UNIWERSYTET GDAŃSKI

WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI

PRAWO

Michał Staszewski

177540

Ocena prawnej regulacji porozumień ograniczających konkurencję

Praca magisterska

napisana na seminarium z

prawa gospodarczego publicznego

i ochrony środowiska

pod kierunkiem

dra hab. Andrzeja

Powałowskiego, prof. UG

Gdańsk 2013

2

OŚWIADCZENIE

Ja, niżej podpisany, oświadczam, iż przedłożona praca dyplomowa została wykonana

przez mnie samodzielnie, nie narusza praw autorskich, interesów prawnych i materialnych

innych osób.

........................................ ..............................................................

Data Własnoręczny podpis

3

Spis treści

Wstęp ......................................................................................................................................... 4

Rozdział I Konkurencja jako przedmiot ochrony prawnej ............................................ 6

1.1 Istota konkurencji ................................................................................................................. 6

1.2 Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji ...................................................................... 10

1.2.1 Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji w Polsce ............................................... 10

1.2.2 Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji na świecie ............................................ 12

1.3 Pojęcie rynku właściwego .................................................................................................. 14

1.4 Organizacja ochrony konkurencji ...................................................................................... 18

Rozdział II Porozumienie jako forma ograniczania konkurencji .................................. 21

2.1 Prawna regulacja porozumień ............................................................................................ 21

2.2 Wyłączenia spod zakazu .................................................................................................... 24

2.3 Formy porozumień ............................................................................................................. 28

2.4 Źródła informacji o porozumieniach .................................................................................. 30

2.5 Skutki prawne zawarcia niedozwolonego porozumienia ................................................... 33

Rozdział III Ograniczanie konkurencji w ujęciu austriackiej szkoły ekonomii............. 37

3.1 Podstawowe założenia austriackiej szkoły ekonomii ......................................................... 37

3.2 Monopole ........................................................................................................................... 41

3.3 Kartele ................................................................................................................................ 45

3.4 Szkoła austriacka a polska rzeczywistość .......................................................................... 48

Rozdział IV Porozumienia horyzontalne ........................................................................... 52

4.1 Charakterystyka porozumień horyzontalnych .................................................................... 52

4.2 Porozumienia cenowe......................................................................................................... 54

4.3 Porozumienia kontyngentowe ............................................................................................ 58

4.4 Porozumienia o podziale rynków ....................................................................................... 60

4.5 Inne rodzaje porozumień .................................................................................................... 63

Rozdział V Porozumienia wertykalne .............................................................................. 66

5.1 Charakterystyka porozumień wertykalnych ....................................................................... 66

5.2 Porozumienia cenowe......................................................................................................... 68

5.3 Porozumienia dystrybucyjne .............................................................................................. 72

5.4 Inne rodzaje porozumień .................................................................................................... 75

Zakończenie ............................................................................................................................ 79

Bibliografia ............................................................................................................................. 81

4

Wstęp

Porozumienia ograniczające konkurencję stanowią jedno z centralnych zagadnień,

którym poświęcone jest polskie prawo ochrony konkurencji. Choć obecnie obowiązująca

ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów została wprowadzona do systemu prawnego

zaledwie kilka lat temu, to korzenie zakazu zawierania takich porozumień sięgają już

transformacji systemowej zapoczątkowanej w latach 80. ubiegłego wieku. Ten ponad

dwudziestoletni okres nieprzerwanego funkcjonowania regulacji chroniącej konkurencję

pozwolił przedstawicielom doktryny oraz organowi antymonopolowemu na wypracowanie

stosunkowo jednolitego stanowiska w zakresie interpretacji przepisów. W efekcie dziś w

zasadzie brak jest wątpliwości co do tego, jakie formy współdziałania przedsiębiorców

uznawać należy za zakazane porozumienia, a także co do tego, jakie konsekwencje niesie za

sobą naruszenie ustawowego zakazu.

Zaistnienie opisanego powyżej stanu, dającego przedsiębiorcom pewność co do treści

obowiązującego ich prawa, należy niewątpliwie uznać za korzystne. Nie można jednak

zapominać, że jednoznaczność przepisów ma w przypadku regulacji antymonopolowej

znaczenie wyłącznie drugoplanowe. Nadrzędnym celem ustawy jest osiągnięcie mającego

istotne znaczenie ekonomiczne rezultatu, którym, jak powszechnie podkreśla się w literaturze

przedmiotu, jest zagwarantowanie konsumentom jak najwyższego poziomu dobrobytu.

Trzeba mieć przy tym na uwadze fakt, że wprowadzenie zakazu zawierania określonej

kategorii porozumień nie pozostaje bez wpływu na zakres swobody umów, która sama w

sobie stanowi chronioną wartość. Można by więc z całym przekonaniem uznać za wadliwą

taką konstrukcję zakazu porozumień ograniczających konkurencję, która nie służy

zwiększeniu dobrobytu konsumentów. W takich sytuacjach nawet będące efektem poprawnie

przeprowadzonej wykładni stosowanie zakazu przez właściwe organy przynosi szkodliwe

społecznie efekty.

W związku z powyższym niezbędne wydaje się dokonanie analizy przepisów

ustanawiających zakaz antykonkurencyjnych porozumień uwzględniającej jego ekonomiczne

podstawy oraz konsekwencje. Niniejsza praca ma stanowić próbę wyjścia naprzeciw tej

5

potrzebie i przyczynek do dyskusji nad zasadnością niektórych postanowień obowiązującej

regulacji. Przedstawiciele polskiej doktryny, zwłaszcza w najnowszych opracowaniach,

zauważają wprawdzie konieczność uwzględniania wiedzy ekonomicznej przy stanowieniu i

stosowaniu prawa ochrony konkurencji, ale postulat ten niestety nie doczekał się jeszcze

pełnej realizacji. W obliczu tego faktu bardzo prawdopodobne wydaje się, że przynajmniej w

ograniczonym zakresie ustawa antymonopolowa wdraża błędne rozwiązania, a jej stosowanie

prowadzi do skutków sprzecznych z założonymi celami. Niniejsza praca ma za zadanie

przede wszystkim ocenić słuszność restrykcyjności obowiązującego zakazu w świetle

przyczyn ekonomicznych, dla których został on ustanowiony. Badaniu podlegać będzie więc

głównie to, czy ustawa nie ogranicza nadmiernie, tj. ponad potrzebę ochrony dobrobytu

konsumentów, swobody umów. Podkreślić należy, że celem niniejszej pracy nie jest

dokonanie szczegółowej analizy absolutnie wszystkich przepisów dotyczących zakazu

porozumień ograniczających konkurencję, ani też przedstawienie alternatywnej propozycji

kompleksowo regulującej przedmiotową materię.

Osiągnięcie określonego wyżej celu wymaga zestawienia ze sobą obowiązującego

stanu prawnego ze stanem pożądanym, dla którego właściwy punkt wyjścia stanowią

dokonania ekonomistów. W ramach niniejszego opracowania ustalenie tego pierwszego

oparte będzie przede wszystkim o analizę przepisów wspartą uwagami przedstawicieli

doktryny, wyrażonymi w licznych komentarzach do ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów. Ponadto zastosowanie w tym zakresie znajdzie również bogate orzecznictwo

zarówno organu antymonopolowego jak i sądu powołanego do rozpoznawania odwołań od

jego decyzji. Stan pożądany zostanie z kolei doprecyzowany przy wykorzystaniu dorobku

austriackiej szkoły ekonomii. Wybór poglądów tej właśnie szkoły dla potrzeb sformułowania

ekonomicznego uzasadnienia zakazu porozumień ograniczających konkurencję podyktowany

jest w głównej mierze rosnącym uznaniem dla jej osiągnięć oraz faktem, iż jej przedstawiciele

poświęcają problematyce konkurencji i monopolizacji rynków wiele uwagi.

6

Rozdział I

Konkurencja jako przedmiot ochrony prawnej

1.1 Istota konkurencji

W prawie polskim ustawodawstwo antymonopolowe zorganizowane jest wokół

pojęcia konkurencji. Mimo centralnego charakteru tego terminu, ustawodawca nie

zdecydował się jednak na zawarcie jego definicji legalnej w jakimkolwiek akcie prawnym.

Wobec tego, ustalenie czym jest konkurencja, a tym samym określenie przedmiotu ochrony

prawnej, wymaga odwołania się do orzecznictwa oraz poglądów przedstawicieli doktryny.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że zawarta w art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów1 definicja pojęcia „konkurenci” może mieć dla tego celu znaczenie wyłącznie

pomocnicze. Określa ona bowiem podmioty uczestniczące w procesie konkurencji, nie

wyjaśniając jednak istoty samego zjawiska2.

W literaturze brak jest jednomyślności co do znaczenia terminu „konkurencja”.

Różnorodność proponowanych koncepcji zdaje się mieć źródło w różnicach w spojrzeniu na

cele ochrony konkurencji i jej ekonomiczne uzasadnienie, a także w wieloznaczności tego

słowa w języku potocznym. Wielość stanowisk nie powinna jednak zniechęcać do podjęcia

próby wyjaśnienia tego kluczowego pojęcia. Najbardziej rozpowszechnione w doktrynie

stanowisko definiuje konkurencję jako proces rynkowego współzawodnictwa (rywalizacji)

pomiędzy przedsiębiorcami3. Równie często spotykany jest pogląd przedstawiający

konkurencję jako mechanizm ekonomiczny, w ramach którego zachodzi regulacja zachowań

przedsiębiorców4. Wydaje się, że desygnatem tych odmiennych sformułowań jest jedno i to

samo zjawisko. Tak rozumiana konkurencja jest rywalizacją o zasoby występujące w

ograniczonych ilościach, przy czym dotyczy to zarówno dóbr materialnych jak i

niematerialnych. Współzawodnictwo może zatem dotyczyć tak surowców jak i technologii

1 Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), dalej zwana też

ustawą antymonopolową. 2 E. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa

2011, s. 25. 3 I. Nestoruk, Konkurencja na rynkach lokalnych wraz z wybranym orzecznictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, Warszawa 2009, s. 4. 4 D. Miąsik, T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009,

s. 40 i n.

7

czy wiedzy5. Naturalną konsekwencją owej rywalizacji jest osiąganie sukcesów przez

podmioty najlepsze, a więc takie, które działają w sposób najbardziej efektywny. Prowadzi to

do optymalnej alokacji zasobów, co z kolei owocuje wzrostem ogólnego dobrobytu. W tym

ujęciu istotą konkurencji jest jej funkcja alokacyjna (efektywnościowa)6. W doktrynie

konkurencja powszechnie uznawana jest za czynnik sprzyjający innowacyjności oraz

wzrostowi jakości towarów i usług, a także zapewniający stabilizację cen7.

Ze względu na praktyczną doniosłość, warte odnotowania jest rozumienie pojęcia

konkurencji w orzecznictwie. Sąd Najwyższy podkreśla pozytywny charakter zjawiska

konkurencji i jego alokacyjną funkcję, oraz zauważa, że konkurencja „prowadzi do

podniesienia efektywności całej gospodarki; wymusza dbanie o konsumentów i ich interesy,

poprzez oferowanie im coraz lepszych produktów, dodatkowych usług, nowych technologii,

itp.”8. Definiuje przy tym konkurencję jako proces rywalizacji niezależnych przedsiębiorstw,

którego efektem jest wzrost dobrobytu konsumentów. Pogląd ten nie odbiega od stanowiska

przeważającej części doktryny. Za słuszne należy także uznać stwierdzenie, zgodnie z którym

„konkurowanie nie ogranicza się do wysokości oferowanej ceny, ma znacznie szerszy wymiar

w aspekcie m.in. jakości usług, oferowania w ramach ceny świadczeń dodatkowych, czy też

warunków płatności”9. Odpowiada to przedstawionemu wyżej szerokiemu rozumieniu

współzawodnictwa.

Konsekwencją stanowiska definiującego konkurencję jako rywalizację jest przede

wszystkim konieczność uznania, że do jej zaistnienia wymagane jest funkcjonowanie co

najmniej dwóch współzawodniczących ze sobą podmiotów. Literalne rozumienie

współzawodnictwa prowadziłoby do wniosku, że każde zwycięstwo w rywalizacji, którego

efektem byłaby eliminacja zwyciężonego podmiotu, stanowi ograniczenie konkurencji.

Należy jednak uznać, że konkurencji nie chroni się ze względu na samą ideę rywalizacji, ale

jej pozytywne skutki10

. Tym samym, rywalizacja chroniona jest wyłącznie w zakresie, w

jakim do tych skutków może doprowadzić. Eliminacja rywalizującego podmiotu nie musi

wcale pozbawiać rynku przymiotu konkurencyjności. Co więcej, może on funkcjonować w

5 E. Stawicki, op. cit., s. 26. 6 Ibidem, s. 27 7 A. Powałowski (w:) A. Powałowski (red.), Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2011, s. 285. 8 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r., sygn. III SK 15/06. 9 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. VI ACa 133/06. 10 D. Miąsik, Stosunek prawa ochrony konkurencji do prawa własności intelektualnej, Warszawa 2012, s. 82.

8

sposób konkurencyjny nawet w przypadku, gdy działa na nim tylko jeden podmiot. Dotyczy

to choćby sytuacji, w których wejście na rynek przez nowy podmiot pozbawione jest barier

lub są one niewielkie. Samodzielnie funkcjonujący na rynku podmiot w obliczu możliwości

natychmiastowego pojawienia się rywali zmuszony jest do działania w sposób

konkurencyjny11

.

Spośród odmiennych spojrzeń na uwagę zasługuje definicja konkurencji jako stanu

rynku, w ramach którego żaden z podmiotów nie jest w stanie wpłynąć na sytuację na rynku

swoimi indywidualnymi działaniami12

. Koncepcja ta zwana jest konkurencją statyczną i

opiera się na teoretycznym modelu konkurencji doskonałej. W ramach tego stanowiska

przedmiotem zainteresowania prawa ochrony konkurencji powinno być wyłącznie

zapobieganie sytuacji, w której przedsiębiorca uzyskuje siłę rynkową dającą mu możliwość

oddziaływania na rynek13

. W opozycji do przedstawionego poglądu stoi koncepcja

konkurencji dynamicznej. U jej podstaw leży zanegowanie założeń modelu konkurencji

doskonałej i zwrócenie uwagi na znaczenie innowacyjności14

. Ujęcie to przedstawia

konkurencję jako proces „kreatywnej destrukcji”15

, która objawia się nieustannymi zmianami

i ciągłym podważaniem istniejących sytuacji rynkowych16

w drodze wprowadzania na rynek

nowych produktów. W ramach tego stanowiska osiągnięcie pozycji monopolistycznej będące

wynikiem innowacyjnej działalności nie powinno być oceniane negatywnie i nie stanowi

zakłócenia konkurencji. Ma ono, ze względu na „kreatywną destrukcję”, charakter

przejściowy i trwa wyłącznie do wprowadzenia innowacji przez inny podmiot lub nasycenia

rynku bliskimi substytutami towaru oferowanymi przez konkurentów imitujących

monopolistę. Jednocześnie, monopolista pragnący zachować swą pozycję, zmuszony jest do

pracy nad własnymi innowacjami, co w efekcie prowadzi do sytuacji korzystnej dla

konsumentów. W takim modelu działania zmierzające do ochrony konkurencji będą

uzasadnione jedynie w niektórych przypadkach17

.

11 R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz-Szczecin 2008, s. 123. 12 D. Miąsik, op. cit., s. 85. 13 Ibidem, s. 86. 14 Ibidem, s. 90. 15 Autorem pojęcia jest J. Schumpeter, zob. Tenże, Kapitalizm, socjalizm, demokracja, Warszawa 2009. 16 D. Miąsik, op. cit., s. 91. 17 Ibidem, s. 93.

9

Niezależnie od przyjętej definicji konkurencji możliwe jest wyróżnienie form, jakie

może ona przybrać. Podstawową formą konkurencji jest konkurencja cenowa. W sposób

najbardziej oczywisty uwypukla ona różnice pomiędzy konkurentami, zwłaszcza w sytuacji

gdy oferowane przez nich produkty są tożsame lub są substytutami. Współzawodnictwo może

jednak odbywać się również w ramach konkurencji pozacenowej. Wyróżnić można tu m.in.

konkurencję innowacyjną, polegającą na wprowadzaniu nowych produktów, konkurencję

jakościową, objawiającą się zróżnicowaną jakością świadczonych towarów i usług czy

konkurencję informacyjną, dotyczącą wykorzystania reklamy. Stworzenie wyczerpującej listy

form konkurencji nie jest możliwe, ponieważ w zasadzie każdy aspekt dotyczący sprzedaży

produktu może być przedmiotem rywalizacji. Tytułem przykładu można przytoczyć takie

czynniki jak gwarancja, marka, spełniane normy czy usługi dodatkowe. Konkurencja może

mieć charakter zarówno faktyczny jak i potencjalny, o czym przesądza brzmienie art. 4 pkt 11

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Linia podziału przebiega w tym wypadku

pomiędzy prowadzeniem działalności konkurencyjnej a możliwością jej prowadzenia. W

piśmiennictwie uznaje się, że do uznania podmiotu za potencjalnego konkurenta niezbędne są

realistyczne podstawy a nie wyłącznie czysto teoretyczna zdolność do podjęcia działalności18

.

W świetle tego poglądu musi jednak budzić wątpliwości sformułowanie ustawowe. Jedynie

wspomnienia w tym miejscu wymaga fakt, że do konkurowania dochodzi na tzw. rynku

właściwym. Pojęcie to zostanie szerzej wyjaśnione w dalszej części pracy.

W doktrynie podkreśla się odrębność istoty konkurencji od warunków jej zaistnienia,

do których zalicza się wolność prowadzenia działalności gospodarczej, otwarty i równy

dostęp do rynku oraz swobodę wyboru kontrahentów19

. Podobnie jak sama konkurencja,

podlegają one prawnej ochronie na mocy ustawy antymonopolowej. Ustawa ta znajduje

bowiem zastosowanie w razie zagrożenia lub naruszenia interesu publicznego, który polega

na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku20

. Należy zaznaczyć, że interes

ten nie jest sumą interesów prywatnych i w konkretnych okolicznościach naruszenie praw

jednego tylko podmiotu może stanowić naruszenie interesu publicznego.

18 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008,

s. 212. 19 E. Stawicki, op. cit., s. 27. 20 K. Kohutek, op. cit., s. 46.

10

1.2 Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji

1.2.1 Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji w Polsce

Początki ustawodawstwa antymonopolowego w Polsce sięgają okresu

międzywojennego. Pierwszym aktem prawnym podejmującym tę problematykę była ustawa o

kartelach z 1933 r.21

, której zakres przedmiotowy w porównaniu z regulacją obowiązującą

obecnie był istotnie węższy22

. Nie wdając się nadmiernie w szczegóły zawartych tam

unormowań i wprowadzoną procedurę, warto zwrócić uwagę na obowiązek zgłaszania umów

podlegających ustawie właściwemu ministrowi. Wprowadzał on wprawdzie pewną

uciążliwość, ale dawał jednocześnie pewność działalności w zgodzie z prawem. Obecnie

przedsiębiorcy aż do czasu wydania decyzji o uznaniu praktyki za ograniczającą

konkurencję23

mogą nie być świadomi naruszeń, których się dopuszczają. Na negatywną

ocenę zasługują kryteria, według których oceniane były porozumienia. W szczególności

należy zwrócić uwagę na wprowadzoną przez ustawę uznaniowość24

. Następnym krokiem w

rozwoju ustawodawstwa antymonopolowego była ustawa o porozumieniach kartelowych z

1939 r.25

Wprowadzała ona wymóg zgodności celów gospodarczych porozumienia z

interesami gospodarki narodowej, ale ze względu na wybuch II wojny światowej nie doszło

do jej wejścia w życie. Przedwojenne poglądy na prawo antymonopolowe nie wywarły

wpływu na rozwój ustawodawstwa po wojnie, do czego w głównej mierze przyczyniła się

zmiana ustroju. Nacjonalizacja znaczącej części przemysłu26

oznaczała brak konieczności

wprowadzenia prawa antymonopolowego. Dopiero kryzys gospodarczy narastający w latach

80. uświadomił konieczność uchwalenia ustawy, która zniwelowałaby ujemne skutki

monopolizacji gospodarki27

, co doprowadziło do uchwalenia w 1987 r. ustawy o

21 Ustawa z dnia 28 marca 1933 r. o kartelach (Dz.U. Nr 31, poz. 270), znowelizowana następnie dekretem Prezydenta

Rzeczypospolitej z dnia 27 listopada 1935 r. w sprawie zmiany ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o kartelach (Dz.U. Nr 86,

poz. 529). 22 Zgodnie z art. 1 przepisom ustawy podlegały umowy, uchwały i postanowienia, mające na celu drogą wzajemnych

zobowiązań kontrolę lub regulowanie produkcji, zbytu, cen i warunków wymiany dóbr w dziedzinie górnictwa, przemysłu i

handlu. 23 Podstawą wydania tej decyzji jest art. 10 ustawy antymonopolowej. 24 Ciężko powiedzieć kto i na jakiej podstawie miałby określać jaki poziom cen jest gospodarczo nieusprawiedliwiony. 25 Ustawa z dnia 13 lipca 1939 r. o porozumieniach kartelowych (Dz.U. Nr 63, poz. 418). 26 Zob. ustawa z dnia 3 stycznia 1946 r. o przejęciu na własność Państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej (Dz.U.

Nr 3, poz. 17), zmieniona następnie dekretem Rady Ministrów z mocą ustawy z dnia 20 grudnia 1946 r. o zmianie ustawy z

dnia 3 stycznia 1946 r. o przejęciu na własność Państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej (Dz.U. Nr 72,

poz. 394). 27 M. Błachucki, Sądownictwo antymonopolowe w Polsce – historia i ustrój, Warszawa 2011, s. 7.

11

przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym w gospodarce narodowej28

. Już po reformie

ustrojowej zmierzającej do przywrócenia właściwej roli własności prywatnej, w 1990 r.

uchwalono ustawę o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów

konsumentów29

. Przybrała ona kształt zbliżony do ustawodawstwa obowiązującego obecnie,

ustanawiając konkurencję przedmiotem ochrony prawnej, a także wprowadziła do polskiego

porządku prawnego wyspecjalizowany Urząd Antymonopolowy. Kolejne dwie ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów, z których pierwsza wydana została w 2000 r.30

, a druga,

obowiązująca do dziś, w 2007 r., zmierzały do dostosowania przepisów do zmieniających się

realiów i usprawnienia procedur antymonopolowych31

. W szczególności należy zwrócić

uwagę na konieczność dostosowania polskich przepisów do ustawodawstwa unijnego.

Ewolucja polskiego ustawodawstwa antymonopolowego nie pozostawia wątpliwości

co do tego, że obecnie przedmiotem ochrony prawnej jest konkurencja. Fakt, że obowiązująca

ustawa jest już trzecią obejmującą tę problematykę w ramach funkcjonującego dziś ustroju,

należy uznać za wyraz dążeń prawodawcy do usprawnienia tego systemu ochrony. Warto w

związku z tym przyjrzeć się celom ochrony konkurencji, co może także pomóc w ocenie

zasadności aktualnej regulacji. W piśmiennictwie podnosi się tezę, jak się wydaję – słuszną,

która zakłada istnienie wielu celów jako podstawy ochrony konkurencji32

. Na pierwszy plan

bezsprzecznie wysuwa się cel w literaturze często określany mianem ostatecznego,

obejmujący zapewnienie najwyższego możliwego poziomu dobrobytu konsumentów33

.

Stanowisko to znajduje również uznanie w orzecznictwie Sądu Najwyższego34

. Interesy

konsumentów w tym ujęciu odnoszą się m.in. do wysokości cen czy jakości towarów. Należy

jednak pamiętać, że tak rozumiany dobrobyt konsumentów musi mieć ograniczony charakter.

Jest bowiem oczywiste, że obniżenie cen przysparza konsumentom korzyści, ale

nieracjonalnym byłoby żądanie obniżenia ich poniżej poziomu rentowności w imię

zapewniania dobrobytu konsumentów. Przedmiotem sporu jest czy celem samym w sobie jest

ochrona konkurencji. Przeciwnicy tego poglądu argumentują, że stanowi ona wyłącznie

28 Ustawa z dnia 28 stycznia 1987 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym w gospodarce narodowej (Dz.U. Nr 3,

poz. 18), mało przydatna dla celów niniejszego opracowania ze względu na panujący ówcześnie ustrój. 29 Ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (Dz.U. Nr 14, poz. 88). 30 Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122, poz. 1319). 31 Zob. uzasadnienia projektów ustaw – druk sejmowy nr 1996 Sejmu RP III kadencji oraz nr 1110 Sejmu RP V kadencji. 32 Z. Jurczyk, Cele polityki antymonopolowej (w:) C. Banasiński, E. Stawicki (red.), Konkurencja w gospodarce

współczesnej, Warszawa 2007, s. 13. 33 Tak m.in. D. Miąsik, T. Skoczny, op. cit., s. 52 oraz E. Stawicki, op. cit., s. 30. 34 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r., sygn. III SK 15/06.

12

środek pośredni służący osiąganiu pożądanych stanów rzeczy35

. Ze względu na omówione

wcześniej korzyści związane z samym istnieniem zjawiska konkurencji należałoby jednak

przychylić się do zwolenników tej tezy. Ochrona konkurencji jako cel dotyczy zarówno

procesu rywalizacji jak i ekonomicznego mechanizmu36

. Wśród celów ochrony konkurencji w

literaturze wymienia się również zapewnienie wolności działalności gospodarczej37

, opisanej

wcześniej jako warunek zaistnienia konkurencji. Wydaje się, że zjawiska te stanowią

wzajemne gwarancje swojego funkcjonowania. Wreszcie wspomnieć należy o celach

mających charakter drugoplanowy, do których doktryna zalicza samą strukturę konkurencji,

uczciwość, ochronę małych przedsiębiorstw czy efektywność ekonomiczną38

.

1.2.2 Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji na świecie

Tradycje ustawodawstwa antymonopolowego sięgają odległych czasów starożytnego

Rzymu39

, a obecnie regulacji prawnych o tym charakterze można dopatrzeć się w państwach z

każdego zakątka świata. Kompleksowa analiza wszystkich tych regulacji wykraczałaby

jednak poza ramy niniejszego opracowania, wobec czego nacisk położony zostanie wyłącznie

na dwa ustawodawstwa, które wywarły największy wpływ na polskie unormowania oraz

prawo ochrony konkurencji w ogóle.

Pierwszym z nich jest służące za inspirację dla wielu państw prawo antymonopolowe

Stanów Zjednoczonych, zwane też prawem antytrustowym40

, którego początek wiązać należy

z uchwaleniem przez Kongres ustawy Shermana w 1890 r. Zasięg jej postanowień został

następnie rozszerzony poprzez ustawę Claytona z 1914 r. Ustawy te nie wskazywały celu,

który leżał u podstaw ich wydania, jednak w uzasadnieniu projektu senator Sherman

wskazywał na negatywne skutki działań monopolistów, do których zaliczał wzrost cen i

ograniczanie konkurencji41

. W literaturze można jednak spotkać się z poglądem, zgodnie z

35 Tak K. Kohutek, op. cit., s. 42. 36 A. Powałowski, op.cit., s. 290. 37 A. Powałowski, Wolność gospodarcza a konkurencja (w:) Granice wolności gospodarczej w systemie społecznej

gospodarki rynkowej. Księga jubileuszowa z okazji 40-lecia pracy naukowej prof. dr hab. Jana Grabowskiego,

Katowice 2004, s. 208. 38 K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących, Warszawa 2012, s. 56. 39 D. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, New York 1998, s. 5. 40 Nazwa ta pochodzi od słowa trust, określająca instytucję prawną systemu common law, którą posługiwali się monopoliści.

Zob. R. Tokarczyk, Prawo amerykańskie, Warszawa 2011, s. 189. 41 Z. Jurczyk, op. cit., s. 14.

13

którym w rzeczywistości praktyki monopolistów nie wywoływały ujemnych dla gospodarki

efektów, a prawdziwym powodem uchwalenia ustawy była działalność lobbystyczna małych

producentów, niezdolnych do konkurowania z dużymi korporacjami, a także chęć odwrócenia

uwagi opinii publicznej od podwyżek taryf celnych42

. W piśmiennictwie amerykańskim nie

brakuje krytyków prawa antytrustowego, których zdaniem wprowadzenie regulacji

antymonopolowej jest działaniem nieracjonalnym, będącym efektem ekonomicznej

niewiedzy. W ich opinii wolny rynek jest najlepszym regulatorem i nie wymaga on

unormowań korygujących jego „niedociągnięcia”43

. Niezależnie od faktycznych przyczyn i

zasadności wprowadzenia tego aktu, przepisy ustawy weszły w życie i są stosowane do dziś.

W praktyce ich stosowania wykształcił się spór dotyczący liczby celów polityki konkurencji.

