lig-ger utenfor utvalgets mandat å omtale og enn min-dre å foreslå å fjerne gjeldende regler som skalivareta ikke-anskaffelsesfaglige hensyn.

Når et utvalgets flertall likevel uttaler seg omgjeldende bestemmelser som skal ivareta ikke-anskaffelsesfaglige hensyn, mener medlemmeneBreiland og Gjønnes at disse hensynene er viktigeog må ivaretas i anskaffelsesregelverket på eneller annen måte, det være seg i lov og/eller i for-skrift. Gjeldende regelverk inneholder viktigesosiale- og miljødimensjoner som må videreføres.

Medlemmet Breiland mener at det offentlige eren betydelig økonomisk aktør som bør bruke sintyngde som innkjøpsmakt til å påvirke viktigesamfunnsinteresser i ønsket retning. Dette frem-kommer tydelig i stortingsmeldingen «Det godeinnkjøp», hvor det er understreket at «[i]kkjeminst er det viktig at offentlege innkjøp vertbrukte til å fremje viktige samfunnsomsyn ogbidra til miljøvennlege og innovative løysingar.»5

Dette gjenspeiles også i mindretallets forslag omat formålsbestemmelsen uttrykkelig skal frem-heve at offentlige anskaffelser skal skje på ensamfunnstjenlig måte, jf. kapittel 9.4.3. Offentligeanskaffelser er således et viktig politisk virkemid-del.

I dette ligger også det særlige ansvaret somdet offentlige som oppdragsgiver har for å leggetil rette for et seriøst arbeidsliv. Gjeldende anskaf-felsesregelverk inneholder bestemmelser somberører mange av de utfordringene man står over-for i dag. Et anskaffelsesregelverk skal derforvære ett av flere instrumenter for å bekjempe ogforhindre useriøsitet i arbeidslivet. Det er blantannet et uttalt politisk ønske at offentlig sektorskal gå foran som et godt eksempel i kampen motsosial dumping.

Medlemmet Gjønnes erkjenner at offentligeanskaffelser kan brukes som virkemiddel for åfremme viktige samfunnspolitiske målsettinger.Det har i de senere år vært et økt press mot politi-kere for å sikre at offentlige oppdragsgivere påvir-ker samfunnsutviklingen ved å stille krav tilbedriftenes adferd når de deltar i konkurranserom offentlige kontrakter. I det nye anskaffelsesdi-rektivet er det i større grad enn tidligere åpnet forå vektlegge sosiale hensyn som er forholdsmes-sige og har tilknytning til kontraktsgjenstanden.

Dette medlem mener man må være varsommed å inkludere flere «nye gode hensyn» i anskaf-felsesregelverket. Det er en risiko for at konse-kvensene av forslagene ikke blir tilstrekkelig utre-det og vurdert, og at det enkelte formål som søkesoppnådd, tillegges for stor vekt. Det er også enrisiko for at den samlede effekten av alle de kravsom stilles, ikke blir utredet. De samlede kostna-dene og negative markedsmessige effektene avmange forskjellige krav kan overstige summen avde positive følger som kravene er ment å ha.

Medlemmet Strømsnes vil på sin side nøye segmed å påpeke at spørsmålet om hvordan denoffentlige etterspørselsmakten skal brukes til åunderstøtte andre hensyn enn de rent anskaffel-sesfaglige, er en politisk vurdering. Dette medlemmener at det enkelte ikke-anskaffelsesfaglige hen-syn må vurderes opp mot den økte kompleksitetslike krav representerer for anskaffelsesproses-sen. Det er hevet over tvil at den offentlige etter-spørselsmakten kan brukes til å promotere miljø,forebygge barnearbeid og brudd på ILO-konven-sjoner og bidra til å forebygge kriminalitet iarbeidslivet, blant annet ved aktivt å forebyggesosial dumping i leveransene til offentlig sektor.Dette medlem vil imidlertid påpeke at utvalgetikke er kompetansemessig sammensatt til å vur-dere disse spørsmålene og derfor ikke bør foreslåendringer på dette feltet.

Et samlet utvalg understreker imidlertid atanskaffelsesregelverket ikke er eller bør være tilhinder for at oppdragsgivere kan legge vekt ikke-anskaffelsesfaglige hensyn, slik det er fremhevet5 Jf. St.meld. nr. 36 (2008–2009) side 11.


også i det nye anskaffelsesdirektivet. Dette kanskje på ulike stadier av anskaffelsesprosedyren,for eksempel ved beskrivelsen av anskaffelsen ikonkurransegrunnlaget, ved kvalifiseringen avleverandører, i tildelingsfasen eller i kontraktsvil-kårene. Utvalget presiserer imidlertid at det hvileret stort ansvar på offentlige myndigheter når detgjelder styring av og støtte til oppdragsgivere someventuelt ønsker å ivareta slike hensyn. Det børfokuseres på å tilby kunnskap og veiledning tiloppdragsgivere om hvilke hensyn som lovlig kanivaretas, og hvordan dette best kan og bør gjøres,slik at man samtidig sikrer effektive anskaffelserog en sunn konkurranse. I den grad det er ønske-lig å forene ikke-anskaffelsesfaglige hensyn medanskaffelsesfaglige hensyn, bør dette skje på enstandardisert og kvalitetssikret måte. Dette forut-setter gode faglige miljøer som forstår både deanskaffelsesfaglige utfordringene og de aktuellehensyn som eventuelt skal trekkes inn i anskaffel-sesprosessen. Det vises i denne sammenheng tilkapittel 30.

11.4 Flertallets vurderinger av regler om ikke-anskaffelsesfaglige hensyn i det gjeldende anskaffelsesregelverket

11.4.1 Innledning

Som følge av det overordnede syn som utvalgetsflertall, medlemmene Roll-Matthiesen, Amdal,Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem og Vigander,har på ikke-anskaffelsesfaglige hensyn, foreslårflertallet å stryke bestemmelsene i det gjeldendeanskaffelsesregelverket som er ment å ivaretaslike hensyn.

Disse bestemmelsene kan grupperes i føl-gende tre kategorier:– Lovpålegg: Plikt til å ta hensyn til livssy-

kluskostnader, universell utforming og miljø-messige konsekvenser

– Dokumentasjonskrav: Plikt til å kreve fremlagtskatteattest og HMS-egenerklæring

– Kontraktsvilkår: Regler om rett til å innta lær-lingklausuler og antikontraktørklausuler ogplikt til å innta klausuler om lønns- og arbeids-vilkår i kontrakten

I det følgende blir disse kategoriene av bestem-melser drøftet nærmere av flertallet.

11.4.2 Lovpålegg: Plikt til å ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser

Anskaffelsesloven § 6 omhandler livssykluskost-nader, universell utforming og miljø og lyder:

«Statlige, kommunale og fylkeskommunalemyndigheter og offentligrettslige organer skalunder planleggingen av den enkelte anskaf-felse ta hensyn til livssykluskostnader, univer-sell utforming og miljømessige konsekvenserav anskaffelsen.»

Likelydende bestemmelse er gitt i anskaffelsesfor-skriften § 3-1 åttende ledd.

Plikten til å ta hensyn til livssykluskostnaderog miljømessige konsekvenser er inntatt i lovensom generelle prinsipper som ikke skal kunne blihåndhevet for domstolene.6 Det samme gjelderhensynet til universell utforming, som ble inn-lemmet i § 6 ved en lovendring i 2006.7 Leverandø-rene kan således ikke påberope seg at oppdragsgi-ver har forsømt sine forpliktelser etter bestemmel-sen. Med en slik rettslig forankring av disse hen-synene er det vanskelig å se at de som sådan kom-mer i konflikt med regelverkets grunnleggendeformål om effektiv bruk av samfunnets ressurser.Etter flertallets syn bør imidlertid anskaffelsesre-gelverket, så langt det er mulig, ikke inneholderegler som utelukkende bare er av «motiverendeart», jf. kapittel 8. Slike regler fremstår uten reeltinnhold, utover å signalisere en ønsket politiskretning. Dersom dette er ønskelig politikk, børden etter flertallets vurdering utformes på enannen måte med mer effektive virkemidler.

Når det særlig gjelder livssykluskostnader –desamlede kostnadene ved en anskaffelse –har detnye anskaffelsesdirektivet egne regler om bereg-ningen, jf. artikkel 67 og 68. Det oppstilles imidler-tid ingen plikt til å ta hensyn til livssykluskostna-der, og flertallet foreslår at det heller ikke i dennasjonale delen av anskaffelsesregelverket innfø-res en særskilt regulering eller plikt til å ta hensyntil dette. Samtidig viser flertallet til forslaget om atdet uttrykkelig skal fremgå av regelverket at livs-sykluskostnader er et tillatt tildelingskriterium, jf.kapittel 21.2.

Hensynet til universell utforming ble somnevnt tatt inn i regelverket ved en lovendring i

6 Jf. NOU 1997: 21 side 67 og Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side66.

7 Jf. Ot.prp. nr. 62 (2005–2006) side 18.


2006, bl.a. som en gjennomføring av direktiv2004/18/EF i norsk rett. I forarbeidene er bak-grunnen for lovforslaget omtalt nærmere:

«I handlingsplanen for økt tilgjenglighet forpersoner med nedsatt funksjonsevne, står detat en ved revisjonen av regelverket for offent-lige anskaffelser, blant annet på bakgrunn avimplementering av nytt EU-direktiv, vil ta stil-ling til hvordan det best kan tas hensyn til prin-sippet om universell utforming. I begrepet uni-versell utforming ligger det en ambisjon om atalle produkter, tjenester, bygninger og omgi-velser skal planlegges slik at de kan brukes pålike vilkår av så mange som overhodet mulig.Det er fordi fysisk tilgjengelighet ofte leggergrunnlaget for sosial tilgjengelighet og delta-gelse i samfunnet. Mange opplever å bli funk-sjonshemmet på grunn av de løsninger somvelges. Det foreslås derfor en plikt for statlige,kommunale og fylkeskommunale myndigheterog offentligrettslige organer til å ta hensyn tiluniversell utforming under planleggingen avden enkelte anskaffelse.»8

De samme kravene følger imidlertid nå av annenog mer treffende lovgivning. Etter diskrimine-rings- og tilgjengelighetsloven § 13 første leddskal offentlige virksomheter «arbeide aktivt ogmålrettet for å fremme universell utforming innen-for virksomheten». Samme plikt påligger privatevirksomheter som er «rettet mot allmennheten».Det vises også til plan- og bygningsloven § 29-3første ledd, hvor det heter at alle byggetiltak ettersin funksjon skal være universelt utformet, og rek-ken av detaljerte regler om universell utforming ibyggteknisk forskrifts kapittel 8 og 12.

Etter flertallets vurdering er det overflødig åsupplere disse reglene med en egen bestemmelsei anskaffelsesregelverket som skal oppfordre opp-dragsgivere til å tenke på universell utforming. Utfra et ønske om forenkling foreslår derfor flertal-let å stryke bestemmelsen.

Plikten til å ta i betraktning miljømessige konse-kvenser ble inntatt i anskaffelsesloven § 6 etter for-slag fra Tronslin-utvalget. Utvalget hadde føl-gende overordnede syn på miljø:

«Det bør være et mål at offentlig sektors aktivi-teter og arbeidsformer bidrar til en bærekraftigutvikling, når det gjelder ressursbruk, innkjøp,transport, byggevirksomhet o l. Miljøhensynved offentlige innkjøp vil kunne påvirke innret-

ningen av produksjonen og bidra til utviklingav nye, bedre og miljøvennlige produkter.»9

Utvalget pekte i tillegg på at erfaringer syntes åtilsi en sammenheng mellom miljøriktige og effek-tive anskaffelser, samtidig som vektlegging av mil-jøhensyn også medfører en risiko for dyrereanskaffelser. Det ble også understreket at vektleg-ging av miljøhensyn ved vurderingen av livssy-kluskostnader vil redusere risikoen for konfliktmed formålet om effektiv ressursbruk.10 Departe-mentet fulgte opp forslaget og vurderte det somviktig at det ble tatt inn en bestemmelse om miljø iregelverket. Den nærmere begrunnelsen var somfølger:

«Dette vil innebære en oppfølging og konkreti-sering av de uttalelsene som er kommet i de tosiste stortingsmeldinger vedrørende miljø. Vedat statlige oppdragsgivere etterspør miljøvenn-lige produkter og tjenester vil man kunnefremtvinge et større utvalg av mindre miljøbe-lastende og mer ressurs- og energieffektivevarer og tjenester. Dette vil igjen kunne påvirkeproduksjons- og forbruksmønsteret i en merbærekraftig retning. Økt fokus på miljøhensyni innkjøpsprosessen kan også bidra til at detoffentlige reduserer miljøproblemer som følgeav egen virksomhet.»11

Flertallets prinsipielle betraktninger om at anskaf-felsesregelverket ikke bør inneholde bestemmel-ser av «motiverende art», gjelder også i relasjon tilmiljøhensyn. Flertallet viser også til at regelverketuansett vil gi oppdragsgivere adgang til å vekt-legge miljøhensyn på de ulike stadiene i enanskaffelsesprosess (ved beskrivelsen av anskaf-felsen i konkurransegrunnlaget, ved kvalifiserin-gen av leverandører, i tildelingsfasen eller i kon-traktsvilkårene). Dette vil følge eksplisitt av deregler som gjelder over EØS-terskelverdiene, ogimplisitt av de regler som utvalget foreslår i nyttnasjonalt regelverk. Flertallet mener således atdet ikke er nødvendig å regulere miljøhensyn sær-skilt i den nasjonale delen av anskaffelsesregel-verket. For øvrig vil flertallet påpeke at dersomoffentlige myndigheter mener at oppdragsgiverebør fokusere på miljø ved sine anskaffelser – fler-tallet tror at de fleste oppdragsgivere vil gjøredette på eget initiativ – vil det mest egnede tiltaket

8 Jf. Ot.prp. nr. 62 (2005–2006) side 7.

9 Jf. NOU 1997: 21 side 21.10 Jf. NOU 1997: 21 side 67.11 Jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 39.


være å gi konkret veiledning om hvordan dettekan skje.

Flertallets begrunnelse for å stryke anskaffel-sesloven § 6 gjelder tilsvarende for oppdragsgi-vers plikt til å legge vekt på livssykluskostnader,miljømessige konsekvenser og universell utfor-ming ved utformingen av kravene til ytelsen, jf.anskaffelsesforskriften § 8-3 første ledd annet,tredje og fjerde punktum. Flertallet foreslår der-for å stryke disse reglene i § 8-3. Samtidig under-streker flertallet at forslaget ikke innebærer atoppdragsgiver skal være forhindret fra å ta slikehensyn.

11.4.3 Dokumentasjonskrav: Plikt til å kreve fremlagt skatteattest og HMS-egenerklæring

Ved anskaffelser som overstiger 100 000 kroner,skal oppdragsgiver kreve «at samtlige norskeleverandører som leverer tilbud fremlegger skat-teattest for merverdiavgift og skatteattest forskatt», jf. anskaffelsesforskriften § 3-3 første ledd.For så vidt gjelder «arbeid som skal utføres iNorge, skal oppdragsgiver […] kreve at denvalgte leverandøren fremlegger en egenerklæringi samsvar med vedlegg 2 om at leverandøren viloverholde lovbestemte krav i Norge innen helse,miljø og sikkerhet (HMS)», jf. anskaffelsesfor-skriften § 3-4 første ledd. Reglene er gjentatt i delII, jf. §§ 8-7 og 8-8, og i del III, jf. §§ 17-14 og 17-15.Den eneste realitetsforskjellen fra §§ 3-3 og 3-4 erat samtlige leverandører som deltar i konkurran-ser etter del II eller del III, må levere både skatte-attester og HMS-egenerklæring.

I konkurranser etter del II og del III skal leve-randører som ikke leverer skatteattest, avvises, jf.§ 11-10 første ledd bokstav b og § 20-12 første leddbokstav b. En tilvarende avvisningsplikt gjelderhvis leverandørene ikke har levert HMS-egener-klæring, jf. § 10-11 første ledd bokstav c og § 20-12første ledd bokstav c. Konsekvensene for en leve-randør som ikke leverer slike attester og egener-klæringer, er med andre ord store. For oppdrags-giver kan en avvisningsplikten etter omstendighe-tene medføre at det ellers beste tilbudet ikke kantas i betraktning. Disse avvisningsreglene følgerikke av anskaffelsesdirektivet og er således etresultat av norsk lovgivers overveielser.

Etter gjeldende rett er det selve unnlatelsen avå innlevere den etterspurte dokumentasjonensom medfører avvisningsplikt. Dersom for eksem-pel en skatteattest faktisk viser restanser, har opp-dragsgiver bare en rett, men ikke plikt, til å avviseleverandøren, jf. § 11-10 annet ledd bokstav f.

Begrunnelsen for kravet om at leverandørene skallevere skatteattest, har variert over tid. Opprinne-lig ble kravet begrunnet med anskaffelsesfagligebetraktninger. Skatteattesten kunne bidra til åsikre oppdragsgiver informasjon om hvorvidtleverandører er seriøse eller ikke, og helt konkretom en leverandør har økonomisk ryggrad til åoppfylle kontraktsforpliktelsene for det tilfellet athan skulle bli tildelt kontrakt.12 Imidlertid vil deninformasjon som fremkommer i en skatteattest, ibeste fall bare være en indikasjon på om leveran-døren har den økonomiske styrke som skal til forå gjennomføre kontrakten.

Flertallet har merket seg rekken av oppslag ipressen den siste tiden om at gjeldende regler omskatteattest rent faktisk ikke gjør det mulig foroppdragsgiver å avdekke om leverandører ellerunderleverandører er useriøse, i den forstand atde ikke har en ryddig økonomi eller ikke harbetalt skatter og avgifter. I så måte vil en oversiktover de siste regnskapstallene eller en kredittvur-dering være til større hjelp. I tillegg har mangebrukt kampen mot svart arbeid som argument forå innta et krav om levering av skatteattest i anskaf-felsesregelverket. Flertallet stiller spørsmålstegnved om et forskriftsfestet krav om å levere skatte-attest hindrer svart arbeid. Flertallet nøyer segmed å påpeke at en skatteattest på ingen måte kanavdekke de mest relevante forhold ved en leveran-dørs økonomi og arbeidsstokk.

Kravet om at leverandørene skal levere HMS-egenerklæring, ble foreslått og tatt inn i anskaffel-sesregelverket i kjølvannet av en politisk storsats-ning på å sikre etableringen av HMS i norske virk-somheter. Det er mer enn 15 år siden nå, og det erderfor grunn til å tro – og i alle fall håpe – at HMShar etablert seg i alminnelig virksomhetstenkningpå en måte som gjør det overflødig med insentiverav denne typen. Også kravet om levering av HMS-egenerklæring var opprinnelig anskaffelsesfagligfundert. Kravet ble foreslått av partene i norskarbeidsliv, blant annet LO og NHO, og var begrun-net med at virksomheter som unnlater å følgereglene om intern kontroll av helse, miljø og sik-kerhet, vil kunne oppnå et fortrinn i konkurransenom offentlige kontrakter.13

Unnlatelse av å levere HMS-egenerklæringhar imidlertid som nevnt betydelige konsekven-ser. Flertallet ser dette som lite ønskelig fordiHMS-egenerklæringen i realiteten ikke setter opp-dragsgiver i stand til å vurdere om en leverandører bedre skikket enn andre til å levere den



etterspurte ytelsen. Det er uansett klart at opp-dragsgiver ikke skal drive tilsyn med at leverandø-rene faktisk har et HMS-system.

Ut fra et ønske om forenkling foreslår flertalletat gjeldende forskriftsbestemmelser om skatteat-test og HMS-egenerklæring strykes. Forslagetmedfører at et unødvendig byråkrati knyttet tilhåndteringen av disse dokumentene blir avviklet,og at man unngår situasjoner der oppdragsgivertvinges til å avvise ellers konkurransedyktige leve-randører.

Dersom skatteattester eller HMS-egenerklæ-ringer er relevant for å belyse leverandørens kvali-fikasjoner eller kvaliteten på den tilbudte ytelse,kan denne type dokumentasjon naturligvis krevesfremlagt. Det vises til utvalgets vurderinger avdokumentasjonsregler, jf. kapittel 20.3.3, hvor detfremgår at oppdragsgiver skal stå svært fritt medhensyn til å beslutte hva slags type dokumenta-sjon som ønskes fremlagt. Oppdragsgiver vil såle-des ha alle muligheter til å stille krav om mer«treffende dokumentasjon». Når det gjelderønsket om mindre byråkratisering, vises det forøvrig til at det i det samme kapitlet fremgår at ikkealle leverandører skal måtte behøve å fremleggedenne typen dokumentasjon, men eventuelt barevalgte leverandør.

11.4.4 Kontraktsvilkår: Lærlingklausul, antikontraktørklausul og klausul om lønns- og arbeidsvilkår

11.4.4.1 Lærlingklausul

Anskaffelsesforskriften § 3-11 tredje ledd inne-holder følgende regel om bruk av lærlingklausu-ler:

«For arbeid som skal utføres i Norge, kan opp-dragsgiver sette som betingelse for gjennomfø-ringen av kontrakten at norske leverandørerskal være tilknyttet en offentlig godkjent lær-lingordning. Slik betingelse kan likevel kunsettes dersom det er et klart definert behov forlærlingplasser i den aktuelle bransje.»

Bestemmelsen ble tatt inn i anskaffelsesregelver-ket av departementet i 2000.14 Dette ble gjort tiltross for klart uttrykte bekymringer og motargu-menter, både fra Tronslin-utvalget og til dels fradepartementet selv.15

Slik bestemmelsen om bruk av lærlingklausu-ler er utformet i gjeldende regelverk – som en

mulighet for oppdragsgiver til å kreve at norskeleverandører har en offentlig godkjent lærlingord-ning der det er et klart definert behov for lærling-plasser i den aktuelle bransje – er det vanskelig åse at den i seg selv er i strid med formålet om åsikre mest mulig effektive anskaffelser. På denannen side sier bestemmelsen ikke annet enn detsom flertallet mener uansett er det grunnleggendeutgangspunktet: Det bør være mulig å ivaretadenne type hensyn ved offentlige anskaffelser.Flertallet er imidlertid av den oppfatning at detikke er nødvendig å regulere dette i anskaffelses-regelverket. Oppdragsgivere trenger ikke oppfor-dringer i lov eller forskrift om bruk av lærlingklau-suler. Det de trenger, er virkemidler og konkretveiledning om hvordan de best kan legge til rettefor bruk av lærlinger, dersom de ønsker å stillekrav knyttet til dette.

11.4.4.2 Antikontraktørklausul

Bestemmelsen om såkalte antikontraktørklausu-ler er nedfelt i anskaffelsesforskriften § 3-11 fjerdeledd:

«For bygge- og anleggsarbeid som skal utføresi Norge, kan oppdragsgiver sette som betin-gelse for gjennomføringen av kontrakten atarbeidet skal utføres av entreprenøren og den-nes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt av unde-rentreprenører og deres ansatte, eller ved brukav lovlig innleid arbeidskraft. Det kan stilleskrav om at bruk av enkeltmannsforetak somikke er entreprenør eller underentreprenør,skal begrunnes.»

Antikontraktørklausuler har tradisjonelt værtbegrunnet i et ønske om at oppdragsgiver ikkeskal benytte aktører som har organisert sitt firmapå en måte som anses samfunnsmessig uheldigeller uønsket. Dette kan for eksempel være tilfel-let når en leverandør leier inn arbeidskraft ellerbenytter selvstendige næringsdrivende, når det utfra det arbeidet som utføres, ville ha vært naturligå ha egne ansatte.

Den nærmeste begrunnelsen for å nedfelle enregel om bruk av antikontraktørklausuler i anskaf-felsesregelverket har vært todelt. For det førsteskal oppdragsgivers tiltak bidra til kontroll medog sanksjonering av allerede eksisterende lover

14 Jf. Ot.prp. nr. 3 (2000–2001) side 29–31.

15 Jf. NOU 1997: 21 side 51–55 for en bred drøftelse av spørs-målet, og Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 56–57 hvor departe-mentet slutter seg til utvalgets konklusjon om ikke å inn-føre en regel om lærlingklausuler.


og regler (håndhevelseshensynet). For det andreskal oppdragsgiver kunne iverksette tiltak somgår ut over det som følger av gjeldende regelverk(restriksjonshensynet).16 Tronslin-utvalget kon-kluderte imidlertid med at «antikontraktørklausu-len bør søkes erstattet med andre tiltak som ermer effektive og presise enn den gjeldende klau-sulen.»17 Departementet fulgte opp dette: «Påbakgrunn av det ovenstående mener departemen-tet det ikke er hensiktsmessig å innta en antikon-traktørklausul i det offentlige anskaffelsesregel-verket.»18

Likevel kom departementet til motsatt konklu-sjon et par år senere og foreslo å innta en regelom antikontraktørklausuler.19 Bestemmelsen bleimidlertid ikke gjort obligatorisk.

Etter flertallets vurdering viser bestemmelsensforhistorie at den fremstår overflødig. Ut fra etønske om forenkling foreslår flertallet derfor åoppheve den.

11.4.4.3 Klausul om lønns- og arbeidsvilkår

Bestemmelsen om at oppdragsgiver kan påleggeså innta spesifikke lønns- og arbeidsvilkår i sinekontrakter, følger av anskaffelsesloven § 7:

«Kongen kan ved forskrift pålegge statlige,kommunale og fylkeskommunale myndigheterog offentligrettslige organer å ta inn klausuleri tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter sominngås etter denne lov, som skal sikre lønns- ogarbeidsvilkår som ikke er dårligere enn detsom følger av gjeldende landsomfattende tariff-avtale eller det som ellers er normalt for ved-kommende sted og yrke.

Kongen kan ved forskrift pålegge oppdrags-givere å føre tilsyn med at klausulene blir over-holdt, og iverksette tiltak overfor leverandørenved manglende etterlevelse av klausulene.»

Bestemmelsen ble innlemmet i anskaffelseslovenpå grunn av frykt for sosial dumping som følge avutvidelsen av EØS-avtalen til å omfatte landene iØst-Europa:

«Etter EØS-utvidinga 1. mai 2004 har det voreein sterk auke i arbeidsinnvandringa til Noreg.Det er brei semje blant partane i arbeidslivet ogstyresmaktene om at veksten i talet på arbeids-

innvandrarar så langt har medverka positivt tilnorsk økonomi ved å avhjelpe mangel påarbeidskraft i fleire bransjar, særleg i byggje-bransjen. Det er likevel rapportert om aukandeproblem med useriøsitet og sosial dumping.Det ligg føre ei rekkje eksempel på at utanland-ske arbeidstakarar har fått uakseptable lønns-og arbeidsvilkår, særleg i byggjebransjen. Pro-blema ser først og fremst ut til å vere knytte tiltenesteverksemd.»20

Med hjemmel i bestemmelsen er det gitt en for-skrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeids-vilkår i offentlige kontrakter. Forskriften forvaltesav Arbeids- og sosialdepartementet. Den kommertil anvendelse ved tildeling av statlige tjenestekon-trakter og bygge- og anleggskontrakter som over-stiger 1 million kroner, og andre tjenestekontrak-ter og bygge- og anleggskontrakter som oversti-ger 1,6 millioner kroner, jf. forskriftens § 4.

Slik anskaffelsesloven § 7 og forskriftens § 4er utformet i dag, har forskriften begrenset betyd-ning for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdi-ene. Tildeling av varekontrakter er ikke omfattetav forskriften, og det samme gjelder tildeling avtjenestekontrakter under EU/EØS-terskelverdi-ene. Av anskaffelser under terskelverdiene er detsåledes bare bygge- og anleggskontrakter over 1/1,6 millioner kroner (men som ikke overstiger 40millioner kroner) som er omfattet av forskriften.

Det faktum at anskaffelsesloven § 7 og den til-hørende forskriften har et begrenset anvendelses-område for anskaffelser under EU/EØS-terskel-verdiene, samt at bestemmelsene reiser til delskompliserte juridiske spørsmål og anskaffelses-faglige utfordringer, gjør at flertallet foreslår atdisse reglene ikke skal komme til anvendelse påanskaffelser som underlegges nytt nasjonaltregelverk.

Flertallet ønsker ikke å uttale seg om bestem-melsen bør videreføres for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene, utover å vise til hva som erforeslått om regelverkets formål, jf. kapittel 9.4.Etter flertallets vurdering bør samtlige regler iregelverket, også de som gjelder over EU/EØS-terskelverdiene, være et uttrykk for dette. Hvisregelen fremdeles skal gjelder over EU/EØS-ter-skelverdiene, vil utvalget oppfordre departemen-tet til å vurdere om bestemmelsen kan forenkles,herunder at den regelteknisk plasseres i sammen-heng med disse anskaffelsene.

16 Jf. NOU 1997: 21 side 56.17 Jf. NOU 1997: 21 side 62.18 Jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 60.19 Jf. Ot.prp. nr. 3 (2000–2001) side 31–33. 20 Jf. Ot.prp. nr. 7 (2007–2008) side 1.


11.5 Mindretallets vurderinger

11.5.1 Innledning

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland, Gjøn-nes og Strømsnes, slutter seg ikke til flertallets for-slag om å stryke gjeldende bestemmelser omikke-anskaffelsesfaglige hensyn.

I det følgende vil medlemmene Breiland ogGjønnes gi sine vurderinger av de bestemmelserom ikke-anskaffelsesfaglige hensyn som flertalletforeslår å oppheve. Etter disse medlemmers opp-fatning er ikke forenkling nødvendigvis synonymtmed å fjerne bestemmelser, men at bestemmel-sene er utformet slik at oppdragsgivere og leve-randører kan forstå innholdet av dem.

Medlemmet Strømsnes vil som følge av sin for-ståelse av mandatet avstå fra å vurdere dissebestemmelsene, men vil likevel knytte en kom-mentar til regelen i anskaffelsesloven § 6 om plikttil å legge vekt på livssykluskostnader.

11.5.2 Lovpålegg: Plikt til å ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser

Medlemmene Breiland og Gjønnes mener at enregel om at det skal tas hensyn til livssykluskost-nader, universell utforming og miljø under plan-leggingsfasen må opprettholdes.

Disse medlemmer mener at en slik regel ska-per bevissthet hos oppdragsgiver om hva som børprioriteres i planleggingen. Disse medlemmermener også at det kan oppnås betydelige effektivi-seringsgevinster ved at både oppdragsgivere ogleverandører retter oppmerksomheten mot livssy-kluskostnadene ved den enkelte anskaffelse frem-for ensidig å fokusere på anskaffelseskostnadene.I et innovasjonsperspektiv er vurderinger av enytelses levetid viktig, og dette henger igjensammen ytelsens kvalitet. Ved en anskaffelse erdet viktig å ta hensyn til totalkostnader over leveti-den av det som anskaffes, som for eksempel vedli-keholds-, drifts- og utrangeringskostnader. Opp-dragsgiver kan oppnå store besparelser ved åvelge produkter og tjenester som over tid girlavere kostnader. Billig ved start er ikke nødven-digvis billig ved slutt. I dag har oppdragsgivergenerelt altfor stort fokus på bunnlinjen. De bør istedet stille seg kritisk til hvorfor tilbudene kanvære så billige. EU har i det nye anskaffelsesdi-rektivet rettet fokus mot å endre den ensidige bru-ken av laveste pris, både gjennom formulering avtildelingskriterier, større anvendelse av livssy-

kluskostnader og kravet til avvisning av unormaltlave tilbud.

Større oppmerksomhet om livssykluskostna-der vil også gjøre det lettere å velge miljøeffektivealternativer. Miljø og kvalitet henger oftesammen, ved at kvalitet ofte innebærer lengrelevetid og dermed mindre ressursforbruk. Et mil-jøeffektivt produkt vil som oftest ha lavere energi-forbruk, noe som også reflekteres i lavere livssy-kluskostnader for produktet.

I den offentlige debatten vises det ofte til at detoffentlige som oppdragsgivere må gå i fremsterekke for å sikre at nasjonale miljø- og klimamålrealiseres. Det er et uttalt politisk mål at offentligsektor som kunde skal bidra til å utvikle og ta ibruk miljø- og klimavennlige løsninger og tekno-logier (blant annet i regjeringens politiske platt-form, Sundvollen-erklæringen). Disse medlem-mer mener det er et stort behov for å finne dek-ning i anskaffelsesregelverket for at miljø- og kli-mahensyn skal veie tungt i anskaffelser.

Disse medlemmer mener også at universellutforming er bra for alle, og at det kan bidra tilsmarte løsninger og innovasjon.

Medlemmet Strømsnes vil understreke at livssy-kluskostnader er en viktig del av den økonomiskevurderingen av en anskaffelse. Det er således enintegrert del av formålet med regelverket og børikke betraktes som et ikke-anskaffelsesfaglig hen-syn. Praksis er at veldig mange anskaffelsespro-sesser bare blir målt på anskaffelseskostnaden, ogikke på de etterfølgende driftskostnadene. Atregelverket gir en påminnelse om god praksis her,er viktig og vil gi den nødvendige støtte til leveran-dører som eksempelvis leverer mer energieffek-tive løsninger, og dermed kommer økonomisksett bedre ut i et livssyklusperspektiv. Kravene tilå ivareta livssyklusperspektiv bør etter dettemedlemmets oppfatning opprettholdes i regelver-ket.

11.5.3 Dokumentasjonskrav: Plikt til å kreve fremlagt skatteattest og HMS-egenerklæring

Medlemmene Breiland og Gjønnes mener at kravettil skatteattest og HMS-egenerklæring i gjeldendeanskaffelsesregelverk må videreføres.

Ordningen med skatteattest og HMS-egener-klæring ble etablert for å sikre at det offentligeikke inngår kontrakter med leverandører sommangler evne eller vilje til å betale sine forpliktel-ser til fellesskapet eller overholde grunnleggendeHMS-regler. Tilsvarende ble det lagt vekt på denuheldige signaleffekten som ligger i at slike virk-


somheter blir tildelt offentlige kontrakter. Dissemedlemmer ønsker å opprettholde et system somskal sikre at offentlige kontrakter bare blir inngåttmed virksomheter som har ordnede HMS-, skatte-og avgiftsforhold. Dette vil demme opp mot øko-nomisk kriminalitet og svart arbeid. Dagens attes-ter er, på tross av sine mangler, med på å skape etskille mellom bedrifter som følger grunnleggenderegler, og de som ikke gjør det. Disse medlemmervil samtidig peke på at dagens skatteattester kangjøres bedre, slik at attesten tar vare på historikkog dagens status. Dette er hensyn som i fremtidenmå vektlegges mer, ikke mindre.

Disse medlemmer vil også understreke attiden er overmoden for opprettelse av en doku-mentasjonsdatabase som innebærer at bedrifterikke nødvendigvis må sende inn skatte- og avgifts-informasjon når dette allerede finnes i det offent-lige system. Arbeidet med å finne slike løsningerbør intensiveres og gis høy prioritet. Det nyeanskaffelsesdirektivet legger også opp til at slikebaser kan benyttes i større grad.

11.5.4 Kontraktsvilkår: Lærlingklausul, antikontraktørklausul og klausul om lønns- og arbeidsvilkår

11.5.4.1 Lærlingklausul

Medlemmene Breiland og Gjønnes mener at for-skriftsbestemmelsen om lærlingklausul i anskaf-felsesforskriften § 3-11 tredje ledd må bestå, menmed en endring som ikke begrenser seg til norskeleverandører.

Norge har behov for kompetent arbeidskraft,og det viser seg at en stor del av arbeidskraftensom etterspørres, er fagarbeidere. Det vises blantannet til SSBs rapport 2013/48 «Forecastingdemand and supply of labour by education», somentydig viser at det er et stort behov for faglærtarbeidskraft i fremtiden. Det er derfor stort behovfor lærlinger og læreplasser i årene som kommer.Likevel ser man at omtrent en tredjedel av allesøkere til læreplass ikke får dette. Etablering avflere læreplasser er derfor et vesentlig element iarbeidet med å skaffe den kvalifiserte arbeidskraf-ten Norge har behov for.

Partene i arbeidslivet signerte 13. april 2012«Samfunnskontrakt for flere læreplasser», somskisserer felles og ulike forpliktelser for stat, fylkeog partene i arbeidslivet. Et av tiltakene i Sam-funnskontrakten er økt bruk av lærlingklausulerved utlysing av konkurranse.

Disse medlemmer mener at forskriftsbestem-melsen om lærlingklausul må endres, slik at kra-vet kan stilles til alle leverandører og ikke bare erbegrenset til norske leverandører. Disse medlem-mer er av den oppfatning at en slik klausul kanutarbeides i tråd med EØS-retten, og at oppdrags-givere kan benytte lærlingklausul når trebetingelser er oppfylt. Disse betingelsene er:– Kravet overholder EU/EØS-retten, det vil si at

det er proporsjonalt og ikke-diskriminerende.– Kravet er knyttet til kontraktens utførelse og

skal gjelde for hele kontraktskjeden.– Kravet er offentliggjort i kunngjøringen og i

konkurransegrunnlaget.

Uavhengig av utvalgets arbeid jobbes det med etforslag til lærlingklausul og en begrunnelse for enuniversell regel. En regel vil for eksempel kunneutformes på følgende måte:

«For arbeid som skal utføres i Norge, kan opp-dragsgiver sette som betingelse for gjennomførin-gen av kontrakten at leverandøren skal være til-knyttet en offentlig godkjent lærlingordning ellertilsvarende ordning i det land leverandøren kom-mer fra. Oppdragsgiver kan sette som betingelsefor gjennomføring av kontrakten at leverandørenskal forplikte seg til å ta inn lærlinger i tilknytningtil kontrakten. Slike betingelser kan kun settesdersom det er et klart definert behov for lærling-plasser i den aktuelle bransje.»

11.5.4.2 Antikontraktørklausul

Medlemmene Breiland og Gjønnes mener at anti-kontraktørklausulen i anskaffelsesforskriften § 3-11 fjerde ledd må opprettholdes.

Utfordringen i dag er at en lovlig organisa-sjonsform som enkeltpersonforetak brukes slik atman blant annet omgår reglene om lønns- ogarbeidsvilkår. Når omfanget av enkeltpersonfore-tak blir for omfattende i et prosjekt, vil oppdrags-giver miste oversikt og kontroll i prosjektet. Dess-uten er ikke enkeltpersonforetak omfattet av for-skriften om allmenngjøring av lønns- og arbeids-vilkår knyttet til Fellesoverenskomsten for bygg-fag.

Medlemmet Breiland vil i tillegg påpeke at dethar vært flere rettssaker på grunn av at utenland-ske arbeidere er blitt presset til å opprette enkelt-personforetak for å omgå allmenngjøringsforskrif-tens krav til minstelønn og reisegodtgjørelse. Der-som antikontraktørklausulen svekkes eller fjer-nes, frykter dette medlem at dette vil bli en langtvanligere omgåelsesform igjen.


11.5.4.3 Klausul om lønns- og arbeidsvilkår

Medlemmene Breiland og Gjønnes understreker atdet offentlige har et særlig ansvar for å legge tilrette for at seriøse bedrifter blir tildelt kontrakter.Gjeldende regler på området som dekker «andrehensyn», er med på å bidra til et seriøst arbeidslivog næringsliv, samtidig som de bidrar til at opp-dragsgiver er bevisst problemene.

Medlemmet Breiland mener at ILO-konvensjon94 om lønns- og arbeidsvilkår pålegger offentligemyndigheter å legge til rette for at leverandørenetilbyr lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårli-gere enn det som følger av tariffavtale. Hovedfor-målet med konvensjonen er å hindre sosial dum-ping i offentlig sektor, og bestemmelsene i anskaf-felsesloven med forskrifter gir uttrykk for detsamme. Det finnes en rekke eksempler på atarbeidstakere har fått uakseptable lønns- ogarbeidsvilkår i arbeid for offentlige oppdragsgi-vere, og problemet er voksende innenfor en rekkebransjer og næringer. Arbeidet mot sosial dum-ping krever nye tiltak og mer aktiv oppfølging fraoffentlige myndigheter, både på lovgiversiden ogved inngåelsen av offentlige kontrakter. Dettemedlem mener at det vil være et helt feil signal oget alvorlig tilbakeslag i arbeidet for et seriøstarbeidsliv å oppheve eksisterende bestemmelsermed den begrunnelse at tiltak mot sosial dumpingkan reise anskaffelsesfaglige utfordringer. Dettemedlem peker på at det heller ikke er fremlagtnoen dokumentasjon som viser at anskaffelsesfag-lige utfordringer er spesielt store på dette områ-det. Hensynet til forenkling kan uansett ikke veieså tungt at det undergraver eksisterende tiltakmot sosial dumping.

Medlemmet Gjønnes mener at anskaffelseslo-ven § 7 og forskrift om lønns- og arbeidsvilkår ioffentlige kontrakter som er gitt i medhold avloven, må opprettholdes inntil man eventuelt harbedre løsninger på plass, som for eksempel all-menngjøring. Reglene har en verdi ved at opp-dragsgiver ansvarliggjøres på andre områder ennpris. Slike aspekter ved offentlige anskaffelser harfått økt oppmerksomhet i EUs lovgivning.

Anskaffelsesloven § 7 og forskrift om lønns- ogarbeidsvilkår i offentlige kontrakter pålegger opp-dragsgivere et særlig ansvar for anstendigearbeidsvilkår. Nærmere bestemt pålegger forskrif-ten offentlige oppdragsgivere en plikt til å infor-mere om krav til lønns- og arbeidsvilkår, gjennom-føre kontroll med at kravene etterleves, samt til åha kontraktsrettslige sanksjoner ved manglendeetterlevelse. Pliktene går ut over oppdragsgiversplikter etter gjeldende allmenngjøringsregler,hvor det per i dag i det vesentlige er leverandø-rene som er pålagt plikter.

NHO har riktignok i tidligere høringsut-talelser gått imot innføringen av anskaffelsesloven§ 7 med tilhørende forskrift, og i stedet foreslåtten lang rekke andre tiltak. Dette medlem viserimidlertid til at det ikke foreligger noen grundigevaluering av konsekvensene av gjeldende regler.I regjeringens politiske plattform, Sundvollen-erklæringen, står det at regjeringen vil «evalueretiltakene mot uakseptable lønns- og arbeidsvilkårsom hittil er satt i verk og vurdere nye tiltak.»21

Dette medlem mener anskaffelsesloven § 7 børevalueres i den sammenheng.

21 Jf. Sundvollen-erklæringen side 10.


Kapittel 12

Unntak

12.1 Innledning

Etter gjeldende rett er oppdragsgiver fritatt fraplikten til å følge hele eller deler av anskaffelses-regelverket ved tildeling av en rekke kontrakter.

Utvalget har vurdert i hvilken i utstrekningdisse unntaksreglene skal videreføres og eventu-elt suppleres med nye.

Først drøfter utvalget om det bør innføres etunntak fra anskaffelsesregelverket ved tildelingav kontrakter med en anslått verdi under 100 000kroner (kapittel 12.2)

I kapittel 12.3 drøfter utvalget hvilke andrekontrakter som skal være unntatt fra hele regel-verket. Utvalget har vurdert de kontrakter som erunntatt fra nytt direktiv i sin helhet, kontraktersom innebærer utøvelse av offentlig myndighetetter EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32, ogutbyggingsavtaler etter plan- og bygningsloven.

Etter gjeldende rett er kontrakter om helse- ogsosialtjenester som tildeles en ideell organisasjon,og kontrakter om opptrenings- og rehabiliterings-tjenester unntatt anskaffelsesforskriftens detal-jerte prosedyreregler, jf. anskaffelsesforskriften§ 2-1 tredje ledd. I tillegg foreligger et forslag fradepartementet om et tilsvarende unntak for kon-trakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbru-kere. Disse reglene er behandlet i kapittel 12.4.

I kapittel 12.5 vurderer utvalget unntak fraregelverkets detaljerte prosedyreregler ved tilde-ling av kontrakter i visse særlige situasjoner, jf.gjeldende forskrift § 2-1 annet ledd. Foruten desituasjoner som er omfattet av gjeldende bestem-melse, har utvalget også drøftet innføring av nyunntaksbestemmelse for dekningskjøp som ernødvendig som følge av at en konkurranse bliravlyst, eller fordi det har oppstått tvist om gjen-nomføringen av konkurransen.

Hvorvidt det skal gjelde særlige regler forplan- og designkonkurranser, bygge- og anleggs-konsesjonskontrakter og bygge- og anleggskon-trakter for sosiale formål, jf. gjeldende forskrift delIV, drøftes i kapittel 12.6.

12.2 Kontrakter med anslått verdi under 100 000 kroner

Utvalget har vurdert om det bør innføres et unn-tak fra anskaffelsesregelverket ved tildeling avkontrakter med en anslått verdi under 100 000kroner. Konsekvensen av et slikt unntak er at opp-dragsgiver fritas fra de grunnleggende reglene ianskaffelsesloven og anskaffelsesforskriftens delI – inkludert plikten til å kontakte flere leverandø-rer i henhold til det grunnleggende prinsippet omkonkurranse – ved tildeling av de minste kontrak-tene.

Utvalgets flertall, medlemmene Amdal,Breiland, Brekke, Frøyland, Gjønnes og Vigander,foreslår å unnta kontrakter med en anslått verdiunder 100 000 kroner fra anskaffelsesregelver-ket. Etter flertallets vurdering er forslaget et bety-delig forenklingsgrep. Ved så vidt lave kontrakts-verdier bør oppdragsgiver kunne stå fritt til åinngå kontrakt med den han måtte ønske, utennoen plikt til å kontakte flere leverandører i for-kant. Flertallet antar at de ressursbesparelser etslikt unntak vil medføre, vil veie opp for ulempeneved at det ikke lenger skal gjelde en plikt til å gjen-nomføre konkurranse.

Når det er sagt, understreker flertallet at detlikevel vil være fornuftig å foreta en sondering avmarkedet, også ved mindre anskaffelser. Men val-get skal ligge innenfor oppdragsgivers anskaffel-sesfaglige skjønn. Det er videre på det rene at opp-dragsgiver ikke vil ha anledning til å dele opp kon-trakter i den hensikt å unngå konkurranse.

Utvalgets mindretall, medlemmene Roll-Matthi-esen, Fredriksen, Liessem og Strømsnes, ønskerikke at anskaffelser under 100 000 kroner skalunntas fra anskaffelsesregelverket. Mindretalletviser til at det er et poeng i seg selv at de grunn-leggende prinsippene om likebehandling, gjen-nomsiktighet, konkurranse og forholdsmessighetskal gjelde ved alle anskaffelser. Dette bidrar til ensunn offentlig anskaffelseskultur- og praksis. Selvved tildeling av kontrakter av lav verdi mener


mindretallet at det er grunnleggende riktig atanskaffelser er gjenstand for konkurranse.

Mindretallet understreker at forslaget til nyttnasjonalt anskaffelsesregelverk stiller megetbeskjedne krav til tildeling av kontrakter under100 000 kroner. Et generelt krav om å sikre kon-kurranse sammenholdt med forholdsmessighets-prinsippet innebærer at oppdragsgiver står megetfritt og nesten ikke pålegges byrder i det hele tatt.Mindretallet kan derfor ikke se at det er noe sær-lig å vinne på å innføre flertallets forslag til de-minimis-grense.

Når dette er sagt, er mindretallet litt betenktover at KOFA har behandlet klager relatert tilanskaffelser under 100 000 kroner. Det fremstårsom en svært unødig ressursbruk, men kanenkelt ordnes ved at KOFA klart angir at dette erbagatellmessige saker som de ikke skal behandle.

12.3 Unntak fra anskaffelsesregelverket

12.3.1 Innledning – oversikt over gjeldende rett

Etter gjeldende rett er en rekke kontrakter unn-tatt fra anskaffelsesregelverket.

Unntak fra anskaffelsesloven er bare gitt forkontrakter som kan unntas etter EØS-avtalenartikkel 123 (visse forsvars- og sikkerhetsanskaf-felser), jf. anskaffelsesloven § 3 annet punktum.Når slike kontrakter faller utenfor EØS-avtalen,faller de nødvendigvis også utenfor EUs anskaffel-sesdirektiver. Oppdragsgiver er således ikke bun-det av anskaffelsesregelverket ved inngåelsen avdisse kontraktene.

En rekke kontrakter som er opplistet i anskaf-felsesforskriften § 1-3 annet og tredje ledd, er unn-tatt fra anskaffelsesforskriften, blant annet kon-trakter om fast eiendom, ansettelseskontrakter ogkontrakter som innebærer utøvelse av offentligmyndighet. I tillegg er kontrakter som kan tildelesetter forsyningsforskriften, unntatt fra anskaffel-sesforskriften, jf. § 1-2 fjerde ledd. Samtlige unn-tak er en direkte gjennomføring av direktiv 2004/18/EF artikkel 12–18 i det norske anskaffelsesre-gelverket.1 Felles for kontraktene som er omfattetav disse unntaksreglene, er at de etter sin art ellersitt formål enten ikke er egnet for internasjonalkonkurranse eller ikke er egnet for konkurranseoverhodet. Plasseringen av unntakene i forskrif-ten innebærer imidlertid at reglene i anskaffelses-

loven, inkludert de grunnleggende prinsippene,kommer til anvendelse. For flere av kontraktenekan det stilles spørsmålstegn ved hvorfor unnta-ket ikke er plassert i loven, slik at de fullt ut unn-tas fra anskaffelsesregelverket. Eksempelvis girdet liten mening å gjennomføre konkurranse etteranskaffelsesloven § 5 om ansettelseskontrakter –slike kontrakter er underlagt helt andre regler.

Kontrakter om uprioriterte tjenester faller ihovedsak utenfor direktiv 2004/18/EF, jf. artikkel20, men norsk lovgiver har bestemt at disse kon-traktene skal følge reglene i gjeldende forskriftdel II hvis deres anslåtte verdi overstiger dennasjonale terskelverdien på 500 000 kroner, jf. § 2-1 femte ledd.2 I nytt anskaffelsesdirektiv ersystemet med uprioriterte tjenester erstattet medet eget system for kontrakter om helse- og sosi-altjenester og andre særlige tjenester, jf. direktiv2014/24/EU artikkel 74–77. Utvalgets forslag tilregulering av disse tjenestene er behandlet i kapit-tel 27.4.

Utvalget foreslår en opprydning i reglene omunntak fra anskaffelsesregelverket. Etter utval-gets vurdering må kontrakter som fullt ut skalunntas fra anskaffelsesregelverket, plasseres iloven, ikke i forskriften.

Utvalget foreslår at tilnærmet alle kontraktersom er unntatt fra nytt anskaffelsesdirektiv, skalunntas fra det norske anskaffelsesregelverket(kapittel 12.3). De kontrakter som utvalget fore-slår ikke å unnta fra regelverket, skal bare væreunderlagt de grunnleggende reglene i anskaffel-sesloven og anskaffelsesforskriftens del I.

Utvalget foreslår også å videreføre gjeldendeunntak for kontrakter som innebærer utøvelse avoffentlig myndighet (kapittel 12.3.3).

I tillegg oppfordrer utvalget departementet tilå undersøke mulighetene for å innføre et genereltunntak fra anskaffelsesregelverket for utbyg-gingsavtaler etter plan- og bygningsloven (kapittel12.3.4).

12.3.2 Kontrakter som er omfattet av unntaksbestemmelser i nytt anskaffelsesdirektiv

I nytt anskaffelsesdirektiv er bestemmelser omunntak fra direktivets anvendelsesområde gitt iartikkel 7–17. Bestemmelsene er i grove trekk envidereføring av unntakene i direktiv 2004/18/EF

1 Bortsett fra unntaket for offentlig myndighetsutøvelse, jf.kapittel 12.3.3.

2 Med andre ord har norsk lovgiver i realiteten bestemt atkontrakter om uprioriterte tjenester er unntatt fra gjel-dende forskrift del III hvis kontraktens anslåtte verdi over-stiger EU/EØS-terskelverdiene.


artikkel 12–18, men enkelte av unntakene er noeannerledes utformet, og flere unntak er kommettil.

I det følgende gis en oversikt over unntaksre-glene i nytt direktiv kombinert med utvalgets vur-deringer av disse unntakene. Utvalgets utgangs-punkt er at anskaffelser som er unntatt direktivet,også bør være unntatt det norske anskaffelsesre-gelverket. Med andre ord skal ingen anskaffelses-regler gjelde når oppdragsgiver inngår slike kon-trakter.

For enkelte av kontraktene er utvalget likevelav den oppfatning at oppdragsgiver bør påleggesen plikt til å sikre konkurranse. Disse kontraktenebør etter utvalgets vurdering være underlagt degrunnleggende reglene i anskaffelsesloven oganskaffelsesforskriftens del I (men altså væreunntatt de detaljerte prosedyrereglene i del II ogdel III).

I oversikten nedenfor er utvalgets forslag mar-kert med et kryss i en av de to midterste kolon-nene. Der utvalget av ulike årsaker ikke har tattstilling til regulering, er dette markert med «N/A».

Kontrakt Ingen regler skal gjelde

Grunn- regler skal gjelde

Utvalgets vurderinger

Artikkel 7:

Kontrakter som er omfattet av forsynings-direktivet

N/A – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-2 (4).– Unntaket er en ren regelteknisk nød-vendighet. Slike anskaffelser skal ikke være omfattet av anskaffelsesforskriften.

Kontrakter som er omfattet av unntak i for-syningsdirektivet artikkel 18, 23 og 34

N/A – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-2 (4).– Unntaket er en ren regelteknisk nød-vendighet. Slike anskaffelser skal ikke være omfattet av anskaffelsesforskriften.

Kontrakter som tildeles av oppdragsgivere som leverer posttjenester, og som gjelder elektroniske momstjenester, finansielle tjenester omfattet av CPV-kodene 66100000-1 til 66720000-3 og forsyningsdi-rektivet artikkel 21 bokstav d (inkludert postanvisninger og gireringer), filatelitje-nester eller logistikktjenester

N/A – Slike anskaffelser skal ikke være omfattet av anskaffelsesforskriften.

Artikkel 8:

Kontrakter som hovedsakelig har som for-mål å sette en offentlig oppdragsgiver i stand til å stille et offentlig kommunika-sjonsnett til rådighet, drive et slikt nett eller levere en eller flere elektroniske kommunikasjonstjenester til allmennhe-ten

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav i.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unn-tas fra anskaffelsesregelverket. Markedet er liberalisert, og oppdragsgiver må være konkurransedyktig for å overleve. Et krav om konkurranse er ikke nødvendig.


Artikkel 9:

Nr. 1 bokstav a: Kontrakter som oppdrags-giver er forpliktet til å tildele etter andre anskaffelsesprosedyrer fastsatt i en inter-nasjonal avtale eller avtale som er inngått i samsvar med EØS-avtalen mellom Norge og en eller flere stater som ikke er part i EØS-avtalen, og som omfatter leveranser som er beregnet på et prosjekt som gjen-nomføres eller utnyttes av avtalepartene

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (3) bokstav c.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Det er ikke hensiktsmessig at disse kontrak-tene også er underlagt nasjonale regler.

Nr. 1 bokstav b: Kontrakter som oppdrags-giver er forpliktet til å tildele etter andre anskaffelsesprosedyrer fastsatt av en internasjonal organisasjon

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (3) bokstav b.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Det er ikke hensiktsmessig at disse kontrak-tene også er underlagt nasjonale regler.

Nr. 2: Kontrakter som tildeles etter anskaf-felsesregler fastsatt av en internasjonal organisasjon eller internasjonal finansier-ingsinstitusjon, og som fullt ut finansieres av organisasjonen eller institusjonen

X – Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Det er ikke hensiktsmessig at disse kontrak-tene også er underlagt nasjonale regler.

Artikkel 10:

Bokstav a: Kontrakter om erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller rettigheter til slik eiendom

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav b.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Omsetning av fast eiendom er underlagt andre og like effektive markedsmeka-nismer. Valg av kontraktspart er dessu-ten ofte avhengig av andre faktorer, så som valg av lokalisering.

Bokstav b: Kontrakter om kringkastings-selskapers anskaffelser, utvikling, produk-sjon eller samproduksjon av programmer, og kontrakter om sendetider og program-tilbud som tildeles kringkastingsselskaper

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav c.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Utvalget ser ikke grunnlag for at disse kontraktene skal være underlagt kon-kurranse.

Bokstav c: Kontrakter om voldgifts- og meklingstjenester

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav d.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Avta-lepartene må kunne oppnevne voldgifts-dommere og meklere på fritt grunnlag.

Bokstav d: Kontrakter om følgende juri-diske tjenester:

– Juridiske tjenester er i dag en upriori-tert tjeneste og følger derfor forskriftens del II, jf. § 2-1 (5).





(i) Representasjon ved advokat i forbin-delse med nasjonal eller internasjonal voldgift, eller for nasjonale eller internasjo-nale domstoler eller myndigheter

X – Utvalget foreslår at slike kontrakter underlegges de grunnleggende prinsip-pene, men ikke detaljerte prosedyrere-gler. Det finnes et nasjonalt marked for slike prosedyreoppdrag som bør være eksponert for konkurranse.

(ii) Juridisk rådgivning i forbindelse med forberedelse av en sak som nevnt i (i), for-utsatt at det som følge av konkrete indika-sjoner er høy sannsynlighet for at de spørsmål som rådgivningen gjelder, vil bli gjenstand for en slik sak

X – Utvalget foreslår at slike kontrakter underlegges de grunnleggende prinsip-pene, men ikke detaljerte prosedyrere-gler. Det finnes et nasjonalt marked for slike rådgivningsoppdrag som bør være eksponert for konkurranse.

(iii) Kontrakter om dokumentsertifise-rings- eller autentifiseringstjenester som utføres av en notarius publicus

N/A – Utvalget anser ikke dette unntaket som relevant for norske forhold. Utval-get stiller derfor spørsmål ved om en unntaksbestemmelse er nødvendig.

(iv) Kontrakter om juridiske tjenester som utføres av en tillitsmann eller en opp-nevnt verge, eller hvor den som utfører tje-nesten, er utpekt av en domstol eller nemnd eller er utpekt ved lov til å utføre spesifikke oppgaver under oppsyn fra domstoler eller nemnder

X – Utvalget forstår unntaket som at det bl.a. inkluderer oppnevnelse av bobesty-rere, forsvarere og bistandsadvokater.– Utvalget foreslår at disse kontraktene unntas fra anskaffelsesregelverket. De er ikke egnet for konkurranse etter regelverket.

(v) Kontrakter om andre juridiske tjenes-ter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav k.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket, og at de dekkes gjennom en videreføring av det alminnelige unntaket for utøvelse av offentlig myndighet. Disse kontraktene er ikke egnet for konkurranse.

Bokstav e: Kontrakter om finansielle tje-nester i forbindelse med emisjon, salg, kjøp og overdragelse av verdipapirer eller andre finansielle instrumenter

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav e.– Utvalget foreslår at slike kontrakter underlegges de grunnleggende prinsip-pene, men ikke detaljerte prosedyrere-gler. Det finnes et nasjonalt marked for slike tjenester som bør være eksponert for konkurranse.

Bokstav e: Kontrakter om sentralbanktje-nester

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav e.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Det er ikke hensiktsmessig med konkur-ranse om slike kontrakter.





Bokstav e: Kontrakter om aktiviteter som utføres sammen med den europeiske finansielle stabilitetsfasilitet og den euro-peiske stabilitetsmekanisme

X – I den grad unntaket er relevant for nor-ske forhold, foreslår utvalget at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregel-verket.

Bokstav f: Lånekontrakter (uavhengig av om lånet ytes i forbindelse med emisjon, salg, kjøp eller overdragelse av verdipapi-rer eller andre finansielle instrumenter)

X – Utvalget foreslår at lånekontrakter underlegges de grunnleggende prinsip-pene, men ikke detaljerte prosedyrere-gler. Det finnes et nasjonalt marked for slike tjenester som bør være eksponert for konkurranse.

Bokstav g: Ansettelseskontrakter X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav f.– Utvalget foreslår at ansettelseskon-trakter unntas fra anskaffelsesregelver-ket. Ansettelseskontrakter reguleres av andre regler.

Bokstav h: Kontrakter som gjelder sivilfor-svar, beredskapstjenester eller tjenester til avverging av fare, og som er omfattet av opplistede CPV-koder (brannvesen og red-ningstjenester, tjenester som ytes av brannvesen, brannbekjempelse, brann-forebygging, bekjempelse av skogbran-ner, redningstjenester, sivilforsvarstje-nester, atomsikkerhetstjenester og ambu-lansetjenester unntatt pasienttransport med ambulanse), og tildeles ideelle orga-nisasjoner eller foreninger

X – Samtlige tjenester er i dag kategori-sert som uprioriterte tjenester og følger derfor del II, jf. § 2-1 (5).– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket, og ønsker med det å legge seg på samme linje som direktivet legger opp til hva gjelder ideell sektor.

Bokstav i: Kontrakter om offentlig person-transport med jernbane eller metro

X – Transport med jernbane er i dag en uprioritert tjeneste og følger derfor del II, jf. § 2-1 (5).– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Utvalget legger til grunn at det i Norge ikke er hensiktsmessig med konkur-ranse om slike kontrakter.

Bokstav j: Kontrakter om politiske kam-panjetjenester som er omfattet av bestemte CPV-koder (reklamekampanjer og produksjon av propagandafilm og -vide-oer), når de tildeles av et politisk parti i forbindelse med en valgkamp.

N/A – Etter utvalgets vurdering er unntaket ikke relevant for norske forhold fordi politiske partier ikke er underlagt anskaffelsesregelverket. I den grad slike kontrakter likevel skulle være omfattet, foreslår utvalget at de skal følge regel-verket på vanlig måte.





Artikkel 11:

Tjenestekontrakter som tildeles en offent-lig oppdragsgiver eller en sammenslut-ning av offentlige oppdragsgivere med hjemmel i en enerett de har i henhold til kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak som er forenlig med EØS-avtalen

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav h.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Når det er en offentlig virksomhet som tilde-les kontrakten, er konkurranse i marke-det utelukket.

Artikkel 12:

Kontrakter som utføres i egenregi X – Unntak fra anskaffelsesregelverket føl-ger i dag av ulovfestet rett.– Utvalget foreslår at direktivets presise-ring av unntaket for egenregi gjennomfø-res også under EU/EØS-terskelverdiene.

Artikkel 14:

Kontrakter om forsknings- og utviklings-tjenester, når utbyttet ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiver til bruk i sin virksomhet, eller oppdragsgiver ikke fullt ut betaler for tjenesten

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav g.– Utvalget foreslår at forsknings- og utviklingskontrakter unntas fra anskaf-felsesregelverket. Bestemmelsens strenge vilkår sikrer et snevert anven-delsesområde.

Artikkel 15:

Nr. 1 bokstav a: Kontrakter som er omfat-tet av direktivet for forsvars- og sikker-hetsanskaffelser

N/A – Unntaket er en ren regelteknisk nød-vendighet. Slike anskaffelser skal ikke være omfattet av anskaffelsesforskriften.

Nr. 1 bokstav b: Kontrakter som ar omfattet av unntak i direktivet for forsvars- og sik-kerhetsanskaffelser artikkel 8, 13 og 14

N/A – Unntaket er en ren regelteknisk nød-vendighet. Slike anskaffelser skal ikke være omfattet av anskaffelsesforskrif-ten. Utvalget har ikke vurdert om slike kontrakter likevel bør være underlagt grunnleggende prinsipper.

Nr. 2: Kontrakter hvor beskyttelse av vesentlige sikkerhetsinteresser ikke kan sikres ved mindre inngripende tiltak

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav a.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Disse kontraktene er ikke egnet for kon-kurranse etter regelverket.

Nr. 2: Kontrakter som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 123

X – Unntak fra anskaffelsesregelverket i dag, jf. anskaffelsesloven § 3 annet punktum (gjentatt i forskriftens § 1-3 (2) bokstav a).– Utvalget foreslår at unntaket viderefø-res. Disse kontraktene er ikke egnet for konkurranse etter regelverket.





12.3.3 Kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet

Etter gjeldende rett er kontrakter som innebærerutøvelse av offentlig myndighet som kan unntasetter EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32, unn-tatt fra anskaffelsesforskriften, jf. § 1-3 annet ledd

bokstav k. Til tross for at unntaksbestemmelsener plassert i forskriften, er unntaket fra lovgiversside ment å være et unntak også fra anskaffelses-loven.3 Unntaket er en presisering av EU-domsto-

Nr. 3: Kontrakter som er erklært hemme-lige, eller som bare kan utføres under sær-skilte sikkerhetstiltak, forutsatt at vesent-lige sikkerhetsinteresser ikke kan sikres ved mindre inngripende tiltak

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (2) bokstav a.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Disse kontraktene er ikke egnet for kon-kurranse etter regelverket.

Artikkel 17:

Nr. 1: Kontrakter som omfatter forsvars- eller sikkerhetsaspekter, og som opp-dragsgiver er forpliktet til å tildele etter andre anskaffelsesprosedyrer:

Bokstav a: Anskaffelsesprosedyrer fastsatt i en internasjonal avtale eller avtale som er inngått i samsvar med EØS-avtalen mel-lom Norge og en eller flere stater som ikke er part i EØS-avtalen, og som omfat-ter leveranser som er beregnet på et pro-sjekt som gjennomføres eller utnyttes av avtalepartene

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (3) bokstav c.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Det er ikke hensiktsmessig at disse kontrak-tene også er underlagt nasjonale regler. Jf. tilsvarende merknader til artikkel 9 nr. 1 bokstav a.

Bokstav b: Anskaffelsesprosedyrer fast-satt i en internasjonal avtale vedrørende stasjonering av tropper

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (3) bokstav a.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Det er ikke hensiktsmessig at disse kontrak-tene også er underlagt nasjonale regler.

Bokstav c: Anskaffelsesprosedyrer fastsatt av en internasjonal organisasjon

X – Unntak fra gjeldende forskrift, jf. § 1-3 (3) bokstav b.– Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Det er ikke hensiktsmessig at disse kontrak-tene også er underlagt nasjonale regler. Jf. tilsvarende merknader til artikkel 9 nr. 1 bokstav b.

Nr. 2: Kontrakter som omfatter forsvars- eller sikkerhetsaspekter, som tildeles etter anskaffelsesregler fastsatt av en interna-sjonal organisasjon eller en internasjonal finansieringsinstitusjon, og som fullt ut finansieres av organisasjonen eller institu-sjonen

X – Utvalget foreslår at slike kontrakter unntas fra anskaffelsesregelverket. Det er ikke hensiktsmessig at disse kontrak-tene også er underlagt nasjonale regler. Jf. tilsvarende merknader til artikkel 9 nr. 2.




3 Jf. kongelig resolusjon 26. oktober 2012.


lens avgjørelse i sak 160/08 (Kommisjonen motTyskland).

I nytt direktiv er det ikke inntatt en uttrykkeligbestemmelse om unntak for kontrakter om offent-lige myndighetsutøvelse generelt. Det er imidler-tid gitt et eget unntak for kontrakter om juridisketjenester som innebærer utøvelse av offentligmyndighet, jf. artikkel 10 bokstav d romertall v.

Utvalget foreslår at kontrakter som innebærerutøvelse av offentlig myndighet, unntas fra anskaf-felsesregelverket. Disse kontraktene egner segikke for konkurranse. Etter utvalgets vurdering eren uttrykkelig unntaksbestemmelse overflødigved siden av EØS-avtalen artikkel 32 og 39, menutvalget ser at det kan være hensiktsmessig meden uttrykkelig unntaksbestemmelse i anskaffel-sesregelverket.

12.3.4 Utbyggingsavtaler

Etter gjeldende rett er det usikkert om og eventu-elt i hvilken grad regelverket om offentligeanskaffelser er til hinder for å inngå utbyggingsav-taler i henhold til plan- og bygningsloven kapittel17. Det typiske eksempelet er der avtalen går utpå at grunneier eller utbygger skal besørge ellerhelt eller delvis bekoste infrastrukturtiltak som ernødvendige for gjennomføringen av planvedtak, jf.plan- og bygningsloven § 17-3. Dersom dette etteren konkret vurdering av avtalen innebærer at denprivate parten skal utføre bygge- og anleggsarbei-der i regelverkets forstand, kan det ikke uteluk-kes at dette etter gjeldende rett må anses som enulovlig direkte anskaffelse.

Utvalget er av den oppfatning at det er uheldigat rettstilstanden på et meget praktisk områdeikke er avklart, og er videre av den oppfatning atanskaffelsesregelverket ikke bør være til hinderfor at det inngås utbyggingsavtaler som nevnt.

Plan- og bygningsloven fastsetter begrensnin-ger for hva en utbyggingsavtale kan inneholde.For det første må tiltaket være nødvendig for gjen-nomføringen av planvedtaket. Det vil si at tiltaketmå ha en direkte saklig sammenheng med planen.For det andre gjelder det et krav til forholdsmes-sighet; tiltaket må stå i rimelig forhold til utbyg-gingens art og omfang og kommunens bidrag tilgjennomføringen av planen og forpliktelser etteravtalen. For det tredje har kommunen ikkeadgang til å sette vilkår om sosial infrastruktur iutbyggingsavtaler.4

De nevnte begrensninger innebærer en tyde-liggjøring av at utbyggingsavtalers primære for-

mål ikke er en anskaffelse av bygge- og anleggsar-beider til det offentlige, men selve utbyggingen.Dersom oppdragsgiver skal ha plikt til å konkur-ranseutsette de deler av en utbyggingsavtale sominnebærer et bygge- og anleggsarbeid, vil detteetter utvalgets oppfatning innebære en lite hen-siktsmessig løsning, og i verste fall kunne med-føre at den aktuelle utbyggingen ikke blir gjen-nomført, eller at den samfunnsøkonomisk besteutbyggingsavtalen ikke kan inngås. For øvrig skaloppstart av forhandlinger om alle utbyggingsavta-ler kunngjøres, og det kan inngis merknader tilforslaget til avtale, jf. plan- og bygningsloven § 17-4. Inngått avtale skal også kunngjøres. Hensynettil gjennomsiktighet er således ivaretatt.

I lys av ovenstående oppfordrer utvalget depar-tementet til å undersøke mulighetene for å innføreet generelt unntak fra anskaffelsesregelverket forutbyggingsavtaler etter plan- og bygningsloven.

12.4 Unntak fra detaljerte prosedyreregler for visse kontrakter

12.4.1 Innledning

Etter gjeldende rett er oppdragsgiver fritatt fra åfølge de detaljerte prosedyrereglene i del II vedtildeling av kontrakter om helse- og sosialtjenes-ter til en ideell organisasjon, og kontrakter omopptrenings- og rehabiliteringstjenester, jf. anskaf-felsesforskriften § 2-1 tredje ledd. Ved tildeling avslike kontrakter er oppdragsgiver således bareforpliktet til å følge de grunnleggende reglene iloven og forskriftens del I.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Gjønnes, Strømsnes og Vigander,foreslår å oppheve unntaksbestemmelsen for kon-trakter om helse- og sosialtjenester som tildelesen ideell organisasjon. Etter flertallets vurderinger det ikke EU/EØS-rettslig adgang til å opprett-holde et slikt unntak, og flertallet ønsker hellerikke unntaket videreført under EU/EØS-terskel-verdien.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Fredriksen, Frøyland og Liessem, foreslår at unnta-ket videreføres både over og under EU/EØS-ter-skelverdien.

Utvalget foreslår å oppheve unntaksbestem-melsen for kontrakter om opptrenings- og rehabi-literingstjenester.

Utvalget har også vurdert om det bør innføreset unntak for tildeling av kontrakter om helse- ogsosialtjenester til enkeltbrukere. Utvalget foreslåringen egen unntaksbestemmelse for slike kon-4 Jf. forskrift av 20. april 2006 nr. 453.


trakter, men oppfordrer lovgiver til å gjøre nød-vendige endringer i helsepersonellovens taushets-pliktregler for å unngå at oppdragsgiver tvinges tilå bryte enten anskaffelsesreglene eller taushets-pliktreglene.

Unntaket for kontrakter om helse- og sosialtje-nester som tildeles en ideell organisasjon, erbehandlet i kapittel 12.4.2, kontrakter om opptre-nings- og rehabiliteringstjenester i kapittel 12.4.3og kontrakter om helse- og sosialtjenester tilenkeltbrukere i kapittel 12.4.4.

12.4.2 Kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles en ideell organisasjon

12.4.2.1 Gjeldende rett

Ved tildeling av kontrakter om helse- og sosialtje-nester med ideelle organisasjoner er oppdragsgi-ver fritatt fra plikten til å følge de detaljerte prose-dyrereglene i anskaffelsesforskriftens del II og III,jf. anskaffelsesforskriften § 2-1 tredje ledd førstepunktum. Her er det utelukkende reglene ianskaffelsesloven og anskaffelsesforskriftens delI som må følges. Hvis kontraktens anslåtte verdioverstiger EU/EØS-terskelverdiene, gjelder i til-legg §§ 17-3 og 18-4.

Unntaket er begrenset til å gjelde helse- ogsosialtjenester slik disse er definert i kategori 25 ivedlegg 6 til anskaffelsesforskriften. Gjennomhenvisninger til en rekke CPV-koder omfattes etstort antall tjenester som til sammen må anses ådekke det man etter norske forhold naturlig reg-ner som helse- og sosialtjenester. Kontrakter omutføring av andre tjenester kan ikke begrenses tilideelle organisasjoner.

Etter bestemmelsen har oppdragsgiver mulig-het til å reservere konkurransen om en kontraktom utføring av helse- og sosialtjenester til ideelleorganisasjoner. Oppdragsgiver har med andre orden rett, men ikke plikt, til å utelukke rent kom-mersielle aktører fra konkurransen om slike kon-trakter. En nærmere definisjon av hva en «ideellorganisasjon» er, inneholder anskaffelsesregelver-ket imidlertid ikke. Bestemmelsen er således ikkehelt klar når det gjelder hvilke leverandører somoppdragsgiver kan reservere konkurransen for.

Dette er en nasjonal særregel. Helse- og sosi-altjenester er kategorisert som uprioriterte tjenes-ter og således unntatt nesten alle prosedyrere-glene i anskaffelsesdirektivet, jf. direktiv 2004/18/EF artikkel 21. På EU/EØS-nivå er slikeanskaffelser bare underlagt grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsipper. Norsk lovgiver harbenyttet det EØS-rettslige handlingsrommet som

dette gir, til å la oppdragsgivere kunne reserverekonkurransen om kontrakter om helse- og sosi-altjenester til ideelle organisasjoner.

Den nærmere bakgrunnen for unntaket kanspores tilbake til den politiske oppmerksomhetensom lenge har vært rettet mot frivillig og ideellsektor, med et ønske om å støtte deres arbeid ogderes bidrag til samfunnet. I Difis veileder foranskaffelser av helse- og sosialtjenester står blantannet følgende om ideelle organisasjoner:

«Historisk har ideelle organisasjoner vært vik-tige i utviklingen av velferdsstaten. De harbygd ut tjenestetilbud til svake grupper somdet offentlige seinere har tatt ansvar for, og dehar utviklet nye arbeidsmetoder ofte med storvekt på brukerinnflytelse og deltakelse fralokalsamfunnet. I dag driver ideelle organisa-sjoner blant annet sykehjem, hjemmetjenesterog tilbud innenfor psykiatri, rehabilitering, rusog barnevern.

Ideelle tjenesteleverandører kan ikke påsamme måte som kommersielle aktører henteut overskudd fra driften. Ideelle organisasjo-ners virke er ofte knyttet opp mot helse- ogsosialpolitiske formål, og mange av disse orga-nisasjonene har sterke bånd til sivilsamfun-net.»5

Slike betraktninger må antas å ligge til grunn forat konkurranser om kontrakter for utføring avhelse- og sosialtjenester kan forbeholdes ideelleorganisasjoner.

12.4.2.2 Nytt anskaffelsesdirektiv

Med det nye direktivet oppheves skillet mellomprioriterte og uprioriterte tjenester.6 Både priori-terte og uprioriterte tjenester er således omfattetav det nye direktivet. En del av de tjenester sometter gjeldende rett er kategorisert som upriori-terte tjenester, og som overstiger en terskelverdipå 750 000 euro (ca. 6 millioner kroner), er imid-lertid bare underlagt noen få særbestemmelserom blant annet kunngjøring og likebehandling, jf.artiklene 74–76. Kontrakter om helse- og sosialtje-nester er omfattet av disse særreglene. Like fullter medlemsstatenes handlingsrom innskrenketved at slike tjenester nå er underlagt direktivregu-lering.

5 Jf. Difis veileder for anskaffelser av helse- og sosialtjenes-ter, 2013, side 9–10.

6 Jf. nærmere om dette og om særlig regulering av helse- ogsosialtjenester i kapittel 27.


Direktivet sier ikke noe uttrykkelig av betyd-ning for det norske unntaket for ideell sektor.Spørsmålet er likevel hvilken rettslig betydningdet har at anskaffelser av helse- og sosialtjenesterikke lenger bare er underlagt grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsipper, men også de særligereglene i nytt anskaffelsesdirektiv artikkel 74–76.

12.4.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Gjønnes, Strømsnes og Vigander,foreslår at unntaket for kontrakter om helse- ogsosialtjenester som tildeles ideelle organisasjoner,ikke videreføres over EU/EØS-terskelverdien påca. 6 millioner kroner.

Etter flertallets vurdering er det tvilsomt omdenne særreguleringen av kontrakter om helse- ogsosialtjenester er i samsvar med EU/EØS-retten.Flertallet viser til forslag til avgjørelse fra general-advokat Wahl i sak C-113/13, hvor det er lagt tilgrunn at det er i strid med ikke-diskriminerings-prinsippet å reservere konkurranser om offentligekontrakter for ideelle organisasjoner. Saken erforeløpig ikke behandlet av EU-domstolen.

Flertallet viser også til at det nye direktivetikke inneholder noen unntaksregel for tildeling avkontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelleorganisasjoner. Riktignok åpner det nye direktivetpå ett punkt for å reservere konkurransen omkontrakter om helse-, sosial- og kulturtjenester tilvisse leverandører, jf. artikkel 77. Unntaksbestem-melsen gjelder imidlertid ikke ideelle organisasjo-ner som sådan, men organisasjoner som oppfyllernærmere bestemte vilkår, jf. nærmere om dette ikapittel 27.4.2.2. Flertallet har vanskelig for å se atbestemmelsen kan benyttes som grunnlag for åopprettholde et generelt unntak for kontrakter omhelse- og sosialtjenester som tildeles ideelle orga-nisasjoner.

Flertallet foreslår at unntaket heller ikke vide-reføres under EU/EØS-terskelverdien. Etter fler-tallets vurdering må brukernes behov stå i sen-trum. Da er det av mindre betydning om leveran-døren er en ideell eller kommersiell aktør. Detkan heller ikke ha utslagsgivende vekt at ideelleorganisasjoner opplever ikke å være konkurranse-dyktige på pris fordi de gjennomgående har kost-bare pensjonsordninger og således blir tvunget tilå tilby høyere priser enn andre aktører.

Ideelle organisasjoner opplever at kvalitetenpå ytelsene de tilbyr, ikke vektlegges i tilstrekke-lig grad av oppdragsgiver. Etter flertallets vurde-ring er dette en utfordring som knytter seg til opp-dragsgiveres anskaffelsespraksis, med hensyn til

både hvilket tjenestetilbud som etterspørres, oghvor stor vekt som blir lagt på kvalitet i tilbudsvur-deringen. Slike utfordringer løses best gjennomopplæring og veiledning av oppdragsgivere, ikkegjennom et særskilt unntak i regelverket for ide-elle organisasjoner.

Flertallet vil likevel understreke at de ser ide-elle organisasjoner som viktige leverandører avhelse- og sosialtjenester. Det er en politisk viktigoppgave å sørge for at ideelle organisasjoner vilvære konkurransedyktige leverandører av sliketjenester også i fremtiden. Utfordringene som deideelle organisasjonene opplever, må imidlertidkompenseres på andre måter enn gjennom sær-lige unntak fra et regelverk som er tuftet på kon-kurranse og likebehandling.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Fredriksen, Frøyland og Liessem, foreslår at unnta-ket videreføres både over og under EU/EØS-ter-skelverdien for særlige tjenester på ca. 6 millionerkroner.

Mindretallet er enig med flertallet i at det erbrukernes behov som må stå i sentrum. Mindre-tallet mener da også at ideelle organisasjoner harsæregne kvaliteter som kan være avgjørende nett-opp for brukernes rehabilitering. Noen av dissekvalitetene kan etterspørres direkte i en anskaf-felse, andre er vanskeligere å konkretisere forbestiller, men har likevel stor betydning for denenkelte bruker, for helse- og sosialfeltet og forsamfunnet. Disse særegne kvalitetene har betyd-ning for de mest utsatte gruppene i samfunnetinnen tjenesteområder som rus, barnevern ogpsykisk helse.

De ideelle organisasjonene har vært pionererinnen sine felt. Etter hvert som staten overtokansvar for tjenestene oppstod et tett samarbeidmellom det offentlige og de ideelle organisasjo-nene. I Ot.prp. nr. 62 (2005–2006) beskrives ide-elle virksomheter som:

«virksomheter som på mange måter er detoffentliges forlengede arm til å løse humanis-tiske og sosiale oppgaver i samfunnet».

I samme proposisjon begrunnes unntaket for kjøpav helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjo-ner slik:

«En stor andel av helse- og sosialtjenestene idet offentlige er tett integrert med ideelle orga-nisasjoner. En oppheving av unntaket kan såle-des bidra til utfordringer for ideelle organisa-sjoner. Det er usikkert om kravet til åpen kon-kurranse i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet


til et ønsket samfunnsmessig engasjement ogsamarbeid med disse organisasjonene.»

Et trekk ved dette samarbeidet er at ideelle orga-nisasjoner ble pålagt å ha samme lønns- og pen-sjonsordninger som offentlige virksomheter. Slikeoffentlige pensjonsordninger sikrer de ansatte enviss andel av sluttlønn i tjenestepensjon, og inne-bærer blant annet at arbeidsgiver har ansvaret foroppregulering av pensjonsrettighetene. Kostna-dene ved denne typen tjenestepensjonsordningerhar imidlertid steget betydelig siden årtusenskif-tet og utgjør en betydelig utfordring for de ideelleorganisasjonene i konkurranser. Denne forskjel-len i rammevilkår fra de øvrige private virksomhe-tene har direkte sammenheng med det nære sam-arbeidet mellom ideell sektor og det offentlige.Med en slik historisk bakgrunn synes det urime-lig at ideelle virksomheter utsettes for åpne kon-kurranser.

I tillegg til nevnte historiske pensjonsforplik-telser mener mindretallet at de særegne kvalitets-aspektene som beskrives i det følgende, tilsier atgjeldende unntak videreføres.

Ideelle organisasjoner er ikke basert på fortje-neste. Virksomheten er opprettet med utgangs-punkt i et bredt engasjement for konkrete bruker-grupper med formål om å støtte og styrke dissegruppene. Organisasjonene er gjennom sine ved-tekter forpliktet til å reinvestere eventuelle over-skudd i dette. De trenger ikke ha sidehensyn tileiere som krever utbytte, og kan derfor knytte allemidler til aktiviteten. Leverandøren kan fokuserefullt ut på best mulig kvalitet, noe som vil være avstor betydning for oppdragsgiver, siden det målegges til grunn at det på helse- og omsorgsfelteter stort rom for å tilpasse kvalitet uten at det nød-vendigvis fanges opp av oppdragsgiver (informa-sjonsasymmetri).

Ideelle organisasjoner og virksomheter harofte stor tillit i samfunnet generelt. Dette skyldes,foruten deres non-profitt-karakter, innsatsen ogengasjementet de utviser i lokalsamfunn rundtomkring i landet. Ideelle organisasjoner kan ogsåha større tillit hos klienter og pasienter innenrusomsorg, barnevern, psykisk helse, kriminal-omsorg mv. der disse har (subjektive) negativeerfaringer med det offentlige.

Mange ideelle aktører har formålsbestemmel-ser som innebærer at de ikke bare er tjenestey-tere. Med utgangspunkt i deres brukernære posi-sjon har organisasjonene tilgang til nyttig informa-sjon om tjenestene, og som private aktører har deogså større frihet til å stille kritiske spørsmål påsystemnivå, samt bidra som støtte eller talerør for

brukere av tilbudene i den offentlige debatten.Mindretallet mener at dette er en viktig funksjonsom over tid bidrar til en ønsket kvalitetsutviklingi tjenestene. Ideelle organisasjoner har en overhundreårig lang historie som viktige opprettereog utviklere av helse- og sosialtjenester i Norge.Dette understreker de ideelle organisasjonenesselvstendige engasjement, men også deres egen-skaper som erfarne samarbeidsparter for detoffentlige. Ideelle organisasjoner har demonstrertavgjørende kvaliteter som leveringsdyktighet,brukerengasjement, samarbeidsevne og evne tilnyskaping og innovasjon. Ideelle organisasjonerhar i tillegg vist evne til å bygge opp og beholdesolide fagmiljø som samfunnet nyter godt av.

Lang erfaring med profesjonell institusjons-drift og andre tiltak innen helse- og sosialsektoreninnebærer også at ideelle organisasjoner – i tilleggtil sin eksplisitte kunnskap om fagfeltene – ogsåbesitter verdifull taus kunnskap som ikke så lettlar seg etterspørre eller verifisere i et konkurran-segrunnlag. Taus kunnskap er en form for erfa-ringsbasert kunnskapsutvikling som skjer over tidgjennom felles læringsprosesser i en organisasjonog gjennom relasjoner og samhandling medeksterne systemer. Betydningen av denne typenkunnskap innen helse- og sosialfeltet anses å væreallment akseptert.

Tradisjonelt er ideelle organisasjoner utpregetoperativt orientert, og tjenestene er ofte utviklet inær kontakt med brukerne. Dette gjør at organi-sasjonene naturlig har vært opptatt av brukernesmedvirkning på individ- og systemnivå. I tilleggser ideelle organisasjoner også som sin oppgave åsette brukerne i stand til å hevde sine meningerknyttet til egne individuelle forhold, og til forholdsom engasjerer dem i samfunnet. Dette er en kva-litet ved disse organisasjonene som gir stemme tilgrupperinger i samfunnet som ellers ikke villeblitt hørt. Ideelle organisasjoner bidrar dermed tilå redusere et demokratisk underskudd i samfun-net.

Ideelle aktører har som regel et lokalt engasje-ment utover den delen av tjenestene som anskaf-fes. Dette, i tillegg til en utstrakt kultur for samar-beid med andre aktører og bruk av frivillige kref-ter som de ideelle ofte har rik tilgang på, gir imange tilfeller brukere/pasienter tilgang til opp-følging, aktiviteter, sosialt fellesskap og sømløseoverganger fra institusjon til dagliglivet i et lokal-samfunn. Dette er forhold som ikke naturlig set-tes som krav ved konkrete anskaffelser knyttet tilmer spesialiserte tjenester, men som likevel giruvurderlig nytte for den enkelte, pårørende ogannet nettverk. Slike tilbud bidrar også til en bety-


delig samfunnsøkonomisk nytte ved at de byggeropp under den rehabiliterende effekten etter etinstitusjonsopphold og forebygger eller utsetterkostnadskrevende reinnleggelser. Slike møtermellom ulike grupper i samfunnet er viktig forden enkeltes sosiale inkludering, men gir også til-skudd borgernes felles sosiale kapital.

Ideelle organisasjoner er tradisjonelt opptattav å bygge opp under og fremme eksterne effek-ter. Et eksempel på dette er når en rusavhengigfår behandlet sin ruslidelse, og dette gir positivehelsemessige effekter også for nærmeste pårø-rende og annet nettverk, samtidig som det ogsåforebygger framtidig lidelse hos den rusavhen-gige. Effekten oppnås blant annet gjennom brukav utviklingstiltak av nettverksbyggende karakterog nyskapende metodikk. Eksterne effekter eråpenbart samfunnsøkonomisk besparende, mentas ikke med i de økonomiske kalkylene som lig-ger til grunn for oppdragsgivers beslutninger,blant annet fordi disse besparelsene faller utenforoppdragsgivers ansvarsområde.

Som nevnt over mener mindretallet at unnta-ket bør videreføres både over og under EU/EØS-terskelverdien. Det er ingen rettslige hindringerfor dette under terskelverdien. Når det gjelderhandlingsrommet over EU/EØS-terskelverdi, ermindretallet kjent med at det hefter en betydeliggrad av usikkerhet med hensyn til om unntaketlovlig lar seg videreføre. Det vises i den forbin-delse til at regjeringen har bestilt en utredning avnettopp dette spørsmålet, der man ber et eksterntfagmiljøe om å vurdere lovligheten av en muligvidereføring. Helt klar kan konklusjonen da neppevære, og det kan spørres om den uansett vil væreklar før spørsmålet eventuelt er behandlet avEFTA–domstolen.

All den tid det ikke er avklart at unntaket ikkevil være i strid med det nye anskaffelsesdirektivet,mener mindretallet at unntaket er så viktig at detbør videreføres i nytt regelverk inntil spørsmåletom dets lovlighet endelig avklares. Den tvil someksisterer bør, etter mindretallets syn komme deideelle – og dermed brukerne – til gode.

12.4.3 Kontrakter om opptrenings- og rehabiliteringstjenester


Etter gjeldende rett er kontrakter om utføring avopptrenings- og rehabiliteringstjenester som ytesutenfor sykehus, og som omfattes av de regionalehelseforetakenes ansvar for spesialisthelsetje-

nester etter spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a,unntatt fra de detaljerte prosedyrereglene ianskaffelsesforskriftens del II, jf. § 2-1 tredje leddtredje punktum. Ved tildeling av slike kontrakterhar oppdragsgiver plikt til å følge anskaffelseslo-ven (de grunnleggende prinsippene, jf. § 5) oganskaffelsesforskriftens del I (blant annet pliktentil å føre anskaffelsesprotokoll, jf. § 3-2, og pliktentil å innhente HMS-egenerklæring og skatteattest,jf. §§ 3-3 og 3-4). Unntaket ble tilføyd ved en for-skriftsendring i 2006.7

Bakgrunnen for unntaket var at det i 2003 blebesluttet å overføre finansierings- og bestilleran-svaret for tjenester som ytes av visse rehabilite-ringsinstitusjoner (blant annet opptreningsinstitu-sjoner, helsesportssentre og attføringsinstitusjo-ner) fra folketrygden til de regionale helseforeta-kene. Overføringen skulle skje i løpet av en peri-ode på fire år. Målet med ansvarsoverføringen varå harmonisere finansieringen og styringen avdette området med den øvrige spesialisthelsestje-nesten.8 Prosessen ble senere fremskyndet ved atdet ble besluttet av institusjonene skulle få heleden offentlige finansieringen fra de regionale hel-seforetakene allerede fra 1. januar 2006.9

Omleggingen av det offentlige finansierings-ansvaret medførte at rehabiliteringsinstitusjonenemåtte ha avtale med regionale helseforetak for å fådekket utgiftene til pasientbehandlingen fra detoffentlige, og dermed måtte konkurrere seg imel-lom. Erfaringer fra avtaleinngåelsene for 2006viste at tildeling av kontrakter etter anskaffelses-regelverket ga utilsiktede og uønskede konse-kvenser. Institusjoner som i omstillingsperiodenikke kunne levere tjenestene som de regionalehelseforetakene etterspurte, og som derfor ikkeoppnådde avtale, ville kunne miste det finansier-ingsmessige grunnlaget for driften og pasientbe-handlingen. Dette ville av flere grunner være sam-funnsmessig uheldig og uønsket. Helse- ogomsorgsdepartementet vurderte situasjonen slikat mange av institusjonene ikke hadde fått tilstrek-kelig tid til å omstille seg. For å utnytte ressur-sene og kompetansen i institusjonene på bestmulig måte, og for å lette overgangen til det nyefinansierings- og bestillersystemet, ble det derfor ien overgangsperiode behov for at de regionalehelseforetakene kunne tildele kontrakter uten åmåtte følge de detaljerte prosedyrereglene i for-skriftens del II og III.

7 Jf. kongelig resolusjon 13. oktober 2006.8 Jf. Innst. S. nr. 11 (2002–2003).9 Jf. Innst. S. nr. 11 (2004–2005).



Utvalget foreslår at unntaket for tildeling av kon-trakter om opptrenings- og rehabiliteringstje-nester strykes både over og under EU/EØS-ter-skelverdien på ca. 6 millioner kroner. Argumen-tene for å innføre unntaket var behovet for fleksi-bilitet både for innkjøpere og leverandører i enovergangsperiode. I dag nærmer det seg ti årsiden unntaket ble innført, og det er vanskelig å siat oppdragsgivere og leverandører fremdelesbefinner seg i en overgangsfase. Utvalget ser der-for ingen grunner til at disse tjenestene skal regu-leres på en annen måte enn andre helse- og sosi-altjenester. I tillegg viser utvalget til at det nyedirektivet er til hinder for en videreføring av unn-taket over EU/EØS-terskelverdiene.

12.4.4 Kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere


Når oppdragsgiver skal anskaffe helse- og sosi-altjenester til enkeltbrukere – for eksempel avlast-ningstjenester, tjenester til barneverntiltak, hjem-mehjelptjenester og brukerstyrt personlig assis-tanse – må både anskaffelsesregelverket og taus-hetspliktreglene i helsepersonellovens kapittel 5respekteres. Det kan oppstå konflikt mellom disseto regelsettene. For at leverandørene skal få til-strekkelig grunnlag til å levere gode tilbud somdekker brukerens behov, kan oppdragsgiver seseg nødt til å utlevere taushetsbelagte opplysnin-ger som identifiserer brukeren. Hvis brukerenikke samtykker i slik utlevering, kan oppdragsgi-ver ikke gjennomføre anskaffelsen uten å måttevelge mellom å bryte anskaffelsesreglene ellertaushetspliktreglene.

For å avhjelpe denne situasjonen sendte For-nyings-, administrasjons- og kirkedepartementet ioktober 2013 et forslag på høring om å innføre etunntak fra forskrift om offentlige anskaffelser forkjøp av helse- og sosialtjenester under visse nær-mere omstendigheter. Forslaget innebærer atkontrakter om helse- og sosialtjenester til enkelt-brukere ikke behøver å følge reglene i forskriften,forutsatt at det ikke er mulig å gjennomføre enforsvarlig konkurranse uten å gi ut taushetsbe-lagte opplysninger om brukeren, og brukerenikke samtykker til å gi ut slike opplysninger, ellerbare samtykker til å gi ut slike opplysninger til eneller flere bestemte leverandører. De grunnleg-gende prinsippene i loven skal likevel gjelde sålangt det er mulig.10 Høringsfristen har løpt ut,

men en unntaksbestemmelse er foreløpig ikkevedtatt.


Utvalget stiller seg tvilende til om et unntak somforeslått av departementet vil kunne opprettholdesi forbindelse med gjennomføringen av nytt anskaf-felsesdirektiv for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdien på ca. 6 millioner kroner. Direktivetinneholder ingen bestemmelser som gir hjemmeltil å innføre unntak for anskaffelse av helse- ogsosialtjenester til enkeltbrukere. Det inneholderheller ingen regler om unntak knyttet til overhol-delse av taushetsplikt.

Utvalget er likevel av den oppfatning at lovgi-ver må løse konflikten mellom anskaffelsesre-glene og taushetspliktregler. Det er uholdbart atoppdragsgiver kan bli stilt i en situasjon der hanblir tvunget til å bryte det ene eller det andre avdisse to regelsettene. Ettersom det neppe er EU/EØS-rettslig mulig å innføre et unntak i anskaffel-sesregelverket over EU/EØS-terskelverdienesom løser konflikten, mener utvalget det er nød-vendig å gjøre endringer i helsepersonellovenstaushetspliktregler. Innenfor disse rammene børoppdragsgiver gjennomføre konkurransen på enmåte som innebærer at spredning av sensitivinformasjon begrenses til et minimum, for eksem-pel ved at slik informasjon kun gis videre til etbegrenset antall kvalifiserte tilbydere. Dersomhelsepersonellovens taushetspliktregler ikkeendres, må nødvendigvis et slikt unntak innføresfor at oppdragsgiver ikke skal bli tvunget til åbryte det ene eller det andre av disse to regelset-tene.

Mot denne bakgrunn inneholder utvalgets for-slag til nytt regelverk ikke noen egen unntaksbe-stemmelse for tildeling av kontrakter om helse- ogsosialtjenester til enkeltbrukere.

12.5 Unntak fra detaljerte prosedyreregler i særlige situasjoner

12.5.1 Innledning

I visse situasjoner kan oppdragsgiver påberopeseg regler som gir unntak fra anskaffelsesforskrif-

10 Jf. departementets høringsbrev 7. oktober 2013 for en nær-mere redegjørelse for problemstillingen og departemen-tets forslag. Høringsnotatet er tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/nb/dep/nfd/dok/horinger/horings-dokumenter/2013/horing---unntak-fra-forskrift-om-offentl/horingsbrev.html?id=737570.


tens del II. Etter § 2-1 annet ledd bokstav a–f kanoppdragsgiver la være å følge de detaljerte prose-dyrereglene i del II hvis:– Anskaffelsen kan bare foretas hos én leveran-

dør i markedet, jf. bokstav a– Det foreligger et usedvanlig fordelaktig tilbud,

jf. bokstav b– Uforutsette omstendigheter gjør at anskaffel-

sen ikke kan utsettes i den tiden det tar å gjen-nomføre en konkurranse etter del II, jf.bokstav c

– Uforutsette omstendigheter gjør det nødven-dig å anskaffe strengt nødvendige tilleggsytel-ser fra samme leverandør, jf. bokstav d

– I en forutgående konkurranse om anskaffelsenforeligger ingen tilbud, eller det foreligger bareuegnede tilbud, jf. bokstav e

– Anskaffelsen gjelder varer eller tjenester somkjøpes på børs, råvarebørs eller lignende, jf.bokstav f

I disse tilfellene er det ikke selve kontraktens arteller formål som begrunner unntaket, men andreomstendigheter på det tidspunkt anskaffelsenforetas.

Unntakene synes klart nok å være inspirert avreglene i del III om adgang til å gjennomføre kon-kurranse med forhandling uten forutgåendekunngjøring, jf. § 14-4, som gjennomfører direktiv2004/18/EF artikkel 31 i norsk rett. Samtlige seksunntak i § 2-1 annet ledd har en parallell i § 14-4,men innholdsmessig er ikke alle bestemmelseneidentiske.

Reglene i § 14-4 gir oppdragsgiver adgang til ågjennomføre anskaffelsen med en bestemt prose-dyre, altså konkurranse med forhandling uten for-utgående kunngjøring. Denne prosedyreformener et unntak fra hovedregelen om at anskaffelserover EU/EØS-terskelverdiene skal gjennomføresved kunngjøring av åpen eller begrenset anbuds-konkurranse, jf. § 14-1 tredje ledd, jf. første ledd.Ved slike anskaffelser er oppdragsgiver fritatt frakunngjøringsplikten og forhandlingsforbudet,men må for øvrig følge prosedyrereglene i del III.Det dreier seg altså ikke om noe unntak fra del IIIi sin helhet.

Reglene i § 2-1 annet ledd fritar derimot opp-dragsgiver fra plikten til å følge reglene i del II.Dette innebærer et fritak ikke bare fra kunngjø-ringsplikt og forhandlingsforbud, men også deandre detaljerte prosedyrereglene i del II.Reglene i anskaffelsesloven (de grunnleggendeprinsippene, jf. § 5) og anskaffelsesforskriftens del

I (blant annet plikten til å føre anskaffelsesproto-koll, jf. § 3-2, og plikten til å innhente HMS-ege-nerklæring og skatteattest, jf. §§ 3-3 og 3-4) måimidlertid følges.

Utvalget foreslår å videreføre unntaksreglene igjeldende § 2-1 annet ledd – enkelte av dem medvisse justeringer og presiseringer. Sentralt forutvalget er at samtlige unntak gir oppdragsgivermulighet til å velge en fremgangsmåte som sikrermest mulig effektiv ressursbruk i gitte situasjo-ner.

Utvalget foreslår i tillegg å innføre et unntakfor dekningskjøp som er nødvendig som følge avat en konkurranse er blitt avlyst, eller fordi det haroppstått tvist om gjennomføringen av en konkur-ranse.

De grunnleggende reglene i loven og forskrif-tens del I skal likevel gjelde. En oppdragsgiversom påberoper seg et av unntakene, må såledesoverholde prinsippene om likebehandling, gjen-nomsiktighet, konkurranse og forholdsmessig-het. Når det særlig gjelder konkurranseprinsip-pet, vil imidlertid oppdragsgiver ikke være pålagtå ta kontakt med flere leverandører i de tilfellerhvor anvendelse av unntaket forutsetter direktekontakt med bare én leverandør. Det gir foreksempel. ingen mening å pålegge oppdragsgiverå avholde en konkurranse hvis det bare finnes énleverandør i markedet.

Utvalget understreker at reglene om konkur-ranse med forhandling uten forutgående kunngjø-ring over EU/EØS-terskelverdiene ikke skalkunne benyttes til å innfortolke strengere kravenn det som følger direkte av forslaget til unntaks-regler under tersklene.

Utvalgets forslag gjelder for tildeling av kon-trakter som ellers skal følge del II, unntatt kon-trakter om særlige tjenester over EU/EØS-ter-skelverdien på ca. 6 millioner kroner. For slikekontrakter kan det innføres unntak fra kunngjø-ringsplikten i tilfeller hvor oppdragsgiver kunnebenyttet konkurranse med forhandling uten forut-gående kunngjøring i henhold til direktiv 2014/24/EU artikkel 32, jf. artikkel 75 nr. 1 annet ledd.Utvalget ser imidlertid ikke at direktivet girgrunnlag for å frita oppdragsgiver fra øvrige pro-sedyreregler som skal gjelde for denne typen kon-trakter. Utvalget foreslår derfor at det skal gjeldeet unntak fra kunngjøringsplikten på de vilkårsom følger av artikkel 32, jf. kapittel 22.3.1, og atunntakene fra detaljerte prosedyreregler somomtales i det følgende, ikke skal gjelde.


12.5.2 Oversikt over gjeldende rett og utvalgets vurderinger

12.5.2.1 Innledning

Nedenfor vil utvalget foreta en gjennomgang avunntaksbestemmelsene i gjeldende § 2-1 annetledd bokstav a–f og redegjøre for sine forslag tilhvordan bestemmelsene skal videreføres i det nyenasjonale anskaffelsesregelverket.

Utvalget vil også foreslå en regel om deknings-kjøp som er nødvendig på grunn av avlyst konkur-ranse eller oppstått tvist.

12.5.2.2 Anskaffelsen kan bare foretas hos én leverandør i markedet

Oppdragsgiver er fritatt fra plikten til å følge dedetaljerte prosedyrereglene i anskaffelsesforskrif-tens del II hvis «anskaffelsen [bare] kan […] fore-tas hos én leverandør i markedet, for eksempel avtekniske eller kunstneriske årsaker, eller for åbeskytte en enerett mv.», jf. § 2-1 annet ledd bok-stav a.11

Avgjørende er at det objektivt sett bare finnesén leverandør som kan tilby den ytelse som opp-dragsgiver etterspør. Oppdragsgiver har bevisbyr-den, og det skal mye til for å godtgjøre dette. Detmå blant annet vurderes om andre leverandørerkan skaffe seg nødvendig kunnskap eller rettighe-ter for å levere ytelsen innen oppstart for levering.Ifølge departementet vil det som utgangspunktvære tilstrekkelig å bevise at det bare finnes énleverandør på det norske markedet.12 Likebe-handlingsprinsippet tilsier at anskaffelsesbehovetikke kan defineres snevert for å unngå at andreenn en ønsket leverandør kan dekke det.

Henvisningene til tekniske eller kunstneriskegrunner og beskyttelse av enerett er bare eksem-pler.13 Bestemmelsen synes således å ha et noevidere nedslagsfelt enn den tilsvarende regelen i§ 14-4 bokstav c, hvor det bare er tekniske ellerkunstneriske forhold og beskyttelse av enerettsom kan begrunne anvendelse av unntaket. Vedanvendelsen av § 2-1 annet ledd bokstav a harKOFA likevel lagt til grunn at andre grunner til atanskaffelsen bare kan foretas hos én leverandør,må ha en viss tilknytning til de opplistede eksem-plene.14

Utvalget foreslår å videreføre unntaket fra plik-ten til å følge detaljerte prosedyreregler i de tilfel-ler hvor det bare er én leverandør som kan tilbyden ytelse som oppdragsgiver etterspør. Etterutvalgets syn vil det være i strid med det grunn-leggende formålet om effektiv ressursbruk å gjen-nomføre konkurranse etter del II i slike tilfeller.Rent faktisk vil det heller ikke være mulig å sikrekonkurranse om kontrakten.

Det avgjørende må være at det bare finnes énleverandør som kan tilby den aktuelle ytelsen.Tekniske og kunstneriske grunner og beskyttelseav enerett er nærliggende eksempler, men etterutvalgets vurdering må også et hvilket som helstannet forhold kunne begrunne at bare én leveran-dør kan levere ytelsen som oppdragsgiver etter-spør. Utvalget foreslår således at unntaket skal haet noe større nedslagsfelt enn KOFA har lagt tilgrunn at gjeldende bestemmelse har.

Utvalget vil imidlertid understreke at terske-len for å påberope seg unntaket forutsettes å værehøy. Det pekes også på at det i konkrete tilfellerkan tenkes å være i strid med kravet om reell kon-kurranse å definere anskaffelsesbehovet på enslik måte at det faktisk bare er én leverandør somkan tilby den etterspurte ytelsen.

12.5.2.3 Det foreligger et usedvanlig fordelaktig tilbud

Unntak fra prosedyrereglene i del II gjelder ogsåhvis «det foreligger et usedvanlig fordelaktig til-bud som gjør det mulig å anskaffe ytelser til enpris som ligger vesentlig under normale markeds-priser, og en anbudskonkurranse eller konkur-ranse med forhandling ikke lar seg gjennomføre idet tidsrommet tilbudet foreligger», jf. § 2-1 annetledd bokstav b. Til sammenligning har parallelleni § 14-4 bokstav h et snevrere anvendelsesområde:«dersom varene anskaffes på særdeles fordelak-tige vilkår, enten hos en leverandør som endeliginnstiller sin virksomhet eller et konkursbo,tvangsakkord eller en tilsvarende behandling».

I likhet med bokstav a skal det mye til for atoppdragsgiver skal kunne påberope seg unntaket.I forarbeidene til den likelydende bestemmelsen ianskaffelsesforskriften 2001 § 11-2 første leddbokstav c er det uttalt at oppdragsgiver må hameget god kjennskap til hele det aktuelle marke-det hvor ytelsen skal anskaffes, for å kunne vur-dere om et tilbud er usedvanlig fordelaktig.15

Prisen i det usedvanlig fordelaktige tilbudetmå ligge «vesentlig» lavere enn normale markeds-

11 Parallellen i § 14-4 bokstav c lyder: «dersom ytelsen av tek-niske eller kunstneriske grunner eller for å beskytte enenerett, bare kan presteres av en bestemt leverandør».

12 Jf. FADs veileder, side 81–82.13 Jf. Dragsten, side 159–161 for en nærmere redegjørelse for

hva som ligger i tekniske og kunstneriske grunner ogbeskyttelse av enerett. 14 Jf. KOFAs sak 2009/170 avsnitt 54.


priser. Dette må avgjøres etter en konkret vurde-ring. Veiledende praksis om hvor lav prisen måvære, foreligger ikke. Når det gjelder vilkåret omat konkurranse etter del II ikke vil la seg gjennom-føre i det tidsrommet tilbudet foreligger, er detsentralt at konkurranser etter del II vil kunnegjennomføres relativt raskt som følge av at detikke gjelder noen minimumsfrister, jf. § 10-1.

Utvalget foreslår å videreføre unntaket forusedvanlig fordelaktige tilbud uten realitets-endringer. Det vil være i tråd med det grunnleg-gende formålet om effektiv ressursbruk at opp-dragsgiver fritas fra å gjennomføre konkurranse islike tilfeller. Det er mer effektivt at oppdragsgi-ver umiddelbart skaffer til veie ytelsen på grunn-lag av et tilbud som ligger vesentlig under nor-male markedspriser, enn at oppdragsgiver førstskal gjennomføre en konkurranse i en periodehvor tilbudet ikke lenger foreligger. Etter utval-gets vurdering veier formålet om effektiv res-sursbruk tyngre enn formålet om konkurranseher.

Utvalget forutsetter at bestemmelsen fortsattskal ha et snevert anvendelsesområde. For åkunne vurdere om et tilbud ligger vesentlig undernormale markedspriser, må oppdragsgiver ha godoversikt hele markedet. I tillegg vil en konkur-ranse etter del II kunne gjennomføres raskt fordidet ikke gjelder minimumsfrister for levering avtilbud.

12.5.2.4 Uforutsette omstendigheter gjør at anskaffelsen ikke kan utsettes i den tiden det tar å gjennomføre konkurranse

Hvis uforutsette omstendigheter oppstår og med-fører at en anskaffelse «ikke kan utsettes i dentiden det tar å gjennomføre en konkurranse», eroppdragsgiver fritatt fra plikten til å følge prosedy-rereglene i del II, jf. § 2-1 annet ledd bokstav c.16

Unntaket er således en slags hastebestemmelse.For at oppdragsgiver skal kunne påberope seg

unntaket, må det for det første ha oppstått «uforut-sette omstendigheter». Kjernen i dette uttrykketer force majeure-lignende forhold som flom, jord-skjelv, brann og lignende. Men også ellers kan detoppstå situasjoner som oppdragsgiver etter en

objektiv vurdering ikke kunne ha forutsett, somfor eksempel når eksisterende leverandør gårkonkurs, eller oppdragsgiver hever kontrakten pågrunn av vesentlig kontraktsbrudd fra eksis-terende leverandør. KOFA har i sin praksis lagt tilgrunn at bestemmelsen ikke kan påberopes i situ-asjoner som skyldes oppdragsgivers mangel påegen planlegging av anskaffelsen; dårlig planleg-ging er ikke en uforutsett omstendighet.17

For det andre er det et vilkår at anskaffelsenikke kan utsettes i den tiden det tar å gjennomføreen konkurranse.18 Hvorvidt en anskaffelse kanvente, beror på en konkret vurdering av om detobjektivt sett er mulig å utsette anskaffelsen i dentid det tar å gjennomføre en konkurranse, typiskfordi liv og helse står på spill, eller eiendom ellerandre verdier kan bli ødelagt. I denne sammen-heng har det betydning at en konkurranse etterdel II vil kunne gjennomføres forholdsvis rasktfordi det ikke gjelder minimumsfrister for leve-ring av forespørsler om å delta i konkurranseneller tilbud, jf. § 10-1.19

For det tredje må det være årsakssammen-heng mellom de uforutsette omstendighetene ogdet at det ikke er tid til å gjennomføre konkur-ranse. Hvis hastesituasjonen skyldes andre for-hold enn de uforutsette omstendighetene –eksempelvis venter oppdragsgiver en stund med ågjennomføre anskaffelsen – kan unntaket ikkebenyttes.

Ettersom unntaket er ment å dekke akutte kri-sesituasjoner for oppdragsgiver, tilsier regel-verkets formål og grunnleggende krav at opp-dragsgiver ikke kan benytte unntaksbestemmel-sen til å inngå kontrakter med en lengre varighetenn det som er nødvendig. Dette innebærer ogsåat oppdragsgiver så snart som mulig må avholdeen ordinær konkurranse etter prosedyrereglene idel II, og at kontrakten dette munner ut i, skalavløse kontrakten som er inngått etter unntaksbe-stemmelsen.

Utvalget foreslår å videreføre unntaket for situ-asjoner som omhandlet i § 2-1 annet ledd bokstavc. I slike hastetilfeller vil det være lite effektivt å

15 Jf. NOU 1997: 21 side 129. Jf. også til illustrasjon KOFAssak 2009/216, hvor oppdragsgiver ikke hadde foretatt noenundersøkelser av markedet og således ikke kunne påbe-rope seg unntaket, jf. avsnitt 32.

16 Parallellen i § 14-4 bokstav d lyder: «dersom det på grunnav særlige forhold som ikke skyldes oppdragsgiver og somoppdragsgiver ikke kunne forutse, er umulig å overholdefristene fastsatt i denne forskrift».

17 Jf. KOFAs sak 2006/105 avsnitt 39. En slik tolkning inne-bærer at det neppe er noen realitetsforskjell fra § 14-4 bok-stav d, hvor det gjelder et uttrykkelig krav om at det for-hold som kan begrunne unntak, «ikke skyldes oppdragsgi-ver».

18 Det er nærliggende å innfortolke et krav om konkurranseetter «del II» ettersom § 2-1 annet ledd ikke fritar oppdrags-giver fra de grunnleggende pliktene i loven og forskriftensdel I, inkludert konkurranseprinsippet.

19 Av denne grunn er det neppe heller noen realitetsforskjellfra kravet i § 14-4 bokstav h om at det skal være «umulig åoverholde fristene fastsatt i denne forskrift».


pålegge oppdragsgiver å følge de detaljerte prose-dyrereglene i del II. Oppdragsgiver vil uansett haplikt til å sikre konkurranse om kontrakten i denutstrekning det lar seg gjøre i den situasjonensom har oppstått.

Utvalget foreslår at vilkårene i gjeldendebestemmelse videreføres. Utvalget understrekerat årsaken til at de detaljerte prosedyreregleneikke kan følges, må ligge i omstendigheter somoppdragsgiver ikke kunne forutse. Dette omfatterikke bare klassiske force-majeure-tilfeller, menogså enhver annen situasjon som oppdragsgiverobjektivt sett ikke kunne forutse. Utvalget slutterseg til den linje KOFA har lagt seg på i sin praksisnår det gjelder omstendigheter som skyldes opp-dragsgivers egen mangelfulle planlegging av enanskaffelse.

12.5.2.5 Uforutsette omstendigheter gjør det nødvendig å anskaffe strengt nødvendige tilleggsytelser fra samme leverandør

Oppdragsgiver har ikke plikt til å følge prosedyre-reglene i del II hvis «uforutsette omstendighetergjør det nødvendig å utføre tilleggsytelser som erstrengt nødvendige for kontraktens fullføring, for-utsatt at tildelingen skjer til samme leverandør»,jf. § 2-1 annet ledd bokstav d.20

Som i hastebestemmelsen i bokstav c må detforeligge «uforutsette omstendigheter», dvs. for-hold som etter en objektiv vurdering ikke kan kre-ves at oppdragsgiver skulle forutse. Dårlig plan-legging fra oppdragsgivers side faller utenforbestemmelsen.

Anskaffelsen må gjelde «tilleggsytelser» til enannen ytelse. Ytelsene som oppdragsgiver nå harbehov for, må således ha samme formål og ennaturlig sammenheng med hovedytelsen. Det mådreie seg om ytelser som er nødvendige for å opp-fylle funksjonen til en annen ytelse.21 Tilleggsytel-sene skal være «strengt nødvendige» for fullførin-gen av den opprinnelige hovedytelsen. Departe-mentet har pekt på at nye offentligrettslige krav tilet arbeid som blir utført, vil kunne utløse behovfor tilleggsytelser som er strengt nødvendige.22

Det er en forutsetning at kontrakten om til-leggsytelsene tildeles den leverandør som utfører

den opprinnelige hovedytelsen. Oppdragsgiverkan således ikke tildele kontrakten til andre utenførst å ha gjennomført en konkurranse etter del II.

Utvalget foreslår å videreføre unntaket for til-leggsytelser uten realitetsendringer. Unntaket hvi-ler på en presumsjon om at det mest effektive er åtildele kontrakt til den leverandør som utfører denopprinnelige hovedytelsen. Etter utvalgets vurde-ring må hensynet til effektiv ressursbruk tilleggesstørre vekt enn hensynet til konkurranse i dissetilfellene.

12.5.2.6 I en forutgående konkurranse foreligger det ikke tilbud, eller det foreligger bare tilbud som ikke er egnet

Hvis oppdragsgiver har gjennomført en konkur-ranse hvor det «ikke foreligger tilbud, eller de til-bud som foreligger ikke er egnet», kan anskaffel-sen gjennomføres uten at prosedyrereglene i delII må følges, jf. § 2-1 annet ledd bokstav e.23

I slike tilfeller har anskaffelsen vært kunngjortmed det resultat at ingen leverandører kan ellervil tilby den etterspurte ytelsen på angitte vilkår.Som utgangspunkt vil det være grunn til å tro aten kunngjøring av en ny konkurranse ikke vil ledetil et annet resultat. Det grunnleggende prinsippetom konkurranse pålegger imidlertid oppdragsgi-ver en plikt til å kontakte flere leverandører.

Unntaket kommer til anvendelse hvis det eravholdt en konkurranse om anskaffelsen, og detenten ikke har kommet inn noen tilbud, ellereventuelle innkomne tilbud ikke er egnet. Hvor-vidt et tilbud «ikke er egnet», må avgjøres etter enkonkret og objektiv vurdering. Kjernen her er atden tilbudte ytelse ikke har noen relevans for opp-dragsgivers behov. I sin veileder har departemen-tet brukt som eksempel at oppdragsgiver haretterspurt fargeskrivere i konkurransegrunnla-get, mens innkomne tilbud bare tilbyr svart-hvitt-skrivere.24

Ved anskaffelser som er underlagt del III, kanoppdragsgiver gjennomføre en konkurranse medforhandling uten forutgående kunngjøring hvisdet i en forutgående konkurranse bare foreliggertilbud som er ukorrekte eller uakseptable, ogsamtlige leverandører som var kvalifisert, blir invi-tert til å delta, jf. § 14-4 bokstav a. Et tilsvarende

20 Bestemmelsen har paralleller til § 14-4 bokstav f (tilleggsle-veranser av varer) og bokstav j (tilleggstjenester og til-leggsarbeider), men vilkårene her er flere og strengere.

21 Jf. FADs veileder, side 97. Jf. til illustrasjon KOFAs sak2009/232 avsnitt 28, hvor nemnda slo fast at unntaket ikkekunne benyttes i et tilfelle av utbedring av en annen veis-trekning enn den som var blitt kunngjort.

