ПРОБЛЕМЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ - hozpravo · 2015. 10. 4. · ПРОБЛЕМЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ Лицензирование предпринимательской

ПРОБЛЕМЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ

Лицензирование предпринимательской деятельности

Научный семинар на факультете права ГУ-ВШЭ

В апреле 2008 года на факультете права Государственного университета Высшей школы экономики состоялся научный семинар, посвященный пробле-мам лицензирования предпринимательской деятельности, организованный совместно кафедрами административного, предпринимательского и уголовного права факультета. Комплексный подход к организации обсуждения этих про-блем позволил провести дискуссию с позиций разных отраслей права и вы-явить возможности сотрудничества и принципиальные разногласия. В работе семинара приняли участие студенты и аспиранты, преподаватели факультета права, сотрудники и судьи Высшего Арбитражного Суда РФ.

Работу научного семинара открыла судья Высшего Арбитражного Суда РФ, доктор

юридических наук, профессор И. В. Панова. По ее мнению, лицензирование это много-гранный, комплексный регулятор, сочетающий в себе как публично-правовые, так и частно-правовые характеристики. Посредством режима лицензирования государство осуществляет контроль за соблюдением лицензиатами требований законодательства в области конкретного лицензируемого вида деятельности, предъявляемых к обеспечению единой государственной политики в указанной сфере.

На первоначальной "разрешительной" стадии (стадии подачи соискателем лицензии необ-ходимых документов в лицензирующий орган) вхождения предпринимателей в экономиче-ский оборот государство отсеивает недобросовестных. От соискателя лицензии требуется наличие определенных организационно-технических возможностей, технического оснащения, специального оборудования, профессиональных характеристик, опыта работы и т. п. и их соответствие лицензионным требованиям.

Следовательно, можно утверждать, что лицензия представляет собой своего рода профес-сиональный паспорт предпринимателя, подтверждающий, что он обладает реальными воз-можностями и предпосылками для реализации конкретного вида деятельности.

Лицензия, будучи гарантией качества оказываемых услуг и осуществления соответст-вующего вида деятельности, защищает права неограниченного круга лиц, не участвующих в предпринимательской деятельности.

В юридической науке высказывается точка зрения, согласно которой лицензирование представляет собой особый административно-правовой режим деятельности субъектов хозяй-ственного оборота. Она основана на том, что к признакам предпринимательской деятельности иногда относят и ее легализованный характер.

Однако лицензирование (в отличие от государственной регистрации) это временный режим, требующий возобновления по окончании срока действия лицензии (обычно раз в 5 лет). При этом автоматического продления лицензии не происходит: субъект лицензируемой

4 Хозяйство и право

деятельности должен представить государственному органу документальное подтверждение ее соответствия всем лицензионным требованиям и условиям.

В административном праве существует мнение, что лицензирование это разновидность административно-правонаделительного процесса, который сам по себе часть администра-тивного процесса публичных органов исполнительной власти, вклю-чающая регламентацию правоприменительной, неюрисдикционной деятельности ши-рокого круга исполнительных органов публичной власти по реализации прав и обязанностей индивидуальных и коллектив-ных субъектов в сфере управления, осуществляемой в административно-процессуальной форме.

В дополнение к позиции об институциональной принадлежности лицензирования к госу-дарственному регулированию следует отметить и то, что лицензионные требования и условия для каждого вида деятельности индивидуальны и определяются в соответствии с положения-ми Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ред. на 23 июля 2008 года) (далее Закон о лицензировании) в поста-новлениях Правительства РФ, утвержда-ющих положения о лицензировании конкретных видов деятельности.

И. В. Панова определила некоторые тенденции развития лицензионного регулирования. Введение упрощенного порядка лицензирования отдельных видов

деятельности . Пункт 6 ст. 9 Закона о лицензировании допускает, что в отдельных случаях может применяться упрощенный порядок лицензирования отдельных видов деятельности, при этом для получения лицензии предоставляются договор страхования гражданской ответ-ственности или же сертификат соответствия осуществляемого заявителем лицензируемого вида деятельности международным стандартам. Введение страхования гражданской ответст-венности как элемента упрощенного порядка лицензирования в настоящее время планируется, в частности, в лицензировании отдельных видов деятельности в области железнодорожного транспорта. Уже разработан, однако все еще находится на согласовании в федеральных орга-нах исполнительной власти проект постановления Правительства РФ по вопросу об утвер-ждении существенных условий договора страхования гражданской ответственности в сфере железнодорожных перевозок.

Еще один законный вариант применения упрощенного порядка лицензирования когда лицензиат обладает сертификатом соответствия осуществляемого им лицензируемого вида деятельности международным стандартам. Перечень таких сертификатов, а также существен-ные условия договора страхования гражданской ответственности соискателя лицензии или лицензиата, при наличии которых может применяться упрощенный порядок лицензирования, устанавливаются Правительством РФ. При упрощенном порядке лицензирования проверка возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий лицен-зирующим органом не предусмотрена.

Однако в связи с тем, что перечень названных сертификатов так и не утвержден Прави-тельством РФ, остается неясным, о каком именно сертификате идет речь и какова его юриди-ческая сила.

Статья 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ "О техническом регули-ровании" определяет сертификат соответствия как документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям дого-воров. В свою очередь, согласно ст. 30 данного Закона полученные за пределами территории России документы о подтверждении соответствия, знаки соответствия, протоколы исследова-ний (испытаний) и измерений продукции могут быть признаны в соответствии с международ-ными договорами Российской Федерации.

Сокращение лицензируемых видов деятельности . Лицензирование серь-езный административный барьер для субъектов хозяйственной деятельности, не всегда пре-одолимый и целесообразный. В связи с этим следует отметить, что в Российской Федерации с

Проблемы лицензирования 5

17 декабря 2007 года действует Федеральный закон от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ "О са-морегулируемых организациях". Цели саморегулирования создание таких стандартов и правил деятельности отраслевых субъектов предпринимательской деятельности, при которых не было бы чрезмерно высокого барьера для входа на рынок и при этом созданы все условия для контроля за деятельностью предпринимателей со стороны профессионального сообщества и, как следствие, введения механизма ответственности профессионального сообщества за деятельность членов саморегулируемой организации (СРО).

Намечен курс на отмену лицензирования в строительстве1, отменено лицензирование ау-диторской деятельности (с 1 января 2009 года), со дня вступления в силу технических регла-ментов будет отменено лицензирование оценочной деятельности по проведению экспертизы промышленной безопасности, производства и технического обслуживания медицинской тех-ники и т. д. Однако "поголовная" отмена лицензирования и введение механизмов саморегули-рования тоже чреваты неблагоприятными правовыми последствиями в связи с нерешенно-стью ряда вопросов в деятельности СРО.

Остро стоит вопрос о защите прав и законных интересов членов СРО. Федеральным зако-ном "О саморегулируемых организациях" установлены положения о правах СРО по защите законных интересов своих членов, но правовой механизм такой защиты еще до конца не про-работан. В частности, с точки зрения действующего законодательства у СРО отсутствуют процессуальные права по участию в арбитражном процессе. Таким образом, на практике воз-никают вопросы о реализации СРО законно установленных прав, что способно повлечь опре-деленный государственный произвол при взаимодействии СРО и органов публичной власти.

Изменения в системе лицензирующих органов . Речь идет о создании новых квазигосударственных институтов, осуществляющих публичные функции, государствен-ных корпораций. Следует отметить, что государственные корпорации впоследствии могут занять в системе публично-правовых образований место органов исполнительной власти агентского типа.

Первым подобным институтом стала государственная корпорация "Росатом", которая, в частности, в соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2007 года № 317-ФЗ "О госу-дарственной корпорации по атомной энергии "Росатом" осуществляет лицензирование дея-тельности организаций по использованию ядерных материалов и радиоактивных веществ при проведении работ по использованию атомной энергии в оборонных целях, включая разработ-ку, изготовление, испытание, транспортирование (перевозку), эксплуатацию, хранение, лик-видацию и утилизацию ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного на-значения, за исключением деятельности организаций Министерства обороны РФ в этой об-ласти.

В связи с изданием Указа Президента РФ от 12 мая 2008 года № 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти" изменились полномочия, в том числе полномочия ряда органов исполнительной власти в области лицензирования, но окон-чательно вести о них дискуссию возможно только после издания соответствующих норматив-ных документов.

Итак, на основе изложенного можно сделать вывод о продолжающейся научной дискус-сии относительно природы лицензионного регулятора, сочетающего в себе как публично-правовые, так и частноправовые начала.

Также следует отметить подвижность правового регулирования лицензионных отношений и, к сожалению, определенную бессистемность, а подчас противоречивость этого регулирова-ния.

1 В настоящий момент законодательство предусматривает отмену лицензирования в строительстве с 1 января

2010 года, однако сроки такой отмены уже неоднократно сдвигались (изначально лицензирование в строительстве планировалось отменить с 1 июля 2007 года).