Szkoła harwardzka opowiada się za wielością celów, obejmujących nie tylko zagadnienia

ekonomiczne, ale również natury społecznej44

. W tym ujęciu do celów polityki konkurencji

zaliczyć można ochronę konkurencji, ochronę małych i średnich przedsiębiorstw,

redystrybucję dochodów czy przeciwdziałanie nadmiernej koncentracji45

. Stojąca w opozycji

do tego stanowiska szkoła chicagowska postuluje, że jedynym celem polityki

antymonopolowej jest dobrobyt konsumentów utożsamiany z efektywnością ekonomiczną46

.

Właśnie to drugie spojrzenie, jak się wydaje – słusznie, zyskało większe uznanie i

zdominowało sposób myślenia o ochronie konkurencji47

. Trafny jest bowiem pogląd, że

konkurencyjne wobec dobrobytu konsumentów cele mogą być z nim jak i nawzajem ze sobą

sprzeczne. Stosowanie podejścia szkoły harwardzkiej wyłącza zatem możliwość

podejmowania spójnych działań w ramach ochrony konkurencji48

.

Drugim istotnym z polskiego punktu widzenia ośrodkiem tworzenia prawa

antymonopolowego jest Unia Europejska. Pomysły na stworzenie regulacji antymonopolowej,

podobnie jak w Stanach Zjednoczonych, pojawiły się w Europie pod koniec XIX wieku49

, ale

dopiero traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą z 1957 r. przyniósł ze sobą

standardy ochrony konkurencji wspólne dla wielu państw, aktualne zresztą współcześnie.

42 Tak T. DiLorenzo, Prawda o ustawie Shermana, http://mises.pl/wp-content/uploads/2012/07/DiLorenzo-prawda-o-

Shermanie.pdf (dostęp: 20.12.2012 r.). 43 Tak T. DiLorenzo, op. cit. oraz A. Greenspan, Antitrust, http://www.polyconomics.com/index.php?option=com_content&

view=article&id=1605:antitrust-by-alan-greenspan&catid=47:1998&Itemid=31 (dostęp: 20.12.2012 r.). 44 Z. Jurczyk, op. cit., s. 15. 45 Ibidem, s. 16. 46 Ibidem, s. 22. 47 E. Stawicki, op. cit., s. 28. 48 M. Stefaniuk, M. Swora, Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa i poglądy na nową gospodarkę (w:) C.

Banasiński, E. Stawicki (red.), Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007, s. 47. 49 D. Gerber, op. cit., s. 6.

14

W związku ze stopniowym postępem integracji europejskiej zawierane były kolejne traktaty, z

których ostatnim jest traktat lizboński z 2007 r.50

Na mocy tegoż właśnie traktatu regulacja

dotycząca ochrony konkurencji znajduje się obecnie w Traktacie o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej51

. Przepisy te nabrały szczególnego znaczenia wraz z przystąpieniem Polski do

Unii Europejskiej52

, od tego bowiem momentu stały się częścią obowiązującego w naszym

kraju porządku prawnego53

. Wcześniej stanowiły jedynie inspirację dla polskiego

ustawodawcy, który dążył do zbliżenia regulacji do unormowań unijnych54

. Bezsprzecznym

jest, że już od początku istnienia unijnego prawa antymonopolowego przedmiotem ochrony

była konkurencja, ale zagadnienie celów tej ochrony wydaje się bardziej złożone niż w

przypadku Polski czy Stanów Zjednoczonych. W ramach ustawodawstwa unijnego istotne

znaczenie mają także cele nieekonomiczne, a osiągnięcie integracji gospodarczej pomiędzy

państwami członkowskimi poprzez utworzenie wspólnego rynku może wziąć górę nad

ekonomiczną efektywnością55

. Należy brać pod uwagę fakt, że choć głównym celem unijnych

przepisów antymonopolowych jest zachowanie skutecznej konkurencji, cel ten trzeba widzieć

w kontekście realizacji celów nadrzędnych56

. Można do nich zaliczyć m.in. cele z zakresu

polityki społecznej, ochrony środowiska lub wyznaczane polityką gospodarczą państw57

.

1.3 Pojęcie rynku właściwego

Rynek właściwy, zwany również w literaturze relewantnym, ma dla prawa ochrony

konkurencji fundamentalne znaczenie. Na potrzeby stosowania tych przepisów proces

konkurencji może bowiem zachodzić wyłącznie na określonym rynku właściwym58

, a jego

wyznaczenie jest warunkiem prowadzenia postępowania antymonopolowego59

. W związku z

powyższym ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie definicji legalnej tego pojęcia,

określającej rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę

oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są

50 Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony w

Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), wszedł w życie 1 grudnia 2009 r. 51 Zob. tytuł VII Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.). 52 Do przystąpienia Polski do Unii Europejskiej doszło 1 maja 2004 r. 53 S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej a Konstytucja RP i prawo polskie – kilka refleksji, PiP nr 11/2004, s. 20. 54 O czym bezsprzecznie świadczy treść uzasadnienia projektu ustawy, zob. druk sejmowy nr 1996 Sejmu RP III kadencji. 55 Z. Jurczyk, op. cit., s. 31. 56 Ibidem, s. 32. 57 M. Stefaniuk, M. Swora, op.cit., s. 47. 58 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s. 183. 59 E. Stawicki, op. cit., s. 141.

15

oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier

dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują

zbliżone warunki konkurencji60

. Definicja ta jest węższa od ekonomicznego ujęcia rynku jako

miejsca zetknięcia się popytu i podaży61

, które dla celów prawa antymonopolowego byłoby za

szerokie i nieprzydatne62

. Odnotowania wymaga fakt, że orzecznictwo opowiada się za wąską

interpretacją sformułowania ustawowego63

, ponieważ stanowisko odmienne mogłoby

doprowadzić do trudności w stosowaniu przepisów o nadużywaniu pozycji dominującej.

Należy zgodzić się z krytykami tego poglądu, którzy argumentują, że rynek właściwy

powinien być wyznaczany nie w sposób wąski lub szeroki, lecz prawidłowy64

. Konsekwencją

dynamicznego charakteru stosunków społecznych i zmian zachodzących na rynku jest

ponadto konieczność identyfikacji rynku właściwego oddzielnie w każdej sprawie, co

pozwala na używanie ustaleń dokonanych we wcześniej rozpatrywanych sprawach jedynie w

charakterze pomocniczym65

.

Praktyczna rola omawianego pojęcia jest nie do przecenienia. W piśmiennictwie

słusznie podkreśla się, że etap wyznaczania rynku właściwego jest kluczowy dla

rozstrzygnięcia postępowania antymonopolowego66

. Konkretne porozumienie wypełniające

ustawowe przesłanki może być wyłączone spod zakazu porozumień ograniczających

konkurencję ze względu na swój bagatelny charakter. O tym, czy tak będzie w istocie,

decyduje prawidłowe określenie rynku właściwego w danej sprawie. W Polsce zarówno

orzecznictwo jak i organ antymonopolowy podzielają pogląd, zgodnie z którym do

wyznaczenia rynku właściwego powinno dojść już na etapie wstępnym postępowania67

. W

skomplikowanych przypadkach może to jednak wymagać analizy zgromadzonego materiału.

Pomocne w wytyczaniu rynku właściwego może okazać się obwieszczenie Komisji

Europejskiej w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa

konkurencji68

, zawierające stosowne wskazówki.

60 Art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. 61 M. Bernatt, A. Jurkowska, T. Skoczny, Ochrona konkurencji i konsumentów. Skrypt dla studentów ekonomii, zarządzania,

marketingu, finansów i kierunków pokrewnych, Warszawa 2007, s. 14. 62 T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa..., op. cit., s. 207. 63 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s. 184, zob. też wyrok SOKiK z dnia 14 września 2006 r.,

sygn. XVII Ama 71/05. 64 T. Skoczny, op. cit., s. 211 i n. 65 E. Stawicki, op. cit., s. 146. 66 D. Jalowietzki, K. Jaros, S. Klaue, H.-P. Vennemann, Wspólnotowe reguły prawa konkurencji i ich znaczenie dla polskich

sędziów, Warszawa 2007, s. 15. 67 A. Powałowski (w:) A. Powałowski (red.), Leksykon prawa konkurencji, Warszawa 2010, s. 332. 68 Obwieszczenie Komisji 97/C 372/03 (Dz.U. UE C 372 z 9.12.1997 r.).

16

Metodologia określania rynku właściwego upatruje pierwszego etapu tego procesu w

zdefiniowaniu rynku właściwego w ujęciu produktowym69

. Kryterium wyróżnienia takiego

rynku jest rozpatrywana z punktu widzenia nabywców substytutywność towarów ze względu

na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości. Rozumienie pojęcia towary zostało

zdefiniowane przez ustawodawcę70

i ma pojemny charakter, obejmuje bowiem większość

dóbr i usług mogących być przedmiotem obrotu71

. Do określenia jakie towary uważane są

przez nabywców za substytuty powszechnie używa się koncepcji krzyżowej elastyczności

cenowej popytu72

, wymagającej przeprowadzenia dokładnej analizy. Zgodnie z tą koncepcją

towary należą do tego samego rynku produktowego, jeżeli niewielka zmiana ceny jednego z

nich wywiera istotny wpływ na popyt na drugi towar. Warto odnotować, że kluczowe

znaczenie przypisywane jest rzeczywistym zachowaniom rynkowym, nie zaś ocenie

wymienialności produktów dokonywanej przez „rozsądnego nabywcę”. Wyznaczenie rynku

asortymentowego staje się jeszcze bardziej skomplikowane, gdy określone produkty stanowią

substytuty jedynie dla części nabywców, co może być przykładowo związane ze sposobem

lub celem ich użycia. Jeden produkt może stanowić odrębny rynek dla pewnej kategorii

odbiorców, dla innych zaś być jedynie częścią rynku znacznie szerszego73

. W związku z

powyższym Sąd Najwyższy podkreślił rolę zaspokajania tych samych potrzeb nabywców

przy określaniu rynku właściwego produktowo74

.

Ustawowo określone kryteria wyznaczania rynku produktowego zdają się nie budzić

większych wątpliwości. Przez przeznaczenie towaru rozumieć należy jego zastosowanie, cel,

do jakiego służy75

, lub też jego funkcje użytkowe76

. Wszystkie te czynniki, jak wspomniano

wyżej, rozpatruje się z pozycji nabywców. Decydujące znaczenie ma zatem substytucyjność

popytowa. Zastosowanie kryterium cenowego sprawia najmniejsze problemy praktyczne. W

orzecznictwie przyjęte jest, że towary mające zbliżone przeznaczenie, jednak różniące się

istotnie w aspekcie cenowym, nie są substytutami77

. Właściwości towarów w piśmiennictwie

69 E. Stawicki, op. cit., s. 143. 70 Art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej towary definiuje jako rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa

majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. 71 E. Stawicki, op. cit., s. 150. 72 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s. 186. 73 S. Drozd (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji,

Warszawa 2011, ss. 63-64. 74 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2006 r., sygn. III SK 13/06. 75 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s. 187. 76 E. Stawicki, op. cit., s. 151. 77 Ibidem.

17

określa się jako ich dominujące cechy78

. Nie oznacza to jednak tych samych cech dla

wszystkich towarów. Konkretna cecha, będąca istotna dla jednego towaru (np. smak w

odniesieniu do owoców), może być drugorzędna lub pozbawiona znaczenia dla innego

produktu (smak w odniesieniu do materiałów budowlanych).

Drugi etap wyznaczania rynku właściwego obejmuje zastosowanie kryterium

geograficznego. W niektórych sytuacjach etap ten może jednak zostać pominięty, bowiem

rynek właściwy terytorialnie jest niekiedy sztucznie określony przez kryteria nieekonomiczne,

takie jak np. bariery techniczne lub prawne79

. Pod pojęciem właściwego rynku terytorialnego

(geograficznego) rozumie się obszar zbytu, na którym panują zbliżone warunki konkurencji.

Ustawa wskazuje kilka kryteriów, które należy uwzględniać przy ustalaniu tego obszaru,

jednak doktryna i orzecznictwo wskazują na pierwszoplanowy charakter kosztów transportu i

barier dostępu do rynku80

. Koszty transportu determinują aktywność uczestników rynku,

którzy z reguły skłonni są do podejmowania wyłącznie opłacalnych dla siebie działań.

Wątpliwe jest, aby producent zdolny do wytworzenia towaru po niższej cenie od innego

przedsiębiorcy decydował się na podjęcie rywalizacji z dala od własnej siedziby, jeśli koszty

transportu sprawią, że towar przestanie być atrakcyjny cenowo81

. Bariery dostępu do rynku to

przede wszystkim bariery prawne wynikające zarówno z aktów normatywnych (m.in. dotyczy

to koncesji czy zezwoleń) jak i stosunków umownych panujących pomiędzy

przedsiębiorcami82

. Nie wyklucza to jednak uwzględnienia barier w ujęciu ekonomicznym.

Kluczowe do ustalenia rynku właściwego w aspekcie terytorialnym jest istnienie faktycznej

alternatywy dla nabywców. Na takim rynku nabywca jest w stanie, nie angażując do tego

nadmiernych środków i przy niedużym nakładzie czasowym, zmienić źródło zaopatrzenia na

innego przedsiębiorcę83

. Wyniki procesu wyznaczania rynku geograficznego mogą być

wielorakie. Rynek terytorialny w danej sprawie może przybrać charakter globalny czy

krajowy, ale niewykluczone jest również zawężenie obszaru zbytu do pojedynczego budynku

czy określonej trasy, jeżeli towary dedykowane są lokalnym odbiorcom84

.

78 Ibidem, s. 154. 79 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s. 192. 80 E. Stawicki, op. cit., s. 156. 81 Oczywiście przy założeniu braku istotnych różnic jakościowych. 82 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s. 191. 83 Ibidem. 84 E. Stawicki, op. cit., s. 158.

18

W literaturze można spotkać się z określeniem rynku właściwego czasowo. Aspekt ten

nie został wprawdzie uwzględniony przez ustawodawcę w definicji legalnej, jednak w

praktyce stosowania przepisów można dopatrzyć się przypadków uzasadniających jego

wyodrębnienie85

. Stanowisko to oparte jest na zróżnicowaniu popytu na określone towary w

zależności od czasu. Może to dotyczyć zarówno pory roku jak i pory dnia czy ściśle

sprecyzowanego okresu o charakterze niesezonowym. Choć kryteria wyznaczenia rynku

właściwego czasowo wobec braku ustawowej regulacji nie są do końca jasne, nie

powstrzymuje to organu antymonopolowego od sporadycznego stosowania tego rozróżnienia

ze względu na jego użyteczność86

.

1.4 Organizacja ochrony konkurencji

Funkcję organu antymonopolowego w Polsce pełni na podstawie przepisów ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów87

.

Jest on centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony

konkurencji, a nadzór nad jego działalnością sprawuje Prezes Rady Ministrów88

. Przepisy

prawa przyznają wprawdzie pewnym organom kompetencje związane z konkurencją89

, jednak

Prezes Urzędu jest jedynym w skali kraju organem właściwym w sprawach jej ochrony.

Aparatem pomocniczym Prezesa Urzędu jest Urząd Ochrony Konkurencji i

Konsumentów. W jego skład wchodzi Centrala w Warszawie oraz dziewięć delegatur90

.

Centrala zajmuje się praktykami ograniczającymi konkurencję w skali krajowej lub szerszej, a

delegatury prowadzą taką samą działalność zmierzającą do ochrony rynków lokalnych i

regionalnych91

. Ograniczając niniejsze omówienie do problematyki porozumień

ograniczających konkurencję wskazać należy, że do zakresu działania Prezesa Urzędu należy

m.in. sprawowanie kontroli przestrzegania przez przedsiębiorców przepisów ustawy

85 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie United Brands Co. i United Brands Continental BV

przeciwko Komisji z dnia 14 lutego 1978 r., sygn. 27/76. 86 Zob. np. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 12 lutego 2010 r. nr DOK-1/2010. 87 Dalej zwany też Prezesem Urzędu. 88 Zob. art. 29 ustawy antymonopolowej. Prezes Rady Ministrów także powołuje i odwołuje Prezesa Urzędu. 89 Za przykład służyć może Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, do którego zadań należy promowanie konkurencji. 90 Art. 33 ustawy antymonopolowej wskazuje jako siedziby delegatur następujące miasta: Bydgoszcz, Gdańsk, Katowice,

Kraków, Lublin, Łódź, Poznań, Warszawę oraz Wrocław. 91 M. Krasnodębska-Tomkiel (w:) M. Krasnodębska-Tomkiel (red.), Zmiany w polityce konkurencji na przestrzeni ostatnich

dwóch dekad, Warszawa 2010, s. 517.

19

antymonopolowej, wydawanie decyzji w sprawach praktyk ograniczających konkurencję,

przygotowywanie projektów rządowych programów rozwoju konkurencji, opracowywanie i

przedkładanie Radzie Ministrów projektów aktów prawnych dotyczących ochrony

konkurencji, a także opracowywanie i wydawanie publikacji oraz programów edukacyjnych

popularyzujących wiedzę o ochronie konkurencji92

. Szczególnie pozytywnie należy ocenić

objęcie tym zakresem działalności edukacyjnej, która zwiększa świadomość społeczeństwa

nie tylko w aspekcie prawnym, ale również ekonomicznym. Pozwala to także

przedsiębiorcom na uniknięcie podjęcia działań ocenianych negatywnie na gruncie ustawy

antymonopolowej, które z innych przyczyn nie budziłyby wątpliwości co do ich legalności93

.

Postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję

wszczynane jest wyłącznie z urzędu94

, jednakże każdy może złożyć zawiadomienie o

podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję95

, do którego Prezes Urzędu ma

obowiązek się ustosunkować96

. W ramach prowadzonego postępowania przedsiębiorcy

zobowiązani są do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na

żądanie Prezesa Urzędu, a upoważnieni pracownicy Urzędu lub Inspekcji Handlowej mogą

przeprowadzić kontrolę u każdego przedsiębiorcy w zakresie objętym postępowaniem97

.

Instytucja ta stanowi silną ingerencję w sferę wolności i praw przedsiębiorców98

i w

piśmiennictwie postuluje się, że środek ten powinien być stosowany tylko w ostateczności99

.

Stanowisko to zasługuje na aprobatę. Wydaje się jednak, że rozważenia wymaga zasadność tej

instytucji w zakresie, w jakim przyznaje ona upoważnienie do dokonania kontroli

przedsiębiorcy, który nie jest podejrzany o praktyki zakazane ustawą.

Drugą z polskich instytucji ochrony konkurencji jest Sąd Ochrony Konkurencji i

Konsumentów100

, właściwy w sprawach odwołań od decyzji Prezesa Urzędu oraz zażaleń na

jego postanowienia. Rolę tego sądu sprawuje Wydział XVII Sądu Okręgowego z siedzibą w

92 Zob. art. 31 ustawy antymonopolowej. 93 Wydaje się, że tak na przykład może być w przypadku porozumień dystrybucyjnych zawierających klauzulę wyłączności,

które dla większości przedsiębiorców stanowią typowe umowy handlowe, a w konkretnych sprawach mogą być uznane za

niedozwolone na gruncie ustawy antymonopolowej. 94 Zob. art. 49 ustawy antymonopolowej. 95 Zob. art. 86 ust. 1 ustawy antymonopolowej, zawiadomienie to obligatoryjnie musi zawierać uzasadnienie. 96 Zob. art. 86 ust. 4 ustawy antymonopolowej. 97 Zob. art. 105a ustawy antymonopolowej. 98 R. Janusz, T. Skoczny, Postępowanie antymonopolowe jako szczególne postępowanie administracyjne (w:) Instytucje

współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001, s. 271. 99 B. Turno (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), op. cit., s. 982. 100 Dalej zwany też SOKiK.

20

Warszawie. Zmiany w ustawodawstwie w ostatnich latach wywoływały dyskusję na temat

charakteru prawnego tego sądu, który w początkowym okresie swojej działalności sam

przypisywał sobie rolę sądu administracyjnego101

. Stanowisko to z pewnością nie zasługuje

na aprobatę, albowiem uregulowanie postępowania przed SOKiK zawarte w kodeksie

postępowania cywilnego102

wyraźnie stanowi, że SOKiK rozpatruje każdą sprawę od nowa,

orzekając co do istoty sprawy. Sądy administracyjne są zaś uprawnione wyłącznie do kontroli

orzeczeń pod kątem legalności103

. SOKiK jest zatem sądem powszechnym, jednak

wyposażenie go w pewne kompetencje charakterystyczne dla sądów administracyjnych

stanowi przyczynek do dyskusji nad utworzeniem sądu antymonopolowego o charakterze

wyspecjalizowanym104

. Charakter postępowania przed SOKiK również przez pewien czas

budził kontrowersje105

. Obecnie jednak zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie panuje

zgoda co do uznania tego postępowania za pierwszoinstancyjne, co uzasadnione jest

możliwością zaskarżania wyroków SOKiK do Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Podkreślenia

wymaga, że SOKiK nie rozstrzyga sporów pomiędzy przedsiębiorcami, które wywiązały się

na gruncie prawa konkurencji.

W doktrynie toczy się dyskusja nad modelem sądownictwa antymonopolowego w

Polsce oraz kierunkami jego rozwoju. Oprócz wspomnianej koncepcji sądu

wyspecjalizowanego, pojawiają się również propozycje przyjęcia modelu amerykańskiego, w

którym to sądy powszechne orzekają w sprawach ochrony konkurencji, a organ

antymonopolowy posiada jedynie kompetencje śledcze106

. Krytyce poddawane jest także

przekazanie spraw antymonopolowych sądom powszechnym, które zdaniem części doktryny

powinny być pozostawione sądom administracyjnym. Wydaje się jednak, że rozstrzygnięcie

tej kwestii wymaga uprzedniej refleksji nad istotą i zasadnością ochrony konkurencji w

obecnym kształcie. Niemożliwe jest stworzenie spójnej regulacji w sytuacji, w której trwają

spory co do celów ochrony konkurencji, a zmiany procedury nacechowane są

przypadkowością107

, u podstaw której leży dokonywanie doraźnych korekt dysfunkcjonalnych

przepisów.

101 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 19 września 1991 r., sygn. XVII Amr 9/91. 102 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.). 103 A. Powałowski (w:) A. Powałowski (red.), Prawo..., op. cit., ss. 306-307. 104 M. Błachucki, op. cit., s. 15. 105 Ibidem. 106 Ibidem, s. 18. Co ciekawe, koncepcja ta wypłynęła z samego Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 107 Tak, odnośnie przekazywania spraw administracyjnych sądom powszechnym, T. Ereciński, O potrzebie nowego kodeksu

cywilnego, PiP nr 4/2004, s. 10.

21

Rozdział II

Porozumienie jako forma ograniczania konkurencji

2.1 Prawna regulacja porozumień

Kwestia porozumień ograniczających konkurencję została przez polskiego

ustawodawcę kompleksowo uregulowana w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

Ustawa ta, nie przykładając wagi do miejsca zawarcia porozumienia, znajduje zastosowanie

do porozumień, które wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej1, co w doktrynie powszechnie określa się mianem eksterytorialnego zakresu

stosowania ustawy2. Porozumieniami w myśl ustawowych unormowań są umowy zawierane

między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i

ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek

formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, a także uchwały lub inne akty

związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych3. W literaturze podkreśla się

celowość szerokiego charakteru tej definicji, który służyć ma potrzebom instytucji zakazu

antykonkurencyjnych porozumień i wiąże się z koniecznością objęcia tym zakazem wszelkich

możliwych form kooperacji przedsiębiorców4. Omawiając stosowanie ustawy

antymonopolowej należy dla porządku wspomnieć o stosunku prawa krajowego do prawa

unijnego. Praktyka niewywierająca wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi

Unii Europejskiej rozpatrywana jest wyłącznie na gruncie przepisów krajowych. Przepisy

unijne stosuje się z kolei do porozumień, które taki wpływ wywierają. Możliwe jest w takiej

sytuacji równoczesne zastosowanie przepisów krajowych i unijnych5, jednakże, co wynika z

rozporządzenia Rady nr 1/20036, nie może to prowadzić do zakazania porozumień

dozwolonych w myśl prawa unijnego.

1 Zob. art. 1 ust. 2 ustawy antymonopolowej. 2 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008,

s. 56. Godnym podkreślenia jest, że a contrario ustawy nie stosuje się do porozumień zawartych w Polsce, ale wywołujących

skutki na terytorium innego państwa. 3 Zob. art. 4 pkt 5 ustawy antymonopolowej. 4 K. Kohutek, op. cit., s. 151. 5 M. Kozak (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji,

Warszawa 2011, s. 45. 6 Rozporządzenie Rady nr 1/2003/WE z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji

ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu WE (Dz.Urz. UE L 1 z 4.01.2003, str. 1; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne,

rozdz. 08, tom 02, str. 205).

22

Z przedstawionej wyżej definicji bezsprzecznie wynika, że podmiotami, których

działania podlegają ocenie pod kątem zgodności z ustawą antymonopolową, są wyłącznie

przedsiębiorcy i ich związki. Ustawa antymonopolowa zawiera definicję legalną pojęcia

„przedsiębiorcy”7, która rozszerza znaczenie nadane temu terminowi przez ustawę o

swobodzie działalności gospodarczej8. Zabieg ten jest nieprzypadkowy i służy jak

najpełniejszemu realizowaniu celu ustawy, którym jest ochrona konkurencji we wszystkich jej

postaciach9. Niezbędne było zatem rozszerzenie zakresu podmiotowego ustawy

antymonopolowej o podmioty nieprowadzące działalności gospodarczej, ale wchodzące w

stosunki gospodarcze, co pozwala im na wpływanie na warunki konkurencji na określonym

rynku. Powyższe rozwiązanie pozwala na objęcie ustawą działalności podmiotów takich jak

np. jednostki samorządu terytorialnego oraz osoby, którym powierzono wykonywanie zadań z

zakresu gospodarki komunalnej, a także kościoły10

czy Polski Związek Piłki Nożnej11

.

Ustawowy zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje porozumienia,

których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym12

. Ustawodawca zdecydował się na rozszerzenie przepisu o

katalog antykonkurencyjnych porozumień, który nie ma jednak charakteru zamkniętego13

.

Dalsze przepisy ustawy wskazują na sytuacje, w których zakaz jest wyłączony, nie jest on

zatem zakazem bezwzględnym14

. Przepis ustanawiający zakaz wskazuje na trzy sposoby,

poprzez które porozumienie może wywierać ujemny wpływ na konkurencję na rynku

właściwym. Pierwszym z nich, niewątpliwie najdalej idącym, jest wyeliminowanie

7 Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy antymonopolowej przez "przedsiębiorcę" rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów

o swobodzie działalności gospodarczej, a także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą

osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze

użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności

gospodarczej, osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w

ramach wykonywania takiego zawodu, osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu art. 4 pkt 4, nad co najmniej

jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności

gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, a także związek

przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 - na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz

praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 8 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). W rozumieniu tej

ustawy przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna

ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami w myśl

ustawy są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. 9 A. Powałowski (w:) A. Powałowski (red.), Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2011, s. 291. 10 Zob. wyrok SOKiK z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. XVII Ama 105/04. 11 Zob. wyrok SOKiK z dnia 14 lutego 2007 r., sygn. XVII Ama 98/06. 12 Zob. art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej. 13 Przykładem zakazanego i nieobjętego tym katalogiem porozumienia może być porozumienie dotyczące wymiany

informacji. Tak m.in. S. Jóźwiak, Wymiana informacji między konkurentami jako praktyka ograniczająca konkurencję —

kierunki rozwoju analizy prawno-ekonomicznej, Warszawa 2011. 14 Szerzej o wyłączeniach spod zakazu można przeczytać w podrozdziale 2.2.

23

konkurencji. Pojęcie to należy utożsamiać z rezygnacją ze współzawodnictwa wszystkich

przedsiębiorców na rynku, bądź też tak znacznej ich części, że konkurencja ze strony

pozostałych pozbawiona jest istotnego znaczenia15

. Kolejnym sposobem jest ograniczenie

konkurencji, czyli stan jej bardzo poważnego zagrożenia wywołany koordynowaniem działań

przez przedsiębiorców16

. Ostatnim zaś jest naruszenie konkurencji w inny sposób, uznawane

w piśmiennictwie za najpojemniejszą kategorię. Rozumie się przez to każdą sztuczną zmianę

warunków konkurencji17

. Powyższe rozgraniczenie nabiera praktycznego znaczenia w

zasadzie wyłącznie na etapie wymierzania kar, albowiem dla objęcia porozumienia zakazem

nie jest ono istotne. Z treści zakazu jasno wynika, że porozumienia obejmowane są zakazem

ze względu na swój antykonkurencyjny cel lub skutek. W literaturze zasadnie podnosi się, że

ocena celu porozumienia musi być dokonywana w sposób obiektywny, a nie poprzez

uwzględnianie subiektywnego wyobrażenia stron co do celu porozumienia18

. Umożliwia to

zakwalifikowanie porozumienia jako sprzecznego z prawem także wtedy, gdy strony nie są

świadome bezprawności swoich działań19

. Ustalenie antykonkurencyjnego celu jest

wystarczające do zastosowania przepisów ustawy wobec konkretnego porozumienia, cel ten

nie musi zatem zostać osiągnięty. Przez skutek porozumienia należy rozumieć efekty w sferze

konkurencji, jakie porozumienie wywołało lub może wywołać, nawet w wypadku, gdy

ograniczenie konkurencji nie było celem porozumienia. Skutek ten może mieć zatem także

charakter potencjalny20

. Objęcie porozumienia zakazem ze względu na jego

antykonkurencyjne skutki nie jest możliwe jedynie w oparciu o jego brzmienie, ale wymaga

przeprowadzenia obiektywnej analizy jego wpływu na konkurencję, opartej o kryteria

ekonomiczne21

.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga podział porozumień na horyzontalne (poziome) i

wertykalne (pionowe), zastosowany w dalszej części pracy. Choć rozróżnienie to nie zostało

wprowadzone przez ustawodawcę w ustawie antymonopolowej, można spotkać się z nim

zarówno w rozporządzeniach wykonawczych do ustawy jak i w piśmiennictwie. Przez

porozumienia wertykalne rozumie się porozumienia zawierane między dwoma lub więcej

15 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 66. 16 A. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa

2011, s. 224. 17 Ibidem. 18 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 188. 19 A. Stawicki, op. cit., ss. 225-226. 20 Ibidem, s. 228. 21 Ibidem.