22 Jf. FADs veileder, side 97.

23 Parallellen i § 14-4 bokstav b lyder: «dersom det i en forut-gående åpen eller begrenset anbudskonkurranse ikke fore-ligger tilbud, eller de tilbud som foreligger ikke er egnet,forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i de opp-rinnelige kontraktsvilkårene og at det på anmodning over-sendes en rapport til Nærings- og fiskeridepartementet».



unntak fra prosedyrereglene i del II er ikke kom-met til uttrykk i § 2-1 annet ledd. I juridisk teori erdet imidlertid antatt uten videre at slike tilfeller erdekket gjennom alternativet «tilbud som ikke eregnet».25

Oppdragsgiver kan ikke gjøre vesentligeendringer i konkurransegrunnlaget. I motsetningtil § 14-4 bokstav b følger ikke dette uttrykkelig av§ 2-1 annet ledd bokstav e. Det er likevel klart aten tilsvarende begrensning gjelder også her somfølge av det alminnelige forbudet mot å gjørevesentlige endringer i en inngått kontrakt, jf.kapittel 15.5.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver skal fritasfra plikten til å følge prosedyrereglene i del II hvishan forgjeves har forsøkt å tildele kontrakten i enforutgående konkurranse. Gjeldende unntaksbe-stemmelse er etter sin ordlyd begrenset til ågjelde forutgående konkurranser hvor det ikkehar kommet inn tilbud, eller hvor samtlige inn-komne tilbud ikke er egnet til å dekke oppdragsgi-vers behov. Etter utvalgets vurdering bør unnta-ket utvides til å gjelde også andre tilfeller hvoroppdragsgiver har plikt eller rett til å avvise samt-lige leverandører som har meldt sin interesse,eller samtlige tilbud som er levert. Utvalget viser idenne sammenheng til sitt forslag til nye reglerom avvisning av leverandører og tilbud, jf. kapittel25. Det samme gjelder tilfeller hvor oppdragsgivervelger å avlyse en konkurranse fordi det bare fore-ligger ett tilbud.26

I alle disse situasjonene har oppdragsgiver for-søkt å gjennomføre en konkurranse etter del II.Når en konkurranse mislykkes som følge av for-hold på leverandørsiden, bør oppdragsgiver hamulighet til å få dekket sitt anskaffelsesbehovgjennom å konkurranseutsette ved å ta kontaktdirekte med aktuelle leverandører, fremfor åpålegges en plikt til å gjennomføre en ny, og pre-sumptivt like resultatløs, konkurranse etter del II.Dette fremstår som den mest effektive res-sursbruken, og konkurransehensynet er etterutvalgets vurdering ivaretatt i tilstrekkelig gradved at det gjennomføres en konkurranse uten nykunngjøring.

For øvrig foreslår utvalget at det presiseres iforskriften at oppdragsgiver ikke kan gjørevesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.

12.5.2.7 Anskaffelsen gjelder varer eller tjenester som kjøpes på børs, råvarebørs eller lignende

Når oppdragsgiver kjøper varer eller tjenester påbørs, råvarebørs eller lignende, gjelder ikke dedetaljerte prosedyrereglene i del II, jf. § 2-1 annetledd bokstav f.27 Slike etablerte markedsplassersikrer at prisen tilsvarer det markedet til enhvertid er interessert i å kjøpe og selge varen eller tje-nesten for. De sikrer derfor både effektiv res-sursbruk og konkurranse om disse varene og tje-nestene, uten at det er nødvendig å gjennomføreen konkurranse etter del II. Typiske varer somomsettes på denne typen markedsplasser, erkaffe, te, korn, metall og elektrisitet.28 I praksis erbestemmelsen aktuell først og fremst ved kjøp avelektrisitet via den nordiske kraftbørsen Nord-pool.

Utvalget foreslår å videreføre unntaket utenrealitetsendringer. Etter utvalgets vurdering erdet ikke nødvendig å konkurranseutsette slikeanskaffelser ettersom formålet med anskaffelses-regelverket blir oppfylt gjennom måten disse mar-kedene fungerer på.

12.5.2.8 Dekningskjøp som er nødvendig på grunn av avlyst konkurranse eller oppstått tvist

Ikke sjelden hender det at oppdragsgiver blirtvunget til å avlyse en konkurranse fordi han harbegått feil som ikke kan rettes på annen måte.Eksempelvis har KOFA lagt til grunn i en langrekke saker at oppdragsgiver som utgangspunktvil ha plikt til å avlyse en konkurranse hvor det erbenyttet ulovlige tildelingskriterier.29 I slike tilfel-ler må oppdragsgiver kunngjøre ny konkurransefor å få dekket anskaffelsesbehovet. Kontraktsinn-gåelsen kan derfor bli betydelig forsinket sam-menlignet med hva oppdragsgiver opprinnelighadde planlagt.

Forsinkelser kan også oppstå som følge av atdet oppstår tvist om gjennomføringen av en kon-kurranse. Forsinkelsene kan bli betydelige blantannet hvis saksøker får medhold av domstolene ien begjæring om midlertidig forføyning, jf.anskaffelsesloven § 9, eller hvis oppdragsgiveravventer kontraktsinngåelse i påvente av utfalletav nemnds- eller domstolsbehandling av saken,for eksempel på grunn av frykt for senere erstat-

25 Jf. Dragsten, side 164.26 Det er sikker rett at oppdragsgiver har saklig grunn til å

avlyse en konkurranse i slike tilfeller, jf. kapittel 26.2.

27 Parallellen i § 14-4 bokstav g lyder: ”dersom varene noteresog kjøpes på en varebørs”.

28 Jf. FADs veileder, side 98.29 Jf. for eksempel KOFAs sak 2011/81 avsnitt 32.


ningskrav hvis KOFA eller domstolene skullekomme til at han har begått feil i konkurransen.

I slike tilfeller løper oppdragsgiver en risikofor ikke å få dekket et helt nødvendig anskaffel-sesbehov. En eventuell stans i leveransene viletter omstendighetene kunne få alvorlige konse-kvenser for de oppgaver det offentlige er pålagt åutføre. Etter gjeldende rett er oppdragsgiver like-vel forpliktet til å følge de detaljerte prosedyrere-glene i forskriftens del II. KOFA har sågar uttryk-kelig lagt til grunn at unntaket for uforutsetteomstendigheter i gjeldende forskrift § 2-1 annetledd bokstav c ikke kan anvendes i en situasjonhvor oppdragsgiver må avlyse en konkurransesom følge av egne feil.30 Konsekvensen er at opp-dragsgiver blir tvunget til å begå ulovlige direkteanskaffelser for å få dekket det nødvendigeanskaffelsesbehovet, enten i form av å forlengekontrakten med eksisterende leverandør, ellerved å kjøpe direkte fra en leverandør uten å hakunngjort konkurranse i tråd med regelverket.

Utvalget foreslår å innføre et unntak fra pliktentil å følge de detaljerte prosedyrereglene i del IIhvis oppdragsgiver har behov for å foreta et dek-ningskjøp som er nødvendig fordi en konkurransemå avlyses, eller fordi det har oppstått tvist somforsinker kontraktsinngåelse. En plikt til å følgede detaljerte prosedyrereglene i del II i slike situa-sjoner medfører at oppdragsgiver ikke får dekketet nødvendig anskaffelsesbehov på annen måteenn ved å foreta ulovlige direkte anskaffelser.Etter utvalgets vurdering er dette ikke i tråd medanskaffelsesregelverkets formål. Dette gjelderuavhengig av om oppdragsgiver selv er skyld isituasjonen som har oppstått. Utvalget peker idenne sammenheng på regelen over EU/EØS-ter-skelverdiene som gir oppdragsgiver adgang til ågjennomføre konkurranse med forhandling utenforutgående kunngjøring ved dekningskjøp somer nødvendig som følge av at en kontrakt er kjentuten virkning, jf. anskaffelsesforskriften § 14-4bokstav l.

Oppdragsgiver skal bare kunne inngå kontrak-ter om nødvendige dekningskjøp, og ikke for enlengre periode enn det som er nødvendig for ågjennomføre en åpen eller begrenset tilbudskon-kurranse etter forskriftens del II. Som følge av detgrunnleggende konkurranseprinsippet vil opp-dragsgiver også ha plikt til å sikre konkurranse

om dekningskjøpet i den grad det lar seg gjøre iden situasjonen som har oppstått.

12.6 Særlige regelsett for visse kontrakter/konkurranser

12.6.1 Innledning

Visse anskaffelser er underlagt særlige regler iforskriftens del IV. Plan- og designkonkurranserog bygge- og anleggskonsesjonskontrakter skalfølge reglene i henholdsvis kapittel 23 og 24 ianskaffelsesforskriften, jf. § 2-1 sjette ledd. Bygge-og anleggskontrakter for sosiale formål har opp-dragsgiver adgang til å tildele etter egne regler iforskriftens kapittel 25. Reglene unntar i praksisslike anskaffelser fra regelverkets alminneligeregler.

Utvalget foreslår å videreføre særlige reglerfor gjennomføring av plan- og designkonkurran-ser (kapittel 12.6.2), mens reglene om bygge- oganleggskontrakter for sosiale formål foreslås opp-hevet (kapittel 12.6.4). Det ligger utenfor utval-gets mandat å vurdere reglene om bygge- oganleggskonsesjoner (kapittel 12.6.3).

12.6.2 Plan- og designkonkurranser

Plan- og designkonkurranse er en egen anskaffel-sesprosedyre. Den går ut på at oppdragsgiver invi-terer til en konkurranse om utarbeidelse av enplan eller design, for eksempel innenfor arealplan-legging, byplanlegging, arkitekt- og ingeniørarbei-der eller databehandling, jf. anskaffelsesforskrif-ten § 4-2 bokstav g. Konkurransen kan gjennomfø-res med eller uten premiering av deltakerne. Vin-neren skal kåres av en jury.

En plan- og designkonkurranse kan arrange-res som en ren konkurranse om utarbeidelse aven plan eller design. I slike tilfeller må den etter-følgende realiseringen av vinnerprosjektet skjeved tildeling av en eller flere tjenestekontrakteretter anskaffelsesregelverkets alminnelige prose-dyreregler i del I, II og III. Alternativt kan opp-dragsgiver bestemme at vinneren eller en av even-tuelt flere vinnere også skal stå for realiseringenav prosjektet, dvs. at plan- og designkonkurransenarrangeres som et ledd i en prosedyre for etterføl-gende tildeling av tjenestekontrakt(er). Oppdrags-giver kan da gå direkte i forhandlinger med vinne-ren eller samtlige vinnere av plan- og designkon-kurransen uten å måtte gå veien om ny kunngjør-ing av kontrakten(e), jf. § 11-9 (del II) og § 14-4bokstav i (del III).

30 Jf. KOFAs sak 2011/220 avsnitt 53. Begrunnelsen var at enavlysning som skyldes forhold på oppdragsgivers side, ikkekan anses som en ”uforutsett omstendighet”. Forskriftenskrav var derfor ikke oppfylt.


Samtlige konkurranser som faller inn underdefinisjonen av en plan- og designkonkurranse,skal gjennomføres etter egne regler i anskaffel-sesforskriftens del IV (kapittel 23), jf. § 2-1 sjetteledd annet punktum. Reglene i kapittel 23 er engjennomføring av direktiv 2004/18/EF artikkel66–74 i norsk rett. Norsk lovgiver har imidlertidvalgt å la alle plan- og designkonkurranser, uav-hengig av oppdragets verdi, være omfattet avdisse reglene, jf. § 23-1 første ledd.

Plan- og designkonkurranser skal kunngjøresetter reglene i del II hvis den anslåtte samlede ver-dien av premier og utbetalinger til konkurranse-deltakerne overstiger 500 000 kroner, eller hvisden anslåtte samlede verdien av tjenestekontrak-tene som skal tildeles vinneren, overstiger500 000 kroner, jf. § 23-1 tredje ledd. Tilsvarendeskal konkurransen kunngjøres i samsvar medreglene i del III hvis den anslåtte samlede verdienoverstiger EU/EØS-terskelverdiene, jf. § 23-1annet ledd.

For øvrig er reglene om gjennomføring av enplan- og designkonkurranse svært få sammenlig-net med de alminnelige prosedyrereglene i del IIog del III. Fraværet av detaljerte regler gir opp-dragsgiver større fleksibilitet til å få frem gode oginnovative løsningsforslag fra markedet. I kortetrekk nevnes:– Plikt til å utlevere konkurransereglene til samt-

lige interesserte leverandører, jf. § 23-1 fjerdeledd

– Forbud mot å nekte leverandører å delta i kon-kurransen på grunnlag av nasjonalitet ellermanglende lokal tilhørighet, jf. § 23-1 femteledd

– Forbud mot å begrense konkurransen til ågjelde bare fysiske eller bare juridiske perso-ner, jf. § 23-1 sjette ledd

– En eventuell begrensning av deltakerantalletskal skje på grunnlag av objektive og ikke-dis-kriminerende kriterier, og slik at reell konkur-ranse blir sikret, jf. § 23-1 sjuende ledd

– Regler om juryens sammensetning og arbeid,jf. § 23-1 åttende til tiende ledd

– Plikt til å kunngjøre konkurranseresultatetetter reglene om dette i del III hvis verdien avkontraktene som eventuelt blir tildelt en vinnerav plan- og designkonkurranse, overstiger EU/EØS-terskelverdiene, jf. § 23-1 ellevte ledd

– De alminnelige reglene om kommunikasjon idel II og del III er gitt tilsvarende anvendelse, itillegg til at visse særregler gjelder, jf. § 23-2

I direktiv 2014/24/EU er de særlige reglene forgjennomføring av plan- og designkonkurransevidereført uten vesentlige endringer, jf. artikkel78–82. Norge er således forpliktet til å gjennom-føre disse reglene i norsk rett for konkurranserom oppdrag som overstiger EU/EØS-terskelver-diene.

Utvalget foreslår å videreføre det særligeregelverket for plan- og designkonkurranser, uav-hengig av oppdragets verdi. Det innebærer atsamtlige konkurranser om oppdrag som omfattesav definisjonen av en plan- og designkonkurranseskal gjennomføres etter disse særlige reglene,også oppdrag under EU/EØS-terskelverdiene.Etter utvalgets vurdering er reglene om gjennom-føring av plan- og designkonkurranser så fleksibleat de kan gis anvendelse også på oppdrag underEU/EØS-terskelverdiene. Når reglene er så fleksi-ble, ser utvalget det som en regelteknisk fordel atoppdragsgiver skal ha plikt til å gjennomføresamtlige plan- og designkonkurranser etter dissereglene.

Unntaket fra kunngjøringsplikt for tjeneste-kontrakter som tildeles vinneren eller en av vin-nerne av en plan- og designkonkurranse, harutvalget behandlet i kapittel 22.3.2.

12.6.3 Bygge- og anleggskonsesjoner

Konsesjonskontrakter om bygge- og anleggsar-beider skal gjennomføres etter egne regler i delIV (kapittel 24), jf. § 2-1 sjette ledd annet punktum.Reglene i kapittel 24 gjennomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 56–65 i norsk rett. Norsk lovgiverhar valgt å gi reglene tilsvarende anvendelse påkonsesjonskontrakter under EU/EØS-terskelver-diene.

Regler om bygge- og anleggskonsesjonskon-trakter er tatt ut av det nye anskaffelsesdirektivet.I stedet er det gitt et eget direktiv om konsesjons-kontrakter, som blant annet omfatter bygge- oganleggskonsesjonskontrakter.

Det ligger utenfor utvalgets mandat å vurdereprosedyreregler for konsesjonskontrakter. Utval-get nøyer seg derfor med å konstatere at gjel-dende regler om bygge- og anleggskonsesjons-kontrakter i anskaffelsesforskriftens del IV skalerstattes av regler som gjennomfører det nyedirektiv 2014/23/EU om konsesjonskontrakter.Hvorvidt de nye reglene bør plasseres i anskaffel-sesforskriften eller i en egen forskrift, ligger detutenfor utvalgets mandat å ta stilling til.


12.6.4 Bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål

Konkurranser om bygge- og anleggskontrakterfor sosiale formål har oppdragsgiver rett, menikke plikt, til å gjennomføre etter særlige regler idel IV (kapittel 25), jf. § 2-1 sjette ledd første punk-tum. Reglene i kapittel 25 er noe mer fleksible ennde alminnelige prosedyrereglene i forskriftens delII og del III, og er en gjennomføring av direktiv2004/18/EF artikkel 34 i norsk rett. Formåletmed de alternative reglene er å sikre at oppdrags-giver tildeler kontrakt til den entreprenør som erbest egnet til å delta i et samarbeid om planleg-ging og oppføring av boliger for sosiale formål, jf.§ 25-1 første ledd.

Oppdragsgiver kan benytte reglene i kapittel25 bare hvis kontrakten gjelder planlegging ogoppføring av boliger for sosiale formål, og arbei-dets betydning, kompleksitet og antatte varighetkrever samarbeid med representanter fra opp-dragsgiver, sakkyndige og entreprenører, jf. § 25-1første ledd. Boliger for sosiale formål vil typiskvære omsorgsboliger for eldre, funksjonshem-mede eller psykisk utviklingshemmede.

Kontrakten skal kunngjøres etter de vanligekunngjøringsreglene i del II og del III, jf. § 25-1annet ledd. Tilsvarende skal reglene om kvalitativutvelgelse følges hvis oppdragsgiver ønsker åbegrense antallet leverandører som får delta i kon-kurransen. For øvrig er ikke oppdragsgiver tvun-

get til å gjennomføre konkurransen etter enbestemt anskaffelsesprosedyre.

I kunngjøringen skal oppdragsgiver «gi enmest mulig nøyaktig beskrivelse av arbeidenesom skal utføres, slik at interesserte entreprenø-rer kan foreta en realistisk vurdering av prosjek-tet», samt oppgi hvilke kvalifikasjonskrav somgjelder, jf. § 25-1 tredje ledd. For øvrig er det visttil en rekke prosedyreregler i del II og del III somer gitt tilsvarende anvendelse, avhengig av omkontraktens anslåtte verdi ligger over eller underEU/EØS-terskelverdien, jf. § 25-1 fjerde og femteledd.

I det nye anskaffelsesdirektivet er de særligereglene om bygge- og anleggskontrakter for sosi-ale formål ikke videreført. Etter direktivet vil detsåledes ikke være adgang til å opprettholde egneregler for denne typen kontrakter over EU/EØS-terskelverdien.

Utvalget foreslår å stryke de særlige regleneom bygge- og anleggskontrakter for sosiale for-mål. Når reglene ikke kan videreføres over EU/EØS-terskelverdien, ser utvalget ikke grunnlagfor å opprettholde reglene under terskelen. Utval-get stiller spørsmål ved behovet for slike reglerunder EU/EØS-terskelverdien. Et eventueltbehov for særlige regler vil etter utvalgets vurde-ring uansett bli ivaretatt i tilstrekkelig grad gjen-nom forslaget til nye og mer fleksible prosedyrerunder EU/EØS-terskelverdiene, jf. kapittel 16.3.


Kapittel 13

Terskelverdier

13.1 Innledning

I utvalgets mandat heter det:

«Dersom utvalget foreslår endringer i den sær-norske delen av anskaffelsesregelverket, kandet innebære at forutsetningene for den eksis-terende nasjonale terskelverdien på 500 000kroner endres. Dersom det blir færre detal-jerte prosedyreregler og det stilles færre kravtil oppdragsgiverne, vil dette kunne begrunneen lavere nasjonal terskelverdi, enn hvis detstilles mange krav og foreslås detaljerte prose-dyreregler. Eventuelle forslag til endring av ter-skelverdien må underbygges av grundigeutredninger der blant annet de samfunnsøko-nomiske konsekvensene av forslagene tas ibetraktning.»1

Utvalget har vurdert om den nasjonale terskelver-dien på 500 000 kroner skal videreføres, og omden bør differensieres for forskjellige typer kon-trakter. Vurderingene er basert på eksisterendestudier av samfunnsøkonomiske konsekvenser,hvordan andre EU-land fastsetter nasjonale ter-skelverdier, samt undersøkelsen av offentligeanskaffelser i Norge i perioden 2009–2012 somPwC har utført på oppdrag fra utvalget.2

Utvalgets flertall, medlemmene Amdal,Breiland, Fredriksen, Gjønnes, Liessem og Strøm-snes, foreslår å videreføre den nasjonale terskel-verdien på 500 000 kroner for alle kontrakter somer omfattet av regelverket. Ut fra et forenklings-perspektiv ønsker flertallet ikke at terskelverdiendifferensieres for forskjellige typer kontrakter.

Medlemmet Roll-Matthiesen foreslår at dennasjonale terskelverdien for vare- og tjenestekon-trakter heves til 600 000 kroner i tråd med dengenerelle prisutviklingen i samfunnet i perioden2005–2013. Dette mindretallet foreslår også at ter-

skelverdien heves til 3 millioner kroner for bygge-og anleggskontrakter.

Medlemmet Brekke foreslår at den nasjonaleterskelverdien på 500 000 kroner videreføres foralle vare- og tjenestekontrakter, og slutter seg tilforslaget om at terskelverdien for bygge- oganleggskontrakter heves til 3 millioner kroner.

Medlemmet Frøyland foreslår å videreføre dennasjonale terskelverdien på 500 000 kroner for allekontrakter som er omfattet av regelverket, menslik at terskelverdien for kontrakter om særligetjenester skal være 3 millioner kroner.

Medlemmet Vigander slutter seg til forslageneom at den nasjonale terskelverdien heves til600 000 kroner for vare- og tjenestekontrakter, til3 millioner kroner for bygge- og anleggskontrak-ter og til 3 millioner kroner for kontrakter om sær-lige tjenester.

Utvalget foreslår at plikten til å sikre at alle for-hold og beslutninger av vesentlige betydning foranskaffelsen foreligger skriftlig, jf. utvalgets for-slag i kapittel 14, skal gjelde for anskaffelser over100 000 kroner.

Nedenfor gis det først en kort oversikt overgjeldende rett (kapittel 13.2) og et overblikk overnasjonale terskelverdier i andre EU-medlemsland(kapittel 13.3). Deretter gir utvalget noen reflek-sjoner om terskelverdier i lys av PwC-rapporten(kapittel 13.4). I kapittel 13.5 redegjøres det forhovedpunkter i foreliggende samfunnsøkono-miske analyser av nasjonale terskelverdier. Utval-gets vurderinger er inntatt i kapittel 13.6.

13.2 Gjeldende terskelverdier

Den gjeldende anskaffelsesforskriften er delt inn iforskjellige deler, jf. nærmere om dette i kapittel 6.Hvilke deler som kommer til anvendelse, avhengerblant annet av anskaffelsens art og anslåtte verdi:– Alle anskaffelser uavhengig av verdi er i

utgangspunktet omfattet av de grunnleggendebestemmelsene i forskriftens del I, jf. § 2-1 før-ste ledd.

1 Jf. mandatets punkt 4 underpunkt 4.2 Jf. kapittel 4 for en presentasjon av PwC-rapporten.


– Anskaffelser over 500 000 kroner, men som lig-ger under EU/EØS-terskelverdiene, skal følgede detaljerte særnorske prosedyrereglene iforskriftens del II, jf. § 2-1 annet ledd førstepunktum.

– Anskaffelser som overstiger EU/EØS-terskel-verdiene, er underlagt detaljerte prosedyrere-gler som gjennomfører direktiv 2004/18/EF inorsk rett, i forskriftens del III, jf. § 2-1 fjerdeledd.

– Forskriftens del IV oppstiller særlige prosedy-reregler for gjennomføring av plan- og design-konkurranser, bygge- og anleggskonsesjons-kontrakter og bygge- og anleggskontrakter forsosiale formål, jf. § 2-1 sjette ledd. For disseanskaffelsene gjelder blant annet forskjelligeregler om kunngjøringsplikt, avhengig av omanskaffelsen overstiger den nasjonale terskel-verdien på 500 000 kroner eller EU/EØS-ter-skelverdiene.

Den nasjonale terskelverdien på 500 000 kronersom danner utgangspunktet for anvendelse av desærnorske prosedyrereglene i del II, ble justertopp fra 200 000 kroner ved en forskriftsendring i2005.3 Den er ikke endret siden.

EU/EØS-terskelverdiene justeres annet hvertår. Gjeldende terskelverdier er fra 1. januar 2014:– For vare- og tjenestekontrakter for statlige opp-

dragsgivere 134 000 euro (hevet fra 130 000euro), og for vare- og tjenestekontrakter forandre oppdragsgivere 207 000 euro (hevet fra200 000 euro). I anskaffelsesforskriften er gjel-dende terskelverdier henholdsvis 1 millionerkroner og 1,6 millioner kroner, jf. § 2-2 førsteledd.

– For bygge- og anleggskontrakter5,186 millioner euro (hevet fra 5 millionereuro) I anskaffelsesforskriften er gjeldendeterskelverdi 40 millioner kroner, jf. § 2-2 førsteledd.

Det er ventet at norske myndigheter vil implemen-tere de nye EU/EØS-terskelverdiene i løpet avførste halvår 2014.

13.3 Nasjonale terskelverdier i andre land

I Sigma-rapport nr. 45 fra OECD er det gitt enoversikt over hvordan offentlige anskaffelser erregulert under EU/EØS-terskelverdiene i

utvalgte EU-medlemsland.4 Rapporten viser atnesten alle medlemslandene har nasjonale regel-verk for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdi-ene.5 Det nærmere innholdet i de nasjonale regel-verkene varierer, både med hensyn til kunngjø-ringsplikt, detaljerte prosedyreregler og håndhe-velse. Et fellestrekk er imidlertid at anskaffelserover bestemte nasjonale terskelverdier er under-lagt detaljerte prosedyreregler som i stor grad til-svarer anskaffelsesdirektivenes regler, inkluderten kunngjøringsplikt. Ifølge rapporten ligger slikenasjonale terskelverdier normalt på mellom50 000 euro og 70 000 euro (dvs. mellom ca.400 000 kroner og ca. 560 000 kroner). Det betyrat mange EU-land synes å ha innført et regelverksom har klare likhetstrekk med den reguleringsom norsk lovgiver har innført for anskaffelserover 500 000 kroner.

I Norden er de nasjonale terskelverdiene somfølger:– I Danmark er den nasjonale terskelverdien

500 000 DKK for vare- og tjenestekontrakter.6

For bygge- og anleggskontrakter som oversti-ger 3 millioner DKK, kan oppdragsgiver ikkeinnhente såkalte «underhåndsbud».7

– I Sverige er den nasjonale terskelverdien fordirekte anskaffelser («direktupphandling»)15 prosent av EUs terskelverdi for varer og tje-nester, noe som tilsvarer ca. 270 000 SEK.8 Iutredningen «Goda affärer – en strategi förhållbar offentlig upphandling» fra 2013 ble detforeslått både en høyere terskelverdi og en dif-ferensiering av terskelverdiene for vare- og tje-nestekontrakter og bygg- og anleggskontrak-ter.9 Regjeringen fulgte opp forslaget omøkning av terskelverdien for «direktupphand-ling», og har foreslått at den skal være28 prosent av EU/EØS-terskelverdien forvarer og tjenester.10 Forslaget om en egen,høyere terskelverdi for bygge- og anleggskon-trakter ble ikke fulgt opp, blant annet med denbegrunnelse at det ikke bidro til forenkling avreglene.

– I Finland er nasjonale terskelverdier for vare-og tjenestekontrakter 30 000 euro (ca. 240 000

3 Jf. forskrift 9. september 2005 nr. 1013.

4 Jf. SIGMA Papers No. 45, “Public Procurement in EUMember States – The Regulation of Contract Below the EUThresholds and in Areas not Covered by the Detailed Rulesof the EU Directives”, OECD, 2010.

5 Jf. side 7–10 (oppsummering).6 Jf. tilbudsloven § 15 a stk. 1.7 Jf. nærmere om ”underhåndsbud” i kapittel 5.2.8 Jf. lager om offentlig upphandling (2007:1091) 15 kap. 3. 9 Jf. SOU 2013: 12 side 277.10 Jf. proposisjon 2013/14:133 side 11 flg.


kroner), for kontrakter om helse- og sosialtje-nester 100 000 euro (ca. 800 000 kroner), og forbygge- og anleggskontrakter 150 000 euro (ca.1,2 millioner kroner).11

Nivåene varierer altså til dels betydelig mellomlandene. Det kan skyldes at gjennomsnittlige kon-traktsverdier varierer mellom landene, at landenehar gjort ulike samfunnsøkonomiske vurderingerknyttet til kostnader og gevinster ved regelverket,og at selve regelverket (og dermed de samfunns-økonomiske konsekvensene) varierer mellom lan-dene.12 Det er redegjort mer utførlig for det dan-ske og svenske anskaffelsesregelverket underEU/EØS-terskelverdiene i kapittel 5.

13.4 Vurderinger av offentlige anskaffelser i lys av terskelverdier

En betydelig del av de anskaffelser som offentligeoppdragsgivere i EU/EØS-området gjennomfører,er under EU/EØS-terskelverdiene. Utvalget harfått PwC til å gjennomføre en utredning for blantannet å kartlegge fordelingen av offentlige anskaf-felser etter deres verdi i perioden 2009–2012 iNorge. I studien illustrerer figur 13.1 denne forde-lingen.13

I frekvens (antall konkurranser) utgjør offent-lige anskaffelser under EU/EØS-terskelverdieneca. 72 prosent av det samlede antall anskaffelser, iverdi ca. 23 prosent.14 Tallene illustrerer at foren-klinger i det nasjonale anskaffelsesregelverketsom medfører reduserte transaksjonskostnader,potensielt vil kunne gi store effektivitetsgevinster.

Mer relevant i denne sammenheng er forhol-det mellom andelen av offentlige anskaffelser iantall og verdi. Hvis den nasjonale terskelverdienpå 500 000 kroner senkes, vil flere konkurranserbli omfattet av en kunngjøringsplikt, samtidig somøkningen i verdi vil være marginal (42 prosent avantall anskaffelser gjennomføres under nasjonalterskelverdi, men disse utgjør til sammen bare3 prosent av anskaffelsesvolumet i verdi).

PwC-rapporten viser også at fordelingen avoffentlige anskaffelser i henhold til kontraktstypeer svært forskjellig. Gjennomsnittlig verdi (per

kontrakt) på bygge- og anleggskontrakter er bety-delig høyere enn vare- og tjenestekontrakter. Foranskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene vargjennomsnittlig verdi for bygge- og anleggskon-trakter nesten 170 millioner kroner, for vare- ogtjenestekontrakter ca. 51 millioner kroner. Foranskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene, menover den nasjonale terskelverdien, er gjennom-snittlig kontraktsverdi ca. 900 000 kroner for kon-trakter om varer og tjenester, og ca. 9 millionerkroner for bygge- og anleggskontrakter, jf. figur13.2.15

Dette er selvfølgelig ikke overraskende etter-som EU/EØS-terskelverdien for bygge- oganleggskontrakter er betydelig høyere enn forvare- og tjenestekontrakter. Det viser imidlertid atom man setter en uniform nasjonal terskelverdi,vil forskriftens del II omfatte en større populasjon

11 Jf. lagen om offentlig upphandling (348/2007) 16 §. 12 Det kan selvfølgelig også skyldes at landene har fastsatt

terskelverdiene på ulike tidspunkter, ettersom det er entendens til at terskelverdiene øker over tid på grunn avinflasjon.

13 Jf. PwC-rapporten side 14.14 Verditallet er basert på kunngjorte kontraktsverdier og er

et noe usikkert estimat, jf. PwC-rapporten side 13. 15 Jf. PwC-rapporten side 18.

Figur 13.1 Verdifordelingen av offentlige anskaf-felser. Totalt antall og total verdi av kontrakter per verdikategori i gjennomsnitt per år for perioden 2009–2012

28 %

77 %

30 %

20 %

42 %

3 %

Antall Verdi


Mellom nasjonal kunngjøringsverdi og EU/EØS-terskel-verdiene

Over EU/EØS-terskelverdiene

(6 mrd)

(46 mrd)

(178 mrd)


av bygge- og anleggskontrakter enn vare- og tje-nestekontrakter, både i antall og verdi.

13.5 Samfunnsøkonomiske analyser av nasjonale terskelverdier

13.5.1 Innledning

Samfunnsøkonomiske analyser av offentligeanskaffelser og terskelverdier fokuserer typisk påavveiningen mellom (i) transaksjonskostnader(for både oppdragsgiver og leverandører) vedgjennomføringen av konkurranse og (ii) gevinsteri form av (økt) konkurranse og dermed mer effek-tiv bruk av samfunnets ressurser. Nedenfor gis enkort presentasjon av nyere studier av relevans fornasjonale terskelverdier.

13.5.2 Asplan Viak (2008)

Asplan Viak utarbeidet i 2008 en rapport om blantannet nasjonale terskelverdier på oppdrag fra For-nyings- og administrasjonsdepartementet.16 Rap-porten evaluerte hevingen av den nasjonale ter-skelverdien fra 200 000 kroner til 500 000 kroner i2005, samt konsekvensene av en eventuell ytterli-gere heving til 800 000 kroner. Differensiertenasjonale terskelverdier for vare- og tjenestekon-trakter og bygge- og anleggskontrakter ble ogsåvurdert.

Transaksjonskostnadene ved å følge prosedy-rereglene ble vurdert å være konstante, uavhen-gig av anslått verdi på anskaffelsen. Analysen kon-kluderte med at gevinsten ved økt konkurranse,dvs. at flere leverandører leverer tilbud, raskt fla-ter ut. Konklusjonen var som følger:

«På grunnlag av de tallene vi presenterer iavsnittene ovenfor, konkluderer vi med at virk-ningen av å heve terskelverdien fra 200 000 til500 000 kroner er i samme størrelsesorden fortransaksjonskostnader og konkurransen.Dette underbygger at terskelverdien har etoptimalt nivå rundt 500 000 kroner.

Når det gjelder virkningen av en eventuellytterligere økning av terskelverdien, foreksempel til 800 000 kroner, viser beregnin-gene en negativ konkurranseeffekt som erstørre enn innsparingen i transaksjonskostna-der.»17

Når det gjelder spørsmålet om den nasjonale ter-skelverdien burde differensieres, kom AsplanViak til at en slik en slik differensiering ikke var åanbefale.18 Begrunnelsen var at differensieringgjør regelverket mer komplisert, og at man ikkefant noen klare argumenter for at bygge- oganleggskontrakter bør behandles annerledes ennvare- og tjenestekontrakter. Det ble også pekt påat differensiering kan åpne for ineffektive tilpas-ninger til regelverket ved at oppdragsgivere spesi-fiserer sine anskaffelser som bygge- og anleggs-kontrakter for «å nyte godt av» en høyere terskel-verdi.

I tillegg vurderte Asplan Viak terskelverdienpå 100 000 kroner for plikt til å føre anskaffelses-protokoll. I rapporten trekkes denne dokumenta-sjonsplikten frem som grunnlag for at det skapestilstrekkelig konkurranse under den nasjonale ter-skelverdien:

«Videre finner vi at det ikke er vesentlig færretilbud pr oppdrag under terskelverdien ennover. Dette er trolig et utslag av at det er kravom å kontakte flere tilbydere også under ter-skelverdien. Vi har også avdekket at den16 Asplan Viak, ”Offentlige anskaffelser – nasjonal terskel-

verdi og tiltak i konkurransefasen”, 2008. Rapporten er til-gjengelig på http://www.regjeringen.no/upload/FAD/Vedlegg/Konkurransepolitikk/Anskaffelser/rapport_of-fentlige_anskaffelser_terskelverdier.pdf.

Figur 13.2 Verdi for anskaffelser mellom nasjonale kunngjøringsverdi og EU/EØS-terskelverdiene, for-delt på kontraktstype for perioden 2009-2012 (i tusen kroner)

3 210

4 973

901 Varer og tjenester

Bygg og anlegg

Totalt 5 453

8 936

904

17 Jf. rapporten side 57.18 Jf. rapporten side 63.


såkalte protokollplikten – som gjelder for opp-drag over 100 000 kroner – ser ut til å ha ensterkt disiplinerende virkning på hvordan inn-kjøperne innretter oppdragene under dennasjonale terskelverdien.»19

13.5.3 PwC (2011)

I 2011 undersøkte PwC EU/EØS-terskelverdieneog prosedyreformer på oppdrag fra EU-kommisjo-nen.20 Rapporten er strukturert i to deler, hvorførste del kartlegger fordelingen av kontrakterover og under EU/EØS-terskelverdiene og brukav prosedyrer. I andre del estimeres transaksjons-kostnadene og kostnadseffektiviteten ved offent-lige anskaffelser knyttet til EU/EØS-regelverket.Analysen er basert på kunngjøringer i TED-data-basen for perioden 2006–2010, samt en omfat-tende spørreundersøkelse rettet mot oppdragsgi-vere og leverandører i de 30 landene som under-søkelsen omfattet.

PwC fant at fordelingen av kontrakter er skjevi den forstand at antall kontrakter er betydelighøyere under EU/EØS-terskelverdiene enn over.Om man ser på verdi, er imidlertid fordelingennaturlig nok noe mer symmetrisk, men fremdeleser andelen høyere under EU/EØS-terskelverdi-ene enn over (noe som er i samsvar med undersø-kelsen PwC har foretatt for utvalget). Basert påfordelingen av kontrakter estimerte PwC hvordanen endring i terskelverdiene vil påvirke omfangetav kontrakter som omfattes av EU/EØS-regelver-ket. Hvis EU/EØS-terskelverdiene for eksempelheves med 50 prosent, vil omfanget av kontrakter(målt i verdi) som omfattes av regelverket, redu-seres med fem prosent.

PwC estimerte så transaksjonskostnadene (foroppdragsgivere og leverandører) ved offentligeanskaffelser. De kom til at transaksjonskostna-dene i gjennomsnitt utgjør 1,4 prosent (5,3 milliar-der euro) av samlede anskaffelseskostnader, og atleverandørene bærer ca. 75 prosent av disse kost-nadene. Videre fant de at det er liten sammen-heng mellom kontraktsverdi og transaksjonskost-nader, med unntak for svært dyre anskaffelser. Tilslutt ble det påpekt stor variasjon mellom landenei undersøkelsen. Eksempelvis utgjør transaksjons-kostnadene i Norge og Tyskland mer enn

fire prosent, i Storbritannia og Italia mindre ennén prosent.

PwC vurderte også graden av konkurranse omoffentlige kontrakter i de aktuelle landene. Norgekom ut rundt gjennomsnittet med 4,8 bud perkontrakt. Tallene er basert på fordelingen av kon-trakter både over og under EU/EØS-terskelverdi-ene.

I rapporten som ble utarbeidet på oppdrag frautvalget, har PwC kartlagt hvordan konkurransenom offentlige kontrakter endrer seg med verdienpå anskaffelsen, dvs. endrer seg med hvilke reglersom kommer til anvendelse, jf. figur 13.3.21 Figu-ren illustrerer at graden av konkurranse økersvakt med terskelverdiene. I gjennomsnitt harleverandørene nesten én ekstra konkurrent omman sammenligner anskaffelser under nasjonalterskelverdi med over anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene, dvs. en økning på ca. 20 prosent.Hvorvidt en økning fra tre til fire (eller fra fire tilfem) leverandører som konkurrerer med hver-andre, spiller en stor rolle for pris og/eller kvalitetpå tilbudet, er vanskelig å si. Kanskje er den vik-tigste effekten av en kunngjøringsplikt at antalletanskaffelser hvor én leverandør leverer tilbud, blirfærre. Gevinstene ved konkurranse er uansettsvært krevende å måle på en presis måte, kanskjemed unntak av kjøp av standardiserte varer og tje-nester hvor pris er hovedkriteriet for tildeling.

13.5.4 SOU 2013: 12

Terskelverdier er relativt grundig behandlet i densvenske offentlige utredningen «Goda affärer – enstrategi för hållbar offentlig upphandling» fra2013.22 Drøftelsen knytter seg til terskelverdienfor direkte anskaffelser («direktupphandling»),hvor det ikke er krav til konkurranse, men bare etkrav om dokumentasjon. Som nevnt ovenfor ergrensen fastsatt som et prosentvis beløp av EU/EØS-terskelverdiene – 15 prosent. På tidspunktetfor utredningen tilsvarte dette en nasjonal terskel-verdi på 284 617 SEK for klassisk sektor.

Sentralt i vurderingene er forholdet mellomkonkurransegevinster (i form av blant annetlavere priser) og transaksjonskostnader, blantannet basert på erfaringer fra andre nordiskeland, inkludert Norge. Man så nærmere på stu-dier gjort i disse landene om samfunnsøkono-miske konsekvenser knyttet til krav om konkur-ranse og terskelverdier. Basert på dette konklu-derte den svenske utredningen med følgende:

19 Jf. rapporten side 2.20 PwC, “Public procurement in Europe – Cost and effective-

ness”, 2011. Rapporten er tilgjengelig på http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/modernising_rules/cost-effectiveness_en.pdf.

21 Jf. rapporten side 44.22 Jf. SOU 2013: 12 side 253–286.


«Gränserna för direktupphandling i LOU skalvara 600 000 kronor för varor og tjänster samt1 200 000 kronor för byggentreprenader och attmotsvarande beloppsgränser inom LUF skavara 1 000 000 respektiva 1 600 000 kronor…»23

13.5.5 KS-rapport (2014)

I februar 2014 fremla Rambøll og Inventura rap-porten «Kostnader, besparelser og effektiviseringved konkurranse etter anskaffelsesreglene» påoppdrag fra KS.24 Betydningen av nasjonale ter-skelverdier diskuteres særlig i lys av transaksjons-kostnader.25 Beregningen av transaksjonskostna-dene er basert på intervjuer med 40 personer omtidsbruk ved ulike typer anskaffelser. Rambøll ogInventura har så beregnet en gjennomsnittligtransaksjonskostnad per aktivitet for en represen-tativ kommune ved å kombinere informasjonenom tidsbruk med lønnskostnader og anskaffelses-frekvens (basert på kunngjøringer). Med hensyntil terskelverdier, konkluderer rapporten med føl-gende:

«Kostnadsestimatene viser at anskaffelsespro-sessene koster kommunesektoren nesten 871millioner kroner årlig. Det legges til grunn atdet gjennomføres nesten 11 000 anskaffelserårlig. Kostnadsestimatene viser at anskaffelserav helse- og omsorgstjenester og bygg- oganlegg har en større kostnad per anskaffelsesammenlignet med andre anskaffelser av varereller tjenester.

Funn viser også at kommunesektoren vur-derer det som like kostnadskrevende å gjen-nomføre anskaffelser under og over nasjonalterskelverdi opp til EØS-terskelverdi. Dette for-klares med at kommunesektoren i stor gradforholder seg til del II av FOA, og i mindre gradtil del I. I tillegg er kommunesektoren opptattav ikke å gjøre «feil» i anskaffelsesprosessene,og velger derfor ofte å følge et «strengere»regelverk enn det som er nødvendig. Dette kantyde på at kommunesektoren for anskaffelserunder nasjonal terskelverdi ikke nødvendigvisfølger intensjonen med regelverket om kost-nadseffektive prosesser, jf. LOA § 1 og FOA delI.»26

Når det gjelder besparelser som følge av regelver-ket, heter det videre:

«I et forsøk på å estimere mulig besparelser,velger vi å ta utgangspunkt i en rapport for EU-kommisjonen hvor det konkluderes med atkonkurranser kan gi besparelser på 1 % prisre-duksjon per tilbyder. Dersom vi legger tilgrunn estimater fra PwCs rapport,kan detteisolert indikere at kommuner og fylkeskom-muner potensielt kan oppnå besparelser på 3milliarder kroner (4 % av 75 milliarder kroner).Dette er forutsatt at offentlig innkjøp gjennom-føres etter anskaffelsesregelverket. Inkluderesestimerte transaksjonskostnader for hva detkoster å gjennomføre anskaffelsesprosessene(1,3 milliarder kroner), kan dette gi en potensi-ell besparelse på ca 1,7 milliarder kroner. Viunderstreker at det er stor usikkerhet knyttettil dette tallet.»2723 Jf. SOU 2013: 12 side 27.

24 Rapporten er tilgjengelig på http://www.ks.no/PageFiles/61852/Rapport%20Kostnader%20besparelser%20og%20ef-fektivsering%20ved%20konkurranse.pdf?epslanguage=no.

25 Jf. rapporten side 53–57.

Figur 13.3 Gjennomsnittlig og median antall tilbud per kontrakt i ulike verdikategorier for perioden 2009–2012

3,7

4,1




3,6

3,5

3,0




13.6.1 Nasjonal terskelverdi på 500 000 kroner for plikt til å følge detaljerte prosedyreregler

Utvalget har vurdert om den nasjonale terskelver-dien på 500 000 kroner for plikt til å følge de sær-norske prosedyrereglene i anskaffelsesforskrif-tens del II bør endres. Lovgiver har tidligere lagttil grunn at gevinsten ved kunngjøring i Doffin ogkonkurranse etter detaljerte prosedyrereglerovergås av transaksjonskostnadene ved anskaffel-ser som ligger under 500 000 kroner.

Det er vanskelig å måle om nivået på dagensnasjonale terskelverdi er samfunnsøkonomiskoptimalt når man avveier transaksjonskostnadermot gevinster knyttet til konkurranse. Transak-sjonskostnadene for oppdragsgivere og leveran-dører kan med en viss presisjon måles, men gevin-stene ved gjennomføring av konkurranse etterdetaljerte prosedyreregler er mer komplisert åkartlegge. For kjøp av standardiserte varer og tje-nester vil det være mulig å måle gevinsten av kon-kurranse på pris og kostnader, men for kjøp avikke-standardiserte varer og tjenester er dettebetydelig vanskeligere.

Utvalget ser argumenter både for å senke ter-skelverdien på 500 000 kroner og for å heve den.

Et vesentlig argument for å senke den nasjo-nale terskelverdien er at utvalget foreslår en for-enkling av prosedyrebestemmelsene i det nasjo-nale regelverket, jf. kapittel 16.3. Graden av foren-kling er imidlertid avhengig av om man ser hen tilflertallets eller mindretallets forslag til nytt regel-verk. I alle tilfeller er det utvalgets felles forutset-ning at forslagene som legges frem, vil medførelavere transaksjonskostnader både for oppdrags-givere og leverandører. Utvalget legger til grunnat forslaget også vil kunne øke gevinstene knyttettil konkurranse. Eksempelvis vil lavere transak-sjonskostnader kunne medføre at flere leverandø-rer finner det lønnsomt å delta i konkurranser omoffentlige kontrakter.

Det er grunn til å anta at utbredelsen av elektro-niske verktøy for offentlige anskaffelser vil økebetydelig i årene fremover, både som resultat av etpåtrykk fra EU gjennom nye krav i direktiv 2014/24/EU og påfølgende forskriftsendringer, menogså i form av at oppdragsgivere vil se gevinsteneav dette. Som det fremgår av kapittel 18, er utvalgetav den oppfatning at økt bruk av elektroniske verk-tøy vil bidra til å effektivisere anskaffelsesproses-sen, noe som tilsier at transaksjonskostnadene over

tid vil kunne reduseres betydelig. Dette kan ogsåtale for at den nasjonale terskelverdien bør senkes.

I tillegg kan lavere terskelverdier tenkes ågjøre det enklere for SMB-er å delta i konkurran-ser om offentlige kontrakter, ved at de blir sikretkjennskap til konkurransene gjennom kunngjø-ringer.

På den annen side bygger argumentene for åsenke den nasjonale terskelverdien på en forutset-ning om at gjeldende terskelverdi ligger på riktignivå. Det er ikke opplagt, gitt utfordringene med åmåle gevinster og transaksjonskostnader ved åfølge nasjonale prosedyreregler.

Videre kan det hevdes at nasjonale terskelver-dier i Norge bør være høyere enn våre nabolandfordi transaksjonskostnadene her til lands er høy-ere, slik PwC har lagt til grunn i sin rapport tilKommisjonen fra 2011. Når det er sagt, kan detikke utelukkes at gevinstene ved konkurranse omoffentlige kontrakter kan være høyere i Norge.Det er derfor vanskelig å trekke noen klare kon-klusjoner basert på PwCs rapport.

Den nasjonale terskelverdien har ikke værtjustert siden 2005. Som følge av inflasjonen er ter-skelverdiens realverdi således blitt redusert iløpet av den tiårsperiode som har gått. Dette kantilsi at terskelverdien bør justeres opp. En indek-sering av terskelverdien vil kunne sørge for at denrealverdi som terskelverdien representerer, hol-des konstant.

EU justerte EU/EØS-terskelverdiene 1. januar2014. Dette er imidlertid ikke et argument verkenfor å heve eller senke den nasjonale terskelver-dien. EU justerer EU/EØS-terskelverdiene annethvert år, blant annet som følge av forpliktelseretter WTO-avtalen om offentlige anskaffelser(GPA-avtalen). Noen ganger heves de, andre gan-ger senkes de.

Utvalget peker også på at en sammenligningav den nasjonale terskelverdien med tilsvarendeterskelverdier i de andre nordiske landene, viserat forskjellene ikke er så store.

Utvalgets flertall, medlemmene Amdal,Breiland, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Gjønnes,Liessem og Strømsnes, foreslår å beholde terskel-verdien på 500 000 kroner. Etter flertallets vurde-ring foreligger ikke tilstrekkelig grunnlag for ver-ken å heve eller senke terskelverdien.

I lys av mindretallets forslag vil flertallet presi-sere at det ikke på generelt grunnlag utelukker atden generelle prisutviklingen i samfunnet kan ten-kes å utgjøre et relevant grunnlag for å justere ter-skelverdien. I mangel av nærmere utredningermener imidlertid flertallet at det mangler grunn-lag for å foreslå en slik indeksjustering, særlig i


lys av de forenklingsgrep utvalget ellers foreslår iregelverket.

Utvalgets mindretall, medlemmene Roll-Matthi-esen og Vigander, foreslår å heve terskelverdien itråd med den generelle prisøkningen som har fun-net sted i perioden 2005–2013. Ifølge SSBspriskalkulator har prisene økt med 16,6 prosent idenne perioden.28 Mot denne bakgrunn foreslårmindretallet at terskelverdien skal være 600 000kroner.

13.6.2 Egen terskelverdi for bygge- og anleggskontrakter

Utvalget har vurdert om det bør innføres en egenterskelverdi for bygge- og anleggskontrakter(«differensiert terskelverdi»).

EU har valgt å differensiere terskelverdieneavhengig av hvem som er oppdragsgiver (stateller kommune), og hva som skal anskaffes (varerog tjenester, bygge- og anleggsarbeider, upriori-terte tjenester). Den nasjonale terskelverdien på500 000 kroner er imidlertid felles for alle opp-dragsgivere og alle anskaffelser. Dette ble ogsåanbefalt av Asplan Viak i 2008.

EU/EØS-terskelverdien for bygge- og anleggs-kontrakter er 25 ganger høyere enn for varer ogtjenester. Dette kan hevdes å tale for at også dennasjonale terskelverdien for bygge- og anleggs-kontrakter bør heves. Skulle den nasjonale ter-skelverdien vært differensiert på tilsvarendemåte, skulle terskelverdien for bygge- og anleggs-kontrakter vært 12,5 millioner kroner. Den diffe-rensierte terskelverdien på EU/EØS-nivå knytterseg imidlertid i hovedsak til om anskaffelsene hargrenseoverskridende interesse. Slike betraktnin-ger er ikke relevante ved fastsettelse av nasjonaleterskelverdier.

Flere medlemsland har valgt å differensierenasjonale terskelverdier. Eksempelvis har danskeoppdragsgivere adgang til å innhente såkalte«underhåndsbud» ved konkurranser om bygge-og anleggskontrakter opp til 3 millioner DKK,mens tilsvarende terskelverdi er 500 000 DKK forvare- og tjenestekontrakter.

Etter utvalgets vurdering bør den nasjonaleterskelverdien heves bare dersom transaksjons-kostnadene overstiger gevinsten ved å følge dedetaljerte prosedyrereglene. Ifølge utredningen tilAsplan Viak fra 2008 er transaksjonskostnadeneuavhengig av hva som skal anskaffes. Asplan Viakhar således lagt til grunn at det ikke finnes sær-lige forhold ved bygge- og anleggskontrakter som

skulle tilsi at det bør gjelde en egen terskelverdifor dem. Hvis man legger Asplan Viak-rapportentil grunn, går grensen ved 500 000 kroner. Utval-get har ikke grunnlag for å mene at dette er feil.

I et forenklingsperspektiv mener utvalgets fler-tall, medlemmene Amdal, Breiland, Fredriksen,Frøyland, Gjønnes, Lisessem og Strømsnes, at det eret selvstendig poeng å ha så få terskelverdier sommulig. I mangel av sterke argumenter for å heveterskelverdien generelt, jf. kapittel 13.6.1, foreslårflertallet ikke å innføre en egen terskelverdi forslike kontrakter. Bygge- og anleggskontraktermed en anslått verdi som overstiger 500 000 kro-ner, skal således være underlagt utvalgets forslagtil nytt nasjonalt prosedyreregelverk. Flertalletviser her til at den foreslåtte prosedyren er sværtfleksibel og vil kunne utformes på en hensikts-messig måte, gitt den konkrete anskaffelsen.

Videre vil differensierte terskelverdier med-føre at oppdragsgiver må foreta kompliserte gren-sedragninger mellom bygge- og anleggsarbeiderog tjenester. Med dette oppstår en risiko for atoppdragsgiver bryter regelverket hvis feil terskel-verdi blir lagt til grunn. Flertallet ønsker ikke åforeslå et slikt terskelverdisystem.

Utvalgets mindretall, medlemmene Roll-Matthi-esen, Brekke og Vigander, foreslår en egen terskel-verdi for bygge- og anleggskontrakter. Mindretal-let viser til at fordelingen av kontrakter (etterantall og verdi) er svært forskjellig avhengig avom de gjelder bygge- og anleggsarbeider ellervarer og tjenester. Siden bygge- og anleggskon-trakter gjennomgående har en betydelig høyerekontraktsverdi, vil en generell terskelverdi på500 000 kroner i praksis innebære «strengere»regulering av disse kontraktene. Det skyldes ihovedsak at en mye større andel av bygge- oganleggskontrakter er omfattet av forskriftens delII enn vare- og tjenestekontrakter. Mindretalletviser også til at det gjelder egne terskelverdier forbygge- og anleggskontrakter både på EU/EØS-nivå og i de nordiske nabolandene. Mindretalletmener at det vil være hensiktsmessig å fastsetteterskelverdien for bygge- og anleggskontrakter påomtrent samme nivå som Danmark (terskelver-dien for å innhente «underhåndsbud», jf. kapittel5.2), noe som tilsvarer en terskelverdi på3 millioner kroner.

13.6.3 Terskelverdi for kontrakter om særlige tjenester

Utvalget har vurdert om den nasjonale terskelver-dien på 500 000 kroner også skal gjelde for anskaf-felser av særlige tjenester, jf. nytt direktiv artikkel28 Jf. http://www.ssb.no/kpi/.


74–76. Disse tjenestene er nærmere omtalt ikapittel 27. EU/EØS-terskelverdien for disse tje-nestene er 750 000 euro (ca. 6 millioner kroner),jf. artikkel 4 bokstav d.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Breiland, Brekke, Fredriksen, Gjønnes,Liessem og Strømsnes, foreslår at den nasjonale ter-skelverdien på 500 000 kroner også skal gjelde forde særlige tjenestene. I den gjeldende anskaffel-sesforskriften er uprioriterte tjenester – som blantannet inkluderer helse- og sosialtjenester – omfat-tet av forskriftens del II hvis den anslåtte verdienav tjenestene overstiger 500 000 kroner. Somanført ovenfor mener et flertall i utvalget ut fra etforenklingsperspektiv at det er et selvstendigpoeng å ha samme terskelverdi for alle tjenester.Argumentene som taler mot en differensiert ter-skelverdi for bygge- og anleggskontrakter, talerpå tilsvarende vis mot en differensiert terskel-verdi for kontrakter om særlige tjenester.

Mot denne bakgrunn foreslår flertallet at kon-trakter om særlige tjenester med en verdi somoverstiger 500 000 kroner, skal være omfattet avutvalgets forslag til nytt nasjonalt prosedyreregel-verk.

Utvalgets mindretall, medlemmene Frøyland ogVigander, foreslår en egen nasjonal terskelverdipå 3 millioner kroner for kontrakter om særligetjenester. Forslaget innebærer at kontrakter underdenne terskelverdien ikke skal være omfattet avutvalgets forslag til nytt nasjonalt prosedyreregel-verk. Mindretallet ser det imidlertid som viktig atdisse tjenestene er underlagt regelverkets grunn-leggende prinsipper.

Mindretallet begrunner sitt standpunkt medde samme betraktninger som fremkommer imindretallets dissens om egen terskelverdi forbygge- og anleggskontrakter, jf. kapittel 13.6.2.

EU/EØS-terskelverdien for særlige tjenester(ca. 6 millioner kroner) er rundt tolv ganger høy-ere enn den gjeldende nasjonale terskelverdien(500 000 kroner) Dette taler etter mindretalletsvurdering også for at den nasjonale terskelverdienfor særlige tjenester skal være høyere enn for detradisjonelle tjenestene.

Mindretallets forslag innebærer at samtligetjenestekategorier som er omfattet av nytt direktivartikkel 74, gis en høyere terskelverdi enn øvrigetjenester. Dette samsvarer med systemet i EU/EØS.

Majoriteten av de tjenestekategorier somomfattes, er imidlertid helse- og sosialtjenester,som etter mindretallets oppfatning står i en sær-stilling i forhold til å måtte følge anskaffelsesre-

glene. Det vises i denne sammenheng til debetraktninger om disse tjenestene som gis i direk-tivet og for så vidt i denne utredningen, jf. kapittel27. Selv om mange av de særlige hensynene innendenne sektoren er vektlagt i forslag til prosedyre-bestemmelser, påpeker mindretallet at det i segselv er et gode at det ikke gjelder særlige krav tilgjennomføringen av en konkurranse ved tildelingav kontrakt under den foreslåtte verdi.

13.6.4 Forenklet kunngjøringsplikt for kontrakter under 500 000 kroner

Utvalget har vurdert om det bør innføres reglerom plikt til forenklet kunngjøring av konkurranseom kontrakter med en anslått verdi under dennasjonale terskelverdien på 500 000 kroner.

En slik regel kan hevdes å bedre SMB-ers til-gang til offentlige kontrakter, og kan tenkes foreksempel bare å omfatte en plikt til å kunngjøreanskaffelsesbehovet. Allerede i dag legger mangekommuner og fylkeskommuner ut aktuelleanskaffelsesbehov på sine websider. For mangeoffentlige oppdragsgivere vil en forenklet kunn-gjøringsplikt således ikke medføre de storeekstrabelastningene.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem,Strømsnes og Vigander, ønsker ikke å foreslå enplikt til forenklet kunngjøring av konkurranse omkontrakter med en anslått verdi under 500 000kroner. Etter flertallets vurdering vil innføringenav en slik plikt medføre en rettighetsvinklet måteå håndtere selv små anskaffelser på. Dette vil lettkunne komme i konflikt med formålet om effektivressursbruk.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland ogGjønnes, mener at det bør innføres en obligatoriskforenklet kunngjøring for små anskaffelser. ForSMB-er er det viktig at kontraktene blir kunngjortpå en enkel måte og på et sentralt sted. Kontraktermed liten verdi bør kunngjøres på en enkel ogubyråkratisk måte, for å sikre konkurranse omoppdragene. Kunngjøring av alle småkjøpene iDoffin (Lille Doffin) vil sikre åpen og ryddig kon-kurranse og reell markedsadgang for SMB-er.

En slik kunngjøringsplikt bør inntre for lavekontraktsverdier. Når utvalget foreslår at anskaf-felser under 100 000 kroner skal unntas fra anskaf-felsesregelverket i sin helhet, bør kunngjørings-plikten inntre fra denne beløpsgrensen. Det vil all-tid være en fare for at innføring av en nedre ter-skel vil føre til oppsplitting av større kontrakter imange små for å slippe å kunngjøre kontraktene.


13.6.5 Særlig om terskelverdi for skriftlighetskrav

Det gjelder i dag et uttrykkelig skriftlighetskravfor alle anskaffelser som er omfattet av anskaffel-sesforskriften, og en plikt for oppdragsgiver til åføre protokoll ved alle anskaffelser som overstiger100 000 kroner. Et flertall i utvalget foreslår å vide-reføre det generelle skriftlighetskravet og sløyfeprotokollplikten, jf. kapittel 14. I tillegg foreslår etflertall i utvalget at alle anskaffelser under 100 000kroner unntas fra anskaffelsesregelverket i sinhelhet, jf. kapittel 12.2.

Utvalget foreslår at oppdragsgivers plikt til åsikre at alle forhold av vesentlig betydning forkonkurransen kan dokumenteres skriftlig, skalgjelde fra 100 000 kroner, dvs. for alle anskaffelser

som utvalget mener skal være omfattet av anskaf-felsesregelverket. Etter utvalgets vurdering vil etslikt krav ha god disiplinerende effekt. Rapportensom PwC har utarbeidet på oppdrag fra utvalget,viser at det etter gjeldende rett er god konkur-ranse om offentlige kontrakter under den nasjo-nale terskelverdien på 500 000 kroner; i gjennom-snitt innehentes 3,7 tilbud i disse konkurransene.Utvalget antar at dette blant annet kan ha sam-menheng med den gjeldende forskriftens krav omat oppdragsgiver skal føre protokoll ved alleanskaffelser som overstiger 100 000 kroner. Forøvrig peker utvalget på at transaksjonskostnadeneknyttet til et krav om å sikre at alle forhold avvesentlig betydning for konkurransen foreliggerskriftlig, er lave.


Kapittel 14

Skriftlighetskrav

14.1 Innledning

En viktig side av gjennomsiktighetsprinsippet erat anskaffelsesprosessen skal være etterprøvbar.1

Det er avgjørende for at leverandørene skal kunnekontrollere at oppdragsgiver har overholdt anskaf-felsesreglene. Den gjeldende anskaffelsesforskrif-ten inneholder to bestemmelser som i særlig gradskal ivareta denne siden av gjennomsiktighets-prinsippet – skriftlighetskravet i § 3-1 syvendeledd og plikten til å føre anskaffelsesprotokoll i§ 3-2. Det generelle kravet om at vurderinger ogdokumentasjon av betydning for gjennomføringenav konkurransen skal foreligge skriftlig, gjelderfor alle anskaffelser, mens protokollplikten gjelderfor alle anskaffelser som overstiger 100 000 kro-ner. Direktiv 2004/18/EF artikkel 43 fastsetter enprotokollplikt for anskaffelser over EU/EØS-ter-skelverdiene. En slik bestemmelse videreføres idirektiv 2014/24/EU artikkel 84.

Utvalget foreslår å videreføre skriftlighetskra-vet for anskaffelser som overstiger 100 000 kro-ner. Etter utvalgets vurdering er skriftlighetskra-vet en nyttig tydeliggjøring av gjennomsiktighets-prinsippet. Ved de minste anskaffelsene tilsierimidlertid hensynet til effektiv ressursbruk og for-holdsmessighetsprinsippet at oppdragsgiver fritasfra plikten til å nedtegne sentrale vurderinger ogbeslutninger, jf. utvalgets forlag om å unnta alleanskaffelser under 100 000 kroner fra regelverketi kapittel 12.2.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem,Strømsnes og Vigander, mener at plikten til å føreprotokoll fremstår overflødig og gammeldags vedsiden av det generelle skriftlighetskravet og fore-slår derfor at den fjernes.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland ogGjønnes, foreslår å videreføre protokollplikten.

Nedenfor er skriftlighetskravet behandlet ikapittel 14.2 og protokollplikten i kapittel 14.3.

14.2 Skriftlighetskrav

14.2.1 Gjeldende rett

Etter anskaffelsesforskriften § 3-1 syvende ledd eralle oppdragsgivere underlagt følgende skriftlig-hetskrav:

«Oppdragsgiver skal fortløpende sikre at devurderinger og den dokumentasjon som harbetydning for gjennomføringen av konkurran-sen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller etklageorgan i ettertid kan få en god forståelse avoppdragsgivers vurderinger og upartiskhet.»

Oppdragsgiver skal med dette sørge for at allevurderinger og all dokumentasjon som har betyd-ning for gjennomføringen av konkurransen, ned-felles skriftlig. Plikten er med på å sikre leveran-dørene muligheten til å etterprøve om oppdragsgi-ver har fulgt anskaffelsesregelverket, og er såle-des en utpensling av det grunnleggende gjennom-siktighetsprinsippet.2

Skriftlighetskravet gjelder for alle anskaffelser,uavhengig av deres verdi. Med andre ord gjelderskriftlighetskravet i utgangspunktet også for anskaf-felser av liten verdi. Forholdsmessighetsprinsippetvil imidlertid kunne tilsi at oppdragsgivers plikt til ånedfelle sine vurderinger og andre forhold skriftlig,er meget begrenset ved små anskaffelser.

14.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at det uttrykkelige skriftlig-hetskravet i gjeldende forskrift § 3-1 syvende leddvidereføres for anskaffelser over 100 000 kroner.Utvalget viser i denne sammenheng til at pliktentil å føre protokoll for anskaffelser over 100 000kroner, jf. gjeldende forskrift § 3-2, foreslås opphe-vet, jf. kapittel 14.3.2. Det vises videre til utvalgetsforslag om å unnta alle anskaffelser under 100 000kroner fra regelverket generelt, jf. kapittel 12.2.

1 Jf. kapittel 10.5. 2 Jf. kapittel 10.5.


Skriftlighetskravet utledes av gjennomsiktig-hetsprinsippet. Det kan derfor argumenteres forat det gjelder et skriftlighetskrav uavhengig av omdette er kommet til uttrykk i en egen forskriftsbe-stemmelse. Utvalget har vanskelig for å se hvor-dan oppdragsgiver skal kunne sikre etterprøvbar-het for sine vurderinger og beslutninger på annenmåte enn ved at de nedfelles skriftlig. Når utvalgetlikevel foreslår et uttrykkelig skriftlighetskrav,skyldes det dels at skriftlighet er av stor betyd-ning for gjennomsiktigheten i en anskaffelsespro-sess, dels at det ikke er like selvsagt for alle opp-dragsgivere at gjennomsiktighetsprinsippet inne-bærer et krav om skriftlighet. Skriftlighetskravetbør derfor tydeliggjøres i regelverket.

Skriftlighetskravet skal gjelde for vesentligeforhold og viktige beslutninger gjennom heleanskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver skal såle-des ikke ha plikt til å nedtegne enhver opplysning«som har betydning for gjennomføringen av kon-kurransen», sml. ordlyden i gjeldende forskrift§ 3-1 syvende ledd. Det er de sentrale vurderin-gene og beslutningene som oppdragsgiver skal haplikt til å nedtegne, for eksempel knyttet til even-tuelle endringer i konkurransegrunnlaget, avvis-ning, utvelgelse, tildeling eller avlysning. Opp-dragsgiver må vurdere konkret hvilke vurderin-ger og beslutninger som skal foreligge skriftlig,blant annet i lys av anskaffelsens art og verdi oghvilken prosedyre konkurransen gjennomføresetter. I denne sammenheng peker utvalget på atbehovet for presiseringer og eksempler på rele-vante opplysninger som skal nedtegnes, best vildekkes gjennom veiledninger til regelverket.

Det stilles ingen formkrav til oppdragsgiversnedtegnelser. Eksempelvis vil det å ta vare på e-postkorrespondanse kunne være en god måte åsikre skriftlighet på. Avgjørende er at nedtegnel-sene samlet sett vil kunne gi tredjepersoner engod forståelse av oppdragsgivers valg og vurderin-ger.

Utvalget foreslår at skriftlighetskravet bareskal gjelde for anskaffelser over 100 000 kroner.Det vises i denne sammenheng til kapittel 12.2 ogutvalgets forslag om at alle anskaffelser under100 000 kroner unntas regelverket i sin helhet.Etter utvalgets vurdering er det uforholdsmessigressurskrevende at oppdragsgiver skal ha en plikttil å nedfelle sine vurderinger skriftlig også ved deminste anskaffelsene. Et fritak fra skriftlighetskra-vet for disse anskaffelsene vil være best i tråd medformålet om effektiv ressursbruk. Når anskaffel-sens verdi er så vidt liten, legger utvalget til grunnat leverandørenes interesse i å forfølge oppdrags-givers vurderinger også er begrenset.

14.3 Protokollplikt


Ved gjennomføringen av anskaffelser som oversti-ger 100 000 kroner, gjelder et særlig skriftlig-hetskrav. Her har oppdragsgiver plikt til å føreprotokoll, jf. § 3-2 første ledd. Plikten til å føre pro-tokoll er en saksbehandlingsregel som på en sær-lig måte skal bidra til gjennomsiktighet i anskaf-felsesprosessen. Leverandørene har rett til innsyni anskaffelsesprotokollen først etter tildeling avkontrakt, jf. offentlighetsloven § 23 tredje ledd.

Protokollen skal beskrive «alle vesentlige for-hold og viktige beslutninger gjennom hele anskaf-felsesprosessen», jf. § 3-2 annet ledd. Som et min-stekrav skal protokollen alltid omfatte opplysnin-ger som fremgår av vedlegg 3 eller 4 til anskaffel-sesforskriften. Ved anskaffelser mellom 100 000kroner og 500 000 kroner skal protokollen inne-holde følgende opplysninger, jf. vedlegg 3:– Virksomhetens navn– Protokollførers navn– Kort beskrivelse av hva som skal anskaffes– Kontraktens anslåtte verdi– Hvilke tiltak som gjennomføres for å sikre reell

konkurranse, og navn på leverandør(er) somhar levert tilbud

– En konkret begrunnelse for hvorfor det even-tuelt ikke gjennomføres konkurranse

– Hvis relevant, en begrunnelse for hvorfor leve-randører som har skatte- og avgiftsrestanser,fikk anledning til å delta i konkurranse,

– En kort begrunnelse for valg av leverandør ogkontraktsverdi

– Hvis relevant, andre vesentlige forhold og vik-tige beslutninger som er av betydning for kon-kurransen,

– Dato og protokollførers signatur

Ved anskaffelser som overstiger 500 000 kroner,skal protokollen inneholde, jf. vedlegg 4:– Virksomhetens navn og adresse– Protokollførers navn– Beskrivelse av hva som skal anskaffes, eller

hvis relevant, hvilke anskaffelser det dyna-miske innkjøpssystemet omfatter

– Kontraktens anslåtte verdi– Hvilke forhold som tillater oppdragsgiver å

gjøre bruk av prosedyrer som krever særskiltbegrunnelse

– Navn på leverandører som ønsker å delta i kon-kurransen, og hvis relevant, leverandører somer valgt ut til å delta i konkurransen og grun-nen for utvelgelsen


– Hvis relevant, begrunnelse for hvorfor leveran-dører som har skatte- og avgiftsrestanser, fikkanledning til å delta i konkurransen

– Hvis relevant, navn på avviste leverandører oggrunnen for avvisning

– Navn på alle leverandører som har levert tilbud– Hvis relevant, grunnen til avvisning av tilbud

som anses for å være unormalt lave– Hvis relevant, årsak til at oppdragsgiver avlyser

konkurransen– Navn på og begrunnelse for valg av leveran-

dør(er) og kontraktsverdi– Hvis relevant, andel av kontrakt eller rammeav-

tale som leverandører har til hensikt å overdratil tredjepart

– Hvis relevant, andre vesentlige forhold og vik-tige beslutninger som er av betydning for kon-kurransen

– Dato og protokollførers signatur


Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem,Strømsnes og Vigander, foreslår å fjerne oppdrags-givers plikt til å føre anskaffelsesprotokoll. Etterflertallets vurdering er denne plikten overflødigved siden av det generelle skriftlighetskravet, jf.kapittel 14.2. Avgjørende for etterprøvbarheten ien anskaffelsesprosess er at sentrale vurderingerog beslutninger nedtegnes skriftlig, ikke i hvilkenform dette gjøres.

Protokollplikten fremstår også noe gammel-dags, ved at oppdragsgiver skal ha en plikt til åopprette et bestemt dokument som blant annetskal inneholde oppdragsgivers navn og adresseog protokollførers navn og signatur. Ved anskaf-felser hvor oppdragsgiver har en kunngjørings-plikt og en plikt til å utarbeide konkurransegrunn-lag – dvs. ved anskaffelser over 500 000 kroner –vil mange av de punktene som er opplistet i ved-legg 4 til gjeldende forskrift, allerede foreliggeskriftlig etter andre regler i forskriften. Det gjel-der blant annet beskrivelse av anskaffelsen,grunnlag for avvisning og grunnlag for valg avleverandør. Etter flertallets vurdering er det liteeffektivt å pålegge oppdragsgiver en plikt til åsikre skriftlighet «på nytt» i et eget dokument.

Utvalgets flertall vurderer det dessuten sommest hensiktsmessig at oppdragsgiver tvinges tilselv å ta stilling til hvilke vurderinger og beslut-ninger som må nedtegnes i den aktuelle anskaf-felse. Selv om de opplysninger som er angitt somobligatoriske i vedlegg 3 og 4 til gjeldende for-skrift, ofte vil være de mest sentrale, kan også

andre forhold være så vesentlige at de bør nedteg-nes. Opplisting av bestemte punkter skaper enrisiko for at oppdragsgiver bare nedtegner de opp-lysninger som er direkte omtalt i vedleggene, menikke andre vurderinger og beslutninger som ervesentlige i den aktuelle anskaffelsen. Behovet forpresiseringer og eksempler på relevante opplys-ninger som skal nedtegnes, vil etter utvalgets vur-dering best dekkes gjennom veiledninger tilanskaffelsesregelverket.

Flertallet vil i tillegg peke på at obligatoriskbruk av elektroniske konkurransegjennomfø-ringsverktøy for offentlige oppdragsgivere vilvære et viktig virkemiddel og verktøy for å samleog dokumentere alle vesentlige forhold og vesent-lige beslutninger knyttet til en anskaffelse. Blantannet vil all korrespondanse med leverandørervære dokumentert i et slikt verktøy.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland ogGjønnes, mener at kravet til å føre protokoll ikkefremstår som overflødig og gammeldags vedsiden av det generelle skriftlighetskravet. Detvises til at protokollføring er et utslag av generellegjennomsiktighets- og rettssikkerhetsprinsipper.Mindretallet og flertallet er enige om at det skalvære et skriftlighetskrav, og at vesentlige forholdog viktige beslutninger skal nedtegnes. Uenig-heten går derimot på hvordan dette skal gjøres utfra kravet om forenkling. Det er protokollens opp-listing av vesentlig informasjon om anskaffelsensom er det sentrale.

Mindretallet ser ikke at oppdragsgiver vil få enbedre situasjon ved å «tvinges til selv å ta stillingtil hvilke vurderinger og beslutninger som månedtegnes i den aktuelle anskaffelse», slik somflertallet legger til grunn. Det kan være krevendefor oppdragsgiver selv å skulle bedømme hvaanskaffelsesregelverket mener med vesentliginformasjon.

Det er ikke nødvendig med en protokoll ipapirversjon, så lenge oppdragsgiver har andresystemer, for eksempel elektroniske. Protokollengir grunnleggende informasjon om de konkurran-seelementene som en oppdragsgiver bør gi for åpraktisere et minimum av gjennomsiktighet. Enprotokoll skal benyttes gjennom hele anskaffel-sen, den skal ikke skrives i ettertid når informa-sjonen blir etterspurt av kontrollorganer ellerleverandører. Mindretallet er kjent med at det harskjedd i praksis.3 Innholdet i dagens protokoll erstandardisert og gir god veiledning for alle opp-dragsgivere. Dette er forenkling. Mindretallet

3 Jf. Riksrevisjonens rapport om den årlige revisjon og kon-troll for budsjettåret 2008, side 116.


mener at det kan føre til uryddighet og ulike for-tolkninger av hva som er vesentlig å ta med i ennedtegnelse, dersom protokollplikten forsvinner.

Mindretallet mener at protokollføring må sessammen med begrunnelsesplikten. Protokollen eret nyttig redskap for oppdragsgivere for å kunnegi en god begrunnelse, et redskap for kontrollor-ganer og et redskap for leverandører som ber ominnsyn. Kulturen for gode innkjøp starter medsmå kontrakter.

Mindretallet mener også at det å stryke en såviktig bestemmelse vil kunne føre til en rekke kla-ger til oppdragsgiver, som må bruke mer tid til åbesvare hvordan man har gått frem i prosessen,

enn på å skrive en protokoll. Protokollføring kanbidra til ryddige anskaffelsesprosesser og samti-dig øke gjennomsiktigheten og dermed minskefaren for korrupsjon og favorisering. Regelen omprotokollføring skal ikke føre til at det er en plikttil underskrift og dermed sanksjonering av KOFAdersom dette er uteglemt.

Mindretallet kan ikke se at flertallets forslagom å fjerne regelen om protokollføring vil gi noenforenklingsgevinst. Mot denne bakgrunn menermindretallet at kravet om protokollføring måbestå inntil man har gode elektroniske systemerpå plass.


Kapittel 15

Kontrakten

15.1 Innledning

Anskaffelsesregelverket gjelder som hovedregelprosessen frem til inngåelse av kontrakt. Detregulerer derimot i utgangspunktet ikke selvekontraktsfasen. Det gjelder imidlertid en rekkeunntak til denne hovedregelen.

Blant annet stiller anskaffelsesregelverketvisse krav til hvilke kontraktsvilkår som oppdrags-giver kan og skal stille (kapittel 15.2). Det gjeldervidere visse begrensninger for hvor lang kon-traktsperiode oppdragsgiver kan fastsette (kapit-tel 15.3). Når det gjelder rammeavtaler, fastsetteranskaffelsesregelverket regler for tildeling avkontrakter i henhold til rammeavtalen (kapittel15.4). Anskaffelsesregelverket gir også visseregler om adgangen til å endre en eksisterendekontrakt (kapittel 15.5) og til å dele opp en kon-trakt (kapittel 15.6). Endelig inneholder regelver-ket visse bestemmelser om bruk av underleveran-dører (kapittel 15.7) og om samordnet innkjøp(kapittel 15.8).

I det følgende gjennomgås de bestemmelsenesom regulerer kontraktsvilkår i konkurransefasenog i den etterfølgende kontraktsfasen.

15.2 Kontraktsvilkår og kontraktsstandarder

15.2.1 Innledning

Forskrift om offentlige anskaffelser § 3-11 regule-rer bruk av kontraktsstandarder og spesielle kon-traktsvilkår. Denne bestemmelsen gjelder for alleanskaffelser, uansett art og verdi.

Utvalget foreslår å fjerne store deler avbestemmelsen, da den er overflødig og innholdethører hjemme i veiledningen til regelverket. Detteinnebærer altså ikke en materiell endring.

15.2.2 Bruk av kontraktsstandarder

I henhold til § 3-11 første ledd skal oppdragsgiversom hovedregel bruke fremforhandlede og balan-serte kontraktsstandarder, der slike finnes.

For å sikre at konkurransen om offentlige kon-trakter skjer på best mulig måte, er det viktig at dekontraktene som brukes inneholder balansertevilkår. Utvalget mener derfor at det er viktig atoppdragsgivere som hovedregel bruker fremfor-handlede og balanserte kontraktsstandarder, derslike finnes. Offentlige oppdragsgivere har i dagen meget ulik praksis på dette feltet. Noen opp-dragsgivere bruker, og ønsker å bruke, standar-der, men her er problemet at det heller skorter påutarbeidelsen av slike, i alle fall når det gjelderanskaffelse av varer og tjenester. Andre oppdrags-givere har en tendens til å lage egne standardersom er ubalanserte i egen favør, for å «sikre seg».

Likevel ser ikke utvalgets flertall, medlemmeneRoll-Matthiesen, Amdal, Breiland, Brekke, Fredrik-sen, Frøyland, Liessem og Vigander, behov for åregulere dette i forskriften. Dette er en regel somikke har noe rettslig innhold, og som er av mermotiverende art, jf. kapittel 8. Flertallet ønskerheller at bruk av balanserte kontraktsstandarderfremmes i form av veiledning, utarbeidelse avgode standarder mv.

Utvalgets mindretall, medlemmene Gjønnes ogStrømsnes, mener at regelen om kontraktsstandar-der må opprettholdes. Dette er en nødvendig oggod påminnelse for å understreke et viktig hen-syn. Mindretallet mener at bruk av standardkon-trakter er viktig for at det ikke skal lages særvil-kår eller tas forbehold som skaper ubalanse i for-holdet mellom kontraktspartene. I verste fall kanubalanserte kontraktsvilkår føre til at leverandø-rer går konkurs fordi den offentlige oppdragsgive-ren har overført en urimelig stor del av risikoenpå leverandøren.

Medlemmet Gjønnes viser videre til sinuttalelse i kapittel 11.5 om at forenkling ikke nød-vendigvis er å fjerne bestemmelser, men at


bestemmelsene er av en slik art at oppdragsgivereog leverandører kan forstå innholdet.

15.2.3 Kontraktsvilkår

Kontraktsvilkår skal ikke være i strid med EØS-avtalen, jf. § 3-11 annet ledd. Dette innebærerblant annet at kontraktsvilkårene skal være i sam-svar med EU/EØS-rettens grunnleggende prin-sipper om likebehandling, gjennomsiktighet ogforholdsmessighet. Videre fremgår det av bestem-melsen at kontraktsvilkårene skal kunngjøres.Dette er en gjennomføring av direktiv 2004/18/EF artikkel 26 i norsk rett.

Følgende konkrete krav til kontraktsvilkår ersåledes oppstilt:– Kontraktsvilkårene skal være angitt i kunn-

gjøringen eller konkurransegrunnlaget, nåranskaffelsen er kunngjøringspliktig eller detutarbeides et konkurransegrunnlag.

– Kontraktsvilkårene skal være klart og tydeligutformet.

– Kontraktsvilkårene skal være knyttet til kon-traktgjenstanden. Eksempelvis må et kon-traktsvilkår kun angå den aktuelle anskaffel-sen, det kan ikke pålegge leverandører å inn-føre tiltak for virksomheten generelt, og det måvære saklig begrunnet.

– Kontraktsvilkårene skal stå i forhold til denytelse som skal anskaffes.

– Kontraktsvilkårene må ikke være diskrimine-rende.

Kontraktsvilkår kan vedrøre så vel økonomiskesom ikke-økonomiske forhold. Det er imidlertidsærlig fremhevet i bestemmelsen at kontraktsvil-kår kan vedrøre miljøhensyn og sosiale hensyn.Det finnes en del praksis fra EU-domstolen omadgangen til å fastsette kontraktsvilkår, og da sær-lig slike krav som vedrører miljøhensyn og sosialehensyn. Denne praksis vil det ikke bli redegjortnærmere for her.

Direktiv 2014/24/EU artikkel 70 videreførerreglene om kontraktsvilkår. Norge er således for-pliktet til å innføre en slik bestemmelse for så vidtgjelder anskaffelser over EU/EØS-terskelverdi-ene.

I den nye direktivbestemmelsen gjøres detnoen mindre presiseringer og endringer i ordly-den. For det første vises det ikke lenger til at kon-traktsvilkårene skal være forenlige med EØS-avta-len. For det andre er det eksplisitt stilt krav om atkontraktsvilkåret skal ha sammenheng med kon-traktens gjenstand. Dette er ikke nytt, men enkodifisering av gjeldende rett. Endelig er det til-

føyd at kontraktsvilkår også særlig kan vedrøreøkonomiske hensyn og hensyn til fremme av inno-vasjon og sysselsetting. Også dette er en kodifise-ring av gjeldende rett.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem,Strømsnes og Vigander, mener i utgangspunktet atogså § 3-11 annet ledd er en overflødig bestem-melse. EØS-avtalen og de grunnleggende prinsip-pene skal uansett ivaretas gjennom hele anskaffel-sen. Det er også utvilsomt at kontraktsvilkår kanomhandle sosiale og miljømessige hensyn.

Ettersom nytt direktiv artikkel 70 nødvendig-gjør en bestemmelse om kontraktsvilkår foranskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene, og deføringer som er lagt i denne direktivbestemmel-sen allerede følger av gjeldende rett, mener like-vel flertallet at en slik bestemmelse bør plasseres iforskriftens felles del (del I) og komme til anven-delse uansett anskaffelsens verdi.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland ogGjønnes, vil understreke at dette er en fanepara-graf for å kunne bruke kontraktsklausuler som vil-kår for gjennomføring av kontrakten, forutsatt atdisse er forenlige med EØS-retten. En slik hjem-mel vil favne kontraktsklausuler generelt, selv omden spesifikke kontraktsklausulen ikke er hjemleti regelverket. Mindretallet mener at det er særligviktig at oppdragsgiver gjøres oppmerksom på atkontraktsvilkår som ivaretar sosiale- og miljøhen-syn, kan oppstilles. Således anses ikke dennebestemmelsen som overflødig av mindretallet.Også disse medlemmene mener at en slik bestem-melse skal plasseres i del I, uavhengig av føringeri direktivet.

Utvalget overlater til departementet å utformeen bestemmelse som gjennomfører det nyeanskaffelsesdirektivet artikkel 70, og som skalplasseres i del I.

15.2.4 Lærlingklausul og antikontraktørklausul

§ 3-11 tredje ledd inneholder en bestemmelse omat oppdragsgiver kan stille krav om at norske leve-randører skal være tilknyttet en offentlig godkjentlærlingordning.

Bestemmelsens fjerde ledd inneholderbestemmelser om at oppdragsgiver for bygg- oganleggsarbeid som skal utføres i Norge, kan stilleen såkalt antikontraktørklausul: Oppdragsgiverkan kreve at arbeidet skal utføres av entreprenø-ren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventueltav underentreprenører og deres ansatte, eller vedbruk av lovlig innleid arbeidskraft.


Disse bestemmelsene er nærmere omtalt ikapittel 11.

15.2.5 Klausul om lønns- og arbeidsvilkår

Lov om offentlige anskaffelser § 7 inneholder enhjemmel til å fastsette forskrifter om at oppdrags-givere skal ta inn klausuler om lønns- og arbeids-vilkår i sine kontrakter. Denne hjemmelen erbenyttet til å fastsette forskrift 8. april 2008 nr. 112om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.Disse reglene er nærmere omtalt i kapittel 11.

15.3 Kontraktsvarighet

15.3.1 Innledning

Verken direktiv 2004/18/EF eller gjeldende loveller forskrift om offentlige anskaffelser gir gene-relle regler om kontraktsvarighet for kontrakterom enkeltstående anskaffelser. Varighet er hellerikke generelt regulert i det nye anskaffelsesdirek-tivet. Regler om varighet for rammeavtaler er nær-mere behandlet i kapittel 15.4.

Utvalget vil ikke foreslå å innføre generelleregler om kontraktsvarighet. På dette områdethar det imidlertid oppstått en del uklarheter ogmisforståelser som utvalget finner grunn til åkommentere i det følgende.

15.3.2 Generelt om kontraktsvarighet

Som nevnt ovenfor er det ikke gitt noen generellebestemmelser om kontraktsvarighet. For ramme-avtaler gjelder det imidlertid i utgangspunktet enbegrensning på fire år. Begrensningen er begrun-net i hensynet til å sikre effektiv konkurranse,nettopp fordi rammeavtaler – og særlig ramme-avtaler med flere leverandører – på grunn av sinkarakter og fleksibilitet ofte vil bli inngått for enlengre periode enn kontrakter om enkeltståendeytelser. Hovedregelen kan imidlertid fravikes nårdet er særlig berettiget ut fra rammeavtalens gjen-stand.

Begrensningen på fire år som gjelder for ram-meavtaler, gjelder ikke for kontrakter om enkelt-stående anskaffelser. Utvalget har inntrykk av atdet i praksis ofte råder en misforståelse vedrø-rende dette, i den forstand at man feilaktig antar atdet gjelder en generell begrensning på fire år foralle typer kontrakter.

At det kan inngås kontrakter med lenger varig-het enn fire år, synes å være forutsatt i anskaffel-sesforskriftens beregningsregler, jf. § 2-3 tiendeledd: Beregningsgrunnlaget for tidsbegrensede

kontrakter med en løpetid på mer enn fire år, derdet ikke er fastsatt en samlet pris, skal være denmånedlige raten multiplisert med 48.1

Selv om det ikke gjelder eksplisitte regler forvarighet, er det likevel ikke slik at oppdragsgiverstår helt fritt. Regelverket gir altså visse føringer.

For det første er kontraktsvarighet et kon-traktsvilkår. Som redegjort for i kapittel 15.2.3 mået slikt kontraktsvilkår være i samsvar med EØS-avtalen. Dette innebærer blant annet at de grunn-leggende EU/EØS-rettslige prinsippene settervisse grenser.

Prinsippene om konkurranse og forholdsmes-sighet kan tilsi at oppdragsgiver ikke kan inngåkontrakter med lenger varighet enn det som ernødvendig. Oppdragsgiver kan altså ikke omgåanskaffelsesregelverket ved å inngå kontraktermed uforholdsmessig lang varighet. Dette ville påsikt hindre konkurransen om kontrakten. Langkontraktsvarighet kan for eksempel øke risikoenfor at øvrige leverandører forsvinner fra marke-det.

Hvorvidt en gitt kontraktslengde er tillatt, måoppdragsgiver vurdere konkret. Vurderingen måforetas blant annet på bakgrunn av kontraktensgjenstand og kompleksitet.

Konkurransehensynet kan i noen tilfeller tilsilange avtaleperioder. Det vil særlig være tilfelletder det er tale om investeringskrevende varer ogtjenester. Lengre avtaleperioder bidrar til enstørre grad av forutsigbarhet som kan være nød-vendig for at nye aktører skal kunne forsvare destore investeringene. I slike kontraktsforhold kanavskrivningsperioden for materialer eller bygnin-ger som trengs for å utføre oppgaven, være rele-vant. Dette gjelder i alle fall i tilfeller der materia-ler eller bygninger er såpass spesialisert at de vilha liten verdi på bruktmarkedet etter at kontrak-ten er gjennomført. En lengre avtaleperiode vilvidere gi mulighet for å tilrettelegge tjenesten slikat også oppdragsgiver nyter godt av effektivitets-gevinster. Det er ressurskrevende å gjennomføreoffentlige anskaffelser. Transaksjonskostnadeneved et leverandørskifte kan også være et relevantmoment ved fastsettelse av kontraktens lengde.Dersom slike kostnader er betydelige, tilsier detadgang til en forholdsmessig lengre kontraktsva-righet.

Også behovet for kontinuitet kan begrunnelengre kontraktsperioder. Dette vil særlig være til-fellet der det er personlige brukere som er motta-

1 Regelen gjennomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 9 nr. 8bokstav b romertall i. Regelen videreføres i nytt direktivartikkel 5 nr. 14 bokstav b.


kere av varene eller tjenestene som skal leveres,for eksempel innen helse- og sosialsektoren. Slikebrukere vil i noen tilfeller kunne ha særlig behovfor trygghet og kontinuitet i leveransene, jf. nær-mere i kapittel 27.

Det kan således være flere grunner til at det vilvære akseptabelt med en forholdsvis lang kon-traktsvarighet.2 Inngås svært langvarige kontrak-ter, skjerpes imidlertid kravene til begrunnelse ogdokumentasjon for oppdragsgivers vurderinger.3

15.3.3 Tidsubegrensede kontrakter

Anskaffelsesregelverket gir heller ikke noeneksplisitte bestemmelser om bruken av tidsube-grensede kontrakter. Det er således heller ikkenoe forbud mot å inngå slike avtaler. Regelverketsynes tvert imot å forutsette at det er mulig; detgis for eksempel i forskriftens § 2-3 tiende leddregler om beregning av kontraktsverdi for tids-ubegrensede kontrakter:

«For tidsubegrensede tjenestekontrakter eller tje-nestekontrakter med en løpetid på mer enn48 måneder, hvor det ikke er fastsatt en samletpris, skal beregningsgrunnlaget være denmånedlige rate multiplisert med 48».4 [Utval-gets kursiveringer].

EU-domstolen har også i sak C-454/06 (Presse-text), slått fast at selv om tidsubegrensede kon-trakter kan hindre konkurranse mellom muligetjenesteytere og dermed hindre anvendelse avanskaffelsesdirektivene, er det «på fellesskapsret-tens nåværende utviklingstrinn» ikke noe til hin-der for å inngå tidsubegrensede offentlige tjenes-teytelsesavtaler.5

Forutsetningen må være at kontrakten inne-holder oppsigelsesklausul. En klausul som inne-

bærer at partene forplikter seg til ikke å si oppavtalen i en bestemt periode, kan ikke på forhåndanses for å være i strid med EU/EØS-retten.6 Detvil derimot kunne være anskaffelsesrettslig pro-blematisk dersom oppdragsgiver gir avkall på ret-ten til å si opp kontrakten i en svært lang periode,eller at slik oppsigelsesadgang helt utelukkes.7

Spørsmålet oppstår da om det inntrer en plikttil å si opp avtalen og utlyse ny konkurranse etteren viss periode.

Anskaffelsesregelverket regulerer i hovedsakprosessen frem til signering av kontrakt. Dettekunne tale for at det ikke inntrer en slik plikt. Nårførst en tidsubegrenset kontrakt er inngått etterkonkurranse, og potensielle leverandører såledeshar hatt mulighet til å ta tidsaspektet i betraktningved vurderingen av om de skal levere tilbud, børoppdragsgiver også kunne velge å la kontraktenløpe så lenge det er hensiktsmessig. Eventuellenegative virkninger av at en kontrakt faktisk løperover meget lang tid, vil bli kompensert gjennomforbudet mot å gjøre vesentlige endringer i enkontrakt.

Etter utvalgets oppfatning tilsier imidlertid deEU/EØS-rettslige prinsippene om konkurranseog forholdsmessighet at løpende avtaler må kon-kurranseutsettes med jevne mellomrom.8

Som nevnt over vil inngåelse av uforholdsmes-sig lange kontrakter på sikt kunne hindre konkur-ransen om et oppdrag. Tidsubegrensede kontrak-ter som faktisk får løpe over uforholdsmessig langtid, vil tilsvarende kunne hindre konkurransen, ogvil kunne ses på som en omgåelse av regelverket.9

Momenter som er relevante for vurderingenav hva som er en passende kontraktslengde fortidsbegrensede avtaler, jf. ovenfor, vil altså værerelevante også for vurderingen av når tidsube-grensede avtaler bør sies opp.

2 I KOFAs saker 2011/231 (tjenestepensjon) og 2011/252(transporttjenester) ble kontraktsperioder på åtte år ikkeansett som uberettiget lang tid.

3 Jf. KOFAs sak 2010/23 som gjaldt anskaffelser av ambulan-sebåttjenester. KOFA anerkjente at normal avskrivningstidfor båtene kunne være relevant ved fastsettelse av kon-traktsperioden. Men dersom det inngås kontrakter med sålang varighet som ti år, må alle fakta som er lagt til grunnfor vurderingen av kontraktens varighet, kunne dokumen-teres. Slik dokumentasjon forelå ikke, og KOFA konklu-derte med at det forelå brudd på kravet til konkurranse ilovens § 5.

4 Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2004/18/EF artikkel9 nr. 8 bokstav b romertall ii i norsk rett. Regelen videre-føres i nytt direktiv artikkel 5 nr. 14.

5 Jf. avsnitt 74.

6 Jf. avsnitt 75. Konkret ble et treårig avkall på retten til å siopp kontrakten ikke funnet å være i strid med reglene, jf.avsnitt 80.

7 Jf. generaladvokat Kokotts forslag til avgjørelse avsnitt 74.8 Dette har også FAD konkludert med i et brev til Konkur-

ransetilsynet av 24. februar 2012 om kjøp av tjenestepen-sjon. Brevet er tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/upload/FAD/Vedlegg/Konkurransepolitikk/Anskaffelser/Fortolkningsuttalelse_konk_tjenestepensj.pdf.

9 Det er en viss, om enn indirekte, støtte for en slik tolkning isak C-454/06 (Pressetext). Det vil være problematisk omkontrakten faktisk løper i uforholdsmessig lang tid ellerendog til evig tid, for eksempel der oppdragsgiver forplik-ter seg til å ikke si opp kontrakten. Det samme må gjeldeder oppdragsgiver faktisk ikke benytter seg av en oppsigel-sesadgang i en meget lang periode.


15.4 Rammeavtaler

15.4.1 Innledning

En rammeavtale er en avtale mellom en eller flereoppdragsgivere og en eller flere leverandører somhar til formål å fastsette vilkårene for de kontrak-ter som skal tildeles i løpet av en gitt periode, sær-lig med hensyn til pris og eventuelt planlagtmengde.10

Bruken av rammeavtaler kan gi administrativebesparelser både for oppdragsgivere og leveran-dører. Rammeavtaler kan også gi oppdragsgiverstor fleksibilitet der anskaffelser skal skje over ettidsrom. Fleksibiliteten må imidlertid avveies motregelverkets grunnleggende prinsipper om gjen-nomsiktighet og konkurranse. Disse kraveneinnebærer blant annet at oppdragsgiver må gi til-strekkelig informasjon om innholdet av anskaffel-sen, fremgangsmåten og tildelingskriteriene somskal benyttes for inngåelse av den enkelte kon-trakt, og at en rammeavtale i utgangspunktet ikkekan inngås for mer enn fire år, jf. nærmere under.

Oppdragsgivere er i utgangspunktet ikke for-pliktet til å foreta anskaffelser under en rammeav-tale. En rammeavtale er således i utgangspunktetbare et «stående tilbud» som oppdragsgiver kanvelge å benytte seg av.11 Det er imidlertid ikkenoe til hinder for at oppdragsgiver kontraktsretts-lig forplikter seg til å foreta slike anskaffelser, ogdette vil da også ofte kunne gi oppdragsgiver enbedre avtale.12

Utvalget vil foreslå en forenklet bestemmelseom rammeavtaler.


Bruken av rammeavtaler er regulert i §§ 6-1, 6-2og 6-3. Reglene her er nesten identiske medbestemmelsene i forskriftens del III, som gjen-nomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 32 i norskrett.13

Oppdragsgiver har mulighet til å benytte tretyper rammeavtaler:

– Rammeavtaler med en enkelt leverandør, deralle vilkårene er fastlagt i rammeavtalen.

– Rammeavtaler med flere leverandører om densamme ytelsen, der alle vilkårene er fastlagt irammeavtalen.

– Rammeavtaler med flere leverandører om densamme ytelsen, der ikke alle vilkårene er fast-lagt i rammeavtalen (med gjenåpning av kon-kurransen).

Rammeavtaler med flere leverandører om densamme ytelsen kalles parallelle rammeavtaler.

Tildeling av rammeavtaler skal skje i henholdtil anskaffelsesregelverkets alminnelige prosedy-rer. Det vil blant annet si at rammeavtalen skalkunngjøres etter de alminnelige regler, og at opp-dragsgiver må anvende en av de tillatte anskaffel-sesprosedyrer, og at partene i rammeavtalen skalutpekes på grunnlag av fastsatte tildelingskrite-rier.

Hvilke prosedyrer som gjelder for tildeling avkontrakter innenfor rammeavtalen (avrop), avhen-ger av hvilken type rammeavtale det er snakk om.

Ved rammeavtaler med en leverandør gjøresavrop på bakgrunn av de vilkårene som er fastsatti rammeavtalen. Oppdragsgivere kan skriftlig kon-sultere leverandøren og be ham om å utfylle sitttilbud.

Hva som ligger i det å «utfylle tilbudet», erikke helt klart. I lys av ordlyden i direktivet artik-kel 32 legger utvalget til grunn at dette skal dekkeet behov for å gjøre enkle presiseringer og utreg-ninger; det er ikke anledning til å gå i forhandlingeller endre/forbedre tilbudet.

Ved rammeavtaler med flere leverandører deralle vilkår er fastsatt, tildeles kontrakten på bak-grunn av disse vilkårene, uten at konkurransengjenåpnes. Det kan tenkes flere ulike metoder foravrop ved slike parallelle rammeavtaler. Etter densåkalte kaskademodellen vil oppdragsgiver foreksempel måtte ha en rangliste. Der leverandørenmed det beste tilbudet ikke kan levere, for eksem-pel ved kapasitetsproblemer, må oppdragsgiveregå til leverandøren med det nest beste tilbudet.

Ved rammeavtaler med flere leverandører derikke alle vilkår er fastsatt, skjer tildeling ved gjen-åpning av konkurransen – såkalt minikonkur-ranse. Her får leverandørene mulighet til å for-bedre sine tilbud. Oppdragsgiver må anvende føl-gende prosedyre:– Oppdragsgiver skal skriftlig konsultere de

leverandører som er i stand til å utføre kontrak-ten.

10 Jf. definisjonen i gjeldende forskrift § 4-2 bokstav f, som føl-ger av direktiv 2004/18/EF artikkel 1 nr. 5.

11 Dette er nå uttrykkelig slått fast i premiss 61 i fortalen tildet nye anskaffelsesdirektivet.

12 Uansett om oppdragsgiver forplikter seg eller ei, vil enrammeavtale være omfattet av forskriftens regler omrammeavtaler.

13 Den eneste forskjellen er at det ikke i del II er inntatt kravom at en rammeavtale med flere leverandører skal inngåsmed minimum tre leverandører, sml. § 15-3 første ledd.


– Oppdragsgiver skal fastsette en tilstrekkeliglang frist til at leverandørene kan utarbeide til-bud.

– Tilbudene skal innsendes skriftlig, og deresinnhold skal holdes fortrolig inntil utløpet avovennevnte frist.

– Kontrakt vil bli tildelt den leverandøren somhar levert det beste tilbudet i henhold til defastsatte tildelingskriteriene. Oppdragsgivermå altså her foreta en vurdering av de nye tilbu-dene fra leverandørene.

Oppdragsgiver må ikke misbruke eller anvenderammeavtaler på en måte som hindrer, begrensereller vrir konkurransen.

Rammeavtaler kan som hovedregel ikke inn-gås for mer enn fire år. Hovedregelen kan likevelfravikes i tilfeller der det er «særlig berettiget», uti fra rammeavtalens gjenstand. Det vil for eksem-pel være tilfellet der lengre varighet er nødvendigfor å sikre effektiv konkurranse om den aktuellekontrakten, eller der utførelsen av kontrakten kre-ver investeringer med nedskrivningsperiode påover fire år.14 Også behovet for kontinuitet iytelsen for eventuelle brukere av tjenesten vilkunne være et relevant hensyn. Det vises for øvrigtil kapittel 15.3 om varighet. De momenter somtrekker i retning av at det må være tillatt medlangvarig kontraktsperiode, vil være relevante vedvurderingen av om vilkåret om «særlig berettiget»er oppfylt.

Det er bare de oppdragsgivere eller leverandø-rer som opprinnelig var part i avtalen, som kanbenytte seg av rammeavtalen. Nye oppdragsgi-vere eller leverandører kan altså ikke senereslutte seg til en eksisterende rammeavtale. Detkan heller ikke på annen måte gjøres vesentligeendringer i de opprinnelige avtalevilkårene, jf.kapittel 15.5.

Til sammenligning inneholder forsyningsfor-skriften en ganske forenklet bestemmelse omrammeavtaler, jf. § 6-1.15 Her fremgår det at opp-dragsgivere som har inngått en rammeavtale isamsvar med forskriftens regler, kan tildele kon-trakter som bygger på rammeavtalen uten kunn-gjøring. Det sondres ikke her mellom rammeavta-ler med én eller flere leverandører, og det gis ikkenærmere regler om eventuell gjenåpning av kon-kurransen mellom leverandørene i rammeavtalen.Det er imidlertid fastslått at rammeavtaler ikke

må misbrukes eller anvendes på en måte som hin-drer, begrenser eller vrir konkurransen.

15.4.3 Nytt anskaffelsesdirektiv

Direktiv 2014/24/EU har en bestemmelse omrammeavtaler i artikkel 33. Dette er dels en vide-reføring av gjeldende bestemmelse med noen pre-siseringer, dels nye regler.

Det fremgår av den nye bestemmelsen atavrop fra en rammeavtale bare kan foretas av deoppdragsgivere som er tydelig identifisert til detteformål i kunngjøringen. En slik identifikasjon kanskje enten ved henvisning til navn eller på annenmåte, for eksempel ved å referere til en bestemtkategori av oppdragsgivere innenfor et klartavgrenset geografisk område.16 Oppdragsgi-verne som skal være part i rammeavtalen, måsåledes enkelt og utvetydig kunne identifiseres.

Det presiseres også i den nye bestemmelsenat avrop fra en rammeavtale i noen tilfeller kanskje på bakgrunn av fastsatte vilkår, og i andre til-feller ved gjenåpning av konkurransen, dvs. atulike avropsmekanismer kombineres, for eksem-pel for ulike delkontrakter eller elementer av avta-len. Dette må fremgå av konkurransegrunnlaget,og valget av avropsmekanisme må gjøres på bak-grunn av objektive kriterier.

Regelen i direktiv 2004/18/EF om at opp-dragsgiver skal inngå kontrakt med minst tre leve-randører, forutsatt at det er et tilstrekkelig antallegnede leverandører og tilbud, er opphevet. Opp-dragsgiver kan altså fremover velge å inngå ram-meavtale med bare to leverandører.

I direktivets fortale presiseres det at en kon-trakt basert på en rammeavtale må inngås innenrammeavtalens utløp, men varigheten av en slikkontrakt behøver ikke å være sammenfallendemed varigheten av selve rammeavtalen.17 Denenkelte kontrakten (avropet) kan altså ha kortereeller lengre varighet enn selve rammeavtalen.Lengden på den enkelte kontrakten må kunnefastsettes med henblikk blant annet på hvor langtid det tar å gjennomføre kontrakten, om det skalskje vedlikehold av utstyr som har lenger levetidenn fire år, eller om det er nødvendig med omfat-tende trening av personale. Dette må også bety atden enkelte kontrakten kan løpe utover rammeav-talens varighet, for eksempel der kontrakt inngåsrett før rammeavtalens utløp. Videre må en enkeltkontrakt også etter omstendighetene kunne ha

14 Jf. Kommisjonens forklarende dokument om rammeavtaler,CC/2005/03.

15 Denne følger av direktiv 2004/17/EF artikkel 14.

16 Jf. direktivets fortale premiss 60.17 Jf. premiss 62.


lenger varighet enn fire år, dersom det er «behø-rig begrunnet».

Reglene om rammeavtaler i det nye forsy-ningsdirektivet er fortsatt betydelig enklere ennbestemmelsene i det nye anskaffelsesdirekti-vet.18 Det presiseres nå at avrop på rammeavtalerskal skje på grunnlag av objektive regler og krite-rier som skal fremgå av konkurransegrunnlagetfor rammeavtalen, for eksempel ved gjenåpning avkonkurransen.


Utvalget mener at dagens regulering av rammeav-taler er for omfattende og detaljert utformet. Deninneholder også en del gjentakelser og unødven-dige presiseringer:– Det følger allerede av andre bestemmelser at

oppdragsgiver skal følge prosedyrereglene fortildeling av rammeavtalen, og at valg av leve-randør skal skje på bakgrunn av tildelingskrite-riene, jf. § 6-1 første ledd.

– Det følger allerede av de alminnelige prinsip-pene at det ikke kan gjøres vesentligeendringer i de opprinnelige avtalevilkårene, jf.tredje ledd, og at rammeavtaler ikke må mis-brukes til å hindre, begrense eller vri konkur-ransen, jf. femte ledd.

Utvalget mener heller ikke at det er behov for ulikregulering av rammeavtaler med en eller flereleverandører. Utvalget vil i stedet foreslå en sam-let bestemmelse som bygger på ordlyden ibestemmelsen i det nye forsyningsdirektivet.Dette innebærer at det ikke oppstilles detaljerteprosedyrer for avrop, men at det bare presiseresat tildeling av kontrakter innenfor en rammeavtaleskal skje på grunnlag av objektive regler og krite-rier, som kan innebære at det iverksettes en nykonkurranse blant de aktuelle leverandørene.

Utvalgets forslag er ment å gi oppdragsgiverstørre fleksibilitet enn over EU/EØS-terskelverdi-ene, ved ikke å detaljregulere hvordan det skalgjøres avrop på rammeavtalene. Det avgjørendeer at avropene foretas i overensstemmelse med degrunnleggende prinsippene i regelverket.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldendebestemmelse om at det som hovedregel skalgjelde en begrensning på fire år for en rammeavta-les varighet, med unntak av tilfeller som er særligberettiget ut fra rammeavtalens gjenstand. En slikbegrensning skal imidlertid ikke gjelde for ram-meavtaler om helse- og sosialtjenester. Siden det

ofte vil være forhold ved slike tjenester som tilsierlengre kontraktsperioder, foreslår utvalget en sær-bestemmelse som slår fast at det ved slike ramme-avtaler ikke gjelder en hovedregel om maksimalvarighet på fire år. Her skal rammeavtalens varig-het som hovedregel tilpasses brukerens behov ogkontraktens formål og gjenstand, jf. nærmere ikapittel 27.

15.5 Endring av eksisterende kontrakt

15.5.1 Innledning

Det kan i flere situasjoner være nødvendig ellerhensiktsmessig for oppdragsgiver å gjøreendringer i en eksisterende kontrakt. Oppdragsgi-vers behov kan ha endret seg over tid; det kan foreksempel være ønskelig å øke mengden av varersom skal leveres utover det avtalte volumet, ellerforlenge kontrakten utover den avtalte kon-traktsperioden. Det kan også oppstå spørsmål omadgangen til å endre den avtalte prisen, endrehvem som er parter i avtalen, eller for øvrig endrekontraktsvilkårene, særlig i langvarige og kom-plekse kontrakter.

Som nevnt innledningsvis gjelder anskaffelses-regelverket bare prosessen frem til kontraktsinn-gåelse. Det gjelder likevel visse begrensninger ioppdragsgivers adgang til å endre en eksis-terende kontrakt.

Utvalget vil ikke foreslå egne bestemmelserom endring i kontrakt i forskriftens del II. Utval-get foreslår derimot at bestemmelsene om end-ring i kontrakt som følger av det nye anskaffelses-direktivet, tas inn i forskriftens fellesdel (del I).


Anskaffelsesregelverket inneholder ingen ekspli-sitte regler om adgangen til å foreta endringer ieksisterende kontrakter. Reglene innebærer imid-lertid at endringer i en eksisterende kontrakt inoen tilfeller vil bli ansett som inngåelse av en nykontrakt. Dette følger av gjennomsiktighetsprin-sippet og likebehandlingsprinsippet, og er blittslått fast av EU-domstolen i den såkalte Presse-text-avgjørelsen.19 Det betyr at oppdragsgiverikke uten videre kan foreta enhver ønsket endringi en eksisterende kontrakt.

Hvis den opprinnelige kontrakten inneholdervilkår om at kontrakten kan endres underveis iavtaleperioden, kan oppdragsgiver i utgangspunk-

18 Jf. direktiv 2014/25/EU artikkel 51. 19 Jf. sak C-454/06 (Pressetext) avsnitt 34.


tet gjøre dette uten at han må iverksette ny kon-kurranse.

Der kontrakten ikke inneholder noenendringsklausul, vil det likevel kunne være muligå gjøre enkelte mindre endringer uten at det førertil plikt til å iverksette ny konkurranse.

Foretas det vesentlige endringer i en eksis-terende kontrakt, vil dette imidlertid likestillesmed inngåelse av en ny kontrakt, og dermed for-plikte oppdragsgiver til å konkurranseutsette kon-trakten. Manglende konkurranseutsetting i sliketilfeller innebærer at endringer anses som en ulov-lig direkte anskaffelse. Dette vil også være tilfelletselv om det ellers er saklige grunner for å foretaendringene.

Hva som er en vesentlig endring, må avgjøreskonkret, og vurderingen må ta utgangspunkt i denopprinnelige kunngjøringsteksten og konkurran-segrunnlaget. Dette er et vanskelig tema som vedflere anledninger har vært gjenstand for avgjørel-ser fra så vel EU-domstolen som KOFA.

EU-domstolen har i den omtalte Pressetext-avgjørelsen slått fast at en endring er vesentlig nården endrede avtalen er avgjørende forskjellig fraden opprinnelige avtalen, og derfor viser at det varpartenes vilje å reforhandle avtalens grunnleg-gende elementer. I avgjørelsen oppstiller domsto-len fire typetilfeller av endringer som kan medføreat man har å gjøre med en ny kontrakt.20

For det første vil en endring være vesentlighvis den fører til nye betingelser som, hvis dehadde vært en del av den opprinnelige kontrakts-inngåelsen, ville ha forrykket konkurranseresulta-tet. Det er tilfellet der andre leverandører enn desom faktisk deltok, ville hatt mulighet til å delta ikonkurransen om de hadde kjent til de nye betin-gelsene. Det er også tilfellet der øvrige leverandø-rer ville kunne ha utformet sine tilbud annerledes,slik at et annet tilbud kunne blitt valgt.

For det andre vil en endring være vesentlighvis den utgjør en betydelig utvidelse av omfangetav ytelsene i forhold til det som opprinnelig varavtalt. Det vil avhenge av den konkrete kontrak-ten, inkludert den opprinnelig avtalte kontrakts-verdien og verdien av selve utvidelsen.21

For det tredje vil en endring være vesentlighvis den innebærer at kontraktens økonomiskebalanse endres til fordel for den eksisterende leve-randøren. Eksempelvis vil prisen alltid utgjøre en

viktig betingelse i en kontrakt. En prisøkning vilderfor i utgangspunktet lett kunne bli ansett somen vesentlig endring som vil kreve en ny konkur-ranse. Hvis endringen er i oppdragsgivers favør,for eksempel der leverandøren senker sine priser,vil dette derimot i utgangspunktet ikke utgjøre envesentlig endring.22

For det fjerde vil overdragelse av kontraktentil en annen leverandør i utgangspunktet utgjøreen vesentlig endring.23 Dette gjelder likevel ikkeunntaksfritt. I Pressetext-saken ble en overdra-gelse som reelt sett var en omstrukturering, ogsom ikke endret de opprinnelige kontraktsvilkå-rene, akseptert.24

Det er for øvrig ikke bare anskaffelsesregel-verket som setter grenser for hvilke endringersom kan gjøres i en kontrakt. Begrensninger kanogså følge av regelverket om offentlig støtte. Ulov-lig støtte kan forekomme der oppdragsgiver ikkebetaler markedspris for ytelser som ikke har værtkonkurranseutsatt. Oppdragsgiver må altså sikreat leverandøren får markedspris for eventuellenye eller endrede ytelser.


Direktiv 2014/24/EU artikkel 72 angir regler omadgangen til å foreta endringer i eksisterendekontrakter. Dette er primært en kodifisering avgjeldende rett, men på noen punkter går bestem-melsen lenger.

Det slås i bestemmelsen fast at oppdragsgiver,når visse betingelser er oppfylt, kan foreta føl-gende typer endringer uten å gjennomføre nykonkurranse i henhold til regelverket:– endringer som følger av en endringsklausul– nødvendige supplerende leveranser fra den

opprinnelige leverandøren– endringer som følge av uforutsette omstendig-

heter– endringer ved overdragelse av kontrakten til

en annen leverandør som følge av omstruktu-reringer med videre

– endringer som ikke er vesentlige

20 Jf. sak C-454/06 (Pressetext) avsnitt 35–37 og 40.21 Jf. for eksempel også sak C-160/08 (Kommisjonen mot

Tyskland) og C-337/98 (Matra), samt KOFAs saker 2010/165, 2009/232, 2009/208, 2010/179 og 2012/212.

22 Jf. også generaladvokat Kokotts forslag til avgjørelseavsnitt 90, der det fremgår at det ikke kan utelukkes at enslik endring likevel vil kunne være vesentlig. Eksempelvisvil det kunne være problematisk om en leverandør i en mis-ligholdssituasjon senker sine priser på det vilkår at opp-dragsgiver ikke hever kontrakten.

23 Jf. også KOFAs saker 2008/205 og 2008/37.24 Jf. også EU-domstolens sak C-91/08 (Wall) om utskiftning

av underleverandører, samt KOFAs saker 2008/37, 2011/259 og 2012/235.


Det innføres en ny regel som gir oppdragsgiveradgang til å gjøre endringer hvis verdi ikke over-stiger EU/EØS-terskelverdiene og samtidig ikkeoverstiger henholdsvis 10 prosent av den opprin-nelige vare- eller tjenestekontrakt eller 15 prosentav den opprinnelige bygge- og anleggskontrakten.Det er imidlertid et absolutt vilkår at kontraktensoverordnede karakter ikke må endres, noe somkan tenkes uavhengig av kontraktens verdi.

Bestemmelsen gir en definisjon av når en end-ring anses vesentlig:

«where it renders the contract or the fra-mework agreement materially different in cha-racter from the one initially concluded.»

Det opplistes fire typetilfeller av endringer somalltid vil bli ansett som vesentlige. Disse typetilfel-lene er en ren kodifisering av typetilfellene i Pres-setext-avgjørelsen som er omtalt i avsnittet over.

Endelig slår bestemmelsen fast at vesentligeendringer skal føre til en ny konkurranse.


Den nye direktivbestemmelsen om endringer ikontrakt er langt på vei kodifisering av gjeldenderett. Reglene følger i hovedtrekk av de grunnleg-gende prinsippene som gjelder for anskaffelserbåde over og under EU/EØS-terskelverdiene.

Mot denne bakgrunn foreslår utvalget atreglene om endring i kontrakt innføres i forskrif-tens fellesdel (del I). Ettersom dette er regler somnå følger direkte av anskaffelsesdirektivet, overla-ter utvalget til departementet å utforme nybestemmelse.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Breiland, Brekke, Fredriksen, Frøyland,Liessem, Strømsnes og Vigander, ønsker likevel åunderstreke at grensen for hva som skal ansessom en vesentlig endring, ikke nødvendigvis måvære den samme i forskriftens forskjellige deler.Ettersom utvalgets flertall klart ønsker at opp-dragsgivere generelt skal ha mer fleksibilitet ihenhold til forskriftens del II, og enda mer i hen-hold til forskriftens del I, bør adgangen til å gjøreendringer i kontrakter som inngås etter dissedelene, også være videre. Dette vil ofte være kon-trakter av relativt liten verdi. Utvalget viser idenne sammenheng til det grunnleggende for-holdsmessighetsprinsippet.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, eruenig i at det skal være ulik fortolkning av vesent-lighetskravet over og under EU/EØS-terskelver-diene. En slik praksis vil skape stor usikkerhet for

oppdragsgivere, som må forholde seg til ulike for-tolkninger av vesentlighetskravet avhengig avstørrelsen på kontrakten. Dette er et vanskeligtema for jurister og vil bli en nesten håpløs vurde-ring for oppdragsgivere. Mindretallet kan ikke for-stå at dette er forenkling.

Til bemerkningen om at kontrakter underEU/EØS-terskelverdiene er kontrakter av «rela-tivt liten verdi», vil dette medlemmet minne om atdet som kan fremstå som mer bagatellmessigeanskaffelser med referanse til under EU/EØS-ter-skelverdiene, er de anskaffelsene som målt i kro-ner er viktigst for Norge, og som representererca. 80 prosent av de årlige anskaffelser. Også etterdet nye anskaffelsesdirektivet som utvider virke-området for anskaffelser som underlegges EU/EØS-prosedyrereglene, vil andelen som fallerunder EU/EØS-terskelverdiene representeremeget store beløp. For den største andelen avNorges bedrifter vil altså denne andelen være denviktigste delen.

