Upload
internet
View
104
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
"O CADE e o Controle de Licitações e Contratos Públicos"
São Paulo, 05 de setembro de 2013
Bruno Drago
Demarest Advogados
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL Lei 12.529/11 (Entrada em vigor – 29.05.2012).
Redução de Guichês (CADE, SEAE e SDE)• Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.
• Superintendência-Geral.• Departamento de Estudos Econômicos.• Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público
SEAE: limitada à advocacia da concorrência (Função Residual).
Notificações Prévias.
Mandato dos Conselheiros e Quórum Deliberativo.
Superintendência-Geral: 1 SG e 2 Adjuntos, com funções de:• Investigação de condutas; e • Instrução e decisão de atos de concentração.
Aparelhamento do Sistema: criação cargos Especialistas PP e Gestão
Governamental.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
CONTROLE PRÉVIO - NOTIFICAÇÃO & ISENÇÃO Critérios de Notificação de ACs: notificação obrigatória quando
• faturamento bruto anual ou volume de negócios no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões (empresa + grupo); e
• faturamento bruto anual ou volume de negócios no país de pelo menos R$ 75 milhões (de outro grupo envolvido).
Extinção do Critério de Notificação por Participação de Mercado (20%).
Necessidade de preservação das condições de concorrência até decisão final do CADE.
Possibilidade de solicitação de autorização precária e liminar para a realização do AC.
Isenção de Notificação: celebração de contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações e leilões promovidos pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
Previsão de captura de operações fora do critério legal: prazo de 1 ano da data de consumação.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
CONTROLE REPRESSIVO - CONDUTAS Infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham
por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
• limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
• dominar mercado relevante de bens ou serviços;• aumentar arbitrariamente os lucros;• exercer de forma abusiva posição dominante.
Rol exemplificativo das práticas (colusivas ou unilaterais abusivas):
• cartéis para fixação de preços ou quantidade de produção, divisão de clientes ou alocação de territórios.
• cartéis no contexto de licitações.• limitar ou dificultar acesso de concorrentes ao mercado.• imposição de preços de revenda ou condições comerciais anticompetitivas.• Venda casada.• recusa de venda ou fornecimento.• Venda abaixo do preço de custo.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
CARTEL EM LICITAÇÕES Cartéis no contexto de licitações, práticas ilegais mais observadas:
• Fixação de preços: acordo para aumentar ou fixar preços de propostas.
• Direcionamento privado da licitação: definição de vencedor do(s) certame(s).
• Divisão de mercado: divisão de conjunto licitações para participação dos membros.
• Supressão de proposta: concorrentes esperados não comparecem/retiram proposta.
• Apresentação de propostas “pro forma” ou de cobertura: concorrentes formulam propostas com preços muito altos ou vícios reconhecidamente desclassificatórios.
• Rodízio ou propostas rotativas: concorrentes alternam-se entre os vencedores de licitações previstas.
• Subcontratação: concorrentes não participam / desistem das suas propostas a fim de serem subcontratados pelos vencedores (preço supra competitivo dividido).
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS - PADRÃO PROBATÓRIO
Autoridades podem valer-se de provas diretas e provas indiretas:
• Provas diretas: documentos que comprovem a existência material do acordo entre
os licitantes (e-mails, gravações, etc).
• Provas indiretas: resultam da interpretação dos fatos e indícios que, analisados em
conjunto, comprovam a infração (análises econômicas, agenda de compromissos).
Dificuldade probatório de cartéis, em especial de provas diretas. Portanto, provas indiretas
muito utilizadas em cartéis (circunstâncias que, analisadas em conjunto, demonstram
ausência de explicação racional alternativa justificando o comportamento)
• Cartel para compra de ambulâncias: "A análise das propostas demonstrou que
elas, além de terem o conteúdo praticamente idêntico (diferenciando apenas
o valor da proposta, o logotipo da empresa, uso de itálico ou caixa alta ao
longo do texto e pequenas inserções), continham as mesmas expressões e
até os mesmos erros ortográficos, gramaticais e de digitação."
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
EVIDÊNCIAS COMUMENTE VERIFICADAS
Geralmente, as denúncias de cartéis em licitações partem de outras autoridades
públicas ou das partes prejudicadas, sendo que estas podem ser anônimas.
Balanceamento das circunstâncias e evidências que se colocam - padrão probatório.
Aspectos observados pelos agentes públicos de compras (servidores que possuem
maior proximidade com o procedimento licitatório) como evidências de conluio:
• Propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras.
• Certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação.
• Há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumam apresentar
propostas a um determinado órgão, embora o façam para outro.
• Existe padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações.
• Existe margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as
outras propostas.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
EVIDÊNCIAS COMUMENTE VERIFICADAS
Aspectos observados pelos agentes públicos de compras (servidores que possuem
maior proximidade com o procedimento licitatório) como evidências de conluio:
• Alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações que
participam, apesar de objeto e características parecidos destes certames.
• O valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente
entra no processo (provavelmente não integrante do cartel).
• Determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma
característica ou se referem a um tipo especial de contratação.
• Existência de concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer
as licitações.
• Licitantes vencedores subcontratando concorrentes que participam do certame.
• Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame
apresentam propostas em consórcio.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
PENALIDADES
• Multa Administrativa (PJ): aplicação de multa de 0,1% a 20% do valor do
faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ramo de
atividade empresarial em que ocorreu a infração, nunca inferior à vantagem
auferida, se possível mensurar.