24

przedsiębiorcami, z których każdy działa — w ramach takiego porozumienia — na różnym

szczeblu obrotu, których przedmiotem są warunki zakupu, sprzedaży lub odsprzedaży

towarów22

. Przez analogię porozumienia horyzontalne można zdefiniować jako porozumienia

zawierane między przedsiębiorcami działającymi na tym samym szczeblu obrotu, oczywiście

w granicach objętych takim porozumieniem23

. U podstaw owego rozgraniczenia leży

powszechne przekonanie o wyższej szkodliwości porozumień horyzontalnych, których

typowym skutkiem jest ograniczanie lub wręcz eliminowanie konkurencji na rynku

właściwym24

. Podejście do porozumień pionowych jest zdecydowanie bardziej liberalne z

uwagi na korzyści, które mogą być osiągnięte w drodze ich zawierania. Wśród tych korzyści

w literaturze wskazuje się m.in. racjonalizację dystrybucji czy poprawę obsługi klientów25

.

Wyrazem zróżnicowanego podejścia do wspomnianych kategorii porozumień jest szerszy

zakres wyłączeń spod zakazu przysługujący porozumieniom wertykalnym26

, co nadaje temu

podziałowi istotne znaczenie praktyczne.

2.2 Wyłączenia spod zakazu

Spełnienie przez konkretne porozumienie warunków określonych w art. 6 ustawy

antymonopolowej nie przesądza definitywnie o objęciu go zakazem. Ustawodawca bowiem,

mając na uwadze względy natury ekonomicznej i dostrzegając nadmierną restrykcyjność

zakazu w jego czystej postaci, wprowadził szereg zróżnicowanych wyłączeń spod zakazu.

Pierwszym z wyłączeń jest ustanowiona przez art. 7 ustawy antymonopolowej reguła

de minimis, dotycząca tzw. porozumień bagatelnych27

. Zgodnie z tym unormowaniem zakaz

porozumień ograniczających konkurencję nie ma zastosowania do porozumień pomiędzy

konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym

zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, a także między przedsiębiorcami, którzy nie są

22 Zob. §3 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów

porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 81, poz. 441). 23 Nie będzie porozumieniem horyzontalnym porozumienie pomiędzy przedsiębiorcą będącym dystrybutorem i

przedsiębiorcą będącym jednocześnie dystrybutorem i producentem, jeśli w ramach takiego porozumienia ten drugi

występuję wyłącznie w roli producenta. 24 K. Kohutek, op. cit., s. 156. 25 Ibidem. 26 Za przykład służyć może wspomniane rozporządzenie czy też wyższy próg bagatelności ustanowiony w art. 7 ust. 1 ustawy

antymonopolowej. 27 Inaczej niż w prawie unijnym, gdzie reguła de minimis nie znajduje się w przepisach prawa stanowionego.

25

konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku

kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Swój wyraz

znajduje tu zróżnicowane traktowanie porozumień poziomych oraz pionowych, choć

zaznaczenia wymaga, że wyższy próg dotyczy również porozumień innych niż wertykalne,

jeżeli tylko są one zawierane przez przedsiębiorców niebędących konkurentami. Zwolnienie

spod zakazu nie jest stosowane do najcięższych ograniczeń konkurencji, znanych także w

literaturze pod nazwą hard-core restrictions, które zawierane są w celu ograniczenia

konkurencji28

. Kategoria ta obejmuje porozumienia cenowe, kontyngentowe i podziałowe

oraz zmowy przetargowe29

. U podłoża wspomnianego zwolnienia leży przekonanie o braku

szkodliwego wpływu porozumień bagatelnych na mechanizmy rynkowe ze względu na niski

udział stron w rynku właściwym30

. O ile sama idea zasługuje na aprobatę, to rozwiązanie

ustawowe wydaje się być dalekie od ideału. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia wysokości

progów, powyżej których porozumienia objęte są zakazem. Rozważając kwestie porozumień

pomiędzy konkurentami31

z pewnością nie można uznać za oczywiste, że przekroczenie progu

usprawiedliwia zakazanie porozumienia, natomiast udział w rynku wynoszący dokładnie 5%

nie stanowi zagrożenia dla mechanizmów konkurencji. Ponadto wątpliwości budzi samo

arbitralne określenie wysokości progu na poziomie 5%32

, nie widać bowiem przyczyny, dla

której 4% lub 6% byłyby wartościami mniej odpowiednimi. W obecnych realiach

słuszniejszym rozwiązaniem byłoby każdorazowe badanie skutków porozumienia na rynku

właściwym przez UOKiK pod kątem ich wpływu na konkurencję, niezależnie od udziałów

rynkowych umawiających się przedsiębiorców. Nie wydaje się, aby względy natury

praktycznej, a więc uproszczenie działania urzędu antymonopolowego, stanowiły

wystarczające uzasadnienie aktualnego unormowania. Należy pamiętać, że przepisy ustawy

antymonopolowej służyć mają ochronie konkurencji, a nie ograniczeniu swobody umów33

i

ułatwieniu pracy urzędników, pełniących jedynie rolę służebną. Efektem postulowanych

zmian byłaby konieczność wykazywania antykonkurencyjności porozumień przez urząd

antymonopolowy. Alternatywnie, dostrzegając jednak pewne praktyczne komplikacje w

stosowaniu takiego rozwiązania i pozostając przy arbitralnym wskazaniu dozwolonego progu

28 Tak definiuje je m.in. K. Kohutek, op. cit., ss. 157-158. 29 Zob. art. 7 ust. 2 ustawy antymonopolowej. 30 Zob. uzasadnienia projektu ustawy – druk sejmowy nr 1110 Sejmu RP V kadencji. 31 Zawężenie dokonane jedynie dla uproszczenia wywodu. Analogiczne argumenty znajdują zastosowanie do pozostałych

porozumień. 32 Szczególnie w obliczu faktu, że prawo unijne przewiduje wyższe progi dla porozumień bagatelnych. Zob. Obwieszczenie

Komisji 2001/C 368/07 (Dz.U. UE C 368 z 22.12.2001 r.). 33 Można bowiem wyobrazić sobie umowę przedsiębiorców mających łącznie 6% udziału w rynku, która spełnia przesłanki

zawarte w art. 6 ustawy antymonopolowej, a nie ogranicza lub narusza w inny sposób konkurencji.

26

udziału w rynku porozumiewających się konkurentów, ustawodawca mógłby podnieść ten

próg i jednocześnie ustanowić wzruszalne domniemanie zgodności porozumienia z

przepisami ustawy. W ten sposób porozumienia faktycznie wpływające na konkurencję

mogłyby być eliminowane przy jednoczesnym zmniejszeniu ujemnego wpływu unormowania

na swobodę zawierania umów. Negatywnie należy ocenić również brak wskazania

precyzyjnych zasad kalkulacji udziału w rynku, co utrudnia przedsiębiorcom poznanie

obowiązującej ich regulacji i owocuje koniecznością posiłkowania się w tym zakresie

przepisami unijnymi34

.

Drugą kategorię zwolnień spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję

stanowią wyłączenia grupowe. Zawarte są one w rozporządzeniach Rady Ministrów

wydawanych na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy antymonopolowej. Obecnie w polskim

systemie prawnym znajduje się pięć takich rozporządzeń35

. Obejmują one grupy porozumień,

które z pewnych względów uznane zostały za nieszkodliwe dla konkurencji, a spośród

wyłączeń ustanowionych w ten sposób najbardziej powszechny charakter mają zwolnienia

dotyczące porozumień wertykalnych36

. Porozumienia spełniające wszystkie określone w

rozporządzeniu wyłączeniowym przesłanki korzystają ze zwolnienia z mocy prawa, nie jest

zatem konieczne wydawanie decyzji w tym zakresie37

. Co więcej, ustawa nie przewiduje w

ogóle możliwości wydania decyzji o uznaniu praktyki za zgodną z prawem. Oznacza to, że

przedsiębiorcy muszą dokonać samodzielnej oceny co do zgodności zawartego przez nich

porozumienia z prawem38

. Jednoznaczna pozytywna ocena powyższej instytucji prawnej jest

niemożliwa ze względu na problemy natury praktycznej. Na pierwszy plan wysuwa się tu

wspomniany brak możliwości otrzymania przez przedsiębiorców potwierdzenia zgodności z

prawem zawartego przez nich porozumienia. Ponadto wątpliwości budzi działalność

legislatorska Rady Ministrów. Przykładowo, nie jest do końca jasne z jakich przyczyn

34 W głównej mierze dotyczy to wspomnianego wcześniej obwieszczenia Komisji. 35 Stan na 16 marca 2013 r. Poza wspomnianym wcześniej rozporządzeniem dotyczącym porozumień wertykalnych są to

następujące akty: rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2007 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów

porozumień dotyczących transferu technologii spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 137, poz.

963), rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 8 października 2010 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień

wertykalnych w sektorze pojazdów samochodowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 198,

poz. 1315), rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień,

zawieranych między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność ubezpieczeniową, spod zakazu porozumień

ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 67, poz. 355) oraz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 grudnia 2011 r. w

sprawie wyłączenia określonych porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych spod zakazu porozumień

ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 288, poz. 1691). 36 A. Jurkowska, T. Skoczny (w:) A. Jurkowska, T. Skoczny (red.), Wyłączenia grupowe spod zakazu porozumień

ograniczających konkurencję we Wspólnocie Europejskiej i w Polsce, Warszawa 2008, s. 45. 37 K. Kohutek, op. cit., s. 326. 38 M. Kozak, op. cit., s. 181.

27

wyłączeniu spod zakazu podlegają porozumienia w zakresie wspólnego prowadzenia badań

związanych z działalnością ubezpieczeniową oraz rozpowszechniania ich wyników39

, a

analogiczne porozumienia w innej branży miałyby stanowić zagrożenie dla konkurencji i

zasługiwać na objęcie ich zakazem.

Ostatnim rodzajem wyłączeń są wyłączenia indywidualne, wprowadzone do porządku

prawnego w oparciu o zasadę zwaną w piśmiennictwie regułą rozsądku40

, zgodnie z którą

dopuścić należy porozumienia przynoszące więcej korzyści niż strat41

. Instytucja ta, podobnie

jak wyłączenia grupowe, polega na zwolnieniu spod zakazu określonej kategorii porozumień

z mocy samego prawa. Porozumienia takie muszą jednocześnie spełniać cztery ustawowo

określone warunki, tj. przyczyniać się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do

postępu technicznego lub gospodarczego, zapewniać nabywcy lub użytkownikowi

odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści, nie nakładać na zainteresowanych

przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów oraz nie

stwarzać tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym

w zakresie znacznej części określonych towarów42

. Także i w tym wypadku to na

przedsiębiorcach spoczywa obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zawieranego

porozumienia, przy czym art. 8 ust. 2 ustawy antymonopolowej nakłada na przedsiębiorców

dodatkowy obowiązek udowodnienia okoliczności warunkujących wyłączenie, a dla celów

zastosowania wyłączenia niewystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie spełnienia tych

przesłanek przez przedsiębiorcę43

. Wyłączenie indywidualne może mieć w wyjątkowych

sytuacjach zastosowanie także do porozumień ograniczających konkurencję o najcięższym

charakterze44

, choć pogląd ten nie jest powszechnie akceptowany45

. Podkreślić należy, że

ustawowe przesłanki konieczne do objęcia porozumienia wyłączeniem są stosunkowo mało

precyzyjne, co skutkować może trudnościami w dokonaniu jednoznacznej oceny co do

zgodności porozumienia z prawem. W obliczu obowiązku dokonywania tej samooceny przez

przedsiębiorców, może rodzić to poważne problemy praktyczne.

39 Przy spełnieniu warunków określonych w stosownym rozporządzeniu. 40 Z ang. rule of reason. 41 K. Kohutek, op. cit., s. 311. 42 Zob. art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej. 43 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 26 kwietnia 2011 r. nr DOK-3/2011. 44 Wspomniane hard-core restrictions. 45 Odmienne stanowisko zdaje się prezentować chociażby Prezes UOKiK w stosunku do porozumień cenowych, zob. decyzja

Prezesa UOKiK z dnia 20 grudnia 2010 r. nr RKT-43/2010. Założenie o niemożności stosowania tego wyłączenia do takich

porozumień a priori zasługuje na krytykę ze względu na fakt, iż sformułowanie ustawowe nie wskazuje na możliwość takiej

interpretacji, zaś w drodze stosowania przepisu porozumienia niespełniające przesłanek i tak nie zostaną objęte zwolnieniem.

28

2.3 Formy porozumień

Z przywołanej wcześniej46

ustawowej definicji porozumień bezsprzecznie wynika, że

zakazem porozumień ograniczających konkurencję objęte są różnorakie formy kooperacji

przedsiębiorców. Zróżnicowanie to nie wyklucza jednak możliwości wskazania pewnych

elementów wspólnych dla wszystkich z nich. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że

istotą porozumienia jest koordynacja rynkowych zachowań niezależnych przedsiębiorców47

.

W doktrynie zaznacza się samodzielność podmiotów jako warunek uznania konkretnego

porozumienia za podlegające przepisom ustawy antymonopolowej, co skutkuje między

innymi traktowaniem podmiotów w ramach grupy kapitałowej48

jako jednego podmiotu49

. Ma

to także związek ze wskazaniem dobrowolności uczestnictwa jako koniecznego elementu

porozumienia. Zakazane porozumienie nie musi przynosić korzyści każdej z jego stron,

wystarczy bowiem, aby zainteresowane strony doszły do konsensusu50

. Można jednak

przyjąć, że sytuacje takie należą do rzadkości51

. Nieistotne jest także czy porozumienie

zostało zawarte w sposób wyraźny czy dorozumiany. Dorozumiane zawarcie porozumienia

musi być jednak poprzedzone zaproszeniem jednego przedsiębiorcy skierowanym do innego

przedsiębiorcy, zmierzającym do podjęcia wspólnych działań, które jednak również nie musi

być wyrażone wyraźnie52

.

Pierwszą ustawowo określoną formą porozumienia są umowy zawierane między

przedsiębiorcami lub ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów. Regulacja

antymonopolowa nie zawiera definicji umowy, w związku z czym w piśmiennictwie

powszechnie przyjmuje się, że pojęciu temu należy przypisywać jego cywilnoprawne

znaczenie53

. Umową w rozumieniu ustawy jest zatem zgodne oświadczenie woli stron. W

literaturze podkreśla się, że również umowy, które wygasły lub też nigdy nie stały się ważne

w rozumieniu prawa cywilnego podlegają pod unormowania zawarte w ustawie o ochronie

46 Zob. podrozdział 2.1. 47 E. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), op. cit., s. 120. 48 Zgodnie z art. 4 pkt 14 przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób

bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. 49 A. Bolecki (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, op. cit., ss. 88-89.

Nie wyklucza to stosowania w takich sytuacjach przepisów o nadużywaniu pozycji dominującej. Ponadto przewiduje się

odstępstwa od tej zasady, jeżeli podmioty w ramach grupy kapitałowej dysponują dostatecznym stopniem niezależności. 50 E. Stawicki, op. cit., s. 121. 51 Trudno wyobrazić sobie, aby podmioty były zainteresowane działaniami nieprzynoszącymi im żadnych korzyści. 52 Ibidem. 53 K. Kohutek, op. cit., s. 166.

29

konkurencji i konsumentów, jeżeli tylko oddziałują na rynek i mają antykonkurencyjny

charakter54

. Sformułowanie „niektóre postanowienia umów” odnosi się sytuacji, w których

sama umowa jest wprawdzie dozwolona, jednakże część klauzul w niej zawartych stoi w

sprzeczności z przepisami antymonopolowymi55

. Warto odnotować, że podmiotem umów

mogą być nie tylko przedsiębiorcy, ale także ich związki56

.

Uzgodnienie to pojęcie znacznie mniej sformalizowane od umowy, przez które

rozumieć należy nawiązanie kontaktów pomiędzy przedsiębiorcami, prowadzące do

zaprzestania autonomicznego kształtowania ich zachowań rynkowych, a mające

antykonkurencyjne skutki57

. Rozróżnienie pomiędzy uzgodnieniem a dorozumianą umową

może w pewnych przypadkach sprawiać praktyczne trudności, a za kryterium, którym należy

się w tym celu posłużyć, doktryna podaje stopień osiągniętego przez strony konsensusu58

.

Znaczenie tego problemu jest jednak nikłe ze względu na brak konieczności udowadniania

przez organ antymonopolowy zaistnienia konkretnej formy porozumienia. Zasadnicza różnica

pomiędzy umową a uzgodnieniem sprowadza się do tego, że w ramach uzgodnienia brak jest

prawnie wiążącego obowiązku wspólnego działania, którego wykonania można by dochodzić

na drodze sądowej59

. Istotnym problemem związanym z uzgodnieniami jest kwestia

odróżnienia ich od dozwolonych zachowań równoległych (paralelnych). Zachowaniami

równoległymi są podobne działania rywalizujących przedsiębiorców, dokonywane jednak

samodzielnie i bez uprzednich konsultacji z konkurentami. Ich cechą wyróżniającą jest zatem

brak konsensusu. W literaturze podnosi się, że wykazanie istnienia uzgodnienia musi być

poparte kompleksową analizą zachowań konkurentów ze szczególnym uwzględnieniem

zbieżności czasowej ich działań. Kluczowa w tym względzie jest również ocena adekwatności

zachowań przedsiębiorców do warunków panujących na rynku60

. Uznaje się, że uzgodnienie

ma miejsce, jeśli decyzji rynkowych konkurentów nie daje się uzasadnić inaczej niż

istnieniem porozumienia61

.

54 K. Kohutek, op. cit., s. 167. 55 Ibidem. 56 Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy antymonopolowej przez związki przedsiębiorców rozumie się izby, zrzeszenia i inne

organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak również związki tych organizacji. 57 K. Kohutek, op. cit., s. 169. 58 E. Stawicki, op. cit., s. 133. 59 A. Bolecki, op. cit., s. 86. 60 E. Stawicki, op. cit., s. 133. 61 Ibidem, s. 134.

30

Ostatnią z form porozumień są uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców,

nazywane także decyzjami stowarzyszeń branżowych. W ramach tej formy działalność

przedsiębiorców ograniczająca konkurencję nie jest efektem ich bezpośredniej współpracy,

ale decyzji podejmowanych przez związek ich zrzeszający. Dla uznania uchwały za

niezgodne z prawem porozumienie nie jest konieczne związanie jej treścią wszystkich

zrzeszonych w związku podmiotów62

. Przez uchwały lub i inne akty na potrzeby regulacji

antymonopolowej rozumie się wszelkie decyzje adresowane do członków związku o

charakterze wiążącym lub przynajmniej quasi-wiążącym63

. W szczególności nieistotna jest

nazwa aktu, którą posługuje się związek przedsiębiorców. Zakaz obejmuje zatem między

innymi statuty związków, rekomendacje, wytyczne czy dyrektywy64

. W literaturze wskazuje

się również na decyzje niewiążące, które poprzez ich opublikowanie prowadzą do

upowszechnienia zachowań ograniczających konkurencję65

. Wydaje się jednak, że taka

interpretacja przepisu jest zbyt szeroka, a zachowania przedsiębiorców należałoby uznawać w

takich przypadkach jedynie za działania paralelne ze względu na brak konieczności poddania

się decyzji.

2.4 Źródła informacji o porozumieniach

Zadanie organu antymonopolowego polegające na udowadnianiu

antykonkurencyjnego charakteru zakazanych porozumień z pewnością nie należy do

najłatwiejszych. W interesie przedsiębiorców leży utrzymywanie ich w tajemnicy, co sprawia,

że nawet powzięcie informacji o istnieniu kartelu może okazać się kłopotliwe. W większości

przypadków źródła służące uzyskaniu informacji o istnieniu porozumienia będą tożsame ze

źródłami pozyskiwania dowodów, na których oparta zostaje decyzja organu, należy jednak

mieć świadomość odrębności tych dwóch kategorii66

. Pierwsza z nich obejmuje wiadomości

uzasadniające wszczęcie i prowadzenie postępowania przed Prezesem UOKiK, druga zaś

dotyczy informacji dostarczających podstaw do wydania decyzji o uznaniu praktyki za

ograniczającą konkurencję i nakazującej zaniechanie jej stosowania. Oczywistym jest, że

prowadzenie postępowania przez Prezesa Urzędu warunkowane jest wcześniejszym

62 Ibidem, s. 135. 63 Wiążącym prawnie lub choćby tylko faktycznie. Tak K. Kohutek, op. cit., s. 176. 64 Ibidem. 65 E. Stawicki, op. cit., s. 136. 66 Raport Deloitte, Analiza najbardziej charakterystycznych (precedensowych) spraw w dziedzinie porozumień

ograniczających konkurencję, 2007, ftp://ftpf.uokik.gov.pl/analizy/rezultat3_v2.pdf (dostęp: 06.01.2013 r.), s. 8.

31

wystąpieniem podejrzenia co do funkcjonowania kartelu. Z tego względu w literaturze kładzie

się nacisk na ich wykrywanie67

. Do metod pozyskiwania informacji o istnieniu zakazanych

porozumień można zaliczyć między innymi monitorowanie wybranych rynków przez organ

antymonopolowy, przekazywanie stosownych danych przez uczestników rynku, w tym

samych przedsiębiorców, ich kontrahentów, a także informacje anonimowe czy śledzenie

wiadomości pojawiających się w mediach68

. Wypada w tym miejscu zaznaczyć, że informacje

anonimowe pochodzą zazwyczaj ze źródeł innych niż sami przedsiębiorcy będący częścią

zakazanego porozumienia, bowiem w razie przekazania informacji w ten sposób

przedsiębiorca odebrałby sobie możliwość skorzystania z programu łagodzenia kar (leniency).

Proces uzyskiwania dowodów rozpoczyna się już w ramach prowadzonego postępowania

wyjaśniającego lub postępowania antymonopolowego. Podstawową instytucją zmierzającą do

urzeczywistnienia celów ustawy jest przyznane Prezesowi Urzędu prawo żądania od

przedsiębiorców wszelkich koniecznych informacji i dokumentów69

. Obowiązek ten został

nałożony na wszystkich przedsiębiorców, a zatem również tych niebędących stroną

postępowania70

. Prezes Urzędu korzystając z tego prawa może żądać także informacji innych

niż dotyczące badanych porozumień, ale służących np. analizie rynku71

. Niespełnienie tego

obowiązku przez przedsiębiorcę skutkować może nałożeniem na niego kary pieniężnej, której

maksymalna wysokość wynosi równowartość 50 000 000 euro72

. Praktyka stosowania tej

regulacji szczęśliwie nie wskazuje na nadużycia, jednak wydaje się, że próg ten określony

został zbyt wysoko w stosunku do przewinienia. Właściwszym rozwiązaniem wydaje się

powiązanie górnej granicy kary z przychodami osiąganymi przez przedsiębiorcę73

.

Kolejnym źródłem informacji o porozumieniach jest kontrola przedsiębiorcy, która

może zostać przeprowadzona w toku postępowania przed Prezesem UOKiK. Jej zakres

ograniczony jest wprawdzie do przedmiotu postępowania, jednakże kontrolowanym

podmiotem może być każdy przedsiębiorca, niezależnie od tego czy jest on podejrzany o

stosowanie praktyk antymonopolistycznych74

. Kontrolujący uprawniony jest do wstępu na

teren kontrolowanego, a także do żądania udostępnienia wszelkiego rodzaju dokumentów

67 Ibidem. 68 Ibidem. 69 Zob. art. 50 ustawy antymonopolowej. 70 K. Kohutek, op. cit., s. 772. 71 B. Pęczalska, Ochrona konkurencji, Warszawa 2007, s. 55. 72 Zob. art. 106 ust. 2 ustawy antymonopolowej. 73 Por. art. 106 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Pogląd taki znajduje również uznanie w doktrynie, tak np. K. Kohutek, op.

cit., ss. 1021-1025. 74 Zob. art. 105a ust. 1 ustawy antymonopolowej.

32

związanych z przedmiotem kontroli oraz udzielenia ustnych wyjaśnień od ustawowo

określonego kręgu osób75

. Ponadto, za zgodą Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów,

udzieloną na wniosek Prezesa Urzędu, kontrola obejmować może samodzielne przeszukanie

pomieszczeń lub rzeczy przedsiębiorcy przez kontrolującego. Brak jest przy tym obowiązku

uprzedniego poinformowania przedsiębiorcy o planowanej kontroli czy jej przedmiocie. O ile

regulacja taka jest zrozumiała w odniesieniu do przedsiębiorców podejrzanych o udział w

zakazanych porozumieniach, to wydaje się, że możliwość zastosowania powyższych środków

wobec legalnie działających podmiotów stanowi zbyt daleko idącą ingerencję. Nie ulega

bowiem wątpliwości, że kontrola, szczególnie połączona z przeszukaniem, może zaburzyć

funkcjonowanie przedsiębiorstwa i spowodować nieodwracalne szkody. W piśmiennictwie

trafnie uznaje się, że uprawnienia kontrolne powinny być wykorzystywane jedynie wtedy, gdy

jest to niezbędne, z zachowaniem zasady proporcjonalności76

. Za przykład nadużycia służyć

może zastosowanie kontroli do uzyskania określonych danych w sytuacji, w której

skorzystanie z prawa żądania informacji na podstawie art. 50 ustawy o ochronie konkurencji

nie rodzi żadnych niebezpieczeństw dla prawidłowości postępowania. W praktyce stosowania

tych przepisów przez Prezesa UOKiK nie można dopatrzyć się w tym zakresie istotnych

nieprawidłowości, jednakże negatywnie należy ocenić samą regulację prawną dającą

możliwość takiego postępowania. Niewspółdziałanie przedsiębiorcy w toku kontroli, choćby

nawet nieumyślne, może także skutkować nałożeniem na niego kary w wysokości do

równowartości 50 000 000 euro77

. Analogiczne zastosowanie znajdują tu uwagi zamieszczone

przy okazji omawiania prawa żądania informacji na podstawie art. 50 ustawy

antymonopolowej.

Istotnym źródłem informacji są także wiadomości dostarczane przez przedsiębiorców

w ramach programu leniency, który uregulowany został w art. 109 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów. Instytucję tę, bez wdawania się w szczegóły regulacji oraz

związanych z nią procedur, opisać można jako odstąpienie od nałożenia kary lub obniżenie

kary zastosowane wobec przedsiębiorcy dostarczającego informacji lub dowodów

dotyczących zakazanego porozumienia. Stopień złagodzenia kary uzależniony jest przy tym

od kolejności składania przez przedsiębiorców wniosków o zastosowanie wobec nich

programu. Pierwszy przedsiębiorca biorący udział w porozumieniu może liczyć na

75 Zob. art. 105b i 105d ustawy antymonopolowej. 76 B. Turno (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), op. cit., ss. 982-983. 77 Zob. art. 106 ust. 2 ustawy antymonopolowej.

33

odstąpienie od nałożenia kary, pozostali zaś jedynie na obniżenie jej maksymalnej

wysokości78

. Podkreślenia wymaga, że spełnienie ustawowych wymogów skutkuje

obligatoryjnym zastosowaniem złagodzenia kary przez Prezesa Urzędu. Pomimo tego, w

latach 2005-2011 tylko 45 przedsiębiorców zwróciło się do UOKiK z wnioskiem leniency,

podczas gdy w latach 2005-2010 wpłynęło ok. 1500 zawiadomień o naruszeniu ustawy79

. Na

tak niskie zainteresowanie przedsiębiorców udziałem w programie wpływa nie tylko chęć

odnoszenia korzyści z trwania zakazanego porozumienia, ale także wady tkwiące w samej

instytucji. W literaturze słusznie podkreśla się między innymi fakt, że aż do wydania decyzji

kończącej postępowanie przedsiębiorca nie może być pewien oceny złożonego przez niego

wniosku, a także to, że przed złożeniem wniosku niemożliwe jest ustalenie przez niego

wysokości potencjalnego złagodzenia kary80

. W takiej sytuacji ryzyko w ocenie

przedsiębiorcy może przewyższać ewentualne korzyści, co prowadzi do rezygnacji ze

złożenia wniosku leniency. Trafnie podnosi się, że przemyślana regulacja programu

łagodzenia kar skutkuje zwiększonym zainteresowaniem przedsiębiorców w korzystaniu z

jego dobrodziejstw81

. W obliczu powyżej przytoczonych liczb można śmiało stwierdzić, że

polskiemu unormowaniu do ideału jeszcze daleko82

.