Et samlet utvalg er enige om at adgangen til ågjøre endringer i kontrakter om helse- og sosi-altjenester reiser særlig vurderinger. Her kan detpå grunn av kontraktenes karakter, for eksempelbrukerens behov, oppstå særlige behov for å gjøreendringer. Utvalget mener at det skal mye til for åkonstatere at en endring i kontrakt er vesentlignår endringen er begrunnet i brukerens behov ogkontraktens formål, jf. for øvrig kapittel 27.

15.6 Adgang til å dele opp en kontrakt

15.6.1 Innledning

Oppdragsgiver har i dag adgang til å dele opp enkontrakt i delkontrakter. Det nye anskaffelsesdi-rektivet kodifiserer denne adgangen og innførernye bestemmelser om oppdeling av kontrakt.

Utvalget foreslår ikke å innføre særskilteregler om oppdeling av kontrakt i forskriftens delII.


Gjeldende regelverk inneholder ikke særskiltebestemmelser om oppdeling av kontrakt i delkon-trakter. Det fremgår imidlertid implisitt av regel-verket at oppdragsgiver har mulighet til å dele oppkontrakten, blant annet gjeldende forskrift § 2-3syvende og åttende ledd om beregning av kon-traktsverdi ved oppdeling i delkontrakter.

Videre fremgår det av kunngjøringsskjemaeneat oppdragsgiver skal gi visse opplysninger omdelkontrakter.25 Eksempelvis skal det i kunn-


gjøringen av konkurransen opplyses om hvorvidtkontrakten vil bli delt opp i delkontrakter, omgjenstanden for den enkelte delkontrakten, og omdet er mulig å gi tilbud på en, flere eller alle del-kontrakter.


Det nye anskaffelsesdirektivet innfører i artikkel46 en ny bestemmelse om oppdeling av kontrak-ter i delkontrakter.

Formålet med reglene er å lette adgangen forSMB-er.26 Kontrakten kan for eksempel deles oppkvantitativt, slik at størrelsen på den enkelte kon-trakten bedre tilpasses SMB-ers kapasitet. Kon-trakten kan også deles opp kvalitativt, slik at del-kontraktene tilpasses bestemte bransjer og spesia-liseringer. Et tredje eksempel er å dele opp kon-trakten etter de forskjellige faser i prosjektet.

I utgangspunktet bestemmer oppdragsgiverselv om en kontrakt skal deles opp.27 Oppdragsgi-ver har imidlertid en plikt til å vurdere om det kanvære hensiktsmessig å dele opp kontrakten.Beslutter han å ikke dele opp kontrakten, må hangi en begrunnelse. Det fremgår av direktivets for-tale at oppdragsgiver er

«free to decide autonomously on the basis ofany reason it deems relevant, without beingsubject to administrative or judicial supervi-sion».28

Hvis oppdragsgiver velger å dele opp kontrakten,skal han i kunngjøringen opplyse om leverandø-rene kan gi tilbud på en, flere eller alle delkontrak-ter.

Oppdragsgiver kan begrense antallet delkon-trakter som kan tildeles en og samme leverandør.Dette gjelder selv når leverandører kan inngi til-bud på flere eller alle delkontrakter. Det skal dafremgå av kunngjøringen hvor mange delkontrak-ter en leverandør maksimalt vil kunne bli tildelt.Dersom én leverandør best oppfyller tildelingskri-teriene for flere kontrakter enn han maksimaltkan bli tildelt, skal tildelingen av delkontrakteneskje etter objektive og ikke-diskriminerende krite-

rier. Disse skal fremgå av konkurransegrunnla-get. Formålet med disse reglene er å gi oppdrags-giver mulighet til å sikre både konkurranse ogleveringssikkerhet, ved å unngå at en leverandørfår en dominerende stilling. Det er uklart i hvilketomfang det er mulig etter gjeldende regelverk åbegrense antallet delkontrakter som kan tildelesen og samme leverandør.

Endelig følger det av direktivet at en oppdrags-giver som har delt opp en kontrakt i delkontrakter,likevel ikke skal være forpliktet til å tildele sepa-rate delkontrakter hvis en kombinasjon av delkon-trakter til én leverandør gir et bedre resultat i hen-hold til tildelingskriteriene.29 Oppdragsgiver kanaltså velge å slå flere delkontrakter sammen i enkontrakt. Dette gjelder også selv om den leveran-døren som får tildelt flere delkontrakter i kombi-nasjon, ikke var rangert best ved vurderingen avhver enkelt delkontrakt. Vil oppdragsgiver benytteseg av denne muligheten, må han opplyse omdette i kunngjøringen. Ved evalueringen må opp-dragsgiver først vurdere tilbudene for hver enkeltdelkontrakt for å avgjøre hvilke som er best i hen-hold til tildelingskriteriene. Dernest skal opp-dragsgiver sammenligne dette resultatet med til-bud fra en bestemt leverandør for en kombinasjonav flere delkontrakter.


Utvalget ønsker å videreføre gjeldende regler ommulighet til å dele opp kontrakter.

Som nevnt over er bakgrunnen for de nyebestemmelsene i direktivet hensynet til SMB-er.Mindre bedrifter er en viktig ressurs og viktige ilokalt næringsliv. De fleste bedriftene i Norge ersmå, og mange av dem er gründerbedrifter mednye, spennende og innovative produkter og løs-ninger. Det offentlige bør derfor i større utstrek-ning legge til rette for at mindre bedrifter får væremed i konkurranser gjennom å gi muligheter til ågi tilbud på delkontrakter. Utvalget viser i dennesammenheng til næringsministerens brev tiloffentlige oppdragsgivere om gode offentligeanskaffelser.30

Utvalget ser imidlertid ikke noe behov for åinnføre nye bestemmelser i forskriftens del II.Utvalget er av den oppfatning at oppdragsgiver25 Jf. vedlegg VII til direktiv 2004/18/EF om opplysninger

som skal angis i kunngjøringen.26 Jf. premiss 78 i fortalen til direktiv 2014/24/EU.27 Medlemslandene kan imidlertid gjøre det obligatorisk å

oppdele kontrakter. Det kan gjelde generelt eller det kanbegrenses til for eksempel bare å gjelde for spesifikke opp-dragsgivere, kontraktstyper, sektorer eller over visse ter-skelverdier.

28 Jf. premiss 78.

29 Jf. artikkel 46 nr. 4 sammenholdt med direktivets fortalepremiss 79.

30 Jf. brev av 11. april 2014. Brevet er tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/pages/38676916/Brev_Gode_offentlige_anskaffelser.pdf.


innenfor regelverkets rammer kan legge til rettefor oppdeling av kontrakter.

Utvalget foreslår derfor heller ikke å innføreen plikt til oppdeling eller en plikt til å vurdereoppdeling. Denne vurderingen skal med andreord være opp til oppdragsgiver selv. De to viktig-ste grunnene til dette er for det første at regelver-ket skal være mer fleksibelt under EU/EØS-ter-skelverdiene, og for det andre at oppdeling avkontrakter generelt vil være mindre aktuelt sidenanskaffelsene i de fleste tilfellene vil være av rela-tivt lav verdi. Samtidig vil oppdeling kunne med-føre utfordringer i enkelte sektorer og bransjer.Den største utfordringen gjelder fragmentering avkontrollaspektet når flere bedrifter er involvert;kontrolloppgaven til oppdragsgiver vil bli større,selv om kontraktsverdien er den samme. Endeliger det en fare for at oppdragsgiver kan gå glipp avnye innovative løsninger. En bedrift vil letterekunne se nye mulige løsninger når den har ansvarfor helheten i oppdraget.

Utvalget ønsker heller ikke å foreslå ekspli-sitte bestemmelser om at oppdragsgiver kanbegrense antallet av kontrakter som tildeles en ogsamme leverandør, eller om at oppdragsgiver kanslå flere delkontrakter sammen i en kontrakt hvisdette faller best ut i henhold til tildelingskriteri-ene. Utvalget mener imidlertid at oppdragsgiveretter forskriftens del II også må ha adgang tildette, jf. kapittel 7.

15.7 Bruk av underleverandører

15.7.1 Innledning

Underleverandører brukes i stort omfang til åoppfylle offentlige kontrakter. Verken anskaffel-sesforskriften eller direktiv 2004/18/EF regulererbruken av underleverandører direkte. De inne-holder bare noen få bestemmelser om hvilke opp-lysninger om eventuelle krav relatert til underle-verandører som skal fremgå av konkurranse-grunnlaget.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Gjønnes,Liessem, Strømsnes og Vigander, vil ikke foreslå åinnføre nye bestemmelser om bruken av underle-verandører i forskriftens del II.

Utvalgets mindretall, medlemmet Breiland,ønsker å innføre en bestemmelse om et bestemtantall ledd i leverandørkjeden. Det må settes ettak på maksimalt tre leverandører i kjeden.


Hovedregelen er at en leverandør fritt kan velge åbenytte underleverandører når han skal oppfyllesin kontrakt med oppdragsgiver. Hovedleverandø-ren kan da i utgangspunktet benytte de underleve-randører han måtte ønske; leverandører som ikkeselv er pliktsubjekter etter anskaffelsesregelver-ket, trenger altså ikke å følge anskaffelsesregel-verket ved utvelgelsen av sine underleverandører.Det er bare hovedleverandøren som vil væreansvarlig overfor oppdragsgiver, også for de leve-ranser som kommer fra en underleverandør. Opp-dragsgiver kan naturligvis heller ikke kreve at detfaktisk benyttes underleverandører.

Oppdragsgivere kan imidlertid kreve å få visseopplysninger fra sine leverandører om bruken avunderleverandører. Oppdragsgivere kan også inoen tilfeller begrense bruken av underleverandø-rer.

Det følger av forskriftens § 8-1 første ledd bok-stav c at konkurransegrunnlaget skal inneholdeen beskrivelse av eventuelle krav til opplysningerom bruk av underleverandører.31

Bestemmelsen i forskriftens del III er noe merdetaljert: Oppdragsgiver kan i konkurransegrunn-laget anmode leverandørene om å angi i tilbudethvor stor del av kontrakten leverandøren har tilhensikt å gi til underleverandører, samt hvilkeunderleverandører han foreslår, jf. anskaffelses-forskriften § 17-1 annet ledd bokstav h.32 Bestem-melsen gjennomfører direktiv 2004/18/EF artik-kel 25 i norsk rett.

Både direktivbestemmelsen og forskriftsbe-stemmelsene gjelder utelukkende muligheten til åetterspørre opplysninger. De sier ikke noe ommuligheten til å begrense eller forby bruken avunderleverandører, eller oppdragsgivers adgangtil å «godkjenne» underleverandører. Formåletmed reglene er først og fremst å gi oppdragsgiveroversikt over hvem som er underleverandører og ihvilket omfang underleverandører, er tenkt benyt-tet. Oppdragsgiver skal eller kan i utgangspunktetikke prøve underleverandørenes kvalifikasjoner.Det er utelukkende hovedleverandøren som påtarseg forpliktelser overfor oppdragsgiver.

For anskaffelser over EU/EØS-terskelverdi-ene kan oppdragsgiver likevel be om opplysningerom hvor stor del av kontrakten leverandøren har

31 I bestemmelsen brukes begrepet «underentrepriser», mendette må også antas å gjelde også for underleveranser somgjelder varer og tjenester.

32 I henhold til direktiv 2004/18/EF artikkel 25 kan oppdrags-giver etterspørre hvilke deler av kontrakten som gis tilunderleverandører, ikke hvor stor del av kontrakten.


til hensikt å gi til underleverandører, i forbindelsemed vurderingen av leverandørens tekniske ogfaglige kvalifikasjoner, jf. § 17-9 første ledd bok-stav d. Formålet er nettopp at oppdragsgiver skalkunne sikre seg at leverandøren har tilstrekkeligekvalifikasjoner til å gjennomføre kontrakten. Der-som en stor del av kontrakten overlates til under-leverandører, uten at oppdragsgiver kan prøveunderleverandørenes kvalifikasjoner, mister opp-dragsgiver denne sikkerheten. Bestemmelsengjelder imidlertid bare for tjenestekontrakter.

Hvis oppdragsgiver skal benytte underleveran-dører til å oppfylle avgjørende deler av en kon-trakt, følger det av EU-domstolens praksis at opp-dragsgiver i noen grad kan forby eller begrenseleverandørens bruk av underleverandører.33

Dette gjelder likevel bare der oppdragsgiver ikkehar kunnet etterprøve underleverandørenes kvali-fikasjoner. Det vil altså si at oppdragsgiver hellerikke kan forby eller begrense bruk av underleve-randører til å oppfylle sentrale deler av kontrak-ten, men da må oppdragsgiver også kunne prøveslike underleverandørers kvalifikasjoner i forbin-delse med utvelgelsen av leverandøren.

Det er noe uklart om oppdragsgivere for øvrigkan fastsette kontraktsvilkår om bruk av under-leverandører og godkjenning av underleverandø-rer. Det må imidlertid ikke være slik at det reeltsett er oppdragsgiver som utpeker underleveran-dørene.

Videre inneholder forskrift om offentligeanskaffelser en rekke nasjonale bestemmelser omkrav til skatteattest og HMS-egenerklæring fraunderleverandører. Disse bestemmelsene er nær-mere behandlet i kapittel 11.

Forskriftens del III inneholder bestemmelserom at leverandøren, der det er hensiktsmessig,kan støtte seg på andre virksomheters økono-miske og finansielle stilling eller tekniske ellerfaglige kvalifikasjoner, jf. § 17-8 annet ledd og § 17-9 annet ledd.34 Dette er typisk relevant der leve-randøren ikke selv oppfyller kvalifikasjonskra-vene. Her må oppdragsgiver naturligvis ogsåkunne prøve disse virksomhetenes kvalifikasjo-ner. Denne situasjonen atskiller seg imidlertid fra«ordinær» bruk av underleverandører, fordi leve-randøren ikke selv oppfyller kvalifikasjonskra-vene, men må slå seg sammen med andre aktørerfor å oppfylle kvalifikasjonskravene.


Direktiv 2014/24/EU artikkel 71 regulerer brukav underleverandører. For det første videreføresreglene i direktiv 2004/18/EF artikkel 25 omhvilke opplysninger oppdragsgiver kan/skal etter-spørre i konkurransegrunnlaget.

For det andre innføres det en rekke nyebestemmelser om bruk av underleverandører.

Dette gjelder blant annet en ny frivilligbestemmelse om oppdragsgivers mulighet til åbetale direkte til underleverandøren. Hvis deninnføres, skal oppdragsgiver, på anmodning fraunderleverandøren og der kontraktens art girmulighet for det, overføre forfalte betalingskravdirekte til underleverandøren for tjenester, varerog bygge- og anleggsarbeider som leveres tilhovedleverandøren. Bestemmelsen kan begren-ses, for eksempel til bare å gjelde bestemte kon-trakter, oppdragsgivere eller over visse terskelver-dier. Formålet med bestemmelsen er det sammesom for bestemmelsen om oppdeling av kontrakt:å lette SMB-ers adgang til offentlige kontrakter.35

Med bestemmelsen kan underleverandører, somofte er SMB-er, effektivt beskytte sin rett til beta-ling.

En annen ny regel er at hovedleverandørenskal gi visse opplysninger om de underleverandø-rer som faktisk skal utføre jobben. Denne bestem-melsen gjelder imidlertid bare for bygge- oganleggskontrakter og ved visse tjenester som skalleveres på oppdragsgivers område og under hansoppsyn.36 Bestemmelsen innebærer at oppdrags-giver senest ved kontraktens oppstart skal havisse opplysninger om underleverandører, og atoppdragsgiver løpende i kontraktsperioden skalha beskjed om endringer i slike opplysninger ogom eventuelle nye underleverandører som invol-veres. Formålet med denne bestemmelse er åsikre en viss grad av gjennomsiktighet i leveran-dørkjeden.37 Oppdragsgiver vil da få den nødven-dige oversikten over hvilke leverandører som vilvære til stede på byggeplassen, eller som skalutføre tjenester i bygninger, på infrastruktur ellerpå arealer som oppdragsgiver er ansvarlig foreller har oppsyn med. Som eksempler nevnes råd-hus, skoler, sportsfasiliteter, havner og motor-veier.

Artikkel 71 inneholder også en rekke bestem-melser om hvordan det sikres at underleverandø-

33 Jf. sak C-314/01 (ARGE), særlig avsnitt 45.34 Disse bestemmelsene følger direkte av anskaffelsesdirekti-

vet artikkel 47 nr. 2 og 48 nr. 3.

35 Jf. direktivets fortale premiss 78.36 Bestemmelsen kan imidlertid utvides til å gjelde både for

tjenester generelt og for varer.37 Jf. direktivets fortale premiss 105.


rene overholder deres forpliktelser på miljø- ogarbeidsområdet og internasjonale menneskeret-tigheter. Disse bestemmelsene vil ikke bli nær-mere omtalt her.

Endelig inneholder artikkel 71 en bestem-melse om at oppdragsgiver har adgang til å under-søke om underleverandøren skal eller kan avvisespå grunn av forhold ved leverandøren. Dennebestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 25.3.


Som det fremgår av kapittel 19, vil utvalget foreslåen helt generell bestemmelse om at konkurranse-grunnlaget skal inneholde alle opplysninger somer av betydning for leverandørenes utarbeidelseav tilbud. Dette gjelder opplysninger om anskaf-felsen, kontraktsvilkår og prosedyreregler. Utval-get foreslår ikke en detaljert liste over hva slikeopplysninger skal omfatte.

Dette har som konsekvens at utvalget hellerikke vil foreslå å innføre en særskilt bestemmelseom at oppdragsgiver i konkurransegrunnlagetkan etterspørre visse opplysninger om bruk avunderleverandører. Dette gjelder både generelleopplysninger om planlagt bruk av underleveran-dører og opplysninger om de underleverandørersom faktisk skal utføre oppgaven på oppdragsgi-vers område eller under hans oppsyn. Oppdrags-giver vil altså heller ikke etter forskriftens del IIbli forpliktet til å etterspørre opplysninger omunderleverandører.

Dette betyr ikke at oppdragsgiver er avskåretfra å etterspørre slike opplysninger. Utvalgetmener tvert imot at det ofte kan være hensikts-messig, for eksempel for å få opplysninger omhvilke underleverandører som befinner seg påbyggeplassen. Det vil således være fullt mulig foroppdragsgivere som måtte ønske det, å stille slikekrav.

Når det gjelder den nye bestemmelsen omdirekte betaling til underleverandører, vil utvalgetikke foreslå å innføre en slik regel i forskriftensdel II. Dette vil kunne forstyrre de alminneligekontraktsrettslige insentiver for leverandøren til åoppfylle kontrakten. Man vil da kunne stå i situa-sjoner der oppdragsgiver betaler en underleveran-dør som ikke har oppfylt sine kontraktsforpliktel-ser, og som er i konflikt med hovedleverandøren.Dette kan gjøre det vanskelig for hovedleverandø-ren å sikre korrekt kontraktsoppfyllelse. Utvalgetfinner det for øvrig heller ikke hensiktsmessig aten slik bestemmelse innføres i forskriftens del III.

Utvalgets mindretall, medlemmet Breiland,mener det er helt nødvendig med en bestemmelse

som setter et tak på maksimalt tre leverandører ikjeden, med en hovedleverandør og to nivåer avunderleverandører. Ved å ha en leverandørkjedesom har færre ledd, vil det bli lettere å føre kon-troll og ha kommunikasjon med de enkelte ledd ikjeden. Useriøsitet er en hovedutfordring i detnorske arbeidslivet. Avsløringer i den senere tidviser at økonomisk kriminalitet og sosial dumpinger tilstede især der hvor man har lange kjederbestående av oppdragsgiver og en rekke underle-verandører. Dermed blir det ofte et problem å vitehva som skjer nedover i systemet, og ulovligheterkan skjules nedover i kontraktskjedene. Det ernederst i kjeden at kontrollen er mest krevende.Samtidig har man erfart at jo lengre bort frahovedleverandøren man kommer, desto sjeldnerefinner man lærebedrifter, tariffavtaler og skikke-lige HMS-vilkår. Det å sette krav til antall ledd ikjeden er således et nødvendig grep for et seriøstarbeidsliv.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Gjønnes,Liessem, Strømsnes og Vigander, støtter ikke detteforslaget. Som det fremgår av kapittel 11, legger etsamlet utvalg til grunn at det ikke inngår i utval-gets mandat å vurdere eller foreslå nye regler omikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Mindretalletsforslag er nettopp å innføre en slik ny bestem-melse; det primære formålet er å bekjempe øko-nomisk kriminalitet og sosial dumping. Flertalleterkjenner imidlertid at det i mange tilfeller kanvære sammenheng mellom antall ledd i en kon-traktskjede og arbeidsmiljøkriminalitet, og serogså at flere offentlige oppdragsgivere i praksisstiller denne type krav i bygge- og anleggskontrak-ter. Det er imidlertid ulike forhold og tiltak sommå vurderes i ulike bransjer, og flertallet menerproblemstillingen fortjener en bredere debatt.

15.8 Samordning av innkjøp

Gjeldende anskaffelsesregelverk inneholderbestemmelser om bruk av innkjøpssentraler.Disse videreføres med noen endringer i det nyeanskaffelsesdirektivet artikkel 37. I tillegg innfø-rer det nye direktivet artikkel 38 og 39 nye reglerom såkalt fellesinnkjøp, dvs. der to eller flere opp-dragsgivere går sammen om å foreta en fellesanskaffelse. Dette kan både være norske opp-dragsgivere og oppdragsgivere fra andre EU/EØS-medlemsland.

Norge er forpliktet til å innføre disse nyebestemmelsene for anskaffelser som er omfattetav forskriftens del III. Det er imidlertid hensikts-


messig at disse gjelder også for forskriftens nasjo-nale deler. Det overlates til departementet å even-

tuelt utforme slike nye regler. Utvalget vil derforikke omtale direktivbestemmelsene nærmere her.


Kapittel 16

Anskaffelsesprosedyrer

16.1 Gjeldende rett

16.1.1 Prosedyreformer

I gjeldende regelverk er tre ulike anskaffelsespro-sedyrer tillatt for anskaffelser omfattet av anskaf-felsesforskriftens del II, jf. § 5-1;– åpen anbudskonkurranse,– begrenset anbudskonkurranse og– konkurranse med forhandling.

For anskaffelser omfattet av forskriftens del III erhovedregelen at konkurransen skal gjennomføressom en åpen eller begrenset anbudskonkurranse,jf. § 14-1. Konkurranse med forhandling er kun til-latt noen i unntakstilfeller, jf. §§ 14-3 (med forutgå-ende kunngjøring) og 14-4 (uten forutgåendekunngjøring).1 I tillegg er det i særlige tilfellermulig å benytte prosedyren konkurransepregetdialog, jf. § 14-2. Bestemmelsene om prosedyrer iforskriftens del III følger direkte av anskaffelses-direktivet.

Hovedskillet mellom anskaffelser etter del IIog III når det gjelder prosedyrer, er altså at manetter del II alltid har mulighet til å velge konkur-ranse med forhandlinger.

I norsk rett ble konkurranse med forhandlinglikestilt med anbudskonkurranser i 1999. Detteskjedde på bakgrunn av en gradvis utvikling. Detøkende behovet for forhandlinger ble fremhevetallerede i forarbeidene til REFSA fra 1975:

«Den utvikling som har gjort seg gjeldendeinnen offentlig anskaffelsesvirksomhet desenere år, har som tidligere omtalt, vist at detofte er behov for å inngå kontrakt på et for-handlingsgrunnlag…»2

Oppdragsgivere oppfattet REFSA som relativtliberal når det gjaldt adgangen til å gjennomførekonkurranse med forhandling. I praksis var prose-dyrene nærmest likestilt med anbudskonkurran-ser.3 På bakgrunn av denne utstrakte bruken avkonkurranse med forhandling så Tronslin-utval-get det som formålstjenlig formelt å likestilledenne anskaffelsesformen med anbudskonkur-ranser:

«Sett fra et innkjøpsfaglig ståsted synes dethensiktsmessig å ha full frihet med hensyn tilvalg av anskaffelsesprosedyre. I innkjøpsmiljø-ene synes det også å være oppfatningen at for-handlet prosedyre i mange tilfeller fører til mereffektive anskaffelser enn anbudskonkurran-ser, samt større grad av behovstilfredsstil-lelse.»4

Da prosedyreformen konkurranse med forhand-ling på bakgrunn av utvalgets forslag ble innførtsom en likestilt prosedyreform i 1999, var dette etbrudd med tradisjonell anbudsrett. Lovgiverbegrunnet endringen med oppdragsgivers behovfor mer fleksibilitet i regelverket. Med denne like-stillingen fulgte at oppdragsgivere ble gitt mer til-lit til selv å overholde de grunnleggende prinsip-pene, uten å måtte følge detaljerte regler.

Det følger av dagens § 5-1 at konkurranse medforhandling kan gjennomføres enten ved at alleinteresserte leverandører får levere tilbud (enåpen konkurranse), eller ved at oppdragsgiverforetar en utvelgelse av leverandører før disse gismulighet til å levere tilbud (en begrenset konkur-ranse).

Fremgangsmåten for gjennomføring av enkonkurranse med forhandling er nærmere regu-lert i § 11-8. Det følger av denne bestemmelsen atforhandlinger kan forløpe i flere faser for å redu-sere det antall tilbud som det skal forhandles om.En slik reduksjon skal skje på bakgrunn av tilde-

1 Forskriftens del II inneholder ikke prosedyreformen kon-kurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring.Dette er i stedet regulert som et unntak fra del II, jf. § 2-1annet ledd, og behandlet nærmere i kapittel 12.

2 Jf. NOU 1975: 9.



lingskriteriene, og det må i den avsluttende fasevære igjen et tilstrekkelig antall tilbud til å sikrereell konkurranse. Der er også mulig å foreta enførste reduksjon i forkant av forhandlingene.

Det er adgang til å forhandle med leverandø-rene om alle sider ved tilbudene, jf. § 11-8 annetledd. Det er et krav at forhandlingene skjer i sam-svar med de alminnelige prinsippene og oppdrags-giver plikter å sørge for at det ikke gis opplysnin-ger om innholdet i øvrige deltakeres tilbud ellersom kan stille noen leverandører bedre ennandre, jf. tredje ledd.

Det er ikke innført regler om prosedyrefor-men konkurransepreget dialog i forskriftens delII.

16.1.2 Forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser

16.1.2.1 Om forhandlingsforbudet

Anskaffelsesforskriften inneholder i § 12-1 førsteledd et forhandlingsforbud. Det er ikke lov åendre eller forsøke å endre tilbudene i en anbuds-konkurranse gjennom forhandling. Forbudet set-ter snevre grenser for hva oppdragsgivere og leve-randører kan ha dialog om etter tilbudsfristensutløp.

Det gis likevel en viss adgang til å foreta avkla-ringer, blant annet for å få klarlagt uklarheter ogufullstendigheter i tilbudene, jf. § 12-1 annet ledd.Grensen mellom tillatte avklaringer og forbudteforhandlinger/endringer er ofte svært vanskelig åtrekke. Dette medfører regelmessig store utfor-dringer.

Forhandlingsforbudet praktiseres etter detutvalget kjenner til svært strengt. Det kan med-føre at oppdragsgiver heller velger å avvise enleverandør med en gang, fremfor å forsøke åtrekke den usikre grensen mellom avklaringer(som er tillatt) og forhandlinger/endringer (somer forbudt). Konsekvensen kan bli at oppdragsgi-ver avviser tilbud med uklarheter som kunne værtavklart, eller at oppdragsgiver legger til grunn enforståelse av tilbudet som ikke var tilsiktet av leve-randøren.

16.1.2.2 Forhandlingsforbudets opprinnelse

Forhandlingsforbudet følger av tradisjonellanbudsrett, som er utviklet gjennom entreprise-retten og nedfelt i norske standarder for bransjen.Det er først og fremst dette forbudet som skilleranbudskonkurransen fra andre konkurransetyper.Bakgrunnen for hvorfor anskaffelsesregelverket i

dag inneholder et slikt forbud må kanskje først ogfremst søkes i anbudsinstituttets historie og utvik-ling.

Opprinnelig foregikk anbudskonkurransermuntlig. Danske Axel H. Pedersen skriver: «Derer historisk forbindelse mellem auktion og licita-tion, og også licitation foregik oprindelig mundt-ligt».5 («Licitation» er det danske ordet foranbud.) Ifølge Pedersen gjorde de skriftlige prose-dyrene seg gjeldende først omkring 1850 i Dan-mark.6 Men i løpet av ganske få år kom anbuds-konkurransen helt til å fortrenge de muntlige lici-tationene. I Norge ble begrepene «licitation» og«anbud» brukt om hverandre på andre halvdel av1800-tallet, men fagterminologisk var licitation for-beholdt de muntlige konkurransene hvor budeneble gitt på samme måte som ved en auksjon.7

En auksjonslignende fremgangsmåte gjordedet nødvendig at tilbudene, eller anbudene somdet da het, var rene pristilbud. Når leverandørenekonkurrerte utelukkende på pris, var det enkelt åvurdere dem opp mot hverandre. Behovet for dia-log var minimalt. En slik fremgangsmåte kan ogsåtyde på at detaljene i oppdraget ble gjennomgåttetter at leverandøren var valgt. Forutberegnelig-heten for leverandørene synes ikke å ha vært sær-lig høyt prioritert, men fremgangsmåten ivaretoklikebehandlingsprinsippet.

Dette kan altså tyde på at forbudet mot å for-handle har sitt utspring i at det reelt sett ikke varrom eller behov for å forhandle, fordi tilbudeneble gitt muntlig i en auksjon. At det ikke ble for-handlet, har således vært en veletablert praksis,og denne praksis har da fulgt med inn i regelver-ket.

Slik anbudsinstituttet har utviklet seg etterdette, med økt bruk av regelverket for å fremmepolitiske mål og økt fokus på gjennomsiktighet, jf.kapittel 3, eksisterer imidlertid ikke lengersamme type priskonkurranser. Oppdragsgiveremå beskrive hva leverandørene skal gi tilbud på,og leverandørene må som regel utdype flere siderav konkurransegrunnlaget i tilbudet.

16.1.2.3 Begrunnelsen for forhandlingsforbudet i dag

Slik regelverket er utformet i dag, skal forhand-lingsforbudet først og fremst sikre likebehand-ling, gjennomsiktighet og forutberegnelighet, og

5 Jf. Axel H. Pedersen, Licitation, 1955, side 18.6 Jf. Axel H. Pedersen, Licitation, 1955, side 26.7 Jf. St.prp. nr. 31 (1881) side 18.


det skal hindre muligheter for å spekulere i uklar-heter ved tilbudet.

At det også gjelder et forhandlingsforbud ianbudskonkurranser omfattet av anskaffelsesdi-rektivene har blitt slått fast i en felleserklæring avRådet og Kommisjonen:

«The Council and the Commission state that inopen and restricted procedures all negotiationswith candidates or tenderers on fundamentalaspects of contracts, variations in which arelikely to distort competition, and in particularon prices, shall be ruled out; however, discus-sions with candidates or tenderers may be heldbut only for the purpose of clarifying or supple-menting the content of their tenders of therequirements of the contracting authoritiesand provided this does not involve discrimina-tion.»8

Et interessant spørsmål er imidlertid om det eroppdragsgivere eller leverandører som primærtskal hindres i å spekulere i tilbudene.

Det kan hevdes at forhandlingsforbudet redu-serer risikoen for at leverandører bevisst leggerinn uklarheter i tilbudene for å få mulighet til åendre tilbudet etter tilbudsfristens utløp, mensandre ikke får samme mulighet. At dette skalvære en fordel, er likevel ikke opplagt. Leverandø-rene kjenner ikke til innholdet i øvrige tilbud – detkan bare gis innsyn i øvrige leverandørers tilbudetter at kontrakt er tildelt, jf. offentleglova § 23tredje ledd. En leverandør vil derfor ikke vitehvordan tilbudet må endres for å komme bedre uti konkurransen. Dessuten vil leverandører somleverer tilbud med uklarheter, løpe en risiko for åbli avvist.

Bekymringen for at leverandører skal speku-lere i tilbudene, kan ha sammenheng med at det itradisjonell anbudsrett skulle være en offentligåpning av tilbudene. Her kunne alle tilbyderevære til stede, og nøkkelopplysninger fra tilbu-dene ble lest opp. Regelen bygger på gjennomsik-tighetsbetraktninger. I slike tilfeller, hvor alle leve-randørene kjenner hverandres priser, vil enadgang til senere å gjøre endringer i tilbudenevære uheldig. Leverandørene vil kunne gjøre til-pasninger i sine tilbud ut fra opplysningene somer blitt gitt under tilbudsåpningen.

Kravet om offentlig tilbudsåpning er imidlertidforlatt i dagens regelverk,9 og erstattet med enrett, men ikke en plikt til dette, jf. § 17-1 annet

ledd bokstav c. Der tilbudsåpningen ikke eroffentlig oppstår det således ingen risiko for at enleverandør vil kunne gjøre endringer i sitt tilbudut fra opplysninger om innholdet i tilbudene fraøvrige leverandører. Simonsen fremhevet dettepoenget i 1997 for offshoresektorens vedkom-mende, hvor leverandørene tradisjonelt ikke ergitt opplysninger fra andres tilbud.10

I Danmark har man i det nasjonale regelverketfor bygg og anlegg beholdt en bestemmelse om atleverandørene har rett til å være tilstede under til-budsåpningen. De har også rett til å få vite totalpri-sen og eventuelle forbehold i de øvrige tilbudene,jf. tilbudslovens § 7. Likevel har oppdragsgiver friforhandlingsadgang, så lenge oppdragsgiver ikkehar frasagt seg retten til å forhandle. Når kriterietfor tildeling av kontrakt er laveste pris, kan opp-dragsgiver likevel bare forhandle med leverandø-ren som har levert det billigste tilbudet, jf. til-budslovens § 10.

Dersom hensikten med forhandlingsforbudetprimært er å hindre at oppdragsgiver spekulerer itilbud, er situasjonen en annen. Etter tilbudsåp-ning vil oppdragsgiver kjenne innholdet i samtligetilbud. Forhandlingsforbudet fungerer her som enslags garanti for at oppdragsgiver overholder like-behandlingsprinsippet. Lovgiver har derimot ikkefunnet det nødvendig med en slik garanti generelti forskriftens del II, siden konkurranse med for-handling nå er likestilt med anbudskonkurranser.Dette innebærer at lovgiver har hatt tillit til at opp-dragsgiver likebehandler leverandørene til trossfor at oppdragsgiver har full innsikt i alle innle-verte tilbud. De grunnleggende prinsippene iregelverket begrunner altså ikke alene et forhand-lingsforbud.

Det er i den forbindelse også interessant ånotere seg at WTO-avtalen om offentlige anskaffel-ser (GPA-avtalen) ikke oppstiller et slikt forhand-lingsforbud, trass i at denne avtalen også byggerpå generelle prinsipper om ikke-diskriminering oggjennomsiktighet. Det fremgår således av avtalensartikkel XII at medlemsstatene kan tillate sine opp-dragsgivere å forhandle i følgende situasjoner:– når oppdragsgiver har tilkjennegitt sine inten-

sjoner om å forhandle i kunngjøringen

8 Jf. Official Journal of the European Communities No. L111/114.

9 I en veileder til tidligere regelverk skrev Nærings- og han-delsdepartementet at ordningen kunne by på enkelte prak-tiske problemer. Det ble tatt til orde for at oppdraggiverkunne ta forbehold om at det ikke ville være offentligåpning av tilbudene. En forutsetning var at andre betryg-gende rutiner for tilbudsåpningen, med mulighet til å kon-trollere de formelle konkurransevilkårene, ble innført. I til-legg ble det vist til begrunnelsesplikten.

10 Jf. Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, Oslo, 1997,side 631 og fotnote 174.


– når det ikke etter evalueringen av tilbudene eråpenbart hvilket tilbud som er det mest økono-misk fordelaktige i henhold til tildelingskriteri-ene

I disse tilfellene vil det altså være mulig å for-handle i en åpen eller begrenset konkurranse,men oppdragsgiver må da sørge for at reduksjonav leverandørene i en forhandling skjer i samsvarmed tildelingskriteriene, og at de gjenværendeleverandørene etter avslutningen av forhandlin-gene får en felles frist for å levere inn nye ellerreviderte tilbud.

Ifølge Simonsen ligger det også andre hensynbak forhandlingsforbudet.11 Det kan hevdes at for-handlingsforbudet gir uttrykk for en rasjonell pro-sedyre. Dette begrunnes med at interessen for kon-kurransen avtar når leverandører vet de vil bliutsatt for et forhandlingspress, at den økonomiskegevinsten det er mulig å hente ut ved etterfølgendeforhandlinger, trolig er mindre enn når tilbyderneleverer sitt beste tilbud med en gang, at det fører tilbruk av uklare forbehold, at det gis ufunderte til-bud som senere fører til kontraktsbrudd, og til sluttat det koster å gjennomføre forhandlinger. Simon-sen understreker at slike hensyn kan slå høyst uliktut avhengig av bransje og type kontrakt.

Som utvalget har redegjort for i kapittel 16.3,kan man stille spørsmålstegn ved flere av disseargumentene. Her kan blant annet nevnes at utval-get har fått innspill fra mange leverandører om atde også i anbudskonkurranser ønsker økt adgangtil dialog med leverandørene. Det kan være en vik-tig arena for å avklare uklarheter og lignende, ogdermed redusere risikoen for senere tvist om for-tolkning av kontrakten, eller for kontraktsbrudd,nettopp fordi man ved forhandlinger får avklartbehovet bedre og spisset tilbudene i større gradenn ved anbudskonkurranser. I rapporten «Kost-nader, besparelser og effektivisering ved konkur-ranse»12, som Inventura og Rambøll utførte påoppdrag fra KS i februar 2014, er følgende lagt tilgrunn:

«I de tilfeller hvor man har mulighet for å velgekonkurranse med forhandling, vil man ha ofteoppnå bedre tilbud (bedre behovsdekning ogbedre betingelser). Informantene fra undersø-kelsen peker på positive erfaringer etter å hagjennomført forhandlinger».13

Kostnadene ved å forhandle varierer og vilavhenge av antallet forhandlingsrunder og hvormange man forhandler med.

16.2 Nytt anskaffelsesdirektiv

Det nye anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU, viderefører langt på vei de eksisterendebestemmelsene om anskaffelsesprosedyrer, jf.artiklene 26–32. Hovedregelen er således fortsattat åpen eller begrenset anbudskonkurranse skalbenyttes. De øvrige prosedyreformene kan barebenyttes i særlige tilfeller. Det gjøres likevel visseendringer.

Her kan det særlig nevnes at vilkårene for nårkonkurranse med forhandling etter forutgåendekunngjøring og konkurransepreget dialog kan tasi bruk er endret og harmonisert, jf. artikkel 26 nr.4. Adgangen til å benytte disse prosedyreformeneer betydelig utvidet i forhold til dagens direktiv.Eksempelvis kan det forhandles når oppdragsgi-vers behov ikke kan oppfylles uten tilpasning avløsninger som allerede eksisterer i markedet, nåranskaffelsen innebærer design eller innovativeløsninger eller når forhandling er nødvendig pågrunn av anskaffelsens art, kompleksitet ellerrettslige og finansielle forhold. Vilkårene er altsåtilsynelatende utformet svært generelle. Det erutvalgets vurdering at slike prosedyrer vil kunneanvendes ved langt de fleste anskaffelser somikke gjelder ordinære hyllevarer.

I direktivets fortale premiss 42 legges det tilgrunn at det er et stort behov for at oppdragsgi-vere får større fleksibilitet til å velge anskaffelses-prosedyrer som gir anledning til å forhandle. Detpoengteres videre at en utvidet bruk av disse pro-sedyrene antageligvis vil medføre økt grensekrys-sende handel, ettersom konkurranse med for-handling etter forutgående kunngjøring har vistseg å ha en særlig høy suksessrate av grensekrys-sende tilbud.

Det vises videre til at konkurranse med for-handling og konkurransepreget dialog er bereg-net for ulike situasjoner der åpen eller begrensetanbudskonkurranse sannsynligvis ikke vil føre tilet tilfredsstillende resultat av konkurransen. Detpåpekes at bruken av konkurransepreget dialoghar økt kraftig de siste årene, og at prosedyrenhar vist seg nyttig der oppdragsgiver ikke harvært i stand til å definere hvilke virkemidler somkan oppfylle hans behov eller vurdere hva marke-det kan tilby av tekniske, finansielle og rettsligeløsninger. Fortalen trekker frem at denne situasjo-nen særlig kan oppstå for eksempel ved innovative

11 Jf. Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, Oslo, 1997,side 624 flg.



prosjekter eller prosjekter som involverer kom-pleks og strukturert finansiering.

Det er i den forbindelsen interessant å notereseg at den norske regjeringen i sitt innspill tilKommisjonens grønnbok om offentlige anskaffel-ser tok til orde for at oppdragsgivere burde få fullog fri adgang til å benytte konkurranse med for-handling.14 Tilsvarende synspunkter ble fremmeti EFTAs posisjon til Kommisjonens forslag til nyedirektiver.15

Nærmere bestemmelser om gjennomføringenav konkurranse med forhandling etter forutgå-ende kunngjøring gis i artikkel 29. Som noe nyttslås det uttrykkelig fast at oppdragsgiver kan for-beholde seg retten til å tildele kontrakt på grunn-lag av det første innleverte tilbudet uten å gjen-nomføre forhandlinger, jf. bestemmelsens nr. 4.Det slås også fast at det ikke er adgang til å for-handle om såkalte minimumskrav og tildelingskri-teriene.

En bestemmelse om gjennomføringen av kon-kurransepreget dialog gis i artikkel 30.

Det innføres også en ny prosedyreform, etsåkalt innovasjonspartnerskap, jf. artikkel 26 nr. 3og artikkel 31. Dette er en prosedyreform somkan benyttes hvor det er behov for utvikling avinnovative varer, tjenester eller bygg- og anleggs-arbeider, når slike løsninger ikke allerede finnespå markedet. Prosedyren åpner for at oppdragsgi-ver kan etablere langvarige innovasjonspartner-skap for utvikling og etterfølgende anskaffelser avslike varer, tjenester og bygg- og anleggsarbeider.


16.3.1 Flertallets syn

16.3.1.1 Behovet for enklere prosedyrer

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen,Amdal, Breiland, Frøyland, Liessem, Fredriksen,Strømsnes og Vigander, mener at en av de viktigstegrunnene til konflikter og uenigheter rundtanskaffelser er det strenge forhandlingsforbudetsom gjelder i anbudskonkurranser.

Det kan være vanskelig å sammenligne tilbud.Tilbud består av mange elementer som skal hol-des opp mot hverandre, og tilbudene kan være

utformet forskjellig. Det kan også være feil i tilbu-dene eller forhold som er vanskelige å forstå. Opp-dragsgivere har derfor ofte behov for dialog medleverandørene for å klargjøre tilbudene, og even-tuelt å gi leverandøren anledning til å endre sitt til-bud.

Som beskrevet ovenfor har oppdragsgiveretter gjeldende rett adgang til å foreta visse avkla-ringer, men grensen mellom avklaringer og for-handlinger er ikke klar. Ofte vil det heller ikkevære tilstrekkelig å foreta avklaringer. Leverandø-ren kan for eksempel ha misforstått konkurranse-grunnlaget og tatt et unødvendig forbehold, ellertilbudet kan inneholde feil. Forhandlingsforbudetforhindrer da leverandøren i å endre i tilbudet.Dette kan være veldig uheldig, både for oppdrags-giver og leverandører.

Forhandlingsforbudet synes også å represen-tere et ressurssluk for partene. Ofte fører det tilklageprosesser. Både leverandører som er blittavvist, og leverandører som mener at vinnerenskulle vært avvist, klager. Illustrerende i så måteer det at nesten halvparten av alle klagesakene forKOFA gjelder avvisningsspørsmål. Ifølge opplys-ninger fra KOFA vedrører ca. 40 prosent avsakene som er avgjort etter 1. januar 2012 avvis-ning. Selv om ikke alle disse sakene er relaterte tilforhandlingsforbudet, er det nærliggende å tro atantallet avvisningssaker ville kunne reduseresbetydelig hvis partene i større grad hadde hattmulighet til å gå i dialog om konkurransegrunn-lag og tilbud.

I tillegg kan det oppstå tvister under kontrakts-gjennomføringen som kunne vært unngått hvisoppdragsgiver og leverandører hadde hatt størremuligheter til dialog under anskaffelsesproses-sen.

Etter forskriftens del II står oppdragsgiver fritttil å velge prosedyren «konkurranse med forhand-linger», jf. anskaffelsesforskriften § 5-1. Selv omforhandlet prosedyre er likestilt med anbudskon-kurranser, er det en kjensgjerning at svært mangeoppdragsgivere likevel velger å gjennomføreanbudskonkurranser. Valget har kanskje også enhistorisk forankring, og har ført til at konkurran-seformen i mange bransjer oppfattes som en«bransjestandard». Når det er kunngjort at anskaf-felsesprosessen skal gjennomføres som enanbudskonkurranse, «fanger bordet».

Etter flertallets vurdering kan en annen viktiggrunn være at oppdragsgivere forbinder forhand-linger med omfattende, kostbare og kompliserteprosesser. Gjeldende forskrift § 11-8 gir ingendetaljerte føringer om hvordan forhandlingeneskal gjennomføres, verken formelt eller materielt.

14 Jf. regjeringens høringsinnspill av 15. april 2011: http://www.regjeringen.no/upload/FAD/Vedlegg/Konkurransepolitikk/Anskaffelser/Green_paper_Procuremen_policy_Norway.pdf.

15 Jf. EFTAs posisjon av 20. mars 2012: http://www.efta.int/media/documents/eea/eea-efta-comments/2012/2012-03-20-eea-efta-comment-public-procurement-rules.pdf.


Det er uklart om det gjelder en absolutt forhand-lingsplikt og videre uklart hvor langt oppdragsgi-ver har plikt til å gå i å påpeke forhold i tilbudenesom kan forbedres. I praksis er det flere gangerblitt lagt til grunn at det ved konkurranse med for-handling skal gjennomføres «reelle forhandlin-ger».16 KOFA har uttalt at denne plikten inne-bærer at oppdragsgivere må påpeke forhold somvil bli tillagt vesentlig eller avgjørende vekt vedevalueringen. Samtidig har oppdragsgiver ikkeplikt til å påpeke alle sider av leverandørenes til-bud som kan forbedres. 17 Videre er det hevdet ijuridisk teori18 at det følger av konkurransefor-men og forutberegnelighetsprinsippet at alle tilby-dere skal få mulighet til å forbedre tilbudet sittminst en gang, noe mange vil si seg uenige i.Denne usikkerheten om hva prosedyren egentligpålegger oppdragsgiver av plikter, kan være enforklaring på hvorfor anbudskonkurranser i dagfremstår som et enklere alternativ for mange. Her-til kommer at mange oppdragsgivere, som en kon-sekvens av manglende satsning/kompetanse påanskaffelsesvirksomhet generelt, også opplever atde mangler særlig forhandlingskompetanse. Avden grunn velger de en konkurranseform hvor de«slipper å møte leverandøren», som kanskje erdyktige på nettopp forhandlinger (jf. mer om dettei kapittel 30).

Når det er sagt, understreker flertallet at det imange konkurranser vil være mest ressurseffek-tivt ikke å gjennomføre forhandlinger. Forhandlin-ger koster, særlig etter dagens regelverk, og debør kun gjennomføres når det er nødvendig ellerhensiktsmessig. Anbudskonkurranser har imid-lertid den åpenbare ulempe at oppdragsgivershandlingsrom er svært begrenset hvis tilbudeneinneholder feil, uklarheter eller lignende, noe somsvært ofte er tilfellet. Konsekvensen er at opp-dragsgiver kan gå glipp av det som reelt sett erdet beste tilbudet fordi regelverket stenger fornødvendig klargjøring og/eller endring av leve-randørens tilbud.

16.3.1.2 Nye prosedyreformer: Åpen og begrenset tilbudskonkurranse

Om tilbudskonkurranser

Flertallet tar til orde for å gå bort fra tradisjonellanbudsrett i forskriftens del II. Dette flertalletforeslår å fjerne forhandlingsforbudet og gjøreforhandlinger til en mulig og valgfri del av allekonkurranser. Oppdragsgiver skal som utgangs-punkt kunne beslutte om det skal forhandles etterat tilbudene har kommet inn. Fordi oppdragsgiveralltid vil kunne innlede dialog og forhandlingermed leverandørene, vil det da ikke lenger værebehov for bestemmelser om avklaring og forhand-lingsforbud.

Forslaget innebærer at gjeldende konkurran-seformer utgår og erstattes av to prosedyreformerunder EU/EØS-terskelverdiene: åpen og begren-set tilbudskonkurranse.

Begrepene «åpen» og «begrenset» har sammeinnhold som i dagens regelverk: Ved en åpen til-budskonkurranse kan alle interesserte leverandø-rer gi tilbud. Ved en begrenset tilbudskonkur-ranse kan bare de leverandører som er invitert avoppdragsgiver, gi tilbud. Ved begge disse konkur-ranseformer er forhandlinger tillatt.

I tillegg til at forhandlinger alltid skal være til-latt, er det helt sentrale poenget med flertalletsforslag til nye prosedyrer at oppdragsgivers valgom å gjennomføre forhandlinger eller ikke, kanutsettes til etter at tilbudsfristen er løpt ut og alletilbudene har kommet inn. Det er først når opp-dragsgiver kjenner tilbudenes innhold at han haret fullstendig grunnlag til å vurdere om det erbehov for å forhandle. Oppdragsgiver har da tovalg: Oppdragsgiver kan velge å tildele kontraktpå grunnlag av de innkomne tilbudene alene, utenat det blir gjennomført forhandlinger. Alternativtkan oppdragsgiver invitere til forhandlinger. Samt-lige leverandører som blir valgt ut til forhandlin-ger, må bli underrettet før forhandlingene starteropp. Underretningen må inneholde nødvendiginformasjon om forhandlingsfasen, inkludert opp-lysninger om tid og sted for forhandlingene.

Leverandører som ikke blir invitert, skalunderrettes om dette, og gis en kort begrunnelse.Flertallet mener imidlertid ikke at dette automa-tisk skal føre til at disse leverandørene frigjøresfra sine tilbud. Det er ikke alltid at forhandlingenegår som planlagt, slik at det vil kunne oppståbehov for å forhandle med en leverandør som opp-dragsgiver opprinnelig ikke hadde invitert til ådelta i forhandlingene. Det bør derimot være opptil den enkelte leverandøren å avgjøre om hanfortsatt ønsker å være bundet av sitt tilbud ut ved-

16 Som nevnt i kapittel 16.2 slås det i direktivet nå fast at opp-dragsgiver kan forbeholde seg retten til likevel ikke å for-handle i en konkurranse med forhandling.

17 Jf. blant annet KOFAs sak 2011/131 avsnitt 96 med henvis-ninger.

18 Jf. Dragsten, side 547.


ståelsesfristen. Flertallet foreslår derfor å innføreen regel som gir leverandørene som ikke inviterestil forhandling mulighet til å frigjøre seg fra sitt til-bud, dersom de ønsker det. På denne måten kanhan slippe å binde opp ressurser unødvendig.

En slik ordning, der oppdragsgiver kan ventemed å beslutte om det skal forhandles til tilbu-dene har kommet inn, vil motivere leverandørenetil å levere sine beste tilbud i første runde etter-som leverandørene «risikerer» at oppdragsgiverikke gjennomfører forhandlinger. Samtidig girden oppdragsgiver en viktig fleksibilitet: Dersomoppdragsgiver ikke ønsker å gjennomføre for-handlinger, enten fordi tilbudene er «perfekte»eller av andre grunner, skal oppdragsgiver ha retttil å gjennomføre evalueringen og tildele kontraktpå grunnlag av de opprinnelige tilbudene. Det erressursbesparende både for oppdragsgivere ogleverandører. Er det derimot ønskelig med for-handlinger, har oppdragsgiver full frihet til dette.

Flertallet ser imidlertid at en slik løsning gårpå bekostning av forutberegneligheten for leve-randørene. Leverandørene vet ikke med sikkerhetom det vil bli forhandlet eller ei. Det kan foreksempel gjøre det vanskeligere for de leverandø-rer som bare ønsker å delta i konkurranser der devet at det ikke vil bli gjennomført forhandlinger,for eksempel på grunn av frykten for et forhand-lingspress,19 manglende kompetanse eller ressur-ser til å forhandle. Det kan også være vanskeligfor leverandørene å planlegge prosessen når deikke vet om, når eller i hvilket omfang det skal for-handles.

Flertallet mener imidlertid at hensynet til opp-dragsgivers fleksibilitet og den effektive res-sursbruken skal veie tyngst. Oppdragsgiver børimidlertid uansett planlegge anskaffelsen godt ogforsøke å beskrive sine intensjoner og forhand-lingsprosedyren i konkurransegrunnlaget. Taroppdragsgiver for eksempel utelukkende sikte påå foreta avklaringer og bortforhandle eventuelleavvik, eller ser han for seg at det skal gjennomfø-res fulle forhandlinger om alle sider ved tilbu-dene, kan det være hensiktsmessig å angi dette.Tilsvarende kan det være hensiktsmessig, av hen-syn til leverandørenes planlegging, å angi når opp-dragsgiver ser for seg at slike forhandlinger vilfinne sted. På det tidspunktet konkurransegrunn-laget utformes, er imidlertid oppdragsgiver ikkekjent med tilbudenes innhold. Flertallet ønskerderfor ikke at oppdragsgiver skal være forpliktettil å gi opplysninger som nevnt, eller at han blir

bundet av eventuelle indikasjoner i konkurranse-grunnlaget.

Et annet argument mot å innføre slike tilbuds-konkurranser er at det blir vanskelig for leveran-dørene når de ikke vet om de skal legge inn et«forhandlingsmonn» i tilbudene sine eller ei, og atleverandørene med en slik absolutt forhandlings-adgang vil bli utsatt for et forhandlingspress.

Etter flertallets vurdering kan ikke disse argu-mentene tillegges særlig vekt. For det første erdet tilsiktet at leverandørene i en slik prosedyrestimuleres til å levere sitt «beste» tilbud med engang, nettopp for å oppnå mest mulig effektiv res-sursbruk.20 Allerede i dag vil leverandører kunneløpe en risiko ved ikke å levere sitt beste tilbud,for eksempel der oppdragsgiver i forkant av for-handlingene foretar en reduksjon av det antall avtilbud som det skal forhandles om, jf. gjeldendeforskrift § 11-8 første ledd.

For det andre kan ikke flertallet se at leveran-dørene blir utsatt for et urimelig forhandlings-press, selv om det ikke kan utelukkes at det fore-kommer i enkelte tilfeller. I enhver forhandlingssi-tuasjon vil en part som ikke er villig til å strekkeseg lengre, risikere å miste kontrakten. Oppdrags-giver vil da heller ikke kunne forvente at han gjen-nom forhandlinger vil kunne oppnå gunstigere vil-kår, herunder for eksempel lavere pris. Ønsketom å forhandle knytter seg derimot ofte til andreforhold enn pris. For eksempel kan det dreie segom å få ryddet uklarheter, avvik osv. av veien, ellerendre på kvalitative elementer i tilbudet.

Også i henhold til det nye anskaffelsesdirekti-vet kan oppdragsgiver, i en konkurranse med for-handling, forbeholde seg retten til likevel ikke åforhandle, jf. artikkel 29 nr. 4. Leverandører vilaltså også i en konkurranse med forhandling etterforskriftens del III risikere ikke å komme til for-handlingsbordet. Det bør da ikke innføres stren-gere regler i forskriftens del II.

En tilsvarende løsning er valgt i den danske til-budsloven for tildeling av bygge- og anleggskon-trakter under EU/EØS-terskelverdiene, jf. kapittel5.2.2. Her kan oppdragsgiver i utgangspunktet all-tid velge å forhandle. Oppdragsgiver skal dasenest ved forhandlingenes påbegynnelse tilkjen-negi hvilken prosedyre som vil bli fulgt, med min-dre dette allerede fremgår av konkurransegrunn-laget. Det fremgår imidlertid uttrykkelig av dendanske tilbudslovens § 11 stk. 1 at oppdragsgiver i

19 Jf. Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, Oslo, 1997,side 624 flg. som omtalt i kapittel 16.1.2.3.

20 Jf. også Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, Oslo,1997, side 624 flg., der det argumenteres for at den økono-miske gevinsten det er mulig å hente ut ved etterfølgendeforhandlinger, trolig er mindre enn når tilbyderne leverersitt beste tilbud med en gang.


konkurransegrunnlaget kan gi avkall på retten tilå forhandle.

Flertallet har diskutert i hvilket omfang opp-dragsgiver i en tilbudskonkurranse på forhåndskal kunne fraskrive seg retten til å forhandle,dvs. slik at det reelt sett gjennomføres en anbuds-konkurranse.

Som omtalt i kapittel 7.2 kan oppdragsgivervelge å følge forskriftens del III for anskaffelsersom er omfattet av forskriftens del II. Dette betyr iprinsippet at oppdragsgiver kan velge å gjennom-føre en anbudskonkurranse etter forskriftens delIII. Dette får imidlertid den konsekvensen at heleforskriftens del III kommer til anvendelse, her-under reglene om kunngjøring, frister, forhand-lingsforbud og håndhevelse.

Begrunnelsen for forslaget om å fjerne anbud-sinstituttet i del II er imidlertid at utvalgets flertallmener at anbudskonkurranser ikke anses som enegnet konkurranseform for anskaffelser som skalreguleres av del II. Det vises til at utvalget har fåttklare innspill på at anbudsprosedyrer fører til unø-dig ressursbruk internt ved at feil avgjørelser,typisk knyttet til avvisning, kan få alvorlige konse-kvenser i forhold til påfølgende ressurskrevendeklageprosesser. Videre at manglende lovlig dialogi prosedyrefasen ofte fører til unødige tvister igjennomføringsfasen. Utvalgets flertall understre-ker at forslaget nettopp innebærer å fjerneanbudskonkurranse som konkurranseform idenne delen av regelverket. Flertallet vil påpekeat av alle utvalgets forslag er nok dette det mestradikale, både hva gjelder materiell endring avgjeldende rett og muligheter for forenkling og øktfleksibilitet.

Flertallet har merket seg at mindretalletsbegrunnelse om at det vil være uhensiktsmessig åforhindre offentlige innkjøpere fra å benytte åpeneller begrenset anbudskonkurranse (som inne-bærer et forhandlingsforbud) fordi det ikke vilinnebærer en forenkling av regelverket for offent-lige anskaffelser eller en effektivisering av offent-lige innkjøp. Dessuten anføres det at anbudskon-kurranse benyttes i stor grad i dag. Derfor ønskermindretallet at anbudskonkurranseinstituttetvidereføres.

Flertallet vil påpeke det uhensiktsmessige i atoppdragsgiver før oppstart av konkurransen, måbestemme seg for om det skal legges opp til for-handlinger, hvilket er tilfelle etter dagens system.Og videre at dersom oppdragsgiver har besluttet ågjennomføre en anbudskonkurranse, kan det kungjennomføres avklaringer, til tross for at det kanvise seg å bli et sterkt behov for å forhandle. Deter nettopp denne grensen mellom lovlige avklarin-

ger og ulovlige forhandlinger utvalgets flertallønsker å unngå. Det helt sentrale element i flertal-lets forslag til ny konkurranseform er nettopp atdet rasjonelle er at oppdragsgiver først bestem-mer seg for om han skal forhandle, når han kjen-ner tilbudenes innhold. Det er først når oppdrags-giver kjenner tilbudenes innhold at han vil vite omog i hvilken grad det er behov for forhandlinger,enten dette er mindre avklaringer eller reelle for-handlinger. Poenget med den nye konkurranse-formen er at oppdragsgiver alltid skal ha mulighettil gjensidig muntlig dialog (avklaringer og/ellerforhandlinger) Det vil derfor stride mot tankegan-gen bak den nye prosedyreform, dersom opp-dragsgiver gis adgang til å fraskrive seg retten tilå forhandle, hvilket formelt og reelt da vil væredet samme som anbudskonkurranser med alle derettslige konsekvenser dette innebærer.

Ut fra en «fra det mer til det mindre»-betrakt-ning finner medlemmene Roll-Mathiesen, Breiland,Frøyland, Liessem, Fredriksen, Strømsnes og Vigan-der imidlertid ikke at oppdragsgivers handlefrihetbør begrenses i del II i forhold til hva som er tillattetter del III. Beslutter lovgiver å innføre et mini-mumsregelverk, jf. kapittel 28, kan oppdragsgivervelge å gjennomføre en prosedyre der han på for-hånd fastslår at det ikke vil bli forhandlet. Dissemedlemmer ønsker derfor ikke eksplisitt å forbyoppdragsgiver å fraskrive seg retten til å for-handle i en tilbudskonkurranse. Det innebærer atdet heller ikke anses som en saksbehandlingsfeilsom må føre til avlysning av konkurransen, deroppdragsgiver har gjort dette.

Der en oppdragsgiver faktisk fraskriver segretten til å forhandle, må det derfor få tydeligekonsekvenser for muligheten til dialog med leve-randørene. Ettersom utvalget foreslår at forhand-lingsbegrepet i forskriftens del II skal omfatteenhver form for dialog mellom oppdragsgiver ogleverandør – alt fra enkelte tilpasninger og avkla-ringer til fulle forhandlinger – innebærer en slikfraskrivelse av adgangen til å forhandle at opp-dragsgiver fraskriver seg retten til enhver dialogmed leverandørene. Det vil således ikke væremulig for oppdragsgiver å søke å avklare eventu-elle uklarheter osv. Dette må håndheves strengt.Disse medlemmer kan derfor ikke se at det i reali-teten vil kunne være ønskelig for oppdragsgiver ien konkret anskaffelse å fraskrive seg adgangentil å forhandle.

En oppdragsgiver som i utgangspunktet ikkeønsker å forhandle og som ønsker å bruke få res-surser på anskaffelsesprosedyren slik det hevdesat er tilfelle i mange anbudskonkurranser, og somvil sikre forutberegneligheten for leverandørene i


større grad, vil kunne sikre dette ved å sendetydelige signaler i konkurransegrunnlaget, foreksempel ved å angi at forhandlinger somutgangspunkt kun vil bli benyttet til å avklareuklarheter, avvik med mer. Utvalgets flertallmener således at de fordeler mindretallet mener åse ved anbudskonkurranser også ivaretas vedDisse medlemmers forslag til ny konkurranse-form.

Medlemmet Amdal er ikke enig i at det børvære adgang til på forhånd å fraskrive seg adgan-gen til å forhandle, i en konkurranse etter forskrif-tens nye del II. Dette vil i realiteten innebære atdet gjennomføres en anbudskonkurranse, somflertallet har kommet til at ikke skal være tillatt idenne delen av regelverket. En adgang til på for-hånd å fraskrive seg adgangen til å forhandler vilderfor undergrave det forenklingsgrep utvalgetsflertall her foreslår. I tillegg vil det som er foreslåttovenfor øke tvistepotensialet og antallet tilfellerder tilbud må avvises, fordi det der heter at detikke en gang skal være tillatt å gjennomføre avkla-ringer. Amdal mener at det vil være mulig å gjen-nomføre en anbudskonkurranse ved anskaffelsersom i utgangspunktet er regulert av forskriftensnye del II, men at konkurransen da må gjennom-føres etter bestemmelsene om anbudskonkurran-ser i del III. Da vil også «bordet fange» når detgjelder alle andre bestemmelser i del III.

Flertallets forslag om å oppheve anbudsinsti-tuttet i forskriftens del II medfører at det blir endel forskjeller i del II og del III. Anbudsinstituttet,og med dette forhandlingsforbudet opprettholdesi del III. Videre vil forhandlingsbegrepet sombeskrevet under få et annet innhold i del II enn idel III, jf. nærmere under. Derfor vil det også fort-satt være behov for regler om avklaring i del III.Flertallet finner imidlertid at ulempene ved slikeforskjeller vil oppveies av fordelene med hensyntil den fleksibiliteten man oppnår nasjonalt.

Om forhandlingene

Hvor omfattende forhandlingene skal være, erhelt opp til oppdragsgiver. Det kan være alt fra etkort møte hvor man går igjennom tilbudet og gjørenkelte avklaringer eller tilpasninger, til fulle for-handlinger om mange sider av tilbudet. Denne fri-heten til å velge om og i hvilken grad det skal for-handles, gjør at prosedyren kan gjøres enkel ogbillig der forholdene ligger til rette for det, og meromfattende og ressurskrevende der konkurran-sen og anskaffelsens art tilsier det. Utvalgets fler-tall, medlemmene Roll-Mathiesen, Amdal,Breiland, Frøyland, Liessem, Fredriksen, Strømsnes

og Vigander, ønsker derfor heller ikke å detaljre-gulere eventuelle forhandlinger. En slik løsningvil ivareta forholdsmessighetsprinsippet på en godmåte, ved at oppdragsgiver kan tilpasse omfangetav forhandlingene til den enkelte konkurransen.

I den grad oppdragsgiver velger å gjennom-føre forhandlinger, skal det ikke gjelde noen plikttil å påpeke forhold ved tilbudene som kan forbe-dres, med mindre dette følger av likebehandlings-prinsippet. Velger oppdragsgiver for eksempelkun å la forhandlingene omfatte avklaringer avuklarheter eller retting av feil i tilbudene, vil leve-randørene ikke ha krav på å få endre andre for-hold ved sitt tilbud. Dette er også et utslag av atleverandøren skal bære risikoen for tilbudets inn-hold.

Som nevnt ovenfor vil det med den foreslåtteløsningen ikke lenger være behov for særskiltebestemmelser om avklaringer, nettopp fordi opp-dragsgiver alltid vil kunne gå i forhandling medleverandørene. Det betyr også at det ikke erbehov for den rettslige sondringen mellom avkla-ringer og forhandlinger som skaper så store utfor-dringer i dag. Det vil ofte kunne være en glidendeovergang fra det som i dag betegnes som tillatteavklaringer til ikke tillatte endringer i tilbudet, ogdet er uklart hvor denne grensen går etter gjel-dende rett. Dette er en rettstilstand som er ressur-skrevende og tvisteskapende. Den foreslåtte løs-ningen sondrer derfor ikke mellom avklaringer ogforhandlinger – alt er tillatt. Dersom oppdragsgi-ver finner det hensiktsmessig, vil det derfor ogsåvære mulig å oppdele forhandlingen i flere faser,slik at det i første fase foretas forhandlinger i formav avklaringer, og det vil være uproblematisk hvisdisse fasene glider over i hverandre. Det vil ogsåvære underordnet om oppdragsgiver betegnerkontakten med leverandørene som dialog, avkla-ringer, forhandlinger eller lignende, da alle dissebegrepene vil bli omfattet av det nye forhandlings-begrepet.

Der oppdragsgiver velger å innlede mer omfat-tende forhandlinger, kan det forhandles om allesider av tilbudet. Oppdragsgiver må i alle tilfellerivareta likebehandlingsprinsippet og må ikke giopplysninger om innholdet i øvrige tilbud ellersom kan stille noen leverandører bedre ennandre. Likebehandlingsprinsippet er styrende foralle forhandlinger og vil være bestemmende foroppdragsgivers tillatte fremgangsmåte. Prinsippetinnebærer at ensartede forhold ikke må behand-les ulikt, og ulike forhold ikke må behandles ens-artet, med mindre en slik ulik behandling erobjektivt begrunnet.21


Utvalget har diskutert i hvilket omfang detetter forskriftens del II skal være mulig å for-handle med leverandører som har avgitt tilbudsom inneholder vesentlige avvik, eller om slike til-bud skal avvises umiddelbart, jf. kapittel 25.4.5.Som det fremgår av dette kapitlet foreslår utval-gets flertall at oppdragsgiver for anskaffelseromfattet av forskriftens del II skal ha mulighet til åsøke å bortforhandle også vesentlige avvik. Hersetter likevel gjennomsiktighets- og likebehand-lingsprinsippet krav til fremgangsmåten. Har opp-dragsgiver for eksempel tilkjennegitt at han barevil forhandle med de tre beste tilbudene, mådenne utvelgelsen skje på bakgrunn av tildelings-kriteriene og basert på tilbudene slik de foreliggerved tilbudsfristens utløp. Skal en utvelgelse skjefør eventuelle forhandlinger starter, må oppdrags-giver da avvise eventuelle tilbud som inneholdervesentlige avvik.

Som nevnt i kapittel 16.2 er det ikke etter detnye direktivet mulig å innlede forhandlinger omtildelingskriteriene. Det samme må etter flertal-lets mening gjelde for anskaffelser etter forskrif-tens del II. Slik flertallet ser det vil det heller ikkekunne forhandles om de øvrige prosedyrereglenesom oppdragsgiver har fastsatt.

Her som ellers følger det av gjennomsiktig-hetsprinsippet at alle vurderinger og beslutningerav betydning skal nedtegnes skriftlig, jf. kapittel14. Oppdragsgiver skal derfor føre referat fra for-handlingsmøtene eller på annen møte dokumen-tere innholdet i forhandlingene, for eksempel iform av skriftlig korrespondanse mellom partenesom oppsummerer alle vesentlige forhold i for-handlingene. Oppdragsgiver har også plikt til åsikre at endringer i tilbudet nedtegnes skriftlig.

Flertallet er av den oppfatning at levering av etrevidert tilbud ikke skal innebære at det opprinne-lige tilbudet ikke lenger er bindende. Hvis dettevar tilfellet ville en leverandør som angrer på etavgitt tilbud, kunne frigjøre seg ved å levere etrevidert tilbud. Alle tilbud fra en leverandør skalaltså være bindende.

Etter at forhandlingene er avsluttet og kon-trakt skal tildeles, skal oppdragsgiver underrettede berørte leverandørene om sin beslutning.Berørte leverandører er alle leverandører som harlevert inn et tilbud, uansett om de har blitt inviterttil å delta i forhandlingene eller ei.22 Underretnin-gen skal inneholde en begrunnelse for tildelings-beslutningen.

Antallet leverandører som inviteres til eventuelle forhandlinger og utvelgelsen

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen,Amdal, Breiland, Frøyland, Liessem, Fredriksen,Strømsnes og Vigander, mener at oppdragsgiverbør ha frihet til å bestemme hvor mange leveran-dører han ønsker å forhandle med. En leverandørsom har levert tilbud, skal med andre ord ikkekunne kreve å komme til forhandlingsbordet –like lite som leverandørene kan kreve at opp-dragsgiver gjennomfører forhandlinger overho-det. At oppdragsgiver ikke er forpliktet til å for-handle med alle leverandører som har levert til-bud (som ikke avvises) er også i god tråd medhensynet til effektiv ressursbruk: Det er spill avressurser å måtte gjennomføre forhandlinger meden leverandør som uansett ikke kan vinne frem ikonkurransen.

Flertallet foreslår verken en nedre eller øvregrense for antallet leverandører som inviteres tileventuelle forhandlinger. I dagens bestemmelseom forhandlinger står det at det i den avsluttendefase skal være et tilstrekkelig antall tilbud somkan sikre reell konkurranse. Dette går flertalletbort fra. Reell konkurranse om kontrakten er sik-ret allerede ved at anskaffelsen er kunngjort. Opp-dragsgiver kan selv velge hvor mange det skal for-handles med, noe som innebærer at oppdragsgi-ver kan forhandle med bare det beste tilbudet.Noe annet er at det ofte vil være formålstjenlig åforhandle med flere. Dette kommer helt an på denkonkrete konkurransesituasjonen og hvor storavstand det er mellom tilbudene.

I Danmark innførte man i 2007 et øvre tak, slikat det bare kan forhandles med maksimalt treleverandører, jf. kapittel 5.2.2.10. Bakgrunnen varå effektivisere den samlede ressursbruken hosoppdragsgivere og leverandører. Flertallet ser atdette er en regel som kan virke ressursbespa-rende, men har likevel kommet til at det ikke børlegges slike begrensninger på oppdragsgiversvalg. Selv om det ikke settes et slikt tak, er det vik-tig at oppdragsgiver inviterer et antall leverandø-rer som står i forhold til kontraktens art og stør-relse, og bare de leverandørene som faktisk eraktuelle for kontrakten. Dette er viktig ut fra res-surshensyn, fordi det koster å gjennomføre for-handlinger.

Som nevnt i det foregående avsnittet har opp-dragsgiver i utgangspunktet frihet til å avgjørehva det skal forhandles om. Dersom oppdragsgi-ver bare vil foreta forhandlinger i form av avklarin-ger, vil det bare være de leverandørene som hargitt tilbud med uklarheter som vil bli utvalgt til å

21 Jf. EU-domstolens forente saker C-21/03 og C-34/03 avsnitt26 og 27.

22 Jf. gjeldende forskrift § 4-1 bokstav p.


delta i slike forhandlinger. Dersom oppdragsgiverbare vil forhandle om avvik i tilbudene, så er dettilsvarende bare de leverandørene som har avgitttilbud med avvik som vil bli invitert.

Vil oppdragsgiver derimot forhandle omøvrige elementer i tilbudene, må utvelgelsen av deleverandører som skal delta i forhandlingene skjepå bakgrunn av de fastsatte tildelingskriteriene ogbasert på tilbudene slik de foreligger ved tilbuds-fristens utløp. Dersom det ikke skal forhandlesmed alle leverandørene, har oppdragsgiver altsåen plikt til først å rangere tilbudene i henhold tiltildelingskriteriene innen forhandlingene innle-des.23 Ønsker oppdragsgiver i et slikt tilfelle bareå forhandle med én leverandør, må dette i bli medden leverandøren som har levert det beste tilbu-det i henhold til tildelingskriteriene. Ønsker leve-randøren å forhandle med tre leverandører, måhan gå til de tre leverandørene som har levert detre beste tilbudene. Oppdragsgiver kan for så vidtogså starte med én leverandør (nr. 1), og såtrekke inn flere leverandører etter hvert (først nr.2, så nr. 3 osv.) dersom man ikke oppnår de resul-tatene i forhandlingen som man ønsker.

Oppdragsgiver må imidlertid også ha mulig-het til å oppdele forhandlingene i flere faser, slik atdet for eksempel i første runde foretas avklaringermed de leverandører som har avgitt tilbud meduklarheter, og i andre runde foretas mer omfat-tende forhandlinger om innholdet i tilbudene.Utvelgelsen av leverandører til å delta i denneandre runden må da også skje på bakgrunn av til-delingskriteriene, men da basert på tilbudene slikde foreligger etter avklaringer som har skjedd iden første runden.

16.3.2 Mindretallets syn

16.3.2.1 Om behovet for å fjerne prosedyren konkurranse uten forhandling

Utvalgets mindretall, medlemmene Brekke og Gjøn-nes, ser ikke behovet for å fjerne prosedyrenanbudskonkurranse uten forhandling og er av denoppfatning at dette kan ha svært negative konse-kvenser for effektiviteten knyttet til offentligeanskaffelser. I dag er (åpen og begrenset) anbuds-konkurranse uten forhandlinger den klart mestbrukte konkurranseprosedyren. Ifølge PwC-rap-porten, som er utarbeidet på oppdrag for utvalgeter åpen prosedyre, dvs. anbudskonkurranse utenforhandlinger og prekvalifisering, benyttet i 75prosent av tilfellene for anskaffelser med kon-

traktsverdi mellom 500 000 kroner og EU/EØS-terskelverdiene. Forhandlet prosedyre velges idag kun i 20 prosent av offentlige anskaffelser. Sefigur 16.1 og kapittel 5.2 i rapporten for mer detal-jer.

Flertallets vurdering synes å være basert på atoffentlige innkjøpere ikke foretar rasjonelle valgnår de velger prosedyre, men at deres valg erbasert på historie og bransjestandarder, når de nåforeslår å fjerne prosedyren anbudskonkurranse(dvs. prosedyrer uten forhandlingsadgang).En alternativ, og etter mindretallets vurderingbetydelig mer plausibel forklaring er at anbuds-konkurranse i mange tilfeller rent faktisk er eneffektiv anskaffelsesprosedyre både når det gjel-der selve gjennomføringen av konkurransen(transaksjonskostnader) og resultatet av konkur-ransen i form av for eksempel pris og kostnader.Mindretallet finner det svært usannsynlig atoffentlige innkjøpere benytter en konkurranse-form som er suboptimal på grunn av historiskeeller bransjemessige forhold. Vi legger til grunnat offentlige innkjøpere vurderer hvilken konkur-ranseprosedyre som er mest effektiv for den aktu-elle anskaffelsen og som vil gi det beste resultatet.Svært mange anskaffelser vedrører kjøp av stan-dardiserte varer og tjenester hvor forhandlinger23 Dette innebærer også at eventuelle avvik må prissettes.

Figur 16.1 Relativ fordeling totalt antall og total verdi per konkurranseprosedyre – mellom nasjo-nal kunngjøringsverdi og EU/EØS-terskelverdiene for perioden 2009–2012

76 % 74 %

5 % 6 %

20 % 20 %

Antall Verdi


Begrenset prosedyre

Åpen prosedyre


ikke har noe formål, og åpen anbudskonkurransevil være den mest effektive konkurranseformen.

Mindretallet er av den oppfatning at anbuds-konkurranse i mange tilfeller er en svært effektivkonkurranseprosedyre som kan gi gode økono-miske resultater. Fra økonomisk teori er det vel-kjent at valg av konkurranseform kan ha avgjø-rende betydning på leverandørenes tilbud og i sintur på resultatet av konkurransen. Dette er inngå-ende drøftet av den kjente økonomen Paul Klem-perer i forbindelse med auksjonsteori, hvor hanogså viser til at auksjoner (som åpen anbuds-konkurranse) i mange tilfeller gir bedre resultatenn forhandlinger. I forbindelse med offentligeanskaffelser er det også pekt på at åpenanbudskonkurranse normalt er den mest effek-tive konkurranseprosedyren ved anskaffelser avstandardiserte varer og tjenester, mens forhand-linger typisk vil være bedre i forbindelse medkomplekse prosjekter og innkjøp. Mindretallet erderfor av den oppfatning at å fjerne forbudet motforhandlinger og dermed prosedyren konkur-ranse uten forhandlinger, vil kunne ha svært uhel-dige effekter både når det gjelder effektivitet igjennomføringen av konkurransen og ikke minstresultatet av konkurransen, og støtter derfor ikkeflertallets forslag.

Mindretallet er av den oppfatning at å fjerneprosedyren anbudskonkurranse uten forhandlin-ger som i dag benyttes ved 4 av 5 anskaffelser, eret radikalt inngrep i offentlige innkjøperes fleksi-bilitet i gjennomføring av offentlige anskaffelser.Man skal huske på at private innkjøpere harmuligheten til, og faktisk, benytter åpen anbuds-konkurranse i sine anskaffelser, slik at man herpålegger offentlige en restriksjon man ikke finneri privat næringsliv. Nå åpner imidlertid flertalletfor at offentlige innkjøpere skal kunne fraskriveseg retten til å forhandle i forkant av konkurran-sen, men da mener mindretallet at det vil værebedre å beholde dagens etablerte prosedyre medanbudskonkurranse uten forhandling, som jo er isamsvar med EU/EØS-regelverket, og dermedvelkjent i markedet ved at leverandørene må for-holde seg til denne for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene.

Flertallet begrunner sitt forslag om å fjerneforhandlingsforbudet og prosedyren anbuds-konkurranse uten forhandlinger med omfanget avtvistesaker og uheldige avvisninger med mer.Dette er noe som flere av de inviterte oppdrags-givere, dog ikke alle, har påpekt ovenfor utvalget.Likevel er det ikke fremlagt noen systematiskdokumentasjon på omfanget av dette problemet.Eneste henvisning er til at 40 prosent av sakene

for KOFA har omhandlet avvisning. I følge statis-tikk fra KOFA behandlet de 213 klager i 2013, noesom neppe kan sies å være omfattende gitt detstore antall anskaffelser som gjennomføres i løpetav et år. Mindretallet mener at problemet med enstreng praksis av forhandlingsforbudet burdevært dokumentert på en mer systematisk måtegitt at dette er et hovedanliggende for flertallet,slik at man hadde fått et klarere bilde på de rela-terte kostnadene ved bruk av anbudskonkurranseuten forhandlinger.

Mindretallet er imidlertid ikke uenig i at en forstreng håndheving av forhandlingsforbudet er etpotensielt problem, og er selvfølgelig enig i atomfanget av tvistesaker og uheldige avvisningerbør være så lavt som mulig. Mindretallet menerimidlertid at dette ikke best løses ved å fjerne for-budet mot forhandlinger og dermed prosedyrenanbudskonkurranse, men at man heller bør gjøredet enklere med kommunikasjon og dialog medleverandører for å avklare feil og mangler ved til-budene.

Mindretallet mener også at flertallets forslagom å fjerne anbudskonkurranser med forhand-lingsforbud mangler belegg for at dette vil med-føre en forenkling og effektivisering av offentligeinnkjøp. Det er henvist til innspill fra utvalgte leve-randører og vist til en del kvalitative argumenter,men det er ikke fremlagt noen systematiske stu-dier eller analyser som kan godtgjøre at forslagetvil medføre bedre innkjøp. Mindretallet mener atprosedyren anbudskonkurranse er veletablert ogi samsvar med EU/EØS-regelverket som leveran-dører og oppdragsgivere uansett må forholde segtil, og at denne prosedyren gir leverandørene enstørre sikkerhet om at det ikke blir reelle forhand-linger. Mindretallet er også av den oppfatning aten omdefinering av begrepet forhandlinger tilogså å omfatte avklaringer og uklarheter vilkunne medføre større usikkerhet enn dagensregelverk hvor det skilles mellom forhandlingerog avklaringer. Dette diskuteres nærmere neden-for.

16.3.2.2 Forslag til forbedringer av dagens prosedyrer

Utvalgets mindretall, medlemmene Brekke og Gjøn-nes, ønsker maksimal fleksibilitet for oppdragsgi-vers valg av prosedyrer. Det betyr at oppdragsgi-vere skal kunne velge om de ønsker å bruke åpen,begrenset eller forhandlet konkurranse med retttil ikke å forhandle. Dette er i tråd med nyttanskaffelsesdirektiv. Mindretallet mener at likeprosedyrer over og under EU/EØS-terskel-


verdiene vil være en forenkling for oppdragsgiversamtidig som leverandørene får en forutberegne-lighet for hvilke prosedyrer som velges. Opp-dragsgiver får fleksibilitet til å benytte den prose-dyre de trenger. Det betyr at oppdragsgiver kanvelge forhandlet prosedyre og i tillegg ta inn etforbehold om ikke å forhandle. Dette sikrer opp-dragsgiver å få inn gode tilbud fra starten, men girsamtidig oppdragsgiver fleksibiliteten til å for-handle videre på et godt tilbud. En slik fleksibilitettil å velge prosedyreform, tvinger ikke oppdrags-giver inn i en konkurranse med adgang til for-handling i situasjoner hvor det ikke er nødvendigfor oppdragsgiver å forbeholde seg en slik for-handlingsadgang. Forhandlet konkurranse harvært likestilt med åpen og begrenset anbudskon-kurranse under EU/EØS-terskelverdiene i langtid. Likevel viser empiri at oppdragsgiver i defleste tilfeller har brukt og bruker åpen anbuds-konkurranse, nettopp fordi det er ressurseffek-tivt.24 Det kan være ulike årsaker til valget av åpenanbudskonkurranse, men noen av grunnene kanvære at det er en enkel prosedyre, tar forholdsviskort tid i forhold til forhandlet konkurranse ogkoster mindre både av tid og penger. Mindretalletmener derfor at oppdragsgiver selv skal kunne fåavgjøre hvilken konkurranse som skal benyttesog er best egnet i det konkrete tilfellet, og at detteskal kunngjøres, slik at leverandøren får den for-utberegnelighet han trenger for konkurransen.Mindretallet er dermed uenig med flertallet somuttaler at «forhandlingsforbudet synes også årepresentere et ressurssluk for partene».

Et av flertallets argumenter for å utarbeideden nye prosedyreformen åpen og begrenset til-budskonkurranse med rett til å forhandle, er desærlige avvisningssituasjonene som har oppstått iåpne og begrensede anbudskonkurranser, hvoroppdragsgiver ikke kan forhandle bort uklarhetersom kan oppstå. Mindretallet er helt enig i at dettehar vært og er problematisk etter dagens regel-verk og ønsker på samme måte som flertallet å gioppdragsgiver et redskap til å slippe å avvise leve-randører som har glemt å sende med dokumenta-sjon som er etterspurt, har misforstått noe i kon-kurransegrunnlaget osv. Mindretallet mener like-vel at det ikke er behov for å utarbeide den nyeprosedyreformen for å imøtekomme dette beho-vet. Dette fordi det nye anskaffelsesdirektivetsartikkel 56 nr. 3 gir oppdragsgiver adgang til åavhjelpe slike situasjoner. Hvis fremlagt dokumen-tasjon eller opplysninger er eller fremstår ufull-stendige eller feilaktige, eller hvis spesifikke

dokumenter mangler, kan oppdragsgiver be leve-randøren levere, supplere, klargjøre eller utfyllerelevante opplysninger eller dokumenter. Dettebetyr at oppdragsgiver innen en bestemt frist kanbe leverandørene ettersende dokumentasjon sommangler fullstendig. Bestemmelsen er heller ikkebegrenset til bare å gjelde dokumentasjon for opp-fyllelse av kvalifikasjonskrav, men gir også opp-dragsgiver mulighet til å be om ettersending ogsupplering av selve tilbudsdokumentasjonen.Etter gjeldende rett er dette ikke tillatt på grunnav forhandlingsforbudet.

Mindretallet mener derimot ikke at det skal,heller ikke i en konkurranse med forhandling,åpnes for at oppdragsgivere kan innlede forhand-linger om tilbud som inneholder vesentlige avvik.Hensynet til like regler over og under EU/EØS-terskelverdiene taler for dette. En slik regel vilvidere skape problemer for utvelgelsen av tilbudtil forhandlinger fordi tilbudene vil være vesentligforskjellig og inneholde vesentlige avvik fra kon-kurransegrunnlaget og dermed ikke være sam-menlignbare. Mindretallet mener at en slik regelvil gå på bekostning blant annet av hensynet tillikebehandling, forutberegnelighet og etterprøv-barhet. Etter mindretallets vurdering vil detvidere innebære en fallitterklæring mot de grunn-leggende kvalitetskrav som må stilles tilkonkurransegrunnlaget, å åpne for at oppdragsgi-ver kan innlede forhandlinger om tilbud medvesentlige avvik. Dette vil svekke oppdragsgiversincitamenter til å gjøre et forsvarlig forarbeid, ogvil med stor sannsynlighet medføre økt utbredelseav dårlige konkurransegrunnlag. Leverandørersom leverer tilbud med vesentlige avvik vil kunneoppnå fordeler ved at de kan presse ned prisen ogderved komme i forhandlingsposisjon og manøv-rere seg til kontrakten på billigst mulig måte. Ned-siden er derimot liten fordi erfaringen viser at«kan-avvisningsbestemmelsen» ikke brukes såofte i praksis. Det er også usikkert i hvilken gradvesentlige avvik vil bli forhandlet bort i praksis,noe som vil kunne føre til økte endrings-/tilleggs-krav under kontraktsgjennomføringen. Det ergjort et systematisk arbeid med å få oppdragsgi-vere til å gjøre et grundig arbeid med konkurran-segrunnlaget. På anskaffelser.no understrekesdet at forarbeid og planleggingsfasen er vesentligfor å få til en god konkurranse. Et godt gjennom-arbeidet konkurransegrunnlag fjerner risikoenfor mange av klagene fra leverandørene. Det erviktig at konkurransegrunnlaget gir en godbeskrivelse av hva oppgaven går ut på, slik at leve-randørene svarer på oppgaven og oppdragsgiverfår et godt sammenligningsgrunnlag. Mindretallet24 Jf. PwC Rapporten.


er redd for at den gode planleggingen av anskaf-felsen og arbeidet med konkurransegrunnlagetblir vesentlig dårligere med en slik prosedyre somflertallet foreslår.

I tillegg vil mindretallet påpeke at dersom fler-tallets forslag til ny prosedyre skulle bli vedtatt, vildet bli enda viktigere å ikke tillate forhandlingerom vesentlige avvik. Leverandører som holderseg til konkurransegrunnlagets ordlyd vil ikke hanoen som helst mulighet til å hindre at oppdrags-giver legger opp til en prosess basert på sympa-tier eller antipatier mot en eller flere leverandører.

Flertallet foreslår også å omdefinere forhand-lingsbegrepet, slik at begrepet ikke bare omfatterreelle forhandlinger rundt tilbudet og i hvilkengrad det realiserer kriteriene for tildeling, foreksempel pris, kostnader eller kvalitet, men ogsåomfatter avklaringer, uklarheter osv. Flertalletsbegrunnelse for en slik redefinering er at det girmest mulig fleksibilitet for oppdragsgiver og atman slipper sondringen mellom avklaringer ogforhandlinger. Mindretallet mener dette er etuheldig grep dels fordi det innebærer et bruddmed dagens regelverk og EU/EØS-regelverket,slik at leverandørene må forholde seg til ulikedefinisjoner avhengig av om man er over ellerunder EU/EØS-terskelverdiene, men også delsfordi det innebærer at leverandørene ikke vet omdet skal forhandles eller ikke selv hvor oppdrags-giver indikerer at det skal forhandles. En slik defi-nisjon av forhandlingsbegrepet vil, etter mindre-tallets vurdering, medføre et anskaffelsesregimehvor det offentlige ikke kan binde seg til hverkenå forhandle eller ikke forhandle, noe som kan fåsvært uheldige konsekvenser for selve konkur-ransen og i sin tur de tilbud det offentlige mottar.Mindretallet frykter derfor at flertallets forslag vilgi mindre effektive konkurranser og dårligereinnkjøp for det offentlige når man ikke tydelig kanvelge prosedyre i forkant av anskaffelsen.

Kort oppsummert er mindretallet av den opp-fatning at flertallets forslag om å fjerne anbudsin-stituttet og forhandlingsforbudet, samt omdefine-ringen av forhandlingsbegrepet, vil være uheldigbåde for offentlige innkjøpere og leverandører.Grunnen er at dette gjør det vanskeligere for detoffentlige å binde seg til å forhandle eller ikke, ogdermed mer usikkert for leverandørene om detblir forhandlinger, noe som i sin tur vil påvirke til-bud og resultat av konkurransen. Mindretalletmener dette ikke er en forenkling og flertalletsforslag vil bidra til mindre effektiv ressursbruk ogdårligere konkurranseresultat ved offentligeanskaffelser. Mindretallet mener man bør beholdeanbudskonkurranser, forhandlingsforbudet og

dagens definisjon av forhandlingsbegrepet, hvorman skiller mellom forhandlinger og avklaringer,ettersom det gir offentlige innkjøpere mulighet tilå binde seg til å forhandle eller ikke forhandle.Mindretallet ser imidlertid at man kan forbedreregelverket med hensyn til kommunikasjon ogdialog mellom oppdragsgiver og leverandør, og atdet bør være enklere å gjøre avklaringer av man-gler og uklarheter i tilbud, slik det for eksempel ergjort i forbindelse med EU/EØS regelverket.

16.3.3 Øvrige prosedyrer: konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap

Utvalget ser ikke noe behov for å innføre prosedy-reformene konkurransepreget dialog og innova-sjonspartnerskap i forskriftens del II.

Når det gjelder konkurransepreget dialog, serutvalget at en slik prosedyre kan være hensikts-messig, nettopp fordi den uttrykkelig gir opp-dragsgiver adgang til å fastsette den endeligekravspesifikasjonen i samarbeid med leverandø-rene.

Utvalget mener imidlertid at bestemmelsenesom gjelder for konkurranse med forhandling,rommer tilstrekkelig fleksibilitet til at oppdragsgi-ver kan tilrettelegge en forhandlet prosedyre somen konkurransepreget dialog. I den danske juri-diske litteraturen er det således også antatt at opp-dragsgivere i forsyningssektorene i dag kan benyttekonkurransepreget dialog, selv om forsyningsdi-rektivet ikke inneholder bestemmelser om denneprosedyren.25

Det vil også kunne være hensiktsmessig foroppdragsgiver å inngå et innovasjonspartnerskap,der oppdragsgiver ønsker å inngå kontrakt ombåde forskning og utvikling og det etterfølgendekommersielle kjøpet av de utviklede varene, tje-nestene eller bygge- og anleggsarbeidene. Slikutvalget ser det, har et innovasjonspartnerskapimidlertid mer karakter av en særlig kontrakts-form enn en egentlig ny prosedyre. Utvalget antarat det allerede i dag vil være mulig å inngå et sliktpartnerskap. Det er derfor ikke nødvendig å inn-føre slike bestemmelser i del II. Oppdragsgiveresom ønsker å inngå et slikt partnerskap, vil uan-sett kunne gjøre dette. De må da anvende en til-budskonkurranse til å velge den leverandørensom de inngår partnerskapet med.

Medlemmet Amdal mener at oppdragsgiver damå gjennomføre anskaffelsen i henhold tilbestemmelsene i del III, og viser til sine kommen-tarer i kapittel 7.2.

25 Jf. Steinicke og Groesmeyer s. 782.


Kapittel 17

Utvelgelse av leverandører i begrensede konkurranser

17.1 Innledning

Ved begrensede konkurranser er det bare leve-randører som blir invitert av oppdragsgiver, somfår levere tilbud, jf. kapittel 16. For å begrenseantallet leverandører som vil bli invitert, har opp-dragsgiver to virkemidler.

Oppdragsgiver kan velge å invitere leverandø-rer utelukkende ved å stille kvalifikasjonskravetter anskaffelsesforskriften § 8-4. Alle interes-serte leverandører som oppfyller kvalifikasjons-kravene, vil da ha krav på å bli invitert. Leverandø-rer som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, kanoppdragsgiver ikke invitere. Reglene om kvalifika-sjonskrav er behandlet i kapittel 20.

Oppdragsgiver kan i tillegg velge å sette gren-ser for hvor mange leverandører som vil bli invi-tert. Hvis antallet leverandører som har meldt sininteresse og oppfyller kvalifikasjonskravene, over-stiger grensen for antall leverandører som opp-dragsgiver har satt, må oppdragsgiver foreta etvalg mellom de kvalifiserte leverandørene. I § 8-6er det gitt nærmere regler om hvordan oppdrags-giver kan foreta denne utvelgelsen. De leverandø-rer som oppdragsgiver velger ut etter dissereglene, blir invitert til å levere tilbud.

Utvalget foreslår i hovedsak å videreføre gjel-dende regler om utvelgelse i konkurranser hvordet settes grenser for antall leverandører som vilbli invitert til å levere tilbud. Med unntak av atgjeldende regel om plikt til å invitere minst treleverandører foreslås strøket, jf. § 8-6 tredje leddførste punktum, innebærer forslaget ingen reali-tetsendringer.

17.2 Utvelgelse når det settes en grense for antallet leverandører


Anskaffelsesforskriften § 8-6 regulerer oppdrags-givers adgang til å sette grenser for antallet leve-randører som vil bli invitert til å levere tilbud, og

om grunnlaget for valget mellom eventuelt over-tallig kvalifiserte leverandører. Tilnærmet iden-tiske regler gjelder i del III, jf. § 17-6, som gjen-nomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 44 nr. 3 inorsk rett.

Etter § 8-6 første ledd har oppdragsgivermulighet til å fastsette en nedre og eventuelt enøvre grense for antall leverandører som vil bli invi-tert til å levere tilbud. Oppdragsgiver bestemmerselv om slike grenser skal settes, jf. «kan opp-dragsgiver sette». Hvis ingen grenser settes, vilalle leverandører som oppfyller kvalifikasjonskra-vene, ha krav på å bli invitert. Departementet harlagt til grunn at en oppdragsgiver som ønsker åsette grenser, alltid må fastsette den nedre gren-sen.1 Det er imidlertid uklart om fravær av enøvre grense innebærer en plikt for oppdragsgivertil å invitere samtlige leverandører som oppfyllerkvalifikasjonskravene. Etter departementets vur-dering har oppdragsgiver ikke en slik plikt hvisdet er gitt opplysninger om at antallet leverandø-rer som blir invitert, begrenses.2 Grensen(e) måvære oppgitt i kunngjøringen, jf. § 8-6 annet ledd.

Hvis antallet kvalifiserte leverandører oversti-ger det antall oppdragsgiver ønsker å invitere(overtallig kvalifiserte leverandører), må opp-dragsgiver foreta en utvelgelse. Utvelgelsen skalskje på grunnlag av objektive og ikke-diskrimine-rende kriterier som er oppgitt i kunngjøringen, jf.§ 8-6 annet ledd.

Departementet har pekt på tre metoder det vilkunne være aktuelt å basere utvelgelsen på, bådeenkeltvis og i kombinasjon:3

– Best kvalifisert: Oppdragsgiver velger ut leve-randørene som vurderes som best kvalifisert,basert på fremlagt dokumentasjon for oppfyl-lelse av kvalifikasjonskravene. Oppdragsgivermå altså vurdere leverandørenes kvalifikasjo-ner opp mot hverandre. I praksis er dette denvanligste måten å velge ut leverandører på.

1 Jf. FADs veileder, side 119.2 Jf. FADs veileder, side 119.3 Jf. FADs veileder, side 119.


– Best konkurransedynamikk: Oppdragsgivervelger ut leverandørene som etter oppdragsgi-vers vurdering gir best mulig konkurranse (foreksempel en blanding av SMB-er og store virk-somheter, eller en blanding av etablerte og nyevirksomheter).4

– Loddtrekning: Dette vil være vilkårlig og der-med i utgangspunktet ikke tillatt, men vil like-vel kunne være aktuelt hvis det er vanskeligeller umulig å skille leverandørene på andremåter.

Etter § 8-6 tredje ledd første punktum skal opp-dragsgiver invitere et antall leverandører som ertilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Antalletkan likevel ikke være færre enn tre.5 Med andreord vil oppdragsgiver etter omstendighetenekunne ha plikt til å invitere flere enn tre leveran-dører. Oppdragsgiver kan invitere færre leveran-dører enn det som er satt som en nedre grense ikunngjøringen, hvis ikke et tilstrekkelig antallleverandører har meldt sin interesse og oppfyllerkvalifikasjonskravene, jf. § 8-6 tredje ledd annetpunktum.


I det nye anskaffelsesdirektivet er gjeldenderegler videreført uten realitetsendringer, jf. artik-kel 65.


Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regler omutvelgelse av leverandører, med et par mindre jus-teringer.

Etter utvalgets vurdering bør en oppdragsgi-ver som ønsker å sette grenser for antallet leve-randører som vil bli invitert til å levere tilbud, haplikt til å angi grensene i kunngjøringen eller ikonkurransegrunnlaget. Leverandørene vil ofteha god kunnskap om sine markedsposisjoner.Informasjon om hvor mange leverandører som vilbli invitert, vil kunne være avgjørende for om enleverandør ønsker å bruke ressurser på å delta ikonkurransen eller ikke.

Oppdragsgiver skal ha plikt til å angi dennedre grensen, slik som etter gjeldende regler.Hvis det eksempelvis settes en nedre grense påfem leverandører, vil en leverandør som anser seg

selv som den fjerde beste leverandøren i marke-det, vurdere sjansene som gode for å bli invitertog dermed ønske å bruke ressurser på konkur-ransedeltakelse.

Utvalget ser tilsvarende gode grunner til atoppdragsgiver bør ha en plikt til å angi den øvregrensen. Også dette vil kunne være verdifull infor-masjon for leverandørene. Hvis det i eksempeletover i stedet settes en øvre grense på tre leveran-dører, vil den fjerde beste leverandøren i marke-det kanskje la være å bruke ressurser på å meldesin interesse. I det nye direktivet er imidlertidgjeldende rett videreført. Det betyr at oppdragsgi-ver ved anskaffelser over EU/EØS-terskelverdi-ene ikke vil ha plikt til å angi en øvre grense.Utvalget ønsker ikke at reglene under EU/EØS-terskelverdiene skal være strengere, og foreslårderfor å videreføre gjeldende rett også på dettepunktet. Selv om det ikke skulle være satt noenøvre grense, bør oppdragsgiver likevel ha adgangtil å begrense antallet leverandører som blir invi-tert, såfremt det gis opplysninger om dette i kunn-gjøringen eller i konkurransegrunnlaget.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regelom at utvelgelsen blant overtallig kvalifiserte leve-randører skal baseres på objektive og ikke-diskri-minerende kriterier. Disse skal være oppgitt ikunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.

Den fremgangsmåten som i dag er mestutbredt, utvelgelse basert på hvilke leverandørersom er best kvalifisert, skal fremdeles være tillatt.Riktignok peker utvalget på at denne utvelgel-sesmetoden rent faktisk vil heve listen for kvalifi-kasjonskravene. En leverandør som oppfyller kva-lifikasjonskravene, vil kunne oppleve ikke å bliinvitert til å levere tilbud fordi andre leverandørerovergår denne leverandøren i oppfyllelsen av kva-lifikasjonskravene. Store og veletablerte virksom-heter vil med dette kunne utkonkurrere SMB-erallerede før utarbeidelse av tilbud. Det kan væreuheldig i konkurranser om anskaffelser underEU/EØS-terskelverdiene, som ofte er av særliginteresse for nettopp SMB-er. Etter utvalgets vur-dering bør denne utfordringen løses på annenmåte enn ved å forby utvelgelse basert på hvilkenleverandør som er best kvalifisert, for eksempelved at oppdragsgiver lar være å sette en øvregrense for antallet deltakere, eller ved at metodenbenyttes i kombinasjon med utvelgelse basert pådet som vil gi best konkurransedynamikk.

Etter utvalgets syn skal utvelgelse basert påloddtrekning som den klare hovedregel ikke væretillatt. Hvis det helt unntaksvis fremstår umulig åavgjøre hvilke leverandører som er best kvalifi-sert, bør oppdragsgiver likevel kunne benytte

4 Klagenævnet for Udbud har i kjennelse av 9. oktober 1996godtatt best konkurransedynamikk som utvelgelsesme-tode i en sak etter forsyningsdirektivet.

5 I § 17-6 tredje ledd skal antallet være minst fem.


loddtrekning. En forutsetning er at oppdragsgiverhar tilkjennegjort dette i kunngjøringen eller ikonkurransegrunnlaget.

Etter gjeldende § 8-6 tredje ledd har oppdrags-giver plikt til å invitere et antall leverandører somvil sikre reell konkurranse om kontrakten, og ikkefærre en tre leverandører. Utvalget foreslår åstryke denne bestemmelsen. At oppdragsgiverskal sikre reell konkurranse om offentlige kon-trakter, følger allerede av utvalgets forslag til nyformålsbestemmelse, jf. kapittel 9.4. Av sammegrunn bør det heller ikke være noen plikt til å invi-

tere minst tre leverandører – det sentrale er atoppdragsgiver sikrer reell konkurranse.

Utvalget foreslår heller ikke å videreføre presi-seringen av at oppdragsgiver kan invitere færreleverandører enn en angitt nedre grense hvis ikkeet tilstrekkelig antall leverandører har meldt sininteresse eller oppfyller kvalifikasjonskravene, jf.§ 8-6 tredje ledd annet punktum. Dette er heltselvsagt og trenger ikke stå uttrykkelig i forskrif-ten.


Kapittel 18

Kommunikasjon og elektroniske verktøy

18.1 Innledning

Et viktig bidrag til forenkling og effektivisering avoffentlige anskaffelsesprosesser er å legge tilrette for digitalisering, dvs. at alle faser understøt-tes av elektroniske løsninger – fra oppdragsgiversarbeid med å definere anskaffelsesbehovet ogplanlegge anskaffelsen, via konkurransegjennom-føring og inngåelse av kontrakt, til kontraktsopp-følging og betaling for ytelsene som leverandørenpresterer, jf. figur 18.1. Strukturert, prosesserbarinformasjon vil kunne gjenbrukes i prosesstegeneog på tvers av involverte aktører, både internt ioppdragsgivers organisasjon, i samhandling medleverandørene og som ledd i innhenting av doku-mentasjon fra offentlige myndigheter. Dette vilkunne lede til betydelige ressursbesparelser forbåde oppdragsgivere og leverandører.

I Norge i dag er deler av anskaffelsesproses-sen allerede digitalisert:– Hva gjelder planleggingsfasen, finnes blant

annet elektroniske løsninger for analyse av for-brukstall og forbruksmønstre, basert på gjenb-ruk av informasjon i økonomisystemer og elek-troniske bestillingsløsninger. Slike løsningerkan gi grunnlag for innkjøpsstrategier og inn-kjøpsplaner, og benyttes i dag hos flere størreoppdragsgivere.

– I konkurransefasen har oppdragsgiver plikt tilå kunngjøre konkurranse på Doffin ved tilde-ling av kontrakter som overstiger 500 000 kro-ner, og en del oppdragsgivere benytter elektro-niske konkurransegjennomføringsverktøy

(KGV), blant annet for publisering av konkur-ransegrunnlag og mottak av tilbud og fore-spørsler om å delta i en konkurranse.

– Også for kontraktsoppfølgingsfasen finneselektroniske løsninger. Direktoratet for forvalt-ning og IKT (Difi) har gjennom en femårig sat-sing lagt til rette for økt bruk av elektroniskkatalog- og ordrehåndtering, og fra 1. juli 2012har statlige oppdragsgivere hatt plikt til å krevefaktura i «Elektronisk handelsformat» (EHF).1

Det gjenstår imidlertid mye arbeid før alle ledd ianskaffelsesprosessen er digitalisert.

I det nye anskaffelsesdirektivet løftes digitali-sering av konkurransefasen frem som et viktigeffektiviserings- og forenklingsgrep. Særlig frem-hevet er bruk av elektroniske kommunikasjons-midler:

«Electronic means of information andcommunication can greatly simplify the publi-cation of contracts and increase the efficiencyand transparency of procurement processes.They should become the standard means ofcommunication and information exchange inprocurement procedures, as they greatlyenhance the possibilities of economic opera-tors to participate in procurement proceduresacross the internal market.»2

Figur 18.1 Anskaffelsesprosessens tre faser

Behovsdefinering og planlegging

Konkurranse og kontraktsinngåelse

Bestilling og leveranse- og

kontraktsoppfølging

1 Jf. forskrift 5. april 2013 nr. 959 om IT-standarder i offentligforvaltning § 10. For kommuner og fylkeskommuner skalplikten gjelde fra 1. januar 2015, jf. § 12 tredje ledd.

2 Jf. fortalens premiss 52.


Det nye direktivet inneholder således en utvidetbestemmelse om at all kommunikasjon somhovedregel skal foregå elektronisk, jf. artikkel 22.Når det nye direktivet skal gjennomføres i norskrett, må norske myndigheter legge til rette for atkonkurranser om offentlige kontrakter kan gjen-nomføres elektronisk i tråd med direktivets krav. Ihenhold til direktivet skal nødvendige løsningerfor elektronisk kommunikasjon – som blant annetinkluderer levering og mottak av tilbud og fore-spørsel om å delta i en konkurranse – være eta-blert innen 18. april 2017 for innkjøpssentraler og18. oktober 2018 for alle andre oppdragsgivere.

Det nye direktivet fremhever også bruk avandre former for elektroniske verktøy, inkludertdynamiske innkjøpsordninger (artikkel 34), elek-tronisk auksjon (artikkel 35) og elektroniske kata-loger (artikkel 36).

Utvalget ser digitalisering som en vesentlig for-utsetning for forenkling og effektivisering avoffentlige anskaffelsesprosesser. Etablering aveffektive elektroniske løsninger vil bidra til åredusere transaksjonskostnadene for både opp-dragsgivere og leverandører. Særlig viktig er detat det etableres løsninger for elektronisk kommu-nikasjon. Dette vil særlig kunne bidra til å redu-sere risikoen for feil knyttet til levering og mottakav tilbud og forespørsler om konkurransedelta-kelse, som igjen ofte leder til rett eller plikt foroppdragsgiver til å avvise leverandører og tilbud. Ikapittel 18.2 har utvalget knyttet noen kommenta-rer til bruk av elektroniske løsninger på overord-net plan.

Utvalget foreslår at konkurranser om kontrak-ter under EU/EØS-terskelverdiene skal underleg-ges de samme regler om elektronisk kommunika-sjon som, i henhold til det nye direktivet, skalgjelde over tersklene (kapittel 18.3). Slik vil opp-dragsgivere og leverandører kunne forholde segtil de samme typer systemløsninger uavhengig avkontraktens verdi. Utvalget oppfordrer norskemyndigheter til å gjennomføre direktivets reglersnarest mulig. Som strakstiltak foreslår utvalget atdet innen 1. januar 2016 etableres en løsning forelektronisk levering av tilbud, fortrinnsvis knyttettil Doffin.

Frem til nye løsninger for elektronisk kommu-nikasjon er etablert i henhold til direktivets krav,foreslår utvalget at oppdragsgiver selv skalbestemme valg av kommunikasjonsmidler, foreksempel post, e-post eller annen elektroniskkommunikasjon. Når det særlig gjelder leveringav tilbud, er imidlertid utvalget delt i synet på ome-post skal være et tillatt kommunikasjonsmiddel.Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,

Breiland, Brekke, Fredriksen, Gjønnes, Strømsnesog Vigander, foreslår at oppdragsgiver skal haadgang til å bestemme at tilbudene skal leveresmed e-post i denne perioden. Utvalgets mindretall,medlemmene Amdal, Frøyland og Liessem, pekerpå mangelfull informasjonssikkerhet ved bruk ave-post og mener av den grunn at e-post ikke børvære tillatt kommunikasjonsmiddel.

Utvalget foreslår å stryke gjeldende bestem-melser om dynamiske innkjøpsordninger og elek-tronisk auksjon (kapittel 18.4).

18.2 Generelt om bruk av elektroniske løsninger i konkurransefasen

Konkurranser om offentlige kontrakter kan gjen-nomføres fullstendig papirløst, gjennom bruk avelektroniske dokumenter eller basert på struktu-rert, prosesserbar informasjon. Økende grad avdigitalisering gir økende grad av forenkling ogeffektivisering ved gjennomføring av konkurran-ser, både for oppdragsgivere og leverandører. Jf.figur 18.2.

I sin enkleste form erstatter elektroniske løs-ninger tradisjonelle papirbaserte rutiner og fysiskdokumenthåndtering med tilsvarende elektro-niske rutiner og dokumenter. Dette effektivisererkommunikasjonen mellom oppdragsgiver og leve-randører, og fjerner blant annet behovet for fysisklevering av tilbud og forespørsler om å delta i enkonkurranse. Slike enkle elektroniske løsningerlegger imidlertid ikke særskilt til rette for gjenb-ruk av informasjon i prosesstegene eller mellomoppdragsgiver og leverandør. I sin mer avanserteform vil derimot elektroniske løsninger gi grunn-lag for at strukturert informasjon kan gjenbrukesog prosesseres allerede fra utformingen av kunn-gjøring og konkurransegrunnlag.

Allerede i dag finnes løsninger for elektroniskgjennomføring av konkurransen, blant annetstøtte for å lage konkurransegrunnlag ved å defi-nere prosesser og maler, dele konkurransegrunn-lag (gjerne integrert med Doffin), ta i mot tilbud,evaluere tilbud og tildele kontrakt. En del opp-dragsgivere benytter slike løsninger etter eget ini-tiativ gjennom elektroniske konkurransegjennom-føringsverktøy (KGV). Oppdragsgivere og leve-randører opplever at disse verktøyene i stor gradforenkler anskaffelsesprosessen, blant annet i for-bindelse med levering av tilbud. Bruk av KGV-løs-ninger er frivillig og har så langt vært finansiertved at oppdragsgivere kjøper tilgang til løsnin-gene som nettbaserte tjenester. Leverandørerbetaler ikke for tilgang til løsningene, men må


gjerne forholde seg til ulike løsninger med for-skjellig brukergrensesnitt og funksjonalitet, avhen-gig av hvilken KGV-løsning oppdragsgiveren harvalgt. Ulike løsninger har ført til at terskelen for åbenytte verktøyene er blitt høyere på grunn av til-pasningskostnader, utfordringer med systeminte-grasjon samt økt behov for opplæring. Det finnesingen eksakt oversikt over utbredelse og bruk avKGV-løsninger, men det antas at nærmere en avfire konkurranser som kunngjøres på Doffin,gjennomføres med støtte av KGV-løsninger.

For å gjøre anskaffelsesprosessen gjennomgå-ende digital mangler man i dag imidlertid effek-tive elektroniske fellesløsninger for levering av til-bud og forespørsel om å delta i en konkurranse.

18.3 Regler om elektronisk kommunikasjon


I gjeldende forskrift er det oppstilt nærmereregler om kommunikasjon ved gjennomføringenav konkurranse, jf. forskriftens kapittel 7. Desamme reglene gjelder over EU/EØS-terskelver-diene, jf. forskriftens kapittel 16. Reglene gjen-nomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 42 norskrett.

Etter § 7-1 første ledd kan oppdragsgiverbestemme at kommunikasjonen i konkurransenskal foregå ved post, telefaks eller elektroniskkommunikasjon. Oppdragsgivers valg av kommu-nikasjonsmidler er begrenset av krav som er opp-stilt i § 7-1 annet til fjerde ledd.

Valgte kommunikasjonsmidler skal være all-ment tilgjengelige og ikke være begrensende forleverandørenes adgang til konkurransen, jf. § 7-1annet ledd. Ved elektronisk kommunikasjon måogså valgte sikkerhetstjenester og sikkerhetspro-dukter være ikke-diskriminerende, allment til-gjengelige og fungere med kommunikasjonsløs-ninger som er i alminnelig bruk, jf. § 7-1 tredjeledd. I tillegg skal all kommunikasjon og utveks-ling og lagring av informasjon skje på en måtesom sikrer at innholdet i og fortroligheten til etdokument bevares, jf. § 7-1 fjerde ledd førstepunktum. Oppdragsgiver skal ikke kunne under-søke innholdet i tilbud eller forespørsler om ådelta i en konkurranse før etter utløpet av fristensom er satt for levering, jf. annet punktum.

Ved elektronisk kommunikasjon gjelder i til-legg følgende krav til systemer for overføring ogmottak av tilbud og forespørsler om å delta i kon-kurranse, jf. § 7-3 første ledd:– Elektroniske signaturer skal oppfylle kravene i

forskrift 21. november 2005 nr. 1296 om frivil-lige selvdeklarasjonsordninger, jf. bokstav a

Figur 18.2 Forenkling og effektivisering ved økt grad av digitalisering


– Nøyaktig klokkeslett og dato for mottak av til-bud eller forespørsel om å delta i konkurran-sen skal kunne fastlås med sikkerhet, jf. bok-stav b

– Det skal med rimelighet sikres at ingen får til-gang til forespurte opplysninger før utløpet avfristen, jf. bokstav c

– Kun autoriserte personer skal kunne fastsetteeller endre datoene for åpning av mottatte opp-lysninger, jf. bokstav d

– Kun autoriserte personer som opptrersammen, skal kunne få adgang til alle ellerdeler av de innsendte opplysninger, jf. bokstave

– Autoriserte personer som opptrer sammen,skal kun få adgang til de innsendte opplysnin-ger etter den anførte dato, jf. bokstav f

– Opplysninger som er mottatt og åpnet i over-ensstemmelse med de foreliggende krav, skalkun være tilgjengelig for autoriserte personer,jf. bokstav g

Nødvendige dokumenter, sertifikater og erklærin-ger som ikke finnes elektronisk, skal leverandø-ren levere i samsvar med kravene til utforming avtilbud i § 11-2 første ledd, jf. § 7-3 annet ledd.

Hva særlig gjelder levering av tilbud, følgerdet av § 11-2 første ledd at de skal sendes direkteeller per post. Oppdragsgiver kan imidlertidbestemme at tilbud også skal leveres elektronisk,jf. § 7 første ledd og § 11-2 tredje ledd. KOFA harlagt til grunn at oppdragsgiver ikke kan bestemmeat tilbudene kan leveres med vanlig e-post, fordivanlig e-post ikke oppfyller forskriftens spesiellekrav til elektroniske kommunikasjonsmidler i § 7-3 første ledd.3 Det samme er lagt til grunn forlevering av tilbud i minikonkurranse under enparallell rammeavtale.4 I praksis krever elektro-nisk levering av tilbud og forespørsel om å delta ikonkurransen at oppdragsgiver benytter egnesystemløsninger, for eksempel KGV eller e-postmed særlige sikkerhetsmekanismer (krypteringmed videre). I dag eksisterer ikke fellesløsningerfor elektronisk levering.

I § 7-2 er det gitt særlige regler om forespørs-ler om å delta i konkurransen. Leverandøreneskal alltid kunne fremsette en forespørsel om kon-kurransedeltakelse på telefon, jf. § 7-2 første ledd.I så fall skal leverandøren sende skriftlig bekref-telse før fristen for forespørsel om konkurranse-deltakelse løper ut. Leverandørene har også

mulighet til å fremsette en forespørsel om konkur-ransedeltakelse ved telefaks, jf. § 7-2 annet ledd. Islike tilfeller har oppdragsgiver rett, men ikkeplikt, til å kreve forespørselen bekreftet per posteller elektronisk kommunikasjon, såfremt dette ernødvendig av bevishensyn. Krav om slik bekref-telse og fristen for levering skal fremgå av kunn-gjøringen.


I nytt direktiv artikkel 22 er det gitt nye regler omkommunikasjon. Hovedendringen fra gjeldenderett er at all informasjonsutveksling som hovedre-gel nå skal skje ved bruk av elektroniske kommu-nikasjonsmidler i henhold til direktivets krav, jf.artikkel 22 nr. 1. Oppdragsgiver kan altså ikke len-ger fritt velge post eller telefaks i stedet. Meddette løftes elektronisk kommunikasjon frem somden primære kommunikasjonsform mellom opp-dragsgiver og leverandører frem til og med leve-ring av tilbud.

Det er i direktivet gjort visse unntak fra opp-dragsgivers plikt til å kreve bruk av elektroniskkommunikasjon ved innlevering av tilbud, jf. artik-kel 22 nr. 1 annet ledd. Det gjelder blant annethvis konkurransens art innebærer at bruk av elek-troniske kommunikasjonsmidler vil kreve særligeIKT-verktøy eller filformater som ikke er allmenttilgjengelig eller ikke kan behandles av alminneligtilgjengelig programvare, hvis oppdragsgiver kre-ver at leverandørene skal levere fysiske modellereller lignende, og hvis tilbudenes innhold vilkreve bruk av særlig kontorutstyr som ikke eralminnelig tilgjengelig hos oppdragsgiver. I dissetilfellene skal tilbud leveres med post eller påannen egnet forsendelsesmåte. Unntak gjelderogså hvis det er nødvendig å levere tilbud medandre kommunikasjonsmidler på grunn av sikker-hetsbrudd ved den elektroniske kommunikasjons-løsningen eller for å beskytte opplysninger av sær-lig følsom karakter, jf. artikkel 22 nr. 1 fjerde ledd.