Анализ института лицензирования отдельных видов деятельности, по мнению заведую-щей кафедрой предпринимательского права факультета права ГУ–ВШЭ, доктора юри-дических наук, профессора О. М. Олейник, должен учитывать весь комплекс нормативно-правового регулирования. В этом комплексе особую роль играет ст. 49 ГК РФ, которая по-священа правоспособности юридического лица. Простое сопоставление содержания статьи и ее названия позволяет прийти к выводу о том, что лицензирование (или, точнее, право на получение лицензии) является элементом правоспособности юридического лица. Коль скоро игнорировать данное нор-мативное предписание нельзя, из него следуют несколько выводов:

каждое юридическое лицо обладает правом требования на получение лицензии, если оно соблюдает все необходимые характеристики лицензируемой деятельности;

это право пользуется судебной защитой, то есть в случае незаконного отказа в выдаче лицензии юридическое лицо может обратиться в суд (в данном случае нет смысла обсуждать, почему оно этого делать не будет);

ограничение права на осуществление лицензируемого вида деятельности допускается в соответствии со ст. 49 ГК РФ лишь в случаях и в порядке, установленных законом;

закон, предусматривающий ограничение права на осуществление отдельных видов дея-тельности, должен содержать в себе четкие предписания по поводу оснований и порядка про-ведения соответствующих процедур;

ограничение правоспособности должно рассматриваться как ограничение конституци-онного права свободы предпринимательской деятельности и соотноситься с положениями, установленными ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Следовательно, отзыв или аннулирование лицензии трактуются как ограничение право-способности и должны применяться в соответствии с Законом о лицензировании (ст. 13) только в судебном порядке.

С другой стороны, при анализе института лицензирования следует обсудить вопрос, на-сколько лицензирование в принципе соотносится с содержанием правоспособности. В поряд-ке постановки проблемы стоит выдвинуть тезис о том, что с теоретической точки зрения ин-ститут лицензирования отдельных видов деятельности не имеет никакого отношения к право-способности юридических лиц. Его включение в ст. 49 ГК РФ не вызвано необходимостью. Обоснованием такого вывода могут служить следующие положения:

правоспособность это возможность приобретать права и обязанности, то есть совер-шать юридические действия (сделки, акты и т. п.). Иными словами, правоспособность юриди-ческих лиц это их возможность заключать договоры, иметь имущество в собственности, наименование и т. п. В плане содержания правоспособности традиционно выделяются не-сколько видов правоспособности (общая, спе-циальная, исключительная), и в пределах этих видов объем правоспособности одинаков;

вид деятельности это фактические действия в определенной сфере экономики, кото-рые так или иначе приобретают юридическую форму; специфика конкретного вида деятель-ности проявляется не в объеме правоспособности юридического лица, а в правовом режиме тех объектов экономического оборота, с которыми работает юридическое лицо; в этом смысле лицензирование это доступ к определенному объекту;

понятие "вид деятельности" нуждается в серьезном правовом исследовании, в ходе ко-торого необходимо установить: его правовое содержание, пределы каждого вида деятельности (с целью ограничения возможности расширения лицензируемых видов деятельности) и др.;

понятие "запрещенный вид деятельности" предполагает, что должна существовать нор-ма закона, в которой перечислены виды деятельности, запрещенные к осуществлению всеми без исключения субъектами права, в том числе публичными (например, торговля людьми, операции с химическим и бактериологическим оружием и др.); такая норма не может носить частноправовой характер;


следовательно, лицензирование скорее всего является элементом содержания предпри-нимательской деятельности, как она определена в ст. 2 ГК РФ, то есть производство товаров, выполнение работ, оказание услуг и пользование имуществом; именно в этой статье Кодекса следовало указать на необходимость получения лицензии.

Если теоретически представить себе модель, при которой лицензирование будет увязано с правом на выбор вида деятельности, то и в этом случае целесообразно говорить о соотноше-нии ст. 2 ГК РФ и ст. 34 Конституции РФ.

Но до тех пор, пока в ст. 49 ГК РФ лицензирование рассматривается как элемент граждан-ской правоспособности, на него должны распространяться все гарантии прав субъектов граж-данско-правового оборота.

На проблематике лицензирования с точки зрения уголовного права заострил вни-мание заведующий кафедрой уголовного права, доктор юридических наук, профессор, заслу-женный деятель науки РФ А. Э. Жалинский. По его мнению, лицензирование выступает как условие существования и относительно частого применения ответственности за незакон-ное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) и незаконную банковскую деятельность (ст. 172 УК РФ), а также отграничения соответствующих уголовно-правовых запретов от администра-тивных правонарушений, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ "Осуществление предпринима-тельской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)".

На первый взгляд наличие этих уголовно-правовых и административно-правовых запретов не столь существенно влияет на экономику. Обсуждаются преимущественно иные вопросы: сама по себе необходимость лицензирования, подвергаемая сомнению, правовая природа лицензии с позиций позитивного регулирования и пр. Несмотря на значимость этих действи-тельно чрезвычайно важных проблем следует все же обратить внимание на то, каким образом институты уголовной и административной ответственности отражаются на реальном дейст-вии правовых норм, а тем самым на экономической активности. Здесь нужно быть реалистами и понимать, что угроза ответственности и сама ответственность фактически меняют практику исполнения регулятивного законодательства, сужая пределы автономии воли и свободы пред-принимательства.

Исходя из этого, предельно кратко остановимся на некоторых спорных проблемах уголов-ной ответственности за незаконное предпринимательство.

Прежде всего, ничем не обосновано разграничение уголовно наказуемого предпринима-тельства и административного правонарушения. Законодатель выделяет лишь количествен-ные признаки, а именно размеры извлеченного дохода и причиненного ущерба. Уголовное наказание может составить пять лет лишения свободы, что особенно опасно для активно ра-ботающих субъектов предпринимательства и порождает серьезные уголовно-правовые риски.

Собственно правовое значение лицензии, ее элементов, во всяком случае в рамках юриди-ческой ответственности, неясно, и это связывает предпринимателям руки. Непонятно, есть ли различие между требованиями и условиями, что представляет собой их нарушение и в какой связи оно должно находиться с количественными признаками деяния. Отсюда предъявление уголовно-правового обвинения за превышение объема добычи нефти при уплате соответст-вующих налогов и риски привлечения к ответственности за нарушение договорных условий, за что в принципе должна наступать в худшем случае гражданская ответственность.

Наконец, и это, вероятно, самое важное, сложилась практика формального применения уголовного закона, когда не анализируется общественная опасность. В российском праве нет традиции исправления ошибок в административных или иных решениях и взвешивания воз-можности использования более мягкой ответственности либо вообще отказа от нее. Это сложная проблема. Но формализм применения ответственности, в сущности, подрывает юри-дическое значение дозволительных административных актов и частноправовых соглашений.


В дискуссии о природе лицензирования профессор кафедры предпринимательского права, доктор юридических наук Ю. Б. Фогельсон остановился на одном из важных вопро-сов приостановлении и аннулировании (отзыве) лицензии. Как бы ни относиться к право-вой природе самого лицензирования, вряд ли кто-то станет спорить с тем, что приостановле-ние и аннулирование (отзыв) лицензии являются принудительными административными мерами воздействия, существенно ограничивающими права юридических лиц. Слово "суще-ственно" использовано здесь потому, что эти меры позволяют в административном порядке на полном ходу остановить деятельность работающей компании.

Практика показывает, что суды не так уж редко признают акты административных орга-нов о приостановлении или аннулировании (отзыве) лицензий незаконными. Но к тому вре-мени, когда это судебное решение окончательно вступит в силу, проходит не менее полугода и организация все это время не может работать. Поэтому необходимы гарантии против оши-бочного или намеренного использования названных мер не в соответствии с теми целями, ради которых они введены.

Гарантии , предусмотренные КоАП РФ . До 1 июня 2006 года, когда вступили в силу поправки к ст. 13 Закона о лицензировании, приостановление и аннулирование (отзыв) лицензий вообще не признавались административными наказаниями В постановлении Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 года № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" это специально подчеркнуто (п. 20). До этого момента даже гарантии, предусмотренные КоАП РФ, не рас-пространялись на приостановление и аннулирование (отзыв) лицензий. А КоАП РФ включает такие важные гарантии, как принцип вины, презумпция невиновности, срок давности привле-чения к ответственности, процедура и пр.

Новая редакция ст. 13 Закона о лицензировании прямо признает, что приостановление и аннулирование лицензии осуществляются в соответствии с КоАП РФ, то есть являются адми-нистративными наказаниями. Однако указанный п. 20 постановления Пленума ВАС РФ со-храняет свою силу, изменения в него не внесены (хотя с тех пор уже дважды в постановление вносились изменения, но в другие части) и суды продолжают им руководствоваться. В осо-бенности это касается тех лицензируемых видов деятельности, на которые в силу п. 2 ст. 1 Закона о лицензировании действие этого Закона не распространяется.

Соразмерность . Конституционный Суд РФ, Европейский суд по правам человека многократно подчеркивали необходимость баланса публичных и частных интересов при ог-раничении прав. Ограничение прав должно быть соразмерно тем целям, ради которых оно вводится, а наказание должно быть соразмерно степени и характеру совершенного наруше-ния. Кстати, за пять лет до издания упомянутого постановления Пленума № 10 Президиум ВАС РФ указал на необходимость учета принципа баланса публичного и частного интереса в Информационном письме от 20 декабря 1999 года № С1-7/СМП-1341 "Об основных положе-ниях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на право-судие".