2.5 Skutki prawne zawarcia niedozwolonego porozumienia

Podstawowym skutkiem zawarcia porozumienia zakazanego ustawą antymonopolową

jest mająca cywilnoprawny charakter sankcja nieważności. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 2

ustawy porozumienia takie są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Nieważność ta

następuje z mocy samego prawa, ze skutkiem od chwili zawarcia porozumienia (ex tunc)83

.

Porozumienia niezgodne z ustawą o ochronie konkurencji są nieważne nie tylko między

stronami, ale także wobec osób trzecich (nieważność erga omnes)84

. Ponadto nieważność

porozumień ma charakter bezwzględny, w związku z czym nie wywołują one jakichkolwiek

skutków prawnych choćby między stronami porozumienia. W praktyce nie przeszkadza to

wprawdzie stronom w realizowaniu postanowień porozumienia, jednakże nie mają one

78 Zob. art. 109 ust. 3 ustawy antymonopolowej. 79 S. Famirska (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, op. cit., s. 318. 80 Ibidem, s. 317. 81 B. Turno, op. cit., s. 1200. 82 Dla przykładu warto zwrócić uwagę na prawo unijne, gdzie leniency ma dłuższą tradycję i przynosi lepsze rezultaty.

Program redukcji kar gwarantuje tam niższy wymiar kary, a nie tylko obniżenie górnej jej granicy. 83 A. Stawicki, op. cit., s. 270. 84 M. Kulesza (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, op. cit., s. 81.

34

możliwości dochodzenia roszczeń wynikających z zakazanego porozumienia w sądzie85

.

Czynność prawna może być dotknięta nieważnością tylko w części, jeżeli zakazem objęte są

jedynie jej mniej istotne postanowienia. W takim wypadku czynność prawna pozostaje w

mocy co do pozostałych części za wyjątkiem sytuacji, w których bez nieważnych

postanowień w ogóle nie doszłoby do zawarcia porozumienia86

. Podkreślenia wymaga, że

sankcja nieważności dotyka wyłącznie zakazanego porozumienia, nie mając bezpośredniego

wpływu na ważność umów zawartych między stronami porozumienia a osobami trzecimi,

związanych z wykonaniem porozumienia87

. W literaturze podnosi się jednak88

, że osoby

trzecie mają w takich sytuacjach możliwość powoływania się na nieważność takiej umowy na

podstawie art. 58 § 2 kodeksu cywilnego89

. Ponadto istnieje możliwość skorzystania z

roszczeń odszkodowawczych. Co istotne, stwierdzenie nieważności porozumienia nie

wymaga uprzedniego wydania decyzji w tym przedmiocie przez Prezesa UOKiK. Sąd

powszechny władny jest dokonać samodzielnych ustaleń co do stosowania przy zawieraniu

umowy praktyk ograniczających konkurencję jako przesłanki stwierdzenia nieważności

zawartej w takich warunkach umowy90

. Wynika to z deklaratoryjnego charakteru decyzji.

Jednakże, ostateczna decyzja organu antymonopolowego o uznaniu praktyki za ograniczającą

konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania stanowi prejudykat i wiąże sąd91

.

Obok nieważności ustawa antymonopolowa przewiduje także sankcje natury

administracyjnoprawnej. Art. 10 omawianej ustawy upoważnia Prezesa UOKiK do nakazania

zaniechania stosowania sprzecznego z prawem porozumienia ograniczającego konkurencję.

Kompetencja ta jest podstawowym środkiem władczym przyznanym organowi

antymonopolowemu i realizowana jest w drodze wydania decyzji w razie stwierdzenia

naruszenia zakazu. Wspomniany wyżej deklaratoryjny charakter nie odnosi się jednak do

całości decyzji. Dotyczy on jedynie jej części stwierdzającej naruszenie ustawowego zakazu

poprzez stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję. W literaturze powszechnie przyjęte

jest, że w zakresie, w jakim decyzja nakazuje zaniechania praktyki, jej charakter jest

konstytutywny.92

Uprawnione jest zatem twierdzenie o deklaratoryjno-konstytutywnym

85 A. Stawicki, op. cit., s. 270. 86 M. Kulesza (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, op. cit., s. 81. 87 Na przykład umowa zakupu towaru, co do którego zawarto porozumienie określające jego cenę minimalną. 88 Tak chociażby A. Stawicki, op. cit., s. 271. 89 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). 90 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2008 r., sygn. III CZP 52/08. 91 Ibidem. 92 Tak m.in. K. Kohutek, op. cit., s. 422 oraz A. Stawicki, op. cit., s. 388.

35

charakterze decyzji wydawanej na podstawie art. 10 ustawy antymonopolowej. Dla porządku

nadmienić należy, że nakaz staje się skuteczny wraz z uprawomocnieniem się decyzji, chyba

że Prezes Urzędu postanowił nadać jej rygor natychmiastowej wykonalności na podstawie art.

90 ustawy93

. Ustawa przewiduje także decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą

konkurencję i stwierdzająca zaniechanie jej stosowania94

oraz decyzję zobowiązującą

przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do

zapobieżenia naruszeniom zakazu95

.

Art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje również

możliwość nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę, który dopuścił się, choćby

nieumyślnie, naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Kara nakładana

jest przez Prezesa Urzędu w drodze decyzji, w wysokości nie większej niż 10 % przychodu

osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W doktrynie brak

jest zgody co do charakteru kar pieniężnych, jednakże stanowisko dopatrujące się w nich

środka penalnego zdaje się mieć najwięcej zwolenników96

. Literatura przedmiotu zwraca

uwagę na wielość funkcji pełnionych przez kary pieniężne, wskazując na funkcję represyjną

związaną z wymierzaniem dolegliwości podmiotowi naruszającemu przepisy ustawy,

prewencyjną, zgodnie z którą kary mają zniechęcać do zawierania zakazanych porozumień,

oraz funkcję wychowawczą, która służyć ma kształceniu świadomości uczestników rynku97

.

Obecne unormowanie budzi niepokój w związku z brakiem enumeratywnie wymienionych

zachowań, które skutkować mogą wymierzeniem kary. Przepis ustanawiający zakaz wskazuje

jedynie otwarty katalog niedozwolonych porozumień, w związku z czym przedsiębiorca w

momencie zawierania porozumienia może nie mieć pewności co do jego sprzeczności z

prawem. Wydaje się, że w przypadkach, gdy taka niepewność jest uzasadniona, wymierzanie

kary pieniężnej powinno być niemożliwe. Rozważenia wymaga także czy wprowadzenie do

polskiego systemu prawnego regulacji związanej z programem łagodzenia kar nie powinno

stanowić przyczynku do dyskusji nad zasadnością utrzymania kar pieniężnych jako sankcji za

93 A. Stawicki, op. cit., s. 388. 94 W sytuacji gdy zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy określone w ustawie. Zob. art. 11 ustawy

antymonopolowej. 95 Jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy,

informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu - że został naruszony zakaz

porozumień ograniczających konkurencję, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do

podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom. Zob. art. 12 ustawy

antymonopolowej. 96 Tak m.in. K. Kohutek, op. cit., s. 1016 oraz M. Król-Bogomilska, Kary pieniężne w prawie antymonopolowym, Warszawa

2001, ss. 11-20. 97 A. Stawicki, op. cit., s. 1165.

36

naruszenie zakazu. Ustawodawca bowiem uznaje eliminację niedozwolonego porozumienia

za tak istotną i korzystną z punktu widzenia mechanizmów rynkowych, że decyduje się na

całkowite odstąpienie od karania pierwszego przedsiębiorcy dobrowolnie zgłaszającego

informację o istnieniu porozumienia. Konsekwencją powyższego musi być konstatacja, że

funkcja represyjna odgrywa jedynie rolę drugoplanową. W takich okolicznościach

wątpliwości może budzić zgodność instytucji kar pieniężnych z zasadą proporcjonalności.

Skoro naprawdę istotnym celem jest doprowadzenie do sytuacji, w której brak jest

porozumień ograniczających konkurencję, to można zastanawiać się czy funkcji prewencyjnej

nie odgrywałaby w dostatecznym stopniu na przykład instytucja polegająca na publikowaniu

informacji o naruszeniu przepisów przez przedsiębiorcę i zmierzająca do nadania im rozgłosu.

Kontrahenci, w których ocenie działania takie zasługiwałyby na ukaranie, decydowaliby się

na odstąpienie od wchodzenia w stosunki handlowe z takim podmiotem, co pociągałoby za

sobą negatywne skutki gospodarcze dla uczestnika kartelu98

. Wydaje się, że takie rozwiązanie

byłoby w stanie skutecznie zniechęcać do podejmowania antykonkurencyjnych działań.

Rozpatrując instytucję kar pieniężnych należy mieć również na uwadze fakt, że zapłata kary

w żadnym stopniu nie rekompensuje uczestnikom rynku ewentualnych negatywnych

konsekwencji jakie dla konkurencji miało zakazane porozumienie.

98 Można nawet przypuszczać, że w pewnych przypadkach byłyby one znacznie bardziej doniosłe od tych wywołanych karą

pieniężną. Odwrócenie się znaczącej części klientów od przedsiębiorcy może w krótkim czasie doprowadzić do jego

bankructwa. Z tego względu działanie prewencyjne takiej instytucji mogłoby okazać się skuteczniejsze od kar pieniężnych.

37

Rozdział III

Ograniczanie konkurencji w ujęciu austriackiej szkoły ekonomii

3.1 Podstawowe założenia austriackiej szkoły ekonomii

Poglądy przedstawicieli austriackiej szkoły ekonomii1 odnoszące się do

ustawodawstwa antymonopolowego i problematyki konkurencji nie tylko nie są w polskiej

doktrynie licznie reprezentowane, ale wręcz próżno doszukiwać się jakiejkolwiek wzmianki

na ich temat w czołowych publikacjach. Nie wydaje się przy tym, aby przyczyną takiego

stanu rzeczy było całkowite ich odrzucenie jako oczywiście błędnych, ponieważ w takim

wypadku można by spodziewać się choćby napomknięcia o ich istnieniu. Poglądy te należy

uznać za szczególnie interesujące z dwóch powodów. Po pierwsze, w przeciwieństwie do

wszystkich przedstawionych wcześniej koncepcji, prowadzą one do konstatacji, że zjawisko

konkurencji nie wymaga prawnej ochrony. Po drugie, są one efektem ekonomicznej analizy

opartej na założeniach odmiennych niż te charakterystyczne dla głównego nurtu ekonomii2.

W związku z powyższym dostatecznie uzasadnione jest omówienie stanowiska austriaków w

osobnym rozdziale.

Badając ustawodawstwo antymonopolowe nie można zapominać o tym, że pełni ono

rolę służebną wobec pewnych nadrzędnych celów ekonomicznych, do których powszechnie

zalicza się zapewnienie najwyższego możliwego poziomu dobrobytu konsumentów3. Nie

rozstrzygając o słuszności stanowiska austriaków, można zatem bez cienia wątpliwości

stwierdzić, że w razie uznania, iż przepisy antymonopolowe mają negatywny wpływ na

poziom dobrobytu konsumentów, należałoby zaniechać ich stosowania. Wobec powyższego

zastanawiający jest brak poważnych analiz skutków wprowadzenia takiego ustawodawstwa i

powszechne w doktrynie aprioryczne założenie ekonomicznej skuteczności przepisów o

ochronie konkurencji. Część autorów w celu poparcia idei zakazu antykonkurencyjnych

porozumień powołuje się nawet na słowa Adama Smitha, który już ponad 200 lat temu

1 Określanych w dalszej części pracy również mianem „austriaków”. Nazwa szkoły związana jest z jej austriackim

rodowodem, ale współcześnie znajduje ona wielu zwolenników także poza tym krajem. 2 Nie oznacza to jednak, że nie znajdują one uznania w oczach ekonomistów. Przykładem na to może być fakt przyznania

Friedrichowi Hayekowi, jednemu z głównych przedstawicieli szkoły, Nagrody Nobla w dziedzinie ekonomii w 1974 roku. 3 Zob. podrozdział 1.2.1.

38

stwierdził, że „rzadko się zdarza, by spotkanie ludzi z tej samej branży, nawet tylko dla

zabawy czy rozrywki, kończyło się inaczej, jak zmową przeciw ogółowi lub jakimś układem co

do podniesienia cen”4. Czystość intencji i rzetelność cytujących te słowa należy podać w

wątpliwość biorąc pod uwagę fakt, że już w następnym zdaniu autor tych słów przekonuje, iż

prawne zapobieżenie takim spotkaniom jest nie do pogodzenia z zasadami wolności i

sprawiedliwości5. Niezależnie zresztą od tego czy przepisy o ochronie konkurencji można

pogodzić chociażby z prawem własności, skutków porozumienia nie można ocenić bez

rozpatrzenia wszystkich konsekwencji, które takie porozumienie za sobą niesie. Może się

bowiem okazać, że zmowa przedsiębiorców, choć niekorzystna dla konsumentów

bezpośrednio nią objętych, przyczynia się do wzrostu poziomu dobrobytu ogółu

konsumentów6.

Problematyka konkurencji i kwestii związanych z jej ochroną to jedynie wycinek

bogatego dorobku szkoły austriackiej. Wyjaśnienie stanowiska jej reprezentantów w tym

przedmiocie wymaga krótkiego przedstawienia założeń szkoły, które znajdują również

zastosowanie do badań nad wieloma innymi dziedzinami życia społecznego. Dla porządku

wspomnieć należy, że wśród austriaków nie ma pełnej i powszechnej zgody co do rezygnacji

z instrumentów służących ochronie konkurencji, jednakże w ramach szkoły nie są

reprezentowane poglądy postulujące ochronę idącą tak daleko, jak ma to miejsce w aktualnym

ustawodawstwie7. Austriacy wyprowadzają swoje ekonomiczne analizy w oparciu o dualizm

metodologiczny8, zgodnie z którym nauki przyrodnicze i społeczne, jako zajmujące się

odmiennymi kategoriami zagadnień, wymagają odmiennych metod badawczych. W

badaniach nad ekonomią austriacy postulują konieczność posługiwania się prakseologią,

definiując ją jako teorię ludzkiego działania9. W ramach tak prowadzonych działań

badawczych wszelkie twierdzenia ekonomiczne mają być formułowane w oparciu o dedukcję,

mającą u swego podłoża aksjomat ludzkiego działania10

. W wyniku tego, zakładając formalną

poprawność przeprowadzonych rozumowań dedukcyjnych, osiągane w ten sposób

twierdzenia są bezwarunkowo prawdziwe ze względu na ich logiczne wywodzenie się z

4 Tak na przykład A. Bolecki (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński,

Prawo konkurencji, Warszawa 2011, s. 97. 5 A. Smith, Badania nad naturą i przyczynami bogactwa narodów. t. 1, Warszawa 2007, s. 152. 6 Szerzej na ten temat w kolejnych podrozdziałach. 7 Co więcej, niektórzy ekonomiści, jak np. wspomniany F. Hayek, zmieniali swoje stanowisko w tym przedmiocie

kilkukrotnie w ciągu swojego życia. 8 L. Mises, Theory and History: An Interpretation of Social and Economic Evolution, Auburn 2007, s. 1. 9 L. Mises, Human Action, San Francisco 1996, s. 12. 10 H.-H. Hoppe, Economic Science and the Austrian Method, Auburn 2007, s. 26.

39

aksjomatu. Wprowadzanie siatki pojęciowej używanej przez austriaków w celu opisania

aksjomatu ludzkiego działania wydaje się, dla potrzeb niniejszej pracy, zbędne. Wystarczające

jest wskazanie, iż w myśl koncepcji szkoły austriackiej każde działanie pewnej zbiorowości

sprowadza się w ostateczności do działania poszczególnych jednostek wchodzących w jej

skład. Jednocześnie, każde ludzkie działanie zdeterminowane jest przez czynniki

subiektywne, takie jak wiedza czy cele jednostki. Zróżnicowanie tych subiektywnych

czynników i możliwość dokonywania przez jednostki wyboru powoduje, że formułowanie

uniwersalnych praw dotyczących zachowań ludzkich jest niemożliwe, zaś poznanie

preferencji poszczególnych jednostek możliwe jest wyłącznie w wyniku analizy podjętych

przez nie działań i dokonanych wyborów11

.

Przedstawione w kolejnych podrozdziałach poglądy odnoszące się do monopoli i

porozumień ograniczających konkurencję osadzone są w realiach opartej na własności

prywatnej gospodarki wolnorynkowej, która uznawana jest przez austriacką szkołę ekonomii

za mechanizm zapewniający optymalną alokację dóbr. Wolny rynek w tym ujęciu oznacza

rynek, na którym jednostki nie działają pod wpływem przymusu, a także pozbawiony

państwowych interwencji12

. W takim systemie każda jednostka działa we własnym imieniu,

mogąc w nieskrępowany sposób dążyć do zaspokojenia swoich własnych celów. System ten

nie wartościuje przy tym celów stawianych sobie przez jednostki, które zgodnie z

przedstawionymi wcześniej założeniami same najlepiej wiedzą jakim celom należy nadać

priorytet tak, aby rezultaty możliwie najpełniej odzwierciedlały ich preferencje. Ekonomiści

ze szkoły austriackiej słusznie zauważają, że w systemie takim z dążeniem do maksymalnego

zaspokojenia własnych celów immanentnie związane jest również zaspokajanie potrzeb

innych osób13

. W warunkach pełnej dobrowolności wszelkie transakcje wiążą się bowiem z

osiąganiem korzyści przez obie strony. Obserwacja ta jest oparta na założeniu, zgodnie z

którym ludzie, występując w roli producentów, zmierzają do maksymalizacji zysków14

.

Osiągnięcie tego jest możliwe tylko poprzez zaspokajanie najpilniejszych potrzeb

konsumentów, albowiem właśnie za to konsumenci skłonni są zapłacić najwyższą cenę. Tym

11 W literaturze podnosi się, że nawet dokonywaniu pozornie obojętnych czynności towarzyszy ujawnianie preferencji

jednostki i każde działanie jest efektem „ważenia” takich preferencji. Jeśli bowiem ktoś, nie przywiązując w ogóle wagi do

koloru, decyduje się na założenie zielonego swetra pozostawiając w szafie sweter niebieski, to i tak sam fakt wyboru jednego

swetra kosztem drugiego świadczy o ujawnieniu preferencji. Szerzej na ten temat W. Block, Austrian Theorizing: Recalling

the Foundations, http://mises.org/journals/qjae/pdf/Qjae2_4_2.pdf (dostęp: 12.02.2013 r.). 12 L. Mises, Human..., op. cit., s. 257. 13 Ibidem. 14 Ma to oczywiście na celu osiągnięcie jak największych środków na zaspokojenie ich potrzeb konsumpcyjnych.

40

samym, gospodarka rynkowa naturalnie prowadzi do najlepszego z możliwych rozkładu

zasobów. Należy mieć przy tym na uwadze, że ewentualne zyski nie muszą mieć wyłącznie

wymiaru pieniężnego czy materialnego, ale mogą istnieć także w sferze psychicznej. System

wolnorynkowy z pewnością nie jest idealny i jasne jest, że nie zapewnia on powszechnego

dobrobytu, ale należy to wiązać z niedoskonałością ludzką, a nie systemową. Sytuacje, w

których producent nie wie jaki sposób najlepiej służy maksymalizacji zysków, niewątpliwie

nie należą do rzadkości, jednak tu właśnie należy upatrywać największych osiągnięć

austriaków. Wskazują oni bowiem, że sytuacje te są dla osób trzecich nie do odróżnienia od

przypadków, w których producent przypisuje korzyściom pieniężnym rolę drugoplanową, i

jako takie nie uzasadniają interwencji państwa w gospodarkę.

Przedstawiciele austriackiej szkoły ekonomii nie wypracowali powszechnie

uznawanej definicji terminu „konkurencja”, co stanowi potwierdzenie trudności z tym

związanych. W literaturze dominują jednak definicje bardzo zbliżone do tych wskazywanych

przez polską doktrynę, w myśl których konkurencja jest procesem15

, zjawiskiem

społecznym16

bądź też rywalizacją17

polegającą na oferowaniu lepszych lub tańszych

towarów przez sprzedających i wyższych cen przez kupujących. Wolna konkurencja tożsama

jest z dobrowolnością konkurowania i możliwością podjęcia produkcji w dowolnej branży18

i

jako taka jest ściśle powiązana z istnieniem gospodarki wolnorynkowej. Co charakterystyczne

jednak dla austriaków, nie ograniczają oni konkurencji do określonego rynku właściwego19

.

Zauważają bowiem, że rywalizacja o pieniądze konsumentów może toczyć się także

pomiędzy producentami zaspokajającymi odmienne potrzeby20

. W tym znaczeniu wszystkie

dobra są zatem substytutami i nie ma podstaw, aby przypuszczać, że najbliższy substytut

określonego produktu jest do niego koniecznie podobny21

.

15 Tak np. F. Hayek, Indywidualizm i porządek społeczny, Kraków 1998, s. 117. 16 L. Mises, Human..., op. cit., s. 275. 17 Ibidem, s. 274. 18 M. Rothbard, Ekonomia wolnego rynku. T. III, Warszawa 2008, s. 34. 19 L. Mises, Monopoly Prices, http://mises.org/journals/qjae/pdf/qjae1_2_1.pdf (dostęp: 12.02.2013 r.), s. 12. 20 Przykładowo, właściciel kina i piekarz także stanowią dla siebie konkurencję. Jeśli bowiem preferencje konsumenta

przedstawiają się tak, że woli on 8 chlebów od biletu do kina, ale jednocześnie przedkłada bilet do kina nad 7 chlebów, to

tylko od wysokości cen zależne jest to, którym potrzebom przyzna pierwszeństwo. Staje się to szczególnie oczywiste w

przypadkach, w których mamy do czynienia wyłącznie z dobrami zbytkownymi. 21 D. Krawisz, Czym jest konkurencja, http://mises.pl/wp-content/uploads/2010/06/Krawisz-konkurencja.pdf (dostęp:

12.02.2013 r.), s. 2.

41

3.2 Monopole

Niniejsza praca poświęcona jest wprawdzie wyłącznie porozumieniom

ograniczającym konkurencję, a nie całej problematyce ustawodawstwa antymonopolowego,

ale omówienie karteli w ujęciu austriackiej szkoły ekonomii bez rozważenia kwestii monopoli

jest niemożliwe. Jak zostanie bowiem później wykazane, kartele według austriaków stanowią

byty krótkotrwałe zmierzające bądź do rozpadu, bądź do utworzenia monopolu.

W swych rozważaniach nad definicją monopolu ekonomiści ze szkoły austriackiej

odrzucają znaczenie tego słowa nawiązujące do etymologii, tj. istnienie wyłącznie jednego

sprzedawcy danego dobra. Definicja ta, choć spójna, ma znikome znaczenie praktyczne,

albowiem w tym ujęciu zasadniczo każdy podmiot może być monopolistą22

. Takie rozumienie

tego pojęcia prowadzi do uznania, że Jan Kowalski jest wyłącznym dostawcą usług

świadczonych przez Jana Kowalskiego, konkretna fabryka jest wyłącznym dostawcą

produktów w niej produkowanych itd. Wynika to z faktu, iż tylko konsumenci są władni do

rozstrzygnięcia czy dwa oferowane towary są dla nich tym samym dobrem23

. Może się

bowiem okazać, że pochodzenie lub sama tylko marka produktu stanowi dla konsumentów

właściwość istotniejszą niż cechy fizyczne24

. Austriacy równie szybko odrzucili definicję

monopolu jako sytuacji, w której jeden podmiot sprawuje wyłączną kontrolę nad zasobami

niezbędnymi do przeżycia ludzi25

, ponieważ sytuacja taka nie może w ogóle zaistnieć26

.

Obecnie w ramach szkoły powszechnie przyjmuje się definicję monopolu oznaczającą

„przyznanie specjalnego przywileju przez państwo, rezerwującego pewien obszar produkcji

dla jednej osoby lub grupy osób”27

, nawiązującą do tradycyjnego znaczenia tego terminu w

systemie common law.

22 M. Rothbard, op. cit., s. 46. 23 Ibidem. 24 Przykładowo, skąd ktokolwiek mógłby wiedzieć czy dla konsumenta substytuty stanowić będzie wszelka odzież

wierzchnia, kurtki, kurtki w paski czy tylko kurtki wytworzone przez określonego producenta? 25 L. Mises, Human..., op. cit., s. 277. 26 Wymagałoby to istnienia podmiotu sprawującego władzę absolutną nad całym światem. Odnotować należy, że odmienny

pogląd wyraził w tej kwestii F. Hayek, który wskazał przykład jedynego właściciela źródła wody w oazie, który mógłby

przymusowo dyktować wysokość cen wody, zob. F. Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago 1978, s. 136. Należy jednak

zwrócić uwagę na fakt, iż nawet w takiej sytuacji kupujący przybywa do takiej oazy dobrowolnie. 27 M. Rothbard, op. cit., s. 50.

42

Jak łatwo zauważyć, wskazana wyżej definicja wyklucza powstanie monopoli na

wolnym rynku. Sytuacja, w której na rynku po stronie producentów funkcjonuje tylko jeden

podmiot, a która wytworzyła się na wolnym rynku bez udziału przymusu państwowego, nie

jest monopolem i uznawana jest za nieszkodliwą w związku z całkowitą dobrowolnością

zawieranych transakcji. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że i polskie prawo nie zakazuje

istnienia takich sytuacji. Ustawodawca polski zakazał jedynie nadużywania, nie zaś

posiadania pozycji dominującej28

, choć przepisy dotyczące kontroli koncentracji

przedsiębiorców zmierzają także do zapobiegania osiągania przez nich takiej pozycji29

.

Wobec podstaw, na których polski ustawodawca oparł ten zakaz, austriacy mają jednak

zastrzeżenia dwojakiej natury.

Pierwszy z zarzutów, nawiązujący do cytowanych wcześniej słów Adama Smitha,

odnosi się do niemożności pogodzenia przepisów antymonopolowych z prawem własności.

Nie budzi najmniejszych wątpliwości fakt, że zarówno wytworzone już dobra jak i sam

zakład produkcyjny stanowią własność określonego przedsiębiorcy. Bezsprzecznym jest

także, że prawo własności obejmuje możliwość korzystania z rzeczy i rozporządzania nią z

wyłączeniem innych osób. Skoro zatem dopuszczalne jest zarówno niewyzbywanie się swej

własności jak i porzucenie jej, to i stanowiąca między nimi element pośredni sprzedaż rzeczy

po dowolnie wybranej przez siebie cenie powinna być dozwolona. Na wolnym rynku nikt nie

jest bowiem zmuszony do zawierania transakcji ze sprzedającym i podobnie jak producent nie

ma żadnego prawa do dochodu osiąganego przez konsumentów30

, tak i analogicznie

konsumenci nie mają żadnych praw do przedmiotów stanowiących własność producentów31

.

To, co nazywane jest narzucaniem cen, jest zatem wyłącznie korzystaniem przez producentów

ze swych uprawnień właścicielskich. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do ograniczania

produkcji, stosowania dyskryminacji przy zawieraniu umów czy innych zachowań

uznawanych za szkodliwe przez polską ustawę antymonopolową. Jeśli bowiem określony

podmiot nie ma praw do przedmiotów stanowiących własność producenta, to nie nabiera ich z

tytułu zawarcia przez tego producenta umów sprzedaży z innymi podmiotami. Koncepcja, w

myśl której interes publiczny i społeczna efektywność uzasadniają ograniczenie wykonywania

prawa własności przez przedsiębiorców działających rzekomo na szkodę konsumentów, niesie

28 Zob. art. 9 ustawy antymonopolowej. 29 Zob. art. 18 ustawy antymonopolowej. 30 Nikt nie ma przecież wątpliwości co do tego, że bojkot konsumencki, polegający na odstąpieniu od kupowania towarów

określonego producenta, jest zgodny z prawem. 31 D. Armentano, Polityka antymonopolowa. Ochrona konkurencji?, Lublin 2007, s. 135.

43

ze sobą znaczne niebezpieczeństwo. Kierując się tą zasadą należałoby bowiem wywłaszczać

wszystkich, którzy nie gospodarują swoją własnością w sposób optymalny i dający

największe możliwe korzyści ekonomiczne. Pominąwszy nawet powyższy argument i

dopuszczając tę koncepcję, pamiętać należy, że podstawą zakazu nadużywania pozycji

dominującej jest dbałość o maksymalizację poziomu dobrobytu. Jak zostało jednak wcześniej

wskazane, dobrobyt ten obejmuje korzyści mające subiektywny charakter, w związku z czym

ustalenie z góry jakie działania zmierzać będą do jego wzrostu czy obniżenia jest

niemożliwe32

. Tym samym, przepisy antymonopolowe nie mają racji bytu.