Kommunikasjonsmidlene som benyttes, skalvære ikke-diskriminerende, være allment tilgjen-gelige og virke sammen med allment brukt IKT-verktøy, og ikke begrense leverandørenes tilgangtil konkurransen, jf. artikkel 22 nr. 1. Dette tilsva-rer kravene til løsninger for bruk av elektroniskkommunikasjon i gjeldende forskrift, jf. § 7-1andre og tredje ledd. Oppdragsgiver kan på vissevilkår stille krav om bruk av verktøy og løsningersom ikke er allment tilgjengelige, men oppdrags-giver må da også tilby alternative kommunika-sjonsmåter, jf. artikkel 22 nr. 4 og 5.

3 Jf. blant annet KOFAs sak 2009/148 avsnitt 44 (saken gjaldtde likelydende kravene i § 16-3 første ledd).

4 Jf. blant annet KOFAs sak 2009/148 avsnitt 45–47.


Gjeldende krav om å sikre tilbudenes fortrolig-het er videreført, jf. artikkel 22 nr. 3. Gjeldendekrav om at oppdragsgiver ikke skal kunne under-søke innholdet i tilbudene før innleveringsfristener løpt ut, er imidlertid endret og nå formulertkun som en plikt til ikke å undersøke innholdet itilbudene før fristen. Elektroniske kommunika-sjonsmidler skal for øvrig tilfredsstille nærmerekrav som er fastsatt i vedlegg IV til direktivet.

Det er også gjort noen endringer i kravene tilelektronisk signering av tilbud, jf. artikkel 22 nr. 6bokstav c. Der det tidligere var et krav til bruk avavanserte signaturer, åpnes det nå for at denenkelte medlemsstat (eller den enkelte oppdrags-giver hvis det ikke etableres felles nasjonale løs-ninger) fastsetter kravene til bruk av elektronisksignatur basert på en risikovurdering. I denutstrekning risikovurderingen leder til krav ombruk av avanserte elektroniske signaturer, stillerdirektivet krav til anerkjenning av slike signaturernår de er støttet av kvalifiserte sertifikater som eroppført på såkalt «positivliste». Det er også stiltkrav til signaturformater og valideringsmulighe-ter med videre. Direktivet inneholder også enreferanse til direktiv 1999/93/EF om e-signaturer.

Direktivet stiller ikke krav om at de elektro-niske løsningene som etableres, skal være basertpå utveksling av strukturerte data som kanbehandles automatisk. Elektroniske kommunika-sjonsløsninger kan derfor være begrenset tilutveksling av tradisjonelle elektroniske dokumen-ter, såfremt de nærmere kravene i artikkel 22 ogvedlegg IV blir ivaretatt.

Oppdragsgiver og leverandører kan kommuni-sere muntlig om ikke-vesentlige elementer ianskaffelsesprosessen, jf. artikkel 22 nr. 2. Vesent-lige elementer er definert som anskaffelsesdoku-mentene, forespørsler om å delta i konkurransenog bekreftelser på dette, samt tilbud. Muntligkommunikasjon skal dokumenteres i tilstrekkeliggrad.

Reglene om elektronisk kommunikasjon iartikkel 22 nr. 1 skal være gjennomført i norskrett innen 18. oktober 2018, jf. artikkel 90 nr. 2.For innkjøpssentraler er fristen 18. april 2017.

Utvalget har innhentet innspill fra Direktoratetfor forvaltning og IKT (Difi) om hvordan direkti-vets regler om elektronisk kommunikasjon vilkunne gjennomføres i norsk rett. Innspillene opp-summeres som følger:– Det må etableres en løsning for elektronisk

innlevering, oppbevaring og åpning av tilbudog forespørsler om delta i en konkurranse.

– Løsningen må ha funksjonalitet for:

– autentisering av brukere og signering avinnlevert materiale (krav til nivå på signaturfastsettes etter risikovurdering)

– registrering eller opplasting av tilbud (vedhjelp av alminnelig tilgjengelige verktøy ogløsninger eller løsninger som gjøres tilgjen-gelig av oppdragsgiver)

– tidsstempling og kvitteringsmekanisme tilleverandør (beviser rettidig levering)

– oppdragsgivers åpning eller overføring avinnlevert materiale (maskin-til-menneske-grensesnitt eller maskin-til-maskin-integra-sjon, eksempelvis med KGV- eller arkivløs-ninger), inkludert løsning for autentiseringav oppdragsgiver og registrering av tids-punkt for åpning av innlevert materiale, og

– håndtering av utenlandske tilbydere, inklu-dert oppfyllelse av krav til (alternativ) doku-mentasjon og støtte for eID og sertifikaterutstedt av utenlandske tillitstjenester.

– Forskjellige løsninger for teknisk implemente-ring av en allment tilgjengelig innleverings-funksjonalitet bør utredes. En slik løsning villogisk sett, uavhengig av teknisk implemente-ring, kunne fremstå i brukergrensesnittet somen integrert del av Doffin.

– Forskjellige løsninger for å sikre tilgang til utvi-det funksjonalitet for å kunne hente ut de fullegevinstene ved elektronisk kommunikasjon(dvs. innlevering av strukturert, prosesserbarinformasjon) bør vurderes som ledd i en bre-dere utredning om digitalisering av heleanskaffelsesprosessen.

En gjennomføring av direktivets krav innebærerat det i norsk rett blir etablert fellesskapsløsnin-ger som sørger for at elektronisk kommunikasjonblir den alminnelige kommunikasjonsform vedoffentlige anskaffelser.


Utvalget foreslår at gjeldende regler om kommuni-kasjon erstattes av reglene i nytt direktiv artikkel22. Med dette foreslår utvalget at oppdragsgiversom hovedregel skal ha plikt til å bruke elektro-nisk kommunikasjon under gjennomføringen aven konkurranse.

For anskaffelser over EU/EØS-terskelverdi-ene har norske myndigheter plikt til å etablereelektroniske løsninger til oppfyllelse av direktivetskrav senest innen 18. oktober 2018, og 18. april2017 for innkjøpssentraler. Utvalget forutsetter atde løsninger som blir etablert for å oppfylle direk-tivets krav, senest samtidig blir innført også for


anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene.Utvalget overlater den nærmere gjennomføringentil departementet.

Etter utvalgets vurdering er etablering aveffektive fellesløsninger for elektronisk kommuni-kasjon et viktig bidrag til å redusere transaksjons-kostnadene for både oppdragsgivere og leveran-dører. Slike løsninger vil særlig kunne bidra til åredusere risikoen for feil knyttet til utforming oglevering av tilbud og forespørsler om å delta i kon-kurransen, som igjen ofte leder til plikt eller rettfor oppdragsgiver til å avvise leverandører og til-bud. Ved elektronisk kommunikasjon vil man medandre ord i stor grad unngå at slike avvisnings-spørsmål oppstår.

Utvalget ser det også som den klart mesteffektive løsningen at anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene gjennomføres med de sammekommunikasjonsverktøyene som over tersklene.Slik vil både oppdragsgivere og leverandørerslippe å måtte forholde seg til forskjellige system-løsninger og rutiner, avhengig av anskaffelsensanslåtte verdi.

Utvalget forutsetter at norske myndigheteretablerer nødvendige tekniske felleskomponen-ter og -tjenester, eventuelt også godkjenningsord-ninger, for å sikre oppdragsgivere og leverandø-rer enkel tilgang til verktøy for elektronisk kom-munikasjon i anskaffelsesprosessen. Videre ønskerutvalget at nye løsninger – til tross for at direktivetikke stiller krav om dette – går så langt som muligi å legge til rette for utveksling av elektronisk pro-sesserbar informasjon i alle faser av en anskaffel-sesprosess. Samlet sett innebærer dette at man vilgå betydelig lenger i å digitalisere offentlige anskaf-felsesprosesser enn det som er tilfellet i Norge idag.

Når det spesielt gjelder levering av tilbud, serutvalget et særlig behov for forenkling. Gjeldenderegler om utforming av tilbud i § 11-2 har gitt opp-hav til nokså omfattende praksis fra KOFA omblant annet rettidig levering og lukking og mer-king av tilbud, jf. kapittel 24. Utvalget foreslår atdet allerede innen 1. januar 2016 etableres en løs-ning for elektronisk levering knyttet til Doffin.Doffin er i dag en viktig portal for elektroniskkommunikasjon mellom offentlige oppdragsgi-vere og leverandører. En løsning for elektronisklevering av tilbud vil utvide denne funksjonalitetenog bidra til å forenkle og effektivisere anskaffel-sesprosessen.

18.3.4 Utvalgets vurderinger av hvilke regler som skal gjelde frem til nye regler om elektronisk kommunikasjon er gjennomført

Som nevnt har norske myndigheter frist for å eta-blere løsninger for elektronisk kommunikasjon tiloppfyllelse av kravene i artikkel 22 innen 18. okto-ber 2018, og 18. april 2017 for innkjøpssentraler.

Utvalget har vurdert hvilke regler om kommu-nikasjon som skal gjelde frem til nye elektroniskeløsninger er etablert. Utvalget foreslår at opp-dragsgiver i denne overgangsperioden selv skalkunne bestemme hvilke kommunikasjonsmidlersom skal brukes i en konkurranse. Så lenge valgtekommunikasjonsmidler er allment tilgjengelige,ønsker ikke utvalget å begrense oppdragsgiversvalgfrihet. Oppdragsgiver skal således kunnebestemme at kommunikasjonen for eksempel skalforegå med post, e-post eller annen elektroniskkommunikasjon.

Når det særlig gjelder mottak av tilbud og fore-spørsler om å delta i konkurransen, skal opp-dragsgiver sikre at innholdet holdes fortrolig.Oppdragsgiver skal også ha plikt til ikke å under-søke innholdet i tilbud eller forespørsler om ådelta i konkurransen før fristen for levering hargått ut. Dette er viktig for å sikre at leverandørenebehandles likt.

Utvalget er imidlertid delt i spørsmålet omoppdragsgivers valgfrihet også skal omfatte enrett til å bestemme at tilbud skal leveres med van-lig e-post, dvs. e-post uten særlig fastsatte sikker-hetsmekanismer (kryptering med videre).

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Breiland, Brekke, Fredriksen, Gjønnes, Strømsnesog Vigander, foreslår at oppdragsgiver skal kunnebestemme at tilbudene skal leveres med e-post.Levering av tilbud med e-post vil kunne gi betyde-lige ressursbesparelser sammenlignet med gjel-dende ordning, hvor tilbud skal leveres direkteeller per post, jf. § 11-2 første ledd.

Flertallet ser at en løsning med levering ved e-post har sine svakheter. Løsningen mangler blantannet sikkerhet for at avsender er den han utgirseg for å være (autentisering), og innholdet sikresikke informasjonsintegritet eller konfidensialitet,verken i overføring eller ved mottak i oppdragsgi-vers e-postløsning.

Flertallet ønsker imidlertid å overlate vurde-ringen av slike sikkerhetsmessige forhold til opp-dragsgiver i den konkrete anskaffelse. Det visestil at de sikkerhetsmessige svakhetene ikke nød-vendigvis avviker fra de risiki som gjør seg gjel-dende ved levering per post. Også ved bruk av


ordinær post oppstår det risiko knyttet til autenti-sering, informasjonsintegritet og konfidensialitet.Flertallet viser også til at innlevering ved e-postsynes å være det normale utgangspunktet vedanskaffelser i privat sektor. Dessuten peker fler-tallet på at forslaget i hovedsak gjelder anskaffel-ser under EU/EØS-terskelverdiene, dvs. de verdi-messig minste anskaffelsene. Slike anskaffelserforetas hovedsakelig av mindre offentlige opp-dragsgivere og gjelder i stor grad kjøp av stan-dardvarer. For disse anskaffelsene er det særligviktig å redusere transaksjonskostnadene og densamlede ressursbruken. Ved større anskaffelsersom er omfattet av utvalgets forslag til nytt nasjo-nalt regelverk – dvs. større bygge- og anleggskon-trakter og større kontrakter om særlige tjenester– bør oppdragsgiver være spesielt oppmerksompå om alternativer til e-post skal benyttes ved leve-ring av tilbud. Dette har en side mot at leverandø-rer som mener at e-post ikke i tilstrekklig grad iva-retar informasjonssikkerheten i den aktuelleanskaffelsesprosessen, vil kunne velge å avstå fraå delta i konkurransen hvis e-post skal benyttes.Flertallet ønsker altså at det skal være opp til opp-dragsgiver i den enkelte anskaffelse å vurdere omdet skal stilles særlige krav.

Mot denne bakgrunn mener flertallet at deuheldige sikkerhetsaspektene oppveies av hensy-net til den forenkling og effektivisering bruk avvanlig e-post innebærer. Flertallet understreker atforslaget bare er ment som en midlertidig løsningi en kortere periode frem til nye elektroniske fel-lesløsninger for levering av tilbud etableres i trådmed kravene i det nye anskaffelsesdirektivetartikkel 22.

Utvalgets mindretall, medlemmene Amdal,Frøyland og Liessem, mener mangelfull informa-sjonssikkerhet ved bruk av e-post gjør at dettealternativet må utelukkes som kommunikasjons-form ved levering av tilbud. Selv om flertallets for-slag i hovedsak gjelder anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene, viser mindretallet til at disseanskaffelsene i sum utgjør over 70 prosent av dettotale antall offentlige anskaffelser i perioden2009-2012, og dermed representerer et betydeliginnkjøpsvolum.5 Etter mindretallets vurdering erdet et feilgrep å introdusere e-post som kommuni-kasjonsform for mer enn 2 av 3 offentlige anskaf-felser.

Mindretallet vil peke på at mangelfull informa-sjonssikkerhet ved bruk av ordinær e-post blantannet vil kunne medføre usikkerhet om:

– klokkeslett og dato for mottak av tilbud og fore-spørsel om å delta i konkurransen

– tidspunkt for oppdragsgivers åpning av mot-tatte opplysninger, inkludert tilbud

– hvorvidt opplysninger som er mottatt og åpnetav oppdragsgiver, kun er tilgjengelig for autori-serte personer

Mindretallet frykter at usikkerheten som er knyt-tet til bruk av e-post som kommunikasjonsmiddel,potensielt kan medføre økt høyere transaksjons-kostnader og nye administrative byrder for bådeoppdragsgivere og leverandører. Ved å tillate e-post som kommunikasjonsform introduseres enny risiko for at tilbud må avvises på grunn av«kluss» med e-posten. Dette kan skape usikkerhetbåde hos oppdragsgiver og leverandører.

Mindretallet peker dessuten på at det vil væreuheldig å ha forskjellige ordninger for kommuni-kasjon henholdsvis over og under EU/EØS-ter-skelverdiene. For oppdragsgiver vil det troligvære forbundet med både risiko og ekstraarbeid åetablere en ny kanal for kommunikasjon i anskaf-felsesprosessen.

Mot denne bakgrunn er mindretallet av denoppfatning at de uheldige sikkerhetsaspekteneved bruk av e-post overskygger de eventuelle for-enklinger et slikt tiltak vil kunne medføre.

Medlemmet Frøyland vil særlig bemerke at sålenge forslaget om etablering av løsning for elek-tronisk innlevering av tilbud gjennom Doffin gjen-nomføres, vil forslaget om bruk av e-post faktiskvære overflødig, fordi det presumtivt bare vilgjelde en kort overgangsperiode.

Etter dette medlemmets vurdering er det ikkeen forenkling å innføre en ordning (tillate bruk ave-post) for en kort periode fram til en sikker innle-veringsløsning via Doffin er etablert. Det vil troligskape mer forvirring og uklarhet, både for opp-dragsgiver og leverandør, enn det skaper foren-kling.

18.4 Særlige elektroniske løsninger

18.4.1 Dynamiske innkjøpsordninger


I gjeldende forskrift er det gitt regler om en særligdigitalisert metode for gjennomføring av enanskaffelsesprosess – dynamiske innkjøpsordnin-ger. Identiske regler gjelder over EU/EØS-ter-skelverdiene, jf. § 15-4. Reglene gjennomførerdirektiv 2004/18/EF artikkel 33 i norsk rett.5 Jf. PwC-rapporten side 14.


En dynamisk innkjøpsordning er definert slik ianskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav e:

«en fullstendig elektronisk prosess for å foretaordinære anskaffelser, hvis karakteristikker,slik de foreligger på markedet, oppfyller denoffentlige oppdragsgiverens krav. Ordningener begrenset i varighet og er åpen i gyldighets-perioden for alle leverandører som oppfyllerkvalifikasjonskravene, og som har levert et vei-ledende tilbud som er i overensstemmelse medkonkurransegrunnlaget…»

Dynamiske innkjøpsordninger har klare likhets-trekk både med rammeavtaler og med kvalifika-sjonsordninger i forsyningsforskriften, jf. forsy-ningsforskriften § 7-10. De egner seg godt til åanskaffe standardiserte varer, typisk kontorrekvi-sita. Bakgrunnen for ordningen er at oppdragsgi-ver ved bruk av elektroniske løsninger på en billigog rask måte kan evaluere tilbudsinformasjon framange leverandører, inkludert data som er gjorttilgjengelig gjennom elektroniske varekataloger.6

Størst mulig konkurranse sikres gjennom et sys-tem for at oppdragsgiver til enhver tid mottar til-bud fra så mange leverandører som mulig.

Gjennomføringen av en anskaffelse med endynamisk innkjøpsordning skal skje gjennom føl-gende tre steg:– Oppdragsgiver kunngjør en åpen anbudskon-

kurranse hvor det gjøres klart at oppdragsgi-ver vil etablere en dynamisk innkjøpsordning.

– Interesserte leverandører leverer veiledendetilbud som angir om de kan levere de fore-spurte ytelsene. Oppdragsgiver må kontinuer-lig slippe alle interesserte leverandører somoppfyller kvalifikasjonskravene, inn i systemet.

– Oppdragsgiver må kunngjøre konkurranse omden enkelte kontrakt, slik at alle interesserteleverandører som foreløpig ikke er registrert,gis anledning til å delta. Oppdragsgiveren invi-terer så alle registrerte leverandører til å leveretilbud.

Dynamiske innkjøpsordninger er imidlertid ikkeblitt benyttet i særlig grad i praksis, verken overeller under EU/EØS-terskelverdiene.


Ifølge den nye direktivbestemmelsen i artikkel 34plikter medlemsstatene å la oppdragsgiverne fåanvende dynamiske innkjøpsordninger.

Ordningen er forenklet og effektivisert påflere måter i forhold til dagens ordning. For detførste ved at tilbyderne ikke lenger må inngisåkalt veiledende (og ikke bindende) tilbud for åkunne bli tatt opp i ordningen. For det annet vedat kravet om at oppdragsgiver forut for hverenkelt kontrakt skal publisere en forenklet kunn-gjøring, med mulighet for potensielle leverandø-rer til å inngi veiledende tilbud, er tatt ut av detnye direktivet. Videre er fristene forkortet. Ord-ningen er heller ikke tidsbegrenset, men kan eta-bleres som en varig ordning.

I det nye direktivet er dynamisk innkjøpsord-ning basert på en begrenset anbudskonkurranse(i stedet for en åpen anbudskonkurranse) ogåpner opp for permanent kunngjøring i stedet forad hoc forenklet kunngjøring. Den nye modifi-serte dynamiske innkjøpsordningen kan skjemati-seres på følgende måte: Kunngjøring av konkur-ranse – forespørsel om deltakelse – vurdering avkvalifikasjoner – adgang til systemet.

De enkelte kontrakter som er basert på ord-ningen tildeles på følgende måte: Invitasjon til åinngi tilbud sendes til alle som på dette tidspunk-tet er tatt opp i ordningen – innlevering av tilbud –vurdering i forhold til tildelingskriterier – tildelingav kontrakt.

Alle økonomiske aktører som sender inn ensøknad om deltakelse, og som oppfyller utvelgel-seskriteriene/kvalifikasjonskravene, vil ha rett tilå delta i anskaffelsesprosedyrer som foretas via endynamisk innkjøpsordning så lenge den varer.Denne innkjøpsteknikken gjør det mulig for opp-dragsgiver å ha tilgjengelig et spesielt bredt spek-ter av leverandører og dermed mulighet for åsikre optimal bruk av offentlige midler på grunn-lag av omfattende konkurranse hvor det dreierseg om alminnelig brukte eller standardisertevarer, bygg- og anleggsarbeider eller tjenestersom generelt er tilgjengelig på markedet (hylleva-rer).


Utvalget foreslår at gjeldende bestemmelser omdynamiske innkjøpsordninger strykes, og at denye direktivbestemmelsene ikke gjennomføresunder EU/EØS-terskelverdiene. Verdien av detsom anskaffes gjennom en (potensielt perma-nent) dynamisk innkjøpsordning, vil i de fleste til-feller overstige EU/EØS-terskelverdiene. Utval-get ser derfor ikke behovet for at ordningen skalreguleres under terskelverdiene. Videre mener etflertall i utvalget at oppdragsgiver, dersom det erønskelig, uansett vil kunne benytte seg av denne6 Jf. FADs veilder side 127.


ordningen som en del av tilbudskonkurranser idel II, forutsatt at dette beskrives i konkurranse-grunnlaget, jf. kapittel 7.2. Utvalget overlater tildepartementet å utforme bestemmelsen i del III.

18.4.2 Elektronisk auksjon


Gjeldende forskrift inneholder også regler omelektronisk auksjon, jf. § 13-4. Tilsvarende reglergjelder over EU/EØS-terskelverdiene, jf. § 22-4,og reglene gjennomfører direktiv 2004/18/EFartikkel 54 i norsk rett.

Etter anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav h eren elektronisk auksjon:

«en elektronisk prosess hvor det etter en førstefullstendig vurdering av tilbudene, slik at dekan rangeres med metoder for automatisk vur-dering, gjennomføres en gjentagende prosesshvor priser eller nye verdier for visse elemen-ter i tilbudene kan justeres. Visse bygge- oganleggskontrakter og tjenestekontrakter somomfatter elektroniske tjenester, som for eksem-pel prosjektering av arbeid, kan ikke rangeresmed metoder for automatisk vurdering, og kanderfor ikke gjøres til gjenstand for elektroniskeauksjoner.»

En elektronisk auksjon er med andre ord en måteå avslutte en konkurranse på. Oppdragsgiver vur-derer tilbudene, før leverandørene konkurrererseg imellom ved å justere sine priser og/ellerandre elementer som kan kvantifiseres og uttryk-kes i tall eller prosentdeler.

Elektroniske auksjoner kan benyttes ved åpenog begrenset anbudskonkurranse og konkur-ranse med forhandling, såfremt kontraktsspesifi-kasjonene kan fastsettes nøyaktig, jf. § 13-4 førsteledd. Auksjonen kan baseres utelukkende på pris,eller på priser eller verdien av de elementene i til-budet som er angitt i konkurransegrunnlaget, der-som kontrakt skal tildeles på grunnlag av hvilkettilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, jf.§ 13-4 tredje ledd.


Gjeldende regler om elektronisk auksjon er i detvesentlige videreført i nytt direktiv artikkel 35. Defå endringer som er foretatt, innebærer en strøm-linjeforming («streamlining») av bestemmelsene,blant annet inkorporering av definisjonen direkte ibestemmelsen (i stedet for en egen definisjonsbe-

stemmelse), og at detaljerte bestemmelser er ned-felt i vedlegg VI.

I henhold til nytt direktiv er medlemsstateneforpliktet til å gi oppdragsgiver muligheten til åbenytte elektronisk auksjon (i henhold til direktiv2004/18/EF var dette valgfritt for medlemssta-tene).


Utvalget foreslår ikke å videreføre egne regler omelektronisk auksjon under EU/EØS-terskelverdi-ene.

Utvalget vil understrek at elektroniske auksjo-ner ikke er en egen prosedyre, men en metode forå avslutte åpne, begrenset eller forhandlede pro-sedyrer. Metoden kan også benyttes i tilknytningtil inngåtte rammeavtaler. Enkle elektroniske auk-sjoner kan således være aktuelle også ved anskaf-felser under EU/EØS-terskelverdiene, som en delav tilbudskonkurranser. Etter utvaglets vurderinger det imidlertid ikke nødvendig med særskilteregler for gjennomføring av elektroniske auksjo-ner under EU/EØS-terskelverdiene. Oppdragsgi-vere vil ha mulighet til å bruke elektroniske auk-sjoner etter reglene i del III, så lenge dette erbeskrevet i konkurransegrunnlaget, jf. kapittel7.2. Utvalget overlater til departementet å utformebestemmelsen i del III.

18.4.3 Elektroniske kataloger


Det nye anskaffelsesdirektivet inneholder nyeregler om bruk av elektroniske kataloger, jf. artik-kel 36. I direktiv 2004/18/EF er dette ikke regu-lert.

Elektroniske kataloger er et format for presen-tasjon og systematisering av informasjon på enmåte som er felles for alle leverandører som deltari en konkurranse, og som er egnet for elektroniskbehandling. Et eksempel kan være tilbud som erpresentert i form av et regneark eller maskinles-bar form (typisk XML).

Oppdragsgiver skal kunne stille krav om elek-troniske kataloger i alle tilgjengelige prosedyrerhvor det kreves bruk av elektronisk kommunika-sjonsmidler. Bruk av elektroniske kataloger forinnlevering av tilbud betyr ikke at leverandørenekan nøye seg med å overføre sin generelle kata-log. Leverandørene må fortsatt tilpasse sin gene-relle katalog for den spesifikke konkurransen.Katalogen som overføres, skal kun inneholdevarer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider


som leverandører – etter en konkret gjennom-gang – mener oppfyller oppdragsgivers krav. Igitte tilfeller kan oppdragsgiver selv innhente til-bud på grunnlag av tidligere overførte elektro-niske kataloger. Det kan for eksempel være aktu-elt i forbindelse med gjenåpning av konkurransefor å foreta avrop på en rammeavtale eller vedhjelp av en dynamisk innkjøpsordning.

I slike tilfeller må leverandøren ha mulighet tilå kontrollere at tilbudet som oppdragsgiver harinnhentet, ikke inneholder vesentlige feil. Dersomkatalogen inneholder vesentlige feil, blir leveran-døren ikke bundet av tilbudet. Ulike tekniske for-mater, prosesser og meldingsstandarder kanpotensielt skape hindre for elektronisk samhand-ling, ikke bare i den enkelte medlemsstat, menkanskje særlig mellom medlemsstatene. For åkunne delta i en anskaffelsesprosess hvor det ertillatt eller påkrevd å bruke elektroniske katalo-ger, vil leverandører i fravær av standardiseringeksempelvis måtte tilpasse sine kataloger for hveranskaffelse. Standardisering av katalogformatervil derfor bedre mulighetene for effektiv elektro-nisk samhandling. Kommisjonen er i direktivetgitt rett til å fastsette krav om obligatorisk bruk avstandardiserte katalogformater, og det jobbes påeuropeisk nivå med å etablere egnede standarder.


Utvalget foreslår ikke egne regler om elektroniskekataloger under EU/EØS-terskelverdiene. Utval-get ønsker ikke at det skal være obligatorisk åbenytte elektroniske kataloger på dette stadiet.Oppdragsgivere som ønsker det, skal imidlertidkunne kreve tilbud innlevert ved bruk av elektro-niske kataloger, som eventuelt regulert i del III,og under forutsetning av at dette beskrives i kon-kurransegrunnlaget. Utvalget overlater til depar-tementet å utforme bestemmelsen i del III.

18.4.4 Elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget


Nytt direktiv artikkel 53 nr.1 lyder som følger:

«Contracting authorities shall by electronicmeans offer unrestricted and full direct accessfree of charge to the procurement documentsfrom the date of publication of a notice in acco-rdance with Article 51 or the date on which aninvitation to confirm interest was sent. The textof the notice or the invitation to confirm inte-rest shall specify the internet address at whichthe procurement documents are accessible.»

Bestemmelsen snur på det som er dagensutgangspunkt, og gjør det obligatorisk for opp-dragsgiver å gi potensielle leverandører gratis,ubegrenset og direkte elektronisk tilgang til kon-kurransegrunnlaget mv. Etter direktiv 2004/18/EF er det frivillig for oppdragsgiver å gi tilgang tilkonkurransegrunnlaget mv. på denne måten. Gul-roten for å få oppdragsgivere til å gi slik tilganghar vært muligheten for forkortelse av fristene.Med den nye plikten følger også kortere frister,mens fristene forlenges hvor elektronisk tilgangikke gis.

Kravet om direkte tilgang må forstås slik at detikke skal være nødvendig for potensielle leveran-dører å måtte registrere seg for å få tilgang, slikdet kreves av flere av de konkurransegjennomfø-ringsverktøy som benyttes i praksis i dag.

Tilgangen kan ikke begrenses til deler av kon-kurransegrunnlaget, visse dokumenter, eller påannen måte. Tilgangen kan bare begrenses der-som slik begrensning har hjemmel i konfidensiali-tetskrav eller andre særskilte grunner angitt idirektivet, jf. artikkel 22 nr. 1.


Utvalget ønsker at hovedregelen om at oppdrags-givere skal gi leverandørene gratis, ubegrenset ogdirekte elektronisk tilgang til anskaffelsesdoku-mentene, også skal gjelde under EU/EØS-terskel-verdiene når denne ordningen innføres over ter-sklene. Utvalget overlater til departementet åutforme bestemmelsen i del III.


Kapittel 19

Konkurransegrunnlag

19.1 Innledning

Sammen med kunngjøringen er konkurranse-grunnlaget det dokumentet som en konkurransebaseres på. Mens kunngjøringen gjerne gir over-ordnet informasjon om anskaffelsen, følger denærmere detaljene om selve kontraktsgjenstan-den, kontraktsvilkårene og konkurransereglene ikonkurransegrunnlaget. Med konkurransegrunn-laget, som alle interesserte leverandører har kravpå å få utlevert, sikres at alle leverandører får til-gang til den samme informasjonen om den aktu-elle anskaffelsen.

Det nye anskaffelsesdirektivet inneholderingen separate regler om konkurransegrunnlaget.Enkeltbestemmelser i direktivet – blant annet omtekniske spesifikasjoner (artikkel 48), vilkår forgjennomføring av kontrakt (artikkel 70), kvalifika-sjonskrav (artikkel 58) og tildelingskriterier(artikkel 67) – stiller krav om at oppdragsgiver giropplysninger i kunngjøringen eller konkurranse-grunnlaget. De nærmere reglene om selve kon-kurransegrunnlaget i anskaffelsesforskriftens delII bygger derfor i hovedsak på norsk lovgiversselvstendige vurderinger og er i mindre gradinspirert av regler fra EU/EØS-retten.

Utvalget foreslår visse endringer i reglene omkonkurransegrunnlag. Slik utvalget vurderer det,innebærer forslagene imidlertid neppe de storeendringene i praksis. I hovedtrekk foreslår utval-get at oppdragsgiver skal ha plikt til å utarbeide etskriftlig konkurransegrunnlag ved alle anskaffel-ser, og at konkurransegrunnlaget skal inneholdeen beskrivelse av anskaffelsen, kontraktsvilkå-rene og prosedyrereglene for konkurransen.Utvalget foreslår også at oppdragsgiver til enhvertid skal ha mulighet til å endre konkurransegrunn-laget, såfremt endringene etter kunngjøringstids-punktet ikke er vesentlige.

I det følgende gjør utvalget rede for sine vur-deringer knyttet til plikten til å utarbeide konkur-ransegrunnlag (kapittel 19.2), konkurransegrunn-lagets innhold (kapittel 19.3), om hvordan anskaf-felsen skal beskrives (kapittel 19.4), og om adgan-

gen til å gjøre endringer underveis i anskaffelses-prosessen (kapittel 19.5).

19.2 Plikt til å utarbeide konkurransegrunnlag


I dag har oppdragsgiver som utgangspunkt ingenplikt til å utarbeide konkurransegrunnlag underEU/EØS-terskelverdiene, jf. § 8-1 første ledd før-ste punktum. Det kan være tilstrekkelig åbeskrive vilkårene for konkurransen i kunn-gjøringen, hvorpå leverandørene leverer inn til-bud på grunnlag av denne informasjonen alene.Anskaffelsesforskriftens del II skiller seg her fradel III, hvor det alltid er en plikt til å utarbeidekonkurransegrunnlag, jf. § 17-1 første ledd.

Hvis vilkårene for konkurransen derimot ikkekan beskrives «tilstrekkelig utfyllende» i kunn-gjøringen, skal oppdragsgiver utarbeide et kon-kurransegrunnlag, jf. § 8-1 første ledd første punk-tum. I lys av at anskaffelsesforskriftens del II gjel-der anskaffelser med en anslått verdi som oversti-ger 500 000 kroner, er det antakelig bare ved visseenkle vareanskaffelser at oppdragsgiver vil kunnegi tilstrekkelig informasjon i kunngjøringen. Vedde aller fleste anskaffelser vil oppdragsgiver såle-des ha en plikt til å utarbeide et konkurranse-grunnlag.


Utvalget foreslår å innføre en generell plikt foroppdragsgiver til å utarbeide konkurransegrunn-lag ved anskaffelser som er omfattet av forskrif-tens del II. Den rett som oppdragsgiver i dag hartil å la være å utarbeide konkurransegrunnlag, eretter utvalgets vurdering på grensen til illusorisk.Skal oppdragsgiver ivareta de grunnleggendeprinsippene om likebehandling og gjennomsiktig-het, vil det så godt som alltid være nødvendig å hautarbeidet et skriftlig grunnlag for konkurransen.Dessuten er det utvalgets inntrykk at de fleste


oppdragsgivere også under dagens regler konse-kvent utarbeider konkurransegrunnlag i konkur-ranser som følger forskriftens del II. Utvalget leg-ger derfor til grunn at en innføring av en generellplikt til å utarbeide konkurransegrunnlag ikke vilinnebære noen reell innskrenkning av den fleksi-bilitet som gjeldende regelverk – på papiret – giroppdragsgiver.

Generelt bidrar konkurransegrunnlag tilstørre åpenhet om en anskaffelse. Det er ogsågrunn til å tro at oppdragsgivere som utarbeiderkonkurransegrunnlag, tvinges til å planleggeanskaffelsen bedre. I tillegg peker utvalget på atforslagene som gir økt fleksibilitet underveis ikonkurransen – blant annet med adgang til alltid åkunne forhandle om tilbudene, jf. kapittel 16.3.1.2– gjør det ønskelig å kreve litt mer av oppdragsgi-ver i startfasen av anskaffelsesprosessen. Et godtkonkurransegrunnlag er en forutsetning for atoppdragsgiver skal ha stor fleksibilitet underveis ikonkurransen.

19.3 Konkurransegrunnlagets innhold


Anskaffelsesforskriften § 8-1 annet punktum bok-stav a–d stiller i dag krav om at et konkurranse-grunnlag skal inneholde følgende opplysninger:– Beskrivelse av det som skal anskaffes– Opplysninger om eventuell adgang til å gi til-

bud på deler av oppdraget– Opplysninger om eventuell adgang til å gi til-

bud med alternative frister (for kontraktsopp-fyllelse, fremdrift og lignende)

– Valg av anskaffelsesprosedyre (konkurranse-form)

– Beskrivelse av hvordan konkurransen skalgjennomføres

– Tildelingskriteriene– Krav til utforming av tilbud og eventuelle ved-

legg– Tilbudsfrist angitt med dato og klokkeslett– Adgang til å levere alternative tilbud– Krav til opplysninger om bruk av underentre-

priser– Muligheten for å ta forbehold– De alminnelige eller spesielle kontraktsbetin-

gelsene som gjelder for oppdraget

I tillegg må oppdragsgiver gi andre opplysningersom er av betydning for utarbeidelsen av tilbud,inkludert rene formalopplysninger som f.eks. denadresse tilbudet skal sendes til. I del III følgerdette uttrykkelig av § 17-1 annet ledd bokstav n,

men det samme må antas å gjelde i del II ut fra degrunnleggende kravene til likebehandling oggjennomsiktighet.

Disse generelle kravene må suppleres medkrav som følger av enkeltbestemmelser i regelver-ket. I den utstrekning det er aktuelt, skal konkur-ransegrunnlaget inneholde også følgende opplys-ninger:– Særlige vilkår for gjennomføring av kontrak-

ten, jf. § 3-11 annet ledd (kan alternativt angis ikunngjøringen)

– Særlige vilkår som mini-konkurranser underen rammeavtale baseres på, jf. § 6-3 annet leddfjerde punktum

– Særlige opplysninger om en dynamisk innkjøp-sordning, jf. § 6-4 annet ledd bokstav b

– Eventuelle tekniske spesifikasjoner som kre-ves oppfylt, jf. § 8-3 tredje ledd (kan alternativtangis i kunngjøringen)

– Eventuell frist for å begjære midlertidig forføy-ning mot oppdragsgivers beslutning om åavvise eller forkaste en forespørsel om å delta ikonkurransen, jf. § 10-3 tredje ledd

– Alternative minstekrav til ytelse og funksjon,og eventuelle spesielle krav til tilbudets utfor-ming, som alternative tilbud må oppfylle, jf.§ 11-4

– Tid og sted for tilbudsåpning, jf. § 11-7 førsteledd (kan alternativt angis i kunngjøringen)

– Prioritering eller vekting av tildelingskriteri-ene, såfremt oppdragsgiver har bestemt seg fordette på forhånd, jf. § 13-2 annet ledd fjerdepunktum (kan alternativt angis i kunn-gjøringen)

– Særlige opplysninger om en elektronisk auk-sjon, jf. § 13-4 femte ledd

For øvrig stiller ikke anskaffelsesforskriftenuttrykkelige krav til selve utformingen av konkur-ransegrunnlaget. EU-domstolen har imidlertidlagt til grunn at konkurransevilkårene skal væreklart, presist og utvetydig formulert, slik at det ermulig for alle «rimelig opplyste og normalt akt-somme leverandører» å forstå vilkårenes rekke-vidde nøyaktig og på samme måte.1 EU-domsto-lens avgjørelse gjelder riktignok anskaffelser overEU/EØS-terskelverdiene, men ut fra de grunnleg-gende prinsippene om likebehandling og gjen-nomsiktighet er det vanskelig å se at noe annetskulle gjelde under tersklene. Til dette kommer atogså Høyesterett har konstatert at opplysningenei et konkurransegrunnlag skal være klart og pre-sist angitt, og at oppdragsgiver må bære risikoen

1 Jf. sak C-368/10 (Max Havelaar) avsnitt 109.


for at så er tilfellet, jf. Rt. 2012 side 1729 (Mika)avsnitt 61–63 og Rt. 2007 side 1469 (Byggholt)avsnitt 62:

«Det vil på denne bakgrunn være av vesentligbetydning at anbudsgrunnlaget som leggesfram for anbyderne, er grundig gjennomarbei-det med sikte på å få fram en klar og presis pro-sjektbeskrivelse. Det samme gjelder for deenkelte utgiftsposter som forutsettes priset. Avsamme grunn vil det være av vesentlig betyd-ning at anbudsgrunnlaget er basert på en kor-rekt og konsekvent bruk og forståelse av destandarder som er anerkjent i byggebransjen,jf. i denne sammenheng forskrift om offentligeanskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vilvære byggherren som ved utformingen avanbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret forat en slik målsetting blir oppnådd.»


Utvalget foreslår at dagens § 8-1 første ledd annetpunktum erstattes av en bestemmelse hvor detfremgår at konkurransegrunnlaget skal inneholdefølgende tre kategorier opplysninger:– En beskrivelse av anskaffelsen (kontraktsgjen-

standen)– Hvilke kontraktsvilkår som gjelder for gjen-

nomføringen av kontrakten– Prosedyrereglene som gjelder for konkurran-

sen

Poenget med et konkurransegrunnlag er å settemarkedet i stand til å vurdere hva det skal tilby, ogpå hvilke vilkår. Konkurransegrunnlaget må der-for inneholde alle opplysninger som er av betyd-ning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud.Etter utvalgets vurdering vil en beskrivelse avanskaffelsen, kontraktsvilkårene og prosedyrere-glene til sammen dekke dette informasjonsbeho-vet.

Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig atforskriften gir en mer detaljert opplisting av opp-lysninger som et konkurransegrunnlag skal inne-holde. Hvilke konkrete opplysninger om anskaf-felsen, kontraktsvilkårene og prosedyrereglenesom vil ha betydning for leverandørenes utarbei-delse av tilbud, vil variere fra en anskaffelse til enannen. En detaljert opplisting i forskriften vil der-for ikke kunne være uttømmende. Illustrerende iså måte er anskaffelsesforskriften § 17-1 annetledd (som gjelder anskaffelser etter del III), hvordet i bokstavene a–m er listet opp en rekke opp-lysninger som oppdragsgiver må gi »[i] den

utstrekning det er aktuelt», før det i bokstav nheter at oppdragsgiver også må gi «andre opplys-ninger som er av betydning for utarbeidelsen avtilbud».

Utvalget understreker at oppdragsgiver alltidvil måtte gjøre en selvstendig vurdering av hvilkekonkrete opplysninger som vil være av betydningfor leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og somderfor må inntas i konkurransegrunnlaget. Enopplisting av konkrete punkter i forskriften vilkunne bære med seg en risiko for at enkelte opp-dragsgivere fokuserer for mye på disse punkteneog glemmer å vurdere om også andre opplysnin-ger vil være av betydning for den aktuelle anskaf-felse. Etter utvalgets vurdering vil behovet fornærmere presiseringer og eksempler på relevanteopplysninger best bli ivaretatt gjennom veilednin-ger til anskaffelsesregelverket.

På ett punkt vil utvalget likevel foreslå en nær-mere presisering i forskriftsteksten. Forslaget omat konkurransegrunnlaget skal inneholde prose-dyrereglene for konkurransen, suppleres med etforslag om at oppdragsgiver så vidt mulig bør gien beskrivelse av hvordan eventuelle forhandlin-ger vil bli gjennomført. Som omtalt i kapittel16.3.1.2 foreslår utvalgets flertall å innføre nyeprosedyrer – åpen og begrenset tilbudskonkur-ranse. I disse prosedyrene vil oppdragsgiver alltidha adgang til å forhandle med leverandørene, ogoppdragsgiver vil ikke ha plikt til å bestemme segfor om forhandlinger vil bli ført, før etter at til-budsfristen har løpt ut og alle tilbudene har kom-met inn. For leverandørene vil det være gunstig åvite så tidlig som mulig om og eventuelt hvordanforhandlingsfasen av konkurransen vil bli gjen-nomført. Ettersom oppdragsgiver ikke vil ha noenplikt til å avgjøre om han ønsker å forhandle medleverandøren før tilbudsfristen løper ut, gir detliten mening å pålegge oppdragsgiver en generellplikt til å beskrive en eventuell forhandlingsprose-dyre i konkurransegrunnlaget. Likevel vil detantakelig være mange tilfeller hvor oppdragsgiverpå forhånd har bestemt seg for å gjennomføre for-handlinger, eller hvor det vil være meget sannsyn-lig at forhandlinger vil bli gjennomført. I slike til-feller bør oppdragsgiver, etter utvalgets vurde-ring, gi en beskrivelse av forhandlingsprosedyreni konkurransegrunnlaget så langt det er mulig oghensiktsmessig. Dette kan inkludere informasjonom tentativ tidsplan, eventuelle grenser for hvormange leverandører oppdragsgiver vil forhandlemed, og informasjon om hva oppdragsgiver pri-mært ser for seg at det vil bli forhandlet om. Enslik fremgangsmåte er ryddig og vil sikre høygrad av gjennomsiktighet om forhandlingsfasen


av en anskaffelsesprosess. Når dette er sagt, haroppdragsgiver altså ingen forhandlingsplikt. Leve-randørene skal derfor ikke kunne bygge rett påeventuelle beskrivelser av forhandlingsprosedy-ren i konkurransegrunnlaget.

Utvalget foreslår i tillegg å forskriftsfeste atoppdragsgiver skal ha risikoen for uklarheter ikonkurransegrunnlaget. Dette vil være en kodifi-sering av EU-domstolens praksis og Høyesterettsuttalelser i Byggholt-dommen avsnitt 62 og i Mika-dommen avsnitt 61–63. Utvalget ønsker med detteå tydeliggjøre at konkurransegrunnlaget skalvære klart og utvetydig formulert, og at dette eroppdragsgivers ansvar. Regelen er motstykket tilutvalgets forslag om å forskriftsfeste at leverandø-rene skal ha risikoen for uklarheter i tilbudet, jf.kapittel 24.2.3.

Ved vurderingen av om konkurransegrunnla-get er tilstrekkelig klart må det legges til grunnen objektiv fortolkning av konkurransegrunnla-get. Hva oppdragsgiver selv har ment, er utenbetydning. Oppdragsgiver kan klargjøre konkur-ransegrunnlaget hvis reglene for endringer i kon-kurransegrunnlaget gir hjemmel for dette, jf.kapittel 19.5 under. Dersom klargjøring ikke ermulig, vil det kunne foreligge en plikt for opp-dragsgiver til å avlyse konkurransen. Dette vilvære tilfellet dersom det påvises at konkurransenkunne ha fått et annet utfall uten uklarheten, ellerder uklarheten kan ha virket inn på deltakelsen ikonkurransen. En avlysning kan for øvrig etteromstendighetene tenkes å utløse erstatningspliktfor oppdragsgiver.

19.4 Særlig om beskrivelsen av anskaffelsen


Oppdragsgiver må beskrive det som skal anskaf-fes (kontraktsgjenstanden). Anskaffelsesforskrif-ten § 8-3 gir visse føringer for denne beskrivelsen.Tilsvarende regler er gitt i del III, jf. § 17-3 første,annet, tredje og tiende ledd. Paragraf 17-3 er engjennomføring av anskaffelsesdirektivet artikkel23 om tekniske spesifikasjoner og inneholder i til-legg en rekke detaljregler om bruk av spesifika-sjoner i fjerde til niende ledd. Lovgiver har medandre ord valgt å gjennomføre enkelte av direkti-vets bestemmelser, men ikke alle, også underEU/EØS-terskelverdiene.

Etter § 8-3 første ledd første punktum «bør»anskaffelsen spesifiseres ved en behovsspesifika-sjon eller en angivelse av funksjonskrav. Bestem-melsen er en oppfordring til oppdragsgivere om å

unngå å benytte detaljerte tekniske spesifikasjo-ner når anskaffelsen skal beskrives. Bakgrunnenfor denne føringen er hensynet til en effektiv ogbredest mulig konkurranse, og å legge til rette forinnovative løsninger.2 Når oppdragsgiver benytterdetaljerte tekniske spesifikasjoner, vil konkurran-sen kunne bli begrenset. Leverandører som ikkekan oppfylle de tekniske spesifikasjonene, mensom like fullt kan tilby en ytelse som dekker detsamme behovet eller har de samme funksjonene,kan bli avskåret fra å delta i konkurransen uten atdette er nødvendig.

Det følger også av § 8-3 første ledd annet tilfjerde punktum at oppdragsgiver ved beskrivelsenav det som skal anskaffes, skal:– Legge vekt på livssykluskostnader og miljø-

messige konsekvenser av anskaffelsen– Stille konkrete miljøkrav til produktets ytelse

eller funksjon så langt det er mulig– Ta hensyn til kriterier for tilgjengelighet for

funksjonshemmede og universell utformig nårdet er mulig

Videre skal tekniske spesifikasjoner gi leverandø-rene like muligheter og ikke medføre unødven-dige hindringer for konkurranse, jf. § 8-3 annetledd. Det samme følger uttrykkelig av anskaffel-sesloven § 5 femte ledd bokstav b. Bestemmelsengjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 23nr. 2 under EU/EØS-terskelverdiene.

Etter § 8-3 tredje ledd har oppdragsgiver plikttil å angi de tekniske spesifikasjonene i kunn-gjøringen eller i konkurransegrunnlaget, dersomtekniske spesifikasjoner kreves oppfylt. I praksiser det lagt til grunn at det som følge av forholds-messighetsprinsippet ikke kan stilles strengerekrav enn det som er nødvendig for å realisere opp-dragsgivers formål med anskaffelsen.3 Bestem-melsen er en direkte gjennomføring av anskaffel-sesdirektivet artikkel 23 nr. 1 første punktumunder EU/EØS-terskelverdiene.

Endelig følger det av § 8-3 fjerde ledd, somgjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 23nr. 8 under EU/EØS-terskelverdiene, at oppdrags-giver som hovedregel ikke kan vise til «bestemtemerker, en bestemt opprinnelse, en bestemt pro-sess, eller til varemerker, patenter, typer eller enbestemt opprinnelse eller produksjon» hvis dette

2 Jf. FADs veileder, side 139.3 Jf. blant annet KOFAs sak 2008/84, som gjaldt konkur-

ranse om rammeavtale for kjøp av juridiske tjenester, oghvor oppdragsgiver hadde stilt krav om at de ansatte må haadvokatbevilling. Nemnda kom til at kravet var sakligbegrunnet og ikke i strid med de grunnleggende kravene ianskaffelsesloven § 5.


medfører at visse foretak eller produkter favorise-res eller utelukkes. Dette er likevel tillatt i tosnevre unntakstilfeller:– Kontraktsgjenstanden berettiger det– Det er ikke mulig å gi en tilstrekkelig presis og

forståelig beskrivelse av kontraktsgjenstan-den. I så fall skal henvisningen ledsages avuttrykket «eller tilsvarende».


Utvalget foreslår å ikke videreføre gjeldende regeli § 8-3 første ledd. Det må anses anerkjent blantoffentlige oppdragsgivere at en behovs- eller funk-sjonsbeskrivelse sikrer bredest mulig konkur-ranse om kontrakten. I tillegg mener utvalget atbruken av «bør»-regler i forskriften bør begrensesså langt det er mulig. Også av denne grunn fore-slår utvalget at regelen strykes.

Utvalget foreslår også at henvisningene til livs-sykluskostnader, miljø og universell utforming iannet til fjerde punktum strykes. Som begrun-nelse for dette vises det her til kapittel 11.4.2.

Videre foreslår utvalget at regelen i annet leddikke videreføres. At bruken av tekniske spesifika-sjoner skal gi leverandørene like muligheter ogikke unødvendig hindre konkurranse, følger alle-rede av de grunnleggende prinsippene om likebe-handling og konkurranse. Presiseringen er såle-des overflødig.

Det samme gjelder presiseringen i tredje leddom at tekniske spesifikasjoner som kreves oppfylt,skal angis i kunngjøringen eller i konkurranse-grunnlaget. En slik opplysning vil være nødvendigfor leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og måderfor inngå som en del av oppdragsgivers beskri-velse av anskaffelsen. Plikten er således allerededekket av utvalgets forslag til bestemmelse omkonkurransegrunnlagets innhold, jf. kapittel 19.3.2.Utvalget foreslår derfor at bestemmelsen strykes.

Utvalget ser at det vil kunne være formålstjen-lig å videreføre regelen om bruk av merker ogsåunder EU/EØS-terskelverdiene. Etter utvalgetsvurdering er regelen en nyttig presisering av like-behandlingsprinsippet. Utvalget viser også til atbruk av merker vil kunne være til hinder for inno-vasjon. Regelen om merker er videreført i nyttdirektiv artikkel 40 nr. 5. Utvalget overlater derforden nærmere utformingen av bestemmelsen tildepartementet.

19.5 Endringer i konkurranse-grunnlaget i perioden mellom kunngjøring og kontrakts-inngåelse


Oppdragsgiver står ikke fritt til å gjøre endringer ikonkurransegrunnlaget underveis i en konkur-ranse. Prinsippene om gjennomsiktighet og like-behandling setter begrensninger for endringsad-gangen. Særlig hensynet til de leverandørene somhar avstått fra å delta i konkurransen tilsier atadgang til å gjøre endringer må være begrenset.4

Dersom en leverandør har avstått fra å deltabasert på den informasjon som ble kjent på kunn-gjøringstidspunktet, kan det ikke utelukkes atdenne leverandøren ville ha deltatt dersom hanhadde kjent til de etterfølgende endringene.

Før tilbudsfristen løper ut, kan oppdragsgiverforeta «rettelser, suppleringer og endringer avkonkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige»,jf. anskaffelsesforskriften § 8-2 første ledd førstepunktum.5 Hva som utgjør en vesentlig endring,må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering.Det sentrale elementet i vurderingen vil være hen-synet til potensielle leverandører. Hvis endringenhar som konsekvens at andre leverandører villekunne hatt interesse av å levere inn tilbud i kon-kurransen, vil den som utgangspunkt værevesentlig.6

Et særlig spørsmål er om oppdragsgiver kangjøre endringer i krav som er absolutte (minste-krav). KOFA synes å ha lagt til grunn at det avgjø-rende også i slike tilfeller må være om minstekra-vet er av en slik karakter at det er avgjørende forpotensielle leverandørers valg om å delta i kon-kurransen.7

Når oppdragsgiver gjør endringer, skal deumiddelbart sendes til alle leverandører som harmottatt konkurransegrunnlaget, jf. § 8-2 annetledd første punktum. I dette ligger en forutsetning

4 Jf. NOU 1997: 21 side 135. Jf. også KOFAs sak 2009/46avsnitt 64 og sak C-454/06 (Pressetext) avsnitt 35.

5 Likelydende bestemmelse er gitt i del III, jf. § 17-2 førsteledd første punktum

6 Jf. til illustrasjon KOFAs sak 2008/2 avsnitt 117–119, hvornemnda la til grunn at fjerning av en del «må-krav» i krav-spesifikasjonene innebar en vesentlig endring. Fjerningengjaldt en stor del av anskaffelsen, og måtte ha hatt «relativtstor betydning for hvilke maskiner som kunne tilbys…». Jf.også KOFAs sak 2009/64 avsnitt 62–67, hvor nemnda komtil at en «endring» i en rammeavtales verdi – den ble kunn-gjort med en beregnet verdi på mellom kr 1 og 1,5 millio-ner, mens den faktiske verdien var kr 2,65 millioner – etterde konkrete omstendighetene ikke var vesentlig.

7 Jf. KOFAs sak 2008/2 avsnitt 119.


om at endringene gjøres skriftlig (jf. uttrykket«sendes»). Tilsvarende skal oppdragsgiver med-dele alle leverandører om informasjon som gis påforespørsel fra en enkelt leverandør, jf. annetpunktum.

Etter § 8-2 tredje ledd vil endringer som kom-mer så sent at det er vanskelig for leverandørene åta hensyn til dem i tilbudet, utløse en plikt til å for-lenge tilbudsfristen forholdsmessig. Hvor langfristforlengelsen skal være, må vurderes konkret.Alle leverandører skal varsles om fristforlengelsensnarest. Så lenge de får tilstrekkelig tid til å innar-beide de aktuelle endringene i sine tilbud, erderes interesser i hovedsak ivaretatt.

Det kan imidlertid tenkes at en leverandørsom har begynt å skrive tilbud basert på det opp-rinnelige konkurransegrunnlaget, avstår fra ålevere tilbud basert på de aktuelle endringene,fordi endringene innebærer at han ikke lengerkan eller vil levere tilbud. Hensynet til ressursbru-ken hos deltakende leverandører har derfor ogsåen viss betydning.

Etter at tilbudsfristen har løpt ut, gjelder ikkelenger adgangen til å gjøre endringer etter § 8-2første ledd. Det klare utgangspunktet da er atadgangen til å gjøre endringer er stengt. Det erogså slått fast av klagenemnda i en rekke sakervedrørende anbudskonkurranser.8 Her er detikke hensynet til potensielle leverandører sombegrunner et absolutt forbud, men hensynet tilgjennomsiktighet for leverandører som deltar ikonkurransen. Det er likevel et åpent spørsmålom oppdragsgiver kan redusere anskaffelsensomfang, og dermed foreta en endring i konkur-ransegrunnlaget, ved å avlyse konkurransen del-vis etter avlysningsregelen i § 13-1 første ledd. Enslik delvis avlysning kan imidlertid påvirke bådepotensielle leverandørers og deltakende leveran-dørers interesse for kontrakten. Avgjørende prak-sis foreligger ikke.

Til tross for det klare utgangspunktet om atendringer etter tilbudsfristens utløp ikke er tillatt,har KOFA åpnet for at det likevel kan gjøres ikke-vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget ien konkurranse med forhandling. KOFA uttaltefølgende i sak 2005/68:

«Klagenemnda vurderer så om endringene ikonkurransegrunnlaget som ble gjort underforhandlingene, var i samsvar med regelverketfor offentlige anskaffelser. Etter forskrift omanskaffelser § 9-3 (4)9 er det adgang til å for-

handle om endringer av alle sider av tilbudene.Det er imidlertid på det rene at forhandlingsad-gangen er videre enn som så, ved at oppdrags-giver også kan gjøre visse endringer i konkur-ransegrunnlaget. Nettopp behovet for å endrekonkurransegrunnlaget begrunner at konkur-ranse med forhandling i nærmere angitte tilfel-ler kan benyttes også over EØS-terskelverdi-ene, jf. § 4-2. Hensynet til leverandører sombevisst lar være å delta i konkurransen, og hen-synet til forutberegnelighet og gjennomsiktig-het for tilbyderne, tilsier imidlertid at forutset-ningene for konkurransen ikke kan endresvesentlig. I en kontrakt av denne typen er detpåregnelig for leverandørene at det vil skjeendringer av spesifikasjonene.»10

Adgangen til å gjøre ikke-vesentlige endringer ikonkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløper altså knyttet opp til forhandlingsinstituttet. Pådenne måten gir konkurranse med forhandlingoppdragsgiver en fleksibilitet som anbudskonkur-ranser ikke gir. Endringsadgangen antas for øvrigå være begrenset til beskrivelsen av anskaffelsenog kontraktsvilkårene.

Etter at kontrakt er inngått, vil konkurranse-grunnlaget være en del av kontrakten. Følgeliggjelder forbudet mot å gjøre vesentlige endringer ikontrakten, jf. kapittel 15.5. Her vil det være hen-synet til alle potensielle leverandører i markedetsom må vektlegges. Vesentlige endringer gjør atanskaffelsen anses som en ny kontrakt, somskulle vært kunngjort for andre mulige interes-serte leverandører.


Utvalget foreslår å innføre en regel om at opp-dragsgiver til enhver tid skal kunne gjøreendringer i konkurransegrunnlaget som ikke ervesentlige, både før og etter utløpet av tilbudsfris-ten.

Utvalget understreker at den bærendebegrunnelsen for å begrense oppdragsgiversadgang til å gjøre endringer, er hensynet til poten-sielle leverandører som har avstått fra å delta ikonkurransen. Tilsvarende er hensynet til poten-sielle leverandører hovedbegrunnelsen for forbu-det mot å gjøre vesentlige endringer i en inngåttkontrakt, jf. kapittel 15.5. Hensynet til disse leve-

8 Jf. blant annet KOFAs sak 2005/306 avsnitt 30 og sak 2009/270 avsnitt 42.

9 Tilsvarer anskaffelsesforskriften 2006 § 20-11 fjerde ledd,som har samme ordlyd som § 11-8 annet ledd

10 Jf. avsnitt 32. Uttalelsen er fulgt opp i flere saker, blantannet i sak 2009/280 avsnitt 50 og sak 2011/120 avsnitt 31.


randørene vil være relevant uavhengig av på hvil-ket tidspunkt i anskaffelsesprosessen endringenblir gjort.

Hensynet til leverandørene som deltar i kon-kurransen, begrunner derimot ikke et forbud motå gjøre endringer i konkurransegrunnlaget før til-budsfristen løper ut. Som nevnt over er hensynet tildisse leverandørene i hovedsak ivaretatt så lengede får mulighet til å innarbeide eventuelleendringer i sine tilbud. Der leverandørene fårmulighet til å tilpasse tilbudene sine i tråd medendringene i konkurransegrunnlaget, begrunnerhensynet til disse leverandørene heller ikke et for-bud mot å gjøre endringer i konkurransegrunnla-get etter tilbudsfristen. Ved konkurranser medforhandling mener utvalget derfor at det bør væreadgang til å gjøre endringer i konkurransegrunn-lagets ytelsesbeskrivelse og kontraktsbestemmel-ser både før og etter tilbudsfristens utløp, og atdette bør fremgå eksplisitt av forskriften. Medutvalgets flertall sitt forslag til de nye prosedyre-formene åpen og begrenset tilbudskonkurranse,hvor det alltid er adgang til å forhandle, kan dennebestemmelsen utformes som en generell bestem-melse.

Utvalget foreslår å videreføre at grensen forlovlige endringer skal gå ved vesentligeendringer. Oppdragsgiver skal altså kunne gjøreendringer som ikke er vesentlige. Utvalget fore-slår ikke noen nærmere regulering av vesentlig-hetsvurderingen. Hva som er en vesentlig end-ring, må som i dag avgjøres etter en konkret hel-hetsvurdering, hvor blant annet tidspunktet forendringen er relevant. Dersom konkurranse-grunnlaget eksempelvis gjøres tilgjengelig vedkunngjøringen på en slik måte at alle som viserinteresse vil motta senere endringer automatisk,vil adgangen til å gjøre endringer i konkurranse-grunnlaget være videre før tilbudsfristens utløpenn etter. Utvalget mener også at adgangen til ågjøre endringer i konkurransegrunnlaget etter til-budsfristens utløp og før kontraktsinngåelsen, måvære noe videre enn adgangen til å gjøreendringer etter kontraktsinngåelsen. Årsaken tildette er at det vil foreligge et konkurranseelementfør kontraktsinngåelsen. Selv om hensynet til leve-randører som ikke har levert tilbud her vil værerelevant, mener utvalget at adgangen til å gjøreendringer i denne fasen skal være noe videre ennadgangen til å gjøre endringer etter kontraktsinn-gåelse.

Etter utvalgets syn skal endringer i absoluttekrav alltid anses som vesentlige når endringenskjer etter tilbudsfristens utløp. Dette innebæreret brudd med den praksis KOFA har lagt til grunnetter gjeldende regelverk. En slik regel vil riktig-nok kunne ramme oppdragsgiver hardt i de tilfel-ler hvor han har stilt et absolutt krav om bagatell-messige forhold, og som det kan være få betenke-ligheter ved å fravike. Utvalget viser imidlertid tilat et forbud mot å endre absolutte krav vil være enrettsteknisk enkel regel, og at den trolig vil kunnebidra til at oppdragsgivere lar være å stille abso-lutte krav om andre forhold enn dem oppdragsgi-ver faktisk mener er strengt nødvendige. Regelenvil også være i samsvar med de krav som nyttanskaffelsesdirektiv stiller til regelverket overEU/EØS-terskelverdiene. Etter artikkel 29 nr. 3,som gjelder forhandlingsadgangen i en konkur-ranse med forhandling, kan partene forhandle omalle konkurransevilkår, unntatt «minstekrav» ogtildelingskriterier. Når partene ikke kan forhandleom absolutte krav, vil de nødvendigvis heller ikkekunne endres. I praksis innebærer regelen at alleabsolutte krav må antas å ha påvirket potensielleleverandørers valg om å avstå fra konkurransedel-takelse.

Ved endringer som gjøres etter tilbudsfristensutløp, må som utgangspunkt samtlige leverandø-rer som har levert inn tilbud, gis mulighet til ågjøre ønskede tilpasninger i sitt tilbud. Det vilvære en nødvendig forutsetning for likebehand-ling av leverandørene. I dette ligger også en forut-setning om at oppdragsgiver ikke kan gjøreendringer i konkurransegrunnlaget for så å tildelekontrakt uten å gi leverandørene mulighet til åinngi et tilbud basert på det reviderte konkurran-segrunnlaget.

Når det gjelder adgangen til å gjøre endringeri tildelingskriteriene, er dette særskilt behandlet ikapittel 21.5.

Utvalget foreslår videre å stryke § 8-2 annet ogtredje ledd, som sier at de endringene som opp-dragsgiver gjør før tilbudsfristen løper ut, umid-delbart skal sendes til samtlige leverandører somhar mottatt konkurransegrunnlaget, og at tilbuds-fristen om nødvendig må forlenges. Dette er ikkement å være en realitetsendring. Utvalget menerderimot at dette er unødvendige presiseringer avlikebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet.


Kapittel 20

Kvalifikasjonskrav og dokumentasjon

20.1 Innledning

Kvalifikasjonskrav er krav oppdragsgiver stiller tilleverandørene som sådan. Normalt angår kraveneleverandørens faglige/tekniske kompetanse ellerøkonomiske/finansielle stilling, men de kan ogsåvære knyttet til mer formelle forhold, som foreksempel at leverandøren må være et lovlig regis-trert foretak. Kvalifikasjonskravene ledsages avdokumentasjonskrav, dvs. regler om hvordanleverandørene skal dokumentere at kvalifikasjons-kravene er oppfylt.

Oppdragsgivers hensikt med å oppstille kvalifi-kasjonskrav er å forsikre seg om at leverandørensom tildeles kontrakt, er i stand til å utføre oppdra-get.

Bare leverandører som har dokumentert at deoppfyller samtlige kvalifikasjonskrav, kan tildeleskontrakt. Leverandører som ikke oppfyller kvalifi-kasjonskravene, skal avvises, jf. gjeldende for-skrift § 11-10 første ledd bokstav a. Hvis oppdrags-giver først har valgt å oppstille kvalifikasjonskrav,har leverandørene altså krav på at de blir håndhe-vet. For oppdragsgiver betyr systemet at han ikkebehøver å bruke ressurser på å evaluere tilbud fraleverandører som uansett ikke kan bli tildelt kon-trakt. Leverandørene vil på sin side kunne la væreå bruke ressurser på å utarbeide tilbud i en kon-kurranse hvor de ser at de ikke besitter deetterspurte kvalifikasjonene. Konsekvensen er atoppdragsgiver gjennom å oppstille kvalifikasjons-krav har mulighet til å begrense kretsen av leve-randører som får levere tilbud (i en begrensetkonkurranse), eller som vil få sitt tilbud vurdert (ien åpen konkurranse).

Reglene om kvalifikasjonskrav og dokumenta-sjonskrav har sitt opphav i EU/EØS-retten. Idirektiv 2004/18/EF er det gitt detaljerte reglerom adgangen til å stille kvalifikasjonskrav ogdokumentasjonskrav. Norsk lovgiver har ikke gitttilsvarende detaljerte regler for anskaffelserunder EU/EØS-terskelverdiene, jf. gjeldende for-skrift §§ 8-4 og 8-5.

I det nye anskaffelsesdirektivet er de mangeog detaljerte reglene i hovedsak videreført. Ennyvinning er imidlertid at det åpnes for at leveran-dørene kan levere egenerklæringer (det euro-peiske anskaffelsesdokumentet) som foreløpigerstatning for noen typer dokumentasjon – sertifi-kater utstedt av offentlige myndigheter eller tred-jepersoner. Hensikten er å effektivisere anskaffel-sesprosessen ved å redusere arbeidet med å frem-skaffe etterspurt dokumentasjon for leverandø-rene.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende reglerom kvalifikasjonskrav (kapittel 20.2) og dokumen-tasjonskrav (kapittel 20.3), men med visse juste-ringer og endringer. Som noe helt nytt foreslårutvalget at leverandørene skal ha rett til å levereegenerklæringer som foreløpig erstatning forvisse typer dokumentasjon (kapittel 20.3.3.2).Hensynet til oppdragsgiver tilsier imidlertid atleverandørenes rett bør være begrenset. Adgan-gen til å be om ettersending og supplering avdokumentasjon foreslås utvidet (kapittel 20.4).Hensikten er å redusere antallet tilfeller hvor opp-dragsgiver blir tvunget til å avvise leverandørersom følge av at noe dokumentasjon mangler.

20.2 Kvalifikasjonskrav


Som utgangspunkt står oppdragsgiver fritt vedfastsettelsen av kvalifikasjonskrav. Det følgerimidlertid visse begrensninger av anskaffelsesfor-skriften § 8-4:

«(1) Oppdragsgiver kan stille minimumskravtil leverandørene, herunder til leverandørenestekniske kvalifikasjoner og finansielle og øko-nomiske stilling.

(2) Kravene skal sikre at leverandørene eregnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktel-sene og skal stå i forhold den ytelse som skalleveres.


(3) Kravene skal ikke diskriminere leveran-dørene på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhø-righet.»

Tilsvarende bestemmelse over EU/EØS-terskel-verdiene har tilnærmet samme ordlyd, jf. § 17-4.

Etter § 8-4 første ledd «kan» oppdragsgiverstille kvalifikasjonskrav. Bestemmelsen forutset-ter med andre ord at oppdragsgiver selv avgjørom han skal stille kvalifikasjonskrav eller ikke iden enkelte konkurranse; valget ligger innenforoppdragsgivers anskaffelsesfaglige skjønn.1 Leve-randørene kan ikke påberope seg at oppdragsgi-ver burde eller skulle ha stilt bestemte krav.

Kvalifikasjonskrav er definert som «minimum-skrav» til leverandørene. Leverandørene skal opp-fylle de minimumsnivå som kravene gir uttrykkfor.

En oppdragsgiver som ønsker å stille kvalifika-sjonskrav, står som utgangspunkt fritt til åbestemme hvilke. Angivelsen av «tekniske kvalifi-kasjoner» og «finansielle og økonomiske stilling» iførste ledd er bare eksempler. En annen sak er atde aller fleste kvalifikasjonskravene som stilles ipraksis, gjelder faglige/tekniske kvalifikasjoner(blant annet kompetanse, erfaring, personell,utstyr) og finansiell/økonomisk stilling. I tilleggblir det gjerne stilt krav om at visse formelle for-hold er i orden, blant annet at leverandørene erlovlig registrerte foretak. Over EU/EØS-terskel-verdiene er det presisert at vurderingen av tek-niske kvalifikasjoner skal baseres særlig på «krite-rier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaringog pålitelighet», jf. § 17-4 første ledd annet punk-tum. Noen realitetsforskjell fra § 8-4 første ledd erdette ikke.

Under EU/EØS-terskelverdiene har oppdrags-giver likevel noe større fleksibilitet. Det skyldes at§ 17-4 første ledd skal tolkes innskrenkende i lysav forskriftens detaljerte regler om dokumenta-sjon av tekniske og faglige kvalifikasjoner i § 17-9.EU-domstolen har slått fast at anskaffelsesdirekti-vets regler om dokumentasjon av tekniske og fag-lige kvalifikasjoner er uttømmende, slik at dissekvalifikasjonene ikke kan kreves dokumentert pånoen annen måte.2 En konsekvens av dette er atoppdragsgiver bare kan stille krav om tekniske ogfaglige kvalifikasjoner som leverandørene kandokumentere oppfyllelse av gjennom direktivetsdokumentasjonsregler. Under EU/EØS-terskel-verdiene gjelder ikke slike detaljerte dokumentas-

jonsregler, jf. kapittel 20.3, og da er det heller ikkegrunnlag for å tolke § 8-4 første ledd innskren-kende.

Etter § 8-4 annet ledd skal kvalifikasjonskra-vene gi oppdragsgiver grunnlag for å vurdere omleverandørene er «egnet til å kunne oppfylle kon-traktsforpliktelsene». Kravene skal kaste lys overevnen til å gjennomføre kontrakten. Krav somikke sier noe om denne evnen, kan ikke benyttes.3

Videre i annet ledd er det stilt krav om at kvali-fikasjonskravene «skal stå i forhold til den ytelsesom skal leveres». Dette følger allerede av detgrunnleggende prinsippet om forholdsmessighetog innebærer at oppdragsgiver ikke må stille kravsom er strengere enn det som må anses nødven-dig ut fra anskaffelsens art og omfang. Forstrenge kvalifikasjonskrav virker konkurransebe-grensende. Motsatt er forholdsmessighetsprinsip-pet ikke til hinder for at oppdragsgiver stiller min-dre strenge krav enn det som vil være tillatt, etter-som oppdragsgiver uansett ikke har plikt til åstille kvalifikasjonskrav i det hele tatt.

Også § 8-4 tredje ledd er en gjentakelse av degrunnleggende prinsippene: Kvalifikasjonskra-vene skal ikke diskriminere leverandørene pågrunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet.

På grunnlag av gjennomsiktighetsprinsippeter det i praksis lagt til grunn at kvalifikasjonskra-vene i tillegg må være utformet på en klar, presisog utvetydig måte.4 Kravene kan ikke være såvagt utformet at de i realiteten gir oppdragsgiveret fritt skjønn ved vurderingen av leverandøreneskvalifikasjoner.5 Kvalifikasjonskrav skal i «i hoved-trekk» angis i kunngjøringen, jf. § 8-5 første ledd.Dette innebærer at de sentrale og avgjørende kra-vene angis.6 Kravet er ufravikelig og er begrunneti hensynet til at potensielle leverandører skalkunne lese ut av kunngjøringen om oppdraget erav interesse, uten å måtte be om å få konkurranse-grunnlaget utlevert. Hvis kvalifikasjonskraveneikke kan beskrives tilstrekkelig utfyllende i kunn-gjøringen, skal kravene utdypes og suppleres i etkvalifikasjonsgrunnlag, jf. § 8-5 annet ledd. Kvalifi-kasjonsgrunnlaget skal sendes ut før resten avkonkurransegrunnlaget eller som en del av dette,jf. § 8-5 tredje ledd.

1 Dette er også slått fast av KOFA, jf. blant annet KOFAs sak2005/115 avsnitt 36.

2 Jf. blant annet sak C-368/10 (Max Havelaar) avsnitt 105.

3 Jf. til illustrasjon KOFAs sak 2003/199. Et krav om at leve-randørene skulle ha driftsavtale med oppdragsgiver, varuten betydning for evnen til å gjennomføre en kontrakt omlevering av dagkirurgiske tjenester, og dermed ulovlig.

4 Jf. sak C-368/10 (Max Havelaar) avsnitt 109. 5 Jf. blant annet KOFAs sak 2008/100 avsnitt 37. 6 Jf. blant annet KOFAs sak 2009/210 avsnitt 57.



I nytt anskaffelsesdirektiv er reglene om hvilkekvalifikasjonskrav oppdragsgiver kan stille, gitt iartikkel 58. Reglene er i hovedsak en videreføringog utvikling av gjeldende direktivbestemmelser.

Det er satt tydelige grenser for hvilke kvalifi-kasjonskrav som lovlig kan stilles, jf. artikkel 58nr. 1:– Krav til leverandørens egnethet til å utføre det

aktuelle oppdraget (krav om at oppdragsgiverer registrert i diverse registre)

– Krav til leverandørens økonomiske og finansi-elle stilling

– Krav til leverandørens tekniske og fagligeevner

Kravene må være relevante for å sikre at leveran-døren har den rettslige og finansielle stillingen ogde tekniske og faglige evnene til å utføre oppdra-get. De må også ha tilknytning til kontraktsgjen-standen og være forholdsmessige.

Det som særlig er nytt, er at direktivet somhovedregel setter et tak på to ganger kontrakts-verdien for krav til leverandørenes årlige omset-ning, jf. nr. 3. Bakgrunnen for taket er et ønske omå bedre SMB-ers muligheter til å bli tildelt offent-lige kontrakter.7


Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regel omat oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å stillekvalifikasjonskrav. Oppdragsgiver må ha frihet tilselv å bestemme om det skal stilles slike krav.Adgangen til å stille kvalifikasjonskrav innebærerat oppdragsgiver kan sette grenser for hvem hanvil måtte inngå kontrakt med, samtidig som hanslipper å bruke ressurser på å vurdere tilbud fraleverandører som uansett ikke har de nødvendigekvalifikasjonene.

Utvalget foreslår å endre ordlyden i gjeldendeforskrift § 8-4 første ledd fra «minimumskrav» til«kvalifikasjonskrav». Tilføyelsen av «minimum»har etter utvalgets vurdering ingen selvstendigbetydning og behøver således ikke videreføres.Det sentrale er at leverandørene må tilfredsstillede kravene som er satt. Når dette er sagt, under-streker utvalget at terminologien bør være fellesover og under EU/EØS-terskelverdiene.

Hvilke kvalifikasjonskrav som oppdragsgiverlovlig kan stille, skal ikke være begrenset tilbestemte kategorier, slik nytt direktiv artikkel 58

legger opp til. Utvalget vil ikke utelukke at ogsåandre kategorier av kvalifikasjonskrav kan tenkes.Såfremt øvrige vilkår er oppfylt, jf. nedenfor, skaloppdragsgiver derfor kunne stille et hvilket somhelst krav for å sikre at leverandørene er egnet tilå kunne gjennomføre kontrakten. Utvalget fore-slår samtidig å videreføre opplegget i gjeldendeforskrift, hvor krav som gjelder leverandørenesøkonomiske og finansielle stilling og tekniske ogfaglige evner – de to klart mest praktiske kategori-ene kvalifikasjonskrav – fremheves uttrykkeligsom eksempler. Etter utvalgets vurdering girdette nyttig veiledning for brukere av regelverket.

Utvalget foreslår å videreføre vilkåret i gjel-dende forskrift § 8-4 annet ledd om at kvalifika-sjonskravene skal «sikre at leverandørene eregnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktel-sene».

I nytt direktiv artikkel 58 nr. 1 er det presisertat kvalifikasjonskravene skal ha tilknytning tilkontraktsgjenstanden. Utvalget har vanskelig forå se at dette vilkåret har selvstendig innhold vedsiden av vilkåret om at kvalifikasjonskravene skalsikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kon-traktsforpliktelsen. Utvalget foreslår derfor atdette tilknytningskravet ikke gjentas i forskrift-steksten.

I både gjeldende forskrift § 8-4 annet ledd ognytt direktiv artikkel 58 nr. 1 er det fremhevet atkvalifikasjonskravene må stå i forhold til kon-traktsgjenstanden. Det samme følger imidlertidallerede av det grunnleggende prinsippet om for-holdsmessighet. Utvalget foreslår derfor å sløyfedenne presiseringen, uten at forslaget er ment åinnebære noen realitetsendring. Utvalget under-streker at det grunnleggende forholdsmessighets-prinsippet er til hinder for at oppdragsgiver stillerkvalifikasjonskrav som er strengere enn nødven-dig. For strenge kvalifikasjonskrav vil begrensekonkurransen unødvendig, særlig for SMB-er.Utvalget peker i denne sammenheng på at nettoppkontrakter under EU/EØS-terskelverdiene vilkunne være av særlig interesse for SMB-er. Nårdet er sagt, vil også kontrakter av relativt lav verdikunne være komplekse, slik at det vil være rele-vant for oppdragsgiver å stille strenge kvalifika-sjonskrav. Utvalget foreslår ikke å innføre en regeltilsvarende nytt direktivs artikkel 58 nr. 3, der detfremgår at det som hovedregel skal være et tak påto ganger kontraktsverdien for krav til leverandø-renes årlige omsetning. Utvalget ønsker å overlateslike vurderinger til den enkelte oppdragsgiver,og peker på at forholdsmessighetsprinsippet uan-sett vil sette begrensninger for hvor strenge kravtil omsetning, soliditet mv. som oppdragsgiver kan7 Jf. fortalens premiss 83.


sette. Utvalget vil samtidig presisere at oppdrags-givere bør anse nevnte direktivbestemmelse somen fornuftig rettesnor når krav til leverandørenesøkonomiske stilling skal fastsettes.

Utvalget foreslår å stryke presiseringen i gjel-dende forskrift § 8-4 tredje ledd om at kvalifika-sjonskravene skal være ikke-diskriminerende.Dette er helt selvsagt og følger av det grunnleg-gende likebehandlingsprinsippet. Utvalget serikke behov for at dette skal gjentas i bestemmel-sen om kvalifikasjonskrav.

Utvalget foreslår å stryke regelen om at opp-dragsgiver skal ha plikt til å angi kvalifikasjonskra-vene «i hovedtrekk» i kunngjøringen, jf. gjeldendeforskrift § 8-5 første ledd. Kvalifikasjonskravene eren del av prosedyrereglene som gjelder for kon-kurransen, og utvalget foreslår at samtlige prose-dyreregler skal opplyses i konkurransegrunnla-get, jf. kapittel 19.3.2. Hvis kravene ikke er angitt ikunngjøringen, og oppdragsgiver heller ikke harlagt ved konkurransegrunnlaget i kunngjøringen,får leverandøren først kjennskap til kvalifikasjons-kravene etter å ha kontaktet oppdragsgiver. Etterutvalgets vurdering vil dette være lite byrdefulltfor leverandørene, og situasjonen vil formodentligheller ikke i noen stor grad oppstå i praksis. Utval-gets forslag innebærer videre at det heller ikke erbehov for å videreføre regelen i § 8-5 annet leddom plikt til å utarbeide et supplerende kvalifika-sjonsgrunnlag hvis kravene ikke kan beskrives til-strekkelig utfyllende i kunngjøringen.

Utvalget ønsker ikke å videreføre begrepet«kvalifikasjonsgrunnlag». Rent språklig er detikke behov for å benytte dette uttrykket ved sidenav «konkurransegrunnlag». Et kvalifikasjons-grunnlag er ikke annet enn den del av konkurran-segrunnlaget som omhandler kvalifikasjonskra-vene. I begrensede konkurranser hvor det førstskal skje en kvalifisering av leverandørene, måoppdragsgiver gjøre kvalifikasjonskravene kjentfør resten av konkurransegrunnlaget sendes ut.Utvalget kan imidlertid ikke se at det er nødven-dig å operere med «kvalifikasjonsgrunnlag» someget uttrykk i forskriften. Forslaget innebærer atdet ikke er behov for å videreføre reglene i § 8-5tredje ledd.

20.3 Dokumentasjon


Når oppdragsgiver oppstiller kvalifikasjonskrav,må leverandørene dokumentere at de innehar deetterspurte kvalifikasjonene. Dokumentasjonen

som leverandørene legger frem, danner grunnlagfor oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene.

Under EU/EØS-terskelverdiene skal opp-dragsgiver «angi krav til dokumentasjon av at kra-vene til leverandørene er oppfylt», jf. § 8-5 førsteledd annet punktum. Bestemmelsen bygger på enforutsetning om at oppdragsgiver skal angi hvil-ken dokumentasjon leverandørene må legge fremfor å bevise at de oppfyller kvalifikasjonskravene.Kravene til dokumentasjon skal opplyses i kunn-gjøringen.

Utover dette er det ikke gitt uttrykkeligeregler om dokumentasjon. Således står oppdrags-giver som utgangspunkt fritt til å etterspørre dendokumentasjon oppdragsgiver selv mener er rele-vant for å vurdere om kvalifikasjonskravene eroppfylt. De grunnleggende prinsippene setterimidlertid visse grenser for hvilke dokumenta-sjonskrav oppdragsgiver kan oppstille. Av særligbetydning er forholdsmessighetsprinsippet, somer til hinder for at oppdragsgiver stiller strengerekrav til dokumentasjon enn det som er nødvendigut fra kontraktens art og omfang. Oppdragsgivermå foreta en konkret vurdering ved den enkelteanskaffelse. Kravene til dokumentasjon kan hellerikke være diskriminerende.

Klagenemnda har lagt til grunn at oppdragsgi-ver har adgang til å nøye seg med å kreve kvalifi-kasjoner dokumentert gjennom egenerklærin-ger.8

Over EU/EØS-terskelverdiene gjelder deri-mot detaljerte regler om dokumentasjon av leve-randørenes kvalifikasjoner, jf. anskaffelsesforskrif-ten §§ 17-8 til 17-13. Bestemmelsene, som gjen-nomfører direktivet 2004/18/EF artikkel 47–50og artikkel 52 i norsk rett, oppstiller blant annetdetaljerte regler om hvordan oppdragsgiver kankreve dokumentert tekniske/faglige kvalifikasjo-ner og økonomisk/finansiell stilling. EU-domsto-len har lagt til grunn at reglene om dokumenta-sjon for tekniske og faglige kvalifikasjoner eruttømmende, slik at oppdragsgiver ikke kan krevedisse kvalifikasjonene dokumentert på noenannen måte.9 Over EU/EØS-terskelverdiene eroppdragsgivers handlefrihet med dette snevretinn.


Nytt anskaffelsesdirektiv viderefører i hovedsakgjeldende detaljerte regler om dokumentasjon, jf.artikkel 60 (generelt om dokumentasjon), artikkel

8 Jf. KOFAs sak 2006/51 avsnitt 28.9 Jf. blant annet sak C-368/10 (Max Havelaar) avsnitt 105.


62 (dokumentasjon av kvalitetssikringsstandarderog miljøforvaltningsstandarder), artikkel 63(dokumentasjon gjennom støtte fra andre foretak)og artikkel 64 (offisielle lister over godkjente leve-randører og sertifiseringsordninger).

Nytt er innføringen av regler om egenerklæ-ringer, jf. artikkel 59. Fra EUs side er regleneomtalt som et av de store forenklingsgrepene idirektivet.10 På tidspunktet for levering av fore-spørsel om konkurransedeltakelse eller av tilbudskal leverandørene ha rett til å levere det euro-peiske anskaffelsesdokumentet – som består aven oppdatert egenerklæring – som foreløpigdokumentasjon for at de oppfyller følgende krav:– At leverandøren ikke er i en situasjon som med-

fører at leverandøren kan eller skal avvisesetter artikkel 57

– At leverandøren oppfyller kvalifikasjonskra-vene, jf. artikkel 58

– At leverandøren oppfyller utvelgelseskriteri-ene i en konkurranse hvor det er satt en grensefor antall deltakere, jf. artikkel 65

En vesentlig begrensning ved ordningen er ategenerklæringen bare kan erstatte sertifikater/attester som utstedes av offentlige myndighetereller tredjepersoner. Annen dokumentasjon ennslike sertifikater/attester må leverandøren leggefrem i forespørselen om konkurransedeltakelseeller i tilbudet.

Det europeiske anskaffelsesdokumentet skalbestå av en formell uttalelse fra leverandørene omat de relevante årsakene for avvisning ikke fore-ligger, og/eller at de relevante kvalifikasjonskra-vene er oppfylt, jf. artikkel 59 nr. 1 tredje ledd.Dette dokumentet skal også identifisere denoffentlige myndigheten eller tredjeparten som eransvarlig for å utstede det sertifikat/den attestsom anskaffelsesdokumentet trer i stedet for, oginneholde en formell uttalelse om at leverandørenvil være i stand til å fremlegge denne dokumenta-sjonen etter anmodning og uten forsinkelse.

Oppdragsgiver skal på ethvert tidspunkt ianskaffelsesprosessen kunne be leverandøreneom å levere dokumentasjon hvis det er nødvendigfor en korrekt gjennomføring av prosessen, jf.artikkel 59 nr. 4. Før oppdragsgiver tildeler kon-trakten, skal den leverandør som oppdragsgiverhar til hensikt å tildele kontrakt, legge frem opp-datert dokumentasjon for de forhold han tidligerebare har lagt frem egenerklæring for. Leverandø-ren trenger likevel ikke legge frem dokumenta-sjon som oppdragsgiver har mulighet til å frem-

skaffe fra offisielle registre, eller som oppdragsgi-ver allerede har på grunn av tidligere kontrakts-forhold, jf. artikkel 59 nr. 5.


20.3.3.1 Generelt

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regel omat oppdragsgiver skal ha plikt til å fastsette krav tildokumentasjon for oppfyllelse av de kvalifika-sjonskrav som blir stilt. Kravene skal angissammen med kvalifikasjonskravene i konkurran-segrunnlaget, jf. kapittel 20.2.

I motsetning til både gjeldende og nye reglerover EU/EØS-terskelverdiene ønsker utvalgetikke å foreslå detaljerte regler om dokumentasjonfor anskaffelser under tersklene. Det skal væreopp til oppdragsgiver selv å bestemme hva som ertilstrekkelig dokumentasjon. Når det er sagt,understreker utvalget at kravene til dokumenta-sjon må være forholdsmessige. For å sikre mestmulig effektiv ressursbruk både på oppdragsgi-ver- og leverandørsiden er det sentralt at opp-dragsgiver ikke stiller strengere og mer omfat-tende krav til dokumentasjon enn det som er nød-vendig ut fra kontraktens art og omfang. Motsattmå oppdragsgiver stå fritt til å stille lempeligekrav til dokumentasjon, for eksempel egenerklæ-ringer, hvis han mener det er hensiktsmessig.

20.3.3.2 Særlig om egenerklæringer som foreløpig bevis

Utvalget har særskilt vurdert i hvilken gradanskaffelsesregelverket skal åpne for at leveran-dørene skal ha rett til å levere egenerklæringersom foreløpig bevis for oppfyllelse av kvalifika-sjonskrav. Problemstillingen er særlig aktuell i lysav utviklingen på EU/EØS-nivå knyttet til innfø-ringen av det europeiske anskaffelsesdokumen-tet.

Utvalget understreker at bruk av egenerklæ-ringer som foreløpig bevis som utgangspunkt vilkunne være ressursbesparende i en anskaffelses-prosess. Det vil således kunne være et nyttig ogtreffende virkemiddel for å realisere formålet omeffektiv ressursbruk og forenkling. Jo flere leve-randører som deltar i konkurranse, jo større vileffektivitetsgevinstene kunne bli.

For leverandørene er det helt opplagt at et sys-tem med egenerklæringer vil være ressursbespa-rende. De slipper i utgangspunktet å legge frempotensielt omfattende dokumentasjon for oppfyl-lelse av ett eller flere kvalifikasjonskrav. I stedet10 Jf. fortalens premiss 84.


kan de nøye seg med en enkel erklæring hvor debekrefter å inneha de etterspurte kvalifikasjo-nene. En egenerklæringsordning bygger meddette på tillit til at leverandørene foreløpig barebekrefter oppfyllelse av kvalifikasjonskrav så langtdet eksisterer annen dokumentasjon for at kra-vene faktisk er oppfylt. Eventuelle brudd på dennetilliten vil som utgangspunkt likevel ikke lede til atikke-kvalifiserte leverandører blir tildelt kontrakt,så lenge oppdragsgiver krever fremlagt underlig-gende dokumentasjon fra valgte leverandør. Utval-get peker i denne sammenheng på at oppdragsgi-ver vil kunne ha plikt til å avvise leverandører somikke legger frem nødvendig dokumentasjon. Hvisen leverandør gir feilaktige opplysninger i en ege-nerklæring, foreligger dessuten selvstendig avvis-ningsgrunn, jf. kapittel 25.3.2.

En egenerklæringsordning vil også kunnevære ressursbesparende for oppdragsgiver, somslipper å måtte vurdere dokumentasjon fra alleleverandørene. Oppdragsgiver kan nøye seg medå bruke ressurser på vurdering av valgte leveran-dørs dokumentasjon for å forsikre seg om atdenne leverandøren faktisk er kvalifisert. Hensy-net til oppdragsgivere som ønsker fremlagt nød-vendig dokumentasjon, ivaretas gjennom reglerom plikt for leverandørene til å fremlegge slikdokumentasjon på forespørsel fra oppdragsgiver.

Når dette er sagt, vil oppdragsgiver likevel inoen situasjoner kunne ha interesse i at leveran-dørene legger frem nødvendig dokumentasjonallerede sammen med tilbudet eller i en fore-spørsel om å delta i konkurransen. Da vil det ikkevære ressursbesparende for oppdragsgiver åmåtte vente til etter utløpet av tilbudsfristen ellerfristen for å levere forespørsel om å delta i konkur-ransen før han kan kreve fremlagt slik dokumen-tasjon.

Dette gjør seg særlig gjeldende for annendokumentasjon enn den som omfattes av bestem-melsen i nytt direktiv artikkel 59, dvs. for doku-mentasjon som ikke utstedes av offentligemyndigheter eller uavhengige tredjeparter.Eksempler på slik annen dokumentasjon kunnevære ved krav om innlevering av vareprøver ellerdiverse redegjørelser og beskrivelser fra leveran-døren om for eksempel leverandørens tekniskefasiliteter og metoder for kvalitetssikring. Fordenne typen dokumentasjon vil det kunne kreveen subjektiv vurdering av om leverandøren oppfyl-ler kvalifikasjonskravene, og det vil være vanske-lig for oppdragsgiver å skulle vurdere dette påbakgrunn av en egenerklæring. Dette vil særligvære utfordrende i begrensede konkurranserhvor det settes en grense for antall leverandører

som vil bli invitert til å levere tilbud. Utvelgelse vilofte være basert på hvilke leverandører som opp-fyller kvalifikasjonskravene best, jf. kapittel 17.2.

Utvalget foreslår mot denne bakgrunn å inn-føre en regel tilsvarende nytt direktiv artikkel 59under EU/EØS-terskelverdiene. Utvalget foreslårmed dette å forskriftsfeste en rett for leverandø-rene til å levere egenerklæring som foreløpigbevis for dokumentasjon som utstedes av offent-lige myndigheter eller uavhengige tredjeparter.En slik egenerklæring behøver ikke være utfor-met som det europeiske anskaffelsesdokumentet.

Utvalget foreslår videre at denne rettighetenfor leverandørene suppleres med en adgang foroppdragsgiver til alltid å kunne tillate egenerklæ-ringer som foreløpig bevis også for annen doku-mentasjon, såfremt dette fremgår av konkurranse-dokumentene. Hvis oppdragsgiver ikke har åpnetfor dette i kunngjøringen eller konkurransegrunn-laget, skal oppdragsgiver heller ikke akseptereegenerklæringer som foreløpig bevis. Da får opp-dragsgiver den nødvendige fleksibilitet til selv åvurdere om det kan være hensiktsmessig å tillateegenerklæring som foreløpig erstatning foretterspurt dokumentasjon.

Oppdragsgiver skal i begge tilfeller ha mulig-het til å kreve fremlagt den dokumentasjon somegenerklæringen trer i stedet for, på ethvert tids-punkt etter at fristen for å levere tilbud eller fore-spørsel om å delta i konkurransen har løpt ut.Oppdragsgiver kan således forsikre seg om atleverandørene faktisk kan bevise at de besitter deetterspurte kvalifikasjonene, før han bruker res-surser på å vurdere tilbudene mv. Dette vil væresærlig hensiktmessig når oppdragsgiver skalvelge ut leverandører til å levere tilbud i enbegrenset konkurranse eller til å delta i forhand-linger. En utvelgelse basert på egenerklæringervil i slike situasjoner innebære en risiko for atleverandører som ikke er kvalifiserte eller som forøvrig ikke kan legge frem nødvendig dokumenta-sjon, blir invitert til å levere tilbud eller delta i for-handlinger til fortrengsel for andre leverandørersom er kvalifisert.

Oppdragsgiver skal alltid kreve fremlagtunderliggende dokumentasjon fra valgte leveran-dør. Dette er nødvendig for å kontrollere at leve-randøren faktisk innehar de etterspurte kvalifika-sjonene, og for å overholde likebehandlingsprin-sippet. Etter utvalgets vurdering skal oppdragsgi-ver ha plikt til å gjøre dette før tildeling av kon-trakt. Det sikrer ryddighet i prosessen atoppdragsgiver har klarlagt om den leverandør hanhar tenkt å tildele kontrakt, faktisk er kvalifisertfør tildelingsbeslutningen sendes ut. Hvis opp-


dragsgiver velger å kontrollere oppdragsgiverskvalifikasjoner på et senere tidspunkt, dvs. i løpetav karensperioden, vil øvrige leverandører helteller delvis fratas muligheten til å gjøre kvalifika-sjonsvurderingene til klagegrunn i karensperio-den.

Avslutningsvis understreker utvalget at opp-dragsgiver alltid skal ha frihet til å bestemme atleverandørene bare behøver å dokumentere opp-fyllelsen av kvalifikasjonskravene ved egenerklæ-ringer – med den risiko oppdragsgiver da påtarseg. Leverandører som leverer egenerklæringer islike tilfelle, vil da ha oppfylt dokumentasjonsplik-ten. Utvalget peker i denne sammenheng på atKOFA har akseptert dette i sin praksis.11 I sliketilfeller kommer utvalgets forslag til regler ombruk av egenerklæringer som foreløpig bevis ikketil anvendelse.

20.4 Særlig om ettersending og supplering av dokumentasjon


Den dokumentasjon som leverandørene leggerfrem som bevis for sine kvalifikasjoner, kan væreuklar eller ufullstendig. Oppdragsgiver vil derforkunne være usikker på om kvalifikasjonene erdokumentert, eller bli tvunget til å konstatere atkvalifikasjonene ikke er oppfylt der nødvendigdokumentasjon mangler. I slike situasjoner viloppdragsgiver kunne ønske å innhente tilleggsdo-kumentasjon fra den aktuelle leverandøren førkvalifikasjonsvurderingen sluttføres.

Oppdragsgivers adgang til å innhente tilleggs-dokumentasjon er regulert i §§ 12-3 og 12-4.12

Bestemmelsene gir en uttømmende regulering avdenne adgangen. Det innebærer at oppdragsgiverikke kan etterspørre dokumentasjon i størreutstrekning enn disse reglene åpner for. Mens§ 12-3 er en særnorsk regel, er § 12-4 en gjennom-føring av direktivet 2004/18/EF artikkel 51 inorsk rett under EU/EØS-terskelverdiene.

Bestemmelsene er utformet som «kan»-regler,og gir således oppdragsgiver en rett, men ikkeplikt, til å etterspørre dokumentasjon. Leverandø-rer som har levert uklar eller ufullstendig doku-mentasjon, kan derfor ikke kreve at oppdragsgi-ver benytter hjemlene i §§ 12-3 og 12-4. Medandre ord er reglene begrunnet i hensynet til opp-dragsgiver, ikke leverandørene. Når det er sagt,må oppdragsgiver som alltid utøve sitt skjønn i

samsvar med de grunnleggende prinsippene. For-holdsmessighetsprinsippet vil kunne tilsi at opp-dragiver har en plikt til å benytte adgangen til åetterspørre tilleggsdokumentasjon, særlig hvisbeslutningen om å la være fremstår urimelig.13

Likebehandlingsprinsippet innebærer videre atdersom en leverandør gis mulighet til å etter-sende dokumentasjon, skal andre leverandørersom har levert tilsvarende mangelfull dokumenta-sjon, gis samme mulighet.

Etter § 12-3 kan oppdragsgiver sette en til-leggsfrist for ettersending av HMS-egenerklæ-ring, skatteattest eller offentlig tilgjengelig doku-mentasjon for at kvalifikasjonskravene er oppfylt.Offentlig tilgjengelig dokumentasjon omfatterblant annet firmaattester, regnskap og forskjelligeoffentlige godkjenninger. KOFA har ikke aksep-tert at det settes tilleggsfrist for ettersending avCV-er,14 referanselister15 eller kredittvurderin-ger16. Tilleggsfristen skal være «kort» og gjeldetilsvarende for alle leverandører. Oppdragsgiverskal ikke vurdere innkomne tilbud før tilleggsfris-ten har løpt ut.

I § 12-4 er det fastsatt en adgang for oppdrags-giver til å be om at «fremlagte attester og doku-menter vedrørende krav til leverandøren supple-res eller utdypes». Dette er ment som en sneverunntaksregel. Adgangen til å be om suppleringerog utdypninger bygger på en forutsetning om atleverandøren har fremlagt dokumentasjon sombelyser om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Hvisleverandøren overhodet ikke har fremlagt doku-mentasjon i tilknytning til et kvalifikasjonskrav, viloppdragsgiver ikke kunne gjøre nytte av regelen.Oppdragsgiver kan heller ikke benytte § 12-4 til åakseptere ny og eventuelt oppdatert informasjonfra leverandørene – denne dokumentasjonen erikke supplerende eller utdypende.17


I det nye anskaffelsesdirektivet er oppdragsgiversadgang til å be om ettersending og supplering avdokumentasjon betydelig utvidet, jf. artikkel 56 nr.3. Hvis fremlagte opplysninger eller dokumenterer eller fremstår ufullstendige eller feilaktige, ellerhvis spesifikke dokumenter mangler, kan opp-dragsgiver be leverandørene om å levere, sup-plere, klargjøre eller utfylle relevante opplysnin-

11 Jf. KOFAs sak 2006/51 avsnitt 28.12 Identiske regler gjelder i del III, jf. §§ 21-3 og 21-4.

13 Jf. KOFAs sak 2004/47 avsnitt 18–19.14 Jf. KOFAs sak 2009/210 avsnitt 79.15 Jf. KOFAs sak 2009/163 avsnitt 58.16 Jf. KOFAs sak 2010/279 avsnitt 33.17 Jf. KOFAs sak 2011/320 avsnitt 51.


ger eller dokumenter. Oppdragsgiver skal sette enpassende frist, og anmodningen må skje i overens-stemmelse med de grunnleggende prinsippeneom likebehandling og gjennomsiktighet.

Bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til åbe om ettersending av dokumentasjon som man-gler fullstendig. Dette innebærer en klar utvidelsei forhold til gjeldende rett.

Bestemmelsen er heller ikke begrenset tilbare å gjelde dokumentasjon for oppfyllelse avkvalifikasjonskrav. Den gir oppdragsgiver mulig-het til også å be om ettersending og supplering avselve tilbudsdokumentasjonen. Etter gjeldenderegelverk har oppdragsgiver som hovedregel ikkeadgang til dette i anbudskonkurranser som følgeav forhandlingsforbudet.


Utvalget foreslår at oppdragsgivers adgang til å beom ettersending og supplering av dokumentasjonvedrørende kvalifikasjoner utvides. Oppdragsgiverskal ha adgang til å be om ettersending, supple-ring, klargjøring eller utfylling av enhver opplys-ning eller ethvert dokument som gjelder doku-mentasjonen for oppfyllelse av kvalifikasjonskra-vene. Bakgrunnen for en slik anmodning kan foreksempel være at fremlagt dokumentasjon ermangelfull eller uklar, eller at konkrete dokumen-ter mangler. Det skal heller ikke være noen

grense for hvilken type dokumentasjon som kanettersendes, sammenlign gjeldende forskrift § 12-3.

Oppdragsgiver skal sette en frist for ettersen-ding eller supplering. Fristen skal, i likhet medøvrige frister i en anskaffelsesprosess, være til-strekkelig og fastsettes etter en konkret vurde-ring.

Etter utvalgets vurdering bør reglene fremde-les være utformet som en rett, og ikke plikt, foroppdragsgiver. Leverandøren har risikoen for til-budets innhold, jf. kapittel 24.2.3, og dette gjelderogså innholdet i dokumentasjonen for oppfyllelseav kvalifikasjonskravene. Leverandørene skalsåledes ikke kunne kreve at oppdragsgiver tillaterettersending eller supplering av dokumentasjo-nen. I konkrete tilfeller hvor det i lys av forholds-messighetsprinsippet fremstår urimelig at opp-dragsgiver ikke ber om ettersending eller supple-ringer, bør oppdragsgiver likevel tillate ettersen-ding, slik KOFA har lagt til grunn i sin praksisetter gjeldende regelverk.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver skal haadgang til å be om ettersending og suppleringerfrem til tidspunktet for tildeling av kontrakt. Førtildelingsbeslutningen sendes ut, må den leveran-dør som oppdragsgiver ønsker å tildele kontrakt,ha ettersendt eller supplert nødvendig dokumen-tasjon. Det vises til den begrunnelse som er gitt iforbindelse bruk av egenerklæringer, jf. kapittel20.3.3.2.


Kapittel 21

Tildelingskriterier

21.1 Innledning

Tildelingskriterier er de parameterne eller kon-kurransekriteriene som oppdragsgiver skal vur-dere tilbudene etter. Leverandøren som har levertdet tilbud som etter oppdragsgivers vurderingscorer best på disse kriteriene, skal tildeles kon-trakten.

Som utgangspunkt står oppdragsgiver fritt vedfastsettelsen av hvilke kriterier tilbudene skal vur-deres etter. Anskaffelsesforskriften begrenserlikevel oppdragsgivers handlingsrom. Den setterblant annet grenser for hvilke kriterier oppdrags-giver kan benytte, hvordan kriteriene kan utfor-mes, og adgangen til å endre tildelingskriterieneetter at konkurranse er igangsatt.

Dagens regler om tildelingskriterier er gitt i§ 13-2. Bestemmelsen er, med unntak av regleneom vekting av tildelingskriterier, identisk med§ 22-2, som gjennomfører direktiv 2004/18/EFartikkel 53 i norsk rett. Det betyr at direktivetsregler om tildelingskriterier langt på vei er gjen-nomført i norsk rett også for anskaffelser underEU/EØS-terskelverdiene. I det nye anskaffelses-direktivet artikkel 67 er det gjort visse endringer ireglene om tildelingskriterier. Det dreier seg førstog fremst om endringer i systematikk og termino-logi. Tildelingsmodellene «laveste pris» og «detøkonomisk mest fordelaktige tilbud» skiftes utmed nye begreper, og «det mest økonomisk for-delaktig tilbudet» blir nå den overordnede beteg-nelsen for alle de ulike tildelingsmodellene.

Utvalget foreslår i hovedsak å videreføre gjel-dende regler om tildelingskriterier.

I det nye anskaffelsesdirektivet brukes «detmest økonomisk fordelaktige tilbudet» som etoverordnet konsept for tildelingen av kontrakt.Utvalget foreslår å bruke denne terminologienogså under EU/EØS-terskelverdiene, uten viderepresisering (kapittel 21.2). Begrepet dekker ogsåtilfeller der oppdragsgiver angir laveste pris someneste tildelingskriterium. Oppdragsgiver trengerdermed ikke velge nærmere tildelingsmodell(laveste pris, laveste kostnader eller beste forhold

mellom pris og kvalitet), slik det nye direktivetkrever. Hensikten er å gi oppdragsgiver en størrefleksibilitet under terskelverdiene enn over.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver ikke skal haplikt til å oppgi tildelingskriterienes vekt vedanskaffelser som omfattes av forskriftens del II(kapittel 21.3). Etter gjeldende rett har oppdrags-giver plikt til dette hvis han har bestemt seg forvektingen på forhånd. Denne regelen foreslåsstrøket. Samtidig understrekes det at evaluerin-gen – og dermed også vektingen – må være påreg-nelig.

Utvalget har vurdert om det skal foreslå egenregulering av adgangen til å legge vekt på forholdved leverandøren i tilbudsevalueringen, men fore-slår ikke dette (kapittel 21.4).

Utvalget foreslår at oppdragsgiver bør haadgang til å gjøre ikke-vesentlige endringer i tilde-lingskriteriene før tilbudsfristen løper ut (kapittel21.5), det kan for eksempel være tale om å splitteopp et tildelingskriterium i flere selvstendige kri-terier.1 Dette er en endring av gjeldende rett.Etter tilbudsfristen har løpt ut, skal oppdragsgiverikke kunne endre tildelingskriteriene.

Hva gjelder tildelingskriterier ved kjøp avhelse- og sosialtjenester, foreslår utvalget at detpresiseres at brukervalg kan være et tildelingskri-terium (kapittel 21.6).

21.2 Modeller for tildeling av kontrakt


Etter § 13-2 første ledd skal oppdragsgiver vur-dere tilbudene og tildele kontrakt ut fra en av føl-gende to modeller:– laveste pris– det økonomisk mest fordelaktige tilbudet

Valget av evalueringsmodell ligger innenfor opp-dragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, som bare ibegrenset grad kan overprøves. KOFA har slått

1 Jf. KOFAs sak 2009/159.


fast at kontrakt skal tildeles på grunnlag av lavestepris hvis oppdragsgiver ikke har angitt valg avmodell i konkurransegrunnlaget, eller hvis hanhar valgt det økonomisk mest fordelaktige tilbudsom modell uten å angi nærmere tildelingskrite-rier.2

Ved tildeling av kontrakt på grunnlag avlaveste pris kan oppdragsgiver bare legge vekt påpris ved tilbudsevalueringen. Andre forhold vedtilbudene har oppdragsgiver ikke adgang til å sehen til.

Ved tildeling av kontrakt på grunnlag av detøkonomisk mest fordelaktige tilbudet, vurdereroppdragsgiver tilbudene ut fra flere kriterier ennbare pris. Pris behøver heller ikke være et av kri-teriene som er valgt. Hensikten med dennemodellen er å identifisere tilbudet som gir «bestvalue for money».3 Kriteriene må fastsettes oganvendes i samsvar med § 13-2 annet ledd.

Tildelingskriteriene må ha tilknytning til kon-traktsgjenstanden, jf. § 13-2 annet ledd førstepunktum. Kriteriene må gi oppdragsgiver grunn-lag for å vurdere egenskapene ved tilbudte ytelseropp mot kontraktsgjenstanden slik den er beskre-vet i konkurransegrunnlaget. I annet punktum erdet listet opp en rekke eksempler på kriterier somvil kunne være tillatt: kvalitet, pris, teknisk verdi,estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljø-egenskaper, driftsomkostninger, rentabilitet, kun-deservice, teknisk bistand og tid for levering ellerferdigstillelse. Listen er ikke uttømmende. Tilde-lingskriteriene skal være angitt i kunngjøringeneller i konkurransegrunnlaget, jf. tredje punktum.


I det nye anskaffelsesdirektivet har det skjedd enrekke endringer fra direktiv 2004/18/EF. Begre-pet «det mest økonomisk fordelaktige tilbudet»benyttes nå som et overordnet konsept for tildelin-gen av kontrakt, jf. artikkel 67 nr. 2 første ledd.Under dette konseptet kan oppdragsgiver velgemellom tildelingsmodellene «laveste pris»,«laveste kostnader» og «beste forhold mellom prisog kvalitet». Sistnevnte er i realiteten en viderefø-ring av begrepet «det økonomisk mest fordelak-tige tilbudet» i direktiv 2004/18/EF. Et av formå-lene med terminologiendringen er å tydeliggjøreoppdragsgivers mulighet til å vektlegge annet ennpris i utvelgelsen.

Artikkel 67 nr. 2 første ledd bokstav a– c listeropp ikke uttømmende eksempler på lovlige tilde-

lingskriterier. Opplistingen er i hovedsak en vide-reføring av gjeldende rett, men det har kommetinn enkelte tilføyelser i bokstav a, og bokstav bfremstår som en nyvinning:

(a) quality, including technical merit, aestheticand functional characteristics, accessibility,design for all users, social, environmental andinnovative characteristics and trading and itsconditions;

(b) organisation, qualification and experi-ence of staff assigned to performing the con-tract, where the quality of the staff assignedcan have a significant impact on the level of per-formance of the contract; or

(c) after-sales service and technical assis-tance, delivery conditions such as deliverydate, delivery process and delivery period orperiod of completion.

Når det særlig gjelder eksemplene i bokstav b,viser utvalget til kapittel 21.4.

Etter artikkel 67 nr. 2 siste ledd kan medlems-statene velge å forby bruk av laveste pris som til-delingsmodell.

For øvrig er det nye direktivets regulering avtildelingskriterier i hovedsak en videreføring avgjeldende rett.


Utvalget foreslår at det nye direktivets overord-nede prinsipp om det «økonomiske mest fordelak-tige tilbudet» gjennomføres for tildeling av kon-trakt også under EU/EØS-terskelverdiene. Underterskelverdiene skal derimot ikke begrepetsunderkategorier presiseres nærmere. Begrepetdekker følgelig også tilfeller der oppdragsgiverangir laveste pris som eneste tildelingskriterium.Under terskelverdiene trenger oppdragsgiver der-med ikke å velge nærmere tildelingsmodell(laveste pris, laveste kostnader eller beste forholdmellom pris og kvalitet), slik det nye direktivetkrever. Hensikten er å gi oppdragsgiver en størrefleksibilitet ved anskaffelser under terskelverdi-ene enn over. I denne sammenheng pekes det påat reglene i det nye direktivet ikke innebærer rea-litetsendringer. I praksis er utvalgets forslag såle-des ikke annet enn en videreføring av gjeldenderett, i ny språkdrakt.

I forskriftsbestemmelsen skal det kun presi-seres at tildelingskriteriene skal være relevantefor kontrakten, samt at det er hensiktsmessig åvidereføre oppramsingen av eksempler på tilde-lingskriterier. Dette gir god veiledning for opp-

2 Jf. blant annet KOFAs sak 2003/11 og sak 2003/23.3 Jf. fortalens premiss 46 annet ledd til direktiv 2004/18/EF.


dragsgiver ved den enkelte anskaffelse. Samtidigvil utvalget presisere at en forskriftstekst i segselv har begrensninger som veiledningsinstru-ment, og oppfordre til at det i tillegg utarbeidesgod veiledning rundt valg av tildelingskriterier.

Utvalget foreslår ikke å innføre et forbud mot åtildele kontrakt på grunnlag av laveste pris, slikartikkel 67 nr. 2 siste ledd åpner for. Utvalgetsmandat gjelder bare under EU/EØS-terskelverdi-ene, men utvalget peker med dette også retninghva gjelder gjennomføringen av direktivet.

Videre er det på det rene at den enkelte opp-dragsgiver kan velge å gjennomføre en konkur-ranse uten pris som tildelingskriterium, altså enren kvalitetskonkurranse. Etter utvalgets vurde-ring bør det være opp til den enkelte oppdragsgi-ver å finne de tildelingskriterier som er best egnetfor den aktuelle anskaffelse.

Utvalget foreslår heller ikke å regulere brukenav underkriterier. Det understrekes at det skalvære tillatt å benytte underkriterier, så lenge ogsåunderkriteriene har tilknytning til kontraktsgjen-standen og tilfredsstiller kravet til klarhet. Detskal, som etter gjeldende rett, ikke gjelde noenplikt til å opplyse underkriteriene på forhånd.

Utvalget ønsker at det presiseres at bruker-valg kan være et tildelingskriterium ved tildelin-gen av kontrakter om helse- og sosialtjenester.Det vises til kapittel 27.4.5.7.

21.3 Vekting av tildelingskriterier


Når oppdragsgiver skal tildele kontrakt på grunn-lag av hvilket tilbud som er det økonomisk mestfordelaktige, står oppdragsgiver i utgangspunktetfritt med hensyn til hvilken vekt det enkelte tilde-lingskriterium skal ha. Hvis for eksempel kvalite-ten på den aktuelle vare eller tjeneste er av sentralbetydning for oppdragsgiver, vil det være fornuf-tig å tillegge tildelingskriteriet kvalitet mer vektenn pris.

Som utgangspunkt har oppdragsgiver ingenplikt til å prioritere eller vekte tildelingskriterienei kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget,for eksempel ved å angi at kvalitet teller 50 prosent,pris 30 prosent og leveringssikkerhet 20 prosent,eller ved å angi at kvalitet teller mest, pris mindreog leveringssikkerhet minst.

Hvis oppdragsgiver på forhånd har bestemtseg for vektingen eller prioriteringen, skal dettelikevel angis i kunngjøringen eller konkurranse-grunnlaget, jf. § 13-2 annet ledd fjerde punktum.

På dette punktet er reguleringen forskjellig idel II og del III. Over EU/EØS-terskelverdienehar oppdragsgiver plikt til på forhånd å angi krite-rienes vekt med et passende maksimalt utslag, jf.§ 22-2 annet ledd, eventuelt å angi kriteriene i prio-ritert rekkefølge hvis vekting er umulig av «påvi-selige grunner», jf. tredje ledd. Disse reglenegjennomfører direktiv 2004/18/EU artikkel 53 nr.2 i norsk rett. Eventuelle underkriterier skal etterpraksis også være fastsatt på forhånd.4 KOFA harvidere lagt til grunn at det ikke gjelder noen plikttil å fastsette vekt på eventuelle underkriterier tilet tildelingskriterium.5 Dersom oppdragsgivervelger å fastsette vekten av underkriteriene til ettildelingskriterium kan dette gjøres etter tilbuds-fristens utløp.6

Selv om det ikke gjelder en plikt til å vekteeller prioritere tildelingskriteriene under EU/EØS-terskelverdiene, må oppdragsgivers evalue-ring alltid skje i tråd med det grunnleggende kra-vet til gjennomsiktighet. Evalueringen må værepåregnelig ut fra tildelingskriteriene som er opp-stilt. Kriterier av mindre betydning for kontrakts-oppfyllelse kan derfor ikke tillegges uventet storbetydning i evalueringen.


I det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 5videreføres reglene som gjelder over EU/EØS-terskelverdiene uten realitetsendringer.


Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regel omat oppdragsgiver ikke har plikt til å angi tildelings-kriterienes vekt eller prioritering i kunngjøringeneller i konkurransegrunnlaget. Etter utvalgetsvurdering vil det ikke virke forenklende å tvingeoppdragsgiver til å oppgi tildelingskriterienes vekteller prioritering. Valget bør ligge innenfor opp-dragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Når dette er sagt, understreker utvalget at detofte vil være anskaffelsesfaglig velfundert å vur-dere hvilken vekt det enkelte tildelingskriteriumskal ha, og tilkjennegi dette i konkurransegrunn-laget. Det vil kunne hjelpe leverandørene til åspisse sine tilbud i den retning oppdragsgiverønsker. Dette gjelder kanskje særlig ved tildelingav større bygge- og anleggskontrakter og helse-og sosialtjenestekontrakter, som kan gjelde bety-

4 Jf. sak C-252/10 avsnitt 29 flg.5 Jf. KOFAs sak 2008/191.6 Jf. sak C-252/10.


delige summer. Men også ellers vil en slik frem-gangsmåte kunne være fornuftig rent anskaffel-sesfaglig.

Utvalget foreslår å stryke plikten til å angi til-delingskriterienes vekt eller prioritering hvis opp-dragsgiver har bestemt seg på forhånd, jf. gjel-dende forskrift § 13-2 annet ledd fjerde punktum.Denne plikten er tilnærmet umulig å etterprøve,og da vil det etter utvalgets vurdering være en for-enkling å stryke regelen.

Utvalget legger til grunn at hensynet til leve-randørene i tilstrekkelig grad ivaretas av detgrunnleggende prinsippet om gjennomsiktighet.Som følge av dette prinsippet må vektingen somoppdragsgiver foretar, være påregnelig for leve-randørene. De må kunne forvente at den vekt opp-dragsgiver tillegger et kriterium ved tilbudsevalu-eringen, ikke kommer som noen overraskelse ilys av de opplysninger oppdragsgiver ellers hargitt i konkurransegrunnlaget.

Etter utvalgets syn bør det ikke gjelde noenplikt til å opplyse om eventuelle underkriterier påforhånd, så lenge selve tildelingskriteriet er lovligangitt, herunder at det er tilstrekkelig klart hvasom ligger i dette. Det skal heller ikke gjelde noenplikt til å fastsette vekten eller prioriteringen aveventuelle underkriterier.

21.4 Særlig om grensen mellom tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav


Et spørsmål som er viet særlig oppmerksomhet,er i hvilken grad oppdragsgiver kan benytte tilde-lingskriterier som knytter seg til forhold ved leve-randøren, som for eksempel kompetanse og erfa-ring. Spørsmålet formuleres ofte som oppdragsgi-vers adgang til å benytte kvalifikasjonskrav somtildelingskriterier.

EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/06(Lianakis) synes umiddelbart å være til hinder forat oppdragsgiver kan legge vekt på forhold vedleverandøren ved tilbudsevalueringen. Domstolenkonkluderte med at:

«Consequently, it must be held that, in a ten-dering procedure, a contracting authority isprecluded by Articles 23(1), 32 and 36(1) ofDirective 92/50 from taking into account as“award criteria” rather than as “qualitativeselection criteria” the tenderers’ experience,manpower and equipment, or their ability to

perform the contract by the anticipated dead-line.»7

EU-domstolen synes altså å legge kategorisk tilgrunn at erfaring, tilbudt personale og utstyr ogevne til å gjennomføre oppdraget innenfor denfastsatte tid bare kan benyttes som kvalifikasjons-krav, ikke som tildelingskriterier. Begrunnelsener at slike forhold ikke bidrar til å identifisere hvil-ket tilbud som er det økonomisk mest fordelak-tige, men bare sier noe om hvorvidt leverandørener egnet til å gjennomføre kontrakten.

I både praksis og juridisk teori er dommensrekkevidde blitt meget grundig diskutert. Utval-get gjør ikke nærmere rede for denne diskusjo-nen, men nøyer seg med å vise til at KOFA harlagt til grunn at dommen neppe stenger for ålegge vekt på forhold ved leverandørene ved til-budsevalueringen.8 Dette vil kunne være særligaktuelt ved tildeling av tjenestekontrakter. Forut-setningene er at forholdet er egnet til å identifi-sere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, atkonkurransegrunnlaget legger opp til en vurde-ring av slike forhold, og at forholdet ikke alleredeer vurdert av oppdragsgiver under kvalifikasjons-kravene. I mangel av senere avklaringer fra EU-domstolen må imidlertid gjeldende rettstilstandanses noe uklar.


Det nye anskaffelsesdirektivet synes å være et for-søk på å bidra til avklaringer av den usikkerhetsom råder om adgangen til å legge vekt på forholdved leverandøren i tilbudsevalueringen. Etterartikkel 67 nr. 2 første ledd bokstav b kan opp-dragsgiver legge vekt på:

«organization, qualification and experience ofstaff assigned to performing the contract,where the quality of the staff assigned can havea significant impact on the level of performanceof the contract».

Etter direktivet skal oppdragsgiver kunne leggevekt på organiseringen av det personell som skalutføre kontrakten, samt deres kvalifikasjoner ogerfaring. Forutsetningen er at kvaliteten på perso-nellet i betydelig grad vil kunne påvirke nivået påkontraktsoppfyllelsen.

7 Jf. avsnitt 32.8 Jf. blant annet KOFAs sak 2011/241 avsnitt 42–43.



Som følge av den usikkerhet som har rådet i EU/EØS-retten, har utvalget vurdert om det skal fore-slå egen regulering av adgangen til å legge vektpå forhold ved leverandøren i tilbudsevalueringenunder EU/EØS-terskelverdiene. Etter utvalgetssyn vil det i seg selv innebære en forenkling åredusere eller fjerne denne usikkerheten. Illustre-rende i så måte er den særdeles rikholdige prak-sis fra KOFA som Lianakis-saken har gitt opphavtil. Til sammenligning står oppdragsgiver veldigfritt ved tildeling av kontrakter etter anskaffelses-forskriftens del I.9

Utvalget foreslår imidlertid å opprettholdesystemet i gjeldende rett, hvor reglene under EU/EØS-terskelverdiene ikke skiller seg fra regleneover. Den viktigste årsaken til dette er at det nyedirektivet klart nok åpner for å legge vekt på rele-vante forhold ved leverandøren i tilbudsevaluerin-gen. Den usikkerhet som råder etter gjeldenderett, er med dette blitt redusert for så vidt gjelderanskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene. Utval-get vil imidlertid ikke utelukke at det vil kunneoppstå situasjoner knyttet til denne problematik-ken for så vidt gjelder anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene, hvor det ikke vil værepåkrevet med en like restriktiv holdning til dettespørsmålet som over. Det vises til det som er sagtovenfor om at oppdragsgiver står fritt dersom deter en anskaffelse som reguleres av del I.

Dessuten mener utvalget at det er viktig å opp-rettholde vilkåret om at tildelingskriteriene skalha tilknytning til kontraktsgjenstanden. Opp-dragsgiver bør være forhindret fra å legge vekt påforhold som ikke har slik tilknytning.

21.5 Endringer i tildelingskriteriene


Tildelingskriteriene er en del av konkurransere-glene, som oppdragsgiver skal angi i konkurran-segrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 8-1 før-ste ledd bokstav b. Adgangen til å gjøre endringeri tildelingskriteriene er således regulert av dealminnelige reglene om adgang til å gjøre endrin-ger i konkurransegrunnlaget. Det vises til frem-stillingen av disse reglene i kapittel 19.5. Somredegjort for der, har oppdragsgiver adgang til ågjøre ikke-vesentlige endringer i konkurranse-grunnlaget før tilbudsfristen løper ut, jf. § 8-2 førsteledd. Etter tilbudsfristens utløp er det som den

klare hovedregel ikke adgang til å gjøre endringeri tildelingskriteriene.

Når det gjelder tildelingskriteriene, foreliggerdet imidlertid praksis som synes å sette endasnevrere rammer for adgangen til å gjøreendringer enn den alminnelige vesentlighetsrege-len i § 8-2 første ledd skulle tilsi. I sak C-448/01(Wienstrom) uttalte EU-domstolen følgende:

«For the purpose of answering the question asreformulated, it should be pointed out that theCourt has already held that the principles ofequal treatment and transparency of tenderprocedures imply an obligation on the part ofcontracting authorities to interpret the awardcriteria in the same way throughout the proce-dure (see, to that effect, in particular SIAC Con-struction, paragraph 43.

As far as the award criteria themselves areconcerned, it is a fortiori clear that they mustnot be amended in any way during the tenderprocedure.»10

Avgjørelsen synes å stenge for selv små endringeri tildelingskriteriene. Dette er også fulgt opp isenere praksis.11 KOFA har lagt dette til grunn isin praksis og uttalt at tildelingskriteriene ikkekan endres «etter at disse er gjort kjent for tilby-derne».12 Konsekvensen er at en oppdragsgiversom ønsker å gjøre endringer i tildelingskriteri-ene, må avlyse konkurransen og begynne på nytt.Særlig betydning får dette i tilfeller hvor opp-dragsgiver har oppstilt et tildelingskriterium somer ulovlig. I slike tilfeller vil oppdragsgiver ha enplikt til å avlyse konkurransen fordi den ikke kanfortsette verken med en videreføring av det ulov-lige kriteriet eller en endring av det.

Denne strenge tilnærmingsmåten er kritisert ijuridisk teori.13 Det er vist til at det konkrete saks-forholdet i Wienstrom-saken ikke gir grunnlag foren slik vidtrekkende tolkning som KOFA har lagttil grunn. Saken gjaldt spørsmålet om et tildelings-kriteriums lovlighet, og dette spørsmålet ble reistførst etter at tilbudsfristen hadde løpt ut. I tilleggvar tildelingskriteriene oppgitt i kunngjøringen,noe som kunne ha påvirket deltakelsen i konkur-ransen. Til dette kommer at formålet om effektivressursbruk i anskaffelsesloven § 1 taler for atvisse endringer må kunne gjøres. Det er derfor

9 Jf. i denne retning KOFAs sak 2009/223 avsnitt 48.

10 Jf. avsnitt 92–93.11 Jf. sak C-226/09 avsnitt 60.12 Jf. blant annet KOFAs sak 2010/159 avsnitt 59 og sak 2011/

278.13 Jf. Arrowsmith, side 516 og Dragsten, side 408.


tatt til orde for at tildelingskriteriene kan endresinnenfor de rammer vesentlighetsforbudet setter,så lenge regelverkets grunnleggende prinsipperellers blir ivaretatt.


Utvalget foreslår at oppdragsgiver skal ha adgangtil å gjøre endringer i tildelingskriteriene før til-budsfristens utløp, såfremt endringene ikke ervesentlige. Med andre ord foreslår utvalget atadgangen til å gjøre endringer i tildelingskriteri-ene skal være underlagt de samme regler somgjelder for konkurransegrunnlaget for øvrig, fremtil tilbudsfristens utløp.

Forslaget er begrunnet i hensynet til effektivressursbruk. Det vil være lite effektiv bruk avbåde oppdragsgivers og leverandørenes ressurserat selv helt små endringer skal lede til avlysningog eventuelt ny konkurranse. Hensynet til leve-randørene som deltar i konkurransen, vil kunneivaretas ved at de gis tilstrekkelig mulighet til ågjøre eventuelle endringer i sitt tilbud. Om nød-vendig må oppdragsgiver utsette tilbudsfristen,slik oppdragsgiver vil kunne ha plikt til å gjøre vedandre endringer i konkurransegrunnlaget, jf.kapittel 19.5.

Etter utvalgets vurdering vil hensynet tilpotensielle leverandører som har avstått fra kon-kurransedeltakelse, bli ivaretatt gjennom vesent-lighetsstandarden. Her, som ellers, vil potensielleleverandører måtte påregne at oppdragsgiver vilkunne komme til å gjøre visse justeringer under-veis i konkurransen. Det beror på en konkret vur-dering om endringen må anses vesentlig.

Dersom et tildelingskriterium er ulovlig, kandet ikke utelukkes at dette kan fjernes og konkur-ransen fullføres uten avlysning, så lenge detteskjer før tilbudsfristens utløp.

Når det gjelder adgangen til å gjøre endringeri tildelingskriteriene etter tilbudsfristens utløp,

foreslår utvalget å videreføre gjeldende rett. Hertilsier hensynet til leverandørene som deltar i kon-kurransen, at oppdragsgiver ikke kan ha adgangtil å gjøre endringer overhodet. Leverandørenehar levert inn tilbud basert på de angitte tilde-lingskriteriene, og en etterfølgende endring av etteller flere kriterier vil endre på de forutsetningertilbudet bygger på. En adgang til å gjøreendringer vil også gi oppdragsgiver mulighet til åtilpasse tildelingskriteriene i den hensikt å kunneinngå kontrakt med en bestemt leverandør.

Det som er sagt om endringer av tildelingskri-teriene, gjelder tilsvarende for eventuelleendringer i kriterienes vekt eller prioritet (i tilfel-ler der oppdragsgiver har valgt å gi opplysningerom dette i konkurransegrunnlaget). Dersomunderkriterier til tildelingskriteriene er fastsatt påforhånd, kan heller ikke disse endres etter tilbuds-fristens utløp. Det samme gjelder endringer iunderkriterienes vekt, dersom oppdragsgiver harvalgt å opplyse om vekten på forhånd.

21.6 Tildelingskriterier ved kontrakter om særlige tjenester

Som det fremgår av kapittel 27.1, er tildeling avkontrakter om særlige tjenester underlagt etenklere regime enn andre anskaffelser, jf. nyttanskaffelsesdirektiv artikkel 74–76. Direktivetsopplisting i artikkel 76 nr. 2 reiser spørsmålet omdet er nødvendig med egne regler om tildelings-kriterier for disse tjenestene. Utvalget foreslårikke at det innføres særlige regler for alle dissetjenestene, men at det for helse- og sosialtjenesteråpnes for brukervalg som tildelingskriterium.Dette spørsmålet er nærmere behandlet i kapittel27.4.5.7.


Kapittel 22

Kunngjøring

22.1 Innledning

I dag har oppdragsgiver en plikt til å kunngjørekonkurranse om kontrakter under EU/EØS-ter-skelverdiene som overstiger 500 000 kroner i Dof-fin, jf. gjeldende forskrift § 9-1. Videre har opp-dragsgiver en rett, men ikke plikt, til å kunngjøreresultatet av en konkurranse i Doffin, jf. § 9-2.Dessuten gjelder det en særlig regel om inten-sjonskunngjøring i § 9-1A.1

Mer omfattende regler om kunngjøring gjel-der over EU/EØS-terskelverdiene, jf. gjeldendeforskrifts kapittel 19, blant annet regler om såkalteveiledende kunngjøringer og plikt til å kunngjørekonkurranseresultater. Reglene gjennomførerdirektiv 2004/18/EF artikkel 35–37 i norsk rett.Felles for disse kunngjøringene er blant annet atde skal sendes til operatøren av Doffin for kunn-gjøring der samt videresending til TED-databa-sen. Hovedpoenget med en slik veiledende kunn-gjøring er at oppdragsgiver gis mulighet til åbenytte forkortede frister ved en senere kunngjør-ing av konkurranse, jf. gjeldende forskrift § 18-2tredje ledd.

I det nye anskaffelsesdirektivet er gjeldenderegler om kunngjøring i hovedsak videreført, jf.artikkel 48–52. En nyvinning er at ikke-statligeoppdragsgivere gis mulighet til å kunngjøre kon-kurranse gjennom en forhåndskunngjøring, jf.artikkel 48 nr. 2. Denne kunngjøringen erstatteren alminnelig kunngjøring. Leverandører som erinteresserte i å inngi tilbud når anskaffelsen skalgjennomføres, må derfor melde sin interesse, oger da blant leverandørene oppdragsgiver skal kon-takte når den konkrete anskaffelsesprosedyrenigangsettes.

Hva gjelder kontrakter om særlige tjenester,oppstiller det nye direktivet egne regler om kunn-gjøring, jf. artikkel 75. Ved tildeling av slike kon-trakter over EU/EØS-terskelverdien på ca. 6 mil-

lioner kroner skal oppdragsgiver kunngjøre kon-kurranse enten ved en alminnelig kunngjøringeller en forhåndskunngjøring. Det gjelder også enplikt til å kunngjøre konkurranseresultater. Dissereglene er særskilt omtalt i kapittel 27.4.3.

Utvalget foreslår å videreføre reglene om plikttil å kunngjøre konkurranse i gjeldende forskrift§ 9-1 (kapittel 22.2). Utvalget er av den oppfatningat en offentlig kunngjøring er en vesentlig forut-setning for å sikre bredest mulig konkurranserom offentlige kontrakter. I tillegg foreslår utvalgetat oppdragsgiver gis generell adgang til å velgemellom forhåndskunngjøring og alminnelig kunn-gjøring. Forslaget bygger på at utvalget foreslår atkontrakter om særlige tjenester underlegges detnye nasjonale prosedyreregelverket. Utvalget serdet som hensiktsmessig at adgangen til å kunn-gjøre konkurranse ved en forhåndskunngjøring erden samme for alle anskaffelser, og ikke bare for-beholdes kontrakter om særlige tjenester overEU/EØS-terskelverdien. Videre mener utvalget atforhåndskunngjøringer kan fremstå som en merfleksibel løsning for mange oppdragsgivere ennalminnelige kunngjøringer.

Utvalget foreslår enkelte unntak fra kunngjø-ringsplikten (kapittel 22.3).

Når det gjelder kunngjøring av konkurranse-resultater, har utvalget delt seg (kapittel 22.4).Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Fredriksen, Frøyland, Liessem, og Viganderønsker ikke å foreslå en plikt til å kunngjøre kon-kurranseresultater under EU/EØS-terskelverdi-ene. Flertallet foreslår samtidig å stryke gjel-dende regel om oppdragsgivers rett til å kunn-gjøre konkurranseresultater, jf. § 9-2. En slik rettvil oppdragsgiver ha uten at den er presisert i for-skriften.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Brekke, Gjønnes og Strømsnes, ønsker imidlertid åinnføre en plikt til å kunngjøre resultatet av kon-kurransen, slik oppdragsgiver har over EU/EØS-terskelverdiene.

Et samlet utvalg foreslår at oppdragsgiver like-vel skal ha plikt til å kunngjøre resultatet av kon-

1 Bestemmelsen er en del anskaffelsesregelverkets håndhe-velsessystem, som ligger utenfor utvalgets mandat å vur-dere.


kurranser om kontrakter om særlige tjenesterover EU/EØS-terskelverdien på 750 000 euro,fordi dette følger av nytt direktiv artikkel 75 nr. 2.

22.2 Kunngjøring av konkurranse


Konkurranse om kontrakter under EU/EØS-ter-skelverdiene skal oppdragsgiver kunngjøre i Dof-fin, jf. § 9-1. Kunngjøringen skal utarbeides i sam-svar med kunngjøringsskjemaer fastsatt avNærings- og fiskeridepartementet, den skal værepå norsk, og den skal sendes til operatøren av Dof-fin for kunngjøring, jf. § 9-1 første, annet og tredjeledd. Hvis oppdragsgiver ønsker å kunngjøre kon-trakten i TED-databasen, skal operatøren av Dof-fin sørge for videresending, jf. § 9-1 fjerde ledd.

Oppdragsgiver må forsikre seg om at alle obli-gatoriske felt i kunngjøringsskjemaet er fylt ut.Mangelfulle kunngjøringer kan avvises av opera-tøren av Doffin, jf. § 9-1 femte ledd.

For øvrig stiller § 9-1 ikke krav til innholdet ien kunngjøring. En rekke enkeltbestemmelserstiller imidlertid krav om at oppdragsgiver skal gibestemte opplysninger i kunngjøringen. I denutstrekning det er relevant, skal oppdragsgiverblant annet angi at konkurransen er begrenset tilbestemte virksomheter (jf. § 3-12), angi kvalifika-sjonskravene i hovedtrekk (jf. § 8-5 første ledd før-ste punktum) og angi at det er tillatt å levere alter-native tilbud (jf. § 11-4 annet punktum).

For øvrig skal kunngjøringen utformes i sam-svar med de grunnleggende prinsippene i anskaf-felsesloven § 5. De grunnleggende prinsippeneom likebehandling og gjennomsiktighet tilsier atkunngjøringen må sette potensielle leverandører istand til å vurdere om dette er en konkurranse deønsker å bruke ressurser på å delta i.

Over EU/EØS-terskelverdiene er det oppstiltmer detaljerte regler om kunngjøring av konkur-ranse, jf. § 18-3, jf. § 18-1. Her skal kunngjøringeneblant annet inneholde en lang rekke opplysningersom er angitt i vedlegg VII A til direktiv 2004/18/EF. Kunngjøringene skal sendes til operatøren avDoffin for kunngjøringen der og videresending tilTED-databasen, jf. § 18-1 tredje ledd.

Dessuten er det gitt en regel om veiledendekunngjøring, jf. § 18-2. Bestemmelsen gjennomfø-rer direktiv 2004/18/EF artikkel 35 nr. 1. Gjen-nom en slik veiledende kunngjøring kan opp-dragsgiver kunngjøre de kontrakter og rammeav-taler han venter å foreta de neste tolv månedene.Det gir oppdragsgiver rett til å benytte forkortedetidsfrister i §§ 19-1 og 19-2 når konkurranse om

disse kontraktene senere skal kunngjøres. En vei-ledende kunngjøring kan således ikke erstatte en«alminnelig» kunngjøring av konkurranse.

Det er ikke gitt regler om veiledende kunngjø-ring i del II. Her gjelder ingen minimumsfristerfor levering av forespørsel om konkurransedelta-kelse eller tilbud, jf. kapittel 23.1.1. Da har det hel-ler ikke vært behov for ordninger som gir opp-dragsgiver adgang til å benytte forkortede frister.


I det nye direktivet er gjeldende regler om kunn-gjøring av konkurranse i hovedsak videreført utenrealitetsendringer, jf. artikkel 48–52.

Det som er nytt, er først og fremst adgangenfor ikke-statlige oppdragsgivere til å benytte for-håndskunngjøring for kunngjøring av konkur-ranse, jf. artikkel 48 nr. 2. Denne adgangen kanbare benyttes ved begrensede anbudskonkurran-ser og konkurranser med forhandling. En slik for-håndskunngjøring må angi uttrykkelig hvilkeytelser kontrakten gjelder, jf. bokstav a; angi atkontrakten vil bli tildelt etter begrenset anbuds-konkurranse eller konkurranse med forhandlingog uten ny kunngjøring, og at interesserte leve-randører inviteres til å melde sin interesse skrift-lig, jf. bokstav b; inneholde opplysninger somangitt i vedlegg V del B avsnitt I og II, jf. bokstavc;2 og bli sendt til publisering mellom 35 dager og12 måneder før oppdragsgiver sender ut invitasjontil leverandørene til å bekrefte deres interesseetter artikkel 54 nr. 1, jf. bokstav d.

Alle alminnelige kunngjøringer og forhånds-kunngjøringer skal utarbeides og publiseres i trådmed de krav som er oppstilt i artikkel 51. Blantannet skal de sendes til Den Europeiske UnionsPublikasjonskontor for publisering i TED-databa-sen, jf. artikkel 51 nr. 2, og utarbeides på minst ettav de offisielle språkene i EU, jf. artikkel 51 nr. 3.

Kontrakter om særlige tjenester kan oppdrags-giver kunngjøre enten ved en alminnelig kunngjø-ring eller ved en forhåndskunngjøring, jf. artikkel75 nr. 1. Direktivets nærmere krav til disse kunn-gjøringene er omtalt i kapittel 27.4.3.1. Adgangentil å benytte forhåndskunngjøring gjelder imidler-tid for samtlige oppdragsgivere, også statlige. Dess-uten kan de dekke en periode utover 12 måneder,jf. artikkel 48 nr. 2 tredje ledd. Disse forhånds-kunngjøringene skal kunngjøres «løpende», jf.artikkel 75 nr. 1 bokstav b.

2 Til sammenligning skal en «alminnelig» kunngjøring avkonkurranse inneholde flere og mer detaljerte opplysnin-ger som angitt i vedlegg V del C, jf. artikkel 49.



Utvalget foreslår å videreføre oppdragsgivers plikttil å kunngjøre konkurranse på Doffin. Utvalgetser ikke grunnlag for å foreslå endringer i opp-dragsgivers plikter etter gjeldende forskrift § 9-1.

Videre foreslår utvalget at oppdragsgiver skalkunne velge å kunngjøre konkurranser gjennomen forhåndskunngjøring etter modell av nyttdirektiv artikkel 75 nr. 1 bokstav b. Etter utvalgetsvurdering er det et nyttig forenklingsgrep å åpnefor at oppdragsgiver kan benytte forhåndskunn-gjøring også ved andre anskaffelser enn særligetjenester. Utvalget antar at denne kunngjørings-måten for mange oppdragsgivere vil kunne opple-ves som en enklere måte å kunngjøre på. Når opp-dragsgiver skal ha en slik adgang ved tildeling avkontrakter om særlige tjenester, bør oppdragsgi-ver ha den samme friheten ved anskaffelser underEU/EØS-terskelverdiene. Utvalget foreslår åbenytte terminologien «forhåndskunngjøring» iforskriftsteksten. Utvalget mener at å åpne for etvalg mellom enten å kunngjøre en konkret anskaf-felsesprosedyre eller en forhåndkunngjøring, iseg selv er en forenkling og vil gi oppdragsgivereøket fleksibilitet. Samtidig ivaretas den grunnleg-gende forutsetningen om å sikre at leverandør-markedet får informasjon om offentlige anskaffel-ser.

Når det spesielt gjelder kontrakter om særligetjenester over EU/EØS-terskelverdien, er detimidlertid behov for visse særregler for å oppfyllekravene i nytt direktiv artikkel 51, jf. kapittel27.4.3.1.

22.3 Unntak fra kunngjøringsplikten

22.3.1 Særlige tjenester over EU/EØS-terskelverdien

Etter det nye direktivet artikkel 75 nr. 1 kan opp-dragsgiver fritas fra plikten til å kunngjøre kon-kurranse om særlige tjenester over EU/EØS-ter-skelverdien hvis oppdragsgiver kunne benyttetkonkurranse med forhandling uten forutgåendekunngjøring etter artikkel 32.

Utvalget foreslår å innføre et slikt unntak frakunngjøringsplikten over EU/EØS-terskelverdien,jf. kapittel 27.4.3.2.

22.3.2 Tjenestekontrakter til vinner(e) av en plan- og designkonkurranse

Etter anskaffelsesforskriften § 11-9 kan oppdrags-giver gjennomføre forhandlinger uten forutgå-

ende kunngjøring når en tjenestekontrakt skal til-deles vinneren eller en av vinnerne etter en gjen-nomført plan- og designkonkurranse.3 Forutset-ningen er at alle vinnerne i plan- og designkonkur-ransen blir invitert til å delta i forhandlingene.Åpenhet om den etterfølgende tjenestekontraktenvil være sikret gjennom kunngjøring og gjennom-føring av plan- og designkonkurransen.4

Regelen er et unntak fra kunngjøringsplikten.Øvrige prosedyreregler i forskriftens del II gjelderlikevel. Unntaket har således en noe snevrere rek-kevidde enn unntakene i § 2-1 annet ledd.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen.Bestemmelsen er lite logisk plassert i dag og flyt-tes derfor til bestemmelsen om kunngjøring i for-skriftens del II.

22.4 Kunngjøring av konkurranseresultater


Etter tildeling av kontrakt har oppdragsgiver rett,men ikke plikt, til å kunngjøre resultatet i Doffin,jf. § 9-2 første ledd første punktum. Kunngjør-ingen skal utarbeides i samsvar med kunngjør-ingsskjemaer fastsatt av Nærings- og fiskeridepar-tementet og sendes til operatøren av Doffin. Enslik kunngjøring vil innholde blant annet valgteleverandørs navn og tilbudte pris samt dato for til-deling av kontrakt.

Oppdragsgiver har likevel en plikt til å kunn-gjøre konkurranseresultatet ved tildeling av kon-trakter om uprioriterte tjenester over EU/EØS-terskelverdien, jf. § 9-2 annet ledd første punktum.Kunngjøringen skal sendes i samsvar medreglene i § 18-4 om kunngjøring av konkurranse-resultater over EU/EØS-terskelverdiene. Opp-dragsgiver skal angi om han samtykker i at kon-kurranseresultatet offentliggjøres, jf. § 9-2 annetledd annet punktum.5 De særlige reglene som

3 Et tilvarende unntak gjelder over EU/EØS-terskelverdiene,jf. § 14-4 bokstav i. I tilknytning til dette unntaket har EU-domstolen lagt til grunn at oppdragsgiver må ha forpliktetseg i kunngjøringen av plan- og designkonkurransen til åinngå tjenestekontrakten med vinneren eller en av vin-nerne, jf. sak C-340/02 (Kommisjonen mot Frankrike)avsnitt 36.

4 Jf. FADs veileder, side 114 hva gjelder den tilsvarendebestemmelsen i § 14-4 bokstav i.

5 Presiseringen skyldes at opplysninger kan unntas offentlig-gjøring etter § 18-4 femte ledd hvis offentliggjøring vil hin-dre håndhevelse av lover og regler eller på annen måtevære i strid med offentlige interesser, er til skade forbestemte offentlige eller private foretaks legitime økono-miske interesser, eller er til skade for den lojale konkur-ranse mellom leverandørene.


gjelder for uprioriterte tjenester over EU/EØS-terskelverdien er en gjennomføring av direktiv2004/18/EF artikkel 35 nr. 4.

Over EU/EØS-terskelverdiene har oppdrags-giver en generell plikt til å kunngjøre konkurran-seresultatet, jf. § 18-4. Kunngjøringen skal sendestil operatøren av Doffin for kunngjøring der ogvideresending til TED-databasen, jf. § 18-1 tredjeledd. Til tross for kunngjøringsplikten viser detseg i praksis at mange oppdragsgivere likevelikke kunngjør resultatet av en konkurranse. Ifølgerapporten om offentlige anskaffelser i perioden2009–2012 som PwC har utarbeidet på oppdragfra utvalget, overholdes kunngjøringsplikten bareved rundt halvparten av alle kontraktstildelinger.6


I det nye anskaffelsesdirektivet er gjeldenderegler om kunngjøring av konkurranseresultater ihovedsak videreført uten realitetsendringer, jf.artikkel 50. Imidlertid er fristen for å kunngjøre,som i dag er 48 dager etter kontraktsinngåelse,redusert til 30 dager. For øvrig skal kunn-gjøringen utarbeides og publiseres i tråd med dekrav som er oppstilt i artikkel 51. Blant annet skalde sendes til Den Europeiske Unions Publika-sjonskontor for publisering i TED-databasen, jf.artikkel 51 nr. 2, og utarbeides på minst ett av deoffisielle språkene i EU, jf. artikkel 51 nr. 3.

Oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre kon-kurranseresultatet også ved tildeling av kontrak-ter om særlige tjenester over EU/EØS-terskel-verdi, jf. artikkel 75 nr. 2, jf. kapittel 27.4.3.3.


Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Fredriksen, Frøyland, Liessem og Vigander,foreslår ikke å innføre en plikt for oppdragsgivertil å kunngjøre konkurranseresultater ved tilde-ling av kontrakter under EU/EØS-terskelverdi-ene.

Riktignok ser flertallet gode grunner for atoppdragsgiver skal ha en plikt til å kunngjøre kon-kurranseresultater. Kunngjøringer vil bidra til øktgjennomsiktighet i offentlige anskaffelsesproses-ser. De vil også kunne gi grunnlag for verdifullstatistikk om offentlige anskaffelser i Norge, somper i dag ikke er tilgjengelig.

Når flertallet likevel ikke ønsker å foreslå enkunngjøringsplikt, skyldes det for det første at detå innføre nye plikter for oppdragsgiversiden ikke

fremstår som å være i samsvar med utvalgetsmandat om å forenkle anskaffelsesregelverket. Enkunngjøringsplikt vil tvert imot øke omfanget avprosessen, herunder kostnader og tidsbruk. Fordet andre kan ikke flertallet se at det eksisterereffektive mekanismer for å håndheve denne plik-ten. Oppdragsgivere som lar være å kunngjørekonkurranseresultater, vil ikke kunne bli møttmed effektive sanksjoner. Flertallet ønsker ikke åforeslå en plikt som ikke kan sanksjoneres. Det erillustrerende at så mange oppdragsgivere lar væreå kunngjøre konkurranseresultater ved tildelingav kontrakter over EU/EØS-terskelverdiene, tiltross for plikten de er pålagt etter gjeldende for-skrift § 18-4.7 I denne sammenheng peker flertal-let på at kunngjøringsplikten over EU/EØS-ter-skelverdiene i dag kanskje oppfattes som tung-vint. Hvis det gjøres enklere å kunngjøre konkur-ranseresultater i Doffin sammenlignet med i dag,ser flertallet ikke bort fra at flere oppdragsgiverevil overholde kunngjøringsplikten. Da vil det ogsåkunne være aktuelt å vurdere å innføre en pliktogså under EU/EØS-terskelverdiene.

Når dette er sagt, vil flertallet oppfordre opp-dragsgivere til å kunngjøre konkurranseresultatetfrivillig. Flertallet foreslår likevel å stryke gjel-dende regel i § 9-2 første ledd om at oppdragsgi-ver har en slik rett. Denne presiseringen i forskrif-ten er overflødig. Her, som ellers, står oppdragsgi-ver fritt til å pålegge seg selv strengere adminis-trative byrder enn det som følger av anskaffelses-regelverket.

Under henvisning til kapittel 18 om kommuni-kasjon og elektroniske verktøy bemerker flertalletfor det tredje at man på et senere tidspunkt – nåranskaffelsesprosessen fullt ut eller for det vesent-lige er blitt digitalisert – enklere vil kunne rappor-tere inn slike opplysninger som mindretallet etter-spør. Spørsmålet om en etterfølgende kunngjø-ringsplikt bør derfor kunne tas opp til fornyet vur-dering på et senere tidspunkt.

Til slutt bemerker flertallet at man uansettanbefaler og forutsetter at den enkelte oppdrags-giver for intern bruk sørger for å sikre nødvendigoversikt over egen anskaffelsesvirksomhet. Detvises i den forbindelse til kapittel 30. Oversiktover egne innkjøp er etter flertallets syn en forut-setning for å kunne fokusere på det gode innkjøp.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Brekke, Gjønnes og Strømsnes, foreslår å innføre enplikt til å kunngjøre konkurranseresultater ogsåved tildeling av kontrakter under EU/EØS-ter-

6 Jf. PwC-rapporten side 20.7 I PwC-rapporten anslås det at rundt 50 prosent av kunngjør-

ingspliktige kontraktstildelinger faktisk kunngjøres.


skelverdiene. Bakgrunnen for forslaget er todelt.For det første er dagens kunnskap om effekter ogresultater knyttet til konkurranse om offentligekontrakter nærmest fraværende, noe som skyldesat informasjon om utfallet av offentlige anskaffel-ser ikke er tilgjengelig på en systematisk måte, jf.PwC-rapporten. En kunngjøringsplikt av konkur-ranseresultatet vil kunne bidra til å frembringeslik informasjon. Selv om en plikt ikke medfører100 prosent rapportering av offentlige innkjøpere,så er det høyst sannsynlig at andelen vil øke, noesom vil kunne være gi verdifull informasjon. Merkat PwC-rapporten er basert på informasjon omkunngjorte kontrakter, og at dette er den viktigstekilden til informasjon kontraktsverdier og dermedpriser og kostnader ved offentlige anskaffelser.Når flertallet også ønsker å foreslå å fjerne para-grafen om retten til å kunngjøre konkurransere-sultat, er det en reell fare for at andelen (frivillige)kunngjøringer faller og at man mister verdifullinformasjon og kunnskap om offentlige anskaffel-ser. Dette kan være særdeles kritisk gitt de sum-mene det offentlige bruker hvert år på innkjøp.

Mindretallet er av den oppfatning at en plikt tilå kunngjøre konkurranseresultater, slik man harover EU/EØS-terskelverdiene, vil kunne gi nyttigmarkedsinformasjon for offentlige innkjøperebåde når det gjelder planlegging av tilsvarendeanskaffelser og evaluering av egne anskaffelser.En slik kunngjøringsplikt vil også kunne bidra tilverdifull styringsinformasjon for offentligemyndigheter når det gjelder utforming av politikkog strategi på dette området. I dag har man svært

mangelfull kunnskap på området, og mindretalletfrykter at dette kan forverres ved utvalgets for-slag.

Et godt tallmateriale er et viktig utgangspunktfor å gjennomføre målrettede forbedringer innen-for anskaffelsessektoren, jf. kapittel 30.2.10.3.

Mindretallet ønsker også å fremheve at enkunngjøringsplikt av konkurranseresultatet vilkunne bidra til å øke gjennomsiktigheten vedanskaffelsene og dermed redusere fare for kor-rupsjon og favorisering, noe som nettopp er bak-grunnen for denne regelen i EU/EØS regelver-ket. Flertallet forsvarer sitt standpunkt med man-gel på sanksjoner knyttet til en håndheving av enslik kunngjøringsplikt. Mindretallet er kritisk tildette standpunktet av følgende to grunner. Fordet første er vi av den vurdering at om en kunngjø-ringsplikt øker rapporteringen fra offentlige inn-kjøpere, så vil det være en gevinst i seg selv. Deter bedre med noe informasjon enn ingen informa-sjon. For det andre er det slik at en kunngjørings-plikt vil kunne medføre implisitte sanksjoner gjen-nom kommunal eller statlig revisjon og/ellermedieoppslag som vil kunne bidra til en etterle-velse av en slik regel.

Et samlet utvalg foreslår at oppdragsgiveresom tildeler kontrakter om særlige tjenester overEU/EØS-terskelverdien på ca. 6 millioner kroner,pålegges en plikt til å kunngjøre konkurransere-sultater i tråd med det nye anskaffelsesdirektivetartikkel 75 nr. 2, jf. kapittel 27.4.3.3.


Kapittel 23

Frister

23.1 Frist for levering av forespørsel om å delta i konkurransen og tilbud


I anskaffelsesforskriften § 10-1 er det gitt en regelom frister for mottak av forespørsler om delta-kelse i konkurranser og innlevering av tilbud. Detgjelder ingen minimumsfrister for anskaffelserunder EU/EØS-terskelverdiene. Fristene skalfastsettes slik at leverandørene får «tilstrekkeligtid» til å innhente nødvendig dokumentasjon ogforeta nødvendige undersøkelser og beregninger.Bestemmelsen gjelder likt for alle de tillatte prose-dyrene. Hvor lang fristen bør være for å gi leve-randørene tilstrekkelig tid, må vurderes konkretav oppdragsgiver ved den enkelte anskaffelse i lysav det grunnleggende prinsippet om forholdsmes-sighet. Departementet har i sin veileder til anskaf-felsesregelverket pekt på at oppdragsgiver bør tahensyn til anskaffelsens art, størrelse og kom-pleksitet; hvor omfattende tilbud som skal leveres;særlige forhold som tilsier at det er behov for raskgjennomføring av anskaffelsen; og hvor mangearbeidsdager fristen gir.1

Over EU/EØS-terskelverdiene gjelder andrefristregler, jf. forkriftens kapittel 19. Reglene gjen-nomfører direktiv 2004/18/EU artikkel 38 i norskrett. Her er det fastsatt minimumsfrister ved gjen-nomføringen av åpen og begrenset anbudskon-kurranse, jf. §§ 19-1 og 19-2. Oppdragsgiver målikevel alltid gjøre en konkret vurdering av omfristen er tilstrekkelig lang. For prosedyrene kon-kurransepreget dialog og konkurranse med for-handlinger er det ikke gitt minimumsfrister forlevering av tilbud. Her må oppdragsgiver fastsettetilbudsfristen slik at leverandørene får tilstrekke-lig tid til å foreta de nødvendige undersøkelser ogberegninger, jf. §§ 19-3 og 19-4. Bestemmelseneinneholder også regler for når fristen for leveringav tilbud skal forlenges, og når den kan forkortes.

En særlig regel om minimumsfrister i hastetilfel-ler er gitt i § 19-5.


I det nye direktivet videreføres ordningen medminimumsfrister ved gjennomføringen åpen ogbegrenset anbudskonkurranse, jf. artikkel 27 og28. Fristene for mottak av tilbud er noe redusertsammenlignet med gjeldende rett, og det åpnesfor ytterligere reduksjon blant annet ved bruk avveiledende kunngjøring, aksept av elektronisketilbud og i hastetilfeller. I motsetning til gjeldenderett fastsetter det nye direktivet en minimumsfristfor mottak av innledende tilbud i konkurransemed forhandling, jf. artikkel 29. Direktivet gir i til-legg fellesregler om fastsettelse av tidsfrister,blant annet at oppdragsgiver alltid må ta hensyn tilanskaffelsens kompleksitet og hvor lang tid det vilta å utarbeide tilbud, jf. artikkel 47.


Utvalget foreslår å videreføre regelen i gjeldendeforskrift § 10-1 om at frister skal fastsettes slik atleverandørene får tilstrekkelig tid til å innhentenødvendig dokumentasjon og foreta nødvendigeundersøkelser og beregninger. Utvalget ønskerikke å innføre absolutte frister. Det må være opptil den enkelte oppdragsgiver å vurdere hvorlange frister som kreves for den enkelte anskaf-felse, ut fra det grunnleggende prinsippet om for-holdsmessighet. Fristene skal stå i forhold til denkonkrete anskaffelsen, og oppdragsgiver bør sehen til de momenter som departementet har pektpå i sin veileder til det gjeldende anskaffelsesre-gelverket, jf. kapittel 23.1.1.

23.2 Vedståelsesfrist


Etter anskaffelsesforskriften § 10-2 skal oppdrags-giver fastsette en vedståelsesfrist som angir den1 Jf. FADs veileder, side 155.


tiden tilbudene er bindende for leverandørene.Fristen skal angis med dato og klokkeslett, og børikke være lengre enn det som er nødvendig avhensyn til behandlingen av tilbudene, jf. § 10-2 før-ste ledd. Hvis oppdragsgiver ikke har bestemtannet i kunngjøringen eller i konkurransegrunnla-get, utløper vedståelsesfristen kl. 24.00, 30 dageretter tilbudsfristens utløp, jf. § 10-2 annet ledd.

Så lenge et tilbud ikke er avvist eller forkastet,har oppdragsgiver mulighet til å be om at vedstå-elsesfristen forlenges, jf. § 10-2 tredje ledd. Opp-dragsgiver kan også innen rimelig tid etter fris-tens utløp be om at leverandøren fastholder tilbu-det sitt. Det er likevel et vilkår at grunnlaget forkonkurransen eller det opprinnelige tilbudet ikkeendres vesentlig.

Over EU/EØS-terskelverdiene gjelder iden-tiske regler, jf. § 19-6.


Utvalget foreslår å videreføre gjeldende bestem-melse uten realitetsendringer. Når det gjelderbakgrunnen for og den nærmere forståelsen avbestemmelsen, viser utvalget til den redegjørelsesom Håndhevelsesutvalget har gitt, og som depar-tementet senere fulgte opp.2

Utvalget foreslår videre at leverandører skalha mulighet til å fristilles fra sine tilbud når deikke inviteres med til forhandlinger. Detteomhandles nærmere i kapittel 16.3.1.2.

23.3 Fristberegning


Det følger av anskaffelsesforskriften § 3-10 at fris-tene i forskriften skal beregnes i samsvar med for-skriften om fastsettelse av regler for frister, datoerog tidspunkter.3 Forskriften gjennomfører en EU-forordning om fristberegning i norsk rett, og girblant annet nærmere regler om betydningen avhelligdager og virkedager, og om beregning avfrister som er uttrykt i timer, dager, uker månedereller år.4 Ettersom bestemmelsen er plassert i for-skriftens del I, gjelder den for samtlige anskaffel-ser som er omfattet av forskriften, ikke bareanskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene.


Utvalget foreslår å videreføre denne bestemmel-sen for anskaffelser etter forskriftens del II, menat den flyttes til kapitelene om frister i henholdsvisdel II og del III. Utvalget mener at det er mer ryd-dig å samle bestemmelsene som relaterer seg tilfrister i kapitlene om frister. Bestemmelsen erklargjørende i de tilfeller der det ikke fastsettesfirster med dato og klokkeslett, men for eksempelantall dager.

Del I har ingen regler om frister, og det er daheller ikke nødvendig med en henvisning til frist-beregningsforskriften her.

2 Jf. NOU 2010: 2 side 161–167 og Prop. 12 L (2011–2012)side 73–74.

3 Forskrift 4. desember 1992 nr. 910 om gjennomføring avEØS-avtalen vedlegg XVI punkt 6 (Rfo EØF/Euratom nr.1182/71) om fastsettelse av regler for frister, datoer og tids-punkter.

4 Jf. Rfo EØS/Euratom nr. 1182/71.


Kapittel 24

Tilbudet

24.1 Innledning

Gjeldende forskrift inneholder en rekke regler omtilbudet, med krav til både leverandørenes utfor-ming og til oppdragsgivers håndtering av dem.Bestemmelsene bygger i hovedsak på regler fratradisjonell norsk anbudsrett. I tillegg gjelder detsærlige regler om alternative tilbud, som har sittopphav i EU/EØS-retten.

Utvalget foreslår en opprydning i og moderni-sering av bestemmelsene om tilbud. Etter utval-gets vurdering bærer gjeldende regler preg av åvære unødvendig detaljregulering. Utvalget fore-slår at det stilles krav til at tilbudet er skriftlig ogbindende (kapittel 24.2.1), og at det forskriftfesteset prinsipp om at leverandøren har risikoen foruklarheter i tilbudet (kapittel 24.2.3). Det skalogså gjelde egne regler om alternative tilbud(kapittel 24.2.5). Samtidig foreslår utvalget åstryke gjeldende regler om avvik (kapittel 24.2.2)og om tilbakekall og endring av tilbud (kapittel24.2.4). Utvalget ser heller ikke behov for å for-skriftsfeste en regel om parallelle tilbud (kapittel24.2.6).

Når det gjelder oppdragsgivers håndtering avtilbudene, foreslår utvalget å oppheve gjeldenderegler om registrering av innkomne tilbud (kapittel24.3.1) og om tilbudsåpning (kapittel 24.3.2).

Hva gjelder evalueringen av tilbud, foreslårutvalget at oppdragsgiver selv skal bestemme omleverandørens kvalifikasjoner eller tilbud skal vur-deres først (kapittel 24.4).

24.2 Tilbudets form og innhold

24.2.1 Formelle krav


I anskaffelsesforskriften § 11-2 er det stilt krav tilhvordan leverandørene skal utforme sine tilbud.Et tilbud skal være skriftlig og avgis i lukket ogmerket forsendelse, jf. § 11-2 første ledd. Tilbudetskal også være signert, jf. § 11-2 annet ledd.

I tillegg er det stilt krav om at tilbud skal leve-res direkte eller per post, jf. § 11-2 første ledd, ogat de kan leveres med elektronisk kommunika-sjonsmiddel hvis oppdragsgiver har åpnet for det ikonkurransegrunnlaget, jf. § 11-2 tredje ledd.Reglene om kommunikasjonsmidler er fremstilt ikapittel 18.

Hvis et tilbud ikke er utformet i samsvar medkravene i § 11-2, skal det avvises, jf. § 11-11 førsteledd bokstav b. Det vises til fremstillingen i kapit-tel 25.4.3.


Utvalget foreslår å videreføre kravet om at tilbudskal være skriftlig.

Utvalget foreslår dernest å erstatte kravet omat tilbudet skal være signert, med et krav om at til-budet skal være bindende. Etter utvalgets vurde-ring er det avgjørende at tilbudet binder leveran-døren, ikke at det formelt er signert. Utvalgetviser i denne sammenheng til at det foreslår å inn-føre en plikt til å avvise tilbud som ikke er bin-dende for leverandøren, jf. kapittel 25.4.9. Nårdette er sagt, ser utvalget at det nye direktivetsregler om elektronisk kommunikasjon – somutvalget foreslår innført også under EU/EØS-ter-skelverdiene, jf. kapittel 18.3.3 – bærer med segkrav til elektronisk signatur. Utvalget overlatergjennomføringen av disse reglene til departemen-tet.

Utvalget foreslår å stryke kravene om at tilbudskal være lukket og merket. Etter utvalgets vurde-ring fremstår disse kravene noe gammeldags, ogde har gitt opphav til enkelte rigide avgjørelserom avvisning av tilbud.1

Bakgrunnen for kravet til lukking er at opp-dragsgiver ikke skal kunne gjøre seg kjent medinnholdet før tilbudsfristens utløp. Etter utvalgetsvurdering må det imidlertid være tilstrekkelig atoppdragsgiver har en plikt til ikke å undersøke til-

1 Se KOFAs saker 2003/24 og 2007/72.


budets innhold før fristen har løpt ut, jf. kapittel18.3.4.

Kravet til merking av tilbud bidrar dels til åsikre at oppdragsgiver er klar over at han mottaret tilbud (og derfor ikke skal gjøre seg kjent medinnholdet), dels til å sikre at tilbudet kommerfrem til rette adressat innen tilbudsfristens utlø-per. Også med hensyn til dette kravet mener utval-get at det må være tilstrekkelig at det gjelder enplikt for oppdragsgiver til ikke å undersøke tilbu-dets innhold før tilbudsfristen har løpt ut. En opp-dragsgiver som mottar en forsendelse som ikke ermerket, vil således ha plikt til ikke å gjøre segkjent med innhold så raskt han forstår at detdreier seg om et tilbud. Utvalget er dessuten avden oppfatning at leverandører som ikke merkersine tilbud tilstrekkelig, selv må bære risikoen forat tilbud kommer frem i tide.

Utvalget legger til grunn at etablering av nyeløsninger for elektronisk kommunikasjon i trådmed kravene i nytt direktiv artikkel 22, jf. kapittel18.3.3 i alle tilfeller vil gjøre krav til lukking ogmerking overflødig.

For øvrig understreker utvalget at tilbudeneogså må oppfylle særlige krav til utforming somoppdragsgiver stiller. Det følger av utvalgets for-slag til avvisningsregler at tilbud som ikke oppfyl-ler slike formelle krav, kan avvises, jf. kapittel25.4.9.

24.2.2 Avvik


Etter den gjeldende anskaffelsesforskriften § 11-3første punktum kan et tilbud inneholde avvik fraoppstilte minstekrav i kunngjøringen eller konkur-ransegrunnlaget. Leverandøren må i så fall sørgefor at avviket klart fremgår av tilbudet, og at det erpresist og tydelig beskrevet, jf. annet punktum.Ved anbudskonkurranser skal avvik være beskre-vet slik at oppdragsgiver kan vurdere dem utenkontakt med leverandøren, jf. tredje punktum.

Bestemmelsen står i et høyst uklart forhold tilreglene om avvisning på grunn av forhold ved til-budet, jf. § 11-11. Som redegjort for i kapittel25.4.5.1 skal det etter gjeldende rett ikke mye tilfør avvik fra oppstilte minstekrav skal anses somet vesentlig avvik som utløser plikt til å avvise til-budet etter § 11-11 første ledd bokstav e. Med enslik forståelse av avvisningsreglene fremstår § 11-3 første punktum misvisende. I tillegg er detuklart om § 11-3 utelukkende gjelder avvik frakravspesifikasjonene, eller om bestemmelsenogså favner avvik fra de kontraktsvilkår som skal

gjelde for oppdraget. I § 11-11 første ledd skillesdet mellom «avvik fra kravspesifikasjonene» (bok-stav e) og «forbehold mot kontraktsvilkårene»(bokstav d), jf. kapittel 25.4.5.1.


Utvalget foreslår at bestemmelsen strykes. Detvises til forslaget om at avvik fra «absolutte krav»skal anses som vesentlig avvik og således utløseplikt til å avvise tilbudet. Det vil da være misvi-sende å beholde en bestemmelse som sier at tilbu-det kan inneholde slike avvik.

For øvrig ser ikke utvalget behov for enbestemmelse som generelt angir at tilbud kaninneholde avvik. Dette fremgår implisitt av avvis-ningsreglene, som avgjør om oppdragsgiver harrett eller plikt til å avvise slike tilbud. Utvalgetforeslår heller ikke regler om at avvik skal angispresist og tydelig. En slik regel vil ikke væreannet enn en ordensregel. Et tilbud kan inneholdeavvik selv om leverandøren ikke klart har angittavviket. Dette beror på en alminnelig tolkning avtilbudet opp mot kravene i konkurransegrunnla-get. Leverandøren vil for øvrig uansett bære risi-koen for uklarheter i sitt tilbud, jf kapittel 24.2.3.

24.2.3 Uklarheter


Innholdet i et tilbud kan være uklart, for eksempelom hvilke løsninger leverandøren faktisk tilbyr,eller om hvilke vilkår leverandøren tilbyr å gjen-nomføre kontrakten på. Dette kan by på utfordrin-ger for oppdragsgiver i tilbudsevalueringen. Ettergjeldende rett har oppdragsgiver rett til å avvisetilbud som inneholder ikke ubetydelige uklarhe-ter, jf. § 11-11 annet ledd bokstav a, og han harplikt til å avvise tilbud som inneholder uklarhetersom kan medføre tvil om hvordan tilbudet skalbedømmes i forhold til de øvrige tilbudene (relativbedømmelsestvil), jf. § 11-11 første ledd bokstavf.2 Det vises til kapitlene 25.4.6 og 25.4.7 for enfremstilling av disse reglene.

I gjeldende rett synes det å ha utviklet segvisse prinsipper for hvordan oppdragsgiver i enanbudskonkurranse – hvor forhandlingsforbudetsetter snevre grenser for dialog mellom oppdrags-giver og leverandører – skal håndtere tilbud som

2 I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver –uklart av hvilken grunn – bare rett, men ikke plikt, til åavvise et tilbud på grunn av relativ bedømmelsestvil, jf. §11-11 annet ledd bokstav b.


er uklare med hensyn til om de inneholder avvikfra konkurransegrunnlaget.

I dom av 9. desember 2008 (LB-2008-610) harBorgarting lagmannsrett lagt til grunn at »[d]et eren alminnelig presumsjon i anbudsretten for at etanbud stemmer med grunnlaget…». Rekkeviddenav et slikt presumsjonsprinsipp er imidlertid uklar.I juridisk teori er det hevdet at prinsippets rekke-vidde er meget begrenset, og utvalget er enig idette.3


Utvalget foreslår å forskriftsfeste en regel om atleverandøren har risikoen for uklarheter i tilbu-det. Leverandøren bør utforme tilbudet så klart ogtydelig som mulig, og utvalget ønsker at det skalfremkomme tydelig av regelverket at leverandø-ren selv må bære risikoen for at dette eventueltikke blir gjort. Regelen er motstykket til utvalgetsforslag om å forskriftsfeste at oppdragsgiver skalha risikoen for uklarheter i konkurransegrunnla-get, jf. kapittel 19.3.2.

Ved fastleggelsen av tilbudets innhold må opp-dragsgiver legge til grunn en objektiv fortolkningav tilbudet. Det er uten betydning hva leverandø-ren har ment med formuleringene i tilbudet. For åkunne sammenligne tilbudene, må oppdragsgiver,innenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjøn-net, kunne legge til grunn det minst fordelaktigetolkningsalternativet for den aktuelle tilbyder.4

Utvalget legger for øvrig til grunn at det i tillegggjelder et presumsjonsprinsipp med en vissbegrenset rekkevidde, men at dette prinsippetikke kan sette til side en nærliggende tolkning avtilbudet basert på andre tolkningsfaktorer. I defleste tilfeller av uklarheter skal leverandørenesåledes risikere å få sitt tilbud avvist. Leverandø-rene kan ikke kreve at oppdragsgiver benytter for-handlingsadgangen i en tilbudskonkurranse til åfå avklart eventuelle uklarheter. En leverandørsom har levert et tilbud med uklarheter, vil såle-des risikere at oppdragsgiver avviser tilbudet,fremfor å forsøke å få ryddet uklarheten av veiengjennom forhandlinger.

Gjeldende forskrift § 12-2 inneholder en regelom mangelfull prisutfylling i bygge- og anleggstil-bud. I henhold til denne bestemmelsen skal pos-

ter som ikke er priset, anses innkalkulert i andreposter, med mindre annet er angitt i tilbudsbrevet,eller den manglende utfyllingen skyldes en åpen-bar feil.

Som en konsekvens av at utvalget foreslår åforskriftsfeste uklarhetsregelen, foreslår utvalgetå stryke denne bestemmelsen. Hvis et tilbud ermangelfullt priset, vil oppdragsgiver som beskre-vet over kunne legge til grunn det minst fordelak-tige tolkningsalternativet for leverandøren. Dettevil gjelde generelt, ikke bare gjelde tilbud påbygge- og anleggsarbeider. Dette må også ses isammenheng med at utvalgets flertall foreslår åoppheve forhandlingsforbudet, jf. kapittel 16. Opp-dragsgiver vil således alltid ha adgang til å gå i dia-log med leverandøren om eventuell mangelfullprisutfylling.

24.2.4 Tilbakekall og endring av tilbud


Det følger av anskaffelsesforskriften § 11-5 førsteledd at leverandørene kan tilbakekalle og endresine tilbud inntil tilbudsfristen løper ut. Tilbake-kall av tilbud skal skje skriftlig, jf. § 11-5 annetledd. Endring av et tilbud er å anse som et nytt til-bud og skal derfor foretas i samsvar med regleneom utforming av tilbud i § 11-2, jf. § 11-5 tredjeledd. Det innebærer at endringer skal foretasskriftlig og være signert, avgis i lukket og merketforsendelse, og sendes i samsvar med de krav tilkommunikasjonsmidler som oppdragsgiver harsatt.


Utvalget foreslår å stryke forskriftens regler omtilbakekall og endring av tilbud. Reglene følgerallerede av den alminnelige avtaleretten og ersåledes overflødige.

Utvalget understreker at samtlige tilbud somen leverandør leverer i konkurranser hvor detgjennomføres forhandlinger – både det opprinne-lige tilbudet og senere reviderte tilbud – er bin-dende for leverandøren. Levering av et revidert til-bud innebærer således ikke at det gamle tilbudetblir tilbakekalt. Med andre ord kan en leverandørikke frigjøre seg fra et tilbud han ikke lengerønsker å holde fast ved, gjennom å levere et revi-dert tilbud.

3 Jf. Morten Goller, Vesentlige avvik og forbehold, Tidsskriftfor Forretningsjus nr. 2/2011, side 97–129, på side 105.

4 Dette er også lagt til grunn i gjeldende rett. Jf. for eksempelKOFAs sak 2011/318.


24.2.5 Alternative tilbud

24.2.5.1 Innledning

Oppdragsgiver kan spesifisere anskaffelsen vedhjelp av ulike tekniske standarder eller vedytelses- eller funksjonskrav (tekniske spesifikasjo-ner). Et tilbud som ikke oppfyller disse standar-dene eller kravene, vil være å anse som et alterna-tivt tilbud. Eksempelvis vil leverandøren kunneforeslå bruk av annet materiale eller en annendesign eller konstruksjonsform enn oppdragsgi-ver har lagt opp til i konkurransegrunnlaget.

Oppdragsgiver er ikke alltid kjent med dentekniske utviklingen og de løsningene som mar-kedet kan tilby. Alternative tilbud kan såledesfremme innovasjon, føre til mer konkurranse ogsikre at oppdragsgiver får dekket sine behov påbest mulig måte. I det nye anskaffelsesdirektiveter det understreket at oppdragsgivere nettopp forå fremme innovasjon bør oppfordres til å tillatealternative tilbud så ofte som mulig.5

Også andre hensyn enn innovasjon kan ivare-tas gjennom alternative tilbud. Oppdragsgiver kanfor eksempel ønske å vurdere om han skal velgemer miljøvennlige løsninger, eller løsninger medmindre funksjonalitet enn det oppdragsgiver selvhar lagt opp til i konkurransegrunnlaget.

Et tilbud som fullt ut oppfyller kravene i kon-kurransegrunnlaget, er ikke et alternativt tilbud.Vurderingen av om et tilbud skal anses som etalternativt tilbud, avhenger særlig av hvordan opp-dragsgiver har beskrevet anskaffelsen i konkur-ransegrunnlaget. Innenfor rammene av enbehovsspesifikasjon vil leverandørene ha størrerom for selv å foreslå egne løsninger enn der opp-dragsgiver velger å angi detaljerte tekniske spesi-fikasjoner. Et tilbud som inneholder løsningersom oppfyller oppdragsgivers behov som beskre-vet i en behovsspesifikasjon, er ikke et alternativttilbud, men et normaltilbud.


Et alternativt tilbud er definert som et tilbud somer utarbeidet etter oppdragsgivers oppgitte alter-native minimumskrav til ytelse eller funksjon, ogeventuelle spesielle krav til utforming av tilbudet,jf. § 4-1 bokstav k.6 Ifølge definisjonen foreliggerdet altså bare et alternativt tilbud, når oppdragsgi-ver benytter prosedyren for alternative tilbud.

Anskaffelsesforskriftens § 11-4 regulerer brukav alternative tilbud. Det følger av denne at opp-dragsgiver bare kan ta alternative tilbud i betrakt-ning, der han uttrykkelig har tillatt dette i kunn-gjøringen. Oppdragsgiver må altså eksplisitt tastilling til om han ønsker å motta eventuelle alter-native tilbud. Gjør han det, må han i konkurranse-grunnlaget angi de såkalte «alternative minstekra-vene»7 til ytelse og funksjon. Slike minstekravskal gjøre sammenligning med normaltilbudmulig. Det følger også av prinsippene om likebe-handling og gjennomsiktighet at minstekraveneskal være utformet klart. Hva som ligger i begre-pet «alternative minstekrav» er nærmere omtaltunder.

Videre skal oppdragsgiver angi eventuelle spe-sielle krav som stilles til utformingen av alterna-tive tilbud (formkrav).

Regelen om at alternative tilbud positivt må til-lates kan tilsynelatende virke begrensende påleverandørenes adgang til å levere alternative til-bud. Dette kunne tale for en motsatt regel, og enslik regel gjaldt da også etter de tidligere anskaf-felsesdirektivene (dvs. fra før 2004): Det var tillattå levere inn alternative tilbud, med mindre opp-dragsgiver uttrykkelig hadde angitt at han ikkeville ta slike tilbud i betraktning. Dette ga imidler-tid en rekke utfordringer. Mange oppdragsgiveretok ikke stilling til dette, og de glemte derfor åangi minstekravene til alternative tilbud, noe somi utgangspunktet må føre til avlysning av konkur-ransen.8 Reglen ble derfor endret med direktiv2004/18/EF.

Etter dagens regelverk er det bare tillatt å taalternative tilbud i betraktning der tildelingskrite-riet «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet»anvendes. Samtlige tildelingskriterier som oppstil-les, må være egnede til å evaluere og sammen-ligne alle tilbud – både tilbud som oppfyller de tek-niske spesifikasjoner (normaltilbud) og alterna-tive tilbud.

Ifølge FADs veileder er det ikke avklart omoppdragsgiver kan kreve at en leverandør målevere et normaltilbud sammen med et alternativttilbud. Departementet mener likevel at det i man-gel av et forbud må være adgang til dette.

Oppdragsgiver må avvise alternative tilbudsom ikke oppfyller de alternative minstekravene,jf. kapittel 25.4.4. Han kan likevel ikke avvise til-bud utelukkende med den begrunnelse at kon-trakten vil endre karakter fra en tjenestekontrakt

5 Jf. fortalens premiss 48.6 Alternative tilbud («variants») er ikke definert i anskaffel-

sesdirektivet.

7 I direktivet angitt som «minstekrav som alternative tilbudskal oppfylle».

8 Jf. for eksempel omtalen i Arrowsmith, side 528.


til en varekontrakt, eller omvendt. I departemen-tets veileder er det gitt som eksempel at oppdrags-giver etterspør en tjenestekontrakt om utviklingav programvare. Tillater han alternative tilbud,kan han altså ikke avvise en leverandør som leve-rer inn en ferdig utviklet programvare, som gjøranskaffelsen til varekjøp, bare av denne grunn.

Forkskriftens del III inneholder en identiskbestemmelse i § 20-4. Denne gjennomføreranskaffelsesdirektivet artikkel 24.


Bestemmelsen om alternative tilbud videreføreslangt på vei i ny artikkel 45. Det vil altså fortsattkun være mulig å levere inn alternative tilbud, nåroppdragsgiver eksplisitt har tillatt dette. Dette for-utsetter at oppdragsgiver fastsetter minimumskra-vene til alternative tilbud i konkurransegrunnla-get.

Det gjøres likevel noen endringer og presise-ringer. For det første fremgår det uttrykkelig atoppdragsgiver kan kreve at leverandørene levererinn alternative tilbud. Oppdragsgiver kan viderekreve at leverandører som leverer inn et alterna-tivt tilbud også leverer et «normaltilbud».

For det andre er det ikke lenger noe krav atoppdragsgiver skal benytte et bestemt tildelings-kriterium for å kunne tillate alternative tilbud –det vil nå også være mulig i en ren prisog kost-nadskonkurranse.9 Det har for øvrig nå uttrykke-lig blitt presisert i bestemmelsen at de valgte tilde-lingskriteriene skal gjelde både i forhold til alter-native tilbud og normaltilbud.

Endelig har det blitt slått fast at alternative til-bud skal ha tilknytning til kontraktens gjenstand.


Utvalget er av den oppfatning at det er viktig å sti-mulere til innovasjon ved offentlige anskaffelser.Utvalget er imidlertid av den oppfatning at adgan-gen til å tillate alternative tilbud ikke er den bestemåte å gå frem for å sikre innovasjon. En opp-dragsgiver som ønsker å jobbe målrettet med inn-ovasjon, bør heller gjøre dette ved å gå i dialogmed markedet i forkant av anskaffelsen og ved åbeskrive anskaffelsen ved en behovsspesifikasjon

eller ved angivelse av funksjonskrav fremfor åstille detaljerte tekniske krav osv.

I tillegg er det utvalgets erfaring at bruken avalternative tilbud er lite praktisk under EU/EØS-terskelverdiene.

Når dette er sagt, ser utvalget likevel atreglene om alternative tilbud kan bidra til innova-sjon og bedre anskaffelser, også i de tilfellene derdet ikke er hensiktmessig å jobbe målrettet medinnovasjon. Utvalget ser derfor ikke noen grunntil å oppheve bestemmelsene om alternative til-bud.

Etter utvalgets vurdering er det hensiktsmes-sig at reglene om alternative tilbud er mest muliglik i forskriftens del II og III. Utvalget vil derforoverlate den nærmere utforming av bestemmel-sene til departementet. Utvalget vil imidlertid sær-lig oppfordre departementet til å fastsette en merdekkende definisjon av alternative tilbud enn densom fremgår av gjeldende forskrift, klargjørehvorvidt minstekravene til alternative tilbud kanvære (noen av) de samme som minstekravene tilnormaltilbud, og klargjøre hvordan evalueringenav tilbudene i forhold til tildelingskriteriene skalskje, jf. direktivets angivelse av at tildelingskriteri-ene skal være identiske for alternative tilbud ognormaltilbud.10

24.2.6 Parallelle tilbud

Adgangen til å levere inn parallelle tilbud er ikkeregulert i verken anskaffelsesdirektiv eller anskaf-felsesforskrift, men regelverket er ikke til hinderfor dette.

Utvalget mener at en slik regulering ikke ernødvendig. Utvalget ønsker likevel å omtaledenne muligheten, da det forekommer noen mis-forståelser knyttet til forskjellen mellom parallelletilbud og alternative tilbud.

Leverandører vil i utgangspunktet alltid hamulighet til å levere inn såkalte parallelle tilbud,også i konkurranser der det ikke er åpnet foralternative tilbud. Dette må forstås som sideord-nede tilbud fra den samme leverandøren som foreksempel inneholder forskjellige løsninger sombegge (alle) ligger innenfor konkurransegrunnla-gets behovsspesifikasjon. Dette vil da ikke ansessom alternative tilbud. Eksempelvis ved kjøp avkjøretøy kan oppdragsgivere beskrive sine behovuten å angi om dette behovet skal oppfylles ved9 At dette er intensjonen bak endringen, fremgår av Kommi-

sjonens non-paper til rådet, dokument 11269/12 av 14. juni2012, side 32. Utvalget vil imidlertid fraråde oppdragsgi-vere å åpne for alternative tilbud der pris er eneste tilde-lingskriterium, ettersom man da ikke vil kunne legge vektpå kvalitetsmessige forskjeller mellom alternative tilbud ognormaltilbud.

10 «Kvalitet på tilbudt løsning» er for eksempel et naturlig til-delingskriterium der det åpnes for alternative tilbud. Samti-dig vil normaltilbudene være like når det gjelder kvalitet,fordi disse bare tilbyr den i konkurransegrunnlagetbeskrevne løsning.


bensin-, diesel- eller elbiler. Leverandøren kan davelge å levere inn flere parallelle tilbud på forskjel-lige biltyper, og disse kan i utgangspunktet allevære normaltilbud. At det skal/kan leveres paral-lelle tilbud kan også initieres av oppdragsgiverselv. Han kan for eksempel konkret etterspørre atdet leveres inn tilbud på både bensin-, diesel- ogelbiler.

Parallelle tilbud vil altså ikke automatisk bliansett som alternative tilbud, nettopp fordi de allekan ligge innenfor de rammene oppdragsgiver harsatt i konkurransegrunnlaget.11

24.3 Oppdragsgivers håndtering av tilbud

24.3.1 Registrering av innkomne tilbud


Etter gjeldende rett har oppdragsgiver plikt til åregistrere tilbudene etter hvert som de kommerinn, ved å påføre tidspunkt for mottak, jf. anskaf-felsesforskriften § 11-6 første punktum. Man-glende påføring av mottakstidspunkt medførerimidlertid ikke at tilbudet anses som for sent inn-kommet. I tillegg har oppdragsgiver plikt til skrift-lig å bekrefte mottak av tilbudet hvis en leveran-dør anmoder om det, jf. § 11-6 annet punktum.Heller ikke her er det knyttet rettsvirkninger tilmanglende overholdelse av plikten.


Utvalget foreslår å oppheve plikten til å registreretilbudene etter hvert som de kommer inn. I reali-teten er ikke dette annet enn en ordensregel somskal hjelpe oppdragsgiver med å sikre etterprøv-barhet for når tilbudene er mottatt. Som under-streket i kapittel 8, ønsker utvalget som utgangs-punkt at forskriften ikke skal inneholde reneordensregler. I alle tilfeller må oppdragsgiverkunne redegjøre for om mottatte tilbud ble levertinnen tilbudsfristen. Etter utvalgets vurdering børikke anskaffelsesregelverket pålegge oppdragsgi-ver å gjøre dette på en bestemt måte. Utvalget leg-ger også til grunn at en plikt til å registrere inn-komne tilbud vil være overflødig med etablerin-gen av nye løsninger for elektronisk kommunika-sjon, jf. kapittel 8. De elektroniske kommunika-sjonsløsningene vil da sikre gjennomsiktighet iforhold til når tilbudene er mottatt, gjennom tids-stempling.

Med samme begrunnelse foreslår utvalgetogså å oppheve plikten til på forespørsel åbekrefte mottak av tilbud. Også dette er en renordensregel som utvalget mener ikke hørerhjemme i forskriften. Leverandørenes behov for åbe om en slik bekreftelse vil for øvrig bli sterktredusert når nye elektroniske kommunikasjons-løsninger blir etablert.

24.3.2 Tilbudsåpning


Etter gjeldende forskrift § 11-7 første ledd skal til-budene som er levert innen fristen, åpnes på tids-punkt og sted som angitt i kunngjøringen eller ikonkurransegrunnlaget. Åpningen skal foretas avminst to representanter for oppdragsgiver, jf. § 11-7 annet ledd. Reglene er ment å sikre at oppdrags-giver ikke undersøker tilbudene før tilbudsfris-tens utløp.


Utvalget foreslår at reglene om tilbudsåpning opp-heves. Reglene har sitt opphav i tradisjonellanbudsrett og innebærer etter utvalgets vurderingen unødvendig formalisering av hvordan opp-dragsgiver skal håndtere tilbudene. I denne sam-menheng viser utvalget til at oppdragsgiver uan-sett ikke skal undersøke innholdet i et tilbud førtilbudsfristen har løpt ut, jf. kapittel 18.3.4.

For øvrig presiserer utvalget at forslaget natur-ligvis ikke er til hinder for at oppdragsgivere somønsker det, kan binde seg til å åpne tilbudene pået bestemt tidspunkt eller et bestemt sted.

24.4 Oppdragsgivers evaluering av leverandørenes kvalifikasjoner og tilbudte ytelser – rekkefølge


I den gjeldende anskaffelsesforskriften § 11-1 erdet gitt følgende regel om oppdragsgivers frem-gangsmåte ved valg av leverandør og tildeling avkontrakt:

«Etter at kvalifikasjonene til de leverandørersom ikke er avvist er vurdert i samsvar medreglene i § 8-4 (kvalifikasjonskrav) til § 8-8(HMS-egenerklæring), skal kontrakt tildelespå grunnlag av kriterier fastlagt etter § 13-2(kriterier for valg av tilbud).»

11 Jf. for eksempel KOFAs saker 2006/11 og 2007/13.


Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 44 nr. 1 for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene i norsk rett. Likelydendebestemmelse er gitt i del III, jf. § 20-1.

Bestemmelsen legger føringer for hvordanoppdragsgiver skal håndtere innholdet i tilbu-dene. Først skal oppdragsgiver vurdere om leve-randørene skal avvises. Deretter skal oppdragsgi-ver vurdere kvalifikasjonene, og eventuelt avviseleverandører som ikke oppfyller dem. Til sluttskal tilbudene vurderes opp mot de fastsatte tilde-lingskriteriene. Med dette pålegges oppdragsgi-ver å foreta kvalifikasjonsvurderingen før tilbud-svurderingen. Oppdragsgiver har således ikkeadgang til først å vurdere hvilket tilbud som erbest, og deretter om kvalifikasjonene til leveran-døren som har levert det beste tilbudet, er oppfylt.


I det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 1 erdette utgangspunktet videreført. Direktivet åpnerimidlertid for at oppdragsgiver i en åpen anbuds-konkurranse kan velge å vurdere tilbudene førhan vurderer om kvalifikasjonskravene er oppfylt,og om det foreligger grunnlag for avvisning på

grunn av forhold ved leverandøren, jf. artikkel 56nr. 2.


Utvalget foreslår å oppheve gjeldende forskrift §11-1. Etter utvalgets vurdering bør oppdragsgiverstå fritt til selv å bestemme om han ønsker å vur-dere kvalifikasjonene eller tilbudene først. En for-del med å vurdere kvalifikasjonene først er at opp-dragsgiver slipper å bruke ressurser på å vurderepotensielt omfattende tilbud fra leverandører somuansett ikke kan bli tildelt kontrakt på grunn avmanglende kvalifikasjoner. Motsatt vil en mulig-het til å vurdere tilbudene først, innebære at opp-dragsgiver slipper å vurdere kvalifikasjonene tilandre enn den leverandør som har levert detbeste tilbudet. Utvalget ønsker å overlate til opp-dragsgiver selv å bestemme hva som er hensikts-messig i den enkelte konkurranse. Når dette ersagt, understreker utvalget at oppdragsgiver alltidmå sikre at den leverandøren som blir tildelt kon-trakt, oppfyller kvalifikasjonskravene, og at detheller ikke foreligger annet grunnlag for avvis-ningsplikt. Utvalget viser i denne sammenheng tilforslag til nye avvisningsregler, jf. kapittel 25.


Kapittel 25

Avvisning

25.1 Innledning

Oppdragsgiver har etter gjeldende rett i en rekketilfeller rett eller plikt til å avvise leverandører fraen konkurranse. Det kan enten være på grunnlagav forhold ved leverandøren eller forhold ved til-budet.

Avvisningsbestemmelsene har forskjellige for-mål. Noen bestemmelser ivaretar hensynet til opp-dragsgiver. Oppdragsgiver skal ikke bli forpliktettil å inngå kontrakt med en leverandør som ikkeer i stand til å gjennomføre kontrakten på en for-svarlig måte og som foreskrevet av oppdragsgiveri konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver må der-for ha rett til å avvise leverandører og tilbud i vissesituasjoner, for eksempel der tilbudet inneholderavvik fra konkurransegrunnlaget.

Andre bestemmelser ivaretar hensynet til leve-randørene. De har krav på å bli behandlet liktgjennom hele anskaffelsesprosessen. Oppdragsgi-ver må derfor være forpliktet til å avvise leveran-dører og tilbud der dette er nødvendig for å sikrelikebehandling av leverandørene, for eksempelhvis en leverandør leverer tilbudet etter at tilbuds-fristen har løpt ut, eller leverer et tilbud som inne-holder vesentlige avvik fra konkurransegrunnla-get.

Flere av avvisningsbestemmelsene ivaretarimidlertid også hensyn av en mer samfunnsmes-sig karakter og er ikke begrunnet i forhold knyt-tet til den konkrete kontrakten eller den konkreteanskaffelsesprosessen. Eksempler på dette erbestemmelsene om avvisning av straffedømteleverandører og leverandører som ikke har opp-fylt sine forpliktelser vedrørende betaling av skat-ter og trygdeavgifter. Slike bestemmelser skalskape insentiver for leverandørene til å overholdeandre regelverk enn anskaffelsesregelverket ogkan til en viss grad virke preventivt (uten å ha etpønalt formål). Bestemmelsene bidrar også til åsikre allmennhetens tillit til at offentlige anskaffel-ser skjer på en samfunnstjenelig måte.

Selv om slike forhold ikke direkte har tilknyt-ning til den konkrete anskaffelsen, kan de likevel

si noe generelt om leverandørene. Oppdragsgi-vere skal ikke bli tvunget til å inngå kontrakt medleverandører med tvilsom integritet og troverdig-het. Dette vil i noen tilfeller, i hvert fall på kortsikt, kunne komme i konflikt med hensynet tileffektiv ressursbruk og ønsket om å kjøpe bestekvalitet til rimeligste pris.

Det er viktig å sondre mellom regler om avvis-ningsplikt (obligatoriske avvisningsgrunner) ogavvisningsrett (fakultative avvisningsgrunner).

Regler om avvisningsplikt skal ivareta hensy-net til likebehandling av leverandørene eller andresamfunnsmessige hensyn. Trår oppdragsgiver feilher, vil det kunne få alvorlige konsekvenser. Avvi-ser ikke oppdragsgiver en leverandør i et tilfelleder han har plikt til å avvise, vil dette kunne gigrunnlag for erstatning fra øvrige leverandører,både for positiv og negativ kontraktsinteresse.Avviser oppdragsgiver feilaktig en leverandør somikke skulle ha vært avvist, vil dette motsatt kunnegi grunnlag for erstatningskrav fra den avvisteleverandøren.

Regler om avvisningsrett gir oppdragsgivernoe mer fleksibilitet – det er hensynet til ham selvsom begrunner avvisningsadgangen. Oppdragsgi-ver er således gitt et skjønn til å avgjøre om det erhensiktsmessig å avvise leverandøren eller tilbu-det i den konkrete situasjonen. Skjønnet er imid-lertid ikke ubegrenset. Beslutningen om å avvisemå ikke være usaklig eller vilkårlig. Oppdragsgi-ver må også sørge for å overholde de grunnleg-gende prinsippene om likebehandling, gjennom-siktighet og forholdsmessighet. Oppdragsgiverkan for eksempel ikke benytte avvisningsreglenetil å diskriminere utenlandske leverandører. Der-som oppdragsgiver for eksempel velger å avviseén leverandør fordi tilbudet ikke er signert, måogså andre leverandører som ikke har signert til-budene sine, avvises. Dette betyr at det i noen til-feller kan inntre en avvisningsplikt, selv om detetter regelverkets ordlyd bare foreligger en avvis-ningsrett.

Bestemmelsene om avvisning i gjeldende for-skrift del II er gitt i §§ 11-10 til 11-13. Bestemmel-


sene i del III er likelydende, jf. §§ 21-12 til 21-15.Det gjør at gjeldende forskrift i praksis opererermed et felles avvisningsregime for alle anskaffel-ser som overstiger den nasjonale terskelverdienpå 500 000 kroner. Forskriftens del I inneholderingen bestemmelser om avvisning, men i visse til-feller vil oppdragsgiver likevel kunne ha plikt til åavvise leverandører fra en konkurranse etter del Ipå grunnlag av likebehandlingsprinsippet.1

Utvalget har i sitt arbeid fått mange innspill omat avvisningsreglene er vanskelige å anvende ipraksis. Det er lett for oppdragsgiver å trå feil, ogoppdragsgivers valg har avgjørende betydning forleverandørens stilling i den enkelte konkurranse.Ikke overraskende har reglene gitt opphav til enrekke saker for både KOFA og domstolene.2

Utvalget ser således et stort potensial for foren-kling på dette området.

I det følgende redegjøres det generelt forbestemmelser som følger av det nye anskaffelses-direktivet, jf. kapittel 25.2.

Avvisning på grunn av forhold ved leverandø-ren er nærmere behandlet i kapittel 25.3. Avvis-ning på grunn av forhold ved tilbudet er nærmerebehandlet i kapittel 25.4.

Utvalget foreslår å innføre en ny bestemmelseom avvisning på grunn av formalfeil. Etter dennebestemmelsen kan/skal oppdragsgiver avviseforespørsler om å delta i konkurransen og tilbudsom er levert for sent eller i strid med oppdragsgi-vers krav til kommunikasjon, eller som ikke opp-fyller kravene til tilbudets utforming.

Når det gjelder avvisning på grunn av forholdved leverandøren, foreslår utvalget blant annet enny sekkebestemmelse som gir adgang til å avviseved tvil om leverandørens integritet og om hansevne til å gjennomføre kontrakten, jf. kapittel25.3.4.

Når det gjelder avvisning på grunn av forholdved tilbudet, foreslår utvalget blant annet å innføreen ny sekkebestemmelse som gir adgang til åavvise uakseptable tilbud, jf. kapittel 25.4.10.2.

Fremgangsmåten ved avvisning er nærmerebehandlet i kapittel 25.5. Endelig tar utvalget oppnoen særlige problemstillinger knyttet til bevis(kapittel 25.6), leverandørens mulighet til å gjøreopp for seg, såkalt «self-cleaning» (kapittel 25.7),

utestengingsperioden (kapittel 25.8), identifika-sjon (kapittel 25.9), forståelsen av begrepet «retts-kraftig dom» (kapittel 25.10) og forhold vedunderleverandøren (kapittel 25.11). Her foreslårutvalget ikke konkrete bestemmelser, men overla-ter utformingen til departementet.

25.2 Direktivbestemmelser om avvisning


Anskaffelsesforskriftens avvisningssystem er detnorsk lovgiver som står bak – direktiv 2004/18/EF inneholder ikke generelle bestemmelser omavvisning. Direktivet inneholder likevel to særligeavvisningsbestemmelser.

Den ene gjelder avvisning på grunn av forholdknyttet til leverandørens egnethet og faglige kvali-fikasjoner, jf. artikkel 45. Oppdragsgiver skal blantannet avvise leverandører som er dømt for vissestraffbare forhold. Plikten til å avvise leverandørerpå grunn av deres yrkesmessige vandel, solvensog pålitelighet er i utgangspunktet uttømmenderegulert.3 Denne avvisningsbestemmelsen er nær-mere omtalt i kapittel 25.3.2.

Den andre bestemmelsen gjelder avvisning avunormalt lave tilbud, jf. artikkel 55. Denne bestem-melsen er nærmere omtalt i kapittel 25.4.8.

Selv om direktivet ikke inneholder andrebestemmelser om avvisning, er det likevel klart atoppdragsgiver vil kunne ha både rett og plikt tilavvisning i bestemte situasjoner. Særlig vil opp-dragsgiver kunne ha en avvisningsplikt på grunn-lag av likebehandlingsprinsippet.

Endelig inneholder direktivet en bestem-melse om at oppdragsgiver i visse tilfeller kanavlyse en anbudskonkurranse og gå videre meden konkurranse med forhandling, jf. artikkel 30nr. 1 bokstav a. Dette er tilfellet der det i en foregå-ende anbudskonkurranse bare foreligger tilbudsom er «ukorrekte» («irregular») eller «uaksepta-ble» («unacceptable»). Hva som utgjør ukorrekteog uakseptable tilbud, er ikke definert i direkti-vet.4 Når oppdragsgiver har adgang til å avlyse enkonkurranse dersom samtlige tilbud er ukorrekteeller uakseptable, må han naturligvis også haadgang til å avvise enkelte tilbud som er ukor-

1 Jf. for eksempel KOFAs sak 2008/132 avsnitt 28 flg. Sakengjaldt leie av kontorlokaler og var derfor bare omfattet avloven. KOFA slo her fast at det som følge av likebehand-lingsprinsippet var plikt til å avvise et tilbud med vesentligeavvik.

2 Ca. 40 prosent av KOFAs saker avgjort etter 1. januar 2012gjelder spørsmål om avvisning etter forskriftens del II ellerIII.

3 Jf. forente saker C-226/04 og C-228/04 (La Cascina), sak C-213/07 (Michaniki) og sak C-538/07 (Assitur).

4 Kommisjonen har imidlertid uttalt seg om dette i veilede-ren til det tidligere tjenesteanskaffelsesdirektivet, direktiv92/50/EØF, «Public Procurement in the European Union,Guide to the Community Rules on Public Supply Con-tracts».


rekte eller uakseptable. Direktivet synes dermedforutsetningsvis å åpne for at oppdragsgiver avvi-ser en leverandør i en rekke tilfeller.


Det nye anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU, viderefører i artikkel 57 en bestemmelse omavvisning av straffedømte leverandører mv.Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel25.3.2. Bestemmelsen om unormalt lave tilbud ervidereført i artikkel 69, jf. kapittel 25.4.8.

I det nye direktivet er det også tatt inn enbestemmelse om at kontrakter skal tildeles pågrunnlag av tildelingskriteriene etter at oppdrags-giver først har kontrollert at følgende vilkår eroppfylt, jf. artikkel 56 nr. 1 første ledd:– Tilbudet oppfyller de krav, betingelser og krite-

rier som er fastsatt i konkurransegrunnlageteller øvrige konkurransedokumenter jf. bok-stav a.

– Tilbudet er gitt av en leverandør som oppfyllerkvalifikasjonskriteriene og som ikke skal avvi-ses på grunn av forhold ved leverandøren jf.bokstav b.

Oppdragsgiver kan således i utgangspunktet ikketildele en kontrakt til en leverandør som ikke opp-fyller disse kravene. Konsekvensen er at leveran-døren skal avvises.5 Bokstav a er da i realiteten enavvisningsbestemmelse knyttet til forhold ved til-budet, mens bokstav b i realiteten er en avvis-ningsbestemmelse knyttet til forhold ved leveran-døren.

Videre følger det av bestemmelsens annetledd at oppdragsgiver kan beslutte ikke å tildelekontrakten til den leverandøren som har gitt detbeste tilbudet, hvis tilbudet ikke er i samsvar medde gjeldende forpliktelsene på miljø- og arbeids-området eller internasjonale menneskerettighe-ter, jf. artikkel 18. Også dette må ses som en avvis-ningsbestemmelse.

Det nye anskaffelsesdirektivet synes altså å gimer eksplisitte regler om avvisning. Like fullt gisdet ingen samlet opplisting av avvisningsgrunner.Det fremgår heller ikke klart i hvilke tilfeller opp-dragsgiver har plikt til å avvise, og i hvilke tilfelleroppdragsgiver har rett til å avvise.

Bestemmelsen om at oppdragsgiver kan gåover til en konkurranse med forhandling i tilfellerhvor det bare foreligger ukorrekte eller uaksepta-

ble tilbud, videreføres også, jf. artikkel 26 nr. 4bokstav b. I bestemmelsens annet ledd defineresbåde ukorrekte og uakseptable tilbud nærmere.Ukorrekte tilbud er blant annet tilbud som ikkeoppfyller kravene i konkurransegrunnlaget, ermottatt for sent eller er unormalt lave, eller hvisdet foreligger bevis på ulovlig samordning ellerbestikkelse. Et tilbud er uakseptabelt blant annethvis det er avgitt fra en leverandør som ikke harde påkrevde kvalifikasjoner, eller hvis prisen over-stiger oppdragsgivers budsjett som fastsatt ogdokumentert forut for anskaffelsesprosessen.Oppregningene er ikke uttømmende.

De opplistede forholdene er dekket av avvis-ningsbestemmelsene i den gjeldende anskaffel-sesforskriften, med unntak av tilfeller der den til-budte prisen overstiger oppdragsgivers budsjett.Etter gjeldende rett er det uklart om det eradgang til å avvise et tilbud på dette grunnlaget.At oppdragsgiver har en slik adgang etter det nyedirektivet, må imidlertid anses klart. Etter utval-gets vurdering bør dette også reflekteres i anskaf-felsesforskriftens del II, jf. nærmere i kapittel25.4.10.2.

25.3 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

25.3.1 Generelt

Anskaffelsesforskriften § 11-10 inneholder bestem-melser om avvisning på grunn av forhold ved leve-randøren. Likelydende bestemmelser er gitt i for-skriftens del III, jf. § 20-12.

Som nevnt innledningsvis er bestemmelsenoppdelt i obligatoriske avvisningsgrunner ogfakultative avvisningsgrunner. Oppdragsgiver harplikt til å avvise leverandører i følgende tilfeller, jf.første ledd:– leverandøren oppfyller ikke krav til deltakelse i

konkurransen, jf. bokstav a– leverandøren har ikke levert skatteattest, jf.

bokstav b– leverandøren har ikke levert HMS-egenerklæ-

ring, jf. bokstav c– leverandøren har levert forespørsel om å delta

i konkurransen i strid med reglene om kommu-nikasjon eller levert en slik forespørsel etterfristens utløp, jf. bokstav d

– leverandøren er rettskraftig dømt for nærmeredefinerte straffbare forhold, jf. bokstav e

– leverandøren er benyttet som rådgiver underutarbeidelsen av tekniske spesifikasjoner i stridmed § 3-8 (rådgiverinhabilitet), jf. bokstav f

5 Hvilken betydning dette har for den norske praksisen knyt-tet til avvik og forbehold, er nærmere omtalt i kapittel 25.4.7.


I følgende tilfeller har oppdragsgiver rett til åavvise leverandører, jf. annet ledd:– leverandøren er konkurs, under gjeldsforhand-

ling med videre, jf. bokstav a.– leverandøren er begjært konkurs, har begjært

åpning av gjeldsforhandlinger med videre, jf.bokstav b.

– leverandøren er rettskraftig dømt for straffbareforhold som vedrører den yrkesmessige van-del, jf. bokstav c

– leverandøren har gjort seg skyldig i alvorligeforsømmelser mot faglige og etiske krav i bran-sjen, jf. bokstav d

– leverandøren har ikke oppfylt sine forpliktelservedrørende betaling av trygdeavgifter, jf. bok-stav e

– leverandøren har ikke oppfylt sine forpliktelservedrørende betaling av skatter og avgifter, jf.bokstav f

– leverandøren har gitt grovt misvisende ellerfeilaktige opplysninger eller unnlatt å gi opplys-ninger, jf. bokstav g

Avvisningsplikten etter første ledd bokstav e føl-ger direkte av direktiv 2004/18/EF artikkel 45.Det samme gjelder samtlige grunnlag for avvis-ning etter annet ledd.6

Direktivets avvisningsbestemmelser gir opp-hav til en rekke vanskelige tolkningsspørsmål ipraksis. Få saker er imidlertid blitt forelagt EU-domstolen for avklaring. Heller ikke i norsk rett-spraksis er rekkevidden av bestemmelsene blittbelyst i særlig grad. Rettskildematerialet er såle-des begrenset, og det knytter seg stor usikkerhettil tolkningen av bestemmelsene. Det gjelder foreksempel spørsmålene om hvor lenge leverandø-rer skal/kan være utestengt, om det i noen tilfel-ler skal skje identifikasjon mellom rettssubjekter,om vedtatt forelegg skal sidestilles med rettskraf-tig dom, og om leverandøren har mulighet til ågjøre opp for seg («self cleaning»).

Fornyings-, administrasjons- og kirkedeparte-mentet har i en ganske omfattende fortolkningsut-talelse av 12. januar 2011 uttalt seg om de deler avbestemmelsen som knytter seg til avvisning pågrunn av straffbare forhold og alvorlige forsøm-melser mot faglige eller etiske krav.7 Her tardepartementet opp noen av tolkningsspørsmå-lene, men det er fortsatt mange uklarheter. Nett-

opp fordi det får så store konsekvenser når opp-dragsgiver trår feil, bør disse usikkerhetsmomen-tene avklares i regelverket så langt det er mulig.

Som nevnt over er reglene i direktiv 2004/18/EF artikkel 45 videreført i det nye anskaffelsesdi-rektivet artikkel 57.8 Det innføres i tillegg noennye avvisningsgrunner, inkludert en regel somsvarer til den norske avvisningsbestemmelsenknyttet til rådgiverinhabilitet.

Avvisningsgrunnene som følger direkte avdirektivet, er nærmere omtalt i kapittel 25.3.2. Deøvrige avvisningsgrunner etter gjeldende rett,som kan karakteriseres som «særnorske», er nær-mere omtalt i kapittel 25.3.3.

Det nye direktivet gir svar på noen av de tolk-ningsspørsmål som er omtalt ovenfor, jf. nærmereom dette i kapittel 25.7–25.10.

25.3.2 Avvisningsgrunner som følger direkte av anskaffelsesdirektivet

25.3.2.1 Leverandører som er rettskraftig dømt for visse straffbare forhold

Gjeldende rett

I henhold til § 11-10 første ledd bokstav e har opp-dragsgiver plikt til å avvise leverandører som opp-dragsgiver er kjent med er rettskraftig dømt foren av følgende fire straffbare handlinger:– deltakelse i en kriminell organisasjon– korrupsjon– bedrageri– hvitvasking av penger

Opplistingen er uttømmende. Andre former forkriminalitet medfører ikke avvisningsplikt.

Regelen svarer til bestemmelsen i direktiv2004/18/EF artikkel 45 nr. 1. Det er her vist tilstraffbare handlinger som definert i henholdsvisto felles rådshandlinger,9 en konvensjon10 og EUshvitvaskingsdirektiv.11 Disse EU-rettsaktene erikke gjennomført i norsk rett. I forbindelse med

6 Det fremgår av direktivet at medlemslandene kan velge ågjøre disse fakultative avvisningsgrunnene obligatoriske,men dette har man altså ikke valgt i Norge.

7 Uttalelsen er tilgjengelig på http://www.regjeringen.no/upload/FAD/Vedlegg/Konkurransepolitikk/Anskaffel-ser/Fortolkningsuttalelse_avvisning_straffedomte_lev.pdf.

8 Også etter det nye direktivet er det mulig for medlemslan-dene å gjøre de fakultative avvisningsbestemmelsene obli-gatoriske i nasjonal rett.

9 Deltakelse i en kriminell organisasjon som definert iRådets felles aksjon 98/773 RIA artikkel 2 bokstav a, ogkorrupsjon som definert i henholdsvis Rådets rettsakt av26. mai 1997 artikkel 3 og Rådets felles aksjon 98/742/RIAartikkel 3 nr. 1.

10 Bedrageri som omhandlet i konvensjonen om beskyttelseav de Europeiske fellesskapers finansielle interesser artik-kel 1.

11 Hvitvasking av penger som definert i direktiv 91/308/EØFom forebyggende tiltak mot anvendelse av det finansiellesystem til hvitvasking av penger artikkel 1.


gjennomføringen av direktivbestemmelsene valgtenorsk lovgiver i forskriftens del III å gå noe lengerenn direktivet krevde, ved bare å angi de straff-bare forholdene generelt. Der direktivet eksem-pelvis pålegger en plikt til å avvise leverandørersom er dømt for bedrageri av EU-midler, påleggerforskriften en plikt til å avise leverandører som erdømt for bedrageri av alle typer midler. En tilsva-rende løsning er valgt i forskriftens del II.

Formålet med avvisningsplikten er først ogfremst å motvirke økonomisk kriminalitet og lig-nende misligheter ved at det offentlige ikke skalkontrahere med leverandører som er straffedømtfor slike forhold. Bestemmelsen bidrar også til atallmennheten har tillit til at offentlige anskaffelserskjer på en samfunnstjenlig måte, og til en vissgrad også til at leverandørene får like konkurrans-evilkår.

Plikten til å avvise er imidlertid ikke absolutt.Dersom allmenne hensyn gjør det nødvendig foroppdragsgiver å inngå kontrakt med leverandø-ren, kan oppdragsgiver unnlate å avvise.12 Unnta-ket omfatter blant annet kontrakter som blir inn-gått for å sikre liv og helse, for å forhindre ødeleg-gelser på eiendom, for å sikre forsyningssikkerheteller for å ivareta andre viktige samfunnsinteres-ser på andre måter. Rene økonomiske hensyn vilsom hovedregel ikke være tilstrekkelig. Opp-dragsgiver kan ikke unnlate å avvise en leveran-dør bare fordi denne leverandøren har avgitt etvesentlig mer økonomisk fordelaktig tilbud ennøvrige leverandører.

Oppdragsgiver har bare avvisningsplikt nårdet foreligger en «rettskraftig dom». Hva som lig-ger i dette begrepet, er nærmere diskutert i kapit-tel 25.10.

Det er også et vilkår at oppdragsgiver «er kjentmed» at det foreligger en rettskraftig dom. Opp-dragsgiver har ingen undersøkelsesplikt. Detbetyr at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å etter-spørre dokumentasjon fra leverandørene på at deikke er straffedømt.13 Dette henger sammen medat det i dag innebærer administrative byrder forleverandørene å fremskaffe slik dokumentasjonog for oppdragsgiver å vurdere denne.

Nytt anskaffelsesdirektiv

Den obligatoriske avvisningsbestemmelsen ervidereført i det nye anskaffelsesdirektivet artikkel57 nr. 1, men med noen endringer. Først og fremster nye straffbare forhold som skal føre til avvis-ning, tilføyd:– terrorhandlinger eller straffbare handlinger

med forbindelse til terroraktiviteter, jf.bokstav d14

– finansiering av terrorisme, jf. bokstav e15

– barnearbeid og menneskehandel, jf.bokstav f16

Slike handlinger kan også i dag føre til avvisning,men da etter den fakultative avvisningsbestem-melsen i § 11-10 annet ledd bokstav c, jf. kapittel25.3.2.3. Det som er nytt, er at oppdragsgiver haren plikt til å avvise leverandører som er dømt fordisse straffbare forholdene.

Gjeldende bestemmelse om korrupsjon erogså blitt betydelig utvidet, slik at den nå ikkebare gjelder korrupsjon overfor EU-tjenestemenn,men også korrupsjon overfor nasjonale tjenes-temenn og ved brudd på nasjonale korrupsjonsbe-stemmelser. Videre er henvisningene til rettsaktergenerelt blitt oppdatert.17

Unntaket for kontrakter som det er nødvendigå inngå for å ivareta allmenne hensyn, videreføresogså, jf. artikkel 57 nr. 3.18 I direktivets fortalepremiss 100 gis som eksempel på slike allmennehensyn at oppdragsgiver har et behov for medisi-ner eller beredskapsutstyr som haster, og atvarene bare kan kjøpes fra den leverandøren somellers skulle vært avvist.


Utvalget har vurdert om oppdragsgiver skal haplikt eller bare en rett til avvise leverandører somer dømt for de nevnte straffbare forhold, i del II.Etter utvalgets syn vil en bestemmelse om avvis-

12 Etter direktivet er det frivillig for medlemsstatene å innføredette unntaket. Norsk lovgiver har valgt å innføre unntaketi forskriften, både over og under EU/EØS-terskelverdiene.

13 En annen sak er at det i noen tilfeller kan være hensikts-messig for oppdragsgiver å velge å etterspørre slik doku-mentasjon, jf. nærmere om dette i Fornyings-, administra-sjons- og kirkedepartementets tolkningsuttalelse av 12.januar 2011.

14 Som definert i Rådets rammeavgjørelse 2003/568/RIAartikkel 1 og 3.

15 Som definert i direktiv 2005/60/EF artikkel 1.16 Som definert i direktiv 2011/36/EU artikkel 2.17 Deltakelse i en kriminell organisasjon som definert i

Rådets rammeavgjørelse 2008/842/JHA artikkel 2, korrup-sjon som definert i henholdsvis konvensjonen om bekjem-pelse av korrupsjon som involverer tjenestemenn i de euro-peiske fellesskaper eller i EU-medlemsstatene artikkel 3,og Rådets rammeavgjørelse 2003/568/JHA artikkel 2 nr. 1,og hvitvasking av penger som definert i direktiv 2005/60/EF artikkel 1.

18 Også i det nye direktivet er det frivillig å innføre unntaksre-gelen.


ning også ivareta andre hensyn enn de rentanskaffelsesfaglige.

Utvalgets flertall, medlemmene Breiland, Frøy-land, Gjønnes, Liessem, Fredriksen og Strømsnes,foreslår at oppdragsgiver skal ha en avvisnings-plikt.

De straffbare forhold som skal medføre enavvisningsplikt, er etter flertallets vurdering av enså vidt alvorlig karakter at det offentlige ikke børkontrahere med slike leverandører uansett. Enavvisningsrett vil bagatellisere korrupsjonsfaren.På dette punktet bør dessuten reglene være like idel II og del III. Det sender uheldige og utydeligesignaler hvis leverandører som skal avvises etterdel III, likevel skal kunne bli tildelt kontrakt etterdel II; å bekjempe korrupsjon er ikke mindre vik-tig ved mindre kontrakter. Videre mener flertalletat en regel om avvisningsrett vil kunne stille opp-dragsgiver overfor vanskelige og ressurskre-vende vurderinger. Det kan for eksempel være envanskelig «politisk» beslutning å avvise en lokalleverandør som i tillegg har levert det beste tilbu-det. Etter flertallets syn vil det derfor ikke værenoen forenkling å endre avvisningsplikten til enavvisningsrett.

Flertallet peker også på at nye regler om «self-cleaning», jf. nærmere i kapittel 25.7, vil bøte påregelens inngripende effekt. Leverandører som iutgangspunktet skal avvises, har likevel mulighettil å bli med i konkurranser om offentlige kontrak-ter når de har gjort opp for seg.

Flertallet foreslår at bestemmelsen skal utfor-mes etter modell av direktivet, og at ordlyden børvære lik i del II og del III. Den nærmere utformin-gen overlates derfor til departementet.

Utvalgets mindretall, medlemmene Roll-Matthi-esen, Amdal, Brekke og Vigander, foreslår at opp-dragsgiver gis en avvisningsrett. Etter mindretal-lets vurdering bør bestemmelsene om avvisnings-plikt kun gjelde forhold som har tilknytning til denkonkrete anskaffelsen, dvs. forhold av rentanskaffelsesfaglig art. Dette vil ivareta regel-verkets grunnleggende formål bedre enn bestem-melser om avvisningsplikt som omfatter andrehensyn, fordi sistnevnte vil kunne medføre avvis-ning i strid med regelverkets formål. En avvis-ningsplikt relatert til straffbare forhold vil uteluk-kende ivareta etiske hensyn på bekostning av degrunnleggende formålene om effektiv res-sursbruk og konkurranse, og vil kunne medføreat det økonomisk mest fordelaktige tilbudet måavvises. Hvis oppdragsgiver i stedet gis en avvis-ningsrett ved visse straffbare forhold hos leveran-døren, vil den enkelte oppdragsgiver selv kunne

velge om han vil legge avgjørende vekt på etiskehensyn eller rene anskaffelsesfaglige hensyn.

Mindretallet er ikke enig i at avvisningsrett vilstille oppdragsgiver overfor vanskelige eller res-surskrevende vurderinger. Oppdragsgiver skal all-tid ha anledning til å velge å avvise etter bestem-melsen, og han vil ikke kunne bli møtt med innsi-gelser om at avvisning for slike forhold vil være istrid med forholdsmessighetsprinsippet. Dersomen avvisning medfører at det klart mest økono-misk fordelaktige tilbudet ikke kan antas, vil enunnlatt avvisning sågar være ressursbesparende.En oppdragsgiver vil for øvrig kunne bli utsatt forpress til å ta andre enn anskaffelsesfaglige hensyni alle faser av en anskaffelsesprosess, men ettermindretallets oppfatning bør dette ikke væreavgjørende ved fastsettelsen av hvilke rettsreglersom skal gjelde.

Mindretallet ser videre ikke behov for en selv-stendig bestemmelse om avvisning for slike for-hold, men mener at det er tilstrekkelig at slike for-hold omfattes av en generell bestemmelse omavvisning på grunn av leverandørens integritet, jf.kapittel 25.3.4.

For det tilfelle at lovgiver velger å innføre enavvisningsplikt for de nevnte straffbare forhold idel II, er et samlet utvalg enige om at plikten ikkebør gå lenger enn det Norge er forpliktet til etterdet nye anskaffelsesdirektivet. Med andre ordskal bare straffbare handlinger slik de er definerti direktivet, gi grunnlag for avvisningsplikt. Såle-des vil oppdragsgiver kun ha plikt til å avvise leve-randører som er straffedømt for brudd på EU-lov-givningen, ikke nasjonal straffelovgivning (medunntak av nasjonale regler om korrupsjon, som eruttrykkelig nevnt i direktivet). Dette innebærer atrekkevidden av de øvrige straffbare forhold somer nevnt i gjeldende forskrift § 11-10 første leddbokstav e, snevres inn.

Medlemmet Breiland ønsker likevel å bemerkeat det er uheldig dersom dette medfører at enleverandør som ville blitt avvist etter gjeldendeforskrift for straffbare forhold som omfattes avnasjonale straffebestemmelser, fremover kan blitildelt kontrakt fordi EUs rettsakter legges tilgrunn i vurderingen. Det er derfor viktig at opp-dragsgiver er sitt ansvar bevisst og bruker sin retttil å avvise i slike tilfeller.

For det tilfelle at lovgiver velger å innføre enavvisningsplikt, foreslår et samlet utvalg også envidereføring av unntaket for kontrakter som ernødvendig å tildele for å ivareta allmenne hensyn.Utvalget forutsetter at terskelen for å kunne påbe-rope seg unntaket er høy, og viser i den forbin-delse til ordlyden i artikkel 57 og premiss 100 i


direktivets fortale. En oppdragsgiver skal ikkekunne benytte unntaket bare fordi det vil føre tilhøyere priser å inngå kontrakt med en annen leve-randør.

Utvalget ønsker ikke å foreslå en undersøkel-sesplikt for oppdragsgiver. Utvalget ønsker såle-des å videreføre gjeldende rett på dette punktet. Idenne forbindelse peker utvalget på at konkurren-ter gjerne vil kjenne til at en leverandør er straffe-dømt, og således vil kunne informere oppdragsgi-ver om dette.

25.3.2.2 Leverandører som er i økonomiske vanskeligheter

Gjeldende rett

Oppdragsgiver har rett til å avvise en leverandørsom er konkurs, under gjeldsforhandling elleravvikling, har innstilt sin virksomhet ellerbefinner seg i en tilsvarende prosess, jf. § 11-10annet ledd bokstav a. Videre kan oppdragsgiveravvise en leverandør som er begjært konkurs, harbegjært åpning av gjeldsforhandlinger ellertvangsoppløsning eller befinner seg i en tilsva-rende prosess, jf. § 11-10 annet ledd bokstav b.

Begge disse bestemmelsene, som svarer tildirektiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 2 bokstav a ogb gjelder tilfeller der leverandøren er i alvorligeøkonomiske vanskeligheter.

Bakgrunnen for en slik avvisningsbestem-melse er at slike forhold kan medføre risiko for atleverandøren ikke kan gjennomføre kontrakten.Oppdragsgiver skal ikke være forpliktet til å til-dele kontrakt til en slik leverandør.


Avvisningsbestemmelsene knyttet til leverandø-rens økonomiske vanskeligheter videreføres stortsett materielt uendret. Avvisningsbestemmelsenei gjeldende bokstav a og b er imidlertid blitt slåttsammen i én ny bestemmelse, jf. ny artikkel 57 nr.4 bokstav b.

Det fremgår av den nye bestemmelsen at detkan gjøres unntak fra denne regelen når det erblitt slått fast at leverandøren likevel vil være istand til å gjennomføre kontrakten, under hensyntil nasjonale regler og tiltak for fortsettelsen avvirksomheten. Hvordan et slikt unntak vil kunnese ut, avhenger av om avvisning på grunn av øko-nomiske vanskeligheter i nasjonal rett gjøres obli-gatorisk eller fakultativ. Dersom det innføres enplikt til å avvise leverandører i økonomiske van-skeligheter, kan det åpnes for at oppdragsgiver

likevel ikke skal/kan avvise når vilkårene er opp-fylt. Dersom det bare innføres en rett til å avvise,kan det fastsettes at oppdragsgiver likevel ikkekan avvise når vilkårene er oppfylt.


Regler om avvisning av leverandører som er i øko-nomiske vanskeligheter, er med på å sikre kon-traktsmessig oppfyllelse. Utvalget mener derfor aten slik bestemmelse også er nødvendig i del II.

Utvalget ser imidlertid ikke noen grunn til ågjøre en slik bestemmelse obligatorisk. Det børoverlates til oppdragsgiver å vurdere om det i detkonkrete tilfellet er mest hensiktsmessig å avviseeller ei.

I stedet for å innføre en snever bestemmelseom avvisning på grunn av økonomiske vanskelig-heter foreslår utvalget å innføre en generell avvis-ningsbestemmelse som også kan omfatte andreforhold som kan skape tvil om hvorvidt leverandø-ren er i stand til å gjennomføre kontrakten. En slikny bestemmelse vil ikke bare omfatte økonomiskevanskeligheter som snevert definert i direktivet(konkurs mv.), men vil også kunne anvendes derandre økonomiske forhold gjør det tvilsomt omkontrakten kan gjennomføres. Denne generelleavvisningsbestemmelsen er nærmere omtalt ikapittel 25.3.4.

25.3.2.3 Leverandører som er dømt for andre straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel

Gjeldende rett

Oppdragsgiver har rett til å avvise en leverandørsom er rettskraftig dømt for straffbare forholdsom vedrører den yrkesmessige vandel, jf. § 11-10annet ledd bokstav c. Bestemmelsen svarer tildirektiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 2 bokstav c.

Her tenkes det på andre straffbare forhold ennde som er listet opp i den obligatoriske avvisnings-bestemmelsen i første ledd bokstav e, jf. kapittel25.3.2.1. Det kan for eksempel være miljøkrimina-litet, brudd på arbeidsmiljøloven eller annen øko-nomisk kriminalitet, herunder tilbudssamarbeid istrid med konkurranseloven. Dersom en direktøri et IT-firma har fått en fartsbot, vil dette imidler-tid ikke relatere seg til den yrkesmessige vande-len.

Formålet med bestemmelsen er i utgangs-punktet det samme som med den obligatoriskeavvisningsbestemmelsen i første ledd bokstav e. Imotsetning til den obligatoriske bestemmelsen


har EU-lovgiver imidlertid ikke funnet at de sam-funnsmessige hensynene skal veie tyngst, og deter derfor bare innført en rett til å avvise for slikeandre straffbare forhold.

Også etter denne bestemmelsen kan avvisningbare finne sted når det foreligger en «rettskraftigdom». Hva som ligger i dette begrepet er nær-mere diskutert i kapittel 25.1.0.


En tilsvarende avvisningsbestemmelse viderefø-res ikke i direktiv 2014/24/EU. Dette hengersammen med at det er en viss overlapping mellomdenne bestemmelsen og bestemmelsen om avvis-ning på grunn av alvorlige forsømmelser i artikkel57 nr. 4 bokstav c, jf. nærmere i kapittel 25.3.2.4.

Oppdragsgivere vil imidlertid også etter detnye direktivet ha rett til å avvise en leverandørsom er dømt for straffbare forhold som vedrørerden yrkesmessige vandel. Dette kan da skje etterbestemmelsen om alvorlige forsømmelser. Her erdet ikke stilt krav om at det skal foreligge retts-kraftig dom, og oppdragsgiver må således iutgangspunktet antas å ha større rom til å avviseetter denne nye bestemmelsen.


Ettersom en fakultativ bestemmelse om avvisningav straffedømte leverandører ikke blir videreført idet nye anskaffelsesdirektivet, ser utvalget hellerikke grunn til å foreslå at en slik bestemmelse ianskaffelsesforskriften del II.

Det vises for øvrig til utvalgets vurderinger ikapittel 25.3.2.4.

25.3.2.4 Leverandører som i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav

Gjeldende rett

Oppdragsgiver har rett til å avvise en leverandørsom har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelsermot faglige og etiske krav, jf. § 11-10 annet leddbokstav d. Denne bestemmelsen svarer til direktiv2004/18/EF artikkel 45 nr. 2 bokstav d.

Formålet med denne bestemmelsen er detsamme som med bestemmelsen i bokstav c omavvisning på grunn av straffbare forhold som ved-rører den yrkesmessige vandel, jf. kapittel25.3.2.3.

I FADs veileder er bestemmelsen omtalt slik:

«Brudd på en profesjons etiske retningslinjerog straffebestemmelser vil omfattes. Forsøm-melsen må være av vesentlig betydning(«alvorlige brudd») og være relevant for denkonkrete anskaffelsen, jf. forholdsmessighets-prinsippet i kapittel 5.1.2.

[…]Ved avvisning på grunn av alvorlige forsøm-

melser mot faglige og etiske krav skal det fore-tas en proporsjonalitetsvurdering hvor en blantannet tar hensyn til hvor alvorlig forsømmelsener, tiltak leverandøren har gjort for å unngå nyeforsømmelser, om det er en engangshendelseeller gjentatt adferd og hvor lenge det er siden.

Brudd mot konkurranse-, arbeidsmiljø, ogmiljøregler kan også falle under bestemmelsenog være avvisningsgrunn.»19

EU-domstolen har i sak C-465/11 (Forposta) slåttfast at begrepet «forsømmelser mot faglige ogetiske krav» skal tolkes ganske vidt. Det omfatterenhver uaktsom atferd som har innvirkning påleverandørens faglige troverdighet, og ikke kunbrudd på regler og standarder for fagetikk i sne-ver forstand. En leverandørs tidligere kontrakts-brudd kan i prinsippet også anses som en slik for-sømmelse, men bare hvis det foreligger hensikteller uaktsomhet av et visst alvor. Det må derforforetas en konkret vurdering av leverandørensholdning.

Grensen mot bokstav c synes uskarp. Eksem-pelvis er det uklart om oppdragsgiver har adgangtil å avvise en leverandør etter bokstav d for mil-jøkriminalitet der leverandøren (foreløpig) ikke errettskraftig dømt. Denne problemstillingen vilikke bli nærmere omtalt her.20


Også etter direktiv 2014/24/EU har oppdragsgi-ver rett til å avvise leverandører som i sitt yrke harbegått alvorlige forsømmelser, jf. artikkel 57 nr. 4bokstav c. Denne svarer stor sett til gjeldendebestemmelse, bortsett fra en mindre presisering:Det tilføyes at slike forsømmelser skal bringeleverandørens integritet i tvil.21 Dette må uansett

19 Jf. FADs veileder, side 187–188. 20 Jf. nærmere Fornyings-, administrasjons- og kirkedeparte-

mentets fortolkningsuttalelse av 12. januar 2011.21 Det fremgår av direktivets fortale premiss 101 at alvorlige

forsømmelser vil kunne skape tvil om leverandørens inte-gritet og egnethet til å bli tildelt kontrakten, i de tilfeller derleverandøren ellers er teknisk og økonomisk i stand til ågjennomføre kontrakten, dvs. selv om han oppfyller kvalifi-kasjonskravene.


også antas å gjelde i dag som en følge av prinsip-pet om forholdsmessighet.

Som nevnt i kapittel 25.3.2.3 er bestemmelsenom avvisning av leverandører som er rettskraftigdømt for straffbare forhold som vedrører denyrkesmessige vandel, ikke videreført i det nyedirektivet. Slike forhold vil imidlertid bli omfattetav den nye bestemmelsen om alvorlige forsøm-melser. Her er det ikke noe krav at det foreliggerrettskraftig dom, og det vil være tilstrekkelig atoppdragsgiver kan sannsynliggjøre slike forsøm-melser med et hvilket som helst passende middel,jf. nærmere om krav til bevis i kapittel 25.6.

Oppdragsgiver kan i utgangspunktet ogsåavvise en leverandør etter denne bestemmelsenfor visse straffbare forhold som i utgangspunktetomfattes av den obligatoriske avvisningsbestem-melsen i artikkel 57 nr. 1 , før det foreligger enendelig og bindende avgjørelse. Dette følger avfortalens premiss 101 og begrunnes i at oppdrags-giver uansett vil være ansvarlig for konsekven-sene av å treffe en feil beslutning om avvisning.22

Dette må anses som en oppmyking i forhold tilgjeldende rett. Dersom en leverandør for eksem-pel er tiltalt for korrupsjon eller kanskje dømt fordette i første instans, uten at det foreligger retts-kraftig dom, vil det ikke være adgang til å avviseetter bestemmelsen i nr. 1. Oppdragsgiver vil deri-mot kunne ha en rett til å avvise etter nr. 4 bokstavc i et slikt tilfelle hvis det foreligger tilstrekkeligbevis for forholdet. Etter gjeldende rett er detteuklart.


Utvalget mener at oppdragsgiver også etter for-skriftens del II bør ha mulighet til å avvise en leve-randør som i sitt yrke har begått alvorlige forsøm-melser. Dette sier noe generelt om leverandørensintegritet og troverdighet, og det vil også kunne sinoe om hans evne til å gjennomføre kontrakten.Har leverandørene tidligere begått alvorlige for-sømmelser, er det risiko for at dette kan skje igjeni forbindelse med gjennomføringen av kontrakten.

Utvalget mener imidlertid at en slik bestem-melse ikke bør gjøres obligatorisk. Det bør – somi dag – overlates til oppdragsgiver å vurdere omdet i det konkrete tilfellet er mest hensiktsmessigå avvise.

Det er utvalgets vurdering at gjeldende avvis-ningsbestemmelse knyttet til alvorlige forsømmel-ser allerede omfatter mange av de forholdene somi det nye direktivet nå er skilt ut i selvstendigeavvisningsbestemmelser, jf. omtalen i kapittel25.3.2.8. Det gjelder for eksempel brudd på for-pliktelser på miljø- og arbeidsområdet og på inter-nasjonale menneskerettigheter, brudd på konkur-ranseregler, tidligere kontraktsbrudd, osv. Utval-get ser ikke behov for å innføre en rekke detal-jerte avvisningsbestemmelser i del II som mereller mindre har samme hensikt og anvendelses-område. Utvalget vil i stedet foreslå å innføre engenerell avvisningsbestemmelse som dekkersamtlige forhold som kan medføre tvil om leveran-dørens integritet og hans evne til å gjennomførekontrakten. Forslaget til en slik generell bestem-melse er nærmere omtalt i kapittel 25.3.4.

25.3.2.5 Leverandører som ikke har betalt skatter, avgifter eller trygdeavgifter

Gjeldende rett

I henhold til § 11-10 annet ledd har oppdragsgiverrett til å avvise en leverandør som ikke har oppfyltsine forpliktelser vedrørende innbetaling av tryg-deavgifter, jf. bokstav e, eller skatter og avgifter, jf.bokstav f.

Bestemmelsene, som følger av direktiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 2 bokstav e og f, gjelder baremanglende innbetaling av skatter, avgifter og tryg-deavgifter i Norge eller i det landet der leverandø-ren er etablert. En leverandør anses som etablert idet land hvor han har sitt sete, hovedadministra-sjon eller hovedforetak.

Disse bestemmelsene ivaretar dels samfunns-messige hensyn. De skal gi leverandører et insita-ment til å oppfylle regler og forpliktelser som lig-ger utenfor anskaffelsesregelverket. Dels ivaretarde hensynet til gjennomføring av den konkretekontrakten. Leverandører som ikke har oppfyltsine forpliktelser, vil for eksempel kunne bli møttmed krav om innbetaling. Slike forhold sier ogsågenerelt noe om leverandørens integritet og øko-nomiske trygghet. Endelig er en slik bestem-melse med på å sikre at leverandørene konkurre-rer på like vilkår.

Det følger av forholdsmessighetsprinsippet atubetydelige restanser ikke bør lede til avvisning.


Bestemmelser om avvisning av leverandører somikke har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til

22 Slik utvalget ser det, vil en avvisning ikke nødvendigvisvære feil der leverandøren for eksempel etterfølgende fri-finnes. Oppdragsgivers vurdering på avvisningstidspunktetkan ha vært forsvarlig likevel. Leverandøren kan også blifrifunnet på grunn av manglende forsett, men forholdet villikevel kunne utgjøre en alvorlig forsømmelse.


skatter, avgifter og trygdeavgifter, videreføres idet nye anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 2.

Som noe nytt gjøres bestemmelsen delvis obli-gatorisk, jf. første ledd: En leverandør skal avvisesfor slike brudd når oppdragsgiver er kjent medforholdet, og dette er blitt slått fast i en rettsligeller administrativ avgjørelse som har endelig ogbindende virkning i henhold til nasjonale regler ileverandørens eller oppdragsgivers medlemsland.Oppdragsgiver har altså en plikt til å avvise nårdet for eksempel foreligger en rettskraftig dom.