Сегодня, по существу, в отечественном правопорядке нет правовых механизмов, обеспе-чивающих соразмерность воздействия, осуществляемого при приостановлении или аннулиро-вании (отзыве) лицензий, тем нарушениям, которые допущены, и их последствиям. Сегодня лицензия может быть приостановлена практически за любое нарушение, если до этого какие-то нарушения уже были обнаружены.

Между тем в ст. 4 Закона о лицензировании содержится такой критерий: "К лицензируе-мым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может по-влечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регули-рование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием". Этот критерий корреспондирует ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, устанавливающей цели ограни-


чения прав: "Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения оборо-ны страны и безопасности государства". Руководствуясь этими нормами, следовало бы и приостановление, аннулирование (отзыв) лицензий обусловить подобным критерием, воз-можно, уточнив его в законе.

Ответственность . Практика показывает, что реальная ответственность администра-тивного органа резко снижает количество решений и действий этого органа, которые наносят вред компаниям. Так, до 1999 года практика бесспорного списания налоговыми органами выявленных ими недоимок по налогам была повсеместной. При признании судом незаконным решения налогового органа, выявившего недоимку, суммы возвращались либо зачитывались. В 1999 году вступил в силу Налоговый кодекс РФ (часть первая), ст. 79 которого предусмат-ривала возврат излишне взысканных сумм налогов с процентами, равными ставке рефинанси-рования ЦБ РФ. Какое-то время после этого налоговые органы продолжали бесспорное взы-скание, и бюджет стал терять на процентах, так как незаконными признавались и признаются очень многие налоговые решения. В результате данная практика прекратилась. В на-стоящее время налоговые органы, если понимают, что решение будет оспорено, предпочитают не списывать недоимку в бесспорном порядке, а дожидаются результатов судебного разбира-тельства.

Но такая ситуация только в налогообложении. Для остальных отношений, в том числе и для такой серьезной меры, как приостановление и аннулирование (отзыв) лицензий, подобная ответственность не введена. Общая норма ст. 1069 ГК РФ предусматривает ответственность государственных органов за причиненный ими вред путем возмещения причиненных убыт-ков, что создает видимость ответственности. Однако отечественные стандарты доказывания убытков, а в особенности упущенной выгоды, таковы, что известны лишь редчайшие случаи, когда за незаконные действия государственного органа удалось взыскать с бюджета какие-то реальные суммы. Компании, которая полгода, а то и год не могла работать из-за незаконного приостановления либо аннулирования (отзыва) лицензии, не возмещаются полностью даже расходы на судебный процесс.

Между тем всем очевидно, что за год или полгода, потраченные только на судебные про-цессы, компания, лишенная возможности зарабатывать, вынуждена будет уйти с рынка. К сожалению, этим часто пользуются. Неважно, законно или незаконно отозвана лицензия, компания все равно будет удалена с рынка, а для бюджета никаких неблагоприятных послед-ствий не возникнет.

Полагаю, авторы Налогового кодекса РФ в этом отношении поступили мудро. Ответст-венность в виде процентов по ставке рефинансирования невелика, но бюджет в такой ситуа-ции теряет деньги. К государственному органу, принявшему незаконное решение, а, главное, к его руководителю появляются совершенно обоснованные претензии. Так же следует, на мой взгляд, поступить и по отношению к любым другим административным решениям, когда они признаются незаконными. Бюджет должен уплачивать соответствующие суммы пострадав-шей компании, и обязанность по их уплате должна возникать в результате самого факта при-нятия незаконного административного решения, а юридическому лицу больше ничего не надо доказывать.

По мнению аспирантки кафедры предпринимательского права М. А. Най-деновой, спор о правовой природе отзыва лицензии (административная ответственность или обеспечи-тельная мера) и иных связанных с ним мер принудительного воздействия (приостановление, ограничение действия, аннулирование лицензии и т. п.), осуществляемых судом (или в отно-шении финансовых организаций лицензирующими органами), вызван неопределенностью понимания правовой природы института лицензирования.


Наличие лицензии на осуществление вида (видов) деятельности, безусловно, элемент пра-воспособности лица. При этом элементом общей правоспособности лица является право на получение лицензии. Его реализация должна обеспечиваться государством путем установле-ния четких требований к соискателю лицензии и порядку ее предоставления, а также к поряд-ку и основаниям лишения лица права заниматься лицензируемой деятельностью.

В настоящее время все большую актуальность приобретает проблема соразмерности при-меняемых к финансовым организациям мер воздействия и допущенных нарушений.

Так, в законодательстве отсутствуют четкие основания для приостановки действия и ан-нулирования лицензии участников рынка ценных бумаг ("неоднократное нарушение в тече-ние одного года законодательства Российской Федерации"); что касается субъектов страхово-го дела, то наблюдается существенный недостаток юридической техники в определении осно-ваний для выдачи предписаний (с возможностью последующего ограничения, приостановле-ния и отзыва лицензии), что создает необходимость отзыва лицензии страховой компании в случае малозначительного нарушения (при этом возможность привлечения виновного субъек-та к административной ответственности практически отсутствует).

Представляется, что, поскольку соответствие соискателя лицензии определенным требо-ваниям (или "требованиям и условиям", поскольку законодательно требования и условия не разграничены) служит основанием для предоставления лицензии, именно это соответствие должно выступать критерием решения вопроса о лишении хозяйствующего субъекта лицен-зии. Иными словами, в качестве "лицензионных требований и условий" не должны устанав-ливаться такие требования, как "отсутствие нарушений действующего законодательства Рос-сийской Федерации" или "соблюдение законодательства Российской Федерации".

Безусловно, положение соискателя лицензии (то есть лица, еще не осуществляющего ли-цензируемую деятельность) отличается от положения лица, имеющего лицензию. Определен-ные существенные нарушения могут быть совершены только лицом, выполняющим функции на основе лицензии. В связи с этим логически напрашивается вывод о необходимости устано-вить в качестве основания для отзыва лицензии нарушение каких-либо специальных правил, инструкций и т. п. Однако, по мнению М. А. Найденовой, в качестве такого основания долж-ны быть названы конкретные нарушения (для сравнения: не просто "несоблюдение установ-ленных требований к обеспечению финансовой устойчивости и платежеспособности", а, на-пример, "несоблюдение установленных требований к обеспечению нормативного соотноше-ния активов и принятых обязательств"). Необходимость введения подобных (связанных с нарушениями при непосредственном осуществлении деятельности) оснований для отзыва лицензии не противоречит тезису о том, что критерий для решения вопроса о лишении лица лицензии соответствие соискателя лицензии набору требований ("требований и условий"). В рамках банковской, страховой, деятельности на рынке ценных бумаг выделяются отдельные виды деятельности (или отдельные виды операций), каждый из которых подлежит лицензиро-ванию. Поэтому отсутствие существенных конкретно определенных нарушений при осущест-влении лицензиатом одного вида деятельности должно быть одним из условий предоставле-ния лицензии на другой вид деятельности.

Совершение нарушений, не относящихся к "лицензионным требованиям и условиям", должно служить основанием для применения иных видов юридической ответственности или иных мер воздействия.

Проблему определения правовой природы отзыва лицензии финансовых организаций и иных связанных с ним мер принудительного воздействия, на взгляд М. А. Найденовой, следу-ет решать во взаимосвязи с определением правовой природы института лицензирования. При этом лицензирование как правовой институт имеет комплексную природу. Установление в законодательстве отдельных его элементов (условий предоставления, оснований для отзыва и т. д.) без продумывания механизма лицензирования в целом с учетом особенностей осуществ-ления конкретной деятельности неизбежно влечет, с одной стороны, возможность нарушения


прав хозяйствующих субъектов и, с другой проблемы правоприменения лицензирующими (надзорными) органами.

Аспирантка кафедры предпринимательского права С. В. Яковлева обратила внимание на то, что в практике нередко возникает вопрос о возможности применения КоАП РФ к отно-шениям по отзыву2 (приостановлению, ограничению) лицензии у финансовых организаций (страховых и кредитных организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг).

Данный вопрос, как правило, возникает в связи с: отсутствием процедуры отзыва (приостановления, ограничения) лицензии (включая

возможность участия лицензиата в процессе отзыва (приостановления, ограничения) лицен-зии) и попыткой лицензиатов применить порядок привлечения субъекта к административной ответственности, установленный КоАП РФ;

частичным совпадением составов административных правонарушений (и различием мер принудительного воздействия, предусмотренных в специальном законодательстве и в КоАП РФ за совершение одних и тех же деяний), установленных в КоАП РФ, и оснований для отзы-ва (приостановления, ограничения). Например, ст. 15.26 КоАП РФ ("Нарушение законода-тельства о банках и банковской деятельности") и ст. 74 Федерального закона от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации" (Банке России)" (определяющие меры, которые ЦБ РФ может применить в случае нарушения кредитной организацией законо-дательства, нормативных актов ЦБ РФ, непредставления информации); ст. 15.27 КоАП РФ "Нарушение законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полу-ченных преступным путем, и финансированию терроризма" и п. 6 ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 2 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности"; п. 6.9.1 Порядка лицен-зирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного приказом Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР) от 16 марта 2005 года № 05-3/пз-н, и ст. 13 Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ "О противодейст-вии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма";

частичным совпадением существа такой меры принудительного воздействия к лицен-зиату, как приостановление лицензии, с административным приостановлением деятельности (последнее является административным наказанием в соответствии со ст. 3.12 КоАП РФ и всегда назначается судом);

отсутствием законно установленных сроков, в течение которых у финансовых организа-ций может быть приостановлена, ограничена или отозвана лицензия с момента совершения (обнаружения) нарушения, являющегося основанием для такого приостановления, ограниче-ния или отзыва; в то же время КоАП РФ закрепляет двухмесячный срок давности привлече-ния к административной ответственности (по общему правилу, и годичный применительно к отдельным нарушениям), который распространяется и на приостановление (и соответственно аннулирование) лицензии в соответствии с Законом о лицензировании (ст. 13).