Drugi zarzut ma już wymiar ściśle ekonomiczny. Zdaniem przedstawicieli austriackiej

szkoły ekonomii na wolnym rynku w ogóle nie może zaistnieć zjawisko narzucania cen czy

jakichkolwiek innych warunków umów, jako że wszelkie umowy zawierane są w sposób

całkowicie dobrowolny33

. Nie jest w związku z tym słuszne powszechne przekonanie, że

potężni przedsiębiorcy posiadają siłę rynkową dającą im kontrolę nad rynkiem34

. Każdy

przedsiębiorca jest bowiem w takim samym stopniu władny do decydowania o cenie, za którą

jest gotów sprzedać swój towar. Nie należy przy tym negatywnie oceniać starań

sprzedających do uzyskania możliwie wysokiego zysku ze sprzedaży, ponieważ działanie

takie jest naturalne dla wszystkich uczestników rynku. Tak samo bowiem jak podmioty

dominujące na rynku działają też i drobni przedsiębiorcy. Postępując analogicznie

konsumenci starają się dokonywać zakupów po najniższych cenach, a jednak nikt nie zarzuca

im ograbiania producentów z należnych im godziwych zysków. Zarzut żądania nadmiernie

wysokich monopolistycznych cen zamiast cen konkurencyjnych jest zdaniem austriaków

nieuzasadniony także z tego względu, że rozróżnienie takie na wolnym rynku jest nie do

przeprowadzenia35

. Należy zwrócić również uwagę na fakt, że możliwość uzyskania

wyższego dochodu w razie podniesienia cen, a więc i nieelastyczność popytu36

, jest

jednocześnie wyrazem akceptacji takiego stanu rzeczy przez konsumentów. Gdyby bowiem

uważali oni, że proponowana przez przedsiębiorcę cena jest zbyt wysoka, to krzywa popytu

zmieniłaby się tak, że stałby się on elastyczny, a przedsiębiorca zostałby zmuszony do obniżki

cen. Na wolnym rynku nie ma także miejsca dla koncepcji ograniczania produkcji

32 Ibidem, s. 138. 33 M. Rothbard, op. cit., s. 42. 34 Ibidem, s. 43. 35 Wynika to z braku możliwości ustalenia wysokości ceny konkurencyjnej. Na wolnym rynku można mówić wyłącznie o

cenie wolnorynkowej. Szerzej na temat iluzji ceny monopolowej ibidem, ss. 41-88. 36 Sytuacja, w której procentowa zmiana popytu jest mniejsza niż procentowa zmiana ceny.

44

zmierzającej do uzyskania wyższych zysków. Ze względu na rzadkość zasobów każda

produkcja jest ograniczona i jej wielkość jest wynikiem wyboru dokonanego przez właścicieli

środków produkcji37

. Jak zostało wykazane wcześniej, osiąganie zysku jest dowodem na

skuteczne zaspokajanie potrzeb konsumentów. Jeśli zatem zmniejszenie produkcji

określonego towaru i wykorzystanie zwolnionych środków do produkcji innego dobra

przyniesie przedsiębiorcy wyższy zysk, to będzie to świadczyło wyłącznie o tym, iż od

początku produkcja ta była zbyt wysoka, a pilniejszego zaspokojenia wymagały inne

potrzeby. Pominąwszy nawet i ten argument, na wolnym rynku każdy, kto sądzi, że wysokość

produkcji danego towaru nie jest wystarczająca i przynosi szkodę konsumentom, może

samodzielnie podjąć się takiej produkcji w wyższym wymiarze38

.

Zdaniem austriaków nie do obrony jest także teza o szkodliwości wyniszczającej

konkurencji cenowej, prowadzącej do osiągnięcia pozycji dominującej poprzez eliminację

konkurentów w drodze stosowania cen przynoszących tymczasowe straty39

. Uznają oni

bowiem, iż fakt korzystania z takiej obniżki przez konsumentów jest wyrazem aprobowania

wprowadzonego przez nią stanu rzeczy oraz pochodną ich preferencji czasowej. Gdyby

konsumenci sprzeciwiali się taktykom drapieżnictwa cenowego, to w dalszym ciągu

dokonywaliby zakupów po wyższych cenach. To, że tego nie robią, świadczy o tym, iż

ważniejsze dla nich jest uzyskanie towaru po niższej cenie w danej chwili niż zachowanie

niskiej ceny w przyszłości. Ponadto mało prawdopodobne jest, by tego rodzaju wojna cenowa

faktycznie doprowadziła do trwałego wzrostu cen40

. Przeciwnicy monopoli często

sprzeciwiają się również sytuacjom, w których na danym rynku w sposób naturalny

funkcjonuje tylko jeden podmiot41

, co w ich opinii wymusza konieczność prawnego

zapobiegania ustaleniu cen na zbyt wysokim poziomie. Trzeba jednak zauważyć, że i w takich

przypadkach powszechny bojkot takiego przedsiębiorcy zmusiłby go do obniżki cen. Jak

zresztą zostało wspomniane wcześniej, niemożliwe jest ustalenie jaki poziom cen uznać

można za uzasadniony i gwarantujący uprawniony zysk, a jaki miałby stanowić już nadużycie

pozycji. W ujęciu austriaków sytuacje takie nie różnią się od innych, w których z rozmaitych

37 Ibidem, s. 17. 38 Ibidem, ss. 18-19. 39 Należy także zauważyć, że i w tym wypadku nie sposób odróżnić obniżkę „uczciwą” od tej, która służy ograniczaniu

konkurencji. Sprzedaż ze stratą jest przecież sytuacją nierzadką, wynikającą ze zmian preferencji konsumentów. 40 Ibidem, s. 65 i nast. Przedsiębiorcy mogą zawieszać swoją działalność na czas trwania takich wojen cenowych, a ponadto

możliwość osiągnięcia zysku po ustanowieniu „ceny monopolowej” zachęcałaby wydajnych przedsiębiorców do

podejmowania działalności na danym rynku. Monopolista nie byłby w stanie działać ze stratą w nieskończoność. 41 Jak ma to miejsce w odniesieniu do np. dostaw energii elektrycznej czy wodociągów.

45

powodów dochody przynosić może tylko jedno najwydajniejsze przedsiębiorstwo42

.

Podsumowując powyższe rozważania na temat monopoli należy stwierdzić, iż na

wolnym rynku według austriackich ekonomistów wykluczone jest zajście sytuacji, w której

podmiot zajmujący dominującą pozycję na określonym rynku może jej nadużywać. Umowy

takiego przedsiębiorcy zawierane z konsumentami nie są bowiem nigdy efektem przymusu, a

fakt osiągania przez niego dochodu jest jedynie potwierdzeniem sprawnego prowadzenia

działalności. Ewentualne zarzuty dotyczące niemożności konkurowania z potężnymi

przedsiębiorcami ze względu na konieczność posiadania znacznych środków finansowych są

z kolei efektem mylenia wolności i obfitości dóbr43

. Każdy ma bowiem wolność podjęcia

działalności konkurencyjnej, jednak nie musi to wcale oznaczać, iż będzie on w stanie to

uczynić44

. W rezultacie przepisy o ochronie konkurencji skutkują raczej uprzywilejowaniem

małych, lecz mniej wydajnych przedsiębiorstw, które na wolnym rynku nie byłyby w stanie

skutecznie rywalizować, aniżeli zapewnieniem maksymalnego dobrobytu.

3.3 Kartele

Austriacka szkoła ekonomii uznaje wszystkie porozumienia pomiędzy

przedsiębiorcami za dozwolone ze względu na ich dobrowolny charakter. Wziąwszy pod

uwagę fakt, że na wolnym rynku wszelkie produkowane dobra służą zaspokojeniu

konsumentów, nie można odróżnić produkcji na cele użytkowe od tej służącej wyłącznie

osiąganiu zysku45

. Tym samym, porozumienia stanowią wyłącznie formę współpracy

pomiędzy przedsiębiorcami i choćby jedynym powodem ich zawarcia była chęć

maksymalizacji dochodu, to osiągnięcie takiego rezultatu będzie efektem lepszego służenia

konsumentom. Należy zwrócić uwagę na istotę kartelu, którą jest połączenie aktywów

pojedynczych przedsiębiorców46

. Z punktu widzenia kapitału nie różni się to zatem niczym od

utworzenia spółki i nie ma powodu, by uznawać to za zjawisko odmienne od przekształceń

polegających na połączeniu czy przejęciu. Działania takie powszechnie uznaje się dozwolone,

42 Przykładowo może to być sklep spożywczy w nisko zaludnionej wsi. 43 Ibidem, s. 35. 44 Ze względu na własne umiejętności czy brak kapitału. Podobnie jak każdy może zostać np. muzykiem, jednakże nie

oznacza to wcale, że ma ku temu należyte predyspozycje. 45 Ibidem, s. 29. 46 Ibidem, s. 23.

46

a głosy sprzeciwu tyczą się w zasadzie jedynie takiej koncentracji, która zmierza do

osiągnięcia pozycji dominującej, dającej możliwość jej nadużywania. Jak zostało jednak

wykazane w poprzednim podrozdziale, w gospodarce wolnorynkowej działania takie nie

mogą wystąpić.

Podobnie jak miało to miejsce w przypadku monopoli, zakaz obejmujący

porozumienia ograniczające konkurencję jest nie do pogodzenia z prawem własności.

Ograniczenie tego prawa jest tu jeszcze silniejsze, albowiem zakaz obejmuje czynności, do

dokonania których każdy z przedsiębiorców z osobna jest uprawniony47

. Uznanie, iż

skoordynowane wykonywanie własnych uprawnień stanowi ograniczenie konkurencji, jest nie

do przyjęcia. Austriacy postulują, że równie dobrze można by uznać, iż wydajne prowadzenie

działalności na danym rynku stanowi takie ograniczenie, ponieważ prowadzi do eliminacji z

rynku konkurentów w postaci gorzej funkcjonujących przedsiębiorców48

.

Kartele uznawane są przez austriaków za układy o niskiej trwałości49

. Sytuacje, w

której układ taki korzystny jest dla wszystkich jego uczestników, prowadzą nieuchronnie do

fuzji i powstania jednego dużego przedsiębiorcy, którego nieszkodliwość została już

wyjaśniona wcześniej. Należy mieć na uwadze fakt, że w trakcie trwania kartelu każdy z

przedsiębiorców stanowi osobny podmiot, dążący do samodzielnego osiągania jak

największego zysku. Konsekwencją tego będzie zmierzanie do rozpadu kartelu z jednej strony

przez tych, dla których porozumienie okazało się niekorzystne, a z drugiej strony przez

najwydajniejszych przedsiębiorców, którzy czują, iż poza kartelem byliby w stanie osiągać

jeszcze wyższe dochody. Jednocześnie zagrożenia dla istnienia kartelu na wolnym rynku

można doszukiwać się także poza nim samym. Jeśli prowadzi on do osiągania zysku, to inni

przedsiębiorcy zachęceni perspektywą prowadzenia dochodowej działalności utworzą

podmioty konkurencyjne. Kartel nie będzie w stanie nadążyć za swoją konkurencją ze

względu na trudności w przeprowadzaniu procesów decyzyjnych w związku z odrębnością

instytucjonalną swoich członków i w konsekwencji upadnie50

.

47 W odniesieniu do polskich przepisów ma to oczywiście miejsce tylko wtedy, gdy żaden z przedsiębiorców nie posiada

samodzielnie pozycji dominującej. Dla potrzeb tych rozważań nie jest to jednak istotne. 48 Ibidem, s. 38. 49 Ibidem, s. 31. 50 Ibidem, s. 32.

47

Zdaniem reprezentantów szkoły austriackiej nie można potępiać karteli także ze

względu na to, że obejmują podmioty dotychczas konkurujące ze sobą. Nie znajduje

potwierdzenia zarzut natury etycznej, zgodnie z którym uczciwi wcześniej konkurenci

rozpoczynają działania na szkodę konsumentów poprzez zakłócanie wolnej konkurencji. Jest

to kolejny z przykładów na niewłaściwe rozumienie wolności i mylenie jej z zakresem

wyboru51

. Na wolnym rynku każdy jest bowiem wolny w zakresie podejmowania

konkurencyjnej działalności, natomiast żaden z producentów nie może być odpowiedzialny za

to czy konsument może, rezygnując z zakupu określonego dobra u jednego sprzedawcy, udać

się po nie do kogoś innego. Koncepcja wolnej konkurencji nie wymaga wcale mnogości

podmiotów konkurujących ze sobą52

. Brak jest także podstaw, by uważać, że współpraca firm

o znacznych rozmiarach53

może szkodzić konsumentom. Skoro bowiem powszechnie

akceptowane jest, że powiązanie małych kapitałów może przynosić konsumentom korzyści54

,

to nieuzasadnione jest odmienne stwierdzenie w stosunku do kapitałów o znacznych

rozmiarach55

. Ekonomiści nie są w stanie z góry na podstawie badań przewidzieć

optymalnego dla podnoszenia ogólnego dobrobytu rozmiaru firmy i fakt, że możemy dziś

stwierdzić, iż wydajna fabryka samochodów powinna rozmiarami przekraczać zakład

szewski, jest jedynie wynikiem empirycznej obserwacji wolnego rynku56

.

Obaw nie powinna budzić także perspektywa powstania jednego wielkiego kartelu,

który obejmowałby wszystkich przedsiębiorców konspirujących przeciwko ogółowi

konsumentów. Napotkałby on bowiem trudności analogiczne do problemu kalkulacji

ekonomicznej znanego z gospodarek centralnie planowanych. Utworzenie takiego kartelu

skutkowałoby niemożnością prowadzenia rachunku ekonomicznego i racjonalnej alokacji

zasobów57

. Niemożliwe jest bowiem obliczenie zyskowności własnych przedsięwzięć bez

możliwości odwołania się do rynków zewnętrznych. Oznacza to, że taki kartel byłby

nieefektywny, co z kolei stanowi powód, dla którego nigdy nie powstałby on na wolnym

rynku. Zakładając jednak wbrew powyższemu, że taki kartel mógłby powstać, należy

pamiętać, iż na wolnym rynku wyzyskiwanie konsumentów nie jest możliwe58

. To ich

51 Ibidem, s. 33. 52 L. Mises, Human..., op. cit., s. 362. 53 Zarzut ten oczywiście tyczy się także pojedynczych monopolistów. 54 Wydaje się, że najlepszym na to dowodem jest powstanie manufaktur. 55 M. Rothbard, op. cit., s. 25. 56 Ibidem, s. 28. 57 Ibidem, s. 40. 58 Ibidem, s. 41.

48

preferencje decydują o kształcie krzywej popytu i wystarczające jest nadanie jej charakteru

elastycznego, by wymusić obniżkę cen.

Austriacka szkoła ekonomii stoi na stanowisku, zgodnie z którym na wolnym rynku

ograniczanie konkurencji jest niemożliwe i zawieranie przez przedsiębiorców porozumień nie

stwarza wyjątków od tego poglądu. Zauważając faktyczne podobieństwo karteli do monopoli,

które również opierają się na koncentracji kapitału, i opierając się na zbliżonych argumentach,

reprezentanci tej szkoły zaprzeczają negatywnemu wpływowi takich porozumień na poziom

dobrobytu. Należy pamiętać, że nie jest to jednak w żadnej mierze koncepcja, zgodnie z którą

powstawanie karteli czy monopoli miałoby być zawsze korzystne, a duże firmy miałyby

pracować bez wyjątków wydajniej niż małe. Austriacy uważają jednak, że to wolny rynek, a

nie ekonomiści czy ustawodawca, jest najlepszym regulatorem kwestii takich jak wysokość

cen czy rozmiary produkcji59

.

3.4 Szkoła austriacka a polska rzeczywistość

Dorobek austriackiej szkoły ekonomii w zakresie monopoli i karteli można do oceny

polskiego ustawodawstwa stosować tylko w ograniczonym zakresie. Łatwo zauważyć, że

założenia, na których oparte są analizy austriaków, nie są w Polsce w całości spełnione.

Wnioski o nieszkodliwości wszelkich porozumień pomiędzy przedsiębiorcami czy

niemożliwości nadużycia pozycji dominującej dotyczą sytuacji powstających w gospodarkach

wolnorynkowych, które ich zdaniem zapewniają optymalną alokację dóbr. Polska regulacja, w

ujęciu prezentowanym przez tych ekonomistów, wprowadza jednak rynek regulowany. Mamy

bowiem do czynienia z szeregiem barier prawnych utrudniających podjęcie działalności, do

których zaliczyć można między innymi instytucje koncesji i działalności regulowanej czy

konieczność uzyskania określonych uprawnień zawodowych60

. Oprócz tego polskie prawo

wprowadza nierówności pomiędzy przedsiębiorcami poprzez wprowadzenie rozmaitych

dotacji czy subwencji. Sytuacja taka powoduje, że przedsiębiorcy zmuszeni są konkurować o

59 Ibidem, s. 30. 60 Jest z pewnością sytuacją pożądaną, aby osoba wykonująca określoną działalność posiadała niezbędne do tego

umiejętności. Warto jednak zwrócić na fakt, iż samo uzyskanie dokumentu poświadczającego posiadanie takich umiejętności

nie ma żadnego wpływu na ich zakres, a jedynie stwarza pewną niedogodność dla przedsiębiorcy. Austriacy uważają, że to

wolny rynek jest najlepszym narzędziem do weryfikacji kompetencji, a osiąganie zysku stanowi dowód na dostatecznie dobre

wypełnianie oczekiwań konsumentów.

49

względy przedstawicieli władzy państwowej zamiast poświęcić się rywalizacji o względy

konsumentów61

. Powodem wprowadzenia takiego systemu jest z pewnością chęć zapewnienia

społeczeństwu określonych praw socjalnych. Podkreślenia wymaga, iż kwestia

rozstrzygnięcia o słuszności czy wyższości jednego z tych rozwiązań rynkowych daleko

wykracza poza ramy niniejszego opracowania, jednakże część obecnych unormowań może

budzić uzasadnione wątpliwości.

Poważne zastrzeżenia wynikają przede wszystkim z faktu wprowadzenia

ustawodawstwa mającego na celu zapobieganie monopolizacji rynków przy jednoczesnym

wprowadzeniu szczegółowych unormowań, które idą nawet dalej niż ustanawianie wyjątków

od zakazu, bo wprost ustanawiają monopole na określonych rynkach. Nie jest jednak jasne

dlaczego na rynkach tych ograniczenie konkurencji miałoby być korzystne dla konsumentów i

nieznane są także kryteria, którymi ustawodawca posługuje się przy wyznaczaniu takich

rynków. Za przykład służyć może regulacja odnosząca się do świadczenia usług pocztowych.

Rynek ten podlega wprawdzie stopniowej liberalizacji, ale i najnowsza ustawa przyznaje

ustanawianemu na okres 10 lat operatorowi wyznaczonemu szczególną pozycję związaną z

wyłącznością wykonywania określonych czynności, co uniemożliwia innym podmiotom

konkurowanie z takim operatorem w pełnym zakresie62

. Równie krytycznie należałoby ocenić

przyznaną organom koncesyjnym możliwość udzielania ograniczonej liczby koncesji63

.

Szkoła austriacka trafnie zwróciła uwagę na istotne podobieństwo pomiędzy

porozumieniami zawieranymi między przedsiębiorcami a przekształceniami własnościowymi

prowadzącymi do utworzenia jednego, większego podmiotu w drodze przejęcia lub

połączenia. W świetle tego spostrzeżenia zupełnie nieuzasadniona wydaje się tak znaczna

różnica pomiędzy progami bagatelności dotyczącymi porozumień ograniczających

konkurencję64

oraz udziałem w rynku skutkującym domniemaniem posiadania pozycji

dominującej65

. Skoro bowiem w istocie zawarcie porozumienia zakazanego ustawą i

61 L. Mises, Human..., op. cit., s. 274. 62 Zob. ustawa z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz.U. Poz. 1529). 63 Zob. art. 51 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). 64 Zob. art. 7 ustawy antymonopolowej. 65 Zob. art. 4 pkt 10 ustawy antymonopolowej. Na marginesie zaznaczyć trzeba, że choć przekroczenie tego progu nie

oznacza definitywnie posiadania pozycji dominującej, a jednocześnie możliwe jest jej osiągnięcie przy mniejszym udziale

rynkowym, to w praktyce organu antymonopolowego domniemanie to ma kluczowe znaczenie. Tak np. M. Kulesza (w:)

A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji, Warszawa 2011,

s. 269.

50

nadużycie pozycji dominującej są czynnościami do siebie podobnymi, to i instytucje

wyłączeń spod tych zakazów powinny być do siebie zbliżone. Nie do pogodzenia ze sobą są

sytuacje, w których zawarcie porozumienia o podwyżce cenowej przez konkurentów

mających łączny udział w rynku przekraczający nieznacznie 5% jest zakazane ze względu na

rzekomą jego szkodliwość, a jednocześnie działający samodzielnie przedsiębiorca mający

30% udział w rynku może takiej podwyżki dokonać. Wprowadzone przez polskiego

ustawodawcę wysokości progów nie znajdują zatem oparcia w racjonalnych przesłankach66

.

Postulowanie całkowitej likwidacji zakazu porozumień ograniczających konkurencję

w polskich warunkach, podpierając się wnioskami ekonomistów szkoły austriackiej, byłoby

nierozsądne ze względu na brak absolutnej wolności konkurowania, będący następstwem

licznych barier prawnych. Nie może być wątpliwości co do tego, że np. zmowy cenowe

pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na rynku koncesjonowanym, szczególnie w

warunkach ograniczonej liczby przyznawanych koncesji, mogą mieć szkodliwy charakter i

stawiać przedsiębiorców w niesłusznie uprzywilejowanej pozycji. Restrykcyjność zakazu

porozumień na rynkach z mało uciążliwymi prawnymi barierami wejścia lub ich brakiem

wymaga jednak przedyskutowania. Oceniając polskie ustawodawstwo antymonopolowe i

prowadząc rozważania nad kierunkami jego rozwoju powinno się brać pod uwagę ten

fragment dorobku szkoły austriackiej, który znajduje choćby częściowe zastosowanie. W

szczególności godne uwzględnienia są uwagi dotyczące ograniczania produkcji. Austriacy

trafnie zauważają, że nie sposób jest z góry określić optymalną wielkość produkcji, a

ewentualne jej ograniczenie skutkuje zwolnieniem czynników produkcji i możliwością

przesunięcia ich do produkcji innych dóbr. Nie da się powiedzieć czy taka decyzja skutkuje

niedostateczną produkcją określonego towaru czy może też jest efektem jego nadprodukcji, a

ponadto czy nie prowadzi to do zwiększenia produkcji na rynku, na którym faktycznie była

ona zbyt niska. Przez analogię uwagi te znajdują zastosowanie także do porozumień

obejmujących postęp technologiczny czy inwestycje. Niewątpliwie rozważenia wymaga także

na ile uzasadnione jest ograniczanie swobody umów poprzez zakazanie porozumień

polegających na stosowaniu niejednolitych warunków umów czy uzależnianiu zawarcia

umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego

rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Konieczność stosowania

66 Jak zostało wskazane w podrozdziale 2.2, progi mają także charakter całkowicie arbitralny. Co interesujące, prawo unijne

ustanawia je na wyższym poziomie zarówno w odniesieniu do porozumień jak i do domniemania posiadania pozycji

dominującej. Powinno to stanowić wskazówkę dla polskiego ustawodawcy.

51

jednolitych warunków może bowiem spowodować, iż przedsiębiorcy będą zmuszeni do

zaprzestania oferowania swoich usług, ponieważ staną się one nieopłacalne, choćby

kontrahenci godzili się na zróżnicowane traktowanie. Nie do końca też zrozumiałe jest jak

można w ogóle uzależnić zawarcie umowy od świadczenia niemającego związku z

przedmiotem umowy, skoro to same strony umowy decydują o tym, co jest jej przedmiotem.

W praktyce przepisy takie mogą uniemożliwiać przedsiębiorcom decydowanie o tym, co

składa się na oferowany przez nich produkt.

52

Rozdział IV

Porozumienia horyzontalne

4.1 Charakterystyka porozumień horyzontalnych

Polski ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie pojęcia porozumień

horyzontalnych (poziomych) do języka prawnego, co skutkuje koniecznością odwołania się

do innych źródeł w celu ustalenia jego znaczenia. Termin ten w doktrynie powszechnie

używany jest do określenia takich porozumień, które zawierane są między podmiotami

ulokowanymi na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego1. Zbliżonej definicji można też

doszukać się w orzecznictwie, które do tej kategorii zalicza porozumienia zawarte przez

konkurentów działających wspólnie po stronie popytowej lub podażowej rynku2. W związku z

tym, że takie porozumienia są zawierane przez podmioty stanowiące dla siebie rywali w

sensie ekonomicznym, zasadą jest surowsze ich traktowanie w obrębie prawa

antymonopolowego. W literaturze przedmiotu podnosi się, że w ramach porozumień

horyzontalnych wyróżnić można kartele3, definiowane jako porozumienia poziome

ograniczające konkurencję o najcięższym charakterze4. Należy jednak podkreślić, że w

doktrynie brak jest jednomyślności co do znaczenia tego terminu5.

Zawarcie porozumienia horyzontalnego jest możliwe w zasadzie w dowolnych

warunkach rynkowych, jednakże literatura fachowa podkreśla istnienie czynników zarówno

sprzyjających zawieraniu takich porozumień jak i zniechęcających przedsiębiorców do

podejmowania takich działań. Posiadanie przez rynek określonych cech nie przesądza jednak

o zawarciu zakazanego porozumienia, ale może służyć jedynie pomocniczo do wspierania

konkretnych dowodów w ramach postępowania antymonopolowego6.

1 Tak np. K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa

2008, s. 156. 2 Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 października 2005 r., sygn. VI ACa 1146/04. 3 Tak np. E. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2011, ss. 126-127. 4 Wspomniane wcześniej hard-core restrictions. Zob. podrozdział 2.2. 5 W szczególności brak jest zgody co do tego czy obejmuje on wszystkie porozumienia horyzontalne czy też tylko te

zawierające postanowienia hard-core. Ponadto niektórzy autorzy opowiadają się za objęciem tym terminem także

najcięższych porozumień wertykalnych. Zob. E. Stawicki, op. cit., ss. 126-127. 6 Ibidem, s. 129.

53

Wśród warunków rynkowych sprzyjających powstawaniu porozumień poziomych w

literaturze na pierwszym miejscu zazwyczaj wymienia się skoncentrowany charakter rynku i

jego dojrzałość7. Szczególnie podatne na powstawanie takich porozumień są zatem rynki, na

których działa stosunkowo niska liczba przedsiębiorców, a przy tym brak jest podstaw, aby

spodziewać się wejścia na rynek nowych konkurentów, oferujących rewolucyjne innowacje.

W przedstawionych wyżej warunkach do osiągnięcia zamierzonych efektów wystarczająca

jest współpraca niższej liczby konkurentów, co ułatwia osiągniecie konsensusu i pozwala na

zapewnienie większej trwałości porozumienia. Kolejnym z najczęściej wskazywanych

warunków jest jednorodność produktów oferowanych na rynku i jego przejrzystość8. Sytuacja

taka utrudnia członkom porozumienia prowadzenie między sobą konkurencji jakościowej

oraz oferowanie ukrytych rabatów. Często wymienianymi czynnikami są także niska

elastyczność cenowa popytu oraz występowanie barier dostępu do rynku9. Odpowiednio

umożliwiają one uzyskanie istotnych korzyści w razie zawarcia zakazanego porozumienia, a

także ograniczają możliwości wkroczenia na rynek nowych podmiotów, których działalność

mogłaby odbierać kontrahentów współpracującym przedsiębiorcom. Ponadto spotkać można

także pogląd, zgodnie z którym powstawaniu porozumień sprzyja niskie ryzyko związane z

prowadzoną działalnością10

.

Warunki utrudniające powstawanie porozumień horyzontalnych w zasadzie

sprowadzają się do sytuacji przeciwnych warunkom sprzyjającym. Tym samym, niskie

bariery wejścia na rynek lub ich brak czy też wysoka elastyczność cenowa popytu będą

powodowały obniżenie opłacalności porozumienia, a co za tym idzie, także i

prawdopodobieństwo jego zawarcia. W piśmiennictwie za czynnik zniechęcający do

zakazanej współpracy uważa się również ryzyko związane z możliwością nieprzestrzegania

porozumienia11

. Przedsiębiorcy, stanowiący odrębne podmioty, dążą do maksymalizacji

swoich zysków i widząc szansę na osiągnięcie tego celu poza porozumieniem skłonni będą do

odstępowania od jego postanowień.

7 K. Kohutek, op. cit., ss. 156-157. 8 E. Stawicki, op. cit., s. 129. 9 C. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji, Bonn /

Warszawa 2007, s. 115. 10 Ibidem, s. 114. 11 K. Kohutek, op. cit., s. 157.

54

W obliczu zakazu antykonkurencyjnych porozumień, szczególnie szerokiego w

odniesieniu do porozumień poziomych, cieszyć powinna rosnąca w siłę tendencja do

ekonomizacji prawa antymonopolowego, sprzeciwiająca się sformalizowanemu stosowaniu

regulacji oraz stanowieniu prawa bez uwzględniania jego skutków rynkowych12

. Chęć

badania istoty porozumień, a także ich przyczyn oraz faktycznych skutków niewątpliwie

zasługuje na uznanie ze względu na cele, którym służyć ma omawiane ustawodawstwo.