At dette blir obligatorisk, er et eksempel på ativaretakelsen av generelle samfunnsmessige hen-syn som går lengre enn den konkrete anskaffel-sen, styrkes. Kommisjonen har her pekt på at deter særlig viktig å sikre betaling av skatter og avgif-ter i finansielle krisetider.23

Etter annet ledd har oppdragsgiver rett til åavvise en leverandør for slike brudd som opp-dragsgiver kan sannsynliggjøre med passendemidler. Det vil altså si at oppdragsgiver bare haren rett til å avvise hvis det ikke foreligger en ende-lig og bindende avgjørelse. Medlemslandene kanlikevel bestemme at avvisning også gjøres obliga-torisk i slike tilfeller. Oppdragsgiver må da avviseleverandører som ikke har oppfylt sine forpliktel-ser, uansett hvordan dette kan slås fast.

Når leverandøren oppfyller sine forpliktelserved å innbetale eller inngå i en bindende ordningom betaling av skyldige skatter, avgifter eller tryg-deavgifter inklusiv eventuelle påløpne renter ogbøter, kan han ikke lenger avvises, jf. tredje ledd.


Hvorvidt en leverandør har oppfylt sine forpliktel-ser vedrørende innbetaling av skatter, avgifter ogtrygdeavgifter, vil kunne si noe om leverandørensseriøsitet og om han har en trygg økonomi. Der-for bør oppdragsgiver ha mulighet til å avvise leve-randører som ikke har oppfylt slike forpliktelser.

Utvalget foreslår en regel om at oppdragsgiverskal ha rett, men ikke plikt, til å avvise leverandø-rer som ikke har oppfylt sine forpliktelser vedrø-rende innbetaling av skatter, avgifter og trygdeav-gifter. Utvalget ønsker ikke at oppdragsgiver inoen tilfeller skal ha plikt til å avvise for slike for-hold (der det foreligger en endelig avgjørelse), og

i andre tilfeller bare en rett (der dette bare kandokumenteres på annen måte).

En avvisningsplikt vil styrke leverandørenesinsitament til å betale skatter og avgifter, og til enviss grad kunne bidra til like konkurransevilkår.Utvalget er imidlertid av den oppfatning at opp-dragsgiver bare skal ha en avvisningsrett i dissetilfellene.

For det første kan det i slike tilfeller foreliggeen helt adekvat og ikke enda avklart tvist mellomleverandøren og skattemyndighetene som godtkan munne ut i en konklusjon om at det ikke fore-ligger et krav om betaling. En leverandør sommottar et betalingskrav som han er uenig i, må rik-tignok uansett betale kravet i første omgang, og såeventuelt motta refusjon dersom han får medholdi en eventuelt klage. Utvalget mener likevel at detutad virker uheldig at en leverandør blir avvist fraen konkurranse hvis han etterfølgende får med-hold i at kravet om betaling var urettmessig.Videre bør oppdragsgiver i en slik situasjon uan-sett gis mulighet til å foreta en konkret vurdering.

For det andre er det i utgangspunktet ingenklar sammenheng mellom dette ene elementet ileverandørens totale økonomi (manglende beta-ling) og hans generelle økonomiske styrke. Det ermye mer treffende å be om regnskap eller økono-miske nøkkeltall og kredittvurderinger for å vur-dere leverandørens økonomiske styrke. Dettegjelder selv om det foreligger rettskraftig dom omfor eksempel et skattekrav.

Endelig vil oppdragsgiver få mindre fleksibili-tet. Oppdragsgiver vil bli tvunget til å legge avgjø-rende vekt på andre samfunnsmessige hensyn påbekostning av blant annet effektiv ressursbruk.Han vil heller ikke kunne ta i betraktning størrel-sen på eventuelle skyldige beløp.

Utvalget har derfor kommet til at hensynet tiloppdragsgivers interesser i den konkrete anskaf-felsen bør veie tyngst, og at det derfor bare børinnføres en rett til å avvise. Dette vil være en vide-reføring av gjeldende rett. Oppdragsgivere somogså ønsker å legge vekt på andre samfunnsmes-sige hensyn mv., har da full mulighet til dette.

Utvalget ser ikke behovet for en eksplisittavvisningsbestemmelse og mener at det er til-strekkelig at slike forhold omfattes av en generellbestemmelse som dekker samtlige forhold somkan medføre tvil om leverandørens integritet ellerhans evne til å gjennomføre kontrakten. En slikgenerell bestemmelse er nærmere omtalt i kapit-tel 25.3.4.

23 Jf. Kommisjonens non-paper til Rådet, dokument 5736/12av 27. januar 2012, side 5.


25.3.2.6 Leverandører som har gitt grovt misvisende, feilaktige eller manglende opplysninger

Gjeldende rett

Oppdragsgiver har rett til å avvise en leverandørsom har gitt grovt misvisende eller feilaktige opp-lysninger eller har unnlatt å gi opplysninger, jf.§ 11-10 annet ledd bokstav g. Denne bestemmel-sen svarer til direktiv 2004/18/EF artikkel 45 nr. 2bokstav g.24

Regelen gjelder opplysninger som oppdragsgi-ver etterspør for å kunne vurdere om leverandø-ren skal eller kan avvises, eller om kvalifikasjons-kravene som stilles til leverandøren, er oppfylt.

Har for eksempel leverandøren gitt grovt feil-aktige opplysninger om sine kvalifikasjoner, vildette kunne være et tillitsbrudd som gir oppdrags-giver rett til å avvise leverandøren.

Bestemmelsen har en viss overlapping medbestemmelsen om manglende kvalifikasjoner.Hvis leverandøren faktisk ikke oppfyller de fast-satte kvalifikasjonskrav, har oppdragsgiver plikt tilå avvise leverandøren, jf. § 11-10 første ledd bok-stav a. Som nærmere beskrevet i kapittel 25.3.3.1.vil dette også omfatte tilfeller der leverandørenikke i tilstrekkelig grad dokumenterer at han erkvalifisert, slik at oppdragsgiver ikke kan vurdereom leverandøren faktisk oppfyller kravene. Enslik avvisningsplikt må gå foran, og oppdragsgivervil da bare kunne unnlate å avvise ved manglendedokumentasjon der det på annen måte kan slåsfast at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskra-vene.

Spørsmålet om avvisning kan avgjøres etter atoppdragsgiver eventuelt har gitt leverandøren entilleggsfrist for ettersending av manglende doku-mentasjon eller bedt leverandøren om å supplerevisse dokumenter.


Bestemmelsen om grovt feilaktige og manglendeopplysninger videreføres stort sett uendret idirektiv 2014/24/EU artikkel 57 nr. 4 bokstav h.Heller ikke i det nye direktivet nevnes «misvi-sende opplysninger»; slike opplysninger er deri-mot eksplisitt nevnt i den nye bestemmelsen ibokstav i, jf. nærmere i kapittel 25.3.2.8.

Bokstav h omfatter nå også tilfeller der leve-randøren ikke er i stand til å levere de dokumen-

tene som den nye egenerklæringen trer i stedetfor, jf. artikkel 59. Dette henger sammen med atleverandører fremover kan nøye seg med, i førsteomgang, å fremlegge egenerklæringer, jf. nær-mere i kapittel 20.3. Oppdragsgiver kan da på ethvilket som helst tidspunkt, men senest i forkantav tildelingen av kontrakten, kreve fremlagt dedokumentene som egenerklæringen her i stedetfor. Kan leverandøren ikke fremlegge slike doku-menter, har oppdragsgiver rett til å avvise leveran-døren. Her er det en overlapping med plikten til åavvise en leverandør på grunn av manglende kva-lifikasjoner. Kan leverandøren ikke fremleggedokumentene, og dette innebærer at oppdragsgi-ver ikke kan vurdere om leverandøren faktiskoppfyller kvalifikasjonskravene, har oppdragsgi-ver en plikt til å avvise leverandøren.


Utvalget mener at oppdragsgiver bør ha rett til åavvise en leverandør for slike forhold også etterforskriftens del II. Utvalget ser imidlertid ikke noebehov for en eksplisitt avvisningsbestemmelse,men foreslår at dette dekkes av den generellebestemmelsen som er omtalt nærmere i kapittel25.3.4.

25.3.2.7 Rådgiverhabilitet

Gjeldende rett

Dersom oppdragsgiver i strid med § 3-8 har brukten leverandør som rådgiver ved utarbeidelsen avspesifikasjonene for en bestemt anskaffelse, inn-trer en plikt til å avvise denne leverandøren i enetterfølgende konkurranse, jf. § 11-10 første leddbokstav f. Det fremgår av § 3-8 at oppdragsgiverikke skal benytte rådgivere som kan ha økono-misk interesse av anskaffelsen, dersom detteskjer på en måte som vil kunne utelukke konkur-ranse jf. nærmere kapittel 29.4.

En slik eksplisitt avvisningsbestemmelse knyt-tet til bruk av rådgivere finnes ikke i anskaffelses-direktivet. At en leverandør kan avvises i et slikttilfelle, fremgår imidlertid implisitt av premiss 8 ifortalen til direktiv 2004/18/EF:

«Before launching a procedure for the award ofa contract, contracting authorities may, using atechnical dialogue, seek or accept advice whichmay be used in the preparation of the specifica-tions provided, however, that such advice doesnot have the effect of precluding competition.»

24 «Misvisende opplysninger» er ikke nevnt i direktivbestem-melsen, men er tatt med i den norske forskriften.



En avvisningsbestemmelse knyttet til rådgiverha-bilitet er nå blitt tatt inn i direktiv 2014/24/EU, jf.artikkel 57 nr. 4 bokstav f. Oppdragsgiver kanavvise en leverandør som tidligere har vært invol-vert i anskaffelsesprosessen, jf. artikkel 41, hvisleverandørens forutgående involvering leder til enkonkurransevridning som ikke kan avhjelpes medmindre inngripende tiltak.

Etter artikkel 41 skal oppdragsgiver iverksettepassende tiltak for sikre at konkurransen ikke vristil fordel for en leverandør som har gitt råd til opp-dragsgiver eller på annen måte vært involvert i enanskaffelsesprosedyre. Det kan for eksempelvære at en leverandør har foretatt en forundersø-kelse for oppdragsgiver, har utarbeidet konkur-ransegrunnlaget eller skal bistå oppdragsgiver i åevaluere tilbudene. Denne bestemmelsen er nær-mere omtalt i kapittel 29.4.

Avvisningsbestemmelsen innebærer da atleverandøren kan avvises dersom det ikke ermulig å utjevne konkurransefordelen som leve-randøren har fått gjennom sin forutgående inves-tering. Innen han blir avvist, må han gis, mulighettil å sannsynliggjøre at hans deltakelse i proses-sen ikke kan vri konkurransen.

Oppdragsgiver har plikt til å forsøke å utjevneden konkurransefordelen leverandøren har fått.Det fremgår således også av artikkel 41 annetledd at leverandøren kun kan avvises når det ikkefinnes andre muligheter for å sikre likebehand-ling. Det kan for eksempel skje ved å offentlig-gjøre relevante opplysninger som leverandørenhar fått tilgang til, og ved å fastsette tilstrekkeligetidsfrister, som gir øvrige leverandører mulighettil å tilegne seg samme kunnskap. Avvisning eraltså en siste utvei.


Utvalget ser behovet for en slik regel for å sikrelikebehandling av leverandørene.

Etter utvalgets vurdering bør imidlertid rege-len utformes som en avvisningsplikt, ikke som enavvisningsrett. Utvalget antar at likebehandlings-prinsippet i langt de fleste tilfeller uansett vil føretil at en leverandør som har fått en konkurranse-fordel som ikke kan utjevnes, må avvises. Særlig ialvorlige tilfeller der leverandøren for eksempelhar skreddersydd et konkurransegrunnlag ellertekniske spesifikasjoner til seg selv, eller skal eva-luere sitt eget tilbud, er det åpenbart at leverandø-ren ikke kan delta i konkurransen.

Mot denne bakgrunn foreslår utvalget at det iforskriftens del II innføres en plikt til å avvise leve-randører som har fått en urimelig konkurransefor-del som ikke kan utjevnes med mindre inngri-pende tiltak.

25.3.2.8 Nye avvisningsbestemmelser i nytt anskaffelsesdirektiv

Innledning

Det nye anskaffelsesdirektivet innfører en rekkenye fakultative avvisningsgrunner. Disse grun-nene synes å være dekket av avvisningspliktenknyttet til «alvorlige forsømmelser» i gjeldendeforskrift § 11-10 annet ledd bokstav d. Det nye ersåledes bare at disse spesifikke forholdene frem-heves i egne avvisningsbestemmelser.

En av disse nye bestemmelsene skiller segimidlertid ut. Det gjelder bestemmelsen om avvis-ning når det foreligger en interessekonflikt. Slikeforhold kan vanskelig sies å være omfattet avbestemmelsen om alvorlige forsømmelser. At deter adgang til å avvise for slike forhold også i dag,må imidlertid uansett følge av likebehandlings-prinsippet.

Samtlige nye avvisningsbestemmelser måsåledes anses å være kodifisering av gjeldenderett.

Leverandører som ikke har overholdt sine forpliktelser på miljø- og arbeidsområdet eller internasjonale menneskerettigheter

Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav a at opp-dragsgiver kan avvise en leverandør som har tilsi-desatt sine forpliktelser på miljø- og arbeidsområ-det eller internasjonale menneskerettigheter, jf.artikkel 18 nr. 2. Oppdragsgiver må kunne sann-synliggjøre slike forhold med et hvilket som helstpassende middel.

Denne avvisningsbestemmelsen ivaretar i høygrad ikke-anskaffelsesfaglige hensyn.

Bestemmelsen har en parallell i artikkel 56 nr.1 annet ledd, som statuerer en rett til å avvise til-bud som ikke er i samsvar med krav på miljø- ogarbeidsområdet og med internasjonale menneske-rettigheter, jf. nærmere i kapittel 25.4.10.1.

Leverandører som ikke har overholdt konkurransereglene

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør når opp-dragsgiver har tilstrekkelig plausible indikasjo-ner på at leverandøren har inngått en avtale med


andre leverandører som har til hensikt å vri kon-kurransen, jf. artikkel 57 nr. 4 bokstav d. Dette måantas å omfatte konkurransebegrensende samar-beid i henhold til konkurranseloven § 10, her-under ulovlig prisog tilbudssamarbeid.

Interessekonflikter

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør når detforeligger en interessekonflikt som ikke kanavhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. artik-kel 57 nr. 4 bokstav e.

I henhold til artikkel 24 omfatter begrepetinteressekonflikt minst de situasjoner der ansattehos oppdragsgiver eller oppdragsgivers rådgiversom er involvert i anskaffelsesprosessen eller kanpåvirke denne, har en direkte eller indirekte øko-nomisk eller personlig interesse i anskaffelsen.Slike tilfeller må antas å svare til de tilfeller somomfattes av habilitetsreglene i forvaltningsloven,og vil for eksempel kunne oppstå der en ansattleverer tilbud i konkurransen. Bestemmelsen erkort omtalt i kapittel 29.3.2.

Oppstår en slik interessekonflikt, har opp-dragsgiver en plikt til å søke å avhjelpe den, foreksempel ved ikke å la den ansatte delta i anskaf-felsesprosessen. Er ikke dette mulig, kan leveran-døren avvises. Avvisning er altså en siste utvei.

Regelen kan vanskelig sies å være omfattet avgjeldende bestemmelse om avvisning på grunn avalvorlige forsømmelser. At oppdragsgivre i sliketilfeller også kan avvise en leverandør, må imidler-tid uansett følge av likebehandlingsprinsippet.

Leverandører som har gjort seg skyldig i alvorlige og gjentatte kontraktsbrudd

Oppdragsgiver kan avvise en leverandør som harvist betydelige og gjentatte mangler ved gjennom-føringen av vesentlige bestemmelser i tidligerekontrakter, jf. artikkel 57 nr. 4 bokstav g. Dettegjelder bare i forbindelse med tidligere kontraktermed oppdragsgivere og når slike mangler har førttil heving av kontrakten, erstatning eller tilsva-rende sanksjoner.25

I direktivets fortale premiss 101 nevnes føl-gende eksempler på kontraktsbrudd som kan føretil avvisning:– manglende gjennomføring av kontrakten– betydelige mangler ved varen/tjenesten som

gjør at den blir ubrukelig for oppdragsgiver

– dårlig oppførsel som skaper alvorlig tvil omleverandørens pålitelighet

Eksemplene kan tyde på at listen legges høyt.Eksempelvis vil oppdragsgiver i noen tilfellerkunne heve en kontrakt ved betydelige mangler,også selv om varen/tjenesten ikke blir ubrukeligfor oppdragsgiver. Det er likevel nærliggende åanta at oppdragsgiver har avvisningsrett der opp-dragsgiver har hevet kontrakten eller benyttetandre former for sanksjoner etter alminnelig kon-traktsrettslige regler.

Det kan også tyde på at det ikke vil væreadgang til å avvise etter denne bestemmelsen hvisoppdragsgiver faktisk ikke har hevet. Det kanimidlertid ligge andre kommersielle betraktnin-ger til grunn som gjør at oppdragsgiver ikkehever, selv om han har rett til det. Det synes uhel-dig om oppdragsgiver ikke kan avvise leverandø-ren for slike forhold i en etterfølgende konkur-ranse. Slike forhold må imidlertid uansett kunnetas i betraktning i forbindelse med vurderingen avleverandørens kvalifikasjoner.

Leverandører som har forsøkt å påvirke anskaffelsesprosessen

Oppdragsgiver kan i henhold til artikkel 57 nr. 4bokstav i avvise en leverandør som har forsøkt åpåvirke oppdragsgivers beslutningsprosess på enurimelig måte, forsøkt å få tilgang til taushetsbe-lagte opplysninger som kan gi ham en fordel ianskaffelsesprosessen, eller som uaktsomt hargitt misvisende opplysninger som kan ha vesent-lige innflytelse på oppdragsgiver beslutning ved-rørende avvisning, utvelgelse eller tildeling.

Når det gjelder misvisende opplysninger,synes det å være en viss overlapping mellomdenne bestemmelsen og gjeldende forskriftsbe-stemmelse om avvisning på grunn av grovt misvi-sende, feilaktige eller manglende opplysninger.Artikkel 57 nr. 4 bokstav i dekker imidlertid ikkebare opplysninger som gjelder avvisning og utvel-gelse, men også tildeling. Videre er det et kravetter denne bestemmelsen at slike opplysningerskal kunne påvirke oppdragsgivers beslutning.

Leverandører som har motstridende interesser

Oppdragsgiver skal kunne gå ut fra at leverandø-ren ikke har de nødvendige kvalifikasjoner, nåroppdragsgiver har slått fast at leverandøren harmotstridende interesser som påvirker kontrak-tens oppfyllelse i negativ retning, jf. artikkel 58 nr.4. Det vil for eksempel være tilfellet der leverandø-

25 Det gjelder uansett om kontrakten er omfattet av anskaffel-sesdirektivet, forsyningsdirektivet eller konsesjonskon-traktdirektivet.


ren har oppført et bygg; denne leverandøren vil daikke være kvalifisert til å bli tildelt en kontrakt omkontroll med byggarbeidet.


Alle de forholdene som etter direktivets nyebestemmelser kan føre til avvisning, vil etter utval-gets vudering også være relevante etter forskrif-tens del II. Oppdragsgiver skal ikke være forplik-tet til å inngå kontrakt med slike leverandører.

Særlig når det gjelder den nye bestemmelsenom interessekonflikter, er det utvalgets vurderingat det i de fleste tilfellene vil foreligge en avvis-ningsplikt. Utvalget foreslår derfor at oppdragsgi-ver i disse tilfellene skal ha en avvisningsplikt, ogikke bare en avvisningsrett.

Når det gjelder de øvrige nye avvisningsgrun-nene, mener utvalget at disse ikke skal være obli-gatoriske. Oppdragsgiver bør ha fleksibilitet til åvurdere om det i den konkrete anskaffelsen erhensiktsmessig å avvise eller ei.

Utvalget ser heller ikke behovet for eksplisitteavvisningsbestemmelser om hvert enkelt av disseforholdene. Utvalget foreslår i stedet at det innfø-res en generell avvisningsbestemmelse som kanomfatte samtlige forhold som kan medføre tvil omleverandørens integritet og hans evne til å gjen-nomføre kontrakten. En slik bestemmelse er nær-mere omtalt i kapittel 25.3.4.

25.3.3 «Særnorske» avvisningsgrunner

25.3.3.1 Leverandører som ikke oppfyller kravene til deltakelse i konkurransen

Gjeldende rett

Leverandører som ikke oppfyller kravene somoppdragsgiver har satt for deltakelse i konkurran-sen, dvs. kvalifikasjonskravene, skal avvises, jf.§ 11-10 første ledd bokstav a. Dette er en naturligfølge av likebehandlingsprinsippet.

Oppdragsgiver skal i kunngjøringen og kon-kurransegrunnlaget opplyse om hvilke kvalifika-sjonskrav som stilles til leverandørene. Dersomoppdragsgiver ut fra de dokumenter mv. som erinnlevert, kan se at leverandøren ikke oppfyllerkvalifikasjonskravene, har han plikt til å avviseleverandøren.

Leverandører som ikke i tilstrekkelig graddokumenterer at de er kvalifisert, skal også avvi-ses.26 Kvalifikasjonskravene anses altså ikke somoppfylt når oppdragsgiver ikke har mulighet til å

vurdere om leverandørene faktisk oppfyller kra-vene. Manglende dokumentasjon kan også i segselv i visse tilfeller gi oppdragsgiver en rett til åavvise leverandører, jf. nærmere i kapittel 25.3.2.6.

Oppdragsgiver har adgang til å gi en kort til-leggsfrist for ettersending av offentlig tilgjengeligdokumentasjon, jf. § 12-3. Det er eksplisitt vist tildenne muligheten i avvisningsbestemmelsen.Dersom oppdragsgiver gir en slik tilleggsfrist, vilavvisning i noen situasjoner kunne unngås. Detteforutsetter naturligvis at leverandøren er i stand tilå levere den etterspurte dokumentasjonen. Opp-dragsgiver kan også be om at fremlagte attesterog dokumenter vedrørende krav til leverandørenutdypes eller suppleres, jf. § 12-4. Disse bestem-melsene er nærmere omtalt i kapittel 20.4.


Prinsippene om likebehandling og gjennomsiktig-het tilsier at oppdragsgiver skal ha plikt til å avviseleverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskra-vene. Kvalifikasjonskravene må anses som abso-lutte krav som det ikke kan gjøres unntak fra. Dekravene som oppdragsgiver stiller, vil være heltavgjørende for hvilke leverandører som kan og vildelta i konkurransen. Aksepterer oppdragsgiverat enkelte leverandører likevel ikke oppfyllerdisse kravene, vil konkurranseforholdet kunne bliforrykket.

Mot denne bakgrunn foreslår utvalget å vide-reføre en obligatorisk avvisningsbestemmelseknyttet til manglende oppfyllelse av kvalifikasjons-kravene.

Utvalget foreslår å stryke henvisningen til til-leggsfrist for ettersending av visse dokumenter.Det er åpenbart at oppdragsgiver kan vente med åvurdere om en leverandør skal avvises, til supple-rende dokumentasjon er innhentet. Oppdragsgi-ver vil naturligvis også kunne velge ikke å inn-hente supplerende dokumentasjon, slik at leveran-døren avvises umiddelbart dersom han ikke opp-fyller kvalifikasjonskravene.

25.3.3.2 Leverandører som ikke har levert skatteattest og HMS-egenerklæring

Gjeldende rett

Det følger av § 11-10 første ledd bokstav b og c atoppdragsgiver har plikt til å avvise leverandørersom har unnlatt å levere skatteattest eller HMS-egenerklæring i samsvar med §§ 8-7 og 8-8. Detfølger av disse bestemmelsene at oppdragsgiverskal kreve skatteattester fra samtlige norske leve-26 Jf. for eksempel KOFAs sak 2010/173 avsnitt 29.


randører som deltar i anskaffelsen, og at det leve-res HMS-egenerklæring for arbeid som skal utfø-res i Norge. Kravene til skatteattest og HMS-ege-nerklæring er nærmere omtalt i kapittel 11.4.3 og11.5.3.

Oppdragsgiver har adgang til å gi en kort til-leggsfrist for ettersending av offentlig tilgjengeligdokumentasjon, jf. § 12-3. Det er eksplisitt vist tildenne muligheten i avvisningsbestemmelsen.Dersom oppdragsgiver gir en slik tilleggsfrist, vilavvisning kunne unngås hvis leverandøren er istand til å levere de etterspurte dokumenter.Bestemmelsen om tilleggsfrister er nærmereomtalt i kapittel 20.4.

Hvis leverandøren leverer skatteattest somviser restanser, har oppdragsgiver ikke plikt til åavvise leverandøren. Oppdragsgiver kan derimotvurdere om det er grunn til å avvise etter denfakultative avvisningsbestemmelsen i annet leddbokstav e eller f (manglende innbetaling av tryg-deavgifter og skatter), jf. nærmere i kapittel25.3.2.5.

Hvis en HMS-egenerklæring er mangelfull,dvs. ikke utfylt i samsvar med forskriftens vedlegg2, skal leverandøren avvises.27


Som det er redegjort for i kapittel 11.4.3, ønskerutvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem ogVigander, ikke å videreføre kravet om levering avskatteattest og HMS-egenerklæring. Som ennaturlig konsekvens av dette forslaget er det hel-ler ikke behov for en avvisningsbestemmelseknyttet til manglende levering av skatteattest ogHMS-egenerklæring.

Flertallet peker likevel på at oppdragsgiveresom ønsker å stille krav om innlevering av skatte-attest og HMS-egenerklæring, har mulighet til ågjøre dette. Stiller oppdragsgiver et slikt doku-mentasjonskrav, vil oppdragsgiver ha rett til åavvise leverandøren etter bestemmelsen om man-glende opplysninger, jf. kapittel 25.3.2.6. Dersomden manglende dokumentasjon gjør at det ikke ermulig å vurdere om oppstilte kvalifikasjonskrav eroppfylt, vil det være en plikt til å avvise, jf. kapittel25.3.3.1.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland,Gjønnes og Strømsnes, ønsker derimot å videreføregjeldende krav om innlevering av skatteattest ogHMS-egenerklæring. Dette har som konsekvensat avvisningsbestemmelsene knyttet til man-

glende levering av skatteattest og HMS-egener-klæring også må videreføres. De foreslår likevel atbestemmelsen om skatteattest og bestemmelsenom HMS-egenerklæring slås sammen i én ogsamme avvisningsbestemmelse.

25.3.3.3 Leverandører som har levert forespørsel om å delta i konkurransen i strid med reglene om kommunikasjon eller etter fristens utløp

Gjeldende rett

I henhold til § 11-10 første ledd bokstav d er opp-dragsgiver forpliktet til å avvise en leverandørsom har levert en forespørsel om å delta i enbegrenset anbudskonkurranse, konkurransepre-get dialog eller konkurranse med forhandlingetter fristens utløp. Bestemmelsen skal sikre like-behandling av leverandørene.

Videre skal oppdragsgiver avvise en leveran-dør som ikke har levert en slik forespørsel i sam-svar med reglene i kapittel 7 om kommunikasjon.Disse reglene er behandlet i kapittel 18.3. Kreveroppdragsgiver for eksempel at forespørsler om ådelta skal leveres elektronisk, jf. § 7-1 første ledd,skal leverandører som leverer inn forespørsel påannen måte, avvises. Tilsvarende skal en leveran-dør som har fremsatt forespørsel om å delta telefo-nisk, jf. § 7-2 første ledd avvises, hvis han ikkeetterfølgende skriftlig bekrefter forespørselen.Og hvis oppdragsgiver for eksempel stiller kravom at leverandører skal benytte en avansert elek-tronisk signatur, jf. § 7-3 første ledd bokstav a, haroppdragsgiver plikt til å avvise en forespørsel somikke er signert, eller som har signaturer som ikkeoppfyller dette kravet.


Utvalget har diskutert om oppdragsgiver skal harett eller plikt til å avvise leverandører som harlevert forespørsel om å delta i konkurransen forsent.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen,Amdal, Breiland, Brekke, Fredriksen, Gjønnes,Strømsnes og Vigander, mener at gjeldende avvis-ningsplikt er for streng. Situasjonen der en fore-spørsel blir levert for sent, skiller seg vesentlig frasituasjonen der et tilbud blir levert for sent, jf.nærmere i kapittel 25.4.2. I sistnevnte tilfelle erdet en risiko for at selve tilbudet kan endres etterutløpet av tilbudsfristen, og dette begrunner enabsolutt avvisningsplikt. En slik risiko oppstårimidlertid ikke ved for sent innkomne forespørs-27 Jf. for eksempel KOFAs sak 2011/79 avsnitt 42.


ler om å delta i konkurransen. Disse medlem-mene foreslår derfor å endre bestemmelsen slikat oppdragsgiver bare får en rett til å avvise.

Flertallet understreker at dette forslag frem-mes av hensyn til oppdragsgiver. En absoluttavvisningsplikt kan føre til at oppdragsgiver gårglipp av gode tilbud, og at konkurransen derforblir svekket. Bestemmelsen gir oppdragsgivernødvendig fleksibilitet, og han vil naturligvis alltidkunne velge å avvise en leverandør som levererforespørsel om å delta i konkurransen for sent.

Endelig peker flertallet på at det i forsynings-forskriften ikke er gitt en bestemmelse om avvis-ningsplikt, og at det derfor i praksis gjelder enavvisningsrett i disse tilfellene. Flertallet er ikkekjent med at en slik regel har skapt problemer iforsyningssektorene.

Utvalgets mindretall, medlemmene Frøyland ogLiessem, ønsker å videreføre dagens avvisnings-plikt når en forespørsel om å delta i konkurransenleveres for sent. Mindretallet mener at dagensregel er rettsteknisk enkel. En avvisningsrettåpner derimot for usikkerhet, blant annet om hvorlang forsinkelse oppdragsgiver skal kunne aksep-tere. Mindretallet mener at det som følge av like-behandlingsprinsippet må være en ytre grense.Videre kan det reises spørsmål om det må stilleskrav til leverandørenes begrunnelse for ikke å halevert forespørselen innen fristen. Det kan ogsåtenkes at enkelte kvalifikasjonskrav innebærersåpass store anstrengelser for leverandørene at enoversittelse av fristen vil kunne gi de leverandø-rene som leverer for sent, en fordel. Disse med-lemmene viser også til at nye regler om egener-klæringer, jf. kapittel 20.3, vil kunne gjøre detenklere for leverandørene å levere forespørsel omå delta; de må ikke nødvendigvis fremlegge allunderliggende dokumentasjon ved kvalifiserin-gen.

Når det gjelder forespørsel om å delta somikke er levert i samsvar med reglene om kommu-nikasjon, mener utvalget at det er behov for ågjøre visse endringer i bestemmelsen.

Som det er redegjort for i kapittel 18.3 foreslårutvalget på sikt å innføre krav til elektronisk kom-munikasjon også i forskriftens del II. Når det blirobligatorisk å anvende elektronisk kommunika-sjon, må oppdragsgiver fortsatt ha plikt til å avviseforespørsler som leveres på annen måte.

I en overgangsperiode frem til elektroniskkommunikasjon blir obligatorisk skal oppdragsgi-ver ha adgang til selv å velge hvilken kommunika-sjonsform som skal gjelde. I denne overgangsperi-oden bør det imidlertid bare foreligge en rett til åavvise forespørsler som ikke respekterer kravene

til kommunikasjon. Stiller for eksempel oppdrags-giver selv krav om elektronisk innlevering av fore-spørsler om å delta i konkurransen, bør oppdrags-giver ha adgang til å avvise leverandører som ikkerespekterer dette kravet. Mot denne bakgrunnforeslår utvalget i en overgangsperiode å innføreen rett til å avvise forespørsler som er avgitt i stridmed den valgte kommunikasjonsformen. Når detpå sikt gjøres obligatorisk å bruke elektroniskkommunikasjon, skal avvisningsretten erstattesav en avvisningsplikt Utvalget forslår ikke å vide-reføre gjeldende forskrift §§ 7-2 og 7-3. Da er detheller ikke behov for avvisningsregler knyttet tilmanglende overholdelse av disse bestemmelsene.

Når nye regler om elektronisk kommunika-sjon blir innført, aktualiseres spørsmålet om avvis-ning på grunn av feil med den elektroniske signa-turen. Utvalget overlater til departementet åutforme slike avvisningsbestemmelser.

Et samlet utvalg er enig om at ingen av avvis-ningsgrunnene i bokstav d som skal videreføres,sier noe om leverandørens evne og egnethet til ågjennomføre kontrakten. Disse forholdene harmer karakter av formalfeil. Utvalget foreslår at alleavvisningsgrunner som gjelder formalfeil, samlesi en egen avvisningsbestemmelse.

25.3.4 Ny bestemmelse om avvisning ved tvil om leverandørens integritet eller evne til å gjennomføre kontrakten

Et samlet utvalg foreslår å innføre en generellregel som gir oppdragsgiver rett til å avvise leve-randører ved tvil om leverandørens integritet ellerhans evne til å gjennomføre kontrakten.

En slik sekkebestemmelse skal som minimumdekke alle forhold som er omfattet av ovennevntedirektivbestemmelser om avvisning på grunn avforhold ved leverandøren. Oppdragsgiver vil såle-des ha rett til å avvise leverandører i hvert fall i føl-gende tilfeller:– når leverandøren er i alvorlige økonomiske

vanskeligheter, jf. kapittel 25.3.2.2– på grunn av straffbare forhold som påvirker

den yrkesmessige vandel, jf. kapittel 25.3.2.3 – når leverandøren har gjort seg skyldig i alvor-

lige forsømmelser, jf. kapittel 25.3.2.4.– ved manglende oppfyllelse av forpliktelser ved-

rørende innbetaling av skatter, avgifter og tryg-deavgifter, jf. kapittel 25.3.2.5,

– ved manglende og feilaktige opplysninger, jf.kapittel 25.3.2.6,

– ved manglende oppfyllelse av forpliktelser påmiljø- og arbeidsområdet og brudd på interna-


sjonale menneskerettigheter, jf. kapittel25.3.2.8

– ved brudd på konkurransereglene, jf.kapittel 25.3.2.8

– ved alvorlige og gjentatte kontraktsbrudd, jf.kapittel 25.3.2.8

– når leverandøren urettmessig har forsøkt åpåvirke oppdragsgiver beslutninger, jf. kapittel25.3.2.8 og

– når leverandøren har motstridende interessersom kan påvirke kontraktsoppfyllelsen i nega-tiv retning, jf. kapittel 25.3.2.8.

Bestemmelsen vil imidlertid også kunne omfatteandre forhold som kan skape tvil om leverandø-rens integritet eller evne til å gjennomføre kon-trakten. Eksempelvis kan den tenkes også ådekke andre økonomiske vanskeligheter og andretyper kontraktsbrudd enn de som omfattes avdirektivbestemmelsene. Det kan også tenkes atdet er forhold som EU-lovgiver ikke har tenkt på idirektivene som bør gi oppdragsgiver en rett til åavvise.

En slik bestemmelse må likevel tolkes inn-skrenkende, slik at den ikke gir oppdragsgiver friadgang til å avvise leverandører på grunn av anti-patier eller lignende. Oppdragsgiver vil ha bevis-byrden for at det foreligger forhold som skaperadekvat tvil om leverandørens integritet og hansevne til å gjennomføre kontrakten.

25.3.5 Utvalgets samlede vurderinger

Utvalget har vurdert muligheten for – i stedet forregler om avvisningsrett på grunn av forhold vedleverandøren – å innføre en adgang til å stille kva-lifikasjonskrav om de relevante forhold, foreksempel krav om at leverandøren ikke skal værestraffedømt eller at leverandøren har oppfylt sineforpliktelser vedrørende betaling av skatter ogavgifter. På denne måten kan oppdragsgiver selvbestemme om han ønsker å stille et slikt spesifiktkrav i en konkret anskaffelse, og således om for-holdet skal føre til avvisning. Samtidig gis leveran-dørene mer gjennomsiktighet: Hvis kravet faktiskstilles, vil det inntre plikt til å avvise når det ikkeoppfylles.

Utvalget har imidlertid kommet til at detteikke er hensiktsmessig. Reglene om avvisnings-rett gir oppdragsgiver en trygghet. Oppdragsgi-ver vil ikke måtte behøve å tenke på alle eventuali-teter og ta inn kvalifikasjonskrav om ett eller flereav disse forholdene i konkurransereglene; han vilalltid kunne lene seg på avvisningsretten som ernedfelt i forskriften.

Utvalget foreslår at følgende bestemmelserom avvisning, som i dag finnes i bestemmelsenom avvisning på grunn av forhold ved leverandø-ren, samles i en egen bestemmelse om avvisningpå grunn av formalfeil, jf. kapittel 25.3.3.3:– når en forespørsel om å delta i konkurransen

ikke er levert innen fristen (flertallet ønsker enavvisningsrett, mindretallet en avvisningsplikt)

– når en forespørsel om å delta i konkurransen erlevert i strid med reglene om kommunikasjon(avvisningsrett)

Når det på sikt innføres krav til elektronisk kom-munikasjon, må denne eventuelt også inneholdeen bestemmelse om avvisning ved manglendeoppfyllelse av obligatorisk krav om elektronisksignatur. Det overlates til departementet åutforme en slik bestemmelse.

Utvalget foreslår at følgende bestemmelsersamles i bestemmelsen om avvisning på grunn avforhold ved leverandøren:– når leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjons-

kravene (avvisningsplikt), jf. kapittel 25.3.3.1– ved oppdragsgivers inhabilitet (avvisnings-

plikt), jf. kapittel 25.3.2.8– ved rådgiverinhabilitet (avvisningsplikt), jf.

kapittel 25.3.2.7– ved visse straffbare forhold (avvisningsplikt),

jf. kapittel 25.3.2.1 (flertallet)

I tillegg ønsker et mindretall å videreføre pliktentil å avvise en leverandør som har unnlatt å levereskatteattest eller HMS-egenerklæring.

Endelig ønsker utvalget å innføre en generellavvisningsrett på grunn av forhold ved leverandø-ren som kan medføre tvil om leverandørens inte-gritet, eller hans evne til å gjennomføre kontrak-ten.

25.4 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

25.4.1 Generelt

Forskrift om offentlige anskaffelser inneholder i§ 11-11 bestemmelser om avvisning på grunn avforhold ved tilbudet. Likelydende bestemmelserfinnes i forskriften del III, jf. § 20-13.

Som nevnt innledningsvis er bestemmelsenoppdelt i obligatoriske avvisningsgrunner ogfakultative avvisningsgrunner. Oppdragsgiver harplikt til å avvise leverandører i følgende tilfeller, jf.bestemmelsens første ledd:– når tilbudet ikke er levert innen den fastsatte

tilbudsfristen, jf. bokstav a


– når tilbudet ikke tilfredsstiller visse krav til til-budets utforming, jf. bokstav b

– når det foreligger et alternativt tilbud som eravgitt i strid med reglene om alternative tilbud,jf. bokstav c

– når tilbudet inneholder vesentlige forbeholdmot kontraktsvilkårene, jf. bokstav d

– når tilbudet inneholder vesentlige avvik frakravspesifikasjonene i kunngjøringen ellerkonkurransegrunnlaget, jf. bokstav e

– når tilbudet inneholder avvik, forbehold, feil,ufullstendigheter, uklarheter eller lignendesom i en anbudskonkurranse kan medføre tvilom hvordan tilbudet skal bedømmes i forholdtil de øvrige tilbudene (relativ bedømmelsest-vil) jf. bokstav f

I følgende tilfeller har oppdragsgiver rett til åavvise et tilbud, jf. bestemmelsens annet ledd:– når tilbudet etter forsøk på avklaringer, inne-

holder avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter,uklarheter eller lignende som ikke må ansesubetydelige, jf. bokstav a

– når tilbudet inneholder avvik, forbehold, feil,ufullstendigheter, uklarheter eller lignendesom i en konkurranse med forhandling kanmedføre tvil om hvordan tilbudet skalbedømmes i forhold til de øvrige tilbudene(relativ bedømmelsestvil), jf. bokstav b

– når tilbudet virker unormalt lavt i forhold tilytelsen, jf. bokstav c

– når tilbudet ikke er signert eller på grunn avandre forhold ikke kan anses bindende. Tilsva-rende avvisningsrett foreligger når den elek-troniske signatur ikke oppfyller kravene til e-signatur, jf. bokstav d

Bestemmelsen om avvisning av unormalt lave til-bud følger eksplisitt av direktiv 2004/18/EF. Deøvrige avvisningsgrunnene kan karakteriseressom «særnorske» bestemmelser.

De forskjellige avvisningsgrunnene etter gjel-dende rett er nærmere omtalt i kapitlene 25.4.2–25.4.9. Nye avvisningsgrunner vil bli diskutert ikapittel 25.4.10.

Utvalget har diskutert avvisningsbestemmel-sene i lys av at et flertall i utvalget foreslår å opp-heve forhandlingsforbudet, jf. nærmere i kapittel16.3.1. Hvis et tilbud inneholder avvik, feil, uklar-heter eller lignende, kan oppdragsgiver i utgangs-punktet alltid velge å gå i forhandling med leve-randøren om å presisere eller endre sitt tilbud.Avvisning vil således i mange tilfeller være mindreaktuelt.

Det er imidlertid åpenbart at det uansett vilvære behov for avvisningsbestemmelser. For detførste ønsker utvalget ikke å foreslå en forhand-lingsplikt for oppdragsgiver der det foreliggeravvik, feil eller lignende. For det andre er det ikkegitt at leverandøren kan eller vil rette eventuelleavvik. Det kan for eksempel være at leverandørenhar tilbudt en vare med avvikende tekniske spesi-fikasjoner fordi han ikke er i stand til å levere detoppdragsgiver har etterspurt. Det kan også væreat leverandøren har tatt forbehold mot visse kon-traktsbestemmelser som han under ingenomstendigheter vil være villig til å godta.

Det som blir nytt, og som må anses som enstor forenkling, er at oppdragsgiver i utgangs-punktet alltid vil ha adgang til å anmode leveran-døren om å endre eller presisere sitt tilbud innenhan treffer avvisningsbeslutningen.

25.4.2 Tilbud som er levert etter tilbudsfristens utløp


Et tilbud som er levert etter tilbudsfristen skalavvises, jf. § 11-11 første ledd bokstav a. Dette føl-ger også av likebehandlingsprinsippet. Aksepte-res et tilbud som er levert for sent, vil leverandø-ren få en urimelig fordel, og det er risiko for athan kan ha fått kjennskap til innholdet i øvrige til-bud og dermed kan ha tilpasset sitt eget tilbud tildette.28

Det er leverandøren som har risikoen for at til-budet blir levert i tide, også når forsinkelsen skyl-des uforutsette omstendigheter som leverandørenikke selv er skyld i.29 Selv et tilbud som er levertkort tid etter tilbudsfristens utløp, skal avvises.30

Det vil i utgangspunktet heller ikke være mulig åta et for sent levert tilbud i betraktning når forsin-kelsen skyldes oppdragsgivers forhold, men dettekan føre til at oppdragsgiver må avlyse konkurran-sen.31

28 Jf. KOFAs sak 2008/89 avsnitt 22. I denne saken presiserteKOFA at dette er en så viktig regel at det ikke bør gjøresunntak fra den.

29 Jf. KOFAs sak 2003/81, der Posten var ansvarlig for forsin-kelsen.

30 Jf. KOFAs sak 2009/252, der tilbudet ble levert 12 minutteretter fristens utløp.

31 Jf. KOFAs sak 2008/25, der oppdragsgiver hadde gitt mot-stridende opplysninger om tilbudsfrist i henholdsvis kunn-gjøring og konkurransegrunnlag. Avlyses konkurransenikke, kan oppdragsgiver bli erstatningsansvarlig, jf. KOFAssak 2008/89.


I KOFAs sak 2008/103 ble et tilbud imidlertidansett å være rettidig levert, selv om det ikkefysisk var mottatt.32


Likebehandlingsprinsippet tilsier at oppdragsgi-ver må avvise et tilbud som er levert for sent.Utvalget foreslår derfor å videreføre gjeldendebestemmelse uten materielle endringer.

Blir et tilbud levert for sent, er dette en formal-feil som i utgangspunktet ikke sier noe om innhol-det i eller kvaliteten på tilbudet. Utvalget foreslårat samtlige bestemmelser om avvisning på grunnav formalfeil, inkludert avvisning ved for sen leve-ring av tilbud, samles i en egen avvisningsbestem-melse.

25.4.3 Tilbud som ikke oppfyller visse krav til tilbudets utforming


Oppdragsgiver skal avvise et tilbud som ikke opp-fyller visse krav til tilbudets utforming, jf. § 11-11første ledd bokstav b. Her er det vist til at tilbudetskal oppfylle kravene i følgende bestemmelser:– § 11-2 første ledd om at tilbudet skal være

skriftlig og avgis i lukket og merket forsen-delse, enten direkte eller per post

– § 7-1 om regler for kommunikasjon– § 7-2 om bruk av telefaks og telefon ved anmod-

ning om å delta i konkurranser– § 7-3 første ledd bokstav b-g om særlige krav til

elektronisk mottak av tilbud

Dette er altså i prinsippet fire ulike avvisnings-grunner.

Kravene i § 11-2 første ledd er nærmere omtalti kapittel 24.2. Disse formkravene skal blant annetsikre gjennomsiktighet og at tilbudet ikke åpnesfør tilbudsfristens utløp.

Selv om avvisningsplikten er absolutt i slike til-feller, har KOFA i sak 2003/24 anlagt en lempeligtolkning av om kravet til merking er oppfylt. Idenne saken var tilbudet ikke korrekt merket. Til-budet ble imidlertid levert inn personlig til kon-taktpersonen som ble gjort kjent med konvolut-

tens innhold. Det var derfor ingen risiko for at til-budets innhold skulle bli kjent eller at tilbudetskulle bli åpnet ved en misforståelse før tilbuds-fristens utløp. Manglende merking ble såledesansett som rettet opp ved overleveringen av tilbu-det.

Reglene i §§ 7-1, 7-2 og 7-3 er nærmere omtalt ikapittel 18.3. Tilbud som leveres på annen måteenn oppdragsgiver har bestemt, jf. § 7-1, skal opp-dragsgiver avvise. Reglene i §§ 7-2 og 7-3 førsteledd bokstav b–g gjelder ikke leverandørenes utfor-ming av tilbud. Henvisningene til dem i § 11-11 før-ste ledd bokstav b fremstår derfor som en feil.


Som det fremgår av kapittel 18.3 foreslår utvalgetå erstatte gjeldende regler i §§ 7-1, 7-2 og 7-3 mednye regler om elektronisk kommunikasjon i trådmed kravene i direktiv 2014/24/EU artikkel 22.Når disse reglene er på plass, foreslår utvalget atoppdragsgiver skal ha en plikt til å avvise tilbudsom er levert i strid med forskriftens kommunika-sjonsregler.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver selv skalbestemme kommunikasjonsform frem til nyeelektroniske løsninger er etablert, jf. kapittel 18.3.I denne mellomperioden bør oppdragsgiver ikkeha en plikt til å avvise tilbud som leveres på annenmåte enn oppdragsgiver har bestemt. Etter utval-gets vurdering bør oppdragsgiver ha frihet til selvå bestemme om det er hensiktsmessig å avviseslike tilbud.

Mot denne bakgrunn foreslår utvalget å inn-føre en rett til å avvise tilbud som er levert i stridmed den valgte kommunikasjonsformen. Avvis-ningsretten tas inn i en ny bestemmelse om avvis-ning på grunn av formalfeil. Når det blir obligato-risk å bruke elektronisk kommunikasjon, bør ret-ten til å avvise endres til en plikt.

Utvalget foreslår å stryke kravene til lukkingog merking i gjeldende forskrift § 11-2, jf. kapittel24.2. Regler om avvisning knyttet til mangelfulllukking og merking er således ikke nødvendig.Utvalget mener imidlertid at oppdragsgiver skalha adgang til å fastsette nærmere krav til tilbudetsutforming. Oppfyller ikke en leverandør de fast-satte kravene, vil dette i utgangspunktet måtteanses som et avvik på lik linje med avvik fra andrekrav i konkurransedokumentene, jf. kapittel25.4.7. Slike avvik vil ha karakter av formalfeil, ogutvalget foreslår derfor at det i en ny bestemmelseom avvisning på grunn av formalfeil slås fast atoppdragsgiver har rett til å avvise tilbud som ikkeoppfyller kravene til tilbudets utforming.

32 Posten hadde forsøkt å levere tilbudet innen fristen, menoppdragsgivers kontaktperson var ikke til stede, og Postentok derfor tilbudet med tilbake til postkontoret. KOFA fantat oppgitt postboksadresse som alternativ til fysisk overle-vering måtte forstås slik at når tilbudet var kommet til post-kontoret dagen før fristutløp og kvittering var lagt i post-boksen, måtte dette anses rettidig.


25.4.4 Alternative tilbud som ikke oppfyller kravene til slike tilbud


Det følger av § 11-11 første ledd bokstav c at etalternativt tilbud skal avvises hvis det er avgitt istrid med bestemmelsene om alternative tilbud i§ 11-4. Denne bestemmelsen er nærmere omtalt ikapittel 24.2.5. Avvisningsregelen innebærer atoppdragsgiver skal avvise et alternativt tilbud i føl-gende tilfeller:– når oppdragsgiver ikke har tillatt alternative til-

bud– når det ikke oppfyller minstekravene for alter-

native tilbud til ytelse og funksjon– når det ikke oppfyller oppdragsgivers særlige

krav til det alternative tilbudets utforming

Oppdragsgiver kan imidlertid ikke avvise et tilbudutelukkende med den begrunnelsen at kontraktenvil endre karakter fra tjenestekontrakt til varekon-trakt eller omvendt.

Når oppdragsgiver har tillatt alternative tilbud,men ikke angitt minstekrav til slike tilbud, måutgangspunktet være at konkurransen avlyses,ikke at eventuelle alternative tilbud som kommerinn, avvises, jf. nærmere i kapittel 24.2.5.33


Det nye anskaffelsesdirektivet viderefører i artik-kel 45 en bestemmelse om alternative tilbud, jf.kapittel 24.2.5. I denne bestemmelsen videreføreskravene om at oppdragsgiver eksplisitt må tillatealternative tilbud, og at slike tilbud må oppfylleminstekrav til alternative tilbud og særlige krav tilutformingen av alternative tilbud. Som noe nyttpresiseres det også i bestemmelsen at oppdragsgi-ver kan kreve at det leveres inn et alternativt til-bud, eller at det innleveres et såkalt «normaltil-bud» sammen med det alternative tilbudet. Det vilsåledes også kunne være aktuelt å avvise tilbudsom ikke oppfyller slike «nye» krav.

Det presiseres også i den nye bestemmelsenat oppdragsgiver må sikre at valgte tildelingskrite-rier kan anvendes likt både for «normaltilbud» ogalternative tilbud. Har oppdragsgiver ikke sikretdette, må resultatet i utgangspunktet bli at kon-kurransen avlyses, og ikke at eventuelle alterna-tive tilbud som kommer inn, avvises.34


Som det fremgår av kapittel 24.2.5, foreslår utval-get at det innføres like regler om alternative tilbudi forskriftens del II og III. Dette innebærer også atden obligatoriske bestemmelsen om avvisning avalternative tilbud som er gitt i strid med regleneom alternative tilbud, må videreføres og ha likutforming i del II og III. Den nærmere utformin-gen av en slik avvisningsbestemmelse overlatesderfor til departementet.

25.4.5 Tilbud som inneholder vesentlige avvik eller vesentlige forbehold


Et tilbud skal avvises når det inneholder vesent-lige forbehold mot kontraktsvilkårene, jf. § 11-11første ledd bokstav d. Tilsvarende skal et tilbudsom inneholder vesentlige avvik fra kravspesifika-sjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunn-laget, avvises, jf. § 11-11 første ledd bokstav e.

Regelverket inneholder ingen definisjon avhva som menes med forbehold og avvik. Utgangs-punktet må imidlertid være at et forbehold elleravvik foreligger der leverandørens tilbud på eteller flere punkter atskiller seg fra det som frem-går av konkurransegrunnlaget.35

Begrepet «kontraktsvilkår» i § 11-11 førsteledd bokstav d kan anses å omfatte alle bestem-melsene i et konkurransegrunnlag, med unntakav prosedyrereglene for konkurransen. Det erderfor noe uklart hva som er forholdet mellombestemmelsen om forbehold og avvik i henholds-vis § 11-11 første ledd bokstav d og e. Det natur-lige vil være å benytte begrepet forbehold i førsterekke der et tilbud etter sitt innhold ikke samsva-rer med de juridiske, økonomiske og kommersi-elle forutsetningene i konkurransegrunnlaget, foreksempel bestemmelser om leveringstid, beta-ling, ansvarsfordeling osv. Og videre at begrepetavvik benyttes i første rekke der et tilbud etter sittinnhold ikke samsvarer med konkurransegrunn-lagets kravspesifikasjoner, slik forskriftens ordlydtilsier. Det er for eksempel tilfellet der leverandø-ren foreslår bruk av en annen teknisk løsningeller andre materialer enn de oppdragsgiver harangitt i de tekniske spesifikasjonene.36 Når et til-

33 Det må i hvert fall gjelde der det faktisk kommer inn etalternativt tilbud.

34 Det må i hvert fall gjelde der det faktisk kommer inn etalternativt tilbud. Denne situasjonen tilsvarer den situasjonder oppdragsgiver har tillatt alternative tilbud, men ikkehar fastsatt minstekrav til slike tilbud.

35 Jf. en lignende formulering i EU-domstolens avgjørelse i C-243/89 (Storebælt) avsnitt 35.


bud avviker fra kravspesifikasjonen tilbyr leveran-døren noe annet enn det som er etterspurt. Utval-get legger til grunn at det er en glidende overgangmellom hva som anses som forbehold og hva somanses som avvik etter gjeldende rett. I rettspraksiser det lagt til grunn at det foreligger et forbeholddersom oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse isamsvar med det opprinnelige kontraktsforsla-get.37 Tilsvarende vil det foreligge et avvik der-som oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse i trådmed kravspesifikasjonen.

I den juridiske litteraturen er det antatt at«avvik» kan benyttes som en samlebetegnelse forforbehold, avvik fra kravspesifikasjonen og øvrigeavvik.38 Departementet har i tilknytning til avvis-ningsbestemmelsene om «relativ bedømmelses-tvil» lagt til grunn at det kun har teoretiskinteresse i gråsonen mellom kategoriene, omårsaken til å avvise kan karakteriseres som avvik,forbehold, uklarheter eller lignende.39 Dette skyl-des at kategoriene er sidestilte.

Plikten til å avvise tilbud som inneholdervesentlige forbehold eller avvik er et utslag avlikebehandlingsprinsippet; vesentlige forbeholdog avvik kan gi leverandøren en konkurransefor-del og medføre at tilbudene blir vanskelige ellerumulige å sammenligne.

Dette har også blitt slått fast av EU-domstolen ien helt sentral avgjørelse om adgangen til å ta for-behold, sak C-243/89 (Storebælt). Saken gjaldtbygging av en bro over Storebælt. Det kunneavgis alternative tilbud hvis leverandøren utførtedetaljprosjektet og bar det fulle ansvaret for pro-sjektet, både med hensyn til utarbeidelse, utfø-relse samt risikoen for mengdeforandringer i for-hold til prosjekterte mengder. En leverandør avgaet alternativt tilbud, men tok forbehold om atbyggherren skulle overta både prosjekterings- ogmengderisikoen. Et slikt forbehold var altså klart istrid med betingelsene i konkurransegrunnlaget.

Ifølge EU-domstolen følger det av likebehand-lingsprinsippet at samtlige tilbud skal være i sam-svar med konkurransegrunnlaget for å sikremuligheten for en objektiv sammenligning av til-budene. Et slikt krav vil ikke bli oppfylt hvis leve-randørene kunne fravike de «grunnleggende kon-

kurransebetingelsene» ved å ta forbehold, slikdomstolen fant var tilfellet i denne konkrete saken.

Det er også interessant at generaladvokatTesauro i sitt forslag til avgjørelse omtaler adgan-gen til å ta forbehold:

«In particular, although the Commission ack-nowledges that tenderers may make reserva-tions in their tenders, it believes that the availa-bility of that option had its limit in the funda-mental requirements contained in the generalconditions, of which Condition 3, Clause 3 [deomtalte kravene om ansvarsfordelingen], is cer-tainly an example…

[…]It is true that Directive 71/305 does not con-

tain any specific rule regarding reservations;nor does it expressly codify the principle ofequal treatment. That does not mean, however,that all matters related to public contracts maybe governed by national law without taking intoaccount such a fundamental principle…»40

Et forbehold eller avvik vil ikke lovlig kunneaksepteres hvis det er av grunnleggende betyd-ning. Dette vil således være det sentrale i vurde-ringen av om et forbehold eller avvik er vesentligog må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle.Dette skal skje ut i fra en objektiv vurdering av til-budet sammenholdt med krav og bestemmelserfastsatt i konkurransegrunnlaget.

Hvis et forbehold eller et avvik medfører enrisiko for at leverandøren får en konkurransefor-del, må forbeholdet/avviket anses som vesentlig.Hvis oppdragsgiver likevel godtar tilbudet, inne-bærer det i praksis at oppdragsgiver godtar atkonkurransegrunnlaget endres og at tilbudeneavgis på forskjellig grunnlag. Er et tilbud ikke isamsvar med grunnleggende bestemmelsene ikonkurransegrunnlaget, vil det ikke være muligpå objektivt grunnlag å sammenligne tilbudene.

En rekke momenter vil være relevante ivesentlighetsvurderingen, jf. blant annet KOFAssak 2009/33:

«... det [må] ses hen til blant annet hvor stortavviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fraer, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykkekonkurransen.41»36 Der oppdragsgiver har åpnet opp for et alternativt tilbud, vil

ikke slike forslag til andre løsninger utgjøre et avvik. Herblir det i stedet spørsmålet om det alternative tilbud oppfyl-ler minstekravene, jf. nærmere i kapittel 24.2.5.

37 Jf. Agder lagmannsretts dom av 10. april 2012 (LA-2011-100800).

38 Jf. Dragsten, side 486–487.39 Jf. FADs veileder, side 194.

40 Jf. avsnitt 15 og 18.41 Jf. avsnitt 32. Jf. for eksempel også avgjørelser fra Borgar-

ting og Agder lagmannsrett, LB-2008-146318, LB-2010-115884 og LA-2007-135920 samt KOFAs saker 2009/244,2009/126 og 2012/142.


Særlig når det gjelder avvik fra/forbehold motkrav som oppdragsgiver har betegnet som «min-stekrav», «absolutte krav» eller lignende, har prak-sis gått i litt forskjellige retninger. Den helt klarehovedregel i tidligere praksis fra KOFA har værtat avvik fra/forbehold mot slike krav må ansesvesentlige.42 At et krav er et minstekrav, kan ogsåi noen tilfeller innfortolkes, selv om ikke opp-dragsgiver eksplisitt har benevnt det som etslikt.43 Avvik fra minstekrav kan likevel i noen til-feller bli ansett som ikke vesentlige, hvis et sliktavvik er ubetydelig for konkurranseforholdet mel-lom leverandørene.44 Hvis minstekravet er tvety-dig utformet og til å misforstå, så er det oppdrags-giver som har risikoen og det foreligger hellerikke noen avvisningsplikt i et slikt tilfelle.45

I den senere tid kan det imidlertid synes somKOFA har nyansert sin praksis noe: Brudd påminstekrav skal vurderes på lik linje med andrebrudd, men vesentlighetsterskelen skal lettereanses oppfylt.46

Hvis leverandøren har tatt flere forbehold ellerhvis tilbudet avviker fra kravspesifikasjonen påflere punkter, som isolert sett ikke anses somvesentlige, kan forbeholdene/avvikene likevelsamlet sett medføre at tilbudet må avvises.47

I noen tilfeller kan det imidlertid være uklartom det i det hele tatt foreligger et forbehold elleret avvik. Dette må i så fall avgjøres ut i fra en kon-kret, objektiv vurdering av konkurransegrunnla-get sammenholdt med tilbudet.48 Her må avtale-rettens alminnelige tolkningslære gjelde som etutgangspunkt. Det spiller da i prinsippet ikkenoen rolle om leverandøren benevner forholdetsom et avvik/forbehold eller ikke. Det vises forøvrig til redegjørelsen for betydningen av uklar-

hetsregelen og preservasjonsprinsippet på anskaf-felsesrettens område i kapittel 24.2.3.


Ettersom det følger av likebehandlingsprinsippetat tilbud som inneholder vesentlige avvik eller for-behold, skal avvises, bør slike eksplisitte avvis-ningsbestemmelser også videreføres i forskriftensdel II.

Utvalget ser imidlertid ikke behov for å sondremellom avvik og forbehold, og viser til det som ersagt ovenfor ved gjennomgangen av gjeldenderett vedrørende dette. Begrepet «avvik» vil etteren språklig forståelse omfatte alle tilfeller hvor til-budet ikke er i samsvar med oppstilte krav i kunn-gjøringen eller konkurransegrunnlaget. Utvalgetser ikke noen reell forskjell på rettsvirkningen avom et tilbud inneholder et forbehold eller et avvik:Er et forbehold eller avvik vesentlig, vil det inntreen plikt til å avvise. Er forbeholdet/avviket uve-sentlig, men ikke helt ubetydelig, har oppdragsgi-ver rett til å avvise. Dersom oppdragsgiver ønskerå ta i betraktning et tilbud som inneholder et uve-sentlig forbehold/avvik som har en økonomiskverdi, vil han ha plikt til å prissette det. Gjør hanikke det, vil det ikke være mulig å sammenlignetilbudene. Jf. nærmere om prissetting i kapittel25.4.11.

Det kan i denne forbindelse nevnes at begre-pet «forbehold» etter dansk praksis omfatter bådeforbehold mot kontraktsvilkårene og avvik frakravspesifikasjonen.49

På dette grunnlaget foreslår utvalget å innføre«avvik» som en felles betegnelse for det som i dagbetegnes forbehold og avvik. Dette skal dekke alletilfeller der oppdragsgiver ikke vil kunne kreveoppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget. Ilys av at utvalget har besluttet at konkurranse-grunnlaget skal inneholde en beskrivelse avanskaffelsen, kontraktsvilkår og prosedyreregler,jf. kapittel 19.3.2, vil et hvert avvik fra disse tre ele-mentene innebære et avvik i forskriftens forstand.Det vil i prinsippet også utgjøre et avvik, der tilbu-det ikke oppfyller formkravene til tilbudets utfor-ming, men dette vil bli fanget opp av den foreslåttebestemmelsen om avvisning på grunn av formal-feil.

Tilsvarende foreslår utvalget at avvisningsbe-stemmelsen bare viser til «vesentlige avvik»: Opp-

42 Jf. for eksempel sak T-40/01 og KOFAs sak 2008/58. 43 Jf. for eksempel Borgarting lagmannsretts kjennelse av

26. november 2010 (LB-2010-115884), og KOFAs sak 2005/243 avsnitt 27 og 2008/88 avsnitt 18. At ordet «skal» anven-des, kan være en indikasjon på at dette er et minstekrav, menikke nødvendigvis, jf. for eksempel KOFAs sak 2012/7.

44 Jf. for eksempel KOFAs sak 2010/336 avsnitt 58. Her var etkrav om lege med spesialistgodkjenning et absolutt krav.Den tilbudte legen fikk først godkjenning fire månederetter kontraktsstart. Med en kontraktsvarighet på tre år vardet altså bare en kort periode at kravet ikke var oppfylt, ogavviket ble ikke ansett som vesentlig.

45 Jf. KOFAs sak 2010/337 avsnitt 24.46 I KOFAs saker 2013/2 og 2012/135 gjøres en regulær

vesentlighetsvurdering. I sistnevnte sak legges det til at«avviket i klagers tilbud er et avvik fra et minstekrav til til-budene, hvilket bare alene er et sterkt argument for at avvi-ket må anses som vesentlig». Jf. også sak 2011/350.

47 Jf. Agder lagmannsretts dom av 7. februar 2008 (LA-2007-135920).

48 Jf. Rt. 2007 side 1489 (Byggholt).

49 Forbehold mot grunnleggende elementer medfører enplikt til å avvise. Tilbud som inneholder slike forbeholdbenevnes «ukonditionsmæssige tilbud».


dragsgiver plikter å avvise tilbud som inneholdervesentlige avvik fra konkurransedokumentene.

En slik bestemmelse vil også omfatte tilfellerder det foreligger avvik, feil, ufullstendigheter,uklarheter eller lignende som kan medføre relativbedømmelsestvil, jf. nærmere i kapittel 25.4.6.

Utvalget ønsker i denne forbindelse også åpoengtere at gjeldende rett er noe uklar når detgjelder såkalte «minimumskrav» og spørsmåletom hvorvidt manglende oppfyllelse av slike kravmå anses som vesentlige avvik. Denne usikkerhe-ten er uhensiktsmessig for alle brukere av regel-verket. Utvalget ønsker derfor å foreslå at et avvikfra krav som er betegnet som «absolutte krav» ikonkurransegrunnlaget alltid skal anses somvesentlig. Dette vil være best i tråd med prinsip-pene om likebehandling og gjennomsiktighet, ogdette må gjelde uansett størrelsen og viktighetenav kravet i forhold til den konkrete anskaffelsen.Utvalget ser at dette kan gi uheldige konsekven-ser der oppdragsgiver har angitt mindre og heltubetydelige krav som absolutte. Utvalget menerlikevel at det her er behov for en absolutt regel.Det skal i denne forbindelse ikke være avgjørendeat begrepet «absolutt krav» er eksplisitt brukt ikonkurransegrunnlaget. Det avgjørende er hvasom må legges til grunn etter en naturlig fortolk-ning av konkurransegrunnlaget. Det skal likevelmye til for at et krav må tolkes som absolutt, hvisikke dette er eksplisitt angitt; da må presumpsjo-nen være at det ikke er et slikt krav.

For å markere et skille i praksis foreslår utval-get fremover å benytte begrepet «absolutte krav».Er et krav ikke angitt som absolutt, må avgjørel-sen av om et avvik er vesentlig, fortsatt gjøres utfra en konkret vurdering.

Samtidig kan det nevnes at det nye anskaffel-sesdirektivet, i bestemmelsen om forhandlet pro-sedyre, eksplisitt slår fast at det ikke er adgang tilå forhandle om minimumskravene, jf. artikkel 29nr. 3. Selv i en konkurranse med forhandling lig-ger altså minimumskravene fast. Bakgrunnen fordette må være at slike krav er så grunnleggendefor leverandørens evne og vilje til å delta at detikke bør være mulig å endre på disse gjennom for-handling.

Det kan altså synes slik at det for anskaffelseromfattet av direktivet må settes likhetstegn mel-lom minstekrav og vesentlighet. I forlengelse avdette er det naturlig også å konkludere at det hel-ler ikke vil være adgang til å anta et tilbud somikke oppfyller minstekravene.

Dersom et avvik må anses som vesentlig fore-ligger det altså en plikt til å avvise. I forlengelse avdette oppstår spørsmålet om oppdragsgiver i en

prosedyre der det er adgang til å forhandle, skalha adgang til å forsøke å bortforhandle et sliktvesentlig avvik.

Praksis fra EU-domstolen etter gjeldendedirektiver er tilsynelatende ganske klar på når detgjelder tilbud som avviker fra absolutte krav, jf.sak C-561/12. Her sier domstolen at direktiveneikke tillater oppdragsgiver å føre forhandlingermed leverandører om tilbud som ikke oppfyller debindende kravene som er fastsatt i de tekniskespesifikasjonene. Dette begrunnes i prinsippeneom likebehandling og gjennomsiktighet, og dom-stolen uttaler blant annet følgende:

«Moreover, allowing a tender that does notcomply with the mandatory requirements to beadmissible with a view to negotiations wouldentail the fixing of mandatory conditions in thecall for tenders being deprived of useful effectand would not allow the contracting authorityto negotiate with the tenderers on a basis,made up of those conditions, common to thosetenderers and would not, therefore, allow it totreat them equally.»50

Det er uklart om dette gjelder for vesentlige avvikgenerelt, eller bare der tilbudet avviker fra abso-lutte krav.51 Det er videre uklart om denne avgjø-relsen innebærer at det overhodet ikke vil væretillatt for oppdragsgiver å innlede noen form forforhandlinger der et tilbud inneholder vesentligeavvik/avvik fra minstekrav. Vil det for eksempelogså være i strid med likebehandlingsprinsippethvis oppdragsgiver i første runde, uten å for-handle om andre elementer i tilbudet, forsøker åfå bortforhandlet et eventuelt vesentlig avvik, ogbare dersom dette lykkes innleder reelle forhand-linger med leverandørene eller tildeler kontrakt?

Uavhengig av hva som må legges til grunn foranskaffelser som omfattes av direktivene (dvs. for-skriftens del III), finner utvalgets flertall, medlem-mene Roll-Mathiesen, Amdal, Breiland, Fredriksen,Frøyland, Liessem, Strømsnes og Vigander, at opp-dragsgivere bør ha mulighet til å søke å bortfor-handle også vesentlige avvik for anskaffelseromfattet av den nasjonale delen av regelverket.Gis en slik adgang, vil man kunne unngå avvis-ning og dermed oppnå størst mulig grad av kon-kurranse. Dette flertallet foreslår derfor at det ibestemmelsen slås fast at oppdragsgivere kanvente med å foreta en vurdering av om en leveran-

50 Jf. avsnitt 38.51 Jf. for eksempel fagartiklene i Juristkontakt av Jostein

Ramse (nr. 2 – 2014) og Helge Røstum (nr. 3 – 2014).


dør skal avises på grunn av vesentlige avvik, tileventuelle forhandlinger har vært gjennomført.Det tilbudet som til slutt aksepteres må naturligvisikke inneholde noen vesentlige avvik. Flertalletunderstreker at oppdragsgiver alltid vil kunnefatte sin avvisningsbeslutning basert på det opp-rinnelige tilbudet, uten å invitere til forhandlinger.Et tilbud som inneholder vesentlige avvik vil altsåalltid kunne avvises uten videre. Dette harmone-rer også godt med prinsippet om at leverandørenbærer risikoen for innholdet i sitt tilbud.

Utvalgets mindretall, medlemmene Brekke ogGjønnes, ønsker derimot ikke at det skal åpnes forat oppdragsgivere kan innlede forhandlinger omtilbud som inneholder vesentlige avvik.

Hensynet til like regler over og under EU/EØS-terskelverdiene taler for dette. En slik regelvil videre skape problemer for utvelgelsen av til-bud til forhandlinger fordi tilbudene vil værevesentlig forskjellige og inneholde vesentlige avvikfra konkurransegrunnlaget og dermed ikke væresammenlignbare. Mindretallet mener at en slikregel vil gå på bekostning blant annet av hensynettil likebehandling, forutberegnelighet og etter-prøvbarhet. Etter mindretallets vurdering vil detvidere innebære en fallitterklæring mot de grunn-leggende kvalitetskrav som må stilles til konkur-ransegrunnlaget, å åpne for at oppdragsgiver kaninnlede forhandlinger om tilbud med vesentligeavvik. Dette vil svekke oppdragsgivers incitamen-ter til å gjøre et forsvarlig forarbeid, og vil medstor sannsynlighet medføre økt utbredelse av dår-lige konkurransegrunnlag. Leverandører somleverer tilbud med vesentlige avvik vil kunneoppnå fordeler ved at de kan presse ned prisen ogderved komme i forhandlingsposisjon og manøv-rere seg til kontrakten på billigst mulig måte. Ned-siden er derimot liten fordi erfaringen viser at«kan-avvisningsbestemmelsen» ikke brukes såofte i praksis. Det er også usikkert i hvilken gradvesentlige avvik vil bli forhandlet bort i praksis,noe som vil kunne føre til økte endrings/tilleggs-krav under kontraktsgjennomføringen. Det ergjort et systematisk arbeid med å få oppdragsgi-vere til å gjøre et grundig arbeid med konkurran-segrunnlaget. På anskaffelser.no understrekesdet at forarbeid og planleggingsfasen er vesentligfor å få til en god konkurranse. Mindretalletmener at et godt gjennomarbeidet konkurranse-grunnlag fjerner risikoen for mange av klagenefra leverandørene. Det er viktig at konkurranse-grunnlaget gir en god beskrivelse av hva opp-gaven går ut på, slik at leverandørene svarer påoppgaven og oppdragsgiver får et godt sammen-ligningsgrunnlag. Disse medlemmene er redd for

at den gode planleggingen av anskaffelsen ogarbeidet med konkurransegrunnlaget blir vesent-lig dårligere med en slik prosedyre som flertalletforeslår.

I tillegg vil mindretallet påpeke at som konse-kvens av flertallets forslag til ny prosedyre, derdet alltid åpnes for forhandling, vil det bli endaviktigere å ikke tillate forhandlinger om vesent-lige avvik. Flertallet legger samtidig opp til at opp-dragsgiver kan velge å forhandle hvis ønskelig. Isum har leverandøren her ingen som helst mulig-het til å hindre at oppdragsgiver legger opp til enprosess basert på sympatier eller antipatier moten eller flere leverandører.

25.4.6 Tilbud med avvik mv. som medfører relativ bedømmelsestvil


Anskaffelsesforskriften inneholder bestemmelserom avvisning av tilbud som inneholder avvik52,forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter ellerlignende som kan medføre tvil om hvordan tilbu-det skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbu-dene, såkalt relativ bedømmelsestvil.

Dersom en slik tvil oppstår i forbindelse meden anbudskonkurranse oppstår det en plikt til åavvise, jf. § 11-11 første ledd bokstav f. Regelen eren naturlig konsekvens av forhandlingsforbudetved anbudskonkurranser, og at det er leverandø-ren som har risikoen for å utforme tilbudene kor-rekt.

Oppstår en slik tvil i forbindelse med en for-handlet prosedyre er det derimot bare en rett til åavvise, jf. § 11-11 annet ledd bokstav b. Dette hen-ger nettopp sammen med at det i en forhandletprosedyre vil kunne være mulig å få avklart ellerbortforhandlet de elementene som gjør at tilbu-dene ikke kan sammenlignes, og det ville da væreuheldig med en absolutt avvisningsplikt i slike til-feller. Dette kan likevel i noen situasjoner væremisvisende: Det vil uansett som følge av likebe-handlingsprinsippet inntre en plikt til å avviseslike tilbud også i en forhandlet prosedyre, der tvi-len faktisk ikke kan elimineres gjennom avklarin-ger eller forhandlinger.

Oppdragsgiver kan i utgangspunktet ogsåvelge å avvise et slikt tilbud før forhandlingene;oppdragsgiver har altså ikke noen plikt til å for-handle. Det kan derimot følge av de generelle

52 Her brukes begrepet generelt, ikke bare om avvik fra krav-spesifikasjonen, jf. kapittel 25.4.5.


prinsippene at oppdragsgiver kan ha plikt til åforeta avklaringer.

KOFA har i mange saker uttalt seg om forstå-elsen av bestemmelsene om relativ bedømmelses-tvil. I sak 2010/323 avsnitt 59 oppsummeresmange av nemndas synspunkter:

«Klagenemnda har i sin tidligere praksis uttaltat det skal være en lav terskel for når en mangelved et tilbud «kan medføre tvil» om hvordan til-budet skal bedømmes i forhold til de øvrige til-budene, jf. klagenemndas saker 2008/202 pre-miss (30) og 2009/281 premiss (21). Nemndahar likevel lagt til grunn at det «kun foreliggeren avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan hahatt betydning for tilbudets rangering blant deandre tilbudene», jf. klagenemndas saker2009/281 premiss (22) og 2010/94 premiss(25). Oppdragsgiver har i utgangspunktet enplikt til å forsøke å prissette avvik, forbeholdeller lignende, jf. klagenemndas sak 2009/281premiss (22). Dersom den prismessige konse-kvensen av et forbehold lar seg fastsette, vil detnormalt ikke foreligge «tvil» om hvordan tilbu-det skal bedømmes, og forholdet til de øvrigeleverandørene vil med dette være ivaretatt.Vurderingen av et konkret forbeholds prismes-sige konsekvens ligger til oppdragsgivers inn-kjøpsfaglige skjønn, og kan bare i begrensetgrad overprøves av klagenemnda, jf. klagenem-ndas sak 2012/70 (39) og 2011/308 premiss(88).»

Er det tvil om hvorvidt et tilbud inneholder etvesentlig avvik eller forbehold, kan dette i seg selvmedføre en slik relativ bedømmelsestvil.53

Det spiller i utgangspunktet ikke noen rolleom det forholdet som fører til den relative bedøm-melsestvilen skal karakteriseres som avvik, forbe-hold, uklarheter med videre. Departementet harlagt til grunn at dette kun har teoretisk interesse igråsonen mellom kategoriene, ettersom kategori-ene er sidestilte, og oppregningen uansett ikke eruttømmende, jf. bestemmelsens ordlyd «eller lig-nende».54


Utvalget finner at bestemmelsene om avvisning pågrunn av relativ bedømmelsestvil er overflødigeved siden av bestemmelsene om plikten til åavvise tilbud med vesentlige avvik. Avvik eller lig-

nede som medfører at et tilbud ikke kan sammen-lignes med andre tilbud, vil alltid være vesentlige.På denne bakgrunnen foreslår utvalget at avvis-ningsbestemmelsene om relativ bedømmelsestvilikke videreføres.

Som fastslått i kapittel 24.2.3 skal leverandørenbære risikoen for uklarheter i sitt tilbud. I lys avdenne uklarhetsregelen ønsker utvalget ikke åforeslå at det innføres noen forpliktelse for opp-dragsgiver til av foreta avklaringer eller innledeforhandlinger for å gjøre tilbudene sammenlign-bare. Oppdragsgiver kan altså alltid velge å avviseet slikt tilbud uten videre. Som det fremgår avkapittel 16.3.1, foreslår utvalgets flertall at for-handlingsforbudet oppheves, noe som innebærerat oppdragsgiver alltid vil ha adgang til å forsøke åavklare og innlede forhandlinger, før avvisnings-beslutningen fattes. Lykkes det gjennom avklarin-ger og forhandlinger å bringe tvilen av veien oggjøre tilbudene sammenlignbare , vil det ikke inn-tre en plikt til å avvise.

I de tilfeller der den relative bedømmelsestvilikke elimineres gjennom eventuelle avklaringer/forhandlinger, må tilbudet avvises etter bestem-melsen om vesentlige avvik.

25.4.7 Tilbud som inneholder ikke ubetydelige avvik, forbehold, feil mv.


Oppdragsgiver har rett til å avvise et tilbud sometter forsøk på avklaringer inneholder ikke ubety-delige avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter,uklarheter eller lignende, jf. § 11-11 annet leddbokstav a.

Hvorvidt årsaken til å avvise kan karakterise-res som avvik, forbehold, uklarheter mv. eller lik-nende, er kun av teoretisk interesse.

Det er et vilkår for å benytte avvisningsrettenat oppdragsgiver har forsøkt å oppnå avklaring, jf.henvisningen til forskriftens § 12-1. Formålet er åbegrense oppdragsgivers avvisningsrett, ettersomen for vid avvisningsrett vil kunne medføre mis-bruk, jf. likebehandlingsprinsippet, god forret-ningsskikk og forholdsmessighetsprinsippet. Opp-dragsgiver må derfor gjøre et reelt forsøk påavklaring, innenfor de grensene forhandlingsfor-budet i anbudskonkurranser oppstiller. Dette for-utsetter imidlertid at tilbudet er uklart; er det ikkedet, kan det heller ikke foreligge plikt til å avklare.KOFA har slått fast at det normalt vil være tilstrek-kelig om muligheten for avklaring er saklig og for-svarlig vurdert.5553 Jf. KOFAs sak 2011/208.



I en konkurranse med forhandling vil det væreen adgang, men ikke plikt, til å bortforhandleslike avvik, forbehold, feil osv.

For at det skal oppstå avvisningsrett er det etvilkår at mangelen ikke anses ubetydelig. Bestem-melsen er et utslag av forholdsmessighetsprinsip-pet og hensynet til god forretningsskikk. Det opp-står således ikke avvisningsrett for mangler somer så små at de ikke har noen betydning for gjen-nomføringen av kontrakten, enten økonomiskeller av andre grunner. Terskelen for hva som kanregnes som ubetydelig må imidlertid anses somlav.56 Oppdragsgiver må selv kunne beslutte hvahan skal anskaffe, og på hvilke vilkår.

Det må også være adgang til å avvise tilbudetter denne bestemmelsen hvis det ikke oppfyllerde formkravene som oppdragsgiver har fastsatt tiltilbudets utforming.57 Oppdragsgiver kan foreksempel ha fastsatt at tilbudet skal leveres vedbruk av en bestemt tilbudsmal, at tilbudet maksi-malt må bestå av et visst antall sider, eller at detskal utformes på et bestemt språk, jf. § 3-9. Bruddpå slike formkrav vil i utgangspunktet gi en avvis-ningsrett.

Oppdragsgiver kan alltid velge å ta et tilbud ibetraktning som inneholder ikke ubetydeligeavvik, forbehold, feil osv, med mindre han i kon-kurransegrunnlaget har forpliktet seg til ikke ågjøre dette. Hvis et tilbud som inneholder et forbe-hold eller avvik ikke avvises, må det imidlertidvurderes om avviket/forbeholdet har en økono-misk verdi. Er dette tilfellet, følger det av likebe-handlingsprinsippet at oppdragsgiver må prissetteavviket/forbeholdet for å utligne den konkurran-sefordel som det gir, jf. nærmere i kapittel 25.4.11.


Utvalget har diskutert i hvilket omfang det nyeanskaffelsesdirektivet gir rom for å akseptere til-bud som inneholder avvik fra konkurransegrunn-laget.

Som nevnt i kapittel 25.2 inneholder direktiv2014/24/EU en bestemmelse om at kontrakterførst skal tildeles når oppdragsgiver har verifisert

blant annet at tilbudet oppfyller de krav,betingelser og kriterier som er fastsatt i konkur-ransegrunnlaget eller øvrige konkurransedoku-menter, jf. artikkel 56 nr. 1 første ledd bokstav a.58

Etter en ren ordlydsfortolkning kan detteleses slik at direktivet ikke åpner opp for at tilbud idet hele tatt kan inneholde avvik eller forbehold(utover det som følger av bestemmelsene omalternative tilbud).

Slik utvalget leser den nye bestemmelsen erdette nærmere en kodifisering av utgangspunkteti sak C-243/89 (Storebælt): Det følger av likebe-handlingsprinsippet at samtlige tilbud i utgangs-punktet skal være i samsvar med konkurranse-grunnlaget for å sikre muligheten for en objektivsammenligning av tilbudene. Dette vil ikke væremulig der tilbudet inneholder et vesentlig avvik/forbehold.59

Utvalget mener videre at direktivbestemmel-sen må tolkes i lys av forholdsmessighetsprinsip-pet. Dette prinsippet medfører at det ikke erethvert avvik eller forbehold som skal føre tilavvisning.

Utvalget ser imidlertid at det ikke er klart hvasom må utledes av det nye direktivet når det gjel-der adgangen til å levere tilbud med avvik ogomfanget av denne adgangen, for anskaffelser somer omfattet av regelverket over EU/EØS-terskel-verdiene. Utvalget mener at dette ikke kan være tilhinder for at det etableres klarere rettsregler i dennasjonale delen av anskaffelsesregelverket.

På denne bakgrunnen foreslår utvalget å vide-reføre en bestemmelse i den nasjonale delen avregelverket om at oppdragsgiver har rett, menikke plikt, til å avvise tilbud som inneholder ikke-ubetydelige avvik fra konkurransegrunnlaget,uklarheter eller lignende. Utvalget ser ikke noebehov for eksplisitt å nevne «feil» og «ufullstendig-heter», da slike forhold i langt de fleste tilfeller vilbli dekket av «avvik» og «uklarheter», og underalle omstendigheter av «eller lignende» formule-ringen. Noen realitetsendring er altså ikke tilsik-tet med denne språklige endringen.

Utvalget foreslår også å stryke avklaringsbe-stemmelsen. Under henvisning til at leverandøren

55 Jf. KOFAs 2013/8 avsnitt 49.56 Jf. KOFAs sak 2013/8 avsnitt 51. Et forbehold mot kon-

traktsbetingelser ble ansett som av helt underordnet karak-ter, da det ikke kunne påregnes at det ville ha nevneverdigepraktiske eller økonomiske konsekvenser. Oppdragsgiversønske om likelydende kontraktbetingelser for sine avtalervar imidlertid saklig, og forbeholdet ble derfor ansett somikke ubetydelig.

57 Avvik fra visse formkrav vil kunne føre til pliktmessig avvis-ning, jf. § 11-11 første ledd bokstav b.

58 Samme formulering er for øvrig benyttet i WTO-avtalen omoffentlige anskaffelser (GPA-avtalen).

59 Også EU-retten har i sak T-8/09 uttalt seg om et forbeholdmot kontraktsbestemmelser om varighet. Her kan detumiddelbart synes som alle avvik/forbehold skal føre tilavvisning. Retten uttaler imidlertid at tilbudet med et sliktforbehold ikke kan sammenlignes med øvrige tilbud. Utval-get tolker derfor denne avgjørelsen slik at ikke-vesentligeforbehold/avvik kan aksepteres, når bare sammenligningmed øvrige tilbud er mulig, eksempelvis ved å prissette for-beholdet/avviket.


skal bære risikoen for uklarheter i tilbudet ønskerutvalget ikke å foreslå at det innføres noen forplik-telse for oppdragsgiver til å foreta avklaringer aveventuelt uklarheter. Oppdragsgiver vil derfor all-tid kunne avvise et slikt tilbud umiddelbart, sålenge det ikke er et helt ubetydelig forhold.

Oppdragsgiver som måtte ønske det, kan imid-lertid alltid velge å foreta avklaringer. Utvalgetforeslår at forhandlingsforbudet oppheves, ogoppdragsgiver vil derfor alltid ha adgang til å for-søke å bortforhandle eventuelle avvik. Oppdrags-giver kan også godta et slikt tilbud uten å avklare/bortforhandle. Som nevnt over er oppdragsgiverimidlertid i et slikt tilfelle forpliktet til å prissetteeventuelle avvik som har en økonomisk verdi, jf.nærmere i kapittel 25.4.11.

Når det gjelder tilbud som ikke oppfyller form-krav som oppdragsgiver har fastsatt til tilbudetsutforming, foreslår utvalget at disse fremover skalkunne avvises etter den nye bestemmelsen omavvisning på grunn av formalfeil, jf. kapittel 25.4.3.

25.4.8 Unormalt lave tilbud


Oppdragsgiver kan avvise et tilbud som er unor-malt lavt i forhold til ytelsen, jf. § 11-11 annet leddbokstav c. Fremgangsmåten for avvisning av unor-malt lave tilbud er nærmere regulert i § 11-12.Disse bestemmelsene har sitt utspring i anskaffel-sesdirektivet artikkel 55.60

Bakgrunnen for at oppdragsgiver skal kunneavvise unormalt lave tilbud, er å forhindre at opp-dragsgiver må akseptere tilbud der for eksempelleverandøren mottar ulovlig statsstøtte, eller dergjennomføringen av kontrakten er i fare fordi leve-randøren er i økonomiske vanskeligheter. Rege-len skal altså primært beskytte oppdragsgiver.Det er likevel også elementer i bestemmelsensom skal ivareta samfunnsmessige hensyn. Samti-dig gir bestemmelsene leverandørene en rettsbe-skyttelse, ettersom oppdragsgiver først kan avviseet unormalt lavt tilbud etter å ha innhentet opplys-ninger om tilbudets sammensetning fra leveran-døren.

Verken forskriften eller direktivet gir noendefinisjon av hva som utgjør et unormalt lavt til-bud og de fastlegger heller ikke noen metode forberegning av når et tilbud skal anses som unor-malt lavt. Vurderingen av om et tilbud virker unor-malt lavt kan avhenge av forskjellige forhold.

Eksempelvis kan et tilbud fremstå som unormaltlavt sett i forhold til de øvrige tilbudene som harkommet inn (en relativ vurdering). Et tilbud kanimidlertid også fremstå som lavt i forhold til denkvalitet eller oppgaveløsning som foreslås ellerdet som er vanlig praksis i den aktuelle bransjen,herunder den vanlige margin for profitt (en abso-lutt vurdering).

§ 11-11 annet ledd bokstav c gir bare oppdrags-giver en avvisningsrett. Oppdragsgiver har altså iutgangspunktet ikke plikt til å avvise et unormaltlavt tilbud.61 Oppdragsgiver har heller ikke enundersøkelsesplikt, der et tilbud virker unormaltlavt. Det kan ikke utelukkes at de generelle prin-sipper i noen tilfeller kan tale for at det likevel opp-står en plikt til å undersøke tilbudet nærmere ogeventuelt avvise et unormalt lavt tilbud.62 Uansettmå kravet til likebehandling føre til at avvisnings-retten benyttes likt overfor leverandørene.

Dersom en oppdragsgiver ønsker å avvise ettilbud som virker unormalt lavt, plikter oppdrags-giver først skriftlig å be leverandøren legge fremrelevante opplysninger som kan forklare de laveprisene, og etterprøve disse opplysningene, jf.§ 11-12 første ledd. Avvisning kan altså først skjeetter en kontradiktorisk prosess. Skriftlighetskra-vet gjelder uavhengig av hvilken konkurranse-form som er valgt.

§ 11-12 annet ledd gir en rekke eksempler påhva slike opplysninger kan omhandle:– besparelser i forbindelse med byggemetoden,

produksjonsmetoden for varene eller utførel-sen av tjenestene

– de anvendte tekniske løsningene og/eller leve-randørens usedvanlig gunstige betingelser

– originaliteten av ytelsen (den nyskapendekarakter)

– oppfyllelsen av de krav vedrørende arbeidsfor-hold som gjelder på det sted som ytelsen skalpresteres,

– eventuell statsstøtte

Listen er ikke uttømmende, og oppdragsgiver kanderfor ikke utelukke begrunnelser som ikkeomfattes av listen.63

60 Tilsvarende bestemmelser finnes i del III i § 20-13 annetledd bokstav c og § 20-14.

61 Jf. for eksempel KOFAs sak 2009/9 avsnitt 65.62 Jf. KOFAs sak 2008/21 avsnitt 41. I Steinicke og Groes-

meyer, side 1316 gis som et slikt eksempel at oppdragsgi-ver er klar over at tilbudet er uholdbart, men hvor han like-vel foretrekker å akseptere tilbudet med viten om at detsannsynligvis må skje korrigeringer av prisen etter kon-traktsinngåelse.

63 Jf. forente saker C-285/99 og 286/99 (Impresa Lombar-dini).


Oppdragsgiver skal undersøke tilbudets sam-mensetning på grunnlag av de forklaringer somleverandøren gir, jf. § 11-12 tredje ledd. I utgangs-punktet er det oppdragsgiver som har bevisbyr-den for at et tilbud kan anses som unormalt lavt ibestemmelsens forstand.

Lav pris er imidlertid et konkurransefortrinn,og er ikke i seg selv tilstrekkelig avvisningsgrunn.Unormalt lav pris kan for eksempel skyldes uvan-lig materialvalg, bruk av innovative løsninger medvidere. En leverandør kan også velge å priseytelsen unormalt lavt av strategiske årsaker, foreksempel for å få en prestisjefylt kontrakt somantas å generere flere oppdrag senere, uten atdette innebærer at tilbudet er unormalt lavt ibestemmelsens forstand. Selv om leverandøren vilha en minimal avkastning eller taper penger påkontrakten, er dette i seg selv neppe grunn til åavvise tilbudet, så lenge det ikke utgjør en risikofor gjennomføringen. Hvis den lave prisen utgjøren risiko ved gjennomføringen av leverandørenskontraktsforpliktelser, for eksempel ved at denlave prisen utgjør en fare for leverandørens øko-nomiske stilling, vil oppdragsgiver imidlertid haen avvisningsrett.64

EU-domstolen har akseptert at oppdragsgiveroppstiller et matematisk beregningskriterium fornår et tilbud virker unormalt lavt og derfor måundersøkes nærmere etter prosedyren i direkti-vet.65 Det er imidlertid ikke tillatt å anvende etslikt kriterium til automatisk å avvise slike tilbud,uten å gi leverandørene mulighet til å kommemed en nærmere forklaring om prissammenset-ningen.

Som nevnt innledningsvis skal bestemmelsenom unormalt lave tilbud også ivareta generellesamfunnsmessige hensyn. Det gjelder særligpunktene d og e som går videre enn bare åbeskytte oppdragsgivers interesser.

Hvis oppdragsgiver finner at tilbudet er unor-malt lavt fordi leverandøren har mottatt stats-støtte, kan tilbudet kun avvises hvis leverandørenikke kan godtgjøre at statsstøtten er lovlig, jf. § 11-12 nr. 4.66 Oppdragsgiver må således konsultereleverandøren som, innenfor en rimelig frist fast-satt av oppdragsgiver, må godtgjøre dette. Kanhan ikke det, kan tilbudet avvises. Bevisbyrden for

at det ikke er tildelt ulovlig statsstøtte påhvileraltså leverandøren. Når oppdragsgiver avviser ettilbud med den begrunnelse at det er tildelt ulov-lig statsstøtte, skal han meddele dette til ESA.

Dersom oppdragsgiver velger å ikke avvise etunormalt lavt tilbud, kan han ikke i stedet velge ålegge negativ vekt på den lave prisen i forbindelsemed tildelingen.67 Det vil heller ikke i en anbuds-konkurranse være mulig for oppdragsgiver å jus-tere prisen til et mer realistisk nivå, men opp-dragsgiver kan i en forhandlet prosedyre oppfor-dre leverandøren til å justere tilbudet før en even-tuell avvisning.68


Det nye anskaffelsesdirektivet viderefører i artik-kel 69 en bestemmelse om unormalt lave tilbud,men det gjøres noen substansielle endringer. Detinnføres en generell plikt for oppdragsgiver til ialle tilfeller å foreta nærmere undersøkelser av til-bud som fremstår som unormalt lave, uansett omhan vil velge å avvise tilbudet eller ei. Dette hen-ger sammen med at det som noe nytt også innfø-res en plikt til å avvise tilbud som er unormalt lavefordi de ikke oppfyller krav på miljø- og arbeids-områdene eller internasjonale menneskerettighe-ter. Dette styrker forståelsen av at bestemmelsenskal ivareta generelle samfunnsmessige hensyn,og ikke bare den enkelte oppdragsgivers inn-kjøpsfaglige interesse i at kontrakten kan gjen-nomføres.

I det nye direktivet presiseres det også at et til-bud som er unormalt lavt på grunn av at leveran-døren har mottatt statsstøtte, bare kan avvises nårleverandøren ikke kan godtgjøre at statsstøtten erforenelig med det indre marked som omhandletartikkel 107 i traktaten om den europeiske unionsvirkemåte.69

64 Jf. KOFAs sak 2008/47 avsnitt 31. Jf. også sak 2005/57 derklagers tilbud var taktisk priset. Oppdragsgiver ansåenkelte av prisene som unormalt lave og tilbudet ble avvist.KOFA kom til at avvisningen var urettmessig, da oppdrags-giver ikke hadde godtgjort at de lave prisene utgjorde noenrisiko for leverandørens gjennomføring av kontrakten.

65 Jf. forente saker C-285/99 og C-286/99 (Impresa Lombar-dini).

66 I direktivets artikkel 55 brukes formuleringen «støtte til-delt på lovlig vis». Direktivet synes altså å legge vekt på til-delingen, og det er derfor noe uklart om alle typer av urett-messig støtte omfattes av bestemmelsen: Støtte som eriverksatt men ikke notifisert til ESA/Kommisjonen, støttesom er uforenelig med EØS-avtalen og misbruk av stats-støtte, dvs. bruk til annet formål enn det som støtten blebevilget til. Jf. blant annet Steinicke og Groesmeyer,side 1338. Jf. også EU-domstolens avgjørelse i sak C-94/99(Arge).

67 Jf. KOFAs sak 2003/161.68 Jf. KOFAs sak 2003/197.69 Dette avklarer tvilen knyttet til gjeldende formulering om

at støtten skal være lovlig tildelt: Fremover må det antas atet tilbud ikke kan avvises som unormalt lavt bare fordi støt-ten ikke har blitt notifisert til og godkjent av ESA/Kommi-sjonen. I et slikt tilfelle er støtten ikke nødvendigvis ufore-nelig med traktaten, og det kan da synes urimelig å avviseen slik leverandør.



Som nevnt er bakgrunnen for regelen at opp-dragsgiver skal ha mulighet til å avvise tilbud sommedfører en risiko for at kontrakten ikke kangjennomføres (i den kvaliteten, til den tiden ellertil den prisen som tilbudet faktisk legger opp til).Etter utvalgets vurdering vil en slik risiko kunnekomme til uttrykk gjennom en pris som er unor-malt lav, i form av en unormalt lav totalpris.

Utvalget finner imidlertid at også andre siderav et tilbud enn selve prisen kan medføre at detoppstår tvil om hvorvidt kontrakten vil bli oppfyltpå riktig måte. Regelverket inneholder imidlertidikke en avvisningsbestemmelse som uttrykkeliggir adgang til å avvise et slikt tilbud, hvis ikkedenne tvilen avspeiler seg i prisen. Utvalget stillerderfor spørsmål ved om dagens bestemmelse omavvisning av unormalt lave tilbud fullt ut dekkeroppdragsgivers behov for å sikre seg at kontrak-ten faktisk vil bli oppfylt i henhold til den pris ogkvalitet leverandøren tilbyr.

Mot denne bakgrunn foreslår utvalget å ikkevidereføre avvisningsbestemmelsen knyttet tilunormalt lave tilbud i forskriftens del II, slik den idag fremstår. Utvalget foreslår i stedet å innføreen mer generell avvisningsbestemmelse som ogsåskal dekke tilfeller der et tilbud er unormalt lavt.Det er redegjort nærmere for en slik bestem-melse i kapittel 25.4.10.2.

25.4.9 Tilbud som ikke er signert, eller som for øvrig ikke kan anses bindende


Oppdragsgiver kan avvise et tilbud som ikke ersignert, eller når det på grunn av andre forholdikke kan anses som bindende, jf. § 11-11 annetledd bokstav d. Retten til å avvise må også omfattetilbud som er signert, men av personer som ikkehar fullmakt til å binde leverandøren avtaleretts-lig.70

I KOFAs sak 2011/254 er det diskutert omoppdragsgiver likevel kan være forpliktet til åavvise et tilbud som inneholder forbehold sominnebærer at tilbudet som sådant ikke er bin-dende.71 Saken gjaldt en anskaffelse av en bilfø-rende hurtigbåt, der et tilbud var betinget av leve-randørens kjøp av båten til en angitt maksimalpris. KOFA mente ikke at dette tilbudet kunne

anses som et «rettslig dispositivt tilbud» og uttaltefølgende om avvisningsbestemmelsen:

«Forskriften § 11-11 (2) d kan leses dit hen atoppdragsgiver står fritt i spørsmålet om avvis-ning – jf. at hele bestemmelsens annet leddhandler om «kan»-regler som grunnlag foravvisning. Nemnda stiller seg sterkt tvilende tilom forskriften kan tas på ordet her. Ganskevisst er et ikke-bindende tilbud ikke uttrykke-lig nevnt som et avvisningsalternativ i førsteledd. Til nød kunne man se første ledds bok-stav f som hjemmel for å avvises et mangelfullttilbud som – når det ikke er rettslig bindende –vanskelig kan sammenlignes med øvrige tilbudi konkurransen. Klager har anført at uklarhe-ten knyttet til hvorvidt valgte leverandør ville fårådighet over M/F Vetlefjord medførte tvil omhvordan tilbudet skulle sammenlignes med deøvrige tilbudene, og at tilbudet derfor skulle havært avvist allerede etter forskriften § 11-11 (1)bokstav f. Det kan også reises spørsmål ved omet tilbud med et så omfattende forbehold motoppdragsgivers kjøpsforutsetning medfører atforskriften § 11-11 (1) d (om vesentlige avvikfra kontraktsvilkårene) vil slå inn. Men det stårfast at ordlyden i § 11-11 (2) d stenger forbegge disse tolkningsalternativene.»72

KOFA kom til følgende konklusjon:

«Etter dette mener nemnda at oppdragsgiverhar plikt til å avvise tilbud med så omfattendeforbehold at tilbudet ikke kan anses som avta-lerettslig rettsoperativt. Klager gis medhold i attilbudet fra valgte leverandør skulle værtavvist.

Forskriften har ingen regel om at bare bin-dende tilbud kan vurderes ved anbudskonkur-ranse, men avvisning synes etter det ovenstå-ende åpenbart forutsatt i § 11-2 sammenholdtmed § 11-11 (1) bokstav a. Nemnda finner detda naturlig å anse tildelingen til valgte leveran-dør som et brudd på disse bestemmelsene.»73

Et tilbud kan også avvises når den elektroniskesignaturen ikke oppfyller visse krav til elektronisksignatur. Kravene til elektroniske signaturer ergitt i § 7-3 første ledd bokstav a og er nærmerebehandlet i kapittel 18.3. Forskriften åpner for atoppdragsgiver kan velge hvilken type signatursom leverandørene skal bruke i konkurransen.

70 Jf. KOFAs sak 2010/59 avsnitt 79.71 Jf. også Dragsten, side 648.

72 Jf. avsnitt 67.73 Jf. avsnitt 71–72.


Hvis oppdragsgiver for eksempel stiller krav omat leverandører skal benytte en avansert elektro-nisk signatur, har oppdragsgiver rett til å avvise til-bud som ikke er signert, eller som har en signatursom ikke oppfyller dette kravet.


At et tilbud ikke er signert, er ikke nødvendigvisensbetydende med at tilbudet ikke er rettslig bin-dende. Det bør etter utvalgets oppfatning derforikke være avgjørende om tilbudet er signert ellerei. Det avgjørende bør derimot være om tilbudetfaktisk er rettslig bindende. Dette må avgjøres ut ifra alminnelige avtalerettslige regler.

Dersom et tilbud ikke kan anses som rettsligbindende, kan oppdragsgiver ikke ta det i betrakt-ning og det må avvises. På denne bakgrunnen fin-ner utvalget at oppdragsgiver bør ha en plikt til åavvise tilbud som ikke er bindende, og at dette børgå tydelig frem av forskriften. Er det uklart om ettilbud faktisk er bindende, mener utvalget forøvrig at oppdragsgiver uansett vil ha en rett til åavvise tilbudet etter bestemmelsen om avvisningav tilbud som inneholder avvik, uklarheter ellerlignende.

Dersom et tilbud ikke er signert, men det like-vel må anses som bindende, finner utvalget atdette er en formalitet som ikke bør kunne føre tilavvisning. Utvalget foreslår derfor ikke å videre-føre avvisningsbestemmelsen knyttet til om tilbu-det er signert.

Når det gjelder avvisningsgrunnen knyttet tilkrav til elektronisk signatur, jf. § 7-3 første leddbokstav a, bør avvisningsbestemmelsen her værelik i forskriftens del II og III når samme krav tilkommunikasjon skal gjelde, jf. kapittel 18.4. Utval-get vil overlate det til departementet å utformeslike avvisningsbestemmelser.

I overgangsperioden frem til elektronisk kom-munikasjon blir obligatorisk, foreslår utvalget åstryke bestemmelsene om elektroniske signatu-rer. Det vil derfor heller ikke være behov for en til-knyttet avvisningsbestemmelse. Oppdragsgiverkan naturligvis velge å stille krav om elektronisksignatur, herunder krav til et bestemt sikkerhets-nivå. Oppfyller leverandørene ikke slike krav, viloppdragsgiver ha rett til å avvise etter den nyebestemmelsen om avvisning på grunn av formal-feil, jf. kapittel 25.4.3.

25.4.10 Nye avvisningsgrunner

25.4.10.1 Manglende overholdelse av krav på miljø- og arbeidsområdet og internasjonale menneskerettigheter

I det nye anskaffelsesdirektivet innføres en nybestemmelse om at oppdragsgiver kan beslutte åikke tildele kontrakten til en leverandør som harlevert det beste tilbudet, hvis det ikke oppfyllerkrav på miljø- og arbeidsområdet eller internasjo-nale menneskerettigheter, jf. artikkel 56 nr. 1annet ledd. Dette er en ny fakultativ avvisnings-grunn på grunn av forhold ved tilbudet som mågjennomføres i forskriftens del III.

Utvalget ønsker ikke å innføre en slik bestem-melse i forskriftens del II. I stedet ønsker utvalgetå innføre en generell avvisningsbestemmelse dertilbudet må anses som uakseptabelt, jf. nærmere ikapittel 25.4.10.2. Denne bestemmelsen vil ogsåomfatte tilfeller der tilbudet ikke oppfyller krav påmiljø- og arbeidsområdet og internasjonale men-neskerettigheter.

25.4.10.2 Ukorrekte og uakseptable tilbud

Som nevnt i kapittel 25.2 åpner anskaffelsesdirek-tivet for at oppdragsgiver kan avlyse en anbuds-konkurranse og gå videre med en forhandlet kon-kurranse med eller uten forutgående kunngjør-ing, når det i den foregående konkurransen bareforeligger tilbud som er ukorrekte eller uaksepta-ble. Oppdragsgiver må da også kunne avviseenkelte tilbud som er ukorrekte eller uakseptable.

Direktiv 2014/24/EU inneholder i artikkel 26nr. 4 bokstav b en ikke uttømmende lister overhvilke tilbud som skal anses som ukorrekte oguakseptable. Blant annet tilbud som er unormaltlave er definert som ukorrekte. Videre er blantannet tilbud der prisen overstiger oppdragsgiversbudsjett som fastsatt og dokumentert forut foriverksettelsen av anskaffelsesprosedyren, defi-nert som uakseptable tilbud.

Utvalget ønsker å innføre en generell avvis-ningsbestemmelse som dekker slike forhold. Datrengs ikke spesifikke avvisningsbestemmelserom for eksempel unormalt lave tilbud.

Utvalget finner imidlertid sondringen mellomukorrekte og uakseptable tilbud som noe kunstig.Slik utvalget forstår bestemmelsen vil rettsvirk-ningene være de samme, uansett om et tilbudkarakteriseres som ukorrekt eller uakseptabelt.Utvalget foreslår derfor at «uakseptable tilbud»brukes som en samlebetegnelse for direktivbe-grepene «ukorrekte tilbud» og «uakseptable til-bud».


En slik generell avvisningsbestemmelse vil gioppdragsgiver rett til å avvise tilbud som for øvriger uakseptable.74 Dette vil som minimum omfatteslike tilbud som i direktivet er definert som «ukor-rekte» eller «uakseptable»:– tilbud som er unormalt lave, jf. kapittel 25.4.8,

og– tilbud der prisen overstiger oppdragsgivers

budsjett.

Definisjonen i direktivet er imidlertid som nevntover ikke uttømmende. En slik ny sekkebestem-melse vil etter utvalgets vurdering også kunnedekke tilfeller der et tilbud ikke oppfyller krav påmiljø- og arbeidsområdet eller internasjonale men-neskerettigheter, jf. kapittel 25.4.10.1. Et slikt til-bud kan altså etter utvalget oppfatning karakteri-seres som et uakseptabelt tilbud.

Det kan også tenkes at andre forhold vil kunneføre til at tilbudet anses som uakseptabelt og såle-des bli omfattet av avvisningsretten, som foreksempel ved forventet kontraktsbrudd: Opp-dragsgiver må ha rett til å avvise et tilbud sometter sitt innhold gjør det klart at kontrakten vil blimisligholdt. For eksempel der leverandøren hartilbudt å løse en oppgave med et timetall som fore-kommer helt urealistisk.

25.4.11 Nærmere om plikten til å prissette avvik

Som beskrevet i de foregående kapitlene har opp-dragsgiver adgang til å akseptere et tilbud sominneholder ikke-vesentlige avvik.

Oppdragsgiver har imidlertid en plikt til ågjøre tilbudene sammenlignbare. Det betyr at der-som han ønsker å ta i betraktning et tilbud somhar et avvik som har en økonomisk verdi, vil hanvære forpliktet til å prissette dette. Gjør han ikkedet, vil leverandøren kunne få en urimelig konkur-ransefordel som følge av avviket. Tilbudene vil daikke kunne sammenlignes, og det vil være i stridmed likebehandlingsprinsippet å ta et slikt tilbud ibetraktning.

Leverandøren har imidlertid ikke krav på atoppdragsgiver i alle tilfeller skal prissette et avvik.Oppdragsgiver vil altså alltid kunne velge å avviseet tilbud som inneholder et ikke-ubetydelig avvik,uten forsøk på prissetting.

Når det gjelder spørsmålet om hvordan en slikprissetting skal skje spriker rettskildene noe.

Utvalget mener at oppdragsgiver ved vurderin-gen må legge til grunn at avviket blir realisert,men samtidig innenfor det saklige og forsvarlige.Avviket må altså prissettes ut i fra en vurdering avhva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre avmerkostnader for oppdragsgiver, basert på en sak-lig og forsvarlig vurdering. Dette er begrunnet ihensynet til de øvrige leverandørene; ved avvikoverfører leverandøren i strid med konkurranse-grunnlaget en risiko til oppdragsgiver – noeøvrige leverandører ikke har gjort. Leverandørensom har et avvik i sitt tilbud skal ikke få noen for-del av dette. Da er det ikke tilstrekkelig å legge tilgrunn hva som i konkurransefasen fremstår somdet mest sannsynlige. En slik regel synes også åha støtte i nyere KOFA-praksis og en sak fra dendanske Højesteret.75

Dersom et avvik har en økonomisk verdi, ogdet er ikke er mulig å prissette dette, mener utval-get at avviket alltid må anses som vesentlig, slik attilbudet skal avises. Et avvik kan for øvrig naturlig-vis være vesentlig, selv om det kan prissettes.

25.5 Fremgangsmåten ved avvisning


Anskaffelsesdirektivet inneholder ingen bestem-melser om fremgangsmåten ved avvisning. For-skriften inneholder imidlertid en slik bestem-melse i § 11-13.76 Det følger av dennes første leddat oppdragsgiver har plikt til snarest mulig å tastilling til om en leverandør skal avvises, eventueltetter at oppdragsgiver har benyttet seg av sin retttil avklaringer, supplering, utdypning mv. Bak-grunnen for dette er blant annet hensynet til forut-sigbarhet for leverandørene. Et tilbud er bindendeut vedståelsesfristen, noe som er med på å bindeopp ressurser for leverandøren. Dersom tilbudetavvises vil leverandøren ikke lenger være bundet,og han kan delta i nye konkurranser. Det er der-for viktig for leverandøren å få avklart raskt om til-budet blir avvist.

Oppdragsgiver må imidlertid bruke den tidensom er nødvendig for å sikre en forsvarlig saksbe-handling, herunder for eksempel foreta en juri-disk vurdering av om han har plikt eller rett til åavvise. Når oppdragsgiveren har gjennomgått dennødvendige informasjonen må han ta stilling tilavvisningsspørsmålet. Uavhengig av hvilken kon-

74 Eksempelvis er tilbud som er levert for sent, definert idirektivet som et ukorrekt tilbud, men slike forhold vil blifanget opp av en egen avvisningsbestemmelse.

75 Jf. blant annet KOFAs sak 2010/377 og Højesterets dom av5. april 2011.

76 En tilsvarende bestemmelse finnes i forskriftens del III, jf.§ 20-15.


kurranseform som er valgt, vurderes avvisnings-spørsmål knyttet til forhold ved leverandørenførst, deretter tilbudene.77

I denne forbindelsen må det også slås fast atanskaffelsesregelverket i hovedsak bare regule-rer prosessen frem til signering av kontrakt, ogbestemmelsene om avvisning av leverandører fårikke betydning for allerede inngåtte kontrakter.Det er altså ingen bestemmelser i anskaffelsesre-gelverket som pålegger oppdragsgiver å si opp eneksisterende kontrakt, for eksempel dersom enleverandør etter kontraktsinngåelsen blir dømt foret straffbart forhold. Dette betyr at spørsmålet omavvisning av en leverandør i henhold til forskriftenutelukkende blir aktuelt i forbindelse med inngå-else av en ny kontrakt. Om en eksisterende kon-trakt kan heves som følge av slike forhold, måavgjøres ut i fra kontraktsretten og den enkeltekontrakt.

Oppdragsgiver har adgang til å foreta visseavklaringer og rette åpenbare feil i tilbudet, jf.§ 12-1 annet ledd. Dette gjelder også selv om detforeligger et forhandlingsforbud ved anbudskon-kurranser. Avklaringene må foretas på en måtesom sikrer overholdelse av de grunnleggendeprinsippene.

Avklaringsmulighetene gjør at avvisning ivisse tilfeller kan unngås. Det er imidlertid ikke ien anbudskonkurranse tillatt å forhandle om inn-holdet i tilbudene gjennom disse avklaringene, jf.forhandlingsforbudet, og det kan således ikkeskje endringer i tilbudene. Oppdragsgiver bør der-for tre varsomt ved bruk av avklaringsadgangen.Det klare utgangspunkt er at oppdragsgiver ikkehar noen plikt til å avklare; det er leverandørensom har risikoen for at et tilbud er fullstendig ogklart formulert.78 KOFA har likevel statuert at deti noen tilfeller foreligger en plikt til å avklare somfølge av likebehandlingsprinsippet og kravet omgod forretningsskikk. Oppdragsgiver vil såledeskunne ha en avklaringsplikt dersom uklarhetenskyldes at konkurransegrunnlaget har værtuklart. Der én leverandør får adgang til å avklare,må øvrige leverandører i utgangspunktet også fåmulighet til å foreta tilsvarende avklaringer.

Oppdragsgiver har også mulighet til å fastsetteen tilleggsfrist for ettersending av visse dokumen-ter, jf. § 12-3, eller be om supplerende/utdypendeopplysninger om leverandørenes kvalifikasjoner

etter § 12-4. Disse bestemmelsene er nærmereomtalt i kapittel 20.4.

Både av hensyn til at leverandørene har ned-lagt store ressurser i utarbeidelsen av tilbudene,og for å forhindre at oppdragsgiver avviser godetilbud, er det viktig at oppdragsgiver ved vurderin-gen av om kvalifikasjonskriteriene er oppfylt, vur-derer om eventuelle mangler ved innlevert doku-mentasjon mv. kan avhjelpes ved å sette en til-leggsfrist for ettersending av dokumenter, elleranmode om supplering eller utdyping (kravet omgod forretningsskikk). Oppdragsgiver er imidler-tid ikke forpliktet til å gi en slik tilleggsfrist ellerbe om supplerende opplysninger; han kan velge åavvise med en gang.

Oppdragsgiver vil i en forhandlet prosedyreogså til en viss grad ha adgang til å søke å bortfor-handle forhold ved tilbudet som ellers skal ellerkan føre til avvisning.

Foreligger det fortsatt en avvisningsgrunnetter forsøk på avklaringer, innhentning av supple-rende opplysninger osv og eventuelle forhandlin-ger, skal/kan leverandøren avvises. Vurderingenav om det foreligger en avvisningsgrunn skal altsåskje på bakgrunn av tilbudene/forespørslene omå delta, slik de fremstår etter eventuelle avklarin-ger, suppleringer, osv.

Leverandører som blir avvist, skal informeresom dette i samsvar med bestemmelsen ombegrunnelsesplikt, jf. § 11-13 annet ledd. Opp-dragsgiver skal således snarest mulig gi skriftligmelding med en kort begrunnelse dersom et til-bud blir avvist. Hensynet bak begrunnelsespliktener å gjøre leverandøren i stand til å vurdere omhan er avvist på riktig grunnlag, og om det ergrunnlag for å ta skritt for å få beslutningenomgjort eller anskaffelsesprosedyren stanset.


Det nye anskaffelsesdirektivet inneholderbestemmelser om fremgangsmåten ved avvisningav leverandører for de forhold som etter direktivetskal eller kan føre til avvisning, jf. artikkel 57 nr. 5.Det følger av denne at oppdragsgiver på et hvilketsom helst tidspunkt i anskaffelsesprosedyrenskal/kan avvise en leverandør, når det viser seg atdet er forhold ved leverandøren som skal/kanføre til avvisning. Dette gjelder uansett om slikeforhold har oppstått før eller under den pågjel-dende anskaffelsesprosedyren.

Denne bestemmelsen må ses i lyset av atdirektivene generelt endrer fremgangsmåten forevaluering av leverandørenes kvalifikasjoner ogegnethet, jf. nærmere i kapittel 24.4. Eksempelvis

77 Jf. for eksempel KOFAs sak 2012/132. 78 I avvisningsbestemmelsen i § 11-11 annet ledd bokstav a

(ikke-ubetydelig avvik mv.) er det imidlertid eksplisitt visttil § 12-1, slik at det der vil foreligge en plikt til å avklare førleverandøren kan avvises.


åpner direktivet for at oppdragsgiver i en åpenanbudskonkurranse først evaluerer tilbudene, førhan vurderer leverandørenes kvalifikasjoner ogom det er grunn til å avvise, jf. artikkel 56 nr. 2.Oppdragsgiver kan således nøye seg med å vur-dere kvalifikasjonen/egnetheten til den leveran-døren som har levert det beste tilbudet. Leveran-døren har også rett til, i første omgang, å levere enegenerklæring om fravær av avvisningsgrunner istedet for å levere offisielle sertifikater eller lig-nende som dokumenterer dette, jf. artikkel 59.Oppdragsgiver kan da vente med å be om slikesertifikater til rett før tildelingen av kontrakten.

Disse nye bestemmelsene vil i mange tilfellerkunne føre til at oppdragsgiver ikke foretar en vur-dering av om en leverandør skal avvises eller førstpå et sent stadium i konkurransen får tilstrekkeliginformasjon til å kunne konstatere om leverandø-ren skal eller kan avvises. Der er derfor behov forå poengtere at avvisning kan skje på et hvilketsom helst tidspunkt i anskaffelsesprosedyren.


De nye direktivbestemmelsene medfører atbestemmelsen i forskriften om fremgangsmåtenved avvisning må endres. Utvalget ser ikke noengrunn til å ha forskjellige regler i del II og III omdette. Utvalget vil derfor overlate den nærmereutforming av bestemmelsene til departementet.

Særlig når det gjelder reglene om avklaring,innhentning av supplerende opplysninger mv., erutvalgets vurderinger nærmere omtalt i kapittel16.3 og 20.4.