Решение данного вопроса зависит, прежде всего, от того, относятся ли отзыв и приоста-новление (ограничение) лицензии у финансовых организаций по своей правовой природе к мерам юридической ответственности.

Напомним, что порядок отзыва лицензии у финансовых организаций регулируется специ-альным законодательством3 и не попадает в сферу действия Закона о лицензировании.

2 Следует отметить, что в законодательстве нет единого термина, обозначающего принудительное прекраще-

ние лицензии у финансовых организаций. Применительно к кредитным организациям используется термин "отзыв лицензии", к страховым — "отзыв лицензии" (за нарушение лицензионных требований и требований законодатель-ства) и "аннулирование лицензии", к профессиональным участникам рынка ценных бумаг — "аннулирова-ние лицензии". Далее применительно к прекращению лицензии всех финансовых организаций будем использовать общий термин "отзыв лицензии".

3 Федеральными законами "О банках и банковской деятельности", "О Центральном банке Российской Федера-ции (Банке России)", Инструкцией ЦБ РФ от 31 марта 1997 года № 59 "О применении к кредитным организациям мер воздействия", Законом РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации", Федеральным законом


Указанная позиция вызывает ряд возражений. Во-первых, отзыв и приостановление (огра-ничение) лицензии отвечают всем признакам юридической ответственности: (1) выступают мерами принудительного характера; (2) лишают лицензиата неких благ, в частности права заниматься определенным видом деятельности (временно или постоянно); (3) представляют собой обязанность лицензиата воздерживаться от осуществления определенных видов дея-тельности (отдельных операций), за неисполнение которой предусмотрена административная и уголовная ответственность; (4) могут быть применены к лицензиату только при наличии правонарушений в виде непосредственного нарушения законодательства или лицензионных условий, в то время как для применения к лицу предупредительных мер не требуется совер-шения им правонарушения.

Следует отметить, что юридическая ответственность, которая, в отличие от всех осталь-ных мер государственного принуждения, играет карательную роль по отношению к правона-рушителю, выполняет также и предупредительную функцию (ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ: админи-стративное наказание применяется в целях предупреждения совершения новых правонаруше-ний). Отзыв и приостановление (ограничение) лицензии также могут носить предупредитель-ный характер, однако это не позволяет квалифицировать данные меры принудительного воз-действия как предупредительные меры.

Во-вторых, отзыв и приостановление (ограничение) лицензии являются мерами админи-стративного принуждения со стороны лицензирующего органа в форме юридической ответст-венности, которая по своей сути административная ответственность. Данный вывод осно-вывается на том, что правоотношения между лицензирующим органом и лицензиатом по природе административные, так как соответствуют основным признакам: (1) построены на началах "власть подчинение" и всегда в качестве одной стороны имеют особого субъекта, наделенного определенными властными полномочиями, который формирует волеизъявление, адресуемое другой стороне; (2) в таких отношениях прямо и непосредственно выражаются воля и интересы государства, публично-правовой интерес; (3) объектом отношений выступа-ют воля и поведение (действия) субъектов, в сфере реализации исполнительной власти.

Исходя из сказанного, представляется, что в п. 20 постановления ВАС РФ № 10 произош-ла подмена понятия "предупредительная функция юридической ответственности" понятием "предупредительная мера". Как было показано, отзыв лицензии не может быть лишь мерой предупредительного воздействия, поскольку он всегда применяется за совершение лицензиа-том определенных правонарушений.

"О рынке ценных бумаг", Порядком лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.


ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Правовая природа и проблемы классификации договора финансовой аренды (лизинга)

В лизинговых отношениях присутствуют как экономический, так и правовой аспекты. Акцент на экономическую сущность лизинга преобладал в первой редакции Федерального закона от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ "О лизинге", где в ст. 2 содержалась дефиниция лизинга как вида инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его на основании договора лизинга физическим и юридическим лицам за определенную плату, на определен-ный срок и на определенных условиях, обусловленных договором, с правом выкупа имущест-ва лизингополучателем. Следовательно, по содержанию лизинг как экономико-правовая кате-гория соответствует кредитной сделке и по форме он схож с инвестиционным договором. Однако суть лизинга финансовая и кредитная операции, поэтому в экономическом смысле

это кредит, предоставляемый лизингодателем в форме переданного в пользование имуще-ства. Очевидно в данном случае речь идет о товарном кредите. Но по общему правилу ст. 822 ГК РФ товарный кредит предоставляется покупателю в виде вещей, определенных родовыми признаками, с обязательством их возврата, но возвращаются не те же вещи, а другие того же рода. А это означает, что при товарном кредите получатель кредита приобретает право собст-венности на предмет сделки с момента его получения в свое владение. В финансовой аренде используются индивидуально-определенные вещи, собственником которых остается лизинго-датель на все время существования этих правоотношений. Но если даже товарный кредит будет оформлен в отношении индивидуально-определенной вещи, то и тогда получатель становится собственником переданного имущества после уплаты его стоимости. А при регу-лировании лизинговых правоотношений ст. 19 Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)" (ред. на 26 июля 2006 года) (далее Закон о лизинге) устанавливает, что переход прав собственности на предмет лизинга к лизингополучателю по истечении договора лизинга или до его истечения может быть предусмотрен в самом договоре лизинга, по общему прави-лу предмет лизинга возвращается лизингодателю по истечении срока договора лизинга.

По экономической сущности лизинг нельзя отнести к аренде. В арендных отношениях на-лицо встречное удовлетворение в виде уплаты арендной платы, которая определяется рыноч-ными механизмами спроса и предложения. Совсем по-иному формируются лизинговые пла-тежи согласно подп. в) п. 2 ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизин-ге (Оттава, 28 мая 1988 года): в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости предмета лизинга. Этот экономический аспект позволил установить в ст. 19 Закона о лизинге (в ред., действовавшей до принятия Федерального закона от 29 января 2002 года № 10-ФЗ) общее правило о приобретении лизингополучателем в собственность исполь-зуемого имущества до и после истечения срока действия договора в зависимости от выплаты всех лизинговых платежей, причем особо указывалось, что при оперативном лизинге приоб-ретение используемого имущества лизингополучателем возможно лишь на основе договора купли-продажи. На мой взгляд, в действующей редакции Федерального закона "О финансо-вой аренде (лизинге)" данное положение исключено необоснованно.

Договоры: теория и практика 15

Сложность и относительная новизна рассматриваемых отношений вызывают дискуссию относительно их юридической природы. В континентальной Европе появилось много теорий о правовой природе лизинга, но, как было отмечено на первой сессии Leoseurope (Междуна-родная организация, занимающаяся вопросами развития лизинга в Европе), никто не может точно определить, что же такое лизинг1. Рассматривая концепции ученых, необходимо разли-чать два основных подхода к решению этой проблемы. Одни анализируют лизинг с помощью традиционных институтов гражданского права (договора аренды, купли-продажи, займа, поручения, договора об оказании юридических и фактических услуг), другие утверждают, что сложность и оригинальность отношений дают основания рассматривать их как особые. По-мимо этого различия необходимо отметить еще одно: в некоторых случаях предметом иссле-дования выступает весь комплекс отношений, в других только договор о пе-редаче предме-та лизинга во временное владение и пользование с правом последующей покупки.

Определяя место данного договора в системе гражданско-правовых обязательств, В. Витрянский рассматривает только один договор между лизингодателем и лизин-гополучателем, по которому лизинговое имущество передается последнему во вре-менное, срочное и возмездное пользование, что аналогично обязательству, порож-даемому договором аренды. Но в отличие от арендодателя, являющегося собствен-ником передаваемого в аренду имущества, лизингодатель должен еще приобрести такое имущество у продавца в собственность в соответствии с указаниями лизинго-получателя, а затем передать его в аренду последнему2. Данное обстоятельство, по мнению В. Витрянского, является достаточным квалифицирующим признаком, позво-ляющим выделить договор лизинга в отдельный вид договора аренды. А специфика лизинговых отношений, заключающаяся в тесной взаимосвязи договора купли-продажи и аренды, как раз и состоит в том, что договор купли-продажи лизингового имущества благодаря специальным правилам о договоре финансовой аренды (ли-зинга) § 6 главы 34 ГК РФ изначально конструируется по модели договора в пользу третьего лица (лизингополучателя) ст. 430 Кодекса.