• Multa Administrativa (PF): Para no caso de administrador, direta ou
indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua
culpa ou dolo, no valor de 0,1% a 20% da multa aplicada à respectiva empresa.
• Residual: No caso de PFs ou PJs, bem como associações, que não exerçam
atividade empresarial, não sendo possível a verificação de faturamento, a multa
será fixada entre R$ 50.000,00 e R$ 2 milhões.
• Penalidade Criminal: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
• Penalidades Acessórias: proibição de contratar com a Adm. Pública, dentre
outras.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
PODERES INVESTIGATÓRIOS Natureza de Procedimentos: Procedimentos Preparatório de Inquérito
Administrativo,
Inquérito Administrativo e Processo Administrativo.
Requisição de Informações: SG pode solicitar informações a outros órgãos
públicos, bem como outras empresas concorrentes/fornecedoras/consumidoras da
investigada.
Busca e Apreensão: SG pode obter autorização judicial para conduzir operações de
busca e apreensão, coletando provas de infrações, com ajuda da Polícia Federal.
Parecer: Concluída a investigação, SG encaminha parecer não vinculativo ao Tribunal
do CADE, recomendando a condenação ou arquivamento do processo.
Poder Instrutório Complementar: O Conselheiro Relator do caso no Tribunal pode
promover instruções complementares.
Persecução Criminal: cooperação entre o CADE e Ministério Público Estadual/Federal.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
PRECEDENTES - CONDENAÇÃO, TCC E ARQUIVAMENTO Cartel dos Vigilantes: Cartel em licitações organizadas pela Receita Federal do
RS e pela Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre. Acordo de Leniência e o
denunciante apresentou provas diretas do conluio. Condenação pelo CADE ao
pagamento de multas em valor superior a R$ 40 milhões, e proibição de
participar de licitações por 5 anos. Instauração de processos criminais contra as
pessoas físicas.
Rio Madeira: Leilões de concessão das usinas hidrelétricas do Complexo do Rio
Madeira. Investigação sobre os acordos de exclusividade celebrados pela
Odebrecht com fornecedores de turbinas e geradores (fechamento de acesso
aos concorrentes de fornecedores de turbinas e geradores com fábrica no Brasil.
TCC em outubro de 2007.
Diversos Casos Arquivados (prescrição ou ausência de provas conclusivas):
2544/2002-59 (lavanderia nos hospitais); 2512/2002-53 (dormentes para
estrada de ferro); 4432/2003-13 (material jornalístico), 2742/2005-65
(monitores de glicemia capilar), 2925/2009-12 (dragagem), entre outros.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
INVESTIGAÇÕES EM CURSO
Ambulâncias - SG recomendou a condenação das empresas envolvidas por
formação de cartel em uma licitação feita pelo governo de São Paulo para
compra de 200 ambulâncias, em 2005. O caso aguarda julgamento pelo Tribunal
do CADE.
TI - Processo Administrativo instaurado para apurar suposto cartel em licitações
públicas realizadas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal
para contratação de serviços terceirizados de Tecnologia da Informação – TI.
Metrô SP/DF - A Superintendência-Geral do CADE realizou busca e apreensão
na sede de 13 empresas localizadas em Brasília e São Paulo, para averiguar
indícios de suposto cartel para aquisição de carros de trens, manutenção e
construção de linhas de trens e metrôs. Processo iniciado em 2012 com Acordo
de Leniência. Processo em fase instrutória. Comissão organizada pelo Governo
do Estado Paulista.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
ACORDO DE LENIÊNCIA
Acordo entre o CADE e empresas + pessoas físicas envolvidas em infração à
ordem econômica, no qual estas fornecem provas da conduta em troca de
imunidade administrativa e criminal.
Benefícios
• Extinção da ação punitiva da administração pública ou redução de 1 a 2/3 da
penalidade aplicável no âmbito administrativo.
• No âmbito criminal, a celebração do Acordo suspende o curso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao beneficiário.
Cumprido o acordo de leniência, extingue-se a punibilidade dos crimes.
Requisitos
• A SG não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação do
proponente (imunidade parcial) ou estar ciente da prática ilegal (imunidade
total).
• O proponente deve ser o primeiro a se apresentar e deverá confessar sua
participação no ilícito.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
LEI ANTICORRUPÇÃO VS LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Com a edição da Lei Anticorrupção, algumas questões se colocam:
• Guichê Duplo para apresentação de Leniência?
• Equiparação e treinamento de autoridades federais, estaduais e
municipais relativamente aos 3 Poderes - Eficiência?
• Possibilidade de imposição de pena de não contratação com a
Administração Publica?
• Incentivos trazidos pela Lei Anticorrupção são suficientes para promoção
de Leniências?
• Trato da Confidencialidade das Informações?
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
MITIGAÇÃO DE RISCOS - COMPLIANCE
Importância dos Programas de Compliance: eficientes ferramentas de
prevenção de contingências de toda natureza.
Objetivos: assegurar o cumprimento de leis e normas pela empresa,
evitando-se ou reduzindo-se sua exposição a riscos desnecessários.
Elementos: manuais e políticas internas, palestras periódicas e customizadas,
treinamento online constante [como elemento de avaliação], etc.
Atenuantes de Penas: Tais programas muitas vezes servem para mitigar
penalidades eventualmente impostas caso a empresa venha a incorrer em
ilícito concorrencial.
Benefícios: tranquilidade para a administração da empresa, publicidade
positiva, credibilidade institucional.
Multidisciplinaridade: concorrencial, criminal, administrativo, trabalhista, etc.
© 2013 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados
GUIA SDE - COMBATE A CARTÉIS EM LICITAÇÕES