Som beskrevet i kapittel 16.3.1.2 forslår utval-gets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen, Amdal,Breiland, Fredriksen, Frøyland, Liessem, Strømsnesog Vigander, å gi oppdragsgiver mulighet til å for-søke å bortforhandle også vesentlige avvik. Envurdering av om det er grunn til å avvise, kan såle-des utsettes til eventuelle forhandlinger er gjen-nomført. Utvalgets mindretall, medlemmene Brekkeog Gjønnes, ønsker derimot ikke at oppdragsgiverskal ha adgang til å innlede forhandlinger med enleverandør om et tilbud som inneholder vesentligeavvik.

25.6 Krav til bevis for leverandørens forhold


Forskriftens § 11-10 tredje ledd inneholder enbestemmelse om krav til bevis for visse forhold

ved leverandøren.79 Denne bestemmelsen har sittutspring i anskaffelsesdirektivets artikkel 45 nr. 3.

Når oppdragsgiver krever bevis for at leveran-dørene ikke er straffedømt, jf. første ledd bokstave og annet ledd bokstav c, og han ikke befinnerseg i økonomiske vanskeligheter, jf. annet leddbokstav a og b, skal utdrag fra strafferegister ellerkonkursregister godtas som tilstrekkelig bevis.

Når oppdragsgiver krever bevis for at leveran-dør har oppfylt sine forpliktelser med hensyn tilbetaling av skatter, avgifter og trygdeavgifter, jf.annet ledd bokstav e og f, skal en attest utstedt avden kompetente myndigheten i den relevantemedlemsstaten godtas som tilstrekkelig bevis.80

Foreligger det ikke et slikt utdrag eller en slikattest, skal oppdragsgiver akseptere et tilsvarendedokument utstedt av en retts- eller forvaltnings-myndighet i leverandørens hjemstat eller opp-holdsstat, som viser at kravene er tilfredsstilt.Utstedes heller ikke slike dokumenter i leveran-dørens hjemstat, kan de erstattes av en erklæringavgitt under ed eller forsikring av den aktuellepersonen overfor en retts- eller forvaltningsmyn-dighet, en notarius publicus eller annen kompe-tent myndighet i hjemstaten eller nåværende opp-holdsstat.

I Norge kreves det særskilt hjemmel for å fåutferdiget attest (vandelsattest) om en person harvært gjenstand for strafferettslige reaksjoner ellerandre tiltak i forbindelse med av straffbare hand-linger som han har begått. En slik hjemmel fore-ligger ikke i forhold til å delta i offentlige anskaf-felser. Dette innebærer at norske leverandører iutgangspunktet ikke har mulighet for å fremleggeet utdrag fra strafferegistret. Oppdragsgiver kan istedet kreve at norske leverandører fremleggeren forsikring avgitt overfor en notarius publicus.Dette innebærer at leverandøren avlegger en for-klaring under forsikring overfor en dommer etterreglene i domstolsloven, og at leverandørenserklæring om ikke å være rettskraftig dømt forvisse straffbare forhold får en offentlig bekref-telse. Ved en slik notarialbekreftelse foretas detimidlertid ikke noen faktisk undersøkelse av for-holdene; dommeren forholder seg utelukkende tilleverandørens forsikring. Det er likevel den for-skjellen i forhold til en egenerklæring at leveran-døren som avgir falsk forklaring overfor en nota-rius publicus, kan straffes etter straffelovenskapittel 15.

79 En tilsvarende bestemmelse finnes i del III i artikkel 20-12tredje ledd.

80 En slik bestemmelse fremgår av direktivet, men ikke av for-skriften.


Når det gjelder bevis for oppfyllelsen av for-pliktelser med hensyn til betaling av skatter, avgif-ter og trygdeavgifter er det i forskriften i dag obli-gatorisk for oppdragsgivere å kreve skatteattestfra norske leverandører, jf. § 3-3. Oppdragsgiverevil også i samsvar med reglene beskrevet overkunne kreve dokumentasjon fra utenlandske leve-randører på at de har oppfylt slike forpliktelser.

Når det gjelder bevis for at oppdragsgivereikke har begått alvorlige forsømmelser, jf. § 11-10annet ledd bokstav d, fremgår det av direktivet atoppdragsgiver «beviselig» skal ha konstatert slikeforsømmelser.81 Her er det altså ikke noe krav omat det må foreligge rettskraftig dom eller et ved-tak, men det må foreligge objektivt bevis for slikeforsømmelser. Det er oppdragsgiver som måbegrunne avvisningen og det er ikke tilstrekkeligat oppdragsgiver kun har mistanke om slike for-hold. Det må antas at det alminnelige kravet omsannsynlighetsovervekt som gjelder i sivile saker,også vil gjelde her.

Verken forskrift eller direktiv inneholderbestemmelser om bevis for at leverandøren hargitt grovt misvisende opplysninger med mer, jf.§ 11-10 annet ledd bokstav g, men også her må detantas å gjelde krav om alminnelig sannsynlighets-overvekt.


Det er i artikkel 60 nr. 2 tatt inn en bestemmelseom krav til dokumentasjon på at leverandørenikke befinner seg i visse situasjoner som skal føretil avvisning etter artikkel 57. Dette er stort sett envidereføring av dagens artikkel 45 nr. 3. Utgangs-punktet er altså fortsatt at et utdrag fra straffere-gisteret eller et annet relevant register (alternativtet tilsvarende dokument fra en retts- eller forvalt-ningsmyndighet) skal anses som tilstrekkeligbevis. Utstedes ikke slike dokumenter i medlems-staten må oppdragsgiver akseptere en erklæringavgitt under ed eller en forsikring. Denne bestem-melsen gjelder fortsatt bare bevis for at leverandø-ren ikke er straffedømt, har oppfylt sine forpliktel-ser med hensyn til skatter, avgifter og trygdeavgif-ter og ikke befinner seg i økonomiske vanskelig-heter.

Særlig når det gjelder krav til dokumentasjonfor at leverandøren ikke har begått visse straff-bare forhold, jf. artikkel 57 nr. 1, fremgår det atoppdragsgiver skal verifisere forholdet i samsvar

med dokumentasjonsbestemmelsene i artikkel 59,60 og 61.

Dette innebærer at oppdragsgivere i førsteomgang må akseptere en egenerklæring sombevis for at leverandøren ikke er straffedømt. Pået hvilket som helst tidspunkt i prosedyren kanoppdragsgiver be om sertifikater som dokumente-rer disse forholdene. I forkant av tildeling av kon-trakt skal oppdragsgiver kreve slike dokumenterfra den vinnende leverandøren.

I en rekke av de øvrige avvisningsbestemmel-sene stilles det som krav til bevis at oppdragsgiverkan dokumentere forholdet med «et hvilket somhelst passende middel», jf. nr 2 og nr. 4 bokstav aog c. Som i dag må det antas at det alminneligekravet om sannsynlighetsovervekt som gjelder isivile saker, også vil gjelde i slike tilfeller. Sombevismiddel kan da anvendes alle relevante bevis.

Av avvisningsgrunnen knyttet til brudd påkonkurransereglene fremgår det imidlertid atoppdragsgiver kan avvise, der han har tilstrekke-lig plausible indikasjoner på slike brudd. Det ernoe uklart for utvalget hva som ligger i et sliktbeviskrav, og om dette må forstås som noe annetog mindre enn alminnelig sannsynlighetsover-vekt.


Utvalget finner det mest hensiktsmessig at detgjelder de samme krav til bevis i forskriftens del IIsom etter del III. Utvalget vil derfor overlate utfor-mingen av slike bestemmelser til departementet.

25.7 Self-cleaning


Som beskrevet over kan/skal leverandøren avvi-ses i en rekke tilfeller der det har oppstått tvil omhans integritet og pålitelighet. Direktiv 2014/24/EU gir regler om konsekvensene av såkalt «selfcleaning», dvs. der leverandøren treffer tiltak for årette opp på forholdet og for å unngå at slikt skjerigjen.82 En leverandør som har satt i verk slike til-tak og «gjort opp for seg», bør ikke behandles liktsom en leverandør som fortsetter sin virksomhetuten å gjøre noen endringer i de forhold som førtetil misligheter.

81 En slik formulering er ikke tatt med i den norske forskrifts-bestemmelsen.

82 Gjeldende regelverk inneholder ikke bestemmelser omself-cleaning, men dette må likevel til en viss grad følge avforholdsmessighetsprinsippet, se nærmere Fornyings-,administrasjons- og kirkedepartementets fortolkningsut-talelse av 12. januar 2011.


Det fremgår således av artikkel 57 nr. 6 førsteledd at en leverandør som er straffedømt for vissestraffbare forhold, jf. bestemmelsens nr. 1 ellersom kan avvises etter nr. 4, kan forelegge opp-dragsgiver dokumentasjon for sin pålitelighet påtross av den relevante avvisningsgrunnen.

I bestemmelsens annet ledd remses opp trerelevante self cleaning tiltak. Etter denne bestem-melsen skal leverandøren bevise at han:– har betalt eller påtatt seg å betale erstatning for

eventuelle skader som følge av overtredelsenav straffeloven eller forsømmelsen,

– gjort inngående rede for forholdene ogomstendighetene gjennom et aktivt samarbeidmed undersøkelsesmyndighetene, og

– har truffet tekniske, organisatoriske og perso-nalmessige tiltak for å forebygge ytterligereovertredelser/forsømmelser.

Som eksempler på sistnevnte tiltak nevnes i direk-tivets fortale premiss 44 følgende:– avbrytelse av alle forbindelser til personale og

organisasjoner som har vært involvert,– passende omorganiseringstiltak,– implementering av rapporterings- og kontroll-

systemer,– opprettelsen av en intern revisjons-/grans-

kningsstruktur for å kontrollere/overvåkeetterlevelsen, og

– vedtak av interne regler om ansvar og erstat-ning.

Tiltakene som leverandøren har iverksatt, skalvurderes under hensyn til grovheten av og de sær-lige omstendighetene omkring overtredelsen/for-sømmelsen.

Hvis slik dokumentasjon anses som tilstrekke-lig, kan leverandøren likevel ikke avvises. Det eropp til medlemslandene å fastsette om det er denenkelte oppdragsgiveren, en sentral myndigheteller lokale/regionale myndigheter som skalforeta slike vurderinger og beslutte om tiltakeneer tilstrekkelige.83 Medlemslandet kan også fast-sette nærmere prosedyrekrav og materielle krav.

Det følger imidlertid direkte av direktivet atleverandøren skal ha en begrunnelse, hvis tilta-kene ikke anses som tilstrekkelige.


Utvalget finner det hensiktsmessig å regulereadgangen til self cleaning også i forskriftens del II.Klare og tydelige regler om self cleaning vil skape

et sterkt insentiv for leverandører til faktisk å fågjort opp for seg og sørge for at det ikke skjergjentatte misligheter. Systemet bør imidlertidvære likt og reglene utformes på samme måte idel II og III. Utvalget vil derfor overlate det tildepartementet å utforme nærmere bestemmelser.

Utvalget ønsker likevel å knytte noen merkna-der til valg av system. Utvalget vil anbefale at vur-deringen av om self-cleaning tiltak er tilstrekkelig,overlates til oppdragsgiver. Dette vil gi oppdrags-giver den nødvendige og tilstrekkelige fleksibilite-ten til å tilpasse vurderingen til den konkreteanskaffelsen. Gjelder det for eksempel en særligsensitiv kontrakt kan oppdragsgivers krav til self-cleaningtiltak være strengere.

25.8 Utestengingsperioden


Det er ikke i dag regulert hvor lenge en leveran-dør skal være utestengt fra offentlige anskaffelser.Det følger imidlertid av forholdsmessighetsprin-sippet at en leverandør ikke skal være utestengt ievig tid. Det er stor tvil om hvordan dette skalpraktiseres.84


Det følger av det nye direktivet at medlemsstateneskal fastsette den maksimale utestengingsperiodefor en leverandør som ikke har iverksatt self clea-ning-tiltak, jf. artikkel 57 nr. 7. Er leverandørenrettskraftig dømt for visse straffbare forhold, jf.artikkel 57 nr. 1, kan en slik utestengingsperiodeikke overstige fem år fra datoen for domsavsigel-sen. I slike tilfeller vil det være plikt til å avvise.For andre forhold som omfattet av artikkel 57 nr.4, der det bare er rett til å avvise, kan utesten-gingsperioden ikke overstige tre år.85

Det vil også være mulig å overlate det til dom-stolen å treffe beslutning om avvisning fra offent-lige anskaffelser, for eksempel i forbindelse meden straffesak. I slike tilfeller kan også utesten-gingsperioden fastsettes, og da gjelder ikkereglene om maksimal utestengingsperiode. Leve-randøren vil i et slikt tilfelle heller ikke ha mulig-het til å unngå utestenging ved å treffe self clea-ning-tiltak.


84 Jf. Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementetsfortolkningsuttalelse av 12. januar 2011.

85 En maksimal utestengingsperiode fremgår ikke av direkti-vet i de tilfeller leverandøren ikke har oppfylt sine forplik-telser med hensyn til innbetaling av skatter, avgifter ogtrygdeavgifter.



Utvalget finner det mest hensiktsmessig at detgjelder de samme reglene om utestengingsperi-ode etter forskriftens del II og III. Utvalget vil der-for overlate til departementet å utforme de nær-mere reglene.

25.9 Identifikasjon

Retten og plikten til å avvise en leverandør gjelderi utgangspunktet den juridiske personen som leve-rer tilbudet. Det kan imidlertid oppstå spørsmålom det likevel i noen tilfeller skal skje identifika-sjon mellom leverandøren og straffedømte fysiskepersoner, for eksempel eiere, styremedlemmermv.

Det følger av direktiv 2014/24/EØS at pliktentil å avvise for visse straffbare forhold også gjeldernår det er en fysisk person som er medlem avleverandørens administrasjons-, ledelses- eller til-synsorgan eller som har myndighet til å represen-tere eller kontrollere leverandøren eller til å treffebeslutninger på dennes vegne, som er rettskraftigdømt, jf. artikkel 57 nr. 1.

Selv om ikke dette fremgår eksplisitt av direk-tivet, mener utvalget også at slik identifikasjon vilkunne være relevant ved avvisning etter de fakul-tative avvisningsbestemmelser, eksempelvis derdirektøren i leverandørselskapet er dømt forøvrige straffbare forhold eller har begått alvorligefaglige forsømmelser.

Det kan også oppstå spørsmål om det skal skjeidentifikasjon mellom en leverandør i et konsernog andre selskaper i samme konsern, for eksem-pel mellom mor- og datterselskaper. Dette er ikkeavklart etter gjeldende rett, og det nye direktivetregulerer heller ikke dette spørsmålet. Denne pro-blemstillingen er nærmere omtalt i Fornyings-,administrasjons- og kirkedepartementets fortolk-ningsuttalelse av 12. januar 2011.

Utvalget anser det for nødvendig at også for-skriftens del II inneholder regler om identifika-sjon, da det ellers kan bli enkelt å omgå avvis-ningsreglene. Skal det for eksempel ikke skjeidentifikasjon mellom selskaper i et konsern, vildet være enkelt for en straffedømt leverandør åetablere et datterselskap som deltar i en konkur-ranse med et tilbud. Det skal imidlertid ikke utenvidere legges til grunn en identifikasjon mellomselskaper i samme konsern: Eksempelvis kan todatterselskaper ha forskjellig kultur og forskjelligetisk bevissthet. Om to selskaper skal identifise-

res med hverandre må altså avhenge av en kon-kret vurdering.

Utvalget finner det mest hensiktsmessig at detgjelder de samme reglene om identifikasjon etterforskriftens del II og III. Utvalget vil derfor over-late til departementet å utforme de nærmerereglene.

25.10 Begrepet «rettskraftig dom»

Som beskrevet i det foregående inntrer plikten tilå avvise en leverandør som er dømt for vissestraffbare forhold, bare når han er «rettskraftigdømt». En dom er rettskraftig når den ikke lengerkan angripes med ordinære rettsmidler, slik atden ikke kan bringes inn for en overordnet dom-stol.

Det er imidlertid uavklart hvilke konsekven-ser et forelegg får i forhold til avvisningsreglene,dvs. om et slikt forelegg skal sidestilles med enrettskraftig dom. Påtalemyndigheten kan, i stedetfor å ta ut tiltale, velge å utstede et forelegg motpersoner eller foretak som den mener har begåttstraffbare forhold. Dersom forelegget ikke blirvedtatt, må påtalemyndigheten eventuelt bringesaken inn for retten.

Det fremgår av straffeprosessloven § 258 atforelegg har virkning som en dom. Både en domog et forelegg er en straff, hvorimot det ikke å fådelta i en konkurranse om offentlige kontrakter eren sivilrettslig konsekvens. Utvalget mener derforikke at § 258 legger faste føringer for hva som kanog bør gjelde etter anskaffelsesregelverket.

Det er således utvalgets vurdering at det i hen-hold til både staffelovgivningen og anskaffelsesre-gelverket er adgang til å fastsette nasjonalt omforelegg skal sidestilles med rettskraftig dom.Utvalget finner det høyst uhensiktsmessig at detteikke har blitt regulert, da det skaper stor usikker-het både for oppdragsgivere og leverandører. Enslik regulering bør derfor innføres i det nye regel-verket, og denne bør være lik for del II og III.Utvalget vil derfor overlate til departementet åutforme en slik regel.

Utvalget tar likevel til orde for at dom og fore-legg ikke bør sidestilles. Dette vil gi oppdragsgi-ver størst mulig fleksibilitet. Etter utvalgets opp-fatning vil oppdragsgiver alltid ha rett til å avviseen leverandør som har vedtatt et forelegg etterden generelle avvisningsbestemmelsen om for-hold som kan medføre tvil om leverandørens inte-gritet. Oppdragsgiver vil da kunne se hen til hvorgrov overtredelsen faktisk er, og han vil ogsåkunne velge å ta rene anskaffelsesfaglige hensyn.


Samtidig vil en leverandør som har vedtatt et fore-legg alltid risikere å bli avvist. Dette vil skapeinsentiver for leverandørene til å iverksette selfcleaning-tiltak. I noen tilfeller vil et forelegg ogsåbli vedtatt selv om ikke leverandører erkjennerskyld; forelegget blir da akseptert ut i fra andreavveininger, for eksempel for å unngå negativpublisitet i forbindelse med en eventuell rettssak.Dersom forelegg sidestilles med dom, vil det ogsåkunne gi uhensiktsmessige insentiver for leveran-dører til ikke å akseptere forelegg.

25.11 Forhold ved underleverandører


Det nye anskaffelsesdirektivet inneholder i artik-kel 71 en bestemmelse om bruk av underleveran-dører, jf. nærmere i kapittel 15.7.

Det fremgår av denne bestemmelsen at opp-dragsgiver kan undersøke, eller bli pålagt å under-søke, om leverandørens underleverandører eromfattet av noen av utelukkelsesgrunnene i artik-kel 57. Hvis det foreligger en obligatorisk avvis-ningsgrunn skal oppdragsgiver kreve at denpågjeldende underleverandør byttes ut. Gjør leve-randøren ikke dette, skal leverandøren avvises.

Hvis det foreligger en fakultativ avvisningsgrunn,kan oppdragsgiver kreve at underleverandørenbyttes ut.


Utvalget finner det i utgangspunktet hensiktsmes-sig at dette nå fremgår tydelig av regelverket.Utvalget ser imidlertid at bestemmelsen kanskape visse problemer i praksis. Slik utvalget for-står direktivbestemmelsen, har hovedleverandø-ren krav på å bytte ut underleverandøren; opp-dragsgiver kan altså ikke uten videre avvise enhovedleverandør på grunn av slike forhold ved enunderleverandør. Dette vil kunne føre til betyde-lige forsinkelser i anskaffelsesprosessen. Viderekan det oppstå spørsmål om utskiftning av enunderleverandør vil kunne gi tilbudet et annet inn-hold, og om en slik endring i så fall vil værevesentlig.

Utvalget finner det likevel mest hensiktsmes-sig at det gjelder de samme reglene om avvisningav underleverandører etter forskriftens del II ogIII. Utvalget vil derfor overlate til departementet åutforme de nærmere reglene om dette.


Kapittel 26

Avlysning av konkurransen

26.1 Innledning

Oppdragsgiver kan ønske å avslutte konkurran-sen uten å tildele noen av leverandørene kontrakt.Dette kan skyldes oppdragsgivers egne forhold,eller utenforliggende forhold. I slike tilfeller blirkonkurransen avlyst eller alle tilbudene forkastet(totalforkastelse).

Anskaffelsesregelverkets regler om avlysningog totalforkastelse – som angir at oppdragsgivermå ha saklig grunn for å avlyse en konkurranseeller totalforkaste tilbudene – bygger i hovedsakpå intern norsk rett. Verken direktiv 2004/18/EFeller det nye anskaffelsesdirektivet inneholderregler om dette. Når det er sagt, har EU-domsto-len kommet med enkelte uttalelser av betydningfor avlysningsspørsmålet, blant annet at det ikkegjelder noen kontraheringsplikt for oppdragsgi-ver, og at en beslutning om å avlyse konkurransenuten kontraktstildeling må skje i tråd med EU/EØS-rettens grunnleggende regler.1 At det ikkegjelder noen kontraheringsplikt, er også slått fast inorsk praksis.2

Utvalget ønsker å videreføre anskaffelsesfor-skriftens gjeldende regler om avlysning.

26.2 Adgangen til å avslutte konkurransen uten å tildele kontrakt


I henhold til anskaffelsesforskriften § 13-1 førsteledd kan oppdragsgiver avlyse konkurransen medøyeblikkelig virkning hvis det foreligger sakliggrunn. Tilsvarende kan oppdragsgiver forkastealle tilbudene hvis resultatet av konkurransen girsaklig grunn for det, jf. § 13-1 annet ledd. Hvisoppdragsgiver velger å avslutte konkurransenuten å tildele kontrakt eller å gjennomføre ny kon-kurranse, skal han informere leverandørene i

samsvar med reglene om begrunnelsesplikt, jf.§ 13-1 tredje ledd. Identiske regler er gitt i del III,jf. § 22-1.

Hvorvidt en avlysningsgrunn er saklig, berorpå en konkret helhetsvurdering. Dette har gittopphav til en rikholdig praksis, særlig fra KOFA,men også fra domstolene.

Sentralt i vurderingen av om en avlysnings-grunn er saklig, er hvilke omstendigheter somutløste avlysningen, og hva oppdragsgiver ønskerå oppnå med den.3 Eksempelvis vil det kunneforeligge saklig grunn hvis oppdragsgivers behovendrer seg underveis i en konkurranse,4 hvis opp-dragsgivers budsjett overskrides,5 eller hvis detbare foreligger ett tilbud i konkurransen.6

Etter gjeldende rett må to vilkår være oppfyltfor at en avlysning skal anses saklig; selve årsakentil avlysningen må være saklig (det objektive vilkå-ret), og oppdragsgiver må ikke kunne bebreidesfor ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken tilavlysningen (det subjektive vilkåret). Dersomingen av vilkårene er oppfylt, kan oppdragsgiverikke avlyse konkurransen uten å komme i erstat-ningsansvar (for den negative og eventuelt ogsåden positive kontraktsinteresse).7 Dersom detobjektive, men ikke det subjektive vilkåret er opp-fylt, vil oppdragsgiver fortsatt kunne komme iansvar, men da bare for den negative kontraktsin-teresse.8


Utvalget ønsker å videreføre gjeldende bestem-melse om oppdragsgivers adgang til å avlyse enkonkurranse uten realitetsendringer.

1 Jf. sak C-92/00 (Hospital Ingenieure) avsnitt 41–42.2 Jf. KOFAs sak 2011/137 avsnitt 37.

3 Jf. gjengivelsen av lagmannsrettens premisser i Rt. 2001side 472 (Concord II), som Høyesterett sluttet seg til.

4 Jf. blant annet Agder lagmannsretts dom av 27. juni 2006(LA-2006-5237).

5 Jf. blant annet KOFAs sak 2008/78 og 2009/203.6 Jf. blant annet KOFAs sak 2008/216.7 Jf. Frostating lagmannsretts dom av 8. april 2010 (LF-2009-

187906).8 Jf. blant annet KOFAs sak 2008/60 og 2009/135.


Utvalget ser imidlertid ikke noe behov for åvidereføre et skille mellom avlysning av konkur-ransen og totalforkastelse av tilbudene. Både vil-kår og virkning er de samme: Oppdragsgiver måha saklig grunn, og konsekvensen er at konkur-ransen avsluttes uten at noen leverandører blir til-delt kontrakt (alle tilbudene forkastes).

Mot denne bakgrunn foreslår utvalget å jus-tere ordlyden i gjeldende bestemmelse, slik at denbenytter «avlysning» som en fellesbetegnelse påalle de tilfeller hvor en konkurranse avsluttes utenkontraktstildeling.


Kapittel 27

Helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester

27.1 Innledning

Direktiv 2004/18/EF skiller mellom såkalte prio-riterte og uprioriterte tjenester. Mens de priori-terte tjenestene er omfattet av alle kravene tilanskaffelsesprosedyrene, er de uprioriterte tje-nestene bare i begrenset grad regulert av direkti-vet. Kun direktivets bestemmelser om tekniskespesifikasjoner og kunngjøring av konkurransere-sultater gjelder for de uprioriterte tjenestene. Bak-grunnen er at de uprioriterte tjenestene er blittansett for å ha begrenset grenseoverskridendeinteresse, det vil si at de i liten grad er egnet forhandel over landegrensene. I Norge har man like-vel valgt å la de uprioriterte tjenestene væreomfattet av de nasjonale prosedyrene i forskrif-tens del II. Tankegangen har vært at behovet for åsikre effektiv ressursbruk ved offentlige anskaf-felser basert på forretningsmessighet og likebe-handling har vært like stort for disse tjenestenesom for andre tjenester.

I det nye direktivet er skillet mellom priori-terte og uprioriterte tjenester opphevet. De tjenes-ter som i dag er uprioriterte, vil nå falle inn underen av de tre følgende kategoriene:– Noen er underlagt direktivet fullt ut. Dette gjel-

der utvelgelse og rekruttering av personell,transport på vann og støtte- og hjelpetjenester iforbindelse med transport.

– Andre tjenester er helt unntatt, blant annetvisse juridiske tjenester, offentlig transportmed jernbane og t-bane, lån og enkelte for-svars- og beredskapstjenester som ytes av fri-villige organisasjoner. I kapittel 12.3 drøfterutvalget om enkelte av disse unntakene likevelbør være omfattet av det nasjonale regelverket.

– Hoveddelen av dagens uprioriterte tjenester,blant annet helse- og sosialtjenester og kultur-og utdanningstjenester, er omfattet av egne ogmer fleksible regler enn andre tjenester som erunderlagt direktivet. Disse reglene er nedfelt idirektivets kapittel om «sosiale og andre spesi-fikke tjenester».

Det er den siste kategorien tjenester som drøftes idette kapitlet. For disse anskaffelsene innførerdirektivet en plikt til å kunngjøre anskaffelser avtjenester som overstiger en EU/EØS-terskelverdipå 750 000 euro (ca. 6 millioner kroner), og enplikt til å kunngjøre tildelingen av kontrakt.Videre pålegges medlemsstatene en plikt til å eta-blere nasjonale regler for tildelingen av kontrakterfor å sikre at prinsippene om gjennomsiktighet oglikebehandling overholdes. Reglene skal sikre atoppdragsgiver kan ta hensyn til særlige forholdved slike tjenester.

Det fremgår av mandatet at utvalget skal vur-dere hvilke særlige regler som skal gjelde forhelse- og sosialtjenester og andre særlige tjenes-ter som er underlagt direktivets særregulering.Utvalget skal i tillegg vurdere om det er behov fornasjonale kunngjøringsregler for anskaffelser avslike tjenester under EU/EØS-terskelverdien. Detpresiseres i mandatet at utvalgets vurderinger måta hensyn til de særegne forholdene ved helse- ogsosialtjenester, og viktigheten av at kompetentetjenesteleverandører finner det attraktivt å leveresine tjenester til det offentlige.

I det følgende vil utvalget først gjøre rede forhvilke tjenestekontrakter som er omfattet avdirektivets særregler (kapittel 27.2). Deretterpeker utvalget på særtrekk ved helse- og sosialtje-nester, som utgjør en viktig gruppe av særlige tje-nester (kapittel 27.3). Disse særtrekkene utgjøren viktig del av grunnlaget for utvalgets vurderin-ger i kapittel 27.4. Utvalget drøfter her behovet forsærregulering (kapittel 27.4.1), terskelverdier ogsærlige unntak (kapittel 27.4.2), kunngjøringsre-gler (kapittel 27.4.3), regler om tildeling av kon-trakt (kapittel 27.4.4), særrelger om brukervalg(kapittel 27.4.5), særregler knyttet til rammeavta-ler og adgangen til å gjøre endringer i en konkur-ranse eller en inngått kontrakt (kapittel 27.4.6) ogadgangen til å reservere visse kontrakter for sær-lige organisasjoner etter direktiv 2014/24/EUartikkel 77 (kapittel 27.4.7).


27.2 Tjenester som er omfattet av direktivets særregler

Vedlegg XIV til direktiv 2014/24/EU lister opphvilke tjenester som omfattes av særregler i artik-kel 74–76. Listen, som følger som vedlegg 1 tildenne utredningen, inkluderer tjenester av sværtforskjellig karakter, blant annet helse- og sosialtje-nester, utdanningstjenester, kulturtjenester, religi-øse tjenester, hotell- og restauranttjenester, vissejuridiske tjenester, tjenester innen fengsel, sikker-het, etterforskning og beredskap og posttjenester.

I premiss 114–117 i fortalen til det nye direkti-vet er det redegjort for bakgrunnen for at dissetjenestene er underlagt egne regler. Det uttales atvisse kategorier av tjenester fremdeles harbegrenset grenseoverskridende interesse, og atførst når kontraktene overstiger en viss verdi, vilde kunne være av interesse også for aktører fraandre medlemsland.

Helse-, sosial- og utdanningstjenester er sær-skilt omtalt. Hvordan disse tjenestene utføres,varierer fra medlemsland til medlemsland somfølge av forskjellige kulturelle tradisjoner. For åivareta den kulturelle konteksten og disse tjenes-tenes særtrekk er det understreket at medlems-landene bør gis et stort skjønn til å organisere val-get av tjenesteleverandører på den måten de selvmener er mest hensiktsmessig. Direktivetsbestemmelser tar hensyn til dette ved bare åpålegge at de grunnleggende prinsippene om like-behandling og gjennomsiktighet skal overholdes,og ved å sørge for at oppdragsgivere har mulighettil å anvende spesifikke kvalitetskriterier ved val-get av tjenesteleverandører. Det presiseres atmedlemslandene bør jobbe for å oppnå forenklingog å lette den administrative byrden for oppdrags-givere og leverandører.

Det fremgår også av fortalen at medlemslan-dene og/eller offentlige myndigheter står fritt til åutføre disse tjenestene selv eller organisere dempå en måte som ikke innebærer inngåelse avoffentlige kontrakter, for eksempel gjennom til-skuddsordninger eller ved å gi lisenser eller auto-risasjoner til alle leverandører som oppfyller vilkåretablert på forhånd av oppdragsgiver, utenbegrensninger eller kvoter. Forutsetningen er atet slikt system sikrer tilstrekkelig publisitet ogikke strider mot prinsippene om gjennomsiktighetog ikke-diskriminering.

Som nevnt gjelder direktivets særregler for enlang rekke tjenester av ulik karakter. Mange av

tjenestene har lite til felles annet enn at de harbegrenset grenseoverskridende interesse. Dettehar begrunnet at EU/EØS-terskelverdien fordisse tjenestene er høyere enn andre tjenester.

Utvalget mener at behovet for et annet og merfleksibelt anskaffelsesregime først og fremst gjel-der helse- og sosialtjenester, og vil derfor i det føl-gende drøfte disse tjenestene særskilt. Sammehensyn vil likevel kunne være relevante også forenkelte andre tjenester som ytes til privatperso-ner, for eksempel utdanningstjenester.

27.3 Helse- og sosialsektoren

27.3.1 Innledning

En viktig sektor som omfattes av det særlige regi-met, er helse- og sosialtjenester.

De viktigste lovene som regulerer helse- ogomsorgstjenestene, er spesialisthelsetjenestelo-ven, den kommunale helse- og omsorgsloven ogpasient- og brukerrettighetsloven. Spesialisthelse-tjenestene er et statlig ansvar som ivaretas av hel-seforetakene, mens kommunene har ansvar forøvrige helse- og omsorgstjenester.

Private aktører er aktive på alle disse feltene,om enn i varierende grad. Eksempelvis driftes 50prosent av de spesialiserte tjenestene innen rus-behandling (TSB) og barnevern av private.

Kommuner og statlige virksomheter har et«sørge-for»-ansvar for at befolkningen tilbys nød-vendige helse- og omsorgstjenester. Dette betyr atde har frihet til selv å bestemme hvordan tjenes-tene organiseres, herunder om en tjeneste skalytes i egen regi eller anskaffes. Selv om for eksem-pel en kommune velger å kjøpe en omsorgstje-neste fra en privat leverandør, har kommunen oghelseforetaket det overordnede ansvaret for at tje-nesten tilfredsstiller lovkravene.

Hvis tjenestene kjøpes, gjelder anskaffelsesre-gelverket som den klare hovedregel.1 Kjøp avhelse- og sosialtjenester reiser en del særskilteproblemstillinger som blant annet er knyttet tilsårbare brukere, behovet for stabilitet og langsik-tighet, og utvikling av relevante kvalitetsparame-tere.

1 Unntak gjelder blant annet kontrakter om offentlig myndig-hetsutøvelse, jf. gjeldende forskrift om offentlige anskaffel-ser § 1-3 (2) bokstav k. Tjenestekonsesjoner reguleres nåav direktiv 2014/23/EU som skal gjennomføres i norskrett.


27.3.2 Særtrekk ved helse- og sosialtjenester

27.3.2.1 Innledning

Helse- og sosialtjenester kjennetegnes ved at tje-nestene tilbys mennesker som ofte er traumati-serte, har sammensatt problematikk, og for noentjenesters vedkommende omhandler menneskeruten grunnleggende strukturer som fast bolig,sosialt nettverk, arbeid/skole, generell materielltrygghet, rusproblemer eller alvorlige psykiskevansker. Beskrivelsen gjelder ikke hele pasient-grunnlaget. Eksempelvis kan ikke menneskermed kroniske lidelser eller pasienter med behovfor kirurgiske tjenester nødvendigvis inkluderes.Et felles særtrekk ved disse tjenestene er likevelat de i mange tilfeller kan ha avgjørende betyd-ning for enkeltmenneskers og gruppers livskvali-tet og levekår.

Nedenfor er gjort rede for særtrekk ved helse-og sosialtjenester med betydning for offentligeanskaffelser:

27.3.2.2 Kartlegging og beskrivelse av tjenestebehovene

På helse- og sosialfeltet kan det være krevende åbeskrive alle sider ved tjenesteutøvelsen som harbetydning for kvaliteten og dermed også for kost-nadseffektiviteten i tjenesten.

Enkelte kvalitetsindikatorer kan objektiviseresi forkant gjennom kravspesifikasjon og kontrakt.Dette gjelder kontekstuelle faktorer som andelfagutdannet personell, bemanningsnormer, lokali-teter, overordnet metodikk, ansattes betingelser,systemkrav, epikrisetid mv. Andre faktorer kankun verifiseres i etterkant gjennom aggregertetall fra bruker-/pasientundersøkelser, tilsyn, revi-sjoner, kontraktsoppfølgning, mv.

For en del av helse- og sosialtjenester er imid-lertid relasjonen mellom bruker og behandler/tje-neste ofte av stor og avgjørende betydning for omtjenesten skal lykkes eller ikke. Dette gjelder sær-lig innen tjenesteområder som rusbehandling,barnevern, psykisk helse, sosiale bo- og arbeids-treningstiltak mv. Det er også slik at forskningsba-sert kunnskap knyttet til hvilke egenskaper hosbehandler som er avgjørende for vellykket behand-ling, tilsier at faktorer som engasjement, varme,respekt og empati står for opptil 70 prosent aveffekten der relasjonen er et sentralt element iendringsarbeidet eller omsorgen.2

Den enkelte bruker/pasient er ofte også med-produsent av tjenestene og har en avgjørendefunksjon i beskrivelse av behov og løsninger og iselve endringsarbeidet eller behandlingen.

Dette betyr at viktige sider av tjenestens kvali-tet etableres der og da, i samspillet mellombehandler og pasient/bruker, og dermed ikke larseg observere av andre enn leverandøren og tje-nestemottaker. En annen viktig kvalitetsfaktor erleverandørens evne til samarbeid og samordningmed andre ledd i tiltakskjeden i og utenfor tje-nesteområdet. Dette kan være avgjørende forresultatet for den enkelte pasient/bruker og derespårørende, samtidig som god samhandling ikkekan sikres gjennom detaljerte krav.

Det er et tankekors at leverandørens kompe-tanse knyttet til disse kvalitetselementene som erav vesentlig betydning i helse- og sosialtjenester,ikke lar seg beskrive og verifisere i en anskaf-felse. Dersom en knytter effektiv ressursbruk til for-holdet mellom kvalitet (resultat for brukeren) ogpris er det derfor behov for å være særlig opptattav disse særegne kvalitetselementene.

Bestiller må være seg bevisst at objektive kva-litetskriterier ikke er tilstrekkelig for å sikre vik-tige forhold knyttet den brukererfarte kvaliteten.

27.3.2.3 Effektiv ressursbruk

Innledning

Effektivitet kan defineres som graden av målopp-fyllelse. Det er med andre ord bare meningsfullt åsnakke om en tjenestes effektivitet dersom det erdefinert mål for tjenesten. Effektivitet er da et rentinstrumentelt begrep, og formuleringen mestmulig effektiv ressursbruk i denne sammenhen-gen må handle om en optimal avveining av res-sursbruk og kvalitet i arbeidet med å oppfylle denoverordnede målsettingen med helse- og sosialtje-nester i Norge.

Med henvisning til helse- og sosiallovgivnin-gen kan en overordnet målsetting for dette tje-nesteområdet være å holde befolkningen frisk ogfremme sosial trygghet og velferd.

Befolkningens helse og velferd er av overord-net betydning i et samfunn. Dette betyr at for åoppnå samfunnets målsettinger for tjenesteområ-det kan det være relevant å trekke inn andre hen-syn enn de rent anskaffelsesfaglige ved kjøp avhelse- og sosialtjenester.

Det er ellers flere sider ved helse- og sosialtje-nester som gjør dem spesielle med hensyn tileffektiv ressursbruk. Her skal nevnes fire forhold;

2 Jf. blant annet Bjørn Wormnes, Behandling som virker –relasjonens, alliansens og kontekstens betydning, 2013.


bestillermonopol, eksterne virkninger, asym-metrisk informasjon og risikodeling.

Bestillermonopol

For helse- og sosialtjenesters vedkommende erdet slik at det offentlige i de aller fleste tilfeller erden eneste bestiller av tjenester hos private leve-randører. Tilbudet hos de private er også i storgrad regulert av det offentlige. Dette skjer blantannet gjennom begrensninger i avtalefestetvolum, samtidig som det offentlige i mange sam-menhenger også regulerer etterspørselen gjen-nom å ta rollen som fordeler av tjenestene. Eteksempel på dette er når alle henvisninger til insti-tusjonsplasseringer i barnevernet skal godkjen-nes av det statlige, regionale Bufetat. Når denneetaten samtidig har en uttalt politikk om at manførst skal bruke egne institusjoner før man benyt-ter private ideelle eller kommersielle, innebærerdette en betydelig styring av etterspørselen.

I en situasjon hvor det bare er én bestiller, ogleverandørene konkurrerer om avtalene, kan detinnebære et press om å redusere pris på bekost-ning av kvaliteten for brukerne. Når det i tilleggikke er et tydelig skille mellom bestiller og utfø-rerrollen hos det offentlige, kan denne mekanis-men forsterkes.

Slike konsekvenser av konkurransen kan unn-gås gjennom en fornuftig vekting av tildelingskri-teriene, der kvalitet vektes tyngre enn pris. Forut-setningen er samtidig at oppdragsgiver evner åverdsette kvaliteten i tilstrekkelig grad i forbin-delse med evalueringen.

Eksterne virkninger

Helse- og sosialtjenester har verdi for den enkelte,men de har også helse- og velferdsmessig verdifor andre enkeltindivider og grupper, og for sam-funnet som helhet. Et eksempel på dette er at nåren rusavhengig får behandlet sin ruslidelse, vildette gi positive helsemessige effekter også fornærmeste pårørende og annet nettverk, samtidigsom det også vil forebygge framtidig lidelse hosden rusavhengige. Begge deler har en ressurs-besparende effekt for det offentlige og for samfun-net. Disse ressursbesparende effektene er likevelikke tatt med i de økonomiske kalkylene som lig-ger til grunn for oppdragsgivers beslutninger. Vedanskaffelser innen området for helse- og sosialtje-nester kan også disse effektene sikres ved at kva-litetsaspekter vektes tyngre enn pris.

Asymmetrisk informasjon

Asymmetrisk informasjon oppstår når en part i entransaksjon har mer informasjon enn en annenpart. I anskaffelsesrettslig sammenheng er detsærlig to typer asymmetriske informasjonsforholdsom er viktige. Den ene er mellom leverandør/behandler og bruker/pasient, den andre er mel-lom oppdragsgiver og leverandør.

De fleste ressursene på helse- og sosialområ-det blir fordelt i møtet mellom behandler og bru-ker/pasient. Når en pasient er usikker på sin egenhelsetilstand, søker han eller hun nettopp infor-masjon fra behandler om tilstanden og mulige løs-ninger eller behandlinger. Pasienten vet best hvor-dan forbedringer i helsen påvirker hans opplevdelivskvalitet, men behandler har ofte bedre infor-masjon om hva som er opphavet til sykdommen/lidelsen, og hvilke typer behandling som er mesteffektive. Disse typer asymmetrier kan gi opphavtil «markedssvikt», dvs. at pasienten/klienten vel-ger å «kjøpe» tjenester han ikke ville kjøpt dersomhan var bedre informert, eller pasienten/bruke-ren kan «kjøpe» tjenester av feil kvalitet.

Brukerens/pasientens rolle som kvalitetssik-rer av tjenesten kan også være ytterligere begren-set av forhold som kognitiv svikt (demens), umyn-dighet (barnevern) eller generell livsbelastning.Oppdragsgiver står dermed i fare for å betale foren tjeneste som ikke er kostnadseffektiv.

Siden utforming av tjenestene skjer i møte mel-lom bruker/pasient og den individuelle tjeneste-yter, vil den enkelte leverandør også ha lettere til-gang til informasjon om tjenestens kvalitet,endringer i brukers behov og reelle kostnaderved tjenesten enn oppdragsgiver. Leverandører avhelse- og sosialtjenester har derved rom foreksempelvis å spare utgifter ved å tone ned vik-tige sider ved tjenestenes kvalitet, samtidig somde ivaretar de objektive kvalitetskravene som ersatt.

Gitt denne informasjonsproblematikken kom-binert med sårbare brukere/pasienter blir tillitmellom oppdragsgiver og leverandør av særligbetydning. Det er imidlertid også i dette tillitsrom-met at mulighetene for et ikke-optimalt forholdmellom pris og kvalitet kan oppstå.

Risiko

Finansieringsordningene og avtaletypene i helse-og sosialtjenestene har betydning for risikodelin-gen mellom oppdragsgiver og leverandør. Grovtsett kan man si at rammeavtaler overfører allrisiko til leverandøren, mens hundreprosents «fas-


tavtaler» eksponerer oppdragsgiver for maksimalrisiko. Med fastavtaler menes avtaler der omfan-get av tjenestene er gitt på forhånd. Dette fordirammeavtaler utløser betaling til leverandørenkun dersom bestiller benytter seg av tjenesten,mens ved hundreprosents fastavtaler er betalin-gen allerede gitt. For leverandørene vil risikogra-den påvirke insentivene for atferd knyttet til effek-tivitet, kvalitet og tilgjengelighet. På helse- ogsosialområdet, der det offentlige også har bestil-lermonopol, er det grunn for oppdragsgiver til åvurdere ekstra grundig hva som er en hensikts-messig risikofordeling mellom oppdragsgiver ogleverandør for å sikre et mangfold av leverandørerog ønsket kvalitet på tjenestene.

27.3.2.4 Annen lovgivning

Et siste forhold som er særegent for anskaffelserinnen helse- og sosialsektoren, er at disse tjenes-tene er underlagt flere regelverk med til dels krys-sende hensyn. Dette er hensyn som bør beskrivesnærmere og vurderes i lys av anskaffelsesregel-verket. I Difis veileder for anskaffelser av helse-og sosialtjenester kapittel 2.2 og 4.2.2 er detteogså framhevet. Her er blant annet brukernesmedvirkningsrett nevnt som eksempel på et hen-syn som må tas i forbindelse med en anskaffelsepå dette feltet (jf. sosialtjenesteloven § 42, pasient-og brukerrettighetsloven §§ 3-1 og 3-10 og helse-foretaksloven § 35). Veilederen understreker atman skal høre brukernes syn på om konkurran-seutsetting er ønskelig, og at brukeren også skalinvolveres i utformingen av konkurransegrunnla-get. Brukerne skal videre involveres både vedplanlegging og gjennomføring av anskaffelser, ogved utforming av mer langsiktige planer. Offent-lige virksomheter må derfor etablere egne rutinerfor å legge til rette for denne brukerinvolveringen.


27.4.1 Behovet for særregulering

Som omtalt i kapittel 27.2 er en lang rekke tjenes-ter av svært ulik art omfattet av direktivets sær-regler i artikkel 74–76. Når direktivet beskriverbehovet for et særlig fleksibelt anskaffelsesre-gime for disse tjenestene for å ivareta tjenestenessærtrekk og ulike nasjonale reguleringer somfølge av nasjonale tradisjoner, er denne beskrivel-sen treffende for personlige tjenester som foreksempel helse- og sosialtjenester. For andre tje-nester, som for eksempel hotell- og restauranttje-

nester, smedtjenester eller posttjenester, er detteikke like treffende.

Medlemsstatene står fritt til å bestemme pro-sedyrereglene selv så lenge prinsippene om gjen-nomsiktighet og likebehandling ivaretas. Regleneskal åpne for at oppdragsgiverne kan ta i betrakt-ning særtrekkene ved tjenestene. Ettersom det ersvært stor variasjon mellom de ulike tjenestenesom er omfattet av dette kapittelet, må det utfor-mes regler som ikke unødvendig begrenser opp-dragsgivers mulighet til å inngå fornuftige kon-trakter. Det må for eksempel åpnes for at opp-dragsgiver i tildelingsvurderingen kan vektleggemomenter som er særlig relevante for de spesi-fikke tjenestene det er tale om.

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Mathiesen,Amdal, Breiland, Brekke, Frøyland, Strømsnes ogVigander, mener at de prosedyrene som utvalgetsflertall foreslår for anskaffelser omfattet av for-skriftens del II, jf. kapittel 16.3.1, som utgangs-punkt også er egnet for å regulere tjenester omfat-tet av det særlige anskaffelsesregimet for helse-og sosialtjenester og andre særlige tjenester. Fler-tallet mener at denne løsningen er så fleksibel atden i tilstrekkelig grad ivaretar de føringer som ergitt i direktivet. Utvalget har gjennom sitt arbeidfått forståelse for at dagens regelverk stort settfungerer greit, selv om det kan oppstå noen utfor-dringer knyttet til helse- og sosialtjenester. De nyeprosedyrereglene som utvalgets flertall foreslår,er mer fleksible enn dagens del II. I det følgendediskuterer utvalget likevel om det bør foretasnoen særskilte tilpasninger for helse- og sosialtje-nester, for å kunne avhjelpe de utfordringene somer beskrevet.

Utvalgets mindretall, medlemmene Fredriksenog Liessem, er enig i at de prosedyreregler somflertallet foreslår, også skal gjelde ved anskaffelseav helse- og sosialtjenester, dog med ett viktigunntak. Det er etter mindretallets syn behov forstørre grad av forutberegnelighet for leverandø-rene på helse- og sosialfeltet når det gjelder spørs-målet om gjennomføring av forhandlinger enn detsom ellers i hovedsak gjelder i del II.

I kapittel 16.3.1 fremgår det at utvalgets flertallanbefaler at oppdragsgivere bør planlegge anskaf-felsen godt og i videst mulig omfang forsøke åbeskrive sine intensjoner og forhandlingsprosedy-ren i konkurransegrunnlaget. Det pekes på atoppdragsgiver bør gi uttrykk for om det tas siktepå å foreta fulle forhandlinger om alle sider av til-budene eller bare bruke forhandlingsmulighetentil å foreta eventuelle avklaringer eller forhandlebort eventuelle avvik. Der flertallet, som ogsådette mindretallet er en del av, i ovennevnte kapit-


tel konkluderer med at det ikke kan være noenplikt til å gi denne type opplysninger, og hellerikke skal være slik at oppdragsgiver blir bundet avopplysningene, mener dette mindretallet at hensy-net til forutberegnelighet gjør seg gjeldende i såstor grad at dette må vurderes annerledes vedkjøp av helse- og sosialtjenester. Mindretallet fore-slår derfor at oppdragsgiver i konkurransegrunn-laget plikter å opplyse om hvorvidt det vil bli gjen-nomført reelle forhandlinger eller ikke, og videreat oppdragsgiver så langt mulig skal beskrive dennærmere plan for forhandlingene, herunder frem-drift, den eventuelle grensen som er satt for antal-let leverandører det vil bli forhandlet med, etc.

Hovedgrunnen til det økte behovet for forut-beregnelighet er at det for den klare majoritet avanskaffelser av helse- og sosialtjenester vil værehelt nødvendig for partene å ha en dialog i anskaf-felsesprosessen. Det dreier seg ofte om tjenestersom kan være vanskelige å beskrive i en kravspe-sifikasjon. Like vanskelig vil det være å få kommu-nisert tilstrekkelig godt i tilbudsbesvarelsen. Daer det betryggende å vite at partene gjennom for-handlingene vil kunne foreta de nødvendige avkla-ringene og presiseringene. Da er det etter dettemindretallets syn nødvendig at det fremkommerav konkurransegrunnlaget hvorvidt det skal gjen-nomføres forhandlinger eller ikke, slik at leveran-døren er oppmerksom på at man i den aktuelleanskaffelsen vil avvike fra normalen, det vil si unn-late å forhandle. Hensynet til leverandøren tilsierdermed at den fleksibilitet som ligger i flertalletsforslag til prosedyrer ikke bør gjennomføres fulltut på helse- og sosialfeltet.

En annen begrunnelse er at leverandøren oftehar et begrenset marked, der den aktuelle opp-dragsgiver for enkelte kan være eneste kunde. Dakan avtalen bli et spørsmål om videre eksistens.Når det å vinne konkurransen blir så avgjørende,bør leverandøren kunne innrette seg på bestmulig måte for å sikre egne muligheter. Det tilsierøkt grad av forutberegnelighet i forhold til proses-sen.

Et annet mindretall, medlemmet Gjønnes, harforeslått innført andre prosedyreregler for anskaf-felser under EU/EØS-terskelverdiene enn utval-gets flertall, jf. kapittel 16.3.2, og ønsker tilsva-rende prosedyreregler innført for helse- og sosi-altjenester og andre særlige tjenester underlagtsærskilt anskaffelsesregime. Med forslag til etslikt regime foreslår dette mindretallet at slikeregler suppleres med enkelte tilleggsregler ombrukervalg som avropsmekanisme, som omtalesav flertallet nedenfor. Dette mindretallet påpeker

også at mange av tjenestene også vil kunne frem-skaffes gjennom svært fleksible ordninger somtjenestekonsesjon og brukervalg ved kvalifika-sjonsordninger/autorisasjonsordninger eller lig-nende. Tilsvarende i forhold til anskaffelser i unn-takssituasjoner og unntak på grunn av personopp-lysninger som ikke skal spres uten samtykke.

27.4.2 Anvendelsesområdet

27.4.2.1 Nasjonal terskelverdi

Direktivets krav til særlige tjenester gjelder forkontrakter med en anslått verdi over 750 000 euro(ca. 6 millioner kroner), jf. artikkel 4 bokstav d.

Utvalget har vurdert hvorvidt den nasjonaleterskelverdien på 500 000 kroner også skal gjeldefor kontrakter om særlige tjenester. Utvalgets fler-tall, Amdal, Breiland, Brekke, Fredriksen, Gjønnes,Liessem og Strømsnes, foreslår at den nasjonale ter-skelverdien skal gjelde for de særlige tjenestene.Et mindretall, medlemmet Roll-Matthiesen, foreslårat terskelverdien skal være 600 000 kroner. Etannet mindretall, medlemmene Frøyland og Vigan-der, foreslår en egen nasjonal terskelverdi på3 millioner kroner. For utvalgets nærmere vurde-ringer vises det til kapittel 13.6.3.

27.4.2.2 Unntak for visse kontrakter om helse- og sosialtjenester

Etter gjeldende rett er oppdragsgiver fritatt fra åfølge de detaljerte prosedyrereglene i del II vedtildeling av kontrakter om helse- og sosialtjenes-ter til en ideell organisasjon, og kontrakter omopptrenings- og rehabiliteringstjenester, jf. anskaf-felsesforskriften § 2-1 tredje ledd. I tillegg fore-ligger et forslag fra departementet om å innføre ettilsvarende unntak for kontrakter om helse- ogsosialtjenester til enkeltbrukere.

Utvalget har vurdert i hvilken grad disse unn-taksbestemmelsene skal videreføres:– Et flertall i utvalget foreslår å oppheve unntaks-

bestemmelsen for kontrakter om helse- ogsosialtjenester som tildeles en ideell organisa-sjon.

– Et samlet utvalg foreslår å oppheve unntaksbe-stemmelsen for kontrakter om opptrenings- ogrehabiliteringstjenester.

– Et samlet utvalg foreslår ingen egen unntaks-bestemmelse for kontrakter om helse- og sosi-altjenester til enkeltbrukere, under forutset-ning av at det gjøres nødvendige endringer ihelsepersonellovens regler om taushetsplikt.


For utvalgets nærmere vurderinger vises det tilkapittel 12.4.

27.4.3 Kunngjøring

27.4.3.1 Kunngjøring av konkurranse

For kontrakter om særlige tjenester skal opp-dragsgiver kunngjøre konkurranse på en av to føl-gende måter, jf. artikkel 75 nr. 1:– Ved en alminnelig kunngjøring av konkur-

ranse, som skal inneholde opplysninger somangitt i vedlegg V del H, jf. bokstav a.3

– Ved en forhåndskunngjøring, som skal kunn-gjøres løpende, inneholde opplysninger somangitt i vedlegg V del I,4 angi uttrykkelig hvilketjenester kontraktene gjelder, angi at kontrak-tene vil bli tildelt uten ytterligere kunngjøring,og oppfordre interesserte leverandører til åmelde sin interesse, jf. bokstav b.

Direktivets generelle krav til utarbeidelse ogpublisering av kunngjøringer i artikkel 51 gjelderogså for alminnelige kunngjøringer og forhånds-kunngjøringer ved tildeling av kontrakter om sær-lige tjenester, jf. artikkel 75 nr. 4. Blant annet skalde sendes til Den Europeiske Unions Publika-sjonskontor for publisering i TED-databasen, jf.artikkel 51 nr. 2, og utarbeides på minst ett av deoffisielle språkene i EU, jf. artikkel 51 nr. 3.

Som omtalt i kapittel 22.2 foreslår utvalgetgenerelle regler om alminnelig kunngjøring ogforhåndskunngjøring i del II etter modell av artik-kel 75 nr. 1. Disse reglene skal således gjelde foralle anskaffelser som foretas etter del II, inkludertsærlige tjenester.

Når det spesielt gjelder kontrakter om særligetjenester over EU/EØS-terskelverdien, må kunn-gjøringen imidlertid tilfredsstille de krav som føl-ger av artikkel 51, jf. artikkel 75 nr. 4. Det vil såle-des være behov for visse særregler om slikekunngjøringer, blant annet knyttet til at de skalkunngjøres i TED-databasen og utarbeides påminst ett av de offisielle språkene i EU. Utvalgetoverlater den nærmere gjennomføringen av direk-tivets krav til departementet.

27.4.3.2 Unntak fra kunngjøringsplikten

Det følger av det nye direktivet artikkel 75 nr. 1 atoppdragsgiver er unntatt fra kunngjøringsplikten ide tilfeller som er omfattet av artikkel 32 (konkur-ranse med forhandling uten forutgående kunngjø-ring), som for eksempel der tidsfristene for åpenog begrenset anbudskonkurranse eller konkur-ranse med forhandling ikke kan overholdes pågrunn av et hastetilfelle som er forårsaket av ufor-utsette omstendigheter.

Artikkel 32 er en videreutvikling av direktiv2004/18/EF artikkel 31, som er gjennomført inorsk rett i § 14-4. Artikkel 32 skal derfor gjen-nomføres som en generell regel for alle anskaffel-ser over EU/EØS-terskelverdiene.

Utvalget foreslår å innføre unntaket fra kunn-gjøringsplikten for særlige tjenester over EU/EØS-terskelverdien ved å henvise til en bestem-melse som gjennomfører artikkel 32 i norsk rett.Utvalget overlater til departementet å utforme nybestemmelse som gjennomfører artikkel 32.

Utvalget foreslår videre at oppdragsgiver vedtildeling av kontrakter under EU/EØS-terskelver-dien skal fritas fra de alle detaljerte prosedyrere-glene i del II (ikke bare kunngjøringsplikten) itråd med utvalgets forslag til generelle regler omunntak i særlige situasjoner, jf. kapittel 12.5.

27.4.3.3 Kunngjøring av konkurranseresultater

Oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre konkur-ranseresultatet også ved tildeling av kontrakterom særlige tjenester over EU/EØS-terskelver-dien, jf. artikkel 75 nr. 2. Kunngjøringen skal inne-holde opplysninger som angitt i vedlegg V del J. Idisse tilfellene skal oppdragsgiver ha mulighet tilå kunngjøre kontraktsinngåelse kvartalsvis,senest 30 dager etter utgangen av hvert kvartal.For øvrig gjelder kravene til utarbeidelse og publi-sering i artikkel 51 også her, jf. artikkel 75 nr. 4.Blant annet skal de sendes til Den EuropeiskeUnions Publikasjonskontor for publisering i TED-databasen, jf. artikkel 51 nr. 2, og utarbeides påminst ett av de offisielle språkene i EU, jf. artikkel51 nr. 3.

Utvalget foreslår at oppdragsgivere som tilde-ler kontrakter om særlige tjenester over EU/EØS-terskelverdien, pålegges en plikt til å kunngjørekonkurranseresultater i tråd med kravene i direk-tivet. Oppdragsgiver skal ha mulighet til å samleopp kontraktstildelingene til kvartalsvise kunngjø-ringer. Fristen for å kunngjøre skal være senest 30dager etter utgangen av hvert kvartal. Utvalget

3 Til sammenligning skal en «alminnelig» kunngjøring avkonkurranse etter direktivets generelle regler inneholdeflere og mer detaljerte opplysninger som angitt i vedlegg Vdel C, jf. artikkel 49.

4 Til sammenligning stilles det krav til flere og mer detaljerteopplysninger for ikke-statlige «veiledende kunngjøring» avkonkurranse etter artikkel 48 nr. 2, jf. vedlegg V del Bavsnitt I og B avsnitt II.


foreslår ikke en slik plikt under EU/EØS-terskel-verdien.

27.4.4 Regler om tildeling av kontrakt – generelt

Av nytt direktiv artikkel 76 nr. 2 følger det at med-lemslandene blant annet skal sørge for at opp-dragsgiver har mulighet til å ta hensyn til behovetfor å sikre kvalitet, kontinuitet, fysisk tilgang, til-gjengelighet, overkommelige priser og innovasjonved tildeling kontrakter om særlige tjenester. Opp-dragsgiver skal også kunne legge vekt på bruker-nes behov, og dessuten kunne involvere og gi bru-keren innflytelse i anskaffelsesprosessen. Avsamme bestemmelse følger det at medlemslan-dene kan bestemme at valg av leverandør skalskje på grunnlag av det tilbud som har det besteforhold mellom pris og kvalitet, det vil si at detikke skal være mulig å konkurrere på pris alene.5

Det fremgår av direktivets fortale premiss 114at prosedyrereglene skal åpne for at oppdragsgi-verne skal kunne benytte tildelingskriterier sær-skilt tilpasset personlige tjenester, som kriterierangitt i dokumentet «A Voluntary European Qua-lity Framework For Social Services».6 Dette er etfrivillig rammeverk som er ment å utvikle en fellesforståelse av kvaliteten i sosiale tjenester innenforEU ved å identifisere kvalitetsprinsipper somdisse tjenestene bør oppfylle. For hvert prinsipper det blitt identifisert operasjonelle kriterier somkan være til hjelp for overvåkningen og evaluerin-gen av kvaliteten på sosiale tjenester. Rammever-ket omtaler de særlige hensyn som er opplistet idirektivets artikkel 76 nr. 2.

Kontinuitet (continuity): Det fremgår av ram-meverket at sosiale tjenester bør være organisertfor å sikre kontinuiteten i ytelsen av tjenestene sålenge brukeren har behov for det. Dette gjeldersærskilt ved utviklings- og langtidsbehov. Bruke-ren skal kunne støtte seg på en kontinuerlig, uav-brutt rekke av tjenester, fra tidlige inngrep tilstøtte og oppfølging. Samtidig er det et mål åunngå den negative påvirkningen av avbrudd i tje-nesten.

Tilgjengelighet (accessability): Rammeverketangir at sosiale tjenester bør være lett tilgjengeligfor de som har behov for dem. Informasjon ogobjektive råd om bredden av tilgjengelige tjenes-ter og leverandører bør være tilgjengelige for allebrukere. Mennesker med handikap bør være sik-

ret tilgang til det fysiske området hvor tjenestenytes, til transport til og fra dette stedet og tilgangtil informasjon og kommunikasjon.

Gunstige priser (affordability): Det fremgår avrammeverket at kriteriet skal sikre at sosiale tje-nester ytes til alle personer som har behov fordem enten gratis eller til en pris som ikke er forkostbar. Regelverket må altså åpne for at opp-dragsgiver kan ta i betraktning at tilbudet skalsikre gode tjenester til en akseptabel pris.

Tilgjengelighet (availability): Rammeverketangir at dette kriteriet skal sørge for at brukeregis tilgang til et bredt tilbud av sosiale tjenesterslik at behovene deres oppfylles på en hensikts-messig måte. Der det er mulig skal bruker kunnemotta tjenester innen nærområdet og i nærhetenav sin familie. Her tydeliggjøres at oppdragsgiverkan ta slike hensyn i betraktning ved tildelingenav kontrakt.

Tjenestenes helhet (comprehensiveness of the ser-vices): Rammeverket viser til at sosiale tjenesterbør være utformet og levert på en integrert måtesom reflekterer brukernes forskjellige behov,kapasiteter og preferanser. Der det er hensikts-messig skal utformingen og leveringen av tjenes-tene også ta i betraktning brukerens familie ogkarriere, og forbedre deres velvære. Regelverketbør åpne opp for at dette kan gjøres gjennomutforming av behovs-/kravspesifikasjonen.

De spesifikke behovene til ulike kategorier avbrukere (the specific needs of dif ferent categories ofusers): Rammeverket presiserer at regelverketbør åpne for at oppdragsgiver kan stille krav ogvektlegge kriterier som ivaretar behovene til ulikekategorier av brukere. Dette vil særlig gjelde vedytelse av helse- og sosialtjenester til sårbare ogvanskeligstilte grupper som psykiatriske pasien-ter, narkotikamisbrukere mv.

Brukermedvirkning (the involvement of users):I henhold til rammeverket bør tjenesteytere opp-muntre til aktiv involvering av brukerne og deresfamilie og venner i planleggingen, gjennomførin-gen og evalueringen av tjenestene. Regelverketbør her åpne for at brukere blir involvert i utfor-mingen av behovs- og kravspesifikasjonen.

Styrking av brukerne (empowerment): I ram-meverket angis det at tjenestene bør ha som mål åstyrke eller opprettholde brukernes kapasitetersamtidig som de beholder så mye kontroll sommulig over deres egne liv.

Direktivets opplisting i artikkel 76 nr. 2 reiserspørsmålet om det er nødvendig med egne reglerom tildelingskriterier ved tildeling av kontrakterom helse- og sosialtjenester og andre særlige tje-nester.

5 Dette synes allerede å følge av artikkel 67, jf. kapittel 21.2.6 Utarbeidet av Rådets Social Protection Committee, SPC/

2010/10/8 final.


Utvalget mener i utgangspunktet at alle demomenter som er listet opp i artikkel 76 nr. 2, villovlig kunne bli ivaretatt innenfor rammene av for-slaget til nytt nasjonalt prosedyreregelverk. Utval-gets forslag til alminnelige regler gir betydeligfleksibilitet både når det gjelder hvilke forholdoppdragsgiver kan vektlegge, og betydningen avkvalitet. Utvalget foreslår likevel å innføre en sær-lig adgang til å tildele kontrakter på bakgrunn avbrukervalg innen helse- og sosialsektoren. Detteutdypes særskilt i kapittel 27.4.5.

Utvalget ønsker å understreke at kvalitet oftevil være av helt sentral betydning når det gjelderanskaffelser av helse- og sosialtjenester. Utvalgetmener at oppdragsgivere i større grad enn i dagmå tillegge kvalitet tilstrekkelig vekt og/elleridentifisere og honorere kvalitet i den utstrekningoppdragsgiver har hatt intensjoner om. Denneutfordringen vil ikke kunne løses i selve anskaffel-sesregelverket. Etter utvalgets oppfatning er detet stort potensial knyttet til utarbeidelse av veiled-ningsmateriell på dette punktet. Utvalget viser tilDifis veileder om kjøp av helse- og sosialtjenester,som med fordel kan utdypes når det gjelder spørs-målet om hva kvalitet er, hvordan kvalitet kanetterspørres i en kravspesifikasjon, og hvordankvalitet skal evalueres.

Utvalget finner også grunn til å peke på dekvalitetsparametre som mindretallet fremhever iforhold til unntaket for kjøp av helse- og sosialtje-nester fra ideelle tjenesteleverandører, jf. kapittel12.4.2. Selv om flertallet er av den oppfatning atunntaket ikke lovlig kan videreføres over EU/EØS-terskelverdien, mener et samlet utvalg at enrekke av de momenter mindretallet fremhever, eromstendigheter som oppdragsgiver har anledningtil å vektlegge ved vurderingen av tilbudte tjenes-ters kvalitet.

Selv om utvalget mener at kvalitet er et sværtviktig tildelingskriterium på dette området, fore-slår det ikke å benytte adgangen til å forby brukav laveste pris som modell for tildeling av kon-trakt. Også på området for anskaffelser av helse-og sosialtjenester og andre særlige tjenestermener utvalget at valg av modell må overlates tiloppdragsgivers anskaffelsesfaglige skjønn.

27.4.5 Særregler om brukervalg

27.4.5.1 Innledning

Det er en stadig økende oppmerksomhet ompasienters og brukeres rett til å delta i evaluerin-gen og tildelingen av kontrakter om ytelse avhelse- og sosialtjenester. Både statlige og kommu-

nale oppdragsgivere opplever at brukere av helse-og sosialtjenester presser på for å delta i beslut-ningsprosessen rundt hvilke leverandører somskal kunne levere tjenester til dem. Dette skyldesde helt spesielle omstendighetene ved ytelse avhelse- og sosialtjenester. Dette er personlige tje-nester som ofte er helt avgjørende for brukerneslivskvalitet, og det er derfor naturlig at brukerneog deres pårørende har sterke meninger omhvilke leverandør som kan levere det beste tilbu-det akkurat til dem.

I henhold til dagens regelverk må offentligeoppdragsgivere benytte objektive kriterier i valgav leverandør for å oppfylle det grunnleggendeanskaffelsesrettslige prinsippet om likebehand-ling av leverandører. Dette gjør at det ofte er utfor-drende å ta hensyn til kvalitative faktorer som erhelt avgjørende fra brukernes perspektiv, fordidette er subjektive synspunkter som det er van-skelig å spesifisere i en kravspesifikasjon eller ta ibetraktning i tilbudsevalueringen.

Utvalget mener at det finnes et klart behov forat offentlige oppdragsgivere som ønsker å åpneopp for brukervalg ved anskaffelse innen helse-og sosialsektoren bør ha anledning til det. Utval-get kommer derfor nedenfor med forslag til nyeforskriftregler om brukervalg som avropsmeka-nisme ved tildeling av kontrakter innenfor inn-gåtte rammeavtaler og om brukervalg som tilde-lingskriterium ved tildeling av ordinære kontrak-ter om helse- og sosialtjenester. Utvalget vil førstbeskrive behovet for brukervalg og mulighetenefor å etablere brukervalgsordninger etter hen-holdsvis dagens og det nye konsesjonsdirektivetsregler for tildeling av tjenestekonsesjonskontrak-ter.

27.4.5.2 Behovet for brukervalg

Pasienters og brukeres rett til brukermedvirkinger i dag lovfestet gjennom pasient- og brukerret-tighetsloven § 3-1. I henhold til denne bestemmel-sen skal brukerens tjenestetilbud så langt sommulig utformes i samarbeid med pasient og bru-ker. Mange brukere og deres pårørende oppleverimidlertid at denne retten til medvirking ikke blirivaretatt i tilstrekkelig grad der tjenestetilbudetblir satt ut på anbud, og det har spredt seg en opp-fatning om at anskaffelsesprosessen umuliggjørreell brukermedvirkning.

Det er utvalgets oppfatning at retten til bruker-medvirkning ikke nødvendigvis innebærer at pasi-enter og brukere eller deres pårørende skal harett til å delta i selve valget av tilbyder av tjenes-tene. Kravet til brukermedvirkning kan for


eksempel ivaretas gjennom at oppdragsgiverengir brukerne mulighet til å delta i utformingen avkravene til leverandørene og spesifikasjonen av til-budet i anskaffelsens planleggingsfase. Brukernekan på denne måten påvirke og legge føringer forhvilke type leverandører som kan kvalifiseres til ålevere ytelsen og hvilke løsninger de må tilby.

Utfordringen for brukerne er imidlertid at deikke får anledning til å delta i selve valget av tilby-der. Tildeling av kontrakt skal i henhold til anskaf-felsesregelverket skje på basis av objektive krite-rier for å sikre at det grunnleggende anskaffelses-rettslige prinsippet likebehandling av leverandø-rene overholdes. I en slik evaluering er det ikkerom for brukernes subjektive vurderinger, og opp-dragsgiverne er derfor nødt til å holde brukerneutenfor det som må sies å være den aller viktigstevurderingen. Offentlige anskaffelser av helse- ogsosialtjenester omfatter ofte svært sårbare og van-skeligstilte brukere. Det kan være snakk om men-nesker med omfattende og kompliserte lidelsersom har store hjelpebehov. Dette er ofte individu-elle behov som brukeren selv kjenner best. Bru-keren derfor ofte nærmest til å avgjøre hvordanbehandlingen bør gjennomføres.

Det er videre vanskelig å beskrive hva som erkvalitet for en spesifikk bruker eller pasient. Opp-dragsgiver kan beskrive hvilke kompetanse leve-randørens bemanning skal ha og hvilke tjenesterde skal utføre. Men viktige kvalitative faktorer forbrukeren som empati, mellommenneskelighet,godhet og lignende faktorer er det ofte ikke muligå ta i betraktning i en vanlig anbudskonkurranse.Dette er subjektive vurderinger som brukereneller pasienten selv må gjøre.

27.4.5.3 Brukervalg ved tjenestekonsesjonskontrakter etter gjeldende rett

Det er flere kommuner som den siste tiden harvalgt å etablere brukervalgsordninger gjennom åinngå tjenestekonsesjonskontrakter. Dette er kon-trakter om tjenestekjøp hvor vederlaget for tje-nesten som skal utføres enten utelukkende bestårav retten til å utnytte tjenesten eller i en slik rettsammen med betaling.7 Slike kontrakter er i hen-hold til forskrift om offentlige anskaffelser § 1-3bokstav j, unntatt fra forskriftens anvendelsesom-råde. KOFA har videre kommet til at heller ikkelov om offentlige anskaffelser kommer til anven-delse på konsesjonskontrakter.8

Det avgjørende for om det foreligger en konse-sjonskontrakt er om tjenesteyteren har påtatt segen vesentlig del av driftsrisikoen.9 Der risikoen for-bundet med den aktuelle form for virksomhet erliten, kan det fortsatt inngås konsesjonskontrak-ter. Det avgjørende vil være om en vesentlig del avden økonomiske risiko som eksisterer, er overførttil tjenesteyteren.

Tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter eraltså ikke regulert av direktivbestemmelser i dag.EU-domstolen har i en rekke saker lagt til grunnat de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalenlikevel gjelder ved tildeling av tjenestekonsesjons-kontrakter som er egnet til å påvirke samhandeleninnen EØS-området. Om kontrakten er egnet til åpåvirke samhandelen skal bero på en konkret vur-dering der det avgjørende er om kontrakten hypo-tetisk vil kunne være av interesse for aktører uten-for landets grense. Dette vil vanligvis ikke væretilfelle for kontrakter av begrenset økonomiskverdi.

Det følger av praksis fra EU-domstolen at kra-vet til overholdelse av EØS-avtalens grunnleg-gende prinsipper innebærer at det ved tildeling avtjenestekonsesjonskontrakter gjelder krav omlikebehandling, ikke-diskriminering og gjennom-siktighet. Dette innebærer blant annet at det måvære en eller annen form for offentliggjøring av aten kontrakt skal tildeles, slik at potensielle leve-randører kan melde sin interesse. Omfanget avkravene skal stå i forhold til kontraktens størrelse.

Oppdragsgiver kan ved å organisere sine inn-kjøp som en konsesjonsordning etablere et bru-kervalgssystem der brukerne selv kan velge frittmellom hvilken tjenesteyter de ønsker skal leveretjenester til dem. Oslo kommune har blant annetvalgt å etablere en konsesjonsordning for ytelseav brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Ord-ningen er slik at alle leverandører som oppfyllerde angitte kravene til leverandørene og tjenestenede skal utføre, blir tildelt kontrakt, og får anled-ning til å tilby sine tjenester til brukerne av BPA-tjenestene. De ulike brukerne kan så velge frittmellom de forskjellige godkjente leverandørene.Her er risikoen for å etablere og drifte tjenestenoverført fra oppdragsgiver til tjenesteyter gjen-nom at tjenesteyter må forplikte seg til å opprett-holde en viss kapasitet uavhengig av om han fåroppdrag eller ikke. Leverandørene kan i en slikordning ikke være sikre på at de får dekket sineutgifter ved å etablere og opprettholde sitt tilbud.

7 Jf. definisjonen i forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1bokstav e.

8 Jf. blant annet KOFAs sak 2003/250, sak 2005/24 og sak2005/86

9 Jf. sak C-206/08 (Eurowasser) avsnitt 77.


27.4.5.4 Brukervalg i nytt konsesjonskontraktdirektiv

Det nye direktiv 2014/23/EU om tildeling av kon-sesjonskontrakter viderefører gjeldende mulighe-ter til å benytte brukervalg ved tildeling av konse-sjonskontrakter.

Det er gitt en definisjon av begrepet konsesjo-ner i direktivets artikkel 5 punkt 1. Begrepetomfatter både tjenestekonsesjoner og bygg- oganleggskonsesjoner. Det følger videre av punkt 1(b) at tjenestekonsesjoner er:

«a contract for pecuniary interest concluded inwriting by means of which one or more con-tracting authorities or contracting entitiesentrust the provision and the management ofservices other than the execution of worksreferred to in point (a) to one or more econo-mic operators, the consideration of which con-sists either solely in the right to exploit the ser-vices that are the subject of the contract or inthat right together with payment..»

Konsesjonskontraktdirektivet utdyper i tilleggdenne definisjonen nærmere:

«The award of a works or services concessionshall involve the transfer to the concessionaireof an operating risk in exploiting those worksor services encompassing demand or supplyrisk or both. The concessionaire shall be dee-med to assume operating risk where, undernormal operating conditions, it is not guaran-teed to recoup the investments made or thecosts incurred in operating the works or theservices which are the subject-matter of theconcession. The part of the risk transferred tothe concessionaire shall involve real exposureto the vagaries of the market, such that anypotential estimated loss incurred by the con-cessionaire shall not be merely nominal or neg-ligible;»

Direktivets fortale gir bidrag til tolkningen avbestemmelsen. Når det gjelder overføringen avden økonomiske risikoen er dette særlig omtalt ifortalens premisser 18, 19 og 20. Her fremgår detblant annet at et marked med lite økonomiskrisiko, særlig på grunn av detaljerte offentligreguleringer av de bygg- og anleggsarbeideneeller tjenestene som er gjenstand for konsesjonen,ikke utelukker konsesjonskontrakter. Dette byg-ger på rettspraksis, blant annet EU-domstolensavgjørelse i sak C-206/08 (Eurowasser).

I henhold til konsesjonsdirektivet artikkel 19er konsesjonskontrakter om sosiale og andre spe-sifikke tjenester kun underlagt reglene i artikkel31 nr. 3, 32, 46 og 47. Artikkel 26 nr. 3 forplikteroppdragsgiver til å publisere en veiledende kunn-gjøring som kunngjøring av konkurranse om opp-draget. Den veiledende kunngjøringen skal inne-holde opplysningene angitt i direktivets bilag IV.Artikkel 32 forplikter oppdragsgiver til å sende enkunngjøring om tildeling av konsesjonskontraktinnen 48 dager etter at konsesjonen ble tildelt.Oppdragsgiver kan også gruppere slike kunngjø-ringer kvartalsvis. Artiklene 46 og 47 omhandlerhåndhevelsen av tildelinger av konsesjonskon-trakter. Utvalget går ikke nærmere inn på dissereglene.

Det er ikke gitt prosedyreregler for hvordantildelingen av konsesjonskontrakter om helse- ogsosialtjenester skal utføres i det nye konsesjonsdi-rektivet. Dette innebærer at offentlige oppdragsgi-vere fortsatt må forholde seg kun til EØS-avtalensgrunnleggende prinsipper ved tildeling av konse-sjonskontrakter, som beskrevet ovenfor. De nyereglene vil bortsett fra reglene om kunngjøringsåledes ikke påvirke hvordan tildeling av konse-sjonskontrakter om helse- og sosialtjenester skalgjennomføres.

Konsesjonsdirektivet får videre kun anven-delse på tjenestekonsesjonskontrakter med enverdi som overstiger 5,186 millioner euro, jf. artik-kel 8 nr. 1. Dette innbærer at de fleste norske tje-nestekonsesjonskontrakter om helse- og sosialtje-nester uansett vil falle utenfor direktivets anven-delsesområde.

27.4.5.5 Brukervalg ved kvalifikasjonsordninger eller lignende

I det nye direktivet for tildeling av konsesjonskon-trakter er det i direktivets fortale premiss 13angitt at ordninger som åpner for at alle leveran-dører som oppfyller ordningens vilkår kan delta iutførelsen av en bestemt oppgave, uten at det fore-tas noen utvelgelse, ikke bør anses som konsesjo-ner. Dette gjelder også ordninger som er basertpå rettslige avtaler mellom oppdragsgiver og leve-randøren. Fortalen viser til at dette er ordningersom typisk er basert på en avgjørelse av en offent-lig oppdragsgiver som definerer de gjennomsik-tige og ikke-diskriminerende vilkårene for detkontinuerlige opptaket av leverandører for utførel-sen av spesifikke tjenester, slik som sosiale tjenes-ter, hvor kundene kan velge mellom de leverandø-rene som oppfyller vilkårene.


Dette innebærer at kvalifikasjonsordninger,slik som Oslo kommunes konsesjonsordning forbrukerstyrt personlig assistanse, der alle leveran-dører som oppfyller ordningens vilkår for delta-kelse får tilby sine tjenester, vil falle utenfor detnye konsesjonsdirektivets anvendelsesområde.Ved denne typen brukervalgsordninger vil opp-dragsgiver kun måtte forholde seg til EØS-avta-lens grunnleggende prinsipper.

I henhold til det nye konsesjonsdirektivet måaltså en oppdragsgiver som ønsker å legge opp tilet begrenset brukervalg, dvs. en ordning der detforetas en utvelgelse av hvilke leverandører somfår delta, følge reglene i konsesjonsdirektivet.Dersom oppdragsgiver derimot etablerer en ord-ning der alle leverandører som oppfyller ordnin-gens vilkår får delta i ordningen, så faller tjenestenutenfor konsesjonsdirektivets anvendelsesom-råde.

27.4.5.6 Brukervalg som avropsmekanisme under rammeavtaler

Det nye EU-direktivet om offentlige anskaffelseråpner for at brukervalg kan benyttes som avrops-mekanisme ved valg av tilbyder under inngåtterammeavtaler. Dersom en ytelse skal anvendes avfysiske personer, kan tildelingen av kontrakterinnenfor en rammeavtale baseres på kriterier somomfatter disse personenes behov eller valg. I pre-miss 61 i direktivets fortale er det angitt at:

«The objective conditions for determiningwhich of the economic operators party to theframework agreement should perform a giventask, such as supplies or services intended foruse by natural persons, may, in the context offramework agreements setting out all theterms, include the needs or the choice of thenatural persons concerned.»

Direktivets bestemmelser om tildeling av kontrak-ter innenfor rammeavtaler gjelder ikke for helse-og sosialtjenester som er omfattet av direktivetssærlige regime for særlige tjenester. Det er imid-lertid å anse som et strengere regelverk enn detmer fleksible særskilte regimet for særlige tjenes-ter. Utvalget mener det derfor er rimelig å anta atbrukervalg også vil være tillatt som avropsmeka-nisme ved tildeling av kontrakter innenfor ramme-avtaler om helse- og sosialtjenester. Det er også itråd med det særskilte regimets fokus på bruker-medvirkning og styrking av brukernes rettighe-ter.

For at brukernes valg skal være en reell valg-mulighet så innebærer dette at kriteriet bruker-valg ikke kan kombineres med andre avropskrite-rier som pris, kvalitet, kompetanse eller andre kri-terier. Utvalget foreslår derfor at brukervalg eta-bleres som en egen avropsmekanisme som ikkekan kombineres med andre kriterier. En slik løs-ning forutsetter at alle andre vilkår er fastlagt i for-kant av inngåelsen av rammeavtalene.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at avroppå rammeavtaler skal kunne skje på bakgrunn avbrukervalg både for helse- og sosialtjenester ogvarer innenfor helse- og sosialområdet til person-lig bruk. Et typisk eksempel på det siste er varersom kjøpes inn fra Hjelpemiddelsentralen tilenkeltbrukere, for eksempel diabetespumper.

27.4.5.7 Brukervalg som tildelingskriterium ved tildeling av kontrakter om helse- og sosialtjenester

Utvalget har også diskuterte om det kunne væremulig å innføre brukervalg også generelt ved til-delingen av kontrakter av helse- og sosialtjenester.

Det følger av direktivets artikkel 76 at med-lemsstatene skal fastsette nasjonale regler for til-delingen av kontrakter som er omfattet av kapitte-let for særlige tjenester, for å sikre at offentligeoppdragsgivere overholder prinsippene om gjen-nomsiktighet og likebehandling av leverandører.Spørsmålet er om tildelingskriteriet brukervalgvil være i strid med disse grunnleggende prinsip-pene.

For anskaffelser som er omfattet av direktivet isin helhet, innebærer prinsippet om likebehand-ling at tildelingen av kontrakter skal basere seg påobjektive kriterier, jf. artikkel 67. I fortalens pre-miss 90 angis det at:

«Contracts should be awarded on the basis ofobjective criteria that ensure compliance withthe principles of transparency, non-discrimina-tion and equal treatment, with a view toensuring an objective comparison of the rela-tive value of the tenders in order to determine,in conditions of effective competition, whichtender is the most economically advantageoustender.»

Det er derfor klart at det ikke vil være mulig medbrukervalg for anskaffelser som omfattes avdirektivets ordinære regler.

Utvalget mener imidlertid at prinsippet omlikebehandling bør tolkes mindre strengt vedanskaffelser av helse- og sosialtjenester. Utvalget


viser her til at premiss 114 i direktivets fortaleunderstreker at medlemsstatene bør gis vidthandlingsrom til å organisere valget av tjenestey-tere på den måten de mener er mest hensiktsmes-sig. Videre angis det i artikkel 76 at medlemslan-dene skal etablere regler som sørger for at offent-lige oppdragsgivere skal kunne ta i betraktningbrukermedvirning og styrking av brukernesinteresser.

Utvalget mener videre at helse- og sosialtje-nester er av en helt spesiell karakter hvor bruke-rens behov må stå i fokus ved tildeling av kon-trakt. Det vil ofte ikke være mulig å ta i betrakt-ning viktige kvalitative faktorer for brukeren sommenneskelige relasjoner i ordinære anskaffelses-prosesser. Utvalget mener at reelle hensyn hertaler for at det åpnes for brukervalg også ved til-deling av ordinære kontrakter om helse- og sosi-altjenester.

For at et brukervalg skal kunne være reelt, erdet som tidligere nevnt, ikke mulig å kombinerebrukervalg med andre tildelingskriterier. Utvalgetmener derfor at alle andre vilkår i kontrakten måvære fastlagt før brukeren får anledning til åforeta sitt valg av leverandør.

Utvalget mener det finnes to løsninger påhvordan dette kan gjøres. For det første kan detetableres en løsning der oppdragsgiver må fast-legge de ulike vilkårene, herunder pris og kvali-tetskrav, i kontrakten på forhånd slik at alle leve-randørene som oppfyller kvalifikasjonskravene ogaksepterer kontraktens betingelser, får være medpå en liste over leverandører som brukeren kanvelge fra. Det som skiller denne løsningen fra bru-kervalgsordningene beskrevet ovenfor er at dener beregnet på enkeltanskaffelser. Det er hellerikke noe krav om risikooverføring som ved tjenes-tekonsesjonskontrakter.

Alternativt kan det tenkes en prosedyre deroppdragsgiver velger ut de beste tilbudene ut i fraangitte tildelingskriterier, og lar brukerne velgemellom de tilbudene som oppdragsiver anser for åvære de beste, for eksempel de tre eller fem bestetilbudene. For eksempel kan oppdragsgiver labrukeren velge mellom de leverandørene somleverte de tre mest økonomisk fordelaktige tilbu-dene.

Problemet med den siste løsningen er at denvil kunne være i strid med det prinsippet om like-behandling. I en slik situasjon kan den leverandø-ren som objektivt leverer tilbudet med det mestøkonomisk fordelaktige tilbudet, ende opp medikke å få kontrakten. Utvalget ser prinsipielle mot-forestillinger mot å innføre en løsning der tilbyde-

ren med det objektiv sett beste tilbudet ikke blirtildelt kontrakten.

Utvalget mener at den første løsningen er denmest hensiktsmessige, og foreslår at brukervalgkan brukes som tildelingskriterium i slike tilfeller,og at dette kun gjelder ved anskaffelser av helse-og sosialtjenester.

I en slik tildelingsmetode vil det være en forut-setning at oppdragsgiver kvalitetssikrer at leve-randørene oppfyller de angitte kravene. Han måogså ha anledning til å gjennomføre forhandlingerfor å sikre at tilbudene oppfyller alle kvalitative vil-kår. Oppdragsgiver kan deretter la brukeren selvvelge leverandør.

27.4.6 Andre særregler

27.4.6.1 Varighet av rammeavtaler

I kapittel 15.4 er det gjort rede for varigheten avrammeavtaler. Her foreslår utvalget at rammeavta-ler som utgangspunkt maksimalt skal kunne løpe ifire år, med mindre annet er berettiget ut fra kon-traktens gjenstand. Dette er med andre ord tilsva-rende regulering som over EU/EØS-terskelverdi-ene.

Ved anskaffelser av helse- og sosialtjenesterkan det av hensyn til brukerne være et særligbehov for kontinuitet i ytelsene, og dermed behovfor å kunne inngå kontrakter av lengre varighet. 10

Dette gjelder for eksempel for anskaffelser avsykehjemsplasser, hjemmetjenester til menneskermed omfattende og sammensatte behov, barne-vernsinstitusjoner og fosterhjemstjenester ogannen langvarig og kontinuerlig oppfølging avpasienter/brukere med behov for trygghet og sta-bilitet eller pasienter/brukere med kroniske lidel-ser. Hensynet til forutsigbarhet for leverandørener også relevant, særlig der det forutsettes storeinvesteringer for å bygge opp tjenestetilbudet.Lang kontraktsvarighet er ikke like relevant foralle helse- og sosialtjenester, for eksempel derpasientene i større grad er til kortvarig behand-ling.

Den generelle regelen om rammeavtalersvarighet åpner for å inngå lengre avtaler når detteer særlig berettiget, for eksempel ut fra kontrak-tens gjenstand. Siden det for anskaffelser avhelse- og sosialtjenester ofte vil være forhold somtilsier slik lengre kontraktsvarighet, foreslår utval-get en særbestemmelse som slår fast at det vedkjøp av slike tjenester ikke gjelder en hovedregel

10 Jf. Difis veileder for anskaffelser av helse- og sosialtjenesterside 18.


om maksimal varighet på fire år. Her skal ramme-avtalens varighet som hovedregel tilpasses bruke-rens behov og kontraktens formål/gjenstand.

27.4.6.2 Adgang til å gjøre endringer i en konkurranse

Utvalget foreslår å innføre en regel om at opp-dragsgiver til enhver tid skal kunne gjøreendringer i konkurransegrunnlaget som ikke ervesentlige, både før og etter utløpet av tilbudsfris-ten, se nærmere omtale av utvalgets forslag ikapittel 19.5.2.

Behovet for å gjøre endringer i konkurranse-grunnlaget underveis i en konkurranse vil kunnevære særlig stort når det anskaffes helse- og sosi-altjenester. Det vil ikke minst være tilfellet der detanskaffes tjenester til enkeltbrukere, for eksem-pel fordi diagnosen endres underveis i prosesseneller hjelpebehovet endres av andre grunner. Sombeskrevet i kapittel 27.4.6.3, vil behovet for å gjøreendringer i en inngått kontrakt om helse- og sosi-altjenester kunne være særlig stort når slike for-hold inntrer, og tilsvarende vil gjelde behovet for åendre eller avlyse en igangsatt konkurranse der-som endringer i behovet skjer på dette stadiet.Terskelen for når en avlysningsgrunn er saklig,må være særlig lav i slike tilfeller. Tilsvarende måterskelen for når en endring av konkurranse-grunnlaget anses som vesentlig, være særlig høy.Det forutsetter at den utvidete adgangen gjelderendringer og avlysninger som er begrunnet i bru-kerens behov og kontraktens formål. Utvalgetmener at det ikke er behov for en særskilt regule-ring av dette, men at den foreslåtte bestemmelseer tilstrekkelig fleksibel til at den åpner for en sliktolkning.

27.4.6.3 Endringer i en inngått kontrakt

For anskaffelser som er omfattet av anskaffelses-direktivets detaljerte prosedyreregler, skal detinnføres en bestemmelse som fastslår at det ikkeer mulig å gjøre vesentlige endringer i en kon-trakt. Utvalget foreslår at denne bestemmelsenskal gjelde for alle anskaffelser som er omfattet avregelverket, jf. kapittel 15.5.4. Som det fremgårder, må det avgjøres konkret i det enkelte tilfellethva som utgjør en vesentlig endring.

For helse- og sosialtjenester kan behovet for ågjøre endringer i kontrakten være større enn formange andre tjenester. Det kan for eksempel væreinngått en kontrakt om brukerstyrt personligassistanse der pasientens diagnose, og dermed

pasientens hjelpebehov, endrer seg betraktelig ikontraktsperioden. Dersom samme leverandør vilvære i stand til å dekke det endrede hjelpebeho-vet, taler gode grunner for at kontrakten medeksisterende leverandør bør kunne videreføres.Utvalget mener at regelverket ikke skal være tilhinder for dette.

Utvalget mener imidlertid at det ikke er behovfor en særskilt regulering av dette, men at denforeslåtte bestemmelsen må tolkes slik at adgan-gen til å gjøre endringer i inngåtte kontrakter omhelse- og sosialtjenester skal være særlig vid.Etter utvalgets vurdering skal det mye til for åkonstatere at en endring i kontrakt er vesentlig,når endringen er begrunnet i brukerens behov ogkontraktens formål.

Det vil også kunne være hensiktsmessig vedslike tjenester å ta inn endringsklausuler i kon-traktene.

27.4.7 Kontrakter som reserveres særlige organisasjoner

Etter nytt direktiv artikkel 77 nr. 1 kan medlems-landene gi oppdragsgiver adgang til å reserverekonkurransen om bestemte helse-, sosial- og kul-turtjenester til visse særlige organisasjoner.11

Organisasjonene som oppdragsgiver kan reser-vere konkurransen for, må oppfylle følgendekumulative vilkår, jf. artikkel 77 nr. 2:– Organisasjonens formål er å utføre et offentlig

tjenesteoppdrag som er knyttet til leveransenav helse-, sosial- eller kulturtjenester, jf. bok-stav a

– Organisasjonens fortjeneste blir reinvestertmed det formål å realisere organisasjonensmål; eventuell utdeling eller omfordeling av for-tjenesten bør være basert på hensynet til delta-kelse, jf. bokstav b

– Organisasjonens ledelses- eller eierskaps-struktur skal være basert på at de ansatte ereiere, eller prinsippet om ansattes medvirkningi ledelsen av organisasjonen, eller kreve aktivdeltakelse fra ansatte, brukere eller interessen-ter, jf. bokstav c

– Organisasjonen skal ikke være blitt tildelt kon-trakt for de samme tjenestene av den sammeoppdragsgiveren i henhold til denne bestem-melsen i løpet av de siste tre årene, jf. bokstav d

11 Unntakshjemmelen dekker bare helse-, sosial- og kulturtje-nester som faller inn under bestemte CPV-koder som eropplistet i artikkel 77 nr. 1. En oversikt over hvilke tjenesterdette er, er gitt i vedlegg 7 til direktivet.


Lengden på en kontrakt som oppdragsgiver reser-verer konkurransen om, skal ikke være lengerenn tre år, jf. artikkel 77 nr. 3.

I direktivets fortale er det fremhevet at opp-dragsgiver bør ha mulighet til å reservere konkur-ransen om visse helse-, sosial- og kulturtjenestertil organisasjoner som er basert på eierskap avansatte eller ansattes aktive medvirking i ledelsen,og til visse eksisterende organisasjoner, slik somkooperativer.12 Bestemmelsen kom visstnok inn idirektivet etter forslag fra Storbritannia, somønsket å ivareta nystartede virksomheter som eretablert som såkalte «spin-outs» bestående av tid-ligere ansatte i offentlig sektor, i en overgangspe-riode. Slik bestemmelsen er utformet, er den imid-lertid ikke uttrykkelig avgrenset til slike «spin-outs».

Utvalget har vurdert om det bør innføres enregel som gir oppdragsgiver adgang til å reser-vere konkurransen om helse-, sosial- og kulturtje-nester i tråd med reglene i artikkel 77.

Definisjonen av organisasjoner som er omfat-tet av artikkel 77 nr. 2, bygger på flere av de ele-menter man finner igjen ideelle organisasjoner,særlig bokstav a og b. Noen ideelle organisasjonervil antakelig også kunne oppfylle vilkårene i bok-stav c, og således kanskje falle inn under denkrets av organisasjoner som bestemmelsen dek-ker. Tidsbegrensningene i bokstav d synes imid-lertid å representere en vesentlig innsnevring avunntaksbestemmelsens praktiske nedslagsfelt.Mot denne bakgrunn overlater utvalget til depar-tementet å avgjøre om et slikt unntak bør innføresi norsk rett.



Kapittel 28

Utvalgets alternative forslag til regler – et minimumsregelverk

28.1 Innledning

Ifølge mandatet skal utvalget skissere rammenefor:

«En minimumsvariant som innholdsmessig erbegrenset til de krav og prosedyreregler somer nødvendige for å oppfylle kravene etter EØS-avtalen og formålet med regelverket slik dettei dag er nedfelt i anskaffelsesloven».

I kapittel 10.2 har utvalget redegjort for hvilkekrav som følger av den alminnelige EU/EØS-ret-ten. Disse kravene setter de ytre rammene foruformingen av et regelverk som på den ene sidenikke går lenger enn det som er nødvendig for åoppfylle Norges folkerettslige forpliktelser etterEØS-avtalen, og som på den andre siden er hen-siktsmessig for å ivareta formålet med anskaffel-sesregelverket.

Allerede i gjeldende lov og forskrift finnes etslikt minimumsregelverk. Det vises til anskaffel-sesloven § 5 og anskaffelsesforskriftens del I, sær-lig § 3-1 (kapittel 28.2). Det samme gjelder forsy-ningsforskriftens del I. Også den danske tilbudslo-vens regler for tildeling av vare- og tjenestekon-trakter under EU/EØS-terskelverdiene har formav et minimumsregelverk (kapittel 28.3).

Når det gjelder det konkrete forslaget til etminimumsregelverk, har utvalget delt seg i et fler-tall og et mindretall (kapittel 28.4).

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem ogVigander, foreslår at et minimumsregelverk kanbaseres på anskaffelsesrettens grunnleggendeprinsipper, et skriftlighetskrav og en kunngjø-ringsplikt.

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland ogGjønnes, mener at et minimumsregelverk i tilleggmå suppleres med regler om ikke-anskaffelsesfag-lige hensyn. Medlemmet Gjønnes foreslår dessu-ten en forenklet kunngjøringsplikt ved tildeling avkontrakter over 100 000 kroner, en plikt til å føre

anskaffelsesprotokoll samt en utvidet begrunnel-sesplikt for oppdragsgiver.

Utvalget foreslår at det iverksettes et prøvepro-sjekt hvor utvalgte oppdragsgivere blir gitt anled-ning til å tildele kontrakter under EU/EØS-ter-skelverdiene og om særlige tjenester i henhold tilet minimumsregelverk.

28.2 Forskrift om offentlige anskaffelser del I

Forskrift om offentlige anskaffelser del I gjelderfor alle anskaffelser som er omfattet av forskrif-ten. For anskaffelser som ikke også er underlagtde detaljerte prosedyrereglene i del II eller del III,er § 3-1 (grunnleggene krav for alle anskaffelser)den sentrale bestemmelsen. Den angir de grunn-leggende kravene som oppdragsgiver må ta hen-syn til uansett anskaffelsens art og verdi. Bortsettfra åttende ledd, som pålegger oppdragsgiver å tahensyn til livssykluskostnader, universell utfor-ming og miljømessige konsekvenser ved planleg-gingen av den enkelte anskaffelse, gir bestemmel-sen uttrykk for anskaffelsesregelverkets grunn-leggende prinsipper. I hovedsak er de sammeprinsippene kommet til uttrykk også i anskaffel-sesloven § 5. Det vises til utvalgets omtale av degrunnleggende prinsippene i kapittel 10.4.

Utvalget er ikke kjent med tallmateriale somviser omfanget av anskaffelser som kun reguleresanskaffelsesloven og forskriftens del I. Det erimidlertid klart at det foretas mange slike anskaf-felser i dag.

28.3 Det danske regelverket for vare- og tjenestekontrakter under EU/EØS-terskelverdiene

Den danske tilbudsloven har separate regelsettfor henholdsvis bygge- og anleggskontrakter ogvare- og tjenestekontrakter. Disse reglene er nær-mere beskrevet i kapittel 5.2.


Regelverket for vare- og tjenestekontrakterunder EU/EØS-terskelverdiene (men som over-stiger 500 000 DKK) er i hovedsak kun en kodifi-sering av de grunnleggende prinsippene. I kortetrekk er oppdragsgiver pålagt følgende plikter:– Kunngjøringsplikt, jf. § 15 c– Utvelgelsen av leverandører skal skje på

grunnlag objektive, saklige og ikke-diskrimine-rende kriterier, og leverandørene må ikke bliforskjellsbehandlet, jf. § 15 d stk. 1

– Begrunnelsesplikt, jf. § 15 d stk. 2

Reglene blir ofte omtalt som «annonceringsplik-ten»; det er kravet om å kunngjøre konkurransesom utgjør kjernen av oppdragsgivers plikter vedslike anskaffelser. Det er opplagt at reglene giroppdragsgiver et fleksibelt utgangspunkt, særlignår de ikke legger konkrete føringer for hvordanen konkurranse skal gjennomføres.

Regelverket for bygge- og anleggskontrakterer mer detaljerte. Skillet synes først og fremst åvære historisk betinget, som følge av at dissereglene i stor grad bygger på den tidligere licitati-onsloven, som gjaldt for både offentlige og privatebyggherrer. En samlet bygge- og anleggsnæringønsket ikke å endre disse reglene da reglene forvare- og tjenestekontrakter ble innlemmet i til-budsloven i 2007.

Utvalget er kjent med at man i Danmark nåvurderer et forslag om å oppheve tilbudslovensregler for vare- og tjenestekontrakter.1 På tids-punktet for ferdigstillingen av utvalgets utredninger det ikke avklart i hvilken grad dette forslaget vilbli fulgt opp. Utvalget mener likevel det er rele-vant å gi disse opplysningene i forbindelse med enpresentasjon av et alternativt minimumsregelverk.

Utvalget er orientert om at det danske forsla-get per i dag går ut at oppdragsgiver ikke skal haplikt til kunngjøre verken konkurranse eller kon-kurranseresultater. I stedet blir det vurdert å inn-føre en lovregel som pålegger oppdragsgiver åsikre at vare- og tjenestekontrakter tildeles «påmarkedsmæssige vilkår». Det skal være opp tiloppdragsgiver selv å avgjøre hvilken fremgangs-

måte han vil benytte for å sikre tildeling «på mar-kedsmæssige vilkår» – dette skal for eksempelkunne være kunngjøring på oppdragsgivers web-sider, innehenting av tilbud direkte fra utvalgteleverandører eller vurderinger basert på tidligereerfaringer. Oppdragsgiver skal også ha plikt til ådokumentere hvordan han har sikret at tildelin-gen har skjedd «på markedsmæssige vilkår».Samtidig er det uttrykt et ønske om å fjerne klage-og håndhevelsesmulighetene for disse anskaffel-sene.

Forslaget, som kommer fra leverandørsiden iDanmark, springer ut av et ønske om å reduseretransaksjonskostnadene ved mindre anskaffelser.Dette vurderes å veie tyngre enn hensynet til like-behandling og gjennomsiktighet i den konkreteanskaffelse. Utvalget har fått opplyst at forslaget isin ytterste konsekvens vil kunne gå ut på at opp-dragsgiver forbys å benytte anbudskonkurransersom anskaffelsesprosedyre. Anbudskonkurranservurderes som svært kostbare både å arrangere ogå delta i, særlig ved anskaffelser med lav verdi.Det blir hevdet at bruk av slike prosedyrer dypestsett er til hinder for konkurranse om offentligekontrakter fordi oppdragsgivere avstår fra å invi-tere til konkurranse, og leverandører avstår fra ådelta i dem. Utvalget har imidlertid fått opplyst atdet nok er urealistisk å få politisk gjennomslag foret slikt forslag. Det arbeides derfor også med etforslag om at oppdragsgiver som utgangspunktikke kan innhente flere enn to eller tre tilbud. Hvisoppdragsgiver vurderer det som hensiktsmessig åinnehente flere tilbud, skal dette i så fall begrun-nes. Poenget med en slik regel er å tvinge opp-dragsgiver til å vurdere behovet for flere tilbudopp mot transaksjonskostnadene for både opp-dragsgiver selv og leverandørene.

28.4 Utvalgets vurdering

28.4.1 Generelt

Utvalget er av den oppfatning at anskaffelsesloven§ 5 gjeldende forskrift § 3-1 kan danne et godtutgangspunkt for et minimumsregelverk.

Et slikt regelverk må i det minste pålegge opp-dragsgiver en plikt til å overholde de grunnleg-gende prinsippene. Oppdragsgiver må ha plikt tilå sikre konkurranse om offentlige kontrakter ogivareta de grunnleggende prinsippene om likebe-handling, gjennomsiktighet og forholdsmessig-het. Som det fremgår av kapittel 10.5, mener utval-gets flertall at disse fire prinsippene bør rendyr-kes, og at det ikke er nødvendig å henvise til demi forskriften hvis de allerede er forankret i loven.

1 I februar 2014 avholdt utvalget et møte i København, hvordet ble orientert om det regjeringsoppnevnte «Udbudslovs-udvalget» som skal legge frem forslag til ny «udbudslov» tilgjennomføring av de nye anskaffelsesdirektivene i danskrett. Utvalget har nedsatt en arbeidsgruppe som skal vur-dere anskaffelser som ikke er omfattet av direktivene. Opp-lysningene over er basert på skriftlige innspill fra arbeids-gruppens leder Anders Brøndum (sjefskonsulent i DanskIndustri). For øvrig er det ventet at utvalget vil legge fremsitt forslag i løpet av høsten 2014. Nærmere informasjonom utvalget er tilgjenglig på: http://www.kfst.dk/KFST/forside/Offentlig%20konkurrence/Udbudslovsudvalg/Udbudslovsudvalget%20og%20relevante%20links.


Utvalget mener også at et minimumsregelverkmå inneholde et skriftlighetskrav, slik som i gjel-dende forskrift § 3-1 syvende ledd. Oppdragsgiverbør ha en plikt til å sikre at alle vesentlige forholdog viktige beslutninger i anskaffelsesprosessenkan dokumenteres skriftlig. Det vises til omtalenav skriftlighetskravet i kapittel 14.2.

I tillegg foreslår utvalget at et minimumsregel-verk må pålegge oppdragsgiver en plikt til å kunn-gjøre konkurranse. Etter utvalgets vurdering eren generell kunngjøringsplikt det beste virkemid-delet for å gi markedet informasjon om oppdrags-givers anskaffelsesbehov, slik at så mange leve-randører som mulig gis anledning til å delta i enkonkurranse. I mangel av andre holdepunkter leg-ger utvalget til grunn at terskelverdien for kunn-gjøringsplikt bør tilsvare gjeldende nasjonale ter-skelverdi på 500 000 kroner.

Unntak fra kunngjøringsplikten bør gjelde i desærlige tilfellene hvor utvalget ellers har foreslåttunntak fra detaljerte prosedyreregler, jf. kapittel12.5.

Utvalget har vurdert om plikten til å kunngjørekonkurranse kan erstattes av en plikt til å kunn-gjøre konkurranseresultater, dvs. en plikt til åkunngjøre at kontrakt er tildelt, og med hvem. Enslik etterfølgende kunngjøringsplikt vil sikre atmarkedet i ettertid får informasjon om oppdrags-givers atferd, og med dette bidra til gjennomsik-tighet. Sammen med det grunnleggende skriftlig-hetskravet vil dette gi leverandørene mulighet til åkontrollere om det vide anskaffelsesfaglige skjøn-net som et minimumsregelverk gir oppdragsgiver,faktisk blir utøvet i tråd med de grunnleggendeprinsippene.

Utvalget ønsker imidlertid ikke å foreslå enslik kunngjøringsplikt i stedet for en plikt til åkunngjøre konkurranse. Utvalget antar et dettealternativet vil slå heldig ut først og fremst for denlokale konkurransen. Fravær av en plikt for opp-dragsgiver til å kunngjøre konkurranse vil med-føre at det først og fremst vil være lokale leveran-dører som får kjennskap til anskaffelsesbehovet,for eksempel gjennom informasjon på websidenetil oppdragsgivere som de vil være opptatt av å fåoppdrag fra. Utvalget er opptatt av å sikre konkur-ranse for et samlet næringsliv i landet og anser detikke formålstjenlig å foreslå løsninger som førstog fremst vil legge til rette for lokale konkurran-ser.

Et regelverk som utelukkende er basert på degrunnleggende prinsippene og en plikt til å kunn-gjøre konkurranse, vil gi oppdragsgiver et vidtskjønn og høy grad av fleksibilitet til selv å tilpassegjennomføringen av en konkurranse til den kon-

krete anskaffelsen. Samtidig vil leverandørenesrettigheter være ivaretatt gjennom de grunnleg-gende prinsippene.

Utvalget ser en fare for at et vidt skjønn førertil usikkerhet og til at oppdragsgiver på eget initia-tiv «overregulerer» gjennomføringen av en kon-kurranse ved å benytte kjente anskaffelsesprose-dyrer, for eksempel de som i dag er angitt i for-skriftens del III. Utvalget har fått inntrykk av atdette til en viss grad har skjedd i Danmark. Innfø-ring av et minimumsregelverk synes derfor å for-utsette – i enda større grad – gode og tilgjengeligeveiledningstjenester. I denne sammenheng påpe-ker utvalget også hvor viktig det er å unngå såkalt«nedfallsproblematikk» (at detaljerte prosedyre-regler «faller ned» fra en del i forskriften til enannen), jf. kapittel 7.1.

I prinsippet ser utvalget ingen grunn til at detskal gjelde forskjellige regler for kontrakter omvarer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Etminimumsregelverk vil kunne fungere like godtved tildeling av alle typer kontrakter under EU/EØS-terskelverdiene, samt kontrakter om særligetjenester som omfattet av direktiv 2014/24/EUartikkel 74.

Når det gjelder klage- og håndhevelsesreglenei et minimumsregelverk, har utvalget ikke vurdertdette. Utvalget nøyer seg med å påpeke at en slikvurdering naturligvis må foretas, og viser i dennesammenheng til at man i Danmark vurderer åfjerne klage- og håndhevelsesreglene for anskaf-felser under EU/EØS-terskelverdiene.

28.4.2 Flertallets syn

Utvalgets flertall, medlemmene Roll-Matthiesen,Amdal, Brekke, Fredriksen, Frøyland, Liessem,Strømsnes og Vigander, mener at et minimumsre-gelverk som skissert ovenfor – basert på degrunnleggende prinsippene, et skriftlighetskravog en kunngjøringsplikt – er tilstrekkelig til åfremme regelverkets formål ved tildelingen avkontrakter under EU/EØS-terskelverdiene ogkontrakter om særlige tjenester som omfattet avnytt anskaffelsesdirektiv artikkel 74. Flertalletunderstreker at en slik løsning forutsetter at opp-dragsgiver faktisk agerer lojalt i henhold til degrunnleggende prinsippene.

Flertallet viser til at anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene ihovedsak bare er underlagt de grunnleggendeprinsippene, og uten en kunngjøringsplikt, jf. for-syningsforskriften § 3-1 flg. Gjennom innspill fraoppdragsgivere og leverandører som er underlagtforsyningsforskriften, har flertallet fått et klart


inntrykk av at dette fungerer i samsvar medlovens formål. Tilsvarende har flertallet fått inn-trykk av at danske aktører lever godt med til-budslovens tilsvarende minimumsregelverk fortildeling av vare- og tjenestekontrakter under EU/EØS-terskelverdiene i Danmark, til tross for ten-densen til at oppdragsgivere tidvis «overregule-rer» konkurransegjennomføringen. Flertalletviser også til forslaget om ytterligere å redusereoppdragsgivers plikter som arbeidsgruppen til«Udbudslovsutvalget» arbeider med.

Etter flertallets vurdering skal et minimumsre-gelverk ikke inneholde regler om ivaretakelse avikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Bestemmelserom dette – blant annet anskaffelsesloven § 6 oggjeldende forskrift § 3-1 åttende ledd, som fastset-ter at oppdragsgiver har plikt til å ta hensyn tillivssykluskostnader, universell utforming og mil-jømessige konsekvenser ved planleggingen av enanskaffelse – går ut over det som er nødvendig forå ivareta de grunnleggende prinsippene. Flertalletviser til flertallets drøftelse av ikke-anskaffelses-faglige hensyn i kapittel 11.4.

Gjeldende § 3-1 tredje ledd inneholder enregel om at oppdragsgiver ikke skal dele opp enplanlagt anskaffelse i den hensikt å unngå atregelverket kommer til anvendelse. Etter flertal-lets vurdering er det ikke nødvendig å presiseredette i et minimumsregelverk. Det sier seg selv atatferd som har til hensikt å omgå anskaffelsesre-gelverket, ikke skal være tillatt.

Mot denne bakgrunn foreslår flertallet føl-gende skisse til et minimumsregelverk:– Plikt for oppdragsgiver til å basere tildelingen

av en kontrakt på konkurranse– Plikt for oppdragsgiver til å kunngjøre konkur-

ranse om kontrakter over nasjonal terskelverdi– Unntak fra kunngjøringsplikten i visse særlige

situasjoner– Plikt til å ivareta de grunnleggende prinsip-

pene om likebehandling og gjennomsiktighet ihele anskaffelsesprosessen

– Plikt til å gjennomføre konkurransen på enmåte som står i forhold til anskaffelsen

– Plikt til å sikre at alle vesentlige forhold og vik-tige beslutninger i anskaffelsesprosessen kandokumenteres skriftlig

– Alternativt erstattes plikten til å kunngjøre kon-kurranse med en plikt til å kunngjøre konkur-ranseresultater, med en enkel angivelse av opp-dragsgivers anskaffelsesbehov og hvilken leve-randør som er tildelt kontrakt

28.4.3 Mindretallets syn

Utvalgets mindretall, medlemmene Breiland ogGjønnes, mener at et minimumsregelverk basertpå de grunnleggende prinsippene, et skriftlig-hetskrav og en kunngjøringsplikt må suppleresmed enkelte andre regler.

Etter mindretallets vurdering må et mini-mumsregelverk inneholde bestemmelser som stil-ler krav om ivaretakelse av sosiale hensyn og mil-jøhensyn, inkludert livssykluskostnader og uni-versell utforming. Det må også inneholde reglerom bruk av lærlingklausuler og antikontrak-tørklausuler. Medlemmet Breiland understreker atet minimumsregelverk dessuten må ha regler omlønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter,mens medlemmet Gjønnes presiserer at regelver-ket må stille krav om bruk av kontraktsstandar-der. Dette er bestemmelser om ikke-anskaffelses-faglige hensyn som finnes i gjeldende anskaffel-sesregelverk, og mindretallet viser til sine vurde-ringer av dem i kapittel 11.5.

Medlemmet Gjønnes mener at et minimumsre-gelverk må inneholde en regel om forenklet kunn-gjøringsplikt for små anskaffelser. Når omfangetav oppdragsgivers plikter reduseres, bør terske-len for kunngjøring av konkurranse reduseres.For SMB-er er det viktig at det blir kunngjort kon-kurranse også om små kontrakter. Dette kan gjø-res på en enkel og ubyråkratisk måte og på et sen-tralt sted, slik at man sikrer bredest mulig konkur-ranse også om slike kontrakter. Dette medlemforeslår en forenklet kunngjøringsplikt for kon-trakter med en anslått verdi over 100 000 kroner iDoffin. Forslaget vil sikre åpen og ryddig konkur-ranse om de minste anskaffelsene samt reell mar-kedsadgang for SMB-er. Dette medlem viser forså vidt til mindretallets forslag om forenklet kunn-gjøringsplikt i kapittel 13.6.4.

Dette medlem er også av den oppfatning at etminimumsregelverk må inneholde regler om pro-tokollføring og utvidet begrunnelsesplikt. Med enordning hvor oppdragsgiver står meget fritt til ålegge opp anskaffelsesprosedyren, vil leverandø-rene få et større behov for å vite hvordan konkur-ransen er blitt gjennomført. Leverandører somikke når opp i konkurransen, og som ikke bliravvist, må få vite hvordan deres tilbud forholderseg til valgte leverandørs tilbud. Det er ikke godtnok å få en begrunnelse om hva som er de relativefordelene ved det valgte tilbudet. Dette medlemforeslår derfor at et minimumsregelverk skalinneholde en begrunnelsesplikt som tilsvarerreglene om utvidet begrunnelse før rege-lendringene som trådte i kraft 1. juli 2012.


28.4.4 Avslutning – forslag om prøveprosjekt

Utvalget er usikre på om norske oppdragsgiveregenerelt er kompetanse- og ressursmessig beredttil å ivareta det ansvar og den fleksibilitet som lig-ger i å basere deler av den offentlige anskaffel-sesvirksomheten kun på grunnleggende prinsip-per. En grunnleggende forutsetning er at anskaf-felsesvirksomheten er godt og profesjonelt orga-nisert internt. Det vises til de forutsetninger somer omtalt i kapittel 30.2.

Noen oppdragsgivere vil imidlertid åpenbartkunne ivareta det ansvar som ligger i å anvende etfleksibelt og lite detaljert regelverk, på en godmåte.

Utvalget lanserer derfor et forslag om å testeut et minimumsregelverk i form av et prøvepro-sjekt for utvalgte oppdragsgivere. Et slikt prøve-

prosjekt kan gjelde for eksempel for enkelte store,ressurssterke oppdragsgivere som har profesjona-lisert sin offentlige anskaffelsesvirksomhet, ogsom kan sannsynliggjøre dette gjennom en «søk-nadsprosess». Rent regelteknisk kan prøveordnin-gen innføres ved at anskaffelsesforskriften girhjemmel for å søke om en slags alternativ prose-dyre for en gitt periode. Eventuelle tilsagn om del-takelse i ordningen kan følges opp med særligeevalueringer. Dette vil kunne gi et bedre grunnlagfor å avgjøre om det radikale forenklingsgrep somet minimumsregelverk representerer, er riktig veiå gå. En alternativ løsning kan være å åpne for entilfeldig utvelgelse av oppdragsgivere i Norge. Davil man unngå spørsmål om minimumsregelver-ket vil fungere for oppdragsgivere som ikke ermed i prøveprosjektet, om effektene skyldesseleksjon, osv.


Kapittel 29

Særlige direktivbestemmelser i forskriftens del I

29.1 Innledning

Forskriftens del I inneholder i dag en rekkebestemmelser som er en gjennomføring av direk-tivbestemmelser. Det gjelder blant annet bestem-melser om taushetsplikt, jf. kapittel 29.2, og reser-verte kontrakter, jf. kapittel 29.5.

Videre innfører det nye anskaffelsesdirektivet,direktiv 2014/24/EU, noen nye bestemmelsersom norsk lovgiver er forpliktet til å gjennomføre,men som allerede i dag, i hvert fall delvis, finnes iforskriftens del I. Dette er altså bestemmelsersom til nå har vært «særnorske». Det gjelderregler om interessekonflikter (habilitet), jf. kapit-tel 29.3, forberedende markedsundersøkelser ogbruk av rådgivere, jf. kapittel 29.4.