Позволю себе не согласиться с утверждением В. Витрянского, что договор купли-продажи лизингового имущества по отношению к договору лизинга является договором в пользу третьего лица. Рассмотрим договор купли-продажи предмета лизинга, заключенный между продавцом и лизингодателем, без учета самого договора лизинга в контексте договора в поль-зу третьего лица.

1. По смыслу ст. 430 ГК РФ лизингодатель (кредитор) лишен права требования по догово-ру купли-продажи лизингового имущества в свою пользу до момента отказа лизингополуча-теля (третье лицо) от своего права требования к продавцу (должнику)3. Однако лизингодатель (кредитор), являясь стороной договора купли-продажи предмета лизинга и становясь по нему собственником лизингового имущества, правомочен не только передать предмет лизинга во временное владение и пользование лизингополучателю (третьему лицу), но также изменить или расторгнуть договор купли-продажи лизингового имущества на основании ст. 450 ГК РФ. Так, при существенном нарушении договора купли-продажи со стороны продавца (должника) (например, при передаче предмета лизинга лизингополучателю несвободным от прав третьих лиц) на основании ст. 670 ГК РФ лизингодатель (кредитор) и лизингополучатель (третье ли-цо) выступают как солидарные кредиторы.

2. Лизингодатель (кредитор) не правомочен ни потребовать от недобросовестного продав-ца (должника) исполнения обязательства в натуре, ни взыскать с него проценты за пользова-ние чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ4. Это связано с тем, что судебная прак-тика констатирует отсутствие у продавца (должника) обязательства, которое исполнялось бы

1 Кабатова Е. В. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. ― М.: Наука, 1991. 2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. ― М.: Статут, 2000, с. 606-616. 3 См.: постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 1998 года № 2620/98. 4 См.: Захаров Ю. Ю. Ответственность должника по договорам в пользу третьего лица // Арбитражная практика,

2002, № 2, с. 26.


в пользу лизингодателя (кредитора), следовательно, нет речи о неисполнении или ненадле-жащем исполнении5.

По-иному регулируются данные правоотношения при исполнении договора купли-продажи предмета лизинга в рамках выполнения договора лизинга. В отношениях с продав-цом (должником) лизингодатель (кредитор) и лизингополучатель (третье лицо) выступают как солидарные кредиторы, а согласно ст. 326 ГК РФ любой [в том числе лизингодатель (креди-тор)] вправе предъявить к продавцу (должнику) требования в полном объеме.

3. По смыслу ст. 430 ГК РФ лизингодатель (кредитор) не может уступить свое право тре-бования по договору, поскольку до момента прекращения права требования лизингополучате-ля (третьего лица) к продавцу (должнику) данное право требования лизингодателю (кредито-ру) не принадлежит. Из этого следует, что лизингодатель (кредитор) приобретает право тре-бования по договору купли-продажи предмета лизинга и, следовательно, способность пере-дать его другим лицам после отказа лизингополучателя (третьего лица) от намерения его реализации. Совсем по-другому регулирует данное правоотношение ст. 18 Закона о лизинге, которая наделяет лизингодателя (кредитора) правомочием уступить другому лицу полностью или частично свои права и предоставляет лизингодателю (кредитору) "право в целях привле-чения денежных средств использовать в качестве залога предмет лизинга, который будет приобретен в будущем по условиям договора лизинга".

4. Судебная практика признает незаконной уступку прав требования лизингополучателя (третьего лица)6.

Однако ст. 8 Закона о лизинге вводит понятие сублизинга, определив его как вид поднай-ма предмета лизинга, при котором лизингополучатель (третье лицо) по договору лизинга передает другим лицам (лизингополучателям по договору сублизинга) во владение и в поль-зование за плату и на срок в соответствии с условиями договора сублизинга имущество, по-лученное ранее от лизингодателя (кредитора) по договору лизинга и составляющее предмет лизинга.

Такое законодательное определение понятия "сублизинг", как я полагаю, не совсем точно отражает сущность правоотношений, поскольку отсутствует качественный признак сублизин-га приобретение предмета лизинга. А по своей правовой конструкции сублизинг в п. 1 ст. 8 Закона о лизинге тождествен субаренде в виде поднайма (п. 2 ст. 615 ГК РФ).

Нередко говорят о тесной правовой связи между договорами купли-продажи предмета ли-зинга и самого лизинга. Если такую связь нам не удалось установить между договором купли-продажи лизингового имущества и договором лизинга, то предположим, что существует об-ратная правовая связь и нам удастся определить, чем является договор лизинга для договора купли-продажи предмета лизинга. Чтобы ответить на этот вопрос, рассмотрим два варианта.

● Договор лизинга по отношению к договору купли-продажи предмета лизинга является договором поручения. Тогда согласно ст. 971 ГК РФ по договору поручения поверенный (применительно к нашему случаю лизингодатель) обязуется совершить от имени и за счет доверителя (таковым выступает лизингополучатель) определенные юридические действия, а именно приобрести выбранное доверителем (лизингополучателем) имущество обозначенного им же продавца с его последующей передачей в аренду доверителю (лизингополучателю). Эта конструкция не подходит для установления правовой связи между договором лизинга и дого-вором купли-продажи предмета лизинга, поскольку поверенный (лизингодатель) заключает договор купли-продажи предмета лизинга от имени и за счет доверителя (лизингополучателя). Как следствие, права и обязанности по договору купли-продажи возникают непосредственно у доверителя (лизингополучателя) минуя поверенного (лизингодателя). Поэтому стать собст-

5 См.: постановление ФАС Московского округа от 23 марта 2000 года по делу № КГ-А40/975-00: "…Нормы

ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства могут быть применены за нарушение обязательства, однако у ОАО "РЕСО-Гарантия" (должник) нет обязательства перед ООО "Ритм-И" (кредитор) по выплате ему страхового возмещения".

6 См.: Кухарев А. М. Договор в пользу третьего лица // Юрист, 2005, № 3, с. 27.


венником приобретенного предмета лизинга и оплатить покупку должен лизингополучатель, и значит, последующая передача приобретенного имущества в аренду неправомерна.

● Договор лизинга является предварительным договором по отношению к договору куп-ли-продажи лизингового имущества. На основании ст. 429 ГК РФ по предварительному дого-вору лизингодатель и лизингополучатель обязуются в будущем заключить договор купли-продажи предмета лизинга на условиях, предусмотренных предварительным договором (до-говором лизинга). Договор лизинга не может быть предварительным договором для договора купли-продажи предмета лизинга, поскольку основной договор купли-продажи предмета лизинга заключается между лизингодателем и продавцом, а значит, сторонами предваритель-ного договора (договора лизинга) также должны выступать лизингодатель и продавец, что, в свою очередь, не соответствует договору лизинга. Кроме того, правовая природа предвари-тельного договора отрицает наличие третьего субъекта правоотношений, с отличными от двух других сторон правами и обязанностями, то есть продавца.

С. Шаталов, не соглашаясь с определением лизинга как комбинации договоров куп-ли-продажи и аренды, предложил разделить статус сторон взаимосвязанных догово-ров и назвал данный прием композитарностью. Правоотношения сторон сгруппиро-ваны следующим образом.

Emptor compositus (ЕС) покупатель представлен лизингодателем и лизингопо-лучателем, между которыми распределяются права и обязанности покупателя: ли-зингодатель является собственником покупаемого товара, оплачивает его, а лизин-гополучатель получает право предъявлять продавцу требования в отношении каче-ства, комплектности и т. п.

Locator compositus (LC) арендодатель представлен лизингодателем и продав-цом: лизингодатель является собственником переданного в аренду имущества и получает арендные платежи, а продавец несет ответственность перед лизингополу-чателем за качество, комплектность и т. п. лизингового имущества.

Одновременное образование и существование ЕС и LC, каждый из которых пред-ставляет собой единого должника и кредитора своего контрагента, позволяют и ли-зингодателю, и лизингополучателю, и продавцу достичь того экономического резуль-тата, к которому каждый из них стремится7.

С определением лизинга при помощи композитарной конструкции не согласился Е. Суханов8. Он утверждает, что предложение рассматривать в договоре купли-про-дажи единого покупателя в лице лизингодателя и лизингополучателя и в договоре аренды единого арендодателя в лице лизингодателя и продавца с "классических" позиций (континентального права) означает, что в составляющих лизинг договорах имеется множественность лиц как на стороне покупателя, так и на стороне арендо-дателя. Институт множественности лиц в обязательстве давно и хорошо известен гражданскому праву. Автор признает две разновидности такой множественности долевую и солидарную (об обязательствах с участием третьих лиц в данном случае речь не идет), ни в одну из которых предложенная С. Шаталовым композитарная конструкция лизинга не укладывается. Так, при солидарной множественности долж-ников (или реже кредиторов) любой из них несет все обязательства (или имеет все права) по соответствующему договору, чего в рассматриваемой ситуации заве-домо не происходит. При долевой множественности каждый из участников имеет определенную долю либо в обязанностях, либо в правах, либо в том и в другом, но именно в каждой из обязанностей или в каждом из прав. Здесь невозможна ситуация, когда одной из сторон принадлежат одни обязанности, а другой совершенно иные (лишь один из покупателей обязан оплатить товар, а другой никаких обязанностей не несет, но зато имеет право предъявлять претензии по качеству вещи). Таким обра-зом, предложенный вариант "расщепления статуса" стороны договора не вписывает-ся в классические подходы континентального права.