Rozważenia wymaga jednak na ile dotychczasowe podejście, w niedostatecznym stopniu

korzystające z analiz ekonomicznych, doprowadziło do powstania nieefektywnego prawa.

4.2 Porozumienia cenowe

Porozumieniami cenowymi zgodnie z ustawą antymonopolową są takie porozumienia,

które polegają na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub

sprzedaży towarów13

. Powszechnie zaliczane są one do ograniczeń konkurencji o najcięższym

charakterze, co znajduje wyraz w wyłączeniu stosowania wobec nich klauzuli bagatelności14

.

Tym samym są one zakazane niezależnie od rynkowego udziału uczestniczących w nich

przedsiębiorców. Ponadto w literaturze przedmiotu podnosi się, że tylko wyjątkowo kartele

cenowe będą mogły korzystać z wyłączenia indywidualnego15

, o którym mowa w art. 8 ust. 1

ustawy16

. Wynika to z faktu, iż doktryna uznaje takie kartele za szczególnie szkodliwe z samej

swej istoty w związku z tym, że już celem takich porozumień jest godzenie w konkurencję.

Zakaz porozumień cenowych obejmuje zarówno bezpośrednie ustalanie cen, polegające na

jednoznacznym wskazywaniu ceny towaru17

, jak i ustalenia pośrednie, które obejmują między

innymi metody obliczania cen. Rozróżnienie to ma jednak charakter drugorzędny, ponieważ

nie wpływa w żaden sposób na zakres zakazu. Do istotnych należy jednak zaliczyć fakt, że

zakazem objęte są porozumienia zarówno po stronie popytu jak i po stronie podaży. Na uwagę

zasługuje także przyjęcie przez ustawodawcę szerokiej definicji terminu „cena”, która

obejmuje również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i narzuty do cen18

.

12 K. Kohutek, op. cit., s. 68 i nast. 13 Zob. art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. 14 Zob. art. 7 ust. 2 ustawy antymonopolowej. 15 K. Kohutek, op. cit., s. 267. 16 Szerzej na temat wyłączeń indywidualnych można przeczytać w podrozdziale 2.2. 17 K. Kohutek, op. cit., s. 265. 18 Zob. art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej.

55

W piśmiennictwie podkreśla się mnogość sposobów naruszenia omawianego zakazu.

Najbardziej podstawową z metod jest ustalenie cen wprost19

lub też w drodze wprowadzenia

jednolitych mechanizmów służących obliczaniu cen, które dają zbliżony efekt, służąc

jednocześnie utrudnieniu wykrycia porozumienia20

. Kolejnym z najczęściej spotykanych

naruszeń jest porozumienie ustanawiające cenę minimalną21

. Pozostawia ono wprawdzie

stronom pewien luz decyzyjny, jednakże tylko w zakresie przewyższającym ustaloną cenę.

Niewykluczone jest także łączenie zakazanych form współpracy, w ramach którego dochodzi

do pośredniego obliczenia ceny minimalnej na podstawie uzgodnionej ceny bazowej22

.

Ponadto ustawowy zakaz obejmuje również ustalanie cen docelowych, w ramach którego

współpraca przedsiębiorców dotyczy dążenia do osiągnięcia określonej ceny lub przedziału

cenowego23

, czy cen cennikowych, od których następnie udzielane są indywidualnie

negocjowane rabaty24

. Zastrzeżenia budzić powinno przyjęcie, że zakaz bezwarunkowo

znajduje zastosowanie także w odniesieniu do cen rekomendowanych25

, których wspólne

ustalenie przez konkurentów nie ma jednak charakteru wiążącego. W takich warunkach

wątpliwe jest czy faktycznie w każdym takim przypadku dochodzi do ustalenia cen, a

zwłaszcza gdy żaden z przedsiębiorców nie stosuje się do takich rekomendacji.

Przedmiotem zakazu jest nie tylko ustalanie cen, ale i innych warunków zakupu lub

sprzedaży towarów. Wskazuje się, że w związku z tym zakaz obejmuje także uzgadnianie

wspólnej polityki rabatowej oraz zakresu usług dodatkowych świadczonych na rzecz

kontrahentów26

. Ponadto niedozwolone są porozumienia, które dotyczą terminów lub waluty

płatności czy określenia kar umownych27

, a także te ustalające warunki gwarancyjne bądź

narzucające sposób transportu towaru. Wskazany powyżej katalog ma oczywiście jedynie

charakter przykładowy, albowiem tylko od inwencji przedsiębiorców zależy jakie warunki

obejmą oni zakazanym porozumieniem.

19 Tak np. w sprawie zakończonej wyrokiem SOKiK z dnia 2 kwietnia 2003 r., sygn. XVII Ama 31/02. 20 A. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), op. cit., s. 251. 21 Tak np. w sprawie zakończonej wyrokiem SOKiK z dnia 10 września 2003 r., sygn. XVII Ama 136/02. 22 Zob. np. decyzję Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r. nr DOK-7/2009. 23 A. Stawicki, op. cit., s. 252. 24 A. Bolecki (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji,

Warszawa 2011, s. 123. 25 Tak np. A. Stawicki, op. cit., s. 253. 26 Ibidem, s. 254. 27 A. Bolecki, op. cit., s. 124.

56

Dokonując oceny zakazu porozumień cenowych powinno się mieć na uwadze przede

wszystkim ekonomiczne konsekwencje tej regulacji. Należy przy tym pamiętać o wykazanym

w poprzednim rozdziale podobieństwie pomiędzy takimi kartelami a koncentracją

przedsiębiorców. Obie te formy oparte są bowiem na połączeniu kapitału i wykorzystywaniu

go do określonych działań. Gdyby zaś uznawać takie połączenie za szkodliwe, to z pewnością

ze względu na swą trwałość na większe potępienie zasługiwałaby koncentracja, a nie

porozumienia. Przedsiębiorcy uczestniczący w kartelu są wszakże odrębnymi podmiotami, z

których każdy dba głównie o swój interes i w każdej w chwili gotów jest do opuszczenia

kartelu, jeśli jest to dla niego korzystne. Ponadto istotne jest, by nie uznawać działań

przedsiębiorców za szkodliwe wyłącznie z tego powodu, że prowadzą one do zwiększenia

zysków. Taka motywacja stoi przecież za działaniami wszystkich uczestników rynku.

W świetle powyższego oraz brzmienia przepisów dotyczących koncentracji

przedsiębiorców całkowicie niezrozumiałe jest wykluczenie stosowania wyłączeń de minimis

wobec porozumień cenowych. Regulacja antymonopolowa nakazuje Prezesowi UOKiK

wydanie zgody na dokonanie koncentracji tylko wtedy, gdy w jej wyniku nie dojdzie do

istotnego ograniczenia konkurencji28

. W literaturze podkreśla się, że największe praktyczne

znaczenie przy wydawaniu takiej decyzji ma badanie czy skutkiem wydania zgody będzie

powstanie lub umocnienie pozycji dominującej29

, której istnienie domniemywa się w razie

przekroczenia przez przedsiębiorcę 40% udziału w rynku30

. Logiczną konsekwencją takiego

rozwiązania powinno być nie tylko objęcie porozumień cenowych regułą de minimis, ale

także podniesienie progu bagatelności do 40%31

.

Podkreślenia raz jeszcze wymaga, że porozumienie cenowe nie ogranicza konkurencji

w większym stopniu niż uczyniłoby to połączenie przedsiębiorców. Uczestnicy kartelu nawet

po jego utworzeniu zmuszeni są konkurować z pozostałymi uczestnikami rynku i nie ma

podstaw, aby sądzić, że porozumienie konkurentów, których łączny udział w rynku wynosi

zaledwie kilka czy kilkanaście procent, jest w stanie rzeczywiście ograniczyć konkurencję

28 Zob. art. 18 ustawy antymonopolowej. 29 K. Kohutek, op. cit., s. 536. 30 Zob. art. 4 ust. 10 ustawy antymonopolowej. 31 W zasadzie w oparciu o te podstawy można by nawet rozważać jeszcze wyższy próg. Kartele są bowiem mniej trwałe niż

połączenia. Oczywiście jednolitość ustawodawstwa mogłaby także przyjąć odwrotny kierunek, tj. przyjmować, że w imię

ochrony konkurencji należy przeciwdziałać już i takiej koncentracji kapitału, która obejmuje mniejsze niż 40% udziały w

rynku. Rozwiązanie to uniemożliwiałoby jednak dokonywanie jakichkolwiek dużych inwestycji.

57

cenową na całym rynku i zaszkodzić konsumentom. Mają oni przecież do wyboru także

skorzystanie z usług innych przedsiębiorców32

. Nie powinno się w związku z tym tępić takich

działań, które zmierzają do powiększenia zysków, jeżeli niemożliwe jest wywarcie przez nie

ujemnego wpływu na konkurencję. Warto w tym miejscu przypomnieć, że w sytuacjach, w

których brak jest barier dostępu do rynku, już tylko potencjalna możliwość pojawienia się

rywali dyscyplinuje jedynego uczestnika rynku przed nadmiernym podnoszeniem cen i

gwarantuje ich konkurencyjność.

Powyższe rozważania nie oznaczają jednak, że w polskich warunkach zakaz

porozumień cenowych jest zbędny. Rynki, do których dostęp jest utrudniony lub wręcz

uniemożliwiony33

poprzez bariery prawne, stwarzają pole do nadużyć. Porozumienia cenowe

mogą w takich warunkach doprowadzić do sytuacji, w których rywalizacja cenowa nie działa

prawidłowo w związku z niemożnością pojawienia się na rynku nowych przedsiębiorców

oferujących konsumentom atrakcyjniejsze warunki. Wydaje się jednak, że nawet na takich

rynkach porozumienia cenowe mogą przynieść szkody ogólnemu poziomowi dobrobytu tylko

wtedy, gdy uczestnicy rynku pozostający poza kartelem nie są w stanie zaspokoić potrzeb

wszystkich konsumentów. Innymi słowy, kartele cenowe są szkodliwe wtedy, gdy ich udział

w rynku jest na tyle duży, że wymusza na konsumentach korzystanie z usług przedsiębiorców

w nich zrzeszonych34

. Prawidłowa regulacja powinna zatem zakazywać porozumień

cenowych wyłącznie na takich rynkach, do których dostęp obwarowany jest barierami

prawnymi. Ponadto zakaz powinien dotyczyć jedynie karteli przyjmujących tak duże

rozmiary, że choćby jeden konsument na danym rynku nie ma możliwości zaspokojenia

swoich potrzeb przez skorzystanie z usług świadczonych przez podmioty nienależące do tego

kartelu35

w związku z ich ograniczonymi możliwościami produkcyjnymi. W innych

wypadkach nie ma bowiem zagrożenia dla ogólnego dobrobytu konsumentów, a tym samym

zakaz nie znajduje żadnego ekonomicznego uzasadnienia.

32 Nie wydaje się zresztą, aby nawet w sytuacji, w której na cały rynek składają się dwa rywalizujące ze sobą kartele,

konkurencja cenowa była słabsza aniżeli w razie braku takich porozumień. Każdy z nich jest bowiem zainteresowany

pokonaniem swojego rywala poprzez zaoferowanie niższej ceny. Liczba konkurentów nie ma w tym wypadku znaczenia. 33 Przykładem mogą być rynki koncesjonowane w razie ograniczenia liczby wydawanych koncesji. 34 Za przykład służyć może kartel przewoźników lotniczych mający 99% udział w rynku. Pozostały 1% przedsiębiorców,

nawet oferując niższe ceny, nie jest w stanie obsłużyć wszystkich potencjalnych podróżujących, a bariery prawne

uniemożliwiają wejście na rynek nowym konkurentom. Gdyby jednak kartel stanowił jedynie 10% rynku, to podróżujący nie

musieliby korzystać z jego usług, a zatem nie mógłby im zaszkodzić. 35 Należy pamiętać, że nawet sytuacja, w której na pozostałą część rynku składają się wyłącznie inne kartele, nie stanowi

zagrożenia dla istnienia konkurencji cenowej.

58

4.3 Porozumienia kontyngentowe

Pojęciem porozumień kontyngentowych doktryna prawa konkurencji posługuje się w

celu nazwania porozumień zakazanych przez art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów, których przedmiotem jest ograniczanie lub kontrolowanie produkcji lub zbytu

oraz postępu technicznego lub inwestycji. Uzasadnienie zakazu oparte jest na istnieniu relacji

pomiędzy wielkością podaży a wysokością cen, która w połączeniu z ograniczeniem

konkurencji pomiędzy zmawiającymi się przedsiębiorcami prowadzić może do kontroli

wysokości cen36

. W związku z powyższym często do uzgodnień takich dochodzi przy okazji

zawierania karteli cenowych37

. Działania objęte zakazem mają prowadzić do zwiększenia

zysków osiąganych przez przedsiębiorców kosztem konsumentów, którzy nie mogą też w

pełni zaspokoić swoich potrzeb ze względu na deficyt towarów38

. W konsekwencji

porozumienia kontyngentowe uznawane są za jedne z najcięższych ograniczeń konkurencji,

czego efektem jest wyłączenie ich spod zakresu zastosowania klauzuli bagatelności. Rynkowy

udział zmawiających się konkurentów pozostaje więc bez znaczenia. Co warte podkreślenia,

doktryna stoi na stanowisku, że co do zasady39

zakazane są także takie porozumienia, które

mają na celu likwidację nadprodukcji, nazywane kartelami kryzysowymi40

.

Zachowania zakazane omawianym przepisem przybierać mogą rozmaite formy. Poza

prostym i bezpośrednim ograniczaniem produkcji lub sprzedaży poprzez wprowadzenie

określonych limitów, uzgodnienia mogą też polegać na ograniczaniu rozbudowy zakładów

produkcyjnych lub zmniejszeniu nakładów na działalność promocyjną czy powiększanie sieci

dystrybucyjnej, które tylko pośrednio prowadzą do takich samych rezultatów41

. Ponadto w

literaturze przedmiotu zauważa się, że porozumienia kontyngentowe mogą przybrać postać

zbliżoną do porozumień polegających na podziale rynku, jeżeli jedna ze stron zobowiązuje się

do ograniczenia produkcji danego towaru w zamian za takie samo zobowiązanie drugiej

strony w stosunku do innego produktu42

. Nadmienić należy, że zakaz nie dotyczy wyłącznie

kwestii związanych z produkcją czy sprzedażą, ale znajduje także zastosowanie w zakresie

36 Tak np. A. Stawicki, op. cit., s. 256. 37 Ibidem. 38 K. Kohutek, op. cit., s. 273. 39 Ewentualną drogę do legalizacji mogłoby stanowić wyłączenie indywidualne na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy

antymonopolowej. 40 A. Bolecki, op. cit., s. 134. 41 A. Stawicki, op. cit., s. 257. 42 Ibidem, s. 258.

59

postępu technicznego i inwestycji. W takich przypadkach strony decydują się na ograniczenie

swojej innowacyjności poprzez choćby zmniejszenie nakładów na przeprowadzane badania.

Zakaz może jednak dotyczyć nawet takich sytuacji, w których strony za porozumieniem

ograniczają swoje wydatki na wynagrodzenia dla pracowników, co zmniejsza rywalizację o

pozyskanie najlepszych pracowników i spowalnia rozwój43

.

Stojąca za wprowadzeniem powyższego zakazu motywacja ustawodawcy wydaje się

wprawdzie jasna i słuszna, jednakże ustawowe sformułowanie przepisu zakazujące

ograniczania produkcji w każdej sytuacji oraz kwestie natury praktycznej powinny budzić

poważne wątpliwości co do zasadności utrzymania takiej regulacji. Nie ulega wątpliwości, że

w związku z ograniczoną liczbą środków produkcji w odniesieniu do każdego towaru

możemy mówić o pewnym skończonym poziomie produkcji, który nazwać można

optymalnym. Jego osiągnięcie w stosunku do wszystkich towarów skutkuje największym

możliwym zaspokojeniem potrzeb konsumentów, a tym samym gwarantuje najwyższy

osiągalny ogólny poziom dobrobytu. Każda produkcja określonego dobra odbiegająca od tego

poziomu stanowi zatem marnotrawienie zasobów. W związku z powyższym nie ulega

wątpliwości, że nadprodukcja jednego tylko dobra musi skutkować deficytem co najmniej

jednego innego towaru, stanowiąc zarazem szkodę dla ogólnego dobrobytu. Konsekwentna

regulacja zmierzająca do utrzymania tego dobrobytu na najwyższym poziomie musiałaby

więc obejmować zakaz porozumień zarówno ograniczających jak i zwiększających produkcję,

jeżeli w ich wyniku dochodzi do oddalenia się od poziomu optymalnego. Nie ma bowiem

podstaw by zakładać, że interesy konsumentów korzystających z obniżki cen wskutek

nadmiernej produkcji są ważniejsze od interesów tych, którzy są zainteresowani dobrami

produkowanymi w niedostatecznej ilości. Należy w tym miejscu przypomnieć rozważania

przeprowadzane w rozdziale poprzednim, zgodnie z którymi poznanie takiego optymalnego

poziomu produkcji przez kogokolwiek nie jest zresztą w ogóle możliwe44

, ponieważ

wymagałoby to poznania preferencji wszystkich konsumentów. Tym samym, organ

antymonopolowy nie mógłby nigdy wiedzieć czy ma do czynienia z nadmierną czy może

niedostateczną produkcją. Regulacja mająca na celu zapewnienie optymalnego poziomu

produkcji nie ma więc racjonalnych podstaw.

43 A. Bolecki, op. cit., ss. 137-138. 44 Tak również m.in. A. Heydel, Gospodarcze granice liberalizmu i etatyzmu, http://mises.pl/pliki/upload/heydel-etatyzm.pdf

(dostęp: 26.02.2013 r.), s. 9.

60

Idąc dalej ścieżką wyznaczoną powyżej, trzeba stwierdzić, że porozumienie

ograniczające produkcję, które zostaje zawarte w warunkach nadprodukcji danego towaru,

jest bezwarunkowo korzystne. Prowadzi ono bowiem do przesunięcia czynników produkcji

tam, gdzie produkcja jest niewystarczająca, a zatem paradoksalnie zmierza do spełnienia celu,

którego ochronie służyć mają zakazujące go przepisy. Należy także zauważyć, że tylko w

warunkach nadprodukcji jej ograniczenie może przynieść przedsiębiorcom zysk. Jak zostało

bowiem wykazane w poprzednim rozdziale, największe zyski zapewnia optymalny poziom

produkcji, ponieważ w najwyższym stopniu odpowiada on potrzebom konsumentów45

. Gdyby

poziom produkcji był już niższy od optymalnego, to tylko zwiększenie go spowodowałoby

wzrost zysków. Dalsze ograniczanie produkcji przyniosłoby natomiast przedsiębiorcom

relatywne straty, więc należy spodziewać się, że nie będą do niego dążyć. Podkreślenia

wymaga, że powyższe rozważania dotyczą porozumień, których wyłącznym przedmiotem jest

wielkość produkcji. Nie wyklucza to jednak równoczesnego stosowania porozumień

cenowych, których szkodliwość omówiona została we wcześniejszej części pracy. Trzeba

bowiem zauważyć, że czynnikiem przesądzającym o zachowaniu korzyści dla przedsiębiorcy

pomimo ogólnej straty społecznej jest towarzysząca zmniejszonej produkcji decyzja o

podwyżce cen ponad poziom konkurencyjny, a nie samo ograniczenie produkcji46

.

4.4 Porozumienia o podziale rynków

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje zawierania porozumień

polegających na podziale rynków zbytu lub zakupu47

. Choć w ujęciu wertykalnym, kiedy to

porozumienia te służą dystrybucji towarów, ustawodawca traktuje je stosunkowo łagodnie48

,

to w aspekcie horyzontalnym uznawane są za jedne z najcięższych ograniczeń konkurencji i

nie stosuje się do nich reguły de minimis. W dodatku podnosi się, że praktycznie wyłączona

jest możliwość zalegalizowania takich porozumień w oparciu o regułę rozsądku49

, o której

mowa w art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Porozumienia o podziale rynków pomiędzy

45 O tożsamości korzyści indywidualnych i społecznych również A. Heydel, op. cit., s. 8. 46 Za przykład służyć może decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2007 r. nr DOK-99/2007 w sprawie dotyczącej

ograniczania produkcji benzyny U95 przez PKN Orlen i Grupę Lotos, w której sam organ antymonopolowy nie

kwestionował zasadności zmniejszenia produkcji. Ewentualnego ujemnego wpływu na ogólny dobrobyt można doszukać się

tylko w razie stwierdzenia stosowania praktyk polegających na ustalaniu cen czy dzieleniu rynku, stanowiących jednak

odrębną kategorię porozumień. 47 Zob. art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej. 48 Szerzej na ten temat w podrozdziale 5.3. 49 Tak np. K. Kohutek, op. cit., s. 278.

61

konkurentami często występują w towarzystwie porozumień cenowych i kontyngentowych,

co nie wyklucza jednak możliwości ich samodzielnego zawarcia50

.

Przepis ustanawiający zakaz nie precyzuje możliwych sposobów dokonywania

podziału rynków, w związku z czym we wskazaniu kilku podstawowych kryteriów podziału

pomocny jest dorobek doktryny. Literatura przedmiotu za podstawowe uznaje kryterium

geograficzne (terytorialne), zgodnie z którym przedsiębiorcy uzgadniają ze sobą obszar, na

którym każdy z nich prowadzić będzie swoją działalność51

. Zbliżony do powyższego

charakter ma podział kanałów dystrybucji52

. Kolejnym istotnym kryterium jest kryterium

produktowe (asortymentowe), w ramach którego przedsiębiorcy na zasadzie wzajemności

rezygnują z produkcji określonych towarów53

. Wraz z porozumieniami uzgadniającymi udział

przedsiębiorców w rynku należałoby je jednak zaliczyć do porozumień kontyngentowych,

ponieważ w istocie sprowadzają się do ustalenia wielkości produkcji. Ponadto doktryna

wyróżnia również kryterium podmiotowe. Polega ono na podziale rynku poprzez uzgodnienie

kontrahentów, o których zmawiający się przedsiębiorcy nie będą ze sobą rywalizować54

.

Ocenę regulacji dotyczącej wskazanych wyżej porozumień rozpocząć trzeba od

stwierdzenia, że w typowych sytuacjach przedsiębiorcy samodzielnie podejmują kroki

zmierzające do ustalenia obszarów, na których będą prowadzić swoją działalność. Jest to

naturalna konsekwencja ograniczonych możliwości produkcyjnych ich zakładów i nie ma

powodu, by uważać, że takie działanie jest zjawiskiem szkodliwym dla konkurencji55

. Nie

wydaje się w związku z tym słuszne przyjęcie, że uzgodnienie działań, do których

uprawniony jest każdy z przedsiębiorców z osobna, musi niezaprzeczalnie w każdym

wypadku przynosić społeczeństwu szkodę56

. Za kontrprzykład dla takiej tezy może służyć

prosta sytuacja, w której na terytorium całego kraju na danym rynku funkcjonuje tylko trzech

przedsiębiorców, z których udział w rynku jednego z nich wynosi 90%, a pozostali dwaj mają

po 5%. Trudno uznawać, aby porozumienie dwóch mniejszych przedsiębiorców, w ramach

którego jeden zobowiązuje się działać w północnej części kraju, a drugi - w południowej,

50 A. Stawicki, op. cit., s. 259. 51 K. Kohutek, op. cit., s. 275. 52 A. Stawicki, op. cit., s. 261. 53 K. Kohutek, op. cit., s. 276. 54 Ibidem. 55 Wręcz przeciwnie, skoncentrowanie przez przedsiębiorcę swoich wysiłków na określonym obszarze skutkuje zazwyczaj

zwiększeniem efektywności. 56 Por. przedstawione wcześniej stanowisko doktryny co do stosowania wyłączeń indywidualnych.

62

mogło stwarzać zagrożenie dla konkurencji. Trzeba pamiętać, że większa liczba konkurentów

nie musi wcale przyczyniać się do wzrostu rywalizacji57

. Powyższe porozumienie, pomimo

zmniejszenia wyboru, jest w stanie przynieść konsumentom korzyści w związku z

racjonalnym podziałem wysiłków zastosowanym przez konkurentów przedsiębiorcy

dominującego na rynku. Mogą oni w ten sposób doprowadzić do redukcji swoich kosztów, a

co za tym idzie, obniżki cen. Zauważmy, że w wyniku takiego porozumienia nie dochodzi do

eliminacji konkurencji cenowej, bo w każdym miejscu na terenie kraju działają dwa

podmioty58

.

Skoro wiemy już, że nie wszystkie porozumienia o podziale rynków należy uznawać

za szkodliwe, rozważyć można kiedy rzeczywiście wystąpią skutki o charakterze

antykonkurencyjnym. Wykorzystując pewne podobieństwa takich porozumień do porozumień

cenowych, trzeba zauważyć, że do obniżenia ogólnego poziomu dobrobytu dojść może wtedy,

gdy w wyniku podziału rynku dojdzie do wydzielenia przynajmniej jednego rynku, na którym

przedsiębiorca uzyska pozycję dającą mu możliwość zawyżania cen, a ponadto podejmie on

takie szkodliwe działania. Jak zostało już wskazane wcześniej, powyższa sytuacja wystąpić

może tylko wtedy, kiedy istnieją prawne bariery dostępu do wydzielonego w ten sposób

rynku, a ponadto uczestnik porozumienia ma w tym rynku udział tak duży, że możliwości

produkcyjne pozostałych podmiotów nie pozwalają na zaspokojenie potrzeb wszystkich

kontrahentów. Należy zauważyć jednak, że horyzontalne porozumienie o podziale rynków

samo w sobie nie przesądza o nadużywaniu uzyskanej porozumieniem pozycji dominującej.

Porozumienie może więc stworzyć warunki do nadużyć, ale jednocześnie nie gwarantuje, że

takie szkodliwe skutki wystąpią, a tylko one stanowić mogą ekonomiczne uzasadnienie

zakazu. W związku z powyższym porozumienia o podziale rynków powinny być dozwolone.

Trzeba przy tym pamiętać, że w konsekwencji tego przyzwolenia zachowania

przedsiębiorców uzyskujących w ten sposób możliwość zawyżania cen byłyby badane pod

kątem zgodności z przepisami o nadużywaniu pozycji dominującej przez samodzielnego

przedsiębiorcę. Ogólny dobrobyt konsumentów podlegałby zatem należytej ochronie przy

jednoczesnym uniknięciu nadmiernego ograniczenia swobody umów.

57 Może ją nawet ograniczać. W powyższym przykładzie rozdrobnienie małych przedsiębiorców polepszałoby tylko sytuację

dużego przedsiębiorcy. 58 W przypadku braku uzgodnień i podjęcia samodzielnych decyzji o ograniczeniu zasięgu działalności wystąpienie takiej

niekorzystnej sytuacji na niektórych obszarach byłoby prawdopodobne.

63

4.5 Inne rodzaje porozumień

Katalog porozumień zakazanych przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów

ma charakter otwarty, co w zasadzie uniemożliwia omówienie wszystkich zachowań

uznanych przez ustawodawcę za szkodliwe. Biorąc pod uwagę cele tej pracy nie jest to jednak

konieczne. Do wykazania nadmiernej restrykcyjności przepisów wystarczająca jest bowiem

analiza regulacji dotyczącej wybranych rodzajów porozumień. W poprzednich podrozdziałach

opisane zostały główne sposoby niedozwolonych działań przedsiębiorców i wśród innych

rodzajów zmów można doszukać się znacznych podobieństw do omówionych już

porozumień.

Zmowy przetargowe stanowią ostatni z rodzajów porozumień, do których

zastosowania nie ma klauzula bagatelności, co wynika z uznania ich za jedne z najcięższych

ograniczeń konkurencji59

. W aspekcie horyzontalnym polegają one na uzgadnianiu przez

przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności

zakresu prac lub ceny60

. W piśmiennictwie podkreśla się, że zakaz ma zastosowanie

niezależnie od tego czy przeprowadzenie przetargu nastąpiło dobrowolnie czy też wskutek

realizacji ustawowego obowiązku61

. Choć, co jasno wynika z brzmienia przepisu,

przedmiotem takiego porozumienia może być nie tylko cena, należy zauważyć podobieństwo

pomiędzy zmową przetargową a porozumieniem cenowym. Istotą obu tych form jest wszakże

zastosowanie wobec kontrahentów warunków (cenowych lub jakichkolwiek innych) mniej

korzystnych niż te, które mogliby oni otrzymać w wyniku prawidłowego działania

mechanizmów konkurencji. Zawarcie szkodliwych dla kontrahentów porozumień

przetargowych możliwe jest zatem tylko wtedy, gdy oferenci posiadają na swoim rynku

dostatecznie silną pozycję, a ponadto dostęp do rynku ograniczają bariery prawne.