Utvalget ser at det kan være hensiktmessig åfortsatt la slike bestemmelser gjelde for anskaffel-ser under EU/EØS-terskelverdiene. Ettersom detprinsipielt faller utenfor utvalgets mandat å vur-dere hvordan obligatoriske bestemmelser i detnye anskaffelsesdirektivet skal gjennomføres, harutvalget imidlertid ikke foretatt en nærmere vur-dering av alle disse bestemmelsene. Det overlatesderfor til departementet å utforme slike bestem-melser og vurdere hvor i regelverket disse skalplasseres.1

Flere av bestemmelsene vil likevel være avbetydning for det nasjonale regelverket, nettoppfordi de relevante temaene i dag er regulert i for-skriftens del I. Videre har enkelte av bestemmel-sene også konsekvens for reglene om avvisning. Idet følgende gis derfor en kort redegjørelse forgjeldende rett og de nye direktivbestemmelser,men uten nærmere vurdering.

Særlig når det gjelder bestemmelsene i § 1-2om omfattede oppdragsgivere, samt i § 2-3 og § 2-4 om beregning av anskaffelsens anslåtte verdi ogblandede kontrakter, er dette også en gjennomfø-ring av direktivbestemmelser. Utvalget har derfor

ikke redegjort nærmere for bestemmelsene. Slikutvalget ser der, er det imidlertid åpenbart at slikebestemmelser må plasseres i forskriftens del I, dadisse vil være avgjørende for hvem som omfattesav regelverket og hvilken del av forskriften somfår anvendelse for en konkret kontrakt.

29.2 Taushetsplikt


Anskaffelsesforkskriften del I inneholder en gene-rell bestemmelse om taushetsplikt i § 3-6:

«Oppdragsgiver og dennes ansatte plikter åhindre at andre får adgang eller kjennskap tilopplysninger om tekniske innretninger ogfremgangsmåter eller drifts- og forretningsfor-hold som det vil være av konkurransemessigbetydning å hemmeligholde, jf. lov 10. februar1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker(forvaltningsloven) § 13.»

Denne bestemmelsen innebærer at forvaltningslo-vens regler om taushetsplikt kommer til anven-delse, uavhengig av om oppdragsgiver er et for-valtningsorgan omfattet av forvaltningsloven.

Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 6 om fortrolighet både over ogunder EU/EØS-terskelverdiene i norsk rett. Ifølgedirektivbestemmelsen skal oppdragsgiver, i sam-svar med nasjonal lovgivning, ikke offentliggjøreopplysninger som leverandørene har betegnetsom fortrolige. I henhold til direktivet omfatterslike opplysninger særlig tekniske hemmelighe-ter, forretningshemmeligheter og fortroligeaspekter av tilbudet.


Bestemmelsen om fortrolighet om leverandørensopplysninger videreføres i nytt anskaffelsesdirek-tiv uten materielle endringer, jf. artikkel 21 nr. 1.

1 Reglene om hhv. kontraktsvilkår og innkjøpssentraler harsamme karakter. Disse temaene er særskilt behandlet ikapittel 15.2 og 15.8.


Som noe nytt slås det imidlertid også fast atoppdragsgiver kan pålegge leverandørene taus-hetsplikt om opplysninger som de får tilgang til ianskaffelsesprosedyren, jf. artikkel 21 nr. 2. Dettemå antas å gjelde allerede i dag.

29.3 Interessekonflikter (habilitet)


I anskaffelsesforskriften er det tatt inn en generellbestemmelse om habilitet i § 3-7. Den lyder:

«Ved behandling av saker som omfattes avdenne forskrift, gjelder reglene om habilitet iforvaltningsloven § 6 til § 10 og lov 25. septem-ber 1992 nr. 107 om kommuner og fylkeskom-muner (kommuneloven) § 40 nr 3. Der forvalt-ningsloven ikke direkte kommer til anven-delse, gjelder reglene i forvaltningsloven § 6 til§ 10 tilsvarende.»

Denne bestemmelsen innebærer at forvaltningslo-vens habilitetsregler kommer til anvendelse, uav-hengig av om oppdragsgiver er et forvaltningsor-gan omfattet av forvaltningsloven.


Med det nye anskaffelsesdirektivet innføres deten generell bestemmelse om interessekonflikter,jf. artikkel 24. Det følger av denne bestemmelsenat medlemsstatene skal sørge for effektivt å hin-dre og avdekke interessekonflikter og sørge forkjøreregler der slike interessekonflikter oppstår.Formålet med bestemmelsen er å sikre likebe-handling av leverandørene og unngå at konkur-ransen vris.

Ifølge direktivet skal begrepet interessekon-flikt som minimum dekke over situasjoner deransatte hos oppdragsgiver eller oppdragsgiversrådgiver som er involvert i en konkret anskaffelseeller som kan påvirke utfallet av prosedyren, haren direkte eller indirekte økonomisk eller person-lig interesse som kan antas å bringe deres upar-tiskhet og uavhengighet i fare.

Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav e, at opp-dragsgiver kan avvise en leverandør hvis det opp-står en interessekonflikt som definert i artikkel 24som ikke kan avhjelpes effektivt med andre min-dre inngripende tiltak, jf. nærmere kapittel25.3.2.8.

29.4 Forberedende markedsundersøkelser og bruk av rådgivere


Det kan være praktisk for oppdragsgiver å hen-vende seg til leverandører i forkant av en anskaf-felse. Både for å få informasjon om hva som kantilbys i markedet og for å sikre seg at konkurran-segrunnlaget utformes på en måte som gir et godtgrunnlag for inngivelse av tilbud. Bruk av slikeforberedende markedsundersøkelser og dialogmed markedet er en anbefalt metode, særlig der-som man ønsker mer innovative anskaffelser.

Gjeldende anskaffelsesregelverk inneholderingen regler om slike forberedende markedsun-dersøkelser. Det fremgår imidlertid av premiss 8 ifortalen til gjeldende anskaffelsesdirektiv at opp-dragsgiver gjennom en teknisk dialog kan søkeråd i forbindelse med utarbeidelsen av tekniskespesifikasjoner, forutsatt at han sikrer at detteikke fører til forskjellsbehandling av leverandører.

På bakgrunn av denne premissen er det tattinn en bestemmelse i forskriftens § 3-8 om at opp-dragsgiver ikke skal søke eller motta råd som kanbli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjo-ner for en bestemt anskaffelse fra noen som kanha økonomisk interesse i anskaffelsen, når detteskjer på en måte som vil kunne utelukke konkur-ranse. Forskriften inneholder en tilsvarende avvis-ningsbestemmelse i § 11-10 første ledd bokstav f:Oppdragsgiver skal avvise en leverandør som harblitt benyttet under utarbeidelsen av de tekniskespesifikasjonene i strid med § 3-8, jf. nærmere ikapittel 25.3.2.7.

Bestemmelsen har vært vanskelig å forholdeseg til for mange oppdragsgivere, og har medførten viss «redsel» for å ha kontakt med aktuelleleverandører i forkant av konkurransen. God mar-kedsdialog er imidlertid viktig for å få til godeanskaffelser, og det er uheldig at oppdragsgivereikke søker den ekspertkompetansen som finnes imarkedet. Det har også vært et problem at opp-dragsgivere tolker bestemmelsen for strengt ogavviser leverandører i tilfeller der det i realitetenikke har skjedd en vridning av konkurransen. Detkan ofte være krevende å vurdere om leverandø-rens involvering i planleggingsfasen har gitt hamfordeler som har medført konkurransevridning.


Det nye anskaffelsesdirektivet innfører to nyebestemmelser om henholdsvis forberedende mar-


kedsundersøkelser og forutgående involvering avleverandører.

Ifølge artikkel 40 kan oppdragsgiver, før hansetter i gang en anskaffelsesprosedyre, gjennom-føre markedsundersøkelser med sikte på å forbe-rede anskaffelsen og informere leverandører omkommende anskaffelser. Oppdragsgiver kan altsåha dialog med markedet i forkant av kunn-gjøringen av anskaffelsen.

Oppdragsgiver kan for eksempel søke ellermotta råd fra uavhengige eksperter, myndighetereller fra markedsaktører som kan benyttes i plan-leggingen og gjennomføringen av anskaffelses-prosedyren. Dette forutsetter at dialogen medmarkedet skjer på en måte som ikke fører tilbrudd på prinsippene om likebehandling og gjen-nomsiktighet, og at råd som mottas ikke vrir kon-kurransen. Dette vil for eksempel være i strid medregelverket dersom kravspesifikasjonen tilpassesen bestemt leverandør, eller hvis en leverandør fåropplysninger som stiller ham i en bedre posisjontil å sikre seg kontrakten enn de andre leverandø-rene.

Dersom en leverandør har gitt råd til opp-dragsgiver, for eksempel i forbindelse med slikeforberedende markedsundersøkelser, eller påannen måte har vært involvert i forberedelsen avanskaffelsesprosedyren, skal oppdragsgiver gjørepassende tiltak for å sikre at konkurransen ikkeblir vridd ved at denne kandidaten eller tilbyderendeltar i konkurransen, jf. artikkel 41. Bestemmel-sen pålegger altså oppdragsgiver en plikt til ågjøre hensiktsmessige tiltak for å utjevne eventu-elle fordeler leverandører har fått ved tidligere åha vært involvert. Eksempler på slike tiltak kanvære å gjøre de opplysningene som leverandørentidligere har mottatt og som kan gi ham en fordel,tilgjengelige for de øvrige leverandørene ogutvide tidsfristen for levering av tilbud. Tiltakeneskal dokumenteres i anskaffelsesprotokollen, jf.artikkel 84.

Kan en slik konkurransefordel ikke utjevnesinntrer det, etter direktivet, en rett til å avvise, jf.nærmere kapittel 25.3.2.7. En leverandør kanimidlertid bare avvises dersom det ikke finnesnoen måter å utjevne konkurransefordelen på;avvisning er altså siste utvei. Før avvisning skalleverandøren gis anledning til å påvise at hans del-takelse i forberedelsene ikke kan føre til en kon-kurransevridning, dersom han får delta i konkur-ransen.

Formålet med de nye bestemmelsene er åsikre likebehandling av leverandørene, samtidigsom direktivene ikke skal legge unødvendigebegrensninger på mulighetene til dialog med mar-kedet og innhenting av råd.

29.5 Adgang til å reservere konkurransen til skjermede virksomheter


I henhold til forskriftens § 3-12 har oppdragsgiveren adgang til å reservere konkurransen om enkontrakt til såkalte skjermede virksomheter.Dette gjelder ifølge forskriften virksomhederhvor:

«[…]flertallet av de berørte ansatte er funk-sjonshemmede, og arten eller omfanget avderes handikap innebærer at de ansatte ikkekan utøve arbeid på ordinære vilkår.»

Bakgrunnen for bestemmelsen er at slike virk-somheter har en konkurransemessig ulempe ogde vil ha vanskelig ved å klare seg i en ordinærkonkurranse. Oppdragsgiver skal derfor haadgang til å gjennomføre en konkurranse der bareslike virksomheter får delta.

Oppdragsgivere som velger å benytte seg avdenne adgangen, må opplyse om dette i kunn-gjøringen, jf. § 3-12 annet punktum.

Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2004/18/EF artikkel 19 både over og under EU/EØS-terskelverdiene i norsk rett. Departementet haravgitt en fortolkningsuttalelse om bestemmelsensrekkevidde.2


I det nye anskaffelsesdirektivet artikkel 20 eradgangen til å reservere konkurransen til skjer-mede virksomheter videreført. Den er imidlertidutvidet til også å gjelde virksomheter som harsosial og faglig integrasjon av funksjonshemmedeog dårlig stilte personer som hovedformål. I til-legg er det presisert at minst 30 prosent av deansatte i virksomheten må være funksjonshem-met eller dårlig stilt.

2 Jf. uttalelse av 14. desember 2011 fra Fornyings-, adminis-trasjons- og kirkedepartementet til Bergen kommune.

270 NOU 2014: 4 2014Enklere regler – bedre anskaffelser

Del IIIAvsluttende del


Kapittel 30

Anskaffelsesregelverket i en større sammenheng

30.1 Bakgrunn

Som det fremgår av denne utredningen, mener etsamlet utvalg at det er potensial for å forenkleregelverket. Det er dog ulike oppfatninger av hvaforenkling er, og hvordan forenklinger kan gjen-nomføres. Dette gjenspeiles i forslagene til end-ringer, hvor utvalget på en rekke punkter har deltseg i et flertall og et mindretall. Det er imidlertidenighet om at det er rom for å gjøre regelverketmindre detaljert og mer fleksibelt for oppdragsgi-ver.

Etter utvalgets syn har både oppdragsiversi-den og leverandørsiden selvstendig interesse i deforeslåtte endringer. Begge sider har store admi-nistrative kostnader knyttet til offentlige anskaf-felser. Rapporten «Public procurement in Europe– Cost and effectiveness» som PwC utarbeidet påoppdrag fra EU-kommisjonen i mars 2011, viser atleverandørene i gjennomsnitt bærer 75 prosent avkostnadene i en anskaffelsesprosess. I så måtemener utvalget at det også er i leverandørenesinteresse å få et enklere regelverk.

Et samlet utvalg vil påpeke at det hviler et stortansvar på oppdragsgivere når de eventuelt, gjen-nom utvalgets forslag, gis økt fleksibilitet ogstørre rom for å finne gode løsninger i den enkelteanskaffelsesprosess. Dette ansvaret handler selv-følgelig om å ivareta anvendelsen av regelverketpå en god måte, men utvalget finner det også rik-tig å påpeke at det er minst like viktig å fokuserepå å forbedre og profesjonalisere andre relevanteforutsetninger for å oppnå en vellykket anskaffel-sesvirksomhet og «det gode innkjøp».

Utvalget finner grunn til å understreke at ogsåleverandørene har et ansvar for å realisere «detgode innkjøp». Utvalget har gjennom sitt arbeidfått en forståelse av at noen leverandører (med til-hørende juridiske rådgivere) nærmest av prinsippleter etter feil i konkurranser som kan gi grunnlagfor å klage, og at dette gjøres tilnærmet uavhengigav om en klage realistisk sett vil gi leverandørenmulighet til å bli tildelt kontrakt. En slik «overdre-ven» kontroll med at anskaffelsesregelverket blir

fulgt, går ut over oppdragsgivers produktivitet,skaper et unødvendig byråkrati og flytter fokus fradet som skal være essensen i enhver anskaffelses-prosess: «det gode innkjøp».

Utvalget har for øvrig merket seg at antall kla-ger til KOFA har gått ned.

Det ligger utenfor utvalgets mandat å gå i dyb-den på andre forutsetninger for «det gode inn-kjøp» enn selve regelverket. I lys av utvalgets sam-lede erfaringer og de innspill det har mottatt gjen-nom sitt arbeid, finner utvalget likevel grunn til åpeke på noen av disse andre forutsetningene. Deter avgjørende at sentrale fagmyndigheter, inn-kjøpsmiljøer og den enkelte oppdragsgiver arbei-der systematisk med alle disse forutsetningenefor at «det gode innkjøp» skal realiseres.

Det faktum at anskaffelsesregelverket må ses ien større sammenheng, er omtalt tidligere. Utval-get viser til stortingsmeldingen «Det gode inn-kjøp» fra 2009, som beskriver mange forutsetnin-ger og karakteristika for gode offentlige anskaffel-ser:

«Regelverket for offentlege innkjøp er eit pro-sessuelt rammeverk med hovudformål å sikrebest moglege innkjøp gjennom konkurranseog openheit om offentlege kontraktar. I dei sei-nare åra er det òg lagt vekt på at regelverketskal sikre andre samfunnsomsyn. Eksempel pådette er omsynet til miljø og universell utfor-ming og å forhindre sosial dumping og korrup-sjon.

Regelverket aleine kan ikkje sikre at inn-kjøpa er fagleg gode og har høg kvalitet. Bådeinnkjøpsfagleg kompetanse og planlegginga avkvart enkelt innkjøp er vesentleg for å få til vel-lykka innkjøp. Dette er òg viktig for å gjennom-føre innkjøpsprosessen i samsvar med reglanefor offentlege innkjøp.

Bakgrunnen for denne meldinga er atregjeringa vil forbetre offentleg innkjøpsverk-semd. Då er det nødvendig å sjå på gjennomfø-ring av offentlege innkjøp i ein større saman-heng. Innkjøpsreglar, organisering og gjen-


nomføring av konkurransar, kompetansebehovog statusen til innkjøpsfaget er blant dei fakto-rar som har avgjerande innverknad på kvalite-ten i innkjøpsprosessane. Ved å sjå nærmare påkorleis stat og kommune gjennomfører sineinnkjøp, har regjeringa avdekt område der deter trong for tiltak. Dette er organisering, leiingog kompetanse.»1

Gjennom tilbakemeldinger fra både oppdragsgi-vere og leverandører har utvalget fått inntrykk avat det de senere år har skjedd en betydelig profe-sjonalisering, særlig på oppdragsgiversiden. Denutvikling man så for seg i 2008–2009 synes til delså være i gang. Samtidig er det utvalgets inntrykkat profesjonaliseringen i større grad er knyttet tilforståelsen og anvendelsen av regelverket enn tilandre viktige forutsetninger som ble påpekt alle-rede i 2009. Utvalget vil derfor slutte seg til debetrakninger som er gitt i utvalgets mandat om atmange offentlige oppdragsgivere er mer opptattav ikke å begå feil i anskaffelsesprosessen medrisiko for å bli tatt for brudd på regelverket, frem-for å fokusere på effektive anskaffelser og «detgode innkjøp».2

Også Riksrevisjonen har gjennom flere tilsynpåpekt behovet for en samlet profesjonalisering avdet offentliges anskaffelsesvirksomhet:

I Dokument 3:6 (2010–2011) «Riksrevisjonensundersøking av årsaker til at statlege verksemderikkje etterlever regelverket for offentlege ansakf-fingar» har Riksrevisjonen gitt uttrykk for føl-gende overordnede forventninger til offentligeanskaffelser:

«God bruk av regelverket skal tryggje effek-tive offentlege innkjøp der det offentlege gårfram på ein profesjonell måte, og der det offent-lege sørgjer for å få att så mykje som råd forpengane til felleskapet. Ved å vere einkrevjande og profesjonell innkjøpar kan detoffentlege også tryggje andre samfunnsomsyn,for eksempel sosiale omsyn og miljøomsyn».

Riksrevisjonen påpekte så:

«Riksrevisjonen har i ei årrekkje rapportert iDokument 1 om manglande etterleving avanskaffingsregelverket i staten. Når regelver-ket ikkje blir følgt, kan det føre til ineffektiv res-

sursutnytting gjennom høgare priser og lågarekvalitet på dei varene og tenestene som ein kjø-per inn. Med manglande etterleving av anskaf-fingsregelverket aukar òg risikoen for korrup-sjon og mislegheiter.»3

Riksrevisjonens hovedfunn i 2010–2011 var atoffentlige virksomheter ikke konkurranseutset-ter sine anskaffelser. Årsakene til dette menteRiksrevisjonen lå i følgende forhold:– Lav faglig anskaffelseskompetanse– Mangelfull organisering av anskaffelsesarbei-

det– Manglende internkontroll av anskaffelseser– Manglende ledelsesoppfølging

Det påfølgende året påpekte Riksrevisjonen iDokument 1 (2012–2013) «Riksrevisjonens rap-port om den årlige revisjon og kontroll for bud-sjettåret 2011»:

«Riksrevisjonen har i en årrekke rapportert omsvakheter og mangler på dette området, ogkonstaterer at det fortsatt er rom for forbedrin-ger – til tross for at det er iverksatt omfattendetiltak de senere årene.»4

PwC foretar en årlig analyse for «å ta pulsen påinnkjøpsarbeidet i norske virksomheter», i det føl-gende omtalt som «PwC’s modenhetsanalyser». I2013 oppsummeres undersøkelsen:

«den viser en økende erkjennelse av den rolleninnkjøp har i å støtte virksomhetens bærekraf-tige verdiskaping og realisering av deres stra-tegiske mål. Dette innebærer et økende behovfor at innkjøpsfunksjonen må utnyttes som etvirkemiddel for å oppnå virksomhetens strate-giske mål. Rapporten fastslår også i år at nor-ske virksomheter har noe å strekke seg etternår det gjelder å realisere potensialet som lig-ger i ledende innkjøpspraksis.»5

På bakgrunn av ovennevnte klare observasjonerog anbefalinger samt de tilbakemeldinger Foren-klingsutvalget har fått i sitt arbeid, ønsker et sam-let utvalg å komme med noen betraktninger om

1 Jf. St.meld. nr. 36 (2008–2009) side 5–6.2 Jf. også KS-rapporten «Kostnader, besparelser og effektivi-

sering ved konkurranse etter anskaffelsesreglene»,februar 2014.

3 Jf. Dokument 3:6 (2010–2011) side 7.4 Jf. Dokument 1 (2012–2013) side 22.5 Jf. PwC Sourcing Survey 2013 – Leverandøroppfølging og

samarbeid, side 4. Rapporten er tilgjengelig på http://www.pwc.no/no/publikasjoner/sourcing-survey-2013.pdf.


viktige forutsetninger for å profesjonalisere offent-lig anskaffelsesvirksomhet.

30.2 Viktige forutsetninger for å profesjonalisere offentlig anskaffelsesvirksomhet

30.2.1 Innledning

Utvalget finner det formålstjenlig å ta utgangs-punkt i en av Direktoratet for forvaltning og IKT’smodeller for å illustrere relevante forutsetningerfor «det gode innkjøp.»6

Modellen illustrerer blant annet at forståelsenog anvendelsen av anskaffelsesregelverket kun eren liten brikke i et helhetsbilde som samlet bidrartil en vellykket «offentlig anskaffelsesvirksom-het».

30.2.2 Gode anskaffelser

Som det fremgår av figuren må kjernen i allanskaffelsesvirksomhet være «gode anskaffel-ser». Utvalget har behandlet det grunnleggendeformålet med anskaffelsesregelverket i kapittel 9.

30.2.3 Lederskap

Utvalget har merket seg at manglende lederskaper et av hovedfunnene både i Riksrevisjonensundersøkelser de senere årene, i PwC’s moden-hetsanalyse for 2013 og KS-rapporten fra februar2014.

Gode anskaffelser er et lederansvar, og lederebør aktivt legge til rette for kontinuerlig forbe-dring og prioritering av virksomhetens anskaffel-sespraksis. Ledelsen på anskaffelsesområdet børinngå som en sentral del av virksomhetens øvrigeledelse. Dette innbefatter utarbeidelse og fastset-ting av anskaffelsesstrategi, egne mål og oppføl-ging og evaluering av disse. Utvalget mener atledere på dette fagområdet bør ha reell innfly-telse. Utvalget legget til grunn at det inngår i pro-fesjonelt lederskap at ledere faktisk blir evaluert

6 Modellen er basert på CAF (Common AssessmentFramwork) som er et verktøy for å gi bedre kvalitet påarbeidet som gjøres i offentlige virksomheter. CAF er inspi-rert av kvalitetsverktøyet til European Foundation for Qua-lity Management (EFQM) og bygger på EFQM’s Excellen-cemodel. Difi v/ LEO bistår offentlige virksomheter med åforeta CAF- evalueringer. For mer informasjon om CAF se:http://www.difi.no/ledelse-og-organisering/caf.

Figur 30.1 Anskaffelsesmodellen, forutsetninger for «det gode innkjøp»

Regelverk

Politikk

Media

Samfunnet

Næringslivet

Budsjett

Godeanskaffelser


og målt i lys av de oppgaver og mål som blir fast-satt.

30.2.4 Organisering

Utvalget ser at organisering av anskaffelser kanvurderes ut fra to dimensjoner: organisering avvirksomhetens anskaffelsesfunksjon og organise-ring av den enkelte anskaffelse.

For så vidt gjelder den generelle anskaffelses-funksjonen, mener utvalget at denne bør være enklart definert del av virksomhetens organisasjons-modell, med et mandat som tydeliggjør om ogeventuelt hvilke anskaffelser som skal gjennomfø-res sentralt og desentralt. Det anbefales klarerolle- og ansvarsbeskrivelser for alle som deltar ianskaffelsesvirksomheten, knyttet opp til en tyde-lig fullmaktsstruktur.

Ved gjennomføringen av den konkrete anskaf-felse, anbefales det tydelige samarbeids- ogansvarsmodeller, gjerne på tvers av virksomhe-tens organisatoriske grenser. Oppdragsgivere børunngå at anskaffelser er noe enten fagmiljøet (densom har det faktiske anskaffelsesbehovet) elleranskaffelsesmiljøet bedriver. Særlig ved strate-gisk viktige anskaffelser bør det etableres tverr-faglige team (inkludert brukerteam) for å sikre til-strekkelig kompetanse. I så fall bør det etableresen tydelig organisering.

30.2.5 Styring

Utvalget vil påpeke at anskaffelsesvirksomhetenbør følges opp gjennom fastsetting og styring avdefinerte mål, handlingsplaner og retningslinjer.Disse må så følges opp og måles, og avvik måkomme til syne og rapporteres. Hvordan virk-somhetsleder følger opp rapportering og funn frainterne revisjoner, må også fremkomme tydelig.

Gjennom tydeligere og bedre styring kananskaffelsesarbeidet inngå i virksomhetens strate-giske kostnadsstyring, slik at de kategorier avanskaffelser som har et potensial for kostnadsbe-sparelser, kan identifiseres.

Som det fremgår ovenfor, har utvalget merketseg at oppdragsgiveren har en betydelig frykt forå gjøre feil i sin anskaffelsesvirksomhet.7 Utvalgeter sågar blitt orientert om at noen oppdragsgiveremåler hvor ofte virksomheten blir klaget inn forKOFA. Dette er uheldig dersom man ikke ogsåmåler om man oppnår gode innkjøp. Utvalget vil

derfor understreke at det er viktig at målingen avden enkelte ansatte i større grad dreier seg omhva som er gode innkjøp, og mindre om brudd påregelverket i seg selv. Begge deler er viktig, menoppmerksomheten om regeletterlevelse er altforstor i forhold til resultatet av anskaffelsen. Detkan ikke forventes at en ansatt skal gå foran ogvære «den modige», hvis ledelsen sender signalerom det motsatte – nemlig at regelverket ikke måbrytes. Sagt på en annen måte: å gjøre de riktigetingene enn å gjøre tingene riktig.

30.2.6 Medarbeidere (kompetanse)

Utvalget har merket seg at mange oppdragsgiveregir uttrykk for at de mangler kompetanse omulike elementer av offentlig anskaffelsesvirksom-het. De faller defor tilbake til kjente mønstre, somikke nødvendigvis leder til de beste anskaffelsene.

Utvalget har mottatt mange beskrivelser av atoppdragsgivere eksempelvis tar utgangspunkt igamle konkurransegrunnlag og dermed stiller feileller unødvendige krav til leverandørene ellerbestiller gårsdagens løsninger. Videre har utval-get merket seg at mange oppdragsgivere velger ågjennomføre anbudskonkurranser, selv om detforeligger hjemmel for forhandlinger, fordi deikke har kompetanse med eller erfaringer fra ågjennomføre forhandlinger. Mangel på kompe-tanse fører også til at oppdragsgiver ikke benytterseg av tilgjengelige muligheter for sonderinger iog dialog med markedet før konkurranse iverk-settes. Også KOFA har overfor utvalget fremhe-vet manglende kompetanse som en vesentligårsak til feil i anskaffelsesprosedyrene og dervedtil fellende avgjørelser.

Manglende kompetanse har etter utvalgetsoppfatning en betydelig samfunnsøkonomiskkostnad. Dette underbygges av to rapporter somer utarbeidet av Menon.8

Utvalget vil derfor sterkt fremheve viktighetenav at anskaffelsesvirksomhet betraktes ogbehandles som et eget fagområde. Det er etterutvalgets oppfatning nødvendig å bygge gode fag-lige anskaffelsesmiljøer som disponerer den tilenhver tid riktig sammensatte tverrfaglige kom-petanse, inkludert riktig innkjøps-, markeds- ogregelverkskompetanse. Oppdragsgiveres stør-relse og ressurssituasjon er naturlig nok sværtvarierende. Det kan neppe forventes at alle enhe-

7 Jf. også Roar Jakobsen, «Public sector service contracting.Transaction cost economics and institutional theory consi-derations», 2012.

8 Jf. Menon-pulikasjon nr. 6/2012, «Verdien av styket kompe-tanse i offentlige innkjøpsprosesser» og Menon-publika-sjon nr. 17/2013, «Kunnskap som virkemiddel i offentligeinnkjøpsprosesser».


ter selv besitter all nødvendig kompetanse. Detfaktum at en offentlig oppdragsgiver er «liten»,eksempelvis i betydningen antall innbyggere ellerdens omsetning, innebærer imidlertid ikke at deanskaffelser blir «enkle». Behovet for tilgang tilkompetanse er det samme.

Sentrale kompetanseorganer, som for eksem-pel Difi, NHO og KS, må spille en aktiv og sentralrolle hva gjelder kompetanseheving, både for å tilvidereutvikle kompetanse hos store og profesjo-nelle oppdragsgivere, og ikke minst for å sikre til-gang på et minimum av kompetanse til mindreoppdragsgivere. Det minnes om at staten selv haransvaret for Difi og dermed bør sette dette orga-net i stand til å utøve denne rollen på en god ogproaktiv måte.

30.2.7 Systemer og teknologi

Offentlig anskaffelsesvirksomheten støttes i dag ivarierende grad av IKT-systemer. Utvalget har ikapittel 18 påpekt at digitalisering av anskaffelses-prosessen vil være en vesentlig forutsetning forgode, forenklede og effektive anskaffelser.

Utvalget vil også her påpeke viktigheten av atoffentlige myndigheter avsetter nok ressurser til åfullføre dette arbeidet.

30.2.8 Leverandørmarkedet

Leverandørmarkedet er et speilbilde av denoffentlige anskaffelsesvirksomheten. Et godt til-passet og effektivt leverandørmarked er nødven-dig for en effektiv offentlig tjenesteproduksjon ogfor å oppnå lovens formål. Dette kommer ikke avseg selv, og utvalget har et klart inntrykk av at detarbeids godt nok med denne delen av anskaffel-sesvirksomheten. I profesjonell offentlig anskaf-felsesvirksomhet må oppgragsgiveren ha oversiktover aktuelle og potensielle leverandører, værebevisst på hvilke leverandører som er strategiskviktige for virksomheten, og vite hvordan dissekan utvikles over tid. Dialog, utvikling og styringav strategiske leverandørrelasjoner er sentraleoppgaver i anskaffelsesarbeidet.

Utvikling av markedsrelasjoner og leverandør-dialog er trukket frem som et område med stortforbedringspotensial i flere av innspillene utvalgethar fått. Utvalget vil påpeke at mange aktører haren feilaktig oppfatning av at regelverket om offent-lige anskaffelser er til hinder for en effektiv dialogmed markedet. Det vises til omtalen av behovetfor adekvat kompetanse i kapittel 30.2.6 ovenfor.

Utvalget vil for øvrig understreke at anskaffel-sesregelverket i seg selv ikke er til hinder for inn-ovasjon. Denne muligheten er godt til stede i gjel-dende regelverk og vil bli ytterligere forbedret,både gjennom det nye anskaffelsesdirektivet, ogutvalgets forslag til endringer i det nasjonaleanskaffelsesregelverket. Utvalget påpeker imid-lertid at oppdragsgiver ofte må ta en risiko for ålykkes med innovasjon.

Dette henger nært sammen med oppdragsgi-vers evne til å lede og styre anskaffelsesvirksom-heten, jf. kapittel 30.2.5.

30.2.9 Samarbeidspartnere

Ikke alle oppdragsgivere er like profesjonelle ellerhar den samme kompetansen. Utvalget påpeker atmange oppdragsgivere vil være svært godt tjentmed å samarbeide. Dette vil kunne effektivisereanskaffelsarbeidet, redusere den samlede res-sursbruken og gi en bedre oppgavefordeling. Detfinnes flere nivåer for samarbeid, gjennomføringav felles anskaffelsesprosesser til utveksling avdokumentasjon og erfaringer.

Alle oppdragsgivere bør sikre at de er knyttettil gode anskaffelsesfaglige miljøer eller nettverk.Utvalget har dog et visst inntrykk av at det imange slike miljøer i dag fokuseres for mye pårettslige temaer, og i mindre grad på de øvrige for-utsetninger.

30.2.10 Anskaffelsesprosesser

30.2.10.1 Innledning

Anskaffelsesprosessen deles gjerne inn i trehovedfaser, som alle må gjennomføres for å oppnå

Figur 30.2 Anskaffelsesprosessens tre faser

Behovsdefinering og planlegging

Konkurranse og avtaleinngåelse

Bestilling, leveranse- og

kontraktsoppfølging


det gode innkjøp. Utvalget vil påpeke viktighetenav at disse fasene ses i sammenheng.

Anskaffelsesprosessens tre faser gir et ram-meverk for alle typer anskaffelser uavhengig avhvem som er oppdragsgiver, og hva som skalanskaffes. Særlig i første fase er det stor fleksibili-tet og muligheter for tilpasninger, av de senerefasene. Grunnlaget for å oppnå de beste anskaffel-sene legges derfor primært i den første fasen.Utvalget mener at oppdragsgivere har et stort for-bedringspotensial. Dette henger sannsynligvissammen med de temaer som er beskrevet oven-for. Utvalgets poeng er at manglende utnytting avdet handlingsrom regelverket faktisk gir opp-dragsgiveren innebærer en passiv sløsing somgjør at han ikke oppnår gode resultater gjennomsine anskaffelser.

Utvalget ønsker å fremheve to temaer sær-skilt: innsyn i tilbud og protokoller, samt oppføl-ging av det offentliges anskaffelsesvirksomhet.

30.2.10.2 Særlig om innsyn i tilbud og protokoller

Utvalget har mottatt innspill om at konkurransefa-sen stadig oftere avsluttes med at leverandørersom ikke er blitt tildelt kontrakt, ber om innsyn –«snart ber alle om innsyn i alles tilbud». I KS-rap-porten fra februar 2014 viser en undersøkelseblant kommunale oppdragsgivere at de i90 prosent av sine konkurranser opplever krav ominnsyn i tilbud eller forespørsler om utvidetbegrunnelse etter tildeling av kontrakt.9

Leverandørenes rett til innsyn er regulert avde alminnelige reglene i offentlighetsloven. Retttil innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll harleverandørene først fra tidspunktet for oppdrags-givers tildeling av kontrakt, jf. offentlighetsloven§ 23 tredje ledd. Det ligger utenfor utvalgets man-dat å mene noe om innsynsreglene, men det vir-ker klart for utvalget at den praksis som harutviklet seg de senere år, krever betydelige res-surser som åpenbart kunne og burde vært benyt-tet på en bedre og mer konstruktiv måte. Utvalgethar et klart inntrykk av at en del leverandørerbenytter sin rett til innsyn for å få innsyn og kunn-skap om konkurrenters tilbud, ytelser og virksom-het.

Etter utvalgets vurdering er det uheldig atleverandørene kan få innsyn i hverandres tilbudfør kontrakt er inngått. Problemet kommer særligpå spissen i tilfeller hvor konkurransen avlyses og

ny konkurranse skal gjennomføres. Leverandøre-nes innsyn kan påvirke og være ødeleggende forkonkurransen. Videre kan innsyn innebære atleverandørene skaffer seg informasjon som deellers ikke lovlig kan utveksle seg imellom, fordidet gir muligheter til å koordinere konkurranse-deltakelse og tilbudsutforming.

Dette ble også kommentert i Håndhevelsesut-valgets utredning.10 Forenklingsutvalget slutterseg til deres konklusjon og anbefaling om å se pådisse reglene på nytt.

30.2.10.3 Særlig om oppfølging av det offentliges anskaffelsesvirksomhet

Utvalget ønsker for øvrig å gi noen særlige kom-mentarer til den siste fasen, «oppfølgningsfasen».Etter utvalgets vurdering blir denne fasen ofteundervurdert. Det vises i denne sammenhent tilPwCs modenhetsanalyse for 2013 som påpekerfølgende:

«dimensjonen Måling og Oppfølgning har hatten noe negativ utvikling fra 2012 og er deneneste dimensjonen hvor offentlige virksomhe-ter ligger på modenhetsnivået under middelsmoden. Virksomhetene i denne sektoren harjevnt over ikke fått på plass måleindikatorer forå følge opp at de fastsatte mål på innkjøpsområ-det faktisk nås.»

Det påpekes videre:

at «bakgrunnen for dette kan være at virksom-hetene jevnt over ikke innehar nødvendigesystemer som muliggjør presise målinger avmåleindikatorer og at man derfor ikke priorite-rer dette arbeidet.»

Utvalget slutter seg til de anbefalinger som frem-kommer i ovennevnte analyse:

«Presis informasjon om hvilken retning manbeveger seg i er helt nødvendig for å kunneiverksette justeringer/nye tiltak dersom manikke beveger seg i ønsket retning. Måling ogoppfølging er således en forutsetning for åkunne innhente de forventede gevinster frainnkjøpsstrategien og det operative innkjøpsar-beidet.»

Utvalget har i sitt arbeid tidvis opplevd det somfrustrerende at det ikke er tilgjengelig systema-9 Jf. KS-rapporten «Kostnader, besparelser og effektivisering

ved konkurranse eller anskaffelsesreglene», februar 2014,side 19. 10 Jf. NOU 2010: 2 side 177–178.


tisk informasjon om offentlige anskaffelser iNorge. Det finnes ingen detaljert offisiell anskaf-felsesstatistikk. For eksempel kan ingen svare påhvor mange millioner kroner offentlig sektor kjø-per konsulenttjenester for. Det innebærer at kunn-skap om effekter og resultater knyttet til konkur-ranse om offentlige kontrakter nærmest er fravæ-rende.

Et godt tallmateriale er et viktig utgangspunktfor å gjennomføre målrettede forbedringer avoffentlig anskaffelsesvirksomhet.11 Med et kunn-skapsgrunnlag basert på fakta kan offentlig

myndigheter lettere gjennomføre egnede tiltakrettet mot oppdragsgivere og leverandører.

Utvalget mener at det i Norge burde være enårlig anskaffelsesstatistikk med en grovsorteringav anskaffelseskategorier med tilhørende tall-grunnlag. Det vises her til at et mindretall i utval-get foreslår en plikt til å kunngjøre konkurranse-resultater (jf. kapittel 22.4.3), nettopp ut fra etønske om bedre grunnlag for å vurdere denoffentlige anskaffelsesvirksomheten. Utvalgetsflertall ønsker ikke en slik kunngjøringsplikt i dagut fra forenklingshensyn. Dette vil kunne stilleseg annerledes den dagen hele anskaffelsespro-sessen blir digitalisert. Utvalget mener for øvrig aten plikt til å kunngjøre konkurranseresultaterikke kan være det eneste virkemiddelet for åbedre den generelle oppfølgingen av landetsoffentlige anskaffelsesvirksomhet. Utvalgetshovedpoeng at norske myndigheter i større gradbør være opptatt av dette, også som et virkemid-del for (videre) forenkling.

11 Regjeringen foreslo i 2009 å styrke datagrunnlaget omoffentlige anskaffelser, jf. St.meld nr. 36 (2008–2009) kapit-tel 2.3: «Det er behov for å få betre datagrunnlag om offen-lege innkjøp, og det er behov for meir kunnskap om totaltinnkjøpsvolum, kven som kjøper, kva som vert kjøpt frå kvaleverandørar. For å betre etterlevinga av plikta til å kunn-gjere kontraktavgjerder, er det allereie sett i gang ein ord-ning der kunngjorde konkurransar vert følgde opp medatomatisk purring. Dette vil gi betre datagrunnlag over deiinnkjøpsvolum som vert kunngjorde i Doffin.» Utvalgetetterspør hva som er resultatet av dette arbeidet.


Kapittel 31

Økonomiske og administrative konsekvenser

31.1 Innledning

Offentlige anskaffelser utgjør omtrent 15 prosentav BNP i Norge. Det er derfor av stor betydning atoffentlige anskaffelser gjennomføres på en effek-tiv måte.

Hensikten med denne utredningen har vært åvurdere behov for å endre det eksisterende regel-verket med sikte på forenkling og økt fleksibilitet.Utvalgets mandat har vært avgrenset til å vurdereendringer i den særnorske delen av anskaffelses-regelverket som gjelder for klassisk sektor. Utval-get har også vurdert ulike nasjonale terskelver-dier.

Offentlige anskaffelser kan forbedres gjennomen rekke tiltak, slik det fremgår av kapittel 30.Utvalgets mandat har vært avgrenset til å vurdereendring i deler av regelverket for offentligeanskaffelser som hovedtiltak.

Under hvert kapittel i utredningen er de ulikeforslagene til forenkling drøftet. Hovedtiltaket erforslag til ny lov og forskriftstekst, jf. kapittel 32.Dette kapittelet er en oppsummering av disse vur-deringene med vekt på økonomiske og adminis-trative konsekvenser. Der det foreligger disensrundt flertallets forslag til endring er henvisningtil utvalget å betrakte som utvalgets flertall.

Eventuell usikkerhet og risiko er behandletgenerelt i utredningen under utvalgets vurderin-ger av forslagene til forenkling. Det er ikke lageten egen risikoanalyse som samlet vurderer risikoved utvalgets forslag til forenkling.

Utvalget mener at forslag til forenkling vil føretil at offentlige anskaffelser kan gjennomføresmer effektivt og at de administrative byrdene(transaksjonskostnadene) både for oppdragsgi-vere og leverandører blir redusert. Det er fore-slått endringer som vil gi offentlige oppdragsgi-vere betydelig større fleksibilitet i gjennomføringav anskaffelsene. Denne fleksibiliteten menerutvalget vil bidra til økt verdiskaping ved at opp-dragsgivere kan fokusere på å gjøre gode anskaf-felser og gjennom dialog med leverandører oppnåde beste løsningene.

31.2 Økonomisk og administrativ vurdering av dagens regelverk

31.2.1 Innledning

Utvalget har funnet god støtte i tidligere gjennom-førte utredninger og studier av offentlige anskaf-felser. Regelverket om offentlige anskaffelser harvært et sentralt tiltak for å forbedre offentligeanskaffelser, både innenfor EØS området og forde nasjonale anskaffelsene. Utvalget fant det nød-vendig å få mer detaljert oversikt hvordan anskaf-felsene fordeler seg og iverksatte derfor en studieav norske offentlige anskaffelser, jf. kapittel 4.Denne studien og tidligere utredninger har værtgrunnlaget for utvalgets vurderinger av de økono-miske og administrative forhold for offentligeanskaffelser. Utvalget har ikke gjennomført noenegen ekstern samfunnsøkonomiske studie.

Utvalget har tatt utgangspunkt i samfunnsøko-nomiske kost/nytte betraktninger i vurdering avdagens regelverk. Typisk er de samfunnsøkono-miske gevinstene i form av mer effektiv ressursut-nyttelse ved økt konkurranse og mindre korrup-sjon blitt drøftet opp mot de samfunnsøkonomiskekostnadene ved anvendelse av anskaffelsesregel-verket. Det er vurdert om regelverket sikrereffektiv offentlig ressursbruk gjennom effektivkonkurranse, om dette gir likebehandling og for-utberegnelighet for markedsaktørene, om regel-verket er med på å forhindre korrupsjon og at all-mennheten har tillit til at offentlige anskaffelserskjer på en samfunnstjenlig måte. Det er også vur-dert hvordan regelverket virker i dag både overog under nasjonale terskelverdier.

31.2.2 Økonomisk vurdering av effekter ved dagens regelverk

31.2.2.1 Kostnader

I studien «Public procurement in Europe. Cost andeffectiveness» (PwC et al., 2011) er kostnadeneved å gjennomføre en offentlig anskaffelse esti-


mert til å være 1,4 prosent av kontraktsverdien,men det er store forskjeller mellom de ulike euro-peiske landene. For norske anskaffelser er kost-naden estimert til å utgjøre totalt 4,1 prosent avsamlet kontraktsverdi. Dette er en kostnad somfordeler seg med 25 prosent for oppdragsgiver og75 prosent for leverandørmarkedet. Det er funnetliten sammenheng mellom kontraktsverdi ogkostnad for anskaffelsesprosessen. Ut fra detteestimatet utgjør kostnadene for norske offentligeanskaffelser 9,4 mrd. kroner årlig. Direktekostna-den årlig for offentlige oppdragsgivere med å kon-kurranseutsette offentlige oppdrag er 2,4 milliar-der kroner (25 prosent) og den samlede kostan-den private tilbydere har med å konkurrere omoffentlige oppdrag er 7,1 milliarder kroner(75 prosent).

Kostnaden for å gjennomføre en anskaffelse eri liten grad påvirket av kontraktsverdien, medunntak av svært store anskaffelser. Kostnad vedbruk av ulike anskaffelsesprosedyrer varierer. Til-svarende variasjoner er også funnet med bruk avulike kontraktstyper. Bruk av elektroniske auksjo-ner og dynamiske innkjøpssystem gir mer kost-nadseffektive innkjøpsprosesser, og det er obser-vert at kostanden blir noe høyere for offentligeoppdragsgivere, men at den reduseres for privatetilbydere.

Innkjøp i privat sektor er også vurdert i dennestudien som betydelig mer effektive fordi det tilla-tes større fleksibilitet i gjennomføringen avanskaffelsene.

I rapporten som PwC har utarbeidet på opp-drag fra utvalget, er fordelingen av estimertanskaffelsesvolum i antall og NOK fordelt på ver-dikategorier, illustrert med denne figuren:

Denne figuren viser at av et årlig anskaffelse-svolum på 230 milliarder kroner, som omfattes avlov om offentlige anskaffelser, utgjør anskaffelserunder EU/EØS terskelverdiene totalt 52 milliar-der kroner (23 prosent). Vurdert ut fra antall esti-merte anskaffelser under EU/EØS terskelverdi-ene utgjør disse 72 prosent. Kostnadsbildet underEU/EØS terskelverdiene må da vurderes ut fraverdien av anskaffelsene som gjennomføres ellerut fra antallet anskaffelser som gjennomføres. Utfra PwCstudien er det påvist liten sammenhengmellom kontraktsverdi og kostnader for gjennom-føring av anskaffelsen. Kostnaden ved gjennomfø-ring av anskaffelsen må derfor vurderes ut frahvor fleksible anskaffelsesprosesser som gjen-nomføres, da dette er vurdert som hoveddriver forkostnadseffektivitet.

KS har i sin rapport «Kostnader, besparelserog effektivisering ved konkurranse» fra februar

2014 gjennomført en grundig studie av kostnaderknyttet til gjennomføring av anskaffelser for kom-munal sektor:

«Funn viser også at kommunesektoren vurde-rer det som like kostnadskrevende å gjennom-føre anskaffelser under og over nasjonal ter-skelverdi opp til EØS-terskelverdi. Dette for-klares med at kommunesektoren i stor gradforholder seg til del II av FOA, og i mindre gradtil del I. I tillegg er kommunesektoren opptattav ikke å gjøre «feil» i anskaffelsesprosessene,og velger derfor ofte å følge et «strengere»regelverk enn det som er nødvendig. Dette kantyde på at kommunesektoren for anskaffelserunder nasjonal terskelverdi ikke nødvendigvisfølger intensjonen med regelverket om kost-nadseffektive prosesser, jf. LOA § 1 og FOAdel I.»1

1 «Kostnader, besparelser og effektivisering ved konkur-ranse» 2014, side 7.

Figur 31.1 Relativ fordeling – Totalt antall og total verdi av kontrakter per verdikategori i gjennom-snitt per år for perioden 2009–2012.

28 %

77 %

30 %

20 %

42 %

3 %

Antall Verdi



Over EU/EØS-terskelverdiene

(6 mrd)

(46 mrd)

(178 mrd)


Tabell 31.1 viser dette forholdet ved at det er rela-tivt marginale forskjeller mellom gjennomsnittligkostnad per anskaffelse, uavhengig av hvilketregelverk oppdragsgiver må forholde seg til.

I estimering av kostnader er det tatt utgangs-punkt i tidsstudier for ulike anskaffelsesprosedy-rer i forhold til regelverk og anskaffelsesområde.Studien trekker frem at offentlige oppdragsgiverei stor grad velger å praktisere mindre fleksibleanskaffelsesprosedyrer enn det regelverket åpnerfor av frykt for å gjøre feil.

I rapporten «Offentlige anskaffelser – terskel-verdi og tiltak i konkurransefasen» (Asplan Viak,2008) er også kostnader ved gjennomføring avanskaffelsesprosessen vurdert. I denne studienvarierer imidlertid anslagene, og det er her valgten marginalbetraktning på gjennomføring avanskaffelsesprosessen med og uten plikt til offent-lig konkurransekunngjøring der merkostnadenfor offentlig kunngjøring er beregnet til ca. 20timer.

Flere studier trekker frem manglende kompe-tanse som en viktig kostnadsdrivende faktor. I rap-porten «Verdien av styrket kompetanse i offent-lige innkjøpsprosesser» (Menon-publikasjon, nr.6/2012) skisseres potensialet for kostnadsbespa-relser ved forbedret kompetanse om gjennomfø-ring av offentlige anskaffelser. I rapporten menerman at ved å øke kompetansen til gjennomføringav offentlige anskaffelsesprosesser vil dettekunne gi lavere priser på mellom 10 prosent og15 prosent (som er mulig å måle ut fra at man kjø-per varer og tjenester til samme kvalitet). I tilleggvil øket kompetanse kunne gi gevinster i form avøkt innovasjon og dermed trolig bedre kvalitet,lavere kostnader knyttet til administrasjon oglavere kostnader for leverandørene, ved at bestil-lingene er mer presise.

Denne rapporten er fulgt opp med rapporten«Kunnskap som virkemiddel i offentlige innkjøps-prosesser» (Menon-publikasjon, nr. 17/2013). Herblir kostnaden ved ikke å ha tilstrekkelig kompe-tanse trukket frem. Kostnaden og utfordringene

med å knytte riktig kompetanse til offentligeanskaffelser er her drøftet, men ikke kvantifisert.

En annen kostnadsfaktor som er trukket fremer behovet for anskaffelsesjuridisk kompetanse.Dette er kompetanse som både oppdragsgiver ogleverandørmarkedet har behov for. Kompetansenetterspørres til støtte for selve anskaffelsesproses-sen og til håndheving av regelverket om offentligeanskaffelser. Større offentlige virksomheter harofte etablert internkompetanse og kapasitet til åhåndtere løpende drift, og kjøper bare juridiskespisskompetanse og kapasitet i komplekse saker.Mindre offentlige virksomheter kjøper i langtstørre grad inn generell anskaffelsesjuridisk kom-petanse. I utvalgets mandat er dette forholdettrukket frem med utgangspunkt i at regelverketkan være for vanskelig tilgjengelig og være forkomplekst til å følge opp/forstå. Utvalget har ikkehatt mulighet til å vurdere de totale kostnadenefor anskaffelsesjuridisk bistand, men mener dettebør følges opp i fremtidige studier og da sees isammenheng med hvor mye ressurser offentligeoppdragsgivere og leverandørmarkedet bruker(internt og ved innkjøp) av denne type tjenester.Kostnad ved klageordning (KOFA) og domstole-nes ressursbruk på offentlige anskaffelsessakerbør også vurderes i denne sammenheng.

Korrupsjon og nepotisme har en kostnad sommå tas med i vurdering av anskaffelsesregelverketog transaksjonskostnader. Åpenhet og offentlig-gjøring (kunngjøring) er tiltak i regelverket for åforhindre korrupsjon. I Utvalgets PwC-rapport eromfanget av manglende konkurranseutsettingvurdert. Manglende konkurranseutsetting kanskyldes mange årsaker og kan ikke direkte knyt-tes til korrupsjon og nepotisme. Imidlertid kankorrupsjon og nepotisme lettere gjennomføresdersom anskaffelsene ikke er kjent eller offentligkunngjort. I følge denne vurderingen utgjør man-glende konkurranseutsetting ut fra KOFA saker0,03 prosent av de offentlige anskaffelser. Vurdertut fra Riksrevisjonens undersøkelser av statligevirksomheter utgjør manglende konkurranseut-setting 0,1 prosent av årlig anskaffelsesverdi.

I de studiene det er referert til over fremgårdet at kostnadsbildet rundt offentlige anskaffelserer relativt komplekst. Det trekkes frem i studieneav norske offentlige anskaffelser at kostnadsbildeter relativt sammenfallene per anskaffelse uavhen-gig av hvilken del av regelverket anskaffelsenplikter å følge. Dette kan skyldes at:– regelverket oppfattes av oppdragsgiver som

relativt likt i forskriftens del II og III, der detalj-graden er den samme

Kilde: KS/Rambøll, 2014

Tabell 31.1 Gjennomsnittlig kostnad per anskaf-felsesprosess

Gjennomsnittlig kostnad per anskaffelse NOK

Under nasjonal terskelverdi 111 235

Under ESØ-terskelverdi 119 172

Over EØS-terskelverdi 123 865


– oppdragsgiver velger å bruke omfattende pro-sedyreregler for å unngå å gjøre feil

– KOFAs praksis har bidratt til å legge en strengtolkning av oppdragsgivers plikter til grunn,noe som kan bidra til frykten for å gjøre feil

– manglende kompetanse

Undersøkelsen av norske offentlige anskaffelserviser videre at over nasjonal terskelverdi fordelervalg av prosedyrer seg likt som over EØS terskel-verdi. Under nasjonal terskelverdi brukes forskrif-tens del I, for ca. halvparten av anskaffelsene.

31.2.2.2 Gevinster

Gevinster ved å ha et regelverk om offentligeanskaffelser knyttes i hovedsak opp mot effektenav å ha reell konkurranse om offentlige anskaffel-ser. Dette er en direkte effekt/priseffekt knyttettil selve objektet for anskaffelsen. Andre direktegevinster kan være mer effektiv offentlig tjeneste-produksjon og verdiskapning gjennom innovasjonfor den offentlige virksomhetens tjenesteproduk-sjon.

Gevinster ved reell konkurranse er vurdert iflere av de nevnte studiene innledningsvis. I stu-dien til KS er ett funn at offentlige oppdragsgivereselv har liten kunnskap om gevinster ved å gjen-nomføre konkurranse. Årsakene til at gevinsteneved konkurranseutsetting varierer betydelig fraanskaffelse til anskaffelse kan være; markedsfor-hold, tidligere konkurranseutsetting, hvor effek-tivt planleggingsfasen er gjennomført m.m.

Gomez-Lobo og Szymanski (2001) studerereffekten av konkurranse på kostnadene vedavfallshåndtering (innsamling) i Storbritanniagjennom å anslå effekten av antall budgivere påkontraktspris.2 Ved å gå fra en til to budgivere (frafravær av konkurranse til konkurranse med to)faller kostnadene med opp mot 14 prosent. Ved ågå fra to til tre faller kostnadene ytterligere medmellom 4 og 8 prosent. Den fjerde budgiveren gir

en prisreduksjon på mellom 3 og 5,5 prosent.Effekten av ytterligere flere budgivere flater såraskt ut.

PwC har også beregnet effekten av flere bud-givere i en konkurranse og satt denne til 1 prosentredusert kontraktspris per tilbyder i en konkur-ranse, for eksempel vil fire budgivere i en konkur-ranse gi en reduksjon i kontraktspris på 4 prosent.3

I undersøkelsen om offentlige anskaffelser iNorge er det kartlagt hvor mange tilbydere det eri gjennomsnitt per konkurranse:

Dette viser at dagens regelverk gjennom åfremme konkurranse om offentlige anskaffelserbidrar til å realisere betydelige prisgevinster somkommer fellesskapet til gode. I Asplan Viak sinstudie påpekes det at terskelverdier for kunngjør-ing i noen grad påvirker konkurranseintensitetenom offentlige anskaffelser, noe som også fremgårav figur 31.2. Imidlertid ble krav om anskaffelses-protokoll for anskaffelser over 100 000 kroner truk-ket frem som den faktor som i størst grad frem-mer konkurranse om offentlige anskaffelserunder nasjonal terskelverdi. Omfanget av tilby-dere for kontrakter under nasjonal kunngjørings-verdi i figur 31.2 underbygger denne vurderingen.

I et samfunnsøkonomisk perspektiv må demarginale samfunnsøkonomiske kostnadene vedå ha et regelverk under EU/EØS-terskelverdienevurderes opp mot regelverkets marginale gevin-ster. Utvalget finner det vanskelig å beregne desamfunnsøkonomiske marginale kostnadene oggevinstene med dagens regelverk, samt si noe

2 Gomez-Lobo og Szymanski (2001): Review of IndustrialOrganization 18 (105-113). A Law of Large Numbers. Bid-ding and Compulsory Competitive Tendering for RefuseCollection Contracts.

3 http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/modernising_rules/estimating-benefits-procurement-directives_en.pdf og http://www.difi.no/filearchive/17_parallell_sesjon_3_smarte_grep_for_aa_redusere_anskaffelseskostnader_-_hvilke_grep_kan_innkjoperne_gjore_-_ivar_strand_pwc.pdf

Figur 31.2 Gjennomsnittlig og median antall tilbud per kontrakt i ulike verdikategorier for perioden 2009–2012

3,7

4,1




3,6

3,5

3,0


nærmere om optimal nasjonal terskelverdi utoverå referere til Asplan Viak sin studie. Det vil kreveytterligere studier av offentlige anskaffelser iNorge som nyanserer de marginale samfunnsøko-nomiske effektene av et nasjonalt regelverk. I rap-porten som PwC utarbeidet på oppdrag fra utval-get ble det også klart at det er en betydelig under-rapportering på kunngjøring av kontraktstildelin-ger (dette er en plikt over EU/EØS-terskelverdi-ene, men frivillig for de nasjonale anskaffelsene),noe som svekker analysegrunnlaget da nøyaktiganskaffelsesverdi ikke er kjent. Oppnådd konkur-ranseeffekt kan også variere betydelig fra anskaf-felse til anskaffelse. I flere av studiene det er refe-rert til er denne oppgitt på generelt grunnlag somen forventet flat prosentvis effekt. Over en vissanskaffelsesverdi er det rimelig å anta (jf. Gomez-Lobo og Szymanski) at denne er konstant. For demindre anskaffelsene vil imidlertid konkurranse-effekten være av marginal betydning, selv omeffekten ved konkurranse er sterkt økende til etnivå der tilstrekkelig konkurranse er oppnådd.

Figur 31.3 illustrerer kostnader og gevinsterforbundet ved å ha et nasjonalt regelverk foroffentlige anskaffelser. Disse marginale samfunn-søkonomiske effektene kan vurderes ut fra dengjennomsnittlige anskaffelsesverdien (kontrakts-verdien i en konkurranse). Ved en studie av hverenkelt konkurranse vil man kunne få frem enkostnadskurve og en kurve for konkurranse-effekt. Kostnadskurven er svakt økende jo størreanskaffelsesverdien i en konkurranse blir. Flere

studier henviser til en slik profil på kostnadskur-ven. Konkurranseeffekten øker jo mer konkur-ranse det kan oppnås i en konkurranse. Dennekurven får en gradvis økende effekt for så å stigekonstant, det vil si at effekten ved høyre kon-traktsverdi flater ut over en gitt verdi. Dette ereffekten som påpekes i studien til Gomez-Lobo ogSzymanski (2001).4 Asplan Viak har vurdert opti-mal nasjonal terskelverdi i skjæringspunktet mel-lom kostnadskurven og konkurranseeffekten.

Utvalget mener at de studiene det vises til her,underbygger at det er en positiv samfunnsøkono-misk effekt ved å ha et nasjonalt regelverk foroffentlige anskaffelser.

Utvalget kan legge til grunn at dagens regel-verk sikrer konkurranseutsetting og at tilstrekke-lig konkurranse oppnås i den enkelte konkur-ranse. Det fremkommer at anskaffelsesprosesserpraktiseres mer ressurskrevende enn det dagensregelverk legger opp til for de nasjonale anskaffel-sene. Praktisering av regelverket sett i sammen-heng med at kostnader for anskaffelsesprosesserer betydelig høyere – 193 prosent (Norge 4,1 pro-sent av kontraktsverdi mot snitt i EU 1,4 prosent)– enn i resten av Europa. Utvalget mener at det eret potensial til effektivisering av anskaffelsespro-sesser i Norge.

Figur 31.3 Kostnad og gevinst ved regelverk for offentlige anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene1

1 Denne illustrasjonen bygger på figur i Asplan Viak (2008).

Marginalesamfunns-økonomiskeeffekter

Gjennomsnittliganskaffelsesverdi(kontraktsverdi)

0 EU/EØS-terskelverdiene

Konkurranseffekt

Kostnadskurve

OptimalNasjonal

terskelverdi

4 Gomez-Lobo og Szymanski (2001): Review of IndustrialOrganization 18 (105-113). A Law of Large Numbers. Bid-ding and Compulsory Competitive Tendering for RefuseCollection Contracts.


31.2.2.3 Andre forhold

Evne til nyskaping og innovasjon har vært er sats-ningsområde som ofte knyttes til innkjøp, jf. Stra-tegi for økt innovasjonseffekt av offentlige anskaf-felser (2013). En hindring for dette har vært atoffentlige oppdragsgivere anvender detaljertekravspesifikasjoner i anbudskonkurranser dermuligheten til dialog og tilpasninger er begrenset.I rapporten «Innovative offentlige innkjøp – merproduktivitet og bedre tjenester» (Menon-publika-sjon, nr. 11/2014) legges det frem at svak vektleg-ging av innovasjon i offentlige anskaffelser kanhindre produktivitetsvekst i offentlig sektor.Potensialet ved mer innovative offentlige anskaf-felser er vurdert som betydelig. Utvalget mener atdagens regelverk ikke er til hinder for anskaffelseav innovative løsninger men at manglende kompe-tanse og forståelse for regelverket hindrer atanskaffelsesprosesser tilrettelegger for dette. Nårdet er sagt har utvalget foreslått en prosedyre somi mye større grad muliggjør tilrettelegging for inn-ovative løsninger, ved at oppdragsgivere og leve-randører alltid kan ha en dialog etter at tilbudenehar kommet inn. Gjennom denne dialogen kanpartene komme frem til den beste løsning for denkonkrete anskaffelsen.

Utvalget har registrert en misnøye for måtendagens regelverk blir praktisert på. Denne kritik-ken er først og fremst rettet mot manglende fleksi-bilitet og rom for å finne effektive løsninger forden konkrete anskaffelse. Det er en viss grad avfleksibilitet i det nasjonale regelverket, men denutnyttes i liten grav av frykt for å gjøre feil. Utval-get tror at frykten for å gjøre feil er en følge avdetaljgraden og formalismen i regelverket, somigjen fører til at mange trår feil selv med de besteintensjoner. Videre kan regelbrudd og klager fåstore konsekvenser, og innebære store kostnaderfor oppdragsgivere.

31.2.3 Administrative effekter ved dagens regelverk

En anskaffelsesprosess gjennomføres med utgangs-punkt i tre hovedfaser; planlegging, gjennomfø-ring og oppfølging, jf. nærmere i kapittel 30.Dagens regelverk om offentlige anskaffelser regu-lerer i hovedsak selve gjennomføringen av anskaf-felser. Hvor effektivt gjennomføringen kan gjøres,reguleres av regelverket, men påvirkes i stor gradav hvor effektiv planleggingen av anskaffelsen harvært. Selve gjennomføringen av anskaffelsenpåvirker i stor grad hvor effektiv oppfølgingen avanskaffelsen kan bli fordi det er i oppfølgingen av

anskaffelsen gevinster realiseres og eventuelle føl-gekostnader (som for eksempel kontraktsrettsligetvister, kvalitetsmangler, feilanskaffelser m.m.)oppstår.

Regelverket over den nasjonale terskelverdiener i stor grad likt regelverket over EU/EØS-ter-skelverdiene. Dette medfører at også arbeidspro-sessene blir relativt like. For anskaffelser undernasjonal kunngjøringsverdi endrer dette bildetseg betydelig der man anvender direkteanskaffel-ser for ca. halvparten av anskaffelsene.

Utvalget har fått innspill fra en rekke offentligeoppdragsgivere med ulike utfordringer knyttet tilpraktisering av regelverket. Anskaffelsesfagligkompetanse er en hovedutfordring for bedreetterlevelse og praktisering av regelverket. Spesi-elt er utfordringen stor for mindre offentlige virk-somheter der det er vanskelig å rekruttere,utvikle og beholde denne type kompetanse. Enkonsekvens av dette er økende samordning avanskaffelser gjennom statlige sektorvise innkjøps-samarbeid/-organisasjoner (for eksempel HINASog Uninett) og interkommunale innkjøpssamar-beid/-organisasjoner.

31.2.4 Andre vesentlige konsekvenser

Praktisering av regelverket for offentlige anskaf-felser i Norge fremstår som lite effektivt sammen-lignet med praksis i EU. Dette er en merkostnadfor samfunnet generelt og for privat næringslivspesielt, som samlet bærer 75 prosent av direkte-kostandene ved en anskaffelsesprosess. Undervurdering av økonomiske konsekvenser er detidentifisert en betydelig merkostnad i praktise-ring av nasjonalt regelverk, ved at offentlige opp-dragsgivere velger unødig kostnadskrevende pro-sedyrer som er lite tilpasset anskaffelsen. Dettepåfører næringslivet unødig ineffektivitet og man-glende kapasitet til verdiskaping. Innspill franæringslivet understreker at utfordringer veddagens regelverk først og fremst er knyttet tiloffentlig sektors praktisering av dette. Utvalgethar ikke hatt tilgang til studier av hvordan denneineffektiviteten blir fordelt, men kan anta at dendels tilbakeføres til offentlige oppdragsgivere iform av direkte høyere priser og leveranse av min-dre effektive løsninger.

Håndhevelsespraksis har dannet grunnlag foret omfattende behov for anskaffelsesrettslig kom-petanse. Offentlige oppdragsgivere hevder detteer en betydelig transaksjonskostnad i form av inn-kjøp av kompetanse og utsatte/forlengede anskaf-felsesprosesser. Utvalget har ikke hatt anledningtil å kartlegge disse kostnadene eller omfanget av


denne type tjenester, men på bakgrunn av antalletklageprosesser er det helt tydelig at det brukesmye ressurser på å håndtere klager og tvister.

Usikkerhet i praktisering av regelverket ogmuligheten til å overprøve oppdragsgivere på alledetaljregler, har medført omfattende bruk av kla-georganet KOFA og domstolene, for å avgjøretvister mellom offentlige oppdragsgivere og pri-vate tilbydere. Selv bagatellmessige avvik, somikke har betydning for gjennomføringen ellerresultatet av konkurransen, kan føre til avvis-ningsplikt, eller erstatningssøksmål dersom avvis-ning ikke har skjedd. Slike avvisningssaker kanha betydelige kostnader både for den offentligeoppdragsgiver og den private tilbyder. Saker avdenne type har vært med på å underbygge atdagens regelverk fremstår som detaljert, kompli-sert og formalistisk. Fremstilling av anskaffel-sespraksis med utgangspunkt i slike saker svek-ker allmennhetens tillit til at offentlige anskaffel-ser gjennomføres i henhold til samfunnets interes-ser, og bidrar til økt frykt hos dem som skal etter-leve regelverket.

31.3 Vurdering av økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser ved utvalgets forslag til nytt regelverk

31.3.1 Innledning

I vurdering av økonomiske og administrative kon-sekvenser av dagens regelverk om offentligeanskaffelser er det påpekt muligheter til forbe-dring innenfor flere sentrale områder i regelver-ket. Utvalget har i utredningens øvrige kapitlerdrøftet forslagene til endringer og hvilke konse-kvenser dette er antatt å få.

Flere studier har påvist at konkurranse omoffentlige kontrakter genererer betydelige bespa-relser i form av prisreduksjoner. Dagens regel-verk ivaretar dette og utvalget har valgt å beholdedette som et grunnleggende prinsipp, men kunfor anskaffelser over 100 000 kroner.

Praktisering av prosedyreregler for de nasjo-nale anskaffelsene er ikke effektive i dag, ut fraden økonomiske verdi av anskaffelsen og har etbetydelig potensial til forbedring, spesielt for demindre anskaffelsene, der ressursbruk ikke kanforsvares ut fra en kost/nytte vurdering. Selv omkonkurranseintensiteten ikke vurderes å værelike stor for anskaffelser i privat sektor vurderesanskaffelsene der som totalt sett mer effektive.Grunnen til dette er at anskaffelsesprosesser i pri-vat sektor gjennomføres med betydelig større

fleksibilitet knyttet både til valg av prosedyre og tilå gjøre endringer og tilpasninger underveis ianskaffelsesprosessen. Utvalget legger frem etforslag til en betydelig mer fleksibel anskaffelses-prosedyre. Adgangen til å gjøre endringer under-veis i konkurransen utvides betraktelig og avvis-ningsbestemmelser gjøres mer fleksible.

Bruk av elektronisk kommunikasjon i gjen-nomføring av anskaffelser vil også bidra til å effek-tivisere anskaffelsesprosessen og være et viktiggrunnlag for videre oppfølging av anskaffelsene.

Kunngjøring av konkurranser er en viktig fak-tor for å gjøre det offentlige anskaffelsesbehovetkjent. Det er også av allmenhetens interesse at detgjøres kjent hvilke kontrakter som inngås avoffentlige oppdragsgivere. Utvalget har vurdertdagens terskelverdi for de nasjonale anskaffel-sene.

Krav til anskaffelsesprotokoll og skriftlighethar hatt stor disiplinerende effekt for offentligkonkurranseutsetting. Utvalget har opprettholdtkravet til skriftlig dokumentasjon av anskaffelses-prosessen for kjøp over 100 000 kroner.

Kvalifisering av tilbydere og evaluering av til-bud står sentralt i gjennomføringen av en anskaf-felse, og etterprøves ofte. Utvalget har vurdertklarere og enklere regler for kvalifisering og eva-luering. For kvalifisering foreslår utvalget å inn-føre en ordning med egenerklæring der doku-mentasjon først etterspørres i forbindelse medkontraktsinngåelse.

31.3.2 Økonomiske konsekvenser ved nytt regelverk

Utvalget forutsetter at nytt forslag til regelverk fornasjonale anskaffelser skal bidra til å opprettholdeminimum samme konkurranseintensitet i offent-lige anskaffelseskonkurranser som ved eksis-terende regelverk. Ved at prosedyrer forenkles ogelektroniske verktøy innføres, vil dette kunneredusere leverandørers administrative kostnaderved deltakelse i konkurranser. En slik reduksjonkan bidra til at leverandører oftere finner det res-sursmessig forsvarlig å delta i konkurranser. Medperspektivet vil det være rimelig å forvente noeøkning i konkurranseintensiteten, spesielt for demindre anskaffelsene. Høyere konkurranseinten-sitet kan bidra til å redusere priser. Utvalget vilallikevel påpeke at jo større grad av forutberegne-lighet oppdragsgiver kan gi på alle stadier ianskaffelsesprosessen, jo mindre risiko må leve-randøren ta, noe som igjen har betydning for pri-sen. Utvalget mener for øvrig at dialog mellom


partene kan være oppklarende og konstruktivt forrisikoforhold og dermed også pris.

Gevinst ved konkurranse er vurdert som endirekte effekt i form av prisreduksjon, det vil si endirekte reduksjon av kontraktspris. Denne effek-ten oppnås som en andel av anskaffelsen noe sommedfører at kroneverdien av denne effekten øker,jo større økonomisk omfang kontrakten har. Utfra en ren anskaffelsesfaglig kost-nyttebetrakt-ning må derfor ressursinnsats for å oppnå prisre-duksjon tilpasses den enkelte kontrakt, justert forrisiko ved å pådra seg følgekostnader til anskaffel-sesprosessen.

Utvalgets forslag om at lov med forskrifter omoffentlige anskaffelser kun skal gjelde for anskaf-felser over 100 000 kroner vil være en betydeligforenkling for offentlige oppdragsgivere. For min-dre anskaffelser under 100 000 kroner kan denoffentlige oppdragsgiver selv velge hvilke rutinerog oppfølging virksomheten skal ha.

Utvalget foreslår å innføre en betydelig foren-klet prosedyre der det vil være utvidet adgang tilendringer og tilpasninger i hele anskaffelsespro-sessen. Forenklingen av prosedyren gjør at det imange tilfeller vil være lavere kostnader hos opp-dragsgiver for administrasjon av anskaffelsespro-sessen og lavere kostnader for leverandøren medå delta i konkurransen. I tillegg til at dette vil gismidige anskaffelsesprosedyrer åpner det ogsåopp for større grad av innovative anskaffelser.

Utvalget har vurdert, men ikke funnet grunn-lag for å endre nasjonale terskelverdier for kunn-gjøring.

Utvalget har ikke grunnlag for å kvantifiserede økonomiske virkningene av foreslåtte endrin-ger til regler for de nasjonale anskaffelsene, menhar her påpekt de økonomiske effektene og hvor-dan de kan gi utslag i forhold til dagens regelverk.

Den marginale samfunnsøkonomiske effekt avutvalget sine forslag til endringer er illustrert ifigur 31.4. Det er ikke forventet noen endringer ikurven for konkurranseeffekt selv om det er for-ventet at enklere prosedyrer og bedre tilpasningkan gi flere deltakere i en konkurranse. Utvalgetforeslår at regelverket om offentlige anskaffelserkun skal gjelde for anskaffelser over 100 000 kro-ner, noe som vil gi en besparelse der konkurranse-effekten fra før også er begrenset. Det er ikkekostnadsfritt å gjennomføre anskaffelser under100 000 kroner men kurven her illustrerer mer-kostnaden ved å gjennomføre anskaffelsen i hen-hold til regelverket. Utvalgets forslag til forenklingav regelverket er forventet å gi lavere kost-nadskurve for anskaffelser under EU/EØS-ter-skelverdiene. Spesielt endring av anskaffelsespro-

sedyre er forventet å gi lavere samfunnsøkono-miske kostnader. Prosedyren utvalget har fore-slått tar utgangspunkt i at en anskaffelse kan gjen-nomføres uten avklaringer og forhandlinger,samtidig som det kan åpnes for avklaringer og for-handlinger dersom oppdragsgiver finner dettenødvendig. Fleksibiliteten legger til rette for en til-passet og effektiv prosedyre for den enkelteanskaffelse, der risiko for avvikskostnader i storgrad kan elimineres. Omfanget av endringen kanikke utvalget ta stilling til, men mener dette kankvantifiseres i studier etter at nytt regelverk eriverksatt og prøvd ut over en tidsperiode. Av dengrunn har heller ikke utvalget grunnlag nå for åendre nasjonal terskelverdi, selv om en reduksjoni kostnadskurven kan indikere at den kan reduse-res.

31.3.3 Administrative konsekvenser ved nytt regelverk

I kapittel 31.3.2 har utvalget drøftet de økono-miske konsekvensene av forslagene til endringer ianskaffelsesregelverket. Økt eller redusert res-sursbruk kan sees i sammenheng med adminis-trative konsekvenser og den administrative byrdedette påfører offentlige oppdragsgivere. Utvalgetmener at forslagene til forenkling generelt vilkunne forenkle forvaltningen, gjøre arbeidspro-sessene mer effektive og lette de arbeidsbyrdeneoffentlige oppdragsgivere rapporterer om foroffentlige anskaffelser.

Utvalgets forslag til nye prosedyreregler vilikke bare redusere oppdragsgiveres og leverandø-rers administrative byrde, men også redusere risi-koen for at det blir formalfeil i anskaffelsesproses-sen som kan påføre begge parter betydelige opp-følgingskostnader.

Innføring av elektronisk kommunikasjon vilforenkle kommunikasjonen mellom oppdragsgi-vere og leverandørmarkedet. Her vil e-post repre-sentere en betydelig administrativ forenkling fremtil effektive elektroniske systemer er innført for åhåndtere kommunikasjon mellom offentlige opp-dragsgivere og leverandører. Effektive elektro-niske systemer vil gjøre konkurranser betydeligmer effektivt å gjennomføre for offentlige opp-dragsgivere, spesielt hvis det er mange deltakere ien konkurranse. Effektivitetsgevinsten her vilvære sterkt knyttet til gjenbruk av data både foroppfølging av anskaffelsen og ikke minst for plan-legging og gjennomføring av fremtidige anskaffel-ser.

Utvalget foreslår at anskaffelser under 100 000kroner ikke skal være omfattet av anskaffelsesre-


gelverket. Dette medfører at det ikke vil værebehov for kontroll, overprøving eller oppfølging avde mindre anskaffelsene. Når dette kontrollbeho-vet bortfaller, kan ressursene for kontroll og opp-følging brukes til å følge opp større anskaffelserder avvik har større økonomiske konsekvenser.Oppfølging av disse anskaffelsene vil naturlig føl-ges opp gjennom de krav som settes i økonomire-glementet for den enkelte offentlige oppdragsgi-ver, slik praksis bør være i dag.

31.3.4 Andre vesentlige konsekvenser ved nytt regelverk

Fleksible prosedyrer vil kunne gi bedre og mer til-passede offentlige tjenester. Enklere og mer flek-sibelt regelverk kan bidra til å fremme innovasjonogså for de mindre anskaffelsene ved at alterna-tive tilbud og løsninger med større sannsynlighetkan velges. Mer tilpassede og innovative løsnin-ger kan gi befolkningen bedre offentlige tjenester.

Elektronisk støttede anskaffelsesprosesser erantatt å redusere kostnadene ved å delta i en kon-kurranse for leverandørene. Lavere prosesskost-nad og mer fleksibel prosedyre vil kunne gjøre detmer attraktivt generelt for leverandører å delta ien konkurranse. Dette kan føre til mer konkur-ranse om oppdrag, men også muligheter for åtilby nye og mer effektive løsninger for å dekkeoffentlig oppdragsgivers behov.

Behov for anskaffelsesrettslig kompetanse forhåndhevelse og støtte til de mindre anskaffelsenevil trolig bli redusert som følge av et enklereregelverk. Det betyr at denne type kompetanse idet private tjenestemarkedet i større grad kanbrukes til å støtte de større anskaffelsene og bru-kes til forebyggende aktivitet, som for eksempelopplæring, i stedet for håndhevelse og tvisteløs-ning.

Figur 31.4 Samfunnsøkonomisk effekt av utvalgets forslag til forenkling av regelverket1

1 Denne illustrasjonen bygger på figuren «Kostnad og gevinst ved regelverk for offentlige anskaffelser under EØS-terskelverdi» iAsplan Viak (2008).

Marginalesamfunns-økonomiskeeffekter

Gjennomsnittliganskaffelsesverdi(kontraktsverdi)

0 EU/EØS-terskelverdiene

Konkurranseeffekt

Kostnadskurve, dagens regelverk

OptimalNasjonal

terskelverdi

100.000

Kostnadskurve, utvalgets forslag


Kapittel 32

Forslag til ny lovog forskriftstekst

32.1 Utkast til endringer i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser

I lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelsergjøres følgende endringer:– Gjeldende § 6 (livssykluskostnader, universell

utforming og miljø) oppheves.– Gjeldende § 7 (lønns- og arbeidsvilkår i offent-

lige kontrakter) oppheves.– Gjeldende §§ 8 til 17 blir ny §§ 6 til 15.

I tillegg skal følgende bestemmelser lyde(endringene er kursivert, og tekst i hakeparentesmarkerer endringer som forutsetter gjennomfø-ring av bestemmelser i direktiv 2014/24/EU, ogsom utvalget overlater til departementet å forme):

§ 1. Formål

Loven og tilhørende forskrifter skal fremme effek-tiv bruk av samfunnets ressurser og konkurranseom offentlige kontrakter.

§ 3. Anskaffelser som er omfattet

Loven gjelder anskaffelser av varer, tjenester ogbygge- og anleggsarbeider som foretas av opp-dragsgivere som nevnt i § 2.

Loven gjelder ikke tildeling av følgende kontrak-ter:a) kontrakter med en anslått verdi under 100 000

kroner eksl. mva.,b) [kontrakter som nevnt i direktiv 2014/24/EU

artikkel 7 til 17, unntatt kontrakter som nevnt iartikkel 10 bokstav d romertall i og ii, artikkel10 bokstav e og artikkel 10 bokstav f], eller

c) kontrakter som innebærer utøvelse av offentligmyndighet som kan unntas etter EØS-avtalenartikkel 39, jf. artikkel 32.

§ 5 Grunnleggende prinsipper

Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunn-leggende prinsipper om likebehandling, gjennomsik-tighet, konkurranse og forholdsmessighet.

32.2 Utkast til endringer i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser

32.2.1 Forskriftens del I. Alminnelige bestemmelser

I forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentligeanskaffelser del I (alminnelige bestemmelser)foreslår utvalget å oppheve følgende bestemmel-ser:– § 1-1 (formål)– § 2-1 (anvendelsesområde for forskriftens ulike

deler)– § 3-1 (grunnleggende krav for alle anskaffel-

ser)– § 3-3 (skatteattest)– § 3-4 (HMS-egenerklæring)– § 3-9 (språkkrav)– § 3-10 (fristberegning)– § 3-11 første, tredje og fjerde ledd (bruk av kon-

traktsstandarder og visse spesielle kontrakts-vilkår)

Følgende bestemmelser har utvalget ingen for-slag til endringer av:– § 1-2 (hvem som er omfattet av forskriften)– § 2-2 (terskelverdier)– § 2-3 (beregning av anskaffelsens anslåtte

verdi)– § 2-4 (blandende kontrakter)– § 3-5 (offentlighet)– § 3-6 (taushetsplikt)– § 3-7 (habilitet)– § 3-8 (bruk av rådgivere ved utarbeidelse av

spesifikasjoner)– § 3-11 annet ledd (særlige vilkår for gjennomfø-

ringen av en kontrakt)


– § 3-12 (reserverte kontrakter)– § 3-13 (innkjøpssentraler)– § 3-14 (pålegg)– § 4-2 (definisjoner av prosedyrer)– § 4-3 (definisjoner av standarder og spesifika-

sjoner)

I tillegg skal følgende bestemmelser lyde:

§ 1-3. Hvilke kontrakter som er omfattet av forskriften

Denne forskrift får anvendelse på tildeling avoffentlige kontrakter om levering av varer, tjenes-ter eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider.

[Annet og tredje ledd foreslår utvalget å opp-heve.]

§ 3-2. Skriftlighetskrav

Oppdragsgiver skal sikre at alle vesentlige forholdog viktige beslutninger i anskaffelsesprosessendokumenteres skriftlig.

§ 4-1 bokstav r: kontrakt om særlige tjenester: kon-trakt som gjelder tjenester som er angitt i [ved-legg XIV til direktiv 2014/24/EU],

§ 4-1 bokstav t: konkurransedokumenter: [fellesbe-tegnelse på kunngjøring og konkurransegrunn-lag, jf. direktiv 2014/24/EU artikkel 2 nr. 1 (13)]

32.2.2 Forskriftens del II. Anskaffelser under EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester

Utvalgets forslag til nytt nasjonalt prosedyreregel-verk innebærer at samtlige bestemmelser i gjel-dende del II oppheves og erstattes med følgendebestemmelser (tekst i hakeparentes markererdels endringer som forutsetter gjennomføring avbestemmelser i direktiv 2014/24/EU, og somutvalget overlater til departementet, dels bestem-melser som utvalget på bakgrunn av mandatetikke har vurdert):Del II. Anskaffelser under EU/EØS-terskelverdi-ene og særlige tjenester

§ 5-1. Anvendelsesområde

(1) Reglene i del II får anvendelse ved tildelingav kontrakter med en anslått verdi som over-stiger 500 000 kroner, men ikke EU/EØS-terskelverdiene i § 2-2.

(2) Ved tildeling av kontrakter om særlige tje-nester får reglene i del II anvendelse selv om

den anslåtte verdien overstiger EU/EØS-ter-skelverdien i § 2-2.

§ 5-2. Unntak

(1) Reglene i del II får ikke anvendelse ved tilde-ling av følgende kontrakter:(a) [kontrakter om juridiske tjenester som

nevnt i direktiv 2014/24/EU artikkel 10bokstav d romertall i og ii],

(b) [kontrakter om finansielle tjenester somnevnt i direktiv 2014/24/EU artikkel 10bokstav e], og

(c) [lånekontrakter som nevnt i direktiv 2014/24/EU artikkel 10 bokstav f].

(2) Reglene i del II får heller ikke anvendelseved tildeling av følgende kontrakter:(a) kontrakter som oppdragsgiver bare kan til-

dele én leverandør i markedet,(b) kontrakter som oppdragsgiver kan tildele

på grunnlag av et usedvanlig fordelaktig til-bud som gjør det mulig å anskaffe ytelsentil en pris som ligger vesentlig under nor-male markedspriser, forutsatt at en åpeneller begrenset tilbudskonkurranse ikke vilkunne la seg gjennomføre i det tidsrommettilbudet foreligger,

(c) kontrakter som oppdragsgiver på grunn avuforutsette omstendigheter ikke kanutsette tildelingen av i den tiden det vil ta ågjennomføre en åpen eller begrenset til-budskonkurranse,

(d) kontrakter som gjelder tilleggsytelser sompå grunn av uforutsette omstendigheter erstrengt nødvendig å utføre for å fullføre enkontrakt, forutsatt at oppdragsgiver tildelerkontrakten om tilleggsytelser til sammeleverandør,

(e) kontrakter som oppdragsgiver tildeler etteren mislykket åpen eller begrenset tilbuds-konkurranse, forutsatt at oppdragsgiverikke gjør vesentlige endringer i konkurran-segrunnlaget,

(f) kontrakter som gjelder varer eller tjenestersom kjøpes på børs, råvarebørs eller lig-nende marked, og

(g) kontrakter om dekningskjøp som er nød-vendig fordi en konkurranse må avlyses,eller fordi det har oppstått tvist som forsin-ker en kontraktsinngåelse, forutsatt at opp-dragsgiver ikke inngår kontrakten om dek-ningskjøp for en lengre periode enn detsom er nødvendig for å gjennomføre enåpen eller begrenset tilbudskonkurranse.


(3) Reglene i annet ledd gjelder ikke kontrakterom særlige tjenester som overstiger EU/EØS-terskelverdien i § 2-2.

§ 5-3. Anskaffelsesprosedyrer

Oppdragsgiver skal bruke åpen eller begrenset til-budskonkurranse.

§ 5-4. Utvelgelse av leverandører i konkurranser hvor det settes en grense for antall deltakere

(1) Ved begrenset tilbudskonkurranse kan opp-dragsgiver fastsette en nedre, eventuelt ogsåen øvre, grense for antallet leverandører somvil bli invitert til å levere tilbud.

(2) Den nedre og øvre grensen skal fremgå avkonkurransedokumentene, sammen medobjektive og ikke-diskriminerende kriteriersom oppdragsgiver vil benytte ved utvelgel-sen av eventuelt overtallig kvalifiserte leve-randører.

§ 5-5. Rammeavtaler

(1) Oppdragsgiver skal følge prosedyrereglene idenne forskriften ved inngåelse av rammeav-taler.

(2) Oppdragsgiver skal tildele kontrakter innen-for en rammeavtale på grunnlag av objektiveregler og kriterier, som kan innebære nykonkurranse mellom partene. Disse regleneog kriteriene skal fremgå av konkurranse-grunnlaget for rammeavtalen, og oppdragsgi-ver kan om nødvendig presisere dem.

(3) Oppdragsgiver kan ikke inngå rammeavta-ler for mer enn fire år, med mindre det fore-ligger særlige forhold, for eksempel knyttettil avtalens formål, investeringskostnadereller brukerens behov.

§ 5-6. Rammeavtaler i helse- og sosialsektoren

(1) For rammeavtaler om helse- og sosialtjenes-ter gjelder ikke hovedregelen om en maksi-mal varighet på fire år.

(2) Oppdragsgiver kan tildele kontrakter innen-for en rammeavtale om helse- og sosialtje-nester på grunnlag av brukervalg. Ved sliktildeling skal brukervalg være eneste krite-rium, og alle kontraktsvilkår skal være fast-satt i rammeavtalen. Tilsvarende gjelder forvarer innen helse- og sosialsektoren til per-sonlig bruk.

§ 5-7. Kommunikasjon

(1) Oppdragsgiver velger kommunikasjonsmid-ler til bruk for informasjonsutveksling i kon-kurransen.

(2) Valgte kommunikasjonsmidler skal være all-ment tilgjengelige, og kan for eksempel værepost, e-post eller annen elektronisk kommu-nikasjon.

(3) Oppdragsgiver skal ikke undersøke innhol-det i tilbud eller forespørsler om å delta ikonkurransen før fristen for levering har løptut. Oppdragsgiver skal sikre at innholdet i til-bud og forespørsler om å delta i konkurran-sen holdes fortrolig.

§ 5-8. Konkurransegrunnlag

(1) Oppdragsgiver skal utarbeide et konkur-ransegrunnlag.

(2) Konkurransegrunnlaget skal inneholde enbeskrivelse av hva oppdragsgiver skalanskaffe, hvilke kontraktsvilkår som gjelderfor oppdraget, og opplysninger om hvordanoppdragsgiver skal gjennomføre konkurran-sen. Oppdragsgiver bør så vidt muligbeskrive hvordan eventuelle forhandlingervil bli gjennomført.

(3) Oppdragsgiver har risikoen for uklarheter ikonkurransegrunnlaget.

(4) Frem til signering av kontrakt kan oppdrags-giver gjøre endringer i konkurransegrunnla-get som ikke er vesentlige. Oppdragsgiverkan ikke endre tildelingskriterier eller abso-lutte krav etter tilbudsfristens utløp.

§ 5-9. Kvalifikasjonskrav og dokumentasjon

(1) Oppdragsgiver kan stille kvalifikasjonskravtil leverandørene som skal sikre at de eregnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene,for eksempel til deres tekniske og økono-miske stilling. Oppdragsgiver skal i så fallangi krav til dokumentasjon.

(2) Når leverandørene skal levere dokumenta-sjon som utstedes av offentlige myndighetereller uavhengige tredjeparter, skal oppdrags-giver akseptere egenerklæringer som forelø-pig bevis. Oppdragsgiver kan også tillateegenerklæringer som foreløpig bevis i stedetfor annen dokumentasjon som leverandø-rene skal levere, forutsatt at dette fremgår avkonkurransedokumentene.

(3) Hvis oppdragsgiver har mottatt egenerklæ-ring i henhold til annet ledd, kan han på et


hvilket som helst tidspunkt kreve fremlagtden dokumentasjon som egenerklæringentrer i stedet for. Oppdragsgiver skal kreveslik dokumentasjon fra den leverandør somhan har til hensikt å tildele kontrakt, senestfør han meddeler sin beslutning om tildelingav kontrakt.

(4) Oppdragsgiver kan fastsette en tilleggsfristfor ettersending av manglende og supple-rende dokumentasjon.

§ 5-10. Tildelingskriterier

(1) Oppdragsgiver skal tildele kontrakt pågrunnlag av hvilket tilbud som er det økono-misk mest fordelaktige.

(2) Oppdragsgiver skal benytte tildelingskrite-rier som er relevante for kontrakten. Slikekriterier kan for eksempel være pris, livssy-kluskostnader, kvalitet, estetiske, tekniskeog funksjonelle egenskaper, tilgjengelighet,universell utforming, sosiale, miljømessigeog innovative egenskaper, den tilbudtebemanningens organisering, kvalifikasjonerog erfaring, kundeservice, teknisk bistandog leveringsbetingelser.

(3) For kontrakter om helse- og sosialtjenesterkan brukervalg benyttes som tildelingskrite-rium. Brukervalg må i så fall være eneste til-delingskriterium.

§ 5-11. Kunngjøring av konkurranse

(1) Oppdragsgiver som skal tildele kontrakteller rammeavtale ved åpen eller begrensettilbudskonkurranse, skal kunngjøre konkur-ransen i Doffin på en av følgende måter, isamsvar med skjema fastsatt av Nærings- ogfiskeridepartementet:(a) i en alminnelig kunngjøring, eller(b) i en forhåndskunngjøring, som oppdragsgi-

ver kunngjør løpende.(2) Ved tildeling av kontrakter om særlige tje-

nester som overstiger EU/EØS-terskelver-dien i § 2-2, gjelder i tillegg [reglene omkunngjøring over EU/EØS-terskelverdiene].

(3) Kunngjøringsplikten gjelder ikke ved tilde-ling av følgende kontrakter: (a)tjenestekontrakter som skal tildeles vinne-

ren eller en av vinnerne av en plan- ogdesignkonkurranse, forutsatt at alle vin-nerne av plan- og designkonkurransen blirinvitert til å levere tilbud, og

(b) kontrakter om særlige tjenester som over-stiger EU/EØS-terskelverdiene, når vilkå-

rene i § [artikkel 32 i nytt anskaffelsesdi-rektiv] er oppfylt.

§ 5-12. Kunngjøring av konkurranseresultater for særlige tjenester

(1) Oppdragsgiver som har tildelt kontrakt ellerrammeavtale om særlige tjenester som over-stiger EU/EØS-terskelverdien i § 2-2, skalgjøre konkurranseresultatet kjent i en kunn-gjøring, utarbeidet i samsvar med skjemafastsatt av Nærings- og fiskeridepartementet.

(2) Oppdragsgiver kan kunngjøre konkurranse-resultater kvartalsvis.

(3) Oppdragsgiver skal kunngjøre konkurranse-resultatet senest 30 dager etter utløpet av detkvartal kontrakten ble tildelt.

§ 5-13. Intensjonskunngjøring

[Gjeldende regler forutsettes videreført.]

§ 5-14. Frist for levering av forespørsel om å delta i konkurransen og tilbud

Frist for levering av forespørsel om å delta i kon-kurransen og tilbud skal gi leverandørene tilstrek-kelig tid til å foreta nødvendige undersøkelser ogberegninger.

§ 5-15. Vedståelsesfrist

(1) Oppdragsgiver skal fastsette en vedståelses-frist, som angir den tiden tilbudene er bin-dende. Fristen skal angis med dato ogklokkeslett. Den bør ikke settes lengre enndet som er nødvendig av hensyn til evalue-ringen av tilbudene.

(2) Dersom ikke annet fremgår av konkurranse-dokumentene, utløper vedståelsesfristenklokken 24.00, 30 dager etter tilbudsfristensutløp.

(3) Reglene i første og annet ledd er ikke til hin-der for at oppdragsgiver før vedståelsesfris-tens utløp spør leverandørene som har leverttilbud, og som ikke er avvist, om å forlengevedståelsesfristen. Oppdragsgiver kan ogsåinnen rimelig tid etter fristens utløp spørreslike leverandører om de vil fastholde tilbu-det. Forlengelse av vedståelsesfristen ellerfastholdelse av tilbudet etter fristens utløpkan kun skje dersom det ikke fører til envesentlig endring av grunnlaget for konkur-ransen.


§ 5-16. Frist for begjæring om midlertidig forføyning


§ 5-17. Fristberegning

Frister skal beregnes i samsvar med forskrift 4.desember 1992 nr. 910 om fastsettelse av reglerfor frister, datoer og tidspunkter.

§ 5-18. Tilbudet

(1) Tilbudet skal være skriftlig og bindende.(2) Leverandøren har risikoen for uklarheter i

tilbudet.

§ 5-19. Alternative tilbud

[Adgang til å levere alternative tilbud i tråd meddirektiv 2014/24/EU artikkel 45.]

§ 5-20. Forhandlinger

(1) Oppdragsgiver skal etter tilbudsfristensutløp beslutte om det skal gjennomføres for-handlinger. Oppdragsgiver kan forhandlemed en eller flere leverandører.

(2) En oppdragsgiver som vil gjennomføre for-handlinger, skal innen rimelig tid før for-handlingenes oppstart informere leverandø-rene om dette. Oppdragsgiver skal gi deleverandører som han forbeholder seg rettentil å forhandle med, nødvendige opplysnin-ger om hvordan forhandlingene skal gjen-nomføres, med mindre slike opplysningerallerede fremgår av konkurransegrunnlaget.Oppdragsgiver skal gi øvrige leverandøreren kort begrunnelse for hvorfor de ikke blirinvitert til forhandlinger.

(3) Leverandører som mottar begrunnelse i hen-hold til annet ledd tredje punktum, kan beom å bli fristilt fra sine tilbud.

§ 5-21. Avvisning på grunn av formalfeil

(1) Oppdragsgiver skal avvise et tilbud når detikke er levert innen tilbudsfristen.

(2) Oppdragsgiver kan avvise en leverandøreller et tilbud:(a) når leverandøren ikke har levert fore-

spørsel om å delta i konkurransen innenfristen,

(b) når leverandøren har levert forespørsel omå delta i konkurransen eller tilbud med

annet kommunikasjonsmiddel enn angitt avoppdragsgiver, jf. § 5-7 første ledd, eller

(c) når tilbudet ikke oppfyller kravene til tilbu-dets utforming.

§ 5-22. Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

(1) Oppdragsgiver skal avvise en leverandør:(a) når leverandøren ikke oppfyller kvalifika-

sjonskravene,(b) [straffbare forhold som nevnt i direktiv

2014/24/EU artikkel 57 nr. 1](c) når oppdragsgiver er inhabil overfor leve-

randøren, jf. [§ 3-7], og ikke kan avhjelpeinhabiliteten med mindre inngripende til-tak, eller

(d) når leverandøren ved å delta i forberedel-sen av konkurransen, jf. [§ 3-8], har opp-nådd en urimelig konkurransefordel somikke kan utlignes med mindre inngripendetiltak. Oppdragsgiver skal gi leverandørenmulighet til å sannsynliggjøre at deltakel-sen i forberedelsen ikke vil medføre kon-kurransevridning.

(2) Oppdragsgiver kan avvise en leverandør nårhan mener det er overveiende sannsynlig atleverandøren ikke har tilstrekkelig integri-tet, eller ikke har evne til å gjennomføre kon-trakten med tilfredsstillende kvalitet, påhensiktsmessig og forsvarlig måte eller tilrett tid.

§ 5-23. Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

(1) Oppdragsgiver skal avvise et tilbud:(a) når tilbudet ikke kan anses bindende,(b) når tilbudet inneholder vesentlige avvik fra

konkurransedokumentene. Oppdragsgi-ver kan foreta vurderingen av om det fore-ligger et slikt avvik, etter at eventuelle for-handligner er gjennomført, eller

(c) når tilbudet er et alternativt tilbud som ikkeoppfyller kravene i [§ 5-18].

(2) Oppdragsgiver kan avvise et tilbud:(a) når tilbudet inneholder avvik fra konkur-

ransedokumentene, uklarheter eller lig-nende som ikke må anses ubetydelige, eller

(b) når tilbudet for øvrig er uakseptabelt.

§ 5-24. Meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode før inngåelse av kontrakt



§ 5-25. Avlysning av konkurransen og totalforkastelse

Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen medøyeblikkelig virkning hvis det foreligger sakliggrunn.

§ 5-26. Begrunnelsesplikt


§ 5-27. Søksmål om å avkorte kontrakt eller om å idømme oppdragsgiver overtredelsesgebyr


§ 5-28. Tidsfrister ved søksmål etter § 5-27


32.2.3 Forskriftens del IV. Øvrige prosedyrer

Utvalget foreslår å oppheve følgende bestemmel-ser:– § 25-1 (særskilt behandlingsmåte ved bygge-

og anleggskontrakter for sosiale formål)– § 25-2 (sanksjoner ved ulovlige direkte anskaf-

felser m.m.)


Kapittel 33

Oversikt over utvalgets forslag og vurderinger sammenholdt med gjeldende lovog forskriftsbestemmelser

Gjeldende lovog forskriftsbestemmelser Henvisning til utvalgets forslag Henvisning til utvalgets merknader

Lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser

§ 1. Formål Jf. forslag til ny § 1 Jf. kapittel 9.4

§ 2. Oppdragsgivere som er omfattet Ingen forslag til endringer –

§ 3. Anskaffelser som er omfattet Jf. forslag til ny § 3 Jf. kapittel 12.2 og 13

§ 4. Rettighetshavere Ingen forslag til endringer –

§ 5. Grunnleggende krav Jf. forslag til ny § 5 Jf. kapittel 10.5

§ 6. Livssykluskostnader, universell utfor-ming og miljø

Foreslås opphevet Jf. kapittel 11.3, 11.4.2 og 11.5.2

§ 7. Lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kon-trakter

Foreslås opphevet Jf. kapittel 11.3, 11.4.4.3 og 11.5.4.3

§ 8. Søksmål Ingen forslag til endringer –

§ 9 Beslutning om midlertidig forføyning Ingen forslag til endringer –

§10. Underretningsplikt for retten Ingen forslag til endringer –

§ 11. Erstatning Ingen forslag til endringer –

§ 12. Rådgivende tvisteløsningsorgan Ingen forslag til endringer –

§ 13. Søksmål om å kjenne kontrakt uten virkning

Ingen forslag til endringer –

§ 14. Søksmål om å avkorte kontrakt eller om å idømme overtredelsesgebyr


§ 15. Prosessuelle særregler og tidsfrister ved søksmål etter §§ 13 og 14


§ 16. Forskrifter og enkeltvedtak Ingen forslag til endringer –

§ 17. Ikrafttredelse Ingen forslag til endringer –

Forskrift av 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser

Del I. Alminnelige bestemmelser

Kapittel 1. Formål og virkeområde

§ 1-1. Formål Foreslås opphevet Jf. kapittel 9.4

§ 1-2. Hvem som er omfattet av forskriften Ingen forslag til endringer –


§ 1-3. Hvilke kontrakter som er omfattet av forskriften

Jf. forslag til ny § 3 annet ledd i loven, og ny §§ 1-3 og 5-2 første ledd

Jf. kapittel 12.2 og 12.3

Kapittel 2. Anvendelsesområde for de ulike bestemmelsene i forskriften

§ 2-1. Anvendelsesområde for forskriftens ulike deler

Jf. forslag til ny §§ 5-1 og 5-2 annet og tredje ledd

Jf. kapittel 12.4.2, 12.4.3 (om tredje ledd); jf. kapittel 12.5 (om annet ledd annet punk-tum); jf. kapittel 13.6.1–13.6.4 (om annet ledd første punktum); jf. kapittel 27.4 (om femte ledd)

§ 2-2. Terskelverdier Ingen forslag til endringer –

§ 2-3. Beregning av anskaffelsens anslåtte verdi


§ 2-4. Blandede kontrakter Ingen forslag til endringer –

Kapittel 3. Alminnelige regler

§ 3-1. Grunnleggende krav for alle anskaffelser

Foreslås opphevet Jf. kapittel 10.5; jf. kapittel 14.2.2 (om syvende ledd); jf. kapittel 11.3, 11.4.2 og 11.5.2 (om åttende ledd)

§ 3-2. Protokollføring Jf. forslag til ny § 3-2 Jf. kapittel 14.2.2 og 14.3.2

§ 3-3. Skatteattest Foreslås opphevet Jf. kapittel 11.3, 11.4.3 og 11.5.3

§ 3-4. HMS-egenerklæring Foreslås opphevet Jf. kapittel 11.3, 11.4.3 og 11.5.3

§ 3-5. Offentlighet Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 30.2.10.2

§ 3-6. Taushetsplikt Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 29.2

§ 3-7. Habilitet Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 29.3

§ 3-8. Bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner

Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 29.4

§ 3-9. Språkkrav Foreslås opphevet –

§ 3-10. Fristberegning Jf. forslag til ny § 5-17 Jf. kapittel 23.3.2

§ 3-11. Bruk av kontraktsstandarder og spesi-elle kontraktsvilkår

Første, tredje og fjerde ledd foreslås opphevet; ingen for-slag til endringer i annet ledd

Jf. kapittel 15.2.2 (om første ledd); jf. kapittel 15.2.3 (om annet ledd); jf. kapittel 11.3, 11.4.4, 11.5.4 (om tredje og fjerde ledd)

§ 3-12. Reserverte kontrakter Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 29.5

§ 3-13. Innkjøpssentraler Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 15.8

§ 3-14: Pålegg Ingen forslag til endringer –

Kapittel 4. Definisjoner

§ 4-1. Generelle definisjoner Jf. forslag til ny § 4-1 bok-stav r og s

Jf. kapittel 27.2

§ 4-2. Prosedyrer Ingen forslag til endringer –



§ 4-3. Standarder og spesifikasjoner Ingen forslag til endringer –

Del II. Anskaffelser under EØS-terskelverdi-ene og uprioriterte tjenester

Kapittel 5. Anskaffelsesprosedyrer

§ 5-1. Tillatte anskaffelsesprosedyrer Jf. forslag til ny § 5-3 Jf. kapittel 16.3

Kapittel 6. Rammeavtaler og dynamiske inn-kjøpsordninger

§ 6-1. Rammeavtaler Jf. forslag til ny §§ 5-5 og 5-6 Jf. kapittel 15.4.4, 27.4.5.6 og 27.4.6.1

§ 6-2. Rammeavtale med én leverandør Jf. forslag til ny §§ 5-5 og 5-6 Jf. kapittel 15.4.4, 27.4.5.6 og 27.4.6.1

§ 6-3. Rammeavtale med flere leverandører Jf. forslag til ny §§ 5-5 og 5-6 Jf. kapittel 15.4.4, 27.4.5.6 og 27.4.6.1

§ 6-4. Dynamiske innkjøpsordninger Foreslås opphevet Jf. kapittel 18.4.1.3

Kapittel 7. Kommunikasjon

§ 7-1. Regler for kommunikasjon Jf. forslag til ny § 5-7 Jf. kapittel 18.3.3 og 18.3.4

§ 7-2. Bruk av telefaks og telefon ved anmod-ning om å delta i konkurranser

Foreslås opphevet Jf. kapittel 18.3.3 og 18.3.4

§ 7-3. Særskilte krav til systemer for elektro-nisk overføring og mottak av tilbud og fore-spørsel om å delta i konkurranser

Foreslås opphevet Jf. kapittel 18.3.3 og 18.3.4

Kapittel 8. Grunnlaget for konkurransen

§ 8-1. Utarbeidelse av konkurransegrunnlag Jf. forslag til ny § 5-8 Jf. kapittel 19.2.2 og 19.3.2

§ 8-2. Rettelse, supplering eller endring av konkurransegrunnlaget

Jf. forslag til ny § 5-8 fjerde ledd

Jf. kapittel 19.5.2, 21.5.2 og 27.4.6.2

§ 8-3. Krav til ytelsen og bruk av tekniske spesifikasjoner

Foreslås opphevet Jf. kapittel 19.4.2

§ 8-4. Kvalifikasjonskrav Jf. forslag til ny § 5-9 Jf. kapittel 20.2.3

§ 8-5. Kvalifikasjonsgrunnlag Jf. forslag til ny § 5-9 Jf. kapittel 20.2.3 og 20.3.3

§ 8-6. Deltakelse i konkurranse hvor det set-tes en grense for antall deltagere

Jf. forslag til ny § 5-4 Jf. kapittel 17.2.3

§ 8-7. Skatteattest Foreslås opphevet Jf. kapittel 11.3, 11.4.3 og 11.5.3

§ 8-8. HMS-egenerklæring Foreslås opphevet Jf. kapittel 11.3, 11.4.3 og 11.5.3

Kapittel 9. Kunngjøringsregler

§ 9-1. Kunngjøring av konkurranse Jf. forslag til ny § 5-11 Jf. kapittel 22.2.3, 22.3, 27.4.3.1 og 27.4.3.2

§ 9-1A. Intensjonskunngjøring Ingen forslag til endringer –

§ 9-2. Kunngjøring av konkurranseresultater Jf. forslag til ny § 5-12 Jf. kapittel 22.4.3 og 27.4.3.3

Kapittel 10. Frister

§ 10-1. Frist for forespørsel om deltakelse og innlevering av tilbud

Jf. forslag til ny § 5-14 Jf. kapittel 23.1.3



§ 10-2. Vedståelsesfrist Jf. forslag til ny § 5-15 Jf. kapittel 23.2.2

§ 10-3. Frist for begjæring om midlertidig for-føyning

Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 23.3.2

Kapittel 11. Gjennomføring av konkurransen

§ 11-1. Fremgangsmåte ved valg av leveran-dører og tildeling av kontrakter

Foreslås opphevet Jf. Kapittel 24.4.3

§ 11-2. Tilbudets utforming Jf. forslag til ny § 5-18 Jf. kapittel 24.2.1

§ 11-3. Avvik Foreslås opphevet Jf. kapittel 24.2.2

§ 11-4. Alternative tilbud Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 24.2.5.4

§ 11-5. Tilbakekall og endring av tilbud Foreslås opphevet Jf. kapittel 24.2.4

§ 11-6. Registrering av innkomne tilbud Foreslås opphevet Jf. kapittel 24.3.1

§ 11-7. Tilbudsåpning Foreslås opphevet Jf. kapittel 24.3.2

§ 11-8. Gjennomføring av konkurranse med forhandling

Jf. forslag til ny § 5-20 Jf. kapittel 16.3.1.2

§ 11-9. Forhandlinger etter gjennomført plan- og designkonkurranse

Jf. forslag til ny § 5-11 tredje ledd bokstav a

Jf. kapittel 22.3.2

§ 11-10. Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren

Jf. forslag til ny §§ 5-21 og 5-22

Jf. kapittel 25.3

§ 11-11. Avvisning på grunn av forhold ved til-budet

Jf. forslag til ny §§ 5-21 og 5-23

Jf. kapittel 25.4

§ 11-12. Avvisning av unormalt lave tilbud Jf. forslag til ny § 5-22 annet ledd

Jf. kapittel 25.4.8.3

§ 11-13. Fremgangsmåten ved avvisning Foreslås opphevet Jf. kapittel 25.5.3

§ 11-14. Oppdragsgivers begrunnelsesplikt Ingen forslag til endringer

Kapittel 12. Forhandlinger, avklaringer mv.

§ 12-1. Forhandlingsforbudet ved anbudskon-kurranser


§ 12-2. Mangelfull prisutfylling i bygge- og anleggstilbud


§ 12-3. Tilleggsfrist for ettersending av dokumenter


Jf. kapittel 20.4.3

§ 12-4. Supplerende opplysninger om leverandørens kvalifikasjoner


Jf. kapittel 20.4.3

Kapittel 13. Avslutning av konkurranse

§ 13-1. Avlysning av konkurransen og totalforkastelse

Jf. forslag til ny § 5-25 Jf. kapittel 26.2

§ 13-2. Kriterier for valg av tilbud Jf. forslag til ny § 5-10 Jf. kapittel 21.2.3, 21.3.3, 21.4.3, 21.6 og 27.4.5.7

§ 13-3. Meddelelse om kontraktstildeling og karensperiode før inngåelse av kontrakt


§ 13-4. Elektronisk auksjon Foreslås opphevet Jf. kapittel 18.4.2.3

Kapittel 13A. Sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.



§ 13A-1. Søksmål om å avkorte kontrakt eller om å idømme oppdragsgiver overtredelses-gebyr


§ 13A-2. Tidsfrister ved søksmål etter § 13A-1 Ingen forslag til endringer –

Del IV. Øvrige prosedyrer

Kapittel 23. Plan- og designkonkurranse

§ 23-1. Plan- og designkonkurranse Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 12.6.2

§ 23-2. Regler for kommunikasjon Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 12.6.2

§ 23-3. Sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser

Ingen forslag til endringer Ikke vurdert

Kapittel 24. Bygge- og anleggskonsesjon

§ 24-1. Særlige regler om bygge- og anleggs-konsesjon

Ingen forslag til endringer Jf. kapittel 12.6.3

§ 24-2. Sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser

Ingen forslag til endringer Ikke vurdert

Kapittel 25. Bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål

§ 25-1. Særskilt behandlingsmåte ved bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål


§ 25-2. Sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.



300 NOU 2014: 4Vedlegg 1 Enklere regler – bedre anskaffelser

Vedlegg 1

Helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester som er omfattet av direktiv 2014/24/EU artikkel 74

CPV-kode Type tjeneste

75200000 Samfunnstjenester

75231200 Tjenester tilknyttet forvaring eller rehabilitering av kriminelle

75231240 Tilsynsvergetjenester

79611000 Jobbsøkingstjenester

79622000 Formidling av hushjelpspersonal

79624000 Formidling av pleiepersonal

79625000 Formidling av medisinsk personal

85000000–85323000 Helse- og sosialtjenesteyting

98133100 Forbedring av samfunnet og støttetjenester til befolkningen

98133000 Tjenester levert av sosiale medlemskapsorganisasjoner

98200000 Konsulenttjenester for likestilling

98500000 Lønnet arbeid i private husholdninger

98513000–98514000 Arbeidskrafttjenester innen private husholdninger og husarbeid

85321000 Administrative tjenester i forbindelse med sosialtjenester

85322000 Kommunale handlingsprogrammer

75000000 Offentlig administrasjon, forsvars- og trygdetjenester

75121000 Administrative utdanningstjenester

75122000 Administrative helsetjenester

75124000 Administrative tjenester i forbindelse med rekreasjon, kultur og religion

79995000 Administrasjon av bibliotek

79995100 Arkiveringstjenester

79995200 Katalogisering

80000000–80660000 Tjenester i forbindelse med trening og utdannelse

92000000–92700000 Rekreasjon, kultur og sport

79950000 Organisering av utstillinger, messer og kongresser

79951000 Organisering av seminarer

79952000 Organisering av arrangement

79952100 Organisering av kulturarrangement

79953000 Organisering av festival

79954000 Organisering av selskap

79955000 Organisering av moteshow

NOU 2014: 4 301Enklere regler – bedre anskaffelser Vedlegg 1

79956000 Organisering av messer og utstillinger

79957000 Organisering av auksjoner

75300000 Obligatoriske trygdetjenester

75310000 Bidragstjenester

75311000 Sykebidrag

75312000 Bidrag i forbindelse med svangerskap og fødsel

75313000 Uføretrygd

75313100 Bidrag ved midlertidig uførhet

75314000 Arbeidsledighetstrygd

75320000 Pensjonsordninger for statlige ansatte

75330000 Familiebidrag

75340000 Barnebidrag

98000000 Andre kommunale, sosiale og personlige tjenester

98120000 Tjenester levert av fagforeninger

98132000 Tjenester levert av politiske organisasjoner

98133110 Tjenester utført av ungdomsorganisasjoner

98130000 Diverse medlemsorganisasjonstjenester

98131000 Religiøse tjenester

55100000–55410000 Hotelltjenester

55521000–55521200 Catering til private

55521100 Matombringingstjenester

55521200 Matleveransetjenester

55520000 Cateringvirksomhet

55522000 Catering til transportvirksomheter

55523000 Catering til andre virksomheter eller institusjoner

55524000 Catering til skoler

55510000 Kantinevirksomhet

55511000 Kantine- og annen kafeteriavirksomhet med begrenset adgang

55512000 Drift av kantiner

55523100 Tjenesteytelser i forbindelse med skolemåltider

79100000–79140000 Juridiske tjenester

75231100 Administrative tjenester vedrørende domstoler

75100000–75120000 Offentlig forvaltning


302 NOU 2014: 4Vedlegg 1 Enklere regler – bedre anskaffelser

75123000 Administrative boligtjenester

75125000–75131000Administrative tjenester vedrørende turisme, støttetjenester for staten og statlige tjenester

75200000–75231000 Samfunnstjenester

75231210–75231230 Tjenester i forbindelse med fengsling og fangeledsagelse og fengselstjenester

75240000–75252000Tjenester vedrørende allmenn sikkerhet, lov og orden og brannvesen og redningstjenester

79430000 Krisehåndteringstjenester

98113100 Kjernefysiske sikkerhetstjenester

79700000–79723000 Etterforsknings- og sikkerhetstjenester

98900000 Tjenester utført av internasjonale organisasjoner og organer

98910000 Tjenester særskilt knyttet til internasjonale organisasjoner og organ

64000000 Post- og telekommunikasjonstjenester

64100000 Post- og budtjenester

64110000 Posttjenester

64111000 Posttjenester tilknyttet aviser og tidsskrifter

64112000 Posttjenester tilknyttet brev

64113000 Posttjenester tilknyttet pakker

64114000 Postkontortjenester

64115000 Utleie av postbokser

64116000 Poste restantetjenester

64122000 Interne post og budtjenester

50116510 Regummiering av dekk

71550000 Smedtjenester


Norges offentlige utredninger 2014

Seriens redaksjon:Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon

Informasjonsforvaltning

1. Ny arvelov. Justis-ogberedskapsdepartementet.

2. Lik og likskap. Kulturdepartementet.

3. Grunnlaget for inntektsoppgjørene 2014. Arbeids-ogsosialdepartementet.

4. Enklere regler – bedre anskaffelser. Nærings-ogfiskeridepartementet.

Norges offentlige utredninger2013 og 2014

Statsministeren:

Arbeidsdepartementet:Grunnlaget for inntektsoppgjørene 2013. NOU 2013: 7.

Arbeids- og sosialdepartementet:Grunnlaget for inntektsoppgjørene 2014. NOU 2014: 3.

Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet:

Finansdepartementet:Pensjonslovene og folketrygdreformen III. NOU 2013: 3.Uførepensjon i private tjenestepensjonsordninger. NOU 2013: 12. Lønnsdannelsen og utfordringer for norsk økonomi. NOU 2013: 13.

Fiskeri- og kystdepartementet:Med los på sjøsikkerhet. NOU 2013: 8.

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet:Hindre for digital verdiskaping. NOU 2013: 2.

Forsvarsdepartementet:

Helse- og omsorgsdepartementet:

Justis- og beredskapsdepartementet:Når det virkelig gjelder… NOU 2013: 5.Ett politi – rustet til å møte fremtidens utfordringer. NOU 2013: 9.Festekontrakter og folkerett. NOU 2013: 11.Ny arvelov. NOU 2014: 1.

Klima- og miljødepartementet:

Kommunal- og moderniseringsdepartementet:

Kulturdepartementet:Det livssynsåpne samfunn. NOU 2013: 1.Kulturutredningen 2014. NOU 2013: 4.Lik og likskap. NOU 2014: 2.

Kunnskapsdepartementet:

Landbruks- og matdepartementet:God handelsskikk i dagligvarekjeden. NOU 2013: 6.

Miljøverndepartementet:Naturens goder – om verdier av økosystemtjenester. NOU 2013: 10.

Nærings- og fiskeridepartementet:Enklere regler – bedre anskaffelser. NOU 2014: 4.

Olje- og energidepartementet:

Samferdselsdepartementet:

Utenriksdepartementet:


NO

U 2

01

4: 4

E

nklere regler – bedre anskaffelser


Bestilling av publikasjoner

Offentlige institusjoner:Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjonInternett: www.publikasjoner.dep.noE-post: [email protected]: 22 24 20 00

Privat sektor:Internett: www.fagbokforlaget.no/offpubE-post: [email protected]: 55 38 66 00

Publikasjonene er også tilgjengelige påwww.regjeringen.no

Trykk: 07 Aurskog AS – 06/2014

MILJØMERKET

241 Trykksak 379

Documents

NOU 2014: 4 - regjeringen.no · Norges offentlige utredninger 2014 Seriens redaksjon: Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon Informasjonsforvaltning 1. Ny arvelov. Justis-