7 Шаталов С. С. Новая концепция юридической природы лизинговых отношений // Юрист, 2001, № 1, с. 17-23.

См. также: Шаталов С. Лизинг недвижимости и проблемы регистрации (новый взгляд) // Хозяйство и право, 2001, № 9, с. 125-129. (Примеч. ред.).

8 Суханов Е. Полемика о будущем, которое закладывается сегодня (рецензия на статью С. Шаталова) // Хозяй-ство и право, 2001, № 9, с. 130.


И. Решетник описывает следующую схему: лизингополучатель, испытывая недос-таток финансовых средств для приобретения имущества в собственность или иму-щества, которое необходимо ему в течение определенного времени, обращается к лизингодателю с просьбой приобрести данное имущество у третьей стороны (про-давца) и предоставить это имущество лизингополучателю во временное владение и пользование. В данном случае мы имеем систему имущественных отношений по предоставлению во временное владение и пользование имущества, которого еще нет у лизингодателя, и приобретению им данного имущества у продавца. Особен-ность данных правоотношений заключается в том, что лизингодатель, передавая оп-лачиваемое им имущество лизингополучателю, передает часть прав по договору ку-пли-продажи предмета лизинга, участником которого лизингополучатель не являет-ся. По-другому распределяется риск случайной гибели или случайной порчи имуще-ства: в соответствии со ст. 211 ГК РФ данный риск лежит на собственнике имущест-ва, то есть на лизингодателе, и на основании ст. 699 ГК РФ риск случайной гибели или случайной порчи предмета лизинга переходит на лизингополучателя в момент передачи ему арендованного имущества. В данной сложной структуре договорных связей И. Решетник определяет договор финансовой аренды (лизинга) как трехсто-роннюю сделку (продавец, лизингодатель, лизингополучатель) и приходит к заклю-чению, что данный договор является новым правовым институтом, который должен занять самостоятельное место в обязательственном праве. Кроме того, автор в до-говоре финансовой аренды (лизинга) выделил разнородные по своей правовой при-роде элементы, среди которых: отношения арендного типа, купли-продажи, договор об оказании юридических и фактических услуг. Сочетание в договоре лизинга эле-ментов известных законодательству договорных конструкций сформировало особое качество и признаки, которые характеризуют специфическую правовую сущность это-го договора. История с финансовой арендой (лизингом) напоминает историю с дого-вором перевозки, который, как известно, в русской дореволюционной литературе, в частности Г. Шершеневичем, воспринимался как набор элементов пяти известных договоров и стал рассматриваться как самостоятельный лишь в советское время9.

Убеждение в самостоятельной правовой природе договора лизинга разделяет Е. Суханов. Договор лизинга пришел к нам из "общего права", как ряд других новых институтов российского договорного права (агентский договор, договор доверитель-ного управления), и с течением времени он будет рассматриваться как самостоя-тельный договор10.

Как видим, существуют различные теории ученых о юридической природе договора ли-зинга, но все они сходятся в одном: договор лизинга представляет собой систему взаимосвя-занных имущественных отношений. На мой взгляд, пытаться определить место договора, пришедшего из "общего права" в гражданское законодательство континентального правопо-рядка, рассматривая только отдельные элементы пра-воотношения, ошибочно. Каждая из теорий ставит во главу угла какой-либо аспект лизинга: либо необычные взаимоотношения продавца и лизингополучателя, либо объем прав и обязанностей лизингополучателя, либо арендные правоотношения между лизингодателем и лизингополучателем. Желание опреде-лить юридическую природу лизинга с помощью уже известных институтов приводит к тому, что какая-то часть отношений его участников остается за пределами регулирования, будь то аренда, продажа в рассрочку, заем или поручение. Положения этих договоров частично при-менимы к отношениям между участниками лизинга, но не работают, например, при возник-новении разногласий между продавцом и лизингополучателем.

Поэтому трудно не согласиться с И. Решетник в том, что сочетания различных эле-ментов известных договорных конструкций приводят к формированию особых ка-честв и признаков, характеризующих специфическую правовую сущность договора лизинга11.

Отсюда логически следует выделение договора лизинга в самостоятельный вид договора. Данная позиция основывается на том, что договор лизинга является трехсторонней сделкой,

9 Решетник И. А. Гражданско-правовое регулирование лизинга в РФ: Автореф. канд. дис. ― Пермь, 1998. 10 Суханов Е. Указ. соч. 11 Решетник И. А. Указ. соч.


порождающей единое обязательство с участием как лизингодателя, лизингополучателя, так и продавца. В связи с этим не согласен с В. Витрянским, утверждающим, что договор лизинга и договор купли-продажи предмета лизинга порождают два различных обязательства. Именно лизингополучатель определяет продавца, предмет лизинга, а также обязанность приобрести на определенных условиях и, как правило, лизингодатель не имеет возможности владеть и пользоваться предметом лизинга, собственником которого он является, а заинтересован в получении дохода от лизингопользователя.

Квалифицируя договор лизинга как самостоятельный вид договора (в его основе лежит трехсторонний договор, опосредующий предоставление юридических и фактических услуг инвестиционного характера), мы можем наблюдать сходство в элементах договоров комис-сии, лизинга, агентского и доверительного управления.

Субъектный состав и содержание правоотношений. 1. Договор комиссии: комитент собственник имущества, переданного комиссионеру; комиссионер совершает сделки от своего имени, но за счет имущества коми-тента; покупатель приобретает отчуждаемое комиссионерам имущество, принадлежащее ко-

митенту. 2. Договор лизинга: лизингодатель приобретает предмет лизинга в собственность у продавца по договору

купли-продажи с последующей передачей в аренду лизингополучателю; лизингополучатель владеет, пользуется предметом лизинга, находится в арендных от-

ношениях с лизингодателем и обладает правами покупателя по отношению к продавцу; продавец имеет право требования об оплате предмета лизинга к лизингодателю и несет

обязанности продавца исходя из договора купли-продажи, заключенного с последним, перед лизингополучателем.

3. Договор агентирования: агент совершает юридические и иные действия от своего имени либо от имени принци-

пала, но всегда за его счет и в его интересах; принципал поручает агенту совершить юридические или иные действия, которые опла-

чивает и по которым становится обязанным; третье лицо вступает в юридические и иные отношения с агентом как с посредником

принципала. 4. Договор доверительного управления: учредитель доверительного управления является собственником имущества, передан-

ного в управление, а также получает выгоды от управляющего; доверительный управляющий осуществляет управление доверенным имуществом по-

средством совершения юридических и фактических действий в интересах учредителя управ-ления;

третье лицо несет обязанности и наделяется правами в соответствии с достигнутыми с доверенным управляющим соглашениями.

Как видим, содержание данных договоров состоит в том, что комиссионер, лизингодатель, агент и доверительный управляющий (назовем их "факторами") предоставляют юридические и фактические услуги своим контрагентам (комитенту, лизингополучателю, принципалу и учредителю доверительного управления), как правило, посредством заключения договоров. В отдельных случаях (договорах комиссии и лизинга) вид юридических услуг прямо указан это заключение договора купли-продажи (в договоре комиссии с покупателем, в договоре лизинга с продавцом). В договорах агентских и доверительного управления определение юридических и фактических услуг носит общий характер. Во всех этих договорах особенно важна передача "факторами" прав и обязанностей, полученных ими при совершении юриди-ческих и фактических действий с третьими лицами, своим контрагентам, которые не участво-вали в совершении юридически значимых и иных действий. Объем прав и обязанностей, пе-редаваемых "факторами", неодинаков и в большей степени определяется в договорах с контр-


агентами. Именно данная особенность договора лизинга вызывает затруднение при определе-нии юридической природы посредством известных договорных конструкций.

Нет сомнений, что в правоотношениях участвуют три субъекта ("фактор", контрагент и третье лицо), каждый из которых преследует свои личные интересы, отличные от интересов других субъектов. Можно также выделить права и обязанности каждого из них.

1. "Фактор" наделяется правом совершать с участием третьих лиц юридические и факти-ческие действия в интересах контрагентов. Он обязан передать права и обязанности, получен-ные при совершении юридических и иных действий, своим контрагентам на условиях, преду-смотренных законом и договором. Кроме того, "фактор" имеет право на получение вознагра-ждения от своих контрагентов за совершенные в их пользу действия.

2. Контрагент обязан передать "фактору" полномочия на совершение юридически значи-мых и иных действий (именно лизингополучатель выбирает предмет лизинга и продавца и определяет тем самым существенные условия договора купли-продажи, который заключает "фактор" с продавцом). Приняв переданные "фактором" права и обязанности, которые он, в свою очередь, получил, действуя в пределах предоставленных ему полномочий, лизингополу-чатель получает право покупателя по договору купли-продажи предмета лизинга, в котором он не участвовал как сторона, и он же несет риск случайной гибели или порчи предмета ли-зинга.