Ustawodawca dostrzega zresztą możliwość korzystnej dla ogółu współpracy konkurentów,

czego wyrazem jest przyzwolenie na wspólne składanie ofert62

. Wydaje się więc niesłuszne,

aby w każdym wypadku to na przedsiębiorcach ciążył obowiązek udowodnienia zajścia

przesłanek niezbędnych dla zastosowania wyłączenia indywidualnego.

59 A. Bolecki, op. cit., s. 154. 60 Zob. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej. 61 K. Kohutek, op. cit., s. 288. 62 Zob. art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze

zm.).

64

Zakaz antykonkurencyjnych porozumień obejmuje również porozumienia polegające

na uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego

świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy63

,

nazywane w doktrynie porozumieniami wiązanymi. Literatura przedmiotu zwraca uwagę na

fakt, że brak jest podstaw do stosowania tego przepisu w związku z orzeczeniem Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzającym niezgodność generalnego zakazu

sprzedaży wiązanej z prawem unijnym64

. Niezależnie od tego wydaje się, że zasadność takiej

regulacji i możliwość racjonalnego jej stosowania budzi wątpliwości. Brak jest powodów, dla

których ktokolwiek inny niż strony umowy byłby w stanie określić co stanowi jej przedmiot,

a co z kolei jest produktem wiązanym. Nawet gdyby jednak uznać, że dokonanie takich

ustaleń jest możliwe, to nieuzasadnione jest objęcie zakazem karteli, których udział w rynku

jest na tyle niski, że nie można mówić o osiągnięciu przez nie pozycji dominującej.

Przedmiotem zakazu antykonkurencyjnych porozumień są także porozumienia

nienazwane, spośród których najczęściej podawany w literaturze przykład stanowią

porozumienia o wymianie informacji pomiędzy konkurentami. Wymiana taka prowadzi do

większej przejrzystości rynku. Uważa się, że zjawisku temu towarzyszą zarówno pozytywne

jak i negatywne skutki65

. Do tych pierwszych zalicza się między innymi umożliwienie

przedsiębiorcom podejmowania trafniejszych decyzji w oparciu o pełniejszą wiedzę66

oraz

jednoczesne zwiększenie świadomości konsumentów, co może ułatwić im dokonanie trafnych

wyborów67

. Szkodliwość powyższych porozumień wyraża się z kolei w dostarczaniu

konkurentom takich informacji, których znajomość może ułatwiać im ewentualną

koordynację działań68

. W literaturze podnosi się, że porozumienia polegające na wymianie

informacji mogą nawet samodzielnie stać w sprzeczności z przepisami prawa

antymonopolowego69

, choć wniosek taki dotyczy w zasadzie tylko wybranych rodzajów

informacji70

. Wydaje się jednak, że powyższy zakaz, gdyby uznać to stanowisko za słuszne,

jest zbyt daleko idący. Jeśli bowiem wymiana informacji prowadzi do wspólnego ustalania

63 Zob. art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy antymonopolowej. 64 A. Bolecki, op. cit., s. 145. 65 S. Jóźwiak, Wymiana informacji między konkurentami jako praktyka ograniczająca konkurencję - kierunki rozwoju analizy

prawno-ekonomicznej, Warszawa 2011, s. 6. 66 Ibidem, s. 7. 67 Ibidem, s. 9. 68 A. Bolecki, op. cit., s. 159. 69 S. Jóźwiak, op. cit., s. 13. 70 Szerzej na ten temat A. Stawicki, op. cit., ss. 267-269. Chodzi przede wszystkim o informacje nad wyraz szczegółowe czy

poufne.

65

cen, to mamy w istocie do czynienia z kartelem cenowym o charakterze pośrednim. Podobnie

byłoby także w odniesieniu do innych porozumień mających szkodliwe skutki, albowiem

wymiana informacji niewątpliwie stanowi ich nieodłączny element. Uznanie jednak, że

przedsiębiorcy nie mogą w pewnych warunkach podejmować decyzji o przekazaniu sobie

wzajemnie informacji, jest tożsame z nakazem zachowywania określonych danych w

tajemnicy, co zdaje się stanowić nadmierną ingerencję w sferę wolności. Niezależnie zresztą

od tego, także i w tym przypadku przepisy nie biorą pod uwagę udziałów rynkowych i

faktycznej możliwości wywołania skutków antykonkurencyjnych.

Podsumowując dotychczasowe rozważania dotyczące porozumień horyzontalnych,

należy stwierdzić, że zarzuty do polskiego ustawodawstwa w tym zakresie sprowadzają się do

kilku podstawowych kwestii. Przede wszystkim na krytykę zasługuje kategoryczny charakter

zakazu, który nie uwzględnia okoliczności zawarcia porozumienia. Tym samym, nie zawsze

znaleźć da się ekonomiczne uzasadnienie dla ograniczenia swobody umów. Przepisy nie biorą

bowiem pod uwagę tego czy faktycznie możliwe jest naruszenie konkurencji na rynku

właściwym poprzez zawarcie porozumienia. W skrajnym przypadku zakazują one

porozumień, których celem jest ograniczenie konkurencji, nawet wtedy, gdy ich faktyczne

skutki miałyby charakter prokonkurencyjny71

. Zakaz obowiązuje na wszystkich rynkach, a

więc i tych, do których dostęp nie jest utrudniony żadnymi barierami, choć już potencjalna

możliwość pojawienia się rywala dyscyplinuje nawet jedynego uczestnika takiego rynku, co

zapewnia prawidłowe funkcjonowanie mechanizmów konkurencji w każdej sytuacji. Ponadto

regulacja nie uwzględnia dostatecznie pozycji rynkowej umawiających się przedsiębiorców, a

do tego bezpodstawnie przyjmuje, że kartele posiadają większą siłę sprawczą aniżeli

pojedynczy podmiot. Nieuzasadnione jest także przeniesienie na przedsiębiorców ciężaru

udowodnienia, że ich uzgodnienia zasługują na wyłączenie spod zakazu. Wydaje się, że to

raczej organ antymonopolowy powinien być w każdym wypadku obowiązany do wykazania

ponad wszelką wątpliwość antykonkurencyjnego charakteru zmowy. Ponadto sama instytucja

wyłączeń indywidualnych skonstruowana jest w sposób niedoskonały, ponieważ wymaga, aby

porozumienie przynosiło określone korzyści, co wyklucza legalizację porozumień o

neutralnych skutkach, które jednak nie szkodzą konkurencji. Wystarczające byłoby

ustanowienie warunku, zgodnie z którym porozumienie takie nie może powodować strat.

71 W tym miejscu wypada przypomnieć, że w stosunku do porozumień zawierających hard-core restrictions w doktrynie w

zasadzie wyklucza się możliwość ich legalizacji poprzez wyłączenia indywidualne. Tymczasem w pracy zostały wskazane

sytuacje, w których na przykład podział rynku może przynosić wzrost ogólnego dobrobytu konsumentów.

66

Rozdział V

Porozumienia wertykalne

5.1 Charakterystyka porozumień wertykalnych

Przez porozumienia wertykalne (pionowe) w doktrynie powszechnie rozumie się

porozumienia zawierane przez przedsiębiorców znajdujących się na różnych szczeblach

obrotu gospodarczego1. Odmiennie niż ma to miejsce w przypadku porozumień poziomych,

pojęcie to zostało także wprowadzone przez ustawodawcę do języka prawnego. Na potrzeby

rozporządzenia w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod

zakazu porozumień ograniczających konkurencję2 ustanowił on definicję legalną porozumień

wertykalnych, stanowiącą nieznaczną modyfikację definicji doktrynalnej. Zakres pojęcia

został tam zawężony do takich porozumień, których przedmiotem są warunki zakupu,

sprzedaży lub odsprzedaży towarów3. Podkreślenia wymaga, że stosunek wertykalny dotyczyć

musi wszelkich relacji pomiędzy uczestnikami. Niedopuszczalne jest zatem, aby chociażby

dwie strony pozostawały w ramach porozumienia na tym samym szczeblu obrotu4.

Nie ulega żadnej wątpliwości, że polskie prawo antymonopolowe traktuje

porozumienia wertykalne zdecydowanie mniej restrykcyjnie niż te o charakterze

horyzontalnym5. Jest to bezpośrednim skutkiem istoty takich porozumień. W sytuacjach

typowych nie są one bowiem zawierane przez podmioty będące dla siebie rywalami w walce

o względy konsumentów, co można by uznawać za swoistą rynkową anomalię, ale stanowią

naturalny element gospodarki. Gospodarki rynkowe funkcjonują w oparciu o podział pracy i

1 Tak np. K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa

2008, s. 159. 2 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień

wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 81, poz. 441), dalej zwane też

rozporządzeniem w sprawie wyłączeń wertykalnych. 3 Zob. §3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych. 4 Tak np. K. Kohutek, op. cit., ss. 160-161. Nie wyklucza to jednak sytuacji, w których dwie strony porozumienia działają

wprawdzie na tym samym szczeblu obrotu, ale porozumienie obejmuje jedynie relacje wertykalne między nimi.

Przykładowo, będzie porozumieniem pionowym umowa pomiędzy detalistą a producentem zajmującym się jednocześnie

sprzedażą detaliczną, jeżeli dotyczy ona wyłącznie działalności związanej z produkcją towaru. 5 Tak m.in. E. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2011, s. 123.

67

wytwarzanie wartości dodanej na kolejnych szczeblach produkcji6. Droga do powstania

finalnego produktu rozpoczyna się od uzyskania niezbędnych surowców, które następnie są

przetwarzane przez szereg przedsiębiorców. Ze względu na chęć maksymalizacji

efektywności rzadkością jest, aby jeden podmiot dokonywał wszystkich tych czynności

samodzielnie i nie wykorzystywał do wyrobu swojego towaru półproduktów stworzonych

przez inne firmy. Tym samym, wertykalna współpraca przedsiębiorców nie tylko powinna być

co do zasady dozwolona jako niebudząca zastrzeżeń z punktu widzenia ochrony konkurencji,

ale w wielu sytuacjach jest wręcz wskazana i przyczynia się do wzrostu ogólnego dobrobytu.

Nie można sobie nawet wyobrazić wydajnego funkcjonowania gospodarki, w ramach której

przedsiębiorcy na różnych szczeblach obrotu nie mogliby zawierać między sobą umów.

W literaturze podkreśla się, że porozumienia pionowe charakteryzuje działanie

samodyscyplinujące7. Przykładowo, w relacjach producent - dystrybutor, dystrybutor

zainteresowany będzie uzyskaniem towaru od producenta po jak najniższej cenie, a producent

z kolei dążyć będzie do tego, aby dystrybutor odsprzedawał go możliwie tanio, co zapewni

wysoki popyt. Tym samym działania obu stron porozumienia służą również ogólnemu

dobrobytowi8. Wskazuje się także, że pewne wertykalne ograniczenia niosą ze sobą

pozytywne skutki. Jednym z nich jest możliwość eliminacji tzw. problemu gapowicza,

polegającego na czerpaniu przez określone podmioty zysków z działalności prowadzonej

przez inne podmioty. Za przykład może służyć sytuacja, w której dystrybutor danego towaru

przeprowadza kampanię reklamową mającą na celu zwiększenie sprzedaży. Z takiej kampanii

korzystaliby także inni sprzedawcy i to pomimo braku jakiegokolwiek wkładu własnego.

Możliwe jest jednak przeciwdziałanie temu efektowi poprzez zastosowanie klauzuli

zapewniającej określonemu dystrybutorowi wyłączność sprzedaży na określonym rynku.

Klauzula wyłączności pozwala także na eliminację innego, ale podobnego problemu. Łatwo

zauważyć, że klauzula taka służy wyłącznie nabywcy towaru9, ponieważ producent co do

zasady będzie chciał, aby jego produkt trafiał do jak najszerszego grona odbiorców, a zatem

6 C. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji, Bonn /

Warszawa 2007, s. 120. 7 Ibidem, ss. 123-124. 8 Jednocześnie podnosi się, że zjawisko to jest ograniczone. Dysponowanie znaczną siłą rynkową przez jedną ze stron może

doprowadzić do silniejszych ujemnych efektów niż gdyby dochodziło do nadużycia pozycji dominującej przez jeden tylko

podmiot. We wskazanej sytuacji producent o sile rynkowej mógłby narzucić dystrybutorowi zawyżoną cenę. Ten, aby

osiągnąć zysk, musiałby jeszcze wyżej podnieść cenę detaliczną towaru, co szkodziłoby konsumentom bardziej niż

bezpośrednia sprzedaż dóbr przez producenta. 9 Jeśli bowiem sprzedawca z jakichś powodów zainteresowany jest sprzedażą swoich towarów tylko jednemu nabywcy, to

nie musi przecież w tym celu związywać się umową. Wystarczy, że nie będzie ich sprzedawał innym podmiotom.

68

będzie dążył do zwiększenia sieci dystrybucji. Można zatem przypuszczać, że porozumienia

zawierające takie klauzule zawierane są przede wszystkim wtedy, gdy żaden nabywca nie

zdecydowałby się na zakup towaru bez takiej klauzuli, która pozwoliłaby mu na odzyskanie

nakładów poczynionych na niezbędne inwestycje początkowe10

. W takiej sytuacji w związku

z brakiem chętnych do nabycia produktu w ogóle nie doszłoby do wprowadzenia go na

określony rynek. W piśmiennictwie podnosi się również, że porozumienia wertykalne służyć

mogą zabezpieczeniu jakości asortymentu11

lub też wizerunku producenta, który chciałby, aby

jego produkty dostępne były u sprzedawców o odpowiednich standardach12

.

Negatywnych skutków porozumień pionowych literatura przedmiotu dopatruje się

przede wszystkim w sytuacjach, w których przynajmniej jeden z uczestników porozumienia

dysponuje siłą rynkową. W takich wypadkach porozumienia te krytykowane są przede

wszystkim za możliwość tworzenia barier dostępu do rynku czy sprzyjanie powstawaniu

bardziej szkodliwych porozumień horyzontalnych13

.

5.2 Porozumienia cenowe

Wertykalne porozumienia cenowe polegają na ustalaniu cen przez przedsiębiorców

znajdujących się na różnych szczeblach obrotu gospodarczego. Podstawą zakazu takich

porozumień, tak jak w wypadku karteli cenowych, jest cytowany wcześniej art. 6 ust. 1

ustawy antymonopolowej. Jak słusznie zauważa się w doktrynie, należy jednak ostrożnie

podchodzić do zastosowanego tam sformułowania, albowiem brzmienie przepisu może w

przypadku porozumień pionowych łatwo doprowadzić do dokonania błędnej interpretacji14

.

W stosunkach wertykalnych typowe jest przecież, że świadczenie jednej ze stron polega na

zapłacie ustalonej umownie ceny. Omawiany przepis nie znajduje jednak zastosowania do

takich umów, a dotyczy jedynie przypadków uzgodnień, których przedmiotem jest cena

odsprzedaży towaru w stosunku do osób trzecich15

. Wyrazem łagodniejszego podejścia do

porozumień cenowych o charakterze pionowym jest objęcie ich zakresem zastosowania

10 Ibidem, s. 127. 11 Ibidem. 12 Ibidem, s. 126. 13 Ibidem. 14 A. Bolecki (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji,

Warszawa 2011, s. 122. 15 Tak np. K. Kohutek, op. cit., ss. 267-268.

69

rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych. W związku z tym faktem takie

porozumienia podlegają co do zasady wyłączeniu spod zakazu, jeżeli ani udział rynkowy

dostawcy, ani udział nabywcy nie przekraczają 30%16

. Przypominając wcześniejsze

rozważania dotyczące progów bagatelności należy zauważyć, że ustanowiony w ten sposób

próg jest wprawdzie bliższy temu zastosowanemu przy domniemaniu posiadania pozycji

dominującej, jednakże z nieznanych przyczyn i w tym wypadku nadano mu wartość

odmienną.

Podobnie jak kartele cenowe, wertykalne porozumienia cenowe mogą przybierać

różne formy. W doktrynie podkreśla się, że do dozwolonych porozumień należy zaliczyć te,

których przedmiotem jest ustalenie ceny rekomendowanej, i to nawet w razie przekroczenia

przez producenta 30% udziału w rynku17

. Należy jednak unikać przy tym jakichkolwiek próśb

czy sugestii dotyczących stosowania takich cen lub też zapewniania o ich właściwym

poziomie, ponieważ zachowania takie mogą zostać uznane za niedozwolone ustalanie cen18

.

Przepisy zezwalają także na ustalenie przez strony porozumienia ceny maksymalnej19

towaru.

Porozumienie takie ogranicza wprawdzie w pewnym stopniu swobodę decyzyjną

dystrybutora, jednakże nakłania go jednocześnie do obniżania kosztów działalności i

podniesienia jej efektywności20

. Ponadto przynosi ono korzyści konsumentom ze względu na

utrzymywanie niskich cen, co przyczynia się do podnoszenia ogólnego dobrobytu. W

literaturze przedmiotu można jednak znaleźć sygnały, że porozumienie ustalające cenę

maksymalną zagraża w niektórych przypadkach prawidłowemu funkcjonowaniu rynku21

.

Rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych nie stosuje się22

z kolei do porozumień,

których przedmiotem jest ustalenie ceny minimalnej23

lub sztywnej24

. Porozumienia te

uznawane są za należące do ograniczeń konkurencji o najcięższym charakterze25

. W

piśmiennictwie podnosi się, że eliminują one lub istotnie ograniczają konkurencję cenową,

wywołując efekty zbliżone do tych charakterystycznych dla karteli cenowych26

. W związku z

powyższym ewentualne zalegalizowanie takich porozumień w drodze zastosowania wyłączeń

16 Zob. § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych. 17 Tak np. A. Bolecki, op. cit., s. 127. 18 Ibidem, s. 128. 19 Zob. np. decyzję Prezesa UOKiK z dnia 18 września 2006 r. nr DOK-107/06. 20 A. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), op. cit., s. 255. 21 K. Kohutek, op. cit., s. 268. 22 Zob. § 11 pkt 1 rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych. 23 Zob. np. decyzję Prezesa UOKiK z dnia 31 sierpnia 2010 r. nr RPZ 20/2010. 24 Zob. np. decyzję Prezesa UOKiK z dnia 17 grudnia 2010 r. nr RKT-42/2010. 25 A. Stawicki, op. cit., s. 256. 26 K. Kohutek, op. cit., s. 270.

70

indywidualnych na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej będzie miało charakter

zupełnie wyjątkowy27

.

Spoglądając z perspektywy ekonomicznej na porozumienia wertykalne, których

przedmiotem jest ustalenie cen odsprzedaży, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że ich

inicjatorem będzie zazwyczaj dostawca towaru. Nabywca bowiem, jeśli chce manipulować

ceną towaru, może po jego zakupie czynić to bez porozumienia z przedsiębiorcą, który mu ten

towar odsprzedał. Nie odnosi on więc żadnych korzyści ze związywania się jakimkolwiek

porozumieniem ustalającym cenę odsprzedaży28

. Producent z kolei może być zainteresowany

ustaleniem ceny maksymalnej, rekomendowanej lub nawet sztywnej, które mają jednak

służyć temu, by dystrybutor nie podnosił cen ponad miarę. Po dokonaniu sprzedaży towaru

dystrybutorowi nie ma on już bowiem do zyskania nic poza uznaniem konsumentów i

zwiększonym popytem w przyszłości, do których doprowadzić może niższa, a nie wyższa,

cena towaru. Gdyby zależało mu na uzyskaniu większych zysków kosztem konsumentów, to

bez zawierania porozumienia pionowego po prostu zwiększyłby cenę w ramach jego umowy

z bezpośrednim nabywcą, który przeniósłby te koszty na swoich kontrahentów. Dostawca

towaru dąży zatem do tego, aby cena odsprzedaży stosowana wobec osób trzecich przez

nabywcę była jak najniższa, a co za tym idzie, strony nie będą porozumiewać się co do ceny

minimalnej. Posiłkując się rozważaniami przeprowadzonymi we wcześniejszych rozdziałach

można stwierdzić, że w takich warunkach ewentualną szkodę dla ogólnego dobrobytu

mogłoby przynieść jedynie ustalenie ceny sztywnej. Byłaby ona wprawdzie ustanawiana w

celu zapobiegnięcia podwyżkom cen, jednak może też w pewnych sytuacjach skutkować

ograniczeniem konkurencji cenowej29

.

Inną sytuację tworzy natomiast porozumienie silnie krytykowane w doktrynie, w

ramach którego dostawca towaru zainteresowany jest ustaleniem minimalnej ceny

odsprzedaży. Dzieje się tak wtedy, gdy zysk producenta nie jest ustalony z góry już w umowie

z dystrybutorem, ale zależny jest także od ceny odsprzedaży towaru osobom trzecim. Innymi

27 Ibidem, ss. 270-271. 28 Za wyjątkiem ewentualnych korzyści, które może otrzymać od dostawcy w ramach rekompensaty za związanie się

niekorzystnymi dla siebie cenami, o których mowa dalej. 29 Sztywne ceny zapobiegają wszakże nie tylko podwyżkom, ale też obniżkom cen. Nie wydaje się wprawdzie

prawdopodobne, aby producent chciał utrzymywać w mocy porozumienie zapobiegające obniżce cen, która jest dla niego

korzystna, ale nie można wykluczyć, że dystrybutor utrzymywałby w takiej sytuacji wyższe ceny powołując się na

porozumienie.

71

słowy, są to przypadki, w ramach których dystrybutor nie działa wyłącznie w celu

maksymalizacji własnego zysku, ale także na rzecz producenta. Nie mamy wtedy do

czynienia z podmiotami o przeciwstawnych interesach, ale o wspólnym działaniu przeciw

interesom konsumentów. Wzajemne położenie stron opisuje relacja nazywana w literaturze

stosunkiem pryncypał - agent, w ramach której agentowi zlecone jest wykonywanie

określonego zadania30

. Sytuacja ta przypomina zatem koncentrację kapitału zmierzającą do

osiągnięcia wspólnego celu i słuszne z tego względu są uwagi doktrynalne porównujące

skutki takich porozumień do tych, które mogą wywołać kartele cenowe o charakterze

horyzontalnym. Konsekwencją takiego stanu rzeczy powinno być więc uregulowanie tej

kwestii w sposób analogiczny do rozwiązania zaproponowanego dla poziomych porozumień

cenowych, które zapewnia prawidłowe funkcjonowanie mechanizmów konkurencji.

Zarówno w przypadku cen sztywnych jak i minimalnej ceny odsprzedaży szkoda dla

ogólnego dobrobytu konsumentów może powstać tylko wtedy, gdy dystrybutor lub ogół

dystrybutorów związanych porozumieniem ustalającym ceny posiada na rynku właściwym

pozycję dominującą31

. Pozycja ta powinna być rozumiana w ten sposób, że pozostali

uczestnicy rynku nie są w stanie samodzielnie obsłużyć wszystkich potencjalnych

kontrahentów, a zatem wymuszone jest korzystanie z usług dystrybutorów uczestniczących w

porozumieniu. Osiągnięcie tej pozycji możliwe jest w dwóch sytuacjach. Z pierwszą z nich

mamy do czynienia, gdy istnieją prawne bariery wejścia na rynek dystrybutorów. Druga

pozwala na osiągnięcie tej pozycji nawet wtedy, gdy takie bariery wprawdzie na tym rynku

nie istnieją, ale ich występowanie na rynku producentów powoduje, że pozycję dominującą

osiąga producent. Wymusza to bowiem na dystrybutorach korzystanie z jego usług i pozwala

producentowi na zapewnienie pozycji dominującej nabywcom z nim współpracującym. Zakaz

wertykalnych porozumień cenowych powinien obejmować tylko opisane wyżej okoliczności,

bo tylko w razie ich wystąpienia porozumienia cenowe mogą ujemnie wpływać na ogólny

dobrobyt.

30 C. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, op.cit., s. 121. 31 Kolektywną pozycję dominującą w wypadku związania takimi porozumieniami więcej niż jednego dystrybutora. Jeżeli

taka pozycja nie występuje, to na rynku panuje normalna konkurencja cenowa.

72

5.3 Porozumienia dystrybucyjne

Przez porozumienia dystrybucyjne rozumie się porozumienia zawierane między

przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, których celem jest zakup

towarów dokonywany z zamiarem ich dalszej odsprzedaży32

. Decyzja ustawodawcy o

ustanowieniu definicji legalnej tego pojęcia jest wyrazem szczególnego znaczenia

gospodarczego takich porozumień33

. Stanowią one bowiem typowy element gospodarki

wolnorynkowej i są powszechnie zawierane przez przedsiębiorców, dla których

niejednokrotnie najkorzystniejszym rozwiązaniem jest rezygnacja z samodzielnego

świadczenia usług detalicznych. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że celem porozumień

dystrybucyjnych jest odnalezienie optymalnej metody dostarczenia towarów odbiorcom

finalnym34

. Sama ich istota nie stanowi zatem zagrożenia dla konkurencji czy ogólnego

dobrobytu. W związku z powyższym porozumienia te objęte są rozporządzeniem w sprawie

wyłączeń wertykalnych i co do zasady zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie

znajduje wobec nich zastosowania, jeżeli udział rynkowy zarówno dostawcy jak i nabywcy

towarów nie przekracza 30%35

. Prowadząc analizę porozumień dystrybucyjnych trzeba mieć

na uwadze ich przekrojowy charakter. Mogą one zawierać postanowienia charakterystyczne

dla wielu rodzajów porozumień i naruszać zakaz w drodze omówionych wcześniej

porozumień cenowych, ale także prowadzić do podziału rynku czy ograniczenia do niego

dostępu.

Wskazana powyżej wielość sposobów naruszenia zakazu wynika z tego, że i same

mechanizmy dystrybucji towarów mogą przybrać różne formy. Najpopularniejsze z nich36

uwzględnione zostały przez ustawodawcę w rozporządzeniu w sprawie wyłączeń

wertykalnych. Pierwszą i najbardziej restrykcyjną37

z tych form jest porozumienie

dystrybucyjne zawierające klauzulę wyłączności, która dotyczyć może zarówno zakupu jak i

sprzedaży towaru. W ramach takiego porozumienia jedna ze stron ogranicza swoją swobodę

kontraktowania i zobowiązuje się do dokonywania określonych transakcji tylko z drugą stroną

32 Zob. art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej. 33 Można jednak też przy tej okazji mówić o błędzie legislacyjnym w związku z faktem, że zarówno w ustawie jak i w

rozporządzeniach wykonawczych ustawodawca nie odwołuje się do tej definicji. 34 K. Kohutek, op. cit., s. 178. 35 Zob. § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych. 36 K. Kohutek, op. cit., s. 178. 37 M. Kozak (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji,

Warszawa 2011, s. 236.

73

porozumienia38

. W piśmiennictwie podkreśla się, że takie klauzule stanowią czasem warunek,

bez którego nie doszłoby wcale do realizacji niektórych inwestycji39

. W zamierzeniu mają one

rekompensować pewne niedogodności ponoszone przez drugą ze stron, jednakże w pewnych

sytuacjach40

mogą także prowadzić do całkowitej eliminacji konkurencji. Drugim typem

dystrybucji jest system dystrybucji selektywnej, polegający na sprzedaży towarów jedynie

wybranym dystrybutorom, którzy jednocześnie zobowiązują się nie odsprzedawać ich

dystrybutorom nienależącym do tego systemu41

. Jak łatwo zauważyć, system ten w istocie nie

różni się znacząco od umów dystrybucyjnych zawierających klauzulę wyłączności. Jedyna

różnica sprowadza się do tego, że wyłączność na odsprzedaż towarów przyznawana jest

pewnej grupie przedsiębiorców, a nie pojedynczemu podmiotowi. W doktrynie podkreśla się,

że dystrybucja selektywna prowadzi do ograniczenia konkurencji wewnątrzmarkowej, ale

może być uzasadniona w przypadku towarów, których sprzedaż powinna być dokonywana

wyłącznie przez osoby dysponujące odpowiednim przygotowaniem i oferujące właściwe

doradztwo42

. Trzecią i ostatnią metodą dystrybucji uwzględnioną wprost przez rozporządzenie

jest system dystrybucji franchisingowej. Polega on na dokonywaniu odsprzedaży towarów

zakupionych od dostawcy przy wykorzystaniu udostępnionych przez niego za

wynagrodzeniem praw własności intelektualnej i przemysłowej lub know-how43

.

Ograniczenia wertykalne stosowane w ramach takich porozumień służą zabezpieczeniu

jakości świadczonych usług oraz ochronie udostępnianych praw44

. Doktryna zwraca jednak

uwagę na możliwe antykonkurencyjne skutki niektórych postanowień takich umów w

sytuacjach, w których franchisingodawca dysponuje siłą rynkową45

.

Przeprowadzona poniżej analiza porozumień dystrybucyjnych oparta jest na założeniu,

że nie zawierają one postanowień ustalających ceny. Ich szkodliwość została już bowiem

dostatecznie omówiona w poprzednim podrozdziale i przy spełnieniu warunków tam

opisanych stosowanie takich postanowień w porozumieniach dystrybucyjnych przesądza o ich

antykonkurencyjnym charakterze. Dla celów tej pracy wystarczające jest szczegółowe

rozpatrzenie ekonomicznych konsekwencji zakazu dotyczącego porozumień zawierających

38 Zob. też § 3 pkt 3 i § 3 pkt 4 rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych. 39 C. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, op.cit., s. 129. 40 Zwłaszcza wtedy, gdy zobowiązująca się strona dysponuje siłą rynkową. 41 Zob. też § 3 pkt 5 rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych. 42 C. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, op.cit., s. 128. 43 Zob. też § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie wyłączeń wertykalnych. 44 C. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, op.cit., s. 129. 45 Ibidem.