3. Третье лицо (продавец предмета лизинга) наделяется правом и несет обязанности как сторона сделки, заключенной с "фактором", перед контрагентом в пределах и объемах, преду-смотренных законом и договором, в котором он не участвовал (продавец отвечает за качество, количество и т. п. именно перед лизингополучателем).

Мы видим, что содержание договоров (комиссии, лизинга, агентского и доверительного управления) одно и то же оказание юридически значимых и иных фактических услуг, но договоры, посредством которых эти услуги оказываются, отличаются. Так, договор комиссии преследует цель реализации товаров, что осуществляется путем заключения договора купли-продажи через комиссионера; цель договора лизинга прямые инвестиции достигается посредством заключения договора купли-продажи и аренды; агентский договор и доверитель-ного управления носят общий характер и в большей степени зависят от соглашений, достиг-нутых их участниками, и, как правило, "факторы" в данных договорах могут заключать в интересах своих контрагентов договоры купли-продажи и аренды. Суть этих различий состо-ит в том, что предмет договора лизинга шире предмета договора комиссии за счет арендных правоотношений, а в агентском договоре и договоре доверительного управления юридические и фактические услуги конкретно не определены и, следовательно, могут быть аналогичны или отличны от услуг, оказываемых в договорах комиссии и лизинга. Но данное обстоятельство как раз и характерно для правоотношений того вида и рода, когда отдельный вид договора образуется за счет расширения его предмета путем включения в его состав дополнительных действий обязанных сторон.

Если указанные договоры объединить в отдельный институт обязательственного права, правовое регулирование будет осуществляться следующим образом: договоры регулируются специальными нормами, а отдельные составные правоотношения (например, для лизинга это правоотношения купли-продажи и аренды) в субсидиарном порядке соответствующими общими нормами данных типов договоров в части, не противоречащей специальным нормам.

Подводя итог, можно со всей очевидностью утверждать, что договор лизинга является са-мостоятельным обязательством, в основе которого лежит трехсторонний договор, порождаю-щий единое обязательство с участием лизингодателя, лизингополучателя и продавца. Для определения правовой природы договора лизинга необходимо опираться именно на данную структуру правоотношения.

А. ИВАШКИН, юрист


Особенности договора управления

многоквартирным домом

Согласно ч. 2 ст. 162 Жилищного кодекса РФ договор управления многоквартирным домом (далее МКД) представляет собой соглашение, по которому одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в МКД, органов управ-ления товарищества собственников жилья (ТСЖ) либо органов управления жилищного коо-ператива или органов иного специализированного потребительского кооператива) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежа-щему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Рассматриваемый договор можно охарактеризовать как двусторонний, возмездный, кон-сенсуальный, казуальный (позволяющий вычленить ближайшие правовые це-ли сторон: для управляющей организации приобретение права требовать внесения платы за оказываемые ею услуги; для ее контрагента приобретение права требовать совершения действий, на-правленных на обеспечение надлежащего управления). Срочный характер договора вытекает из ч. 5 ст. 162 ЖК РФ, согласно которой такой договор заключается на срок не менее чем один год и не более чем на пять лет.

В силу ч. 1 ст. 162 ЖК РФ договор должен быть заключен в письменной форме путем со-ставления одного документа, подписанного сторонами. Как и любая другая сделка, такой договор может быть по взаимному согласию сторон нотариально удостоверен (п. 2 ст. 163 ГК РФ). Государственной регистрации договор не подлежит.

Рассматриваемый договор необходимо отличать от смежных договоров: • оказания услуг по содержанию и (или) выполнению работ по ремонту общего имущест-

ва (ч. 1 ст. 164 ЖК РФ), где в качестве одной стороны договора выступают лица, осуществ-ляющие соответствующие виды деятельности, а не управляющие организации; а другой сто-роны все или большинство собственников помещений на основании решений общего соб-рания. Данный договор применим только при непосредственном управлении МКД;

• о содержании и ремонте общего имущества, заключаемых ТСЖ, жилищными или ины-ми специализированными кооперативами с собственниками помещений, не являющимися их членами (ч. 6 ст. 155 ЖК РФ). Применяется при выборе способа управления управление ТСЖ, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом; стороны договора некоммерческие организации (ТСЖ, жилищные, иные потребительские коопера-тивы) и собственники помещений, не яв-ляющиеся их членами.

Закрепление определения понятия договора управления многоквартирным домом в ЖК РФ не влияет на его гражданско-правовую природу, поскольку он регулирует имущественные отношения, складывающиеся между обособленными субъектами на основе равенства, авто-номии воли и имущественной самостоятельности участников данных отношений (ст. 2 ГК РФ)1. Однако его можно рассматривать как договор, занимающий некое промежуточное меж-отраслевое положение.

1 Филиппова Т. А. Договор управления многоквартирным домом: понятие и общая характеристика // Известия

АГУ, 2007, № 2, с. 48.


М. Брагинский и В. Витрянский отмечают, что "наряду с гражданско-правовыми суще-ствуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли. Все они являются соглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязан-ностей, которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное согла-шением"2.

Согласно ч. 3 ст. 162 ЖК РФ в договоре должно быть в обязательном порядке указано следующее.

1. Объект деятельности управляющего состав общего имущества и его адрес. Сведения о составе и состоянии общего имущества должны отражаться в технической до-

кументации на многоквартирный дом и иных документах, связанных с управлением (откры-тый перечень этих документов определен в п. 26 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 года № 491).

Как видим, к существенным условиям не относится "состояние общего имущества". Именно это понятие вызывает значительное число проблем и споров. В зависимости от "со-стояния общего имущества", включающего: уровень благоустройства, конструктивных и тех-нических параметров, инженерного оборудования и т. д., будет зависеть выбор перечня обязательных и дополнительных работ и услуг, выполняемых управляющей организацией.

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 29 августа 2007 года по делу № А32-28626/2006-14/599-100АЖ отмечается, что управляющая компания обязана осуществлять постоянный мониторинг состояния конструкций и оборудования жилого дома.

Обязанность принимать, хранить и передавать техническую документацию и иные доку-менты, вносить в них необходимые изменения, связанные с управлением общим имуществом, возлагается на управляющую организацию.

В наименовании договора содержится термин "многоквартирный дом". При определении договора речь идет об "общем имуществе многоквартирного дома", а ст. 135 ЖК РФ преду-сматривает управление "комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме".

Определение многоквартирного дома в ЖК РФ отсутствует, однако оно закреплено в п. 6 постановления Правительства РФ от 28 января 2006 года № 47 "Об утверждении положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для прожива-ния и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции". Много-квартирным домом признается совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятель-ные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме.

Анализ ст. 128, 130 ГК РФ и ст. 15 ЖК РФ позволяет утверждать, что многоквартирный дом не является объектом гражданского и жилищного права.

В отношении "жилых домов" заключение договора управления не предусмотрено. 2. Перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартир-

ном доме, порядок изменения такого перечня, а также перечень коммунальных услуг, кото-рые предоставляет управляющая организация. Это означает, что объем, периодичность и качество выполняемых работ и предоставляемых услуг не отнесены к существенным услови-ям договора. Перечень и объем услуг стоит определять с учетом состава, конструктивных особенностей, степени физического износа и технического состояния общего имущества.

Отсутствие требований к качеству предоставляемых услуг и выполняемых работ в переч-не существенных условий снижает мотивацию управляющих организаций активно содейство-вать реализации интересов собственников помещений.

3. Порядок определения цены договора, размера платы за содержание и ремонт жилого помещения и размера платы за коммунальные услуги, а также порядок внесения такой пла-ты.

2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. — М.: Статут, 2003,

с. 23.


ЖК РФ содержит, как представляется, некорректную формулировку "цена договора". Правильнее было бы применять терминологию ГК РФ: цена работ, оплата услуг. Плата за коммунальные услуги, несмотря на то что она устанавливается в договоре управления, имеет иной механизм определения по сравнению с платой за содержание и ремонт жилого помеще-ния.

4. Порядок осуществления контроля за выполнением управляющей организацией обяза-тельств, вытекающих из заключенного договора.

Согласно ч. 11 ст. 162 управляющая организация ежегодно в течение первого квартала те-кущего года представляет собственникам помещений отчет о выполнении договора управле-ния за год. Иной порядок может быть предусмотрен договором. Формы и способы контроля определены в разделе IV Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме.

В ч. 3 ст. 162 ЖК РФ нет упоминания о сроке действия договора как обязательном его ус-ловии. Однако в силу того, что указание о согласовании срока присутствует в определении понятия договора управления, на мой взгляд, его необходимо относить к существенному условию договора.

Особенностью рассматриваемого договора можно признать заключение его по итогам конкурса сроком на один год, по прошествии которого орган местного самоуправления созы-вает собрание собственников помещений для решения вопроса о выборе способа управления.

Кроме согласованного срока действия договора в ч. 7 ст. 162 ЖК РФ упоминается еще один: не позднее чем через 30 дней после подписания договора управляющая организация обязана приступить к выполнению такого договора. В соответствии с письмом Минрегион-развития России от 20 декабря 2006 года № 14314-РМ/07 этот срок устанавливается с момента заключения договора управления с первым собственником, если иное не предусмотрено са-мим договором.