74

klauzulę wyłączności. Stanowią one najsilniejsze ograniczenie konkurencji i w związku z tym

dotyczące ich wnioski można w drodze analogii zastosować również do pozostałych typów

dystrybucji. Ponadto dla przejrzystości rozważania dotyczyć będą jedynie zobowiązania

wyłącznej dostawy towaru. Należy przede wszystkim zauważyć, że dla każdego

przedsiębiorcy ograniczenie grona potencjalnych kontrahentów jest rzeczą niekorzystną.

Producent zainteresowany jest maksymalną rozbudową sieci dystrybucyjnej tak, aby jego

produkt trafiał do jak największej liczby konsumentów. W związku z powyższym, wszelkie

klauzule wyłączności zawierane są co do zasady tylko wtedy, gdyby bez nich nie doszło w

ogóle do zawarcia umowy46

. Jeżeli zaś nawet dystrybutor oferuje producentowi określone

korzyści47

w zamian za takie zobowiązanie, co ma na celu zapewnienie sobie większego

udziału w rynku, to i tak nie przesądza to o szkodliwości takiego porozumienia dla poziomu

ogólnego dobrobytu konsumentów. Porozumienie w określonych okolicznościach48

mogłoby

bowiem dawać dystrybutorowi pozycję dominującą na rynku, ale szkoda powstawałaby tylko

w razie jej nadużywania. W związku z tym właściwsze w takiej sytuacji byłoby rozpatrywanie

pod kątem zgodności z prawem antymonopolowym działania dystrybutora o takiej pozycji, a

nie kwestionowanie samego porozumienia. Faktycznie poszkodowani porozumieniem byliby

jedynie konkurenci dystrybutora, którzy jednak sami mogli przecież zabiegać u producenta o

przyznanie im wyłączności49

.

W oparciu o powyższe można stwierdzić, że porozumienie dystrybucyjne może

wprawdzie doprowadzić do sytuacji, w której działanie na szkodę konsumentów jest możliwe,

jednakże samo w sobie o tej szkodzie nie przesądza. Ujemnym zjawiskiem może okazać się

wyłącznie nadużywanie uzyskanej porozumieniem pozycji dominującej, które jednak

regulowane jest odrębnymi przepisami. Konsekwencją takiego stanu rzeczy powinno być

wyłączenie porozumień dystrybucyjnych spod zakazu. Mając zaś na uwadze ochronę

konkurencji jako cel sam w sobie, należy stwierdzić, że zabieganie o szczególne traktowanie

przez producenta jest niczym innym jak właśnie formą konkurencji. Taka możliwość działania

jest dostępna w równym stopniu dla wszystkich przedsiębiorców i poczytywanie jej za

46 Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że wyłączność przyznana dystrybutorowi ma na celu zabezpieczenie jego

interesów. Wprowadzając towar na rynek musi on poczynić określone inwestycje. W razie braku wyłączności na ten towar,

pozostali dystrybutorzy mogliby korzystać z poniesionych przez niego wydatków (np. marketingowych), co obniżyłoby jego

zyski. W takiej sytuacji w ogóle nie decydowałby się on na dystrybucję towaru, a zatem nie otrzymaliby go też konsumenci. 47 Inne jednak niż udział w zyskach ze sprzedaży. Takie porozumienie byłoby wertykalnym porozumieniem cenowym. 48 Wtedy, gdy pozycję dominująca posiada producent lub istnieją prawne bariery dostępu do rynku dystrybutorów. 49 Taka konkurencja mogłaby też polegać na oferowaniu producentowi korzyści za nieprzyznawanie innym przedsiębiorcom

wyłączności.

75

ograniczanie konkurencji tylko dlatego, że może zmierzać do eliminacji innych konkurentów

z rynku, prowadziłoby do absurdu. Ten sam efekt ma przecież także oferowanie towaru po

niższej cenie, a legalność takiej formy konkurowania nie budzi już niczyich wątpliwości.

5.4 Inne rodzaje porozumień

Specyfika porozumień pionowych uzasadnia wprawdzie omówienie ich odrębnie od

porozumień poziomych, ale nie wydaje się, aby niezbędna dla potrzeb tej pracy była

szczegółowa charakterystyka wszystkich rozpatrywanych wcześniej rodzajów porozumień

również w aspekcie wertykalnym. W odniesieniu do niektórych z nich sprowadzałaby się ona

do powtórzenia uwag przedstawionych już w rozdziale poprzednim. Tak byłoby między

innymi w przypadku regulacji porozumień kontyngentowych, transakcji wiązanych czy

uzgodnień polegających na wymianie informacji. Wynika to z istoty przedstawionych tam

zastrzeżeń, które nie są immanentnie związane z horyzontalnym charakterem analizowanych

porozumień. Nie oznacza to jednak, że wszystkie porozumienia pionowe wykazują znaczne

podobieństwo do swych poziomych odpowiedników.

Najlepszy przykład na potwierdzenie powyższej tezy stanowią zmowy przetargowe,

które w ujęciu wertykalnym polegają na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących

do przetargu i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,

w szczególności zakresu prac lub ceny50

. Należy zauważyć, że w normalnych sytuacjach takie

porozumienia nie będą miały w ogóle miejsca, ponieważ są one niekorzystne dla

organizatorów przetargu, którzy zawsze zainteresowani są wyborem najlepszej oferty51

. Do

zawarcia takiego porozumienia może dojść jedynie wtedy, gdy organizator reprezentowany

jest przez osobę niedbającą o jego interesy, której celem jest uzyskanie dla siebie korzyści

majątkowej, a zatem przede wszystkim gdy przetarg jest organizowany przez podmiot

publiczny. Zapobieganiu ujemnym efektom takich sytuacji służą już jednak przepisy zarówno

prawa cywilnego52

jak i karnego53

. Podkreślenia wymaga, że sankcja nieważności

50 Zob. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej. 51 Ewentualne porozumienie towarzyszące gorszej ofercie obiecujące korzyści za jej przyjęcie z ekonomicznego punktu

widzenia tożsame jest ze złożeniem lepszej oferty. 52 W szczególności przepisy dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej, a także art. 705 kodeksu cywilnego,

przewidujący możliwość unieważnienia zawartej umowy. 53 Zob. np. art. 305 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.).

76

przewidziana dla zakazanego porozumienia przez ustawę o ochronie konkurencji i

konsumentów nie prowadzi do uznania szkodliwego przetargu za nieważny54

. W powyższym

zakresie prawo antymonopolowe ma więc znikome znaczenie praktyczne. Jeśli zaś chodzi o

ewentualne antykonkurencyjne skutki wertykalnych zmów ustalających warunki przetargu, to

trzeba w pierwszej kolejności zaobserwować, że w przypadku każdego przetargu pewien

przedsiębiorca (a konkretnie ten, który może przedstawić najlepszą propozycję) jest

faworyzowany przez określone wymogi, którym odpowiadać muszą składane oferty. Nie ma

chyba powodu, dla którego organizator przetargu nie mógłby ustalać ich w porozumieniu z

jakimkolwiek przedsiębiorcą, jeżeli jego pomysły uznaje za atrakcyjne55

. W razie likwidacji

zakazu takich uzgodnień nic nie stałoby na przeszkodzie, aby każdy chętny lobbował za

warunkami dla siebie korzystnymi, starając się namówić organizatora do ich zastosowania56

.

W takiej sytuacji konkurencja nie byłaby zatem ograniczona. Nikt poza organizatorem nie jest

bowiem władny ocenić jaka oferta byłaby dla niego najlepsza, a w ramach przetargu na

warunkach ustalonych w ten sposób i tak wygrywałby uczciwie przedsiębiorca mogący je

spełnić w sposób najpełniejszy. Mając na uwadze powyższe zakaz należy uznać za zbędny i

bezpodstawnie ograniczający swobodę umów. W literaturze rozważa się ponadto czy samo

zawarcie umowy ze zwycięzcą przetargu, w sytuacji w której może to prowadzić do

monopolizacji rynku właściwego, nie stanowi zakazanego porozumienia57

. Należy zgodzić się

z tą częścią przedstawicieli doktryny, która uznaje, że umowa zawierana w wyniku wygranej

w przetargu nie może być uznawana za porozumienie ograniczające konkurencję58

. Podkreśla

się, że pozostali uczestnicy przetargu mają przecież możliwość złożenia lepszej oferty, a

zatem przegrana i jej skutki obciążają ich samych59

. W związku z powyższym trzeba uznać,

że ewentualna szkodliwa działalność zwycięzcy przetargu powinna być rozważana wyłącznie

pod kątem możliwości nadużywania przez niego pozycji dominującej, a legalność samego

porozumienia nie powinna budzić wątpliwości.

54 K. Kohutek, op. cit., s. 289. 55 Jeśli zaś reprezentant organizatora przetargu czyni to ze szkodą dla niego, to zastosowanie mają przepisy opisane wyżej.

Trzeba więc przyjąć, że organizator ustalając warunki przetargu, nawet w porozumieniu z innym przedsiębiorcą, działa

egoistycznie i wybiera takie warunki, które sam uważa za najlepsze. 56 Prowadziłoby to do powiększenia wiedzy organizatora przetargu, który dzięki temu mógłby jak najkorzystniej dla siebie

sformułować warunki przetargu. 57 W szczególności wtedy, gdy organizator przetargu dysponuje siłą rynkową. Zob. A. Bolecki, op. cit., s. 157. 58 Tak np. A. Jurkowska (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009,

ss. 426-427. 59 A. Bolecki, op. cit., s. 158. Zdumiewający jest fakt, że osoby, które posługują się wspomnianymi argumentami, nie widzą

możliwości ich użycia w odniesieniu również do innych porozumień wertykalnych. Przykładowo, porozumienia dające

przywileje określonym dystrybutorom także są efektem zaoferowania przez nich dostawcy towaru korzystnych warunków.

Dystrybutorzy pozostający poza porozumieniem mieli jednak przecież możliwość złożenia lepszej oferty.

77

Podobne wnioski nasuwają się także w odniesieniu do tzw. klauzuli angielskiej, która

może być kwalifikowana jako porozumienie ograniczające dostęp do rynku60

. W ramach

takiej klauzuli kontrahent przedsiębiorcy zobowiązuje się do informowania go o złożeniu

korzystniejszej oferty przez innego przedsiębiorcę61

. W razie niedostosowania przez

przedsiębiorcę warunków umowy do tych oferowanych przez jego konkurenta, kontrahent

zostaje zwolniony z obowiązku współpracy z przedsiębiorcą62

. Daje to możliwość

zachowania kontrahenta dla siebie, jednak wymusza na przedsiębiorcy stosowanie

konkurencyjnych warunków umów. W związku z tym jest zupełnie oczywiste, że klauzula

angielska nie może stanowić zagrożenia dla dobrobytu konsumentów, a jej zawarcie

należałoby traktować wyłącznie jako formę konkurencji. Jeśli bowiem do takiego

zobowiązania dochodzi w przypadku przyznania korzyści w zamian za zapewnienie

preferencyjnych warunków, to pozostali przedsiębiorcy mogą przecież starać się o taką

pozycję poprzez składanie lepszych ofert63

.

Zastrzeżenia do regulacji obejmującej porozumienia wertykalne zbliżone są do tych,

które dotyczyły porozumień horyzontalnych. W związku z tym zbędne jest szczegółowe

przytaczanie ich wszystkich w tym miejscu ponownie. W szczególności jednak można

zwrócić uwagę na niedostateczne uwzględnianie udziałów rynkowych stron oraz barier

prawnych. Zakres zastosowania zakazu obejmuje nie tylko szkodliwe porozumienia64

, ale

także i te korzystne, a mimo to ciężar udowodnienia ich pozytywnych skutków często

spoczywa na przedsiębiorcach. Do tego, co zostało powiedziane już wcześniej, należy przede

wszystkim dodać, że porozumienia przedsiębiorców mogą wprawdzie w wielu sytuacjach

prowadzić do osiągania przez nich pozycji dominującej, ale ustawodawca słusznie w stosunku

do pojedynczych podmiotów zakazał jedynie nadużywanie tej pozycji, a nie samo jej

posiadanie. Nie ma powodu, dla którego porozumienia miałyby być traktowane odmiennie i

w związku z tym nie należy delegalizować ich tylko dlatego, że sprzyjają osiągnięciu pozycji

dominującej bądź wręcz je gwarantują. Sam taki fakt nie musi przecież nieuchronnie

60 Ibidem, ss. 170-171. Zob. też decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 maja 2006 r. nr DOK-49/06. 61 K. Kohutek, op. cit., s. 377. 62 Ibidem. 63 Jeśli zaś kontrahent przyznaje takie preferencyjne warunki określonemu przedsiębiorcy nieodpłatnie, to pozostali

przedsiębiorcy i tak nie mogą się czuć poszkodowani. Oznacza to bowiem, że z jakiegoś powodu ten przedsiębiorca jest

preferowany przez kontrahenta, a zatem nawet w razie braku takiego porozumienia to z nim, a nie którymś z konkurentów,

zawarłby on umowę. 64 Do porozumień szkodliwych dla dobrobytu konsumentów per se można zaliczyć w zasadzie tylko porozumienia ustalające

ceny i inne warunki zakupu lub sprzedaży towarów.

78

prowadzić do działań przynoszących konsumentom straty65

. Jeżeli jednak tak się dzieje, to

przy ocenie działań przedsiębiorców w grę wchodzić powinny wyłącznie przepisy zakazujące

nadużywania pozycji dominującej. Nie jest bowiem dostatecznym uzasadnieniem dla zakazu

porozumień w obecnym kształcie fakt, że zapobiega on niektórym przypadkom nadużyć,

jeżeli jednocześnie swoboda umów zostaje niepotrzebnie ograniczona w nadmiernym stopniu.

Ułatwienie pracy organowi antymonopolowemu nie powinno odbywać się kosztem wolności

przedsiębiorców.

65 Oczywiście porozumienia stwarzają niekiedy warunki do szkodliwych nadużyć. Nie powinno to jednak mieć wpływu na

ich legalność, ponieważ skutki tych samych porozumień mogą być też neutralne lub nawet korzystne dla ogółu. Efekt

końcowy uzależniony jest bowiem w ostateczności od działań podmiotu uzyskującego pozycję dominującą.

79

Zakończenie

Przeprowadzona w niniejszej pracy analiza przepisów regulujących zakaz porozumień

ograniczających konkurencję pozwala jednoznacznie stwierdzić, że polskie prawo jest w tym

zakresie nadmiernie restrykcyjne. Konstrukcja obowiązującego unormowania przesądza

bowiem o tym, że za niedopuszczalne uznaje się nie tylko te porozumienia, których

szkodliwość jest nie do podważenia, ale także i część tych, których objęcie zakazem nie

znajduje ekonomicznego uzasadnienia.

Największe zastrzeżenia budzi zróżnicowane podejście ustawodawcy do porozumień,

obejmujących ze swej natury co najmniej dwóch przedsiębiorców, oraz nadużywania pozycji

dominującej przez jeden podmiot. Brak jest jakichkolwiek podstaw, aby przyjąć, że

kooperacja przedsiębiorców jest w stanie wywierać silniejszy wpływ na rynek aniżeli

działania pojedynczego przedsiębiorcy o tożsamym udziale rynkowym. Tym samym,

ustawowy próg dla wyłączenia porozumień bagatelnych spod zakazu powinien odpowiadać

progowi właściwemu dla domniemania zaistnienia pozycji dominującej, a nie, jak ma to

miejsce obecnie, być od niego wielokrotnie niższy. Niezależnie od tego, wątpliwa jest

słuszność samej idei posługiwania się arbitralnie wyznaczonymi progami. Takie rozwiązanie

nie bierze w ogóle pod uwagę specyfiki rynku właściwego, na który wpływ wywierają

działania współpracujących ze sobą przedsiębiorców. Ze względu na brak barier dostępu do

danego rynku czy dostatecznie duże możliwości produkcyjne pozostałych przedsiębiorców

osiągnięcie pozycji dającej siłę rynkową może okazać się w ogóle niemożliwe. W takich

sytuacjach porozumienia nie mogą wywołać antykonkurencyjnych skutków, a zatem brak jest

potrzeby obejmowania ich zakazem. Właściwsze byłoby unormowanie, w ramach którego

organ antymonopolowy każdorazowo badałby realną możliwość wywołania szkodliwych

skutków przez porozumienie.

Krytycznie należy ocenić również zakazywanie porozumień, które prowadzą jedynie

do osiągnięcia pozycji dominującej przez przedsiębiorców. Porozumienia takie nie są przecież

per se szkodliwe. Ewentualne negatywne skutki może nieść za sobą nadużywanie tak

uzyskanej pozycji, któremu przeciwdziałać mają jednak odrębne przepisy. Zauważyć trzeba

80

także niedoskonałość przepisów dotyczących indywidualnych wyłączeń porozumień spod

zakazu. Konstrukcja tej instytucji z nieuzasadnionych przyczyn zdejmuje z Prezesa UOKiK

ciężar wykazania antykonkurencyjnego charakteru porozumienia. Co więcej, od

przedsiębiorców wymaga się udowodnienia, że ich współpraca przynosi osobom trzecim

określone korzyści. W rezultacie zakazowi podlegają również neutralne w skutkach

porozumienia spełniające ustawowe przesłanki, choć brak jest ku temu ekonomicznych

podstaw.

Kolejnym negatywnym zjawiskiem, które towarzyszy obowiązującej regulacji, jest

utożsamianie niektórych form konkurowania z działaniami ograniczającymi konkurencję. Tak

jest w szczególności w przypadku porozumień wertykalnych, stanowiących co do zasady

naturalny element obrotu gospodarczego. Większość z nich jest bowiem efektem rywalizacji

o względy podmiotu znajdującego się na innym szczeblu obrotu. Porażka w takiej rywalizacji

prowadzi oczywiście do pogorszenia sytuacji części konkurentów, a czasem nawet eliminacji

ich z rynku, ale w rzeczywistości obciąża ich samych, ponieważ mają oni możliwość

zaproponowania korzystniejszych warunków. Sytuacja taka nie różni się od zmniejszenia

liczby konkurujących podmiotów w wyniku wydajniejszego działania części z nich, co

stanowi przecież pożądany skutek i jest istotą mechanizmu konkurencji. Pewne uwagi

krytyczne skierować można również wobec systemu kar pieniężnych przewidzianego przez

ustawę. Represyjny wymiar tych kar w żaden sposób nie rekompensuje strat poniesionych

przez konsumentów i innych przedsiębiorców wskutek działań zmawiających się podmiotów.

Można więc zastanawiać się czy funkcji prewencyjnej nie da się zrealizować w mniej

dolegliwy sposób.

Nieuniknioną konsekwencją proponowanych w niniejszym opracowaniu zmian jest

utrudnienie pracy organowi antymonopolowemu. Nie wydaje się jednak, aby komfort

urzędników mógł stanowić przesłankę uzasadniającą nadmiernie szeroki charakter zakazu. W

swojej obecnie formie zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie prowadzi bowiem

zawsze do ochrony ogólnego dobrobytu. W pewnym zakresie skutkuje on wspieraniem

drobnych i mniej wydajnych przedsiębiorców, co stoi w bezpośredniej sprzeczności z

nadrzędnym celem regulacji.

81

Bibliografia

Literatura

1. Armentano D., Polityka antymonopolowa. Ochrona konkurencji?, Lublin 2007.

2. Banasiński C., Piontek E. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Komentarz, Warszawa 2009.

3. Banasiński C., Stawicki E. (red.), Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa

2007.

4. Bernatt M., Jurkowska A., Skoczny T., Ochrona konkurencji i konsumentów. Skrypt

dla studentów ekonomii, zarządzania, marketingu, finansów i kierunków pokrewnych,

Warszawa 2007.

5. Biernat S., Prawo Unii Europejskiej a Konstytucja RP i prawo polskie – kilka refleksji,

Państwo i Prawo nr 11/2004.

6. Block W., Austrian Theorizing: Recalling the Foundations, http://mises.org/

journals/qjae/pdf/Qjae2_4_2.pdf (dostęp: 12.02.2013 r.).

7. Błachucki M., Sądownictwo antymonopolowe w Polsce – historia i ustrój, Warszawa

2011.

8. Bolecki A., Drozd S., Famirska S., Kozak M., Kulesza M., Madała A., Wardyński T.,

Prawo konkurencji, Warszawa 2011.

9. Bongard C., Möller D., Raimann A., Szadkowski N., Dubejko U., Instrumenty

ekonomiczne w prawie konkurencji, Bonn / Warszawa 2007.

10. DiLorenzo T., Prawda o ustawie Shermana, http://mises.pl/wp-content/uploads/

2012/07/DiLorenzo-prawda-o-Shermanie.pdf (dostęp: 20.12.2012 r.).

11. Ereciński T., O potrzebie nowego kodeksu cywilnego, Państwo i Prawo nr 4/2004.

12. Gerber D., Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting

Prometheus, New York 1998.

82

13. Greenspan A., Antitrust, http://www.polyconomics.com/index.php?option=com_cont

ent&view=article&id=1605:antitrust-by-alan-greeenspan&catid=47:1998&Itemid=31

(dostęp: 20.12.2012 r.).

14. Hayek F., Indywidualizm i porządek społeczny, Kraków 1998.

15. Hayek F., The Constitution of Liberty, Chicago 1978.

16. Heydel A., Gospodarcze granice liberalizmu i etatyzmu, http://mises.pl/pliki/upload/

heydel-etatyzm.pdf (dostęp: 26.02.2013 r.).

17. Hoppe H.-H., Economic Science and the Austrian Method, Auburn 2007.

18. Jalowietzki D., Jaros K., Klaue S., Vennemann H.-P., Wspólnotowe reguły prawa

konkurencji i ich znaczenie dla polskich sędziów, Warszawa 2007.

19. Janusz R., Skoczny T., Postępowanie antymonopolowe jako szczególne postępowanie

administracyjne (w:) Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga

jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001.

20. Jóźwiak S., Wymiana informacji między konkurentami jako praktyka ograniczająca

konkurencję — kierunki rozwoju analizy prawno-ekonomicznej, Warszawa 2011.

21. Jurkowska A., Skoczny T. (red.), Wyłączenia grupowe spod zakazu porozumień

ograniczających konkurencję we Wspólnocie Europejskiej i w Polsce, Warszawa

2008.

22. Kohutek K., Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących, Warszawa 2012.

23. Kohutek K., Sieradzka M., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Komentarz, Warszawa 2008.

24. Krasnodębska-Tomkiel M. (red.), Zmiany w polityce konkurencji na przestrzeni

ostatnich dwóch dekad, Warszawa 2010.

25. Krawisz D., Czym jest konkurencja, http://mises.pl/wp-content/uploads/2010/06/

Krawisz-konkurencja.pdf (dostęp: 12.02.2013 r.).

26. Król-Bogomilska M., Kary pieniężne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001.

27. Miąsik D., Stosunek prawa ochrony konkurencji do prawa własności intelektualnej,

Warszawa 2012.

28. Mises L., Human Action, San Francisco 1996.

83

29. Mises L., Monopoly Prices, http://mises.org/journals/qjae/pdf/qjae1_2_1.pdf (dostęp:

12.02.2013 r.).

30. Mises L., Theory and History: An Interpretation of Social and Economic Evolution,

Auburn 2007.

31. Modzelewska-Wąchal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2002.

32. Molski R., Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju,

Bydgoszcz-Szczecin 2008.

33. Nestoruk I., Konkurencja na rynkach lokalnych wraz z wybranym orzecznictwem

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa 2009.

34. Pęczalska B., Ochrona konkurencji, Warszawa 2007.

35. Powałowski A. (red.), Leksykon prawa konkurencji, Warszawa 2010.

36. Powałowski A. (red.), Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2011.

37. Powałowski A., Wolność gospodarcza a konkurencja (w:) Granice wolności

gospodarczej w systemie społecznej gospodarki rynkowej. Księga jubileuszowa z

okazji 40-lecia pracy naukowej prof. dr hab. Jana Grabowskiego, Katowice 2004.

38. Rothbard M., Ekonomia wolnego rynku. T. III, Warszawa 2008.

39. Schumpeter J., Kapitalizm, socjalizm, demokracja, Warszawa 2009.

40. Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2009.

41. Smith A., Badania nad naturą i przyczynami bogactwa narodów. t. 1, Warszawa 2007.

42. Stawicki A., Stawicki E. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Komentarz, Warszawa 2011.

43. Tokarczyk R., Prawo amerykańskie, Warszawa 2011.

84

Źródła prawa

1. Ustawa z dnia 28 marca 1933 r. o kartelach (Dz.U. Nr 31, poz. 270).

2. Dekret Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 listopada 1935 r. w sprawie zmiany

ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o kartelach (Dz.U. Nr 86, poz. 529).

3. Ustawa z dnia 13 lipca 1939 r. o porozumieniach kartelowych (Dz.U. Nr 63, poz.

418).

4. Ustawa z dnia 3 stycznia 1946 r. o przejęciu na własność Państwa podstawowych

gałęzi gospodarki narodowej (Dz.U. Nr 3, poz. 17).

5. Dekret Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 1946 r. o zmianie ustawy z dnia 3 stycznia

1946 r. o przejęciu na własność Państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej

(Dz.U. Nr 72, poz. 394).

6. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43,

poz. 296 ze zm.).

7. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).

8. Ustawa z dnia 28 stycznia 1987 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym

w gospodarce narodowej (Dz.U. Nr 3, poz. 18).

9. Ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym

(Dz.U. Nr 14, poz. 88).

10. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.).

11. Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr

122, poz. 1319).

12. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r.

Nr 113, poz. 759 ze zm.).

13. Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173,

poz. 1807 ze zm.).

14. Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50,

poz. 331 ze zm.).

15. Ustawa z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz.U. Poz. 1529).

85

16. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia

niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień

ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 81, poz. 441).

17. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2007 r. w sprawie wyłączenia

niektórych rodzajów porozumień dotyczących transferu technologii spod zakazu

porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 137, poz. 963).

18. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 8 października 2010 r. w sprawie wyłączenia

określonych porozumień wertykalnych w sektorze pojazdów samochodowych spod

zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 198, poz. 1315).

19. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia

niektórych rodzajów porozumień, zawieranych między przedsiębiorcami

prowadzącymi działalność ubezpieczeniową, spod zakazu porozumień

ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 67, poz. 355).

20. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie wyłączenia

określonych porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych spod zakazu

porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 288, poz. 1691).

21. Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający

Wspólnotę Europejską, sporządzony w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. z

2009 r. Nr 203, poz. 1569).

22. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze

zm.).

23. Rozporządzenie Rady nr 1/2003/WE z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie

wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu WE

(Dz.U. UE L 1 z 4.01.2003, str. 1; Dz.U. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 08,

tom 02, str. 205).

24. Obwieszczenie Komisji 97/C 372/03 (Dz.U. UE C 372 z 9.12.1997 r.).

25. Obwieszczenie Komisji 2001/C 368/07 (Dz.U. UE C 368 z 22.12.2001 r.).

86

Orzecznictwo

1. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2006 r., sygn. III SK 13/06.

2. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r., sygn. III SK 15/06.

3. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2008 r., sygn. III CZP 52/08.

4. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 października 2005 r., sygn. VI ACa

1146/04.

5. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. VI ACa

133/06.

6. Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 19 września 1991 r., sygn. XVII Amr 9/91.

7. Wyrok SOKiK z dnia 2 kwietnia 2003 r., sygn. XVII Ama 31/02.

8. Wyrok SOKiK z dnia 10 września 2003 r., sygn. XVII Ama 136/02.

9. Wyrok SOKiK z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. XVII Ama 105/04.

10. Wyrok SOKiK z dnia 14 września 2006 r., sygn. XVII Ama 71/05.

11. Wyrok SOKiK z dnia 14 lutego 2007 r., sygn. XVII Ama 98/06.

12. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 maja 2006 r. nr DOK-49/06.

13. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 18 września 2006 r. nr DOK-107/06.

14. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2007 r. nr DOK-99/2007.

15. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r. nr DOK-7/2009.

16. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 12 lutego 2010 r. nr DOK-1/2010.

17. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 sierpnia 2010 r. nr RPZ 20/2010.

18. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 17 grudnia 2010 r. nr RKT-42/2010.

19. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 20 grudnia 2010 r. nr RKT-43/2010.

20. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 26 kwietnia 2011 r. nr DOK-3/2011.

21. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie United Brands Co. i

United Brands Continental BV przeciwko Komisji z dnia 14 lutego 1978 r., sygn.

27/76.

87

Inne źródła

1. Raport Deloitte, Analiza najbardziej charakterystycznych (precedensowych) spraw w

dziedzinie porozumień ograniczających konkurencję, 2007, ftp://ftpf.uokik.gov.pl/

analizy/rezultat3_v2.pdf (dostęp: 06.01.2013 r.).