Один многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией (ч. 9 ст. 161 ЖК РФ). Из этого следует, что договор не должен порождать обязательств с мно-жественностью лиц на стороне управляющего. Однако остается неясным, является договор многосторонней сделкой (более двух сторон), двусторонней или же совокупностью несколь-ких двусторонних сделок.

При определении правовой природы договора управления высказываются различ-ные точки зрения. Одни считают, что его необходимо относить к категории непоиме-нованных договоров, которые стороны могут заключить (ст. 421 ГК РФ)3, другие — поименованных4.

По моему мнению, договор управления многоквартирным домом обладает признаками, позволяющими считать его самостоятельным гражданско-правовым договором и относить к поименованным договорам.

Во-первых, заключение договора предусмотрено в обязательном порядке, законодатель устанавливает, какой именно договор должен быть заключен (ст. 162 ЖК РФ). Во-вторых, участниками договора могут быть лишь определенные субъекты управляющие организации, с одной стороны, и собственники помещений в МКД либо органы управления ТСЖ, жилищных и иных специализированных кооперативов с другой. В-третьих, деятель-ность по договору направлена на достижение целей управления многоквартирным домом.

Наряду с поименованными и непоименованными договорами ст. 421 ГК РФ предусматри-вает конструкции смешанных договоров. По общему правилу "смешанный" договор к числу поименованных не относится. Однако из данного правила могут быть определенные законом исключения. Исходя из этого договор управления можно отнести к смешанному договору. Налицо появление в ЖК РФ договора, который поименован и сочетает в себе элементы двух

3 Филиппова Т. А. Указ. соч., с. 48. 4 Свит Ю. П. Договор управления многоквартирным домом: заключение, содержание // Жилищное право, 2007,

№ 3, с. 6; Симонов В. Н. Постатейный комментарий к ЖК РФ / Под ред. П. В. Крашенинникова. — М., 2005, с. 310; Белов В. А., Бушаенкова С. А. Договор управления МКД, заключаемый с управляющей организацией или единолич-ным управляющим // Законодательство, 2007, № 1, с. 15.


известных видов договоров договора подряда и договора возмездного оказания услуг (можно указать и другие поименованные договоры, отвечающие признакам смешанных дого-воров, финансовой аренды (лизинга), товарного кредита)5, соединяющего равноправные системные признаки.

Договор управления это нетипичный договор с "ослабленным" гражданско-пра-вовым характером, содержащий необычные элементы, относящиеся к сфере жилищного права (обя-зательность его заключения для собственников помещений в случаях, предусмотренных в законе, отсутствие в связи с этим принципа свободы договора, специальный субъектный со-став, цели заключения и т. д.). Договор управления направлен на оказание услуг и выполне-ние работ. Данный договор содержит элементы различных видов договоров возмездного оказания услуг, подряда, энергоснабжения, а при некоторых условиях договора поручения либо комиссии (или агентского договора).

При таких обстоятельствах ряд авторов указывают на то, что договор управления многоквартирным домом необходимо отнести к категории смешанных договоров6.

Однако имеется и иная точка зрения, согласно которой договор управления МКД не относится к числу "смешанных"7.

Практическое последствие признания договора управления не смешанным договором оп-ределяется тем, что при отсутствии в нормах ЖК РФ специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора управления, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных обязательств. В этом случае субсидиарному применению подлежат только общие положения об обязательствах и договорах. В Жилищном кодексе РФ применительно к договору управления используются понятия "многоквартирный дом" и "общее имущество многоквартирного дома".

Гражданский кодекс РФ (ст. 290) устанавливает право общей долевой собственности на общее имущество собственников квартир в многоквартирном доме.

Стоит также отметить что приказом Министерства юстиции РФ от 14 февраля 2007 года № 29 утверждена инструкция, которая регламентирует порядок внесения записей в ЕГРП при проведении госрегистрации прав на объекты недвижимого имущества, являющиеся общим имуществом в многоквартирном доме.

В договоре управления не заложен правовой принцип личного исполнения, поэтому важ-ным представляется включение в текст договора условия о том, будут эти действия выпол-няться самой управляющей организацией либо с привлечением других организаций. Решение рассматриваемого вопроса может быть затруднено, поскольку договор подряда (глава 37 ГК РФ) и договор возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) содержат разные подходы. Со-гласно ст. 780 Кодекса если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично, чего нельзя сказать в отношении выполняемых работ по договору подряда.

Договор управления многоквартирным домом следует относить к предпринимательским, в которых лишь одна сторона представлена предпринимателем. Не совсем ясно отнесение договора управления к предпринимательским в тех случаях, когда в качестве управляющей выступает некоммерческая организация.

Возможно ли применение к договору управления Закона РФ "О защите прав потребите-лей"?

Как показывает судебная практика, если договор заключен между собственниками поме-щений и управляющей организацией, на их отношения распространяется действие названного

5 Более подробно это утверждение раскрыто в работе М. И. Брагинского "Основы учения о непоименованных

(безымянных) и смешанных договорах". — М.: Статут, 2007, с. 59-62. 6 Дроздов Д. А. Обслуживание жилых помещений: гражданско-правовое регулирование. — М., 2006, с. 198;

Грудцына Л. Ю. Комментарий к ЖК РФ / Под ред. Н. М. Коршунова. — М., 2005; Комментарий к ЖК РФ (постатей-ный) / Под общ. ред. В. М. Жуйкова. — М., 2006; Филимонов С. Л. Анализ некоторых особенностей нового Жилищно-го кодекса. Жилищный кодекс Российской Федерации. Мнения экспертов: Е. Трушин, С. Филимонов, Г. Хованская, Г. Шешко. ЗАО "Сервейинговая компания "ЕвроДомСервис". — М., 2005, с. 12; Шахов С. Ю. Правовая сущность и способы управления МКД: Реф. … канд. юрид. наук, 2007.

7 Белов В. А., Бушаенкова С. А. Указ. соч., с. 15.


Закона, а также утвержденных постановлением Правительст- ва РФ от 23 мая 2006 года № 307 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, регулирующих отношения между исполнителем (управляющей организацией) и потребителем услуг по тепло-, электро-, водоснабжению и канализации.

Законодательство не считает данный договор публичным (ст. 426 ГК РФ). С этой точкой зрения согласны практически все ученые. Однако в судебной практике есть примеры проти-воположного подхода (см. постановление ФАС Северо-Западного ок-руга от 13 июня 2007 года по делу № 56-36199/2006). Анализ примерных форм договоров, предложенных различ-ными управляющими компаниями, показывает, что данные договоры также признаются пуб-личными.

При недостаточности правовой базы, отсутствии до недавнего времени таких взаимоот-ношений в жилищной сфере практическую значимость приобретает типовой договор управ-ления многоквартирным домом. Поскольку функции управляющей организации осуществля-ет, как правило, профессиональный участник рынка соответствующих (управленческих) ус-луг, конкретные договоры заключаются обычно на основе разработанных им типовых форм.

Договор управления многоквартирным домом в большинстве случаев приобретает черты договора присоединения (ст. 428 ГК РФ). На практике немалое значение принадлежит пример-ным договорам, разработанным органами управления отдельных субъектов РФ: например, рас-поряжением Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы от 15 августа 2006 года № 05-14-243/6-1 был утвержден Примерный договор управления много-квартирным домом.

В целях защиты интересов собственников помещений многоквартирного дома, обязатель-ства перед которыми возникли в связи с управлением многоквартирным домом, целесообраз-но было бы законодательно закрепить обязанность управляющей организации предоставить обеспечение исполнения своих обязательств, а также формы такого обеспечения и его разме-ры. Мерами по обеспечению исполнения обязательств могут стать страхование ответственно-сти управляющей организации, безотзывная банковская гарантия и залог депозита. К приме-ру, размеры обеспечения обязательств, установленные постановлением Правительства РФ от 6

февраля 2006 го-да № 75 для управляющих организаций, выбираемых по результатам конкур-сов, не должны быть менее 1/2 и более 3/4 цены договора управления, подлежащей уплате собственниками помещений в течение месяца.

Изменение и расторжение договора осуществляется в порядке, предусмотренном граж-данским законодательством (ч. 8 ст. 162 ЖК РФ): по соглашению сторон или по требованию одной из сторон. По требованию одной из сторон изменение или расторжение договора про-исходит по решению суда только:

при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, установленных ГК РФ, другими законами или договором (п. 2 ст. 450

Кодекса). Существенным признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб,

что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заклю-чении договора (ст. 450, 451).

Необходимо установить ответственность управляющей организации за причиненные убытки, если она не докажет, что они произошли вследствие непреодолимой силы либо дей-ствий собственников. Данное обстоятельство важно, поскольку исполнение возникшего из договора обязательства может быть связано с осуществлением предпринимательской дея-тельности лишь одним из контрагентов по договору, в то время как другая сторона исполняет обязательство, не имеющее отношения к предпринимательству8.

8 Витрянский В. В. Особенности ответственности за нарушение предпринимательского договора // Журнал рос-

сийского права, 2008, № 1, с. 20.


В заключение стоит отметить, что в Жилищном кодексе РФ договору управления посвя-щена всего лишь одна статья. На мой взгляд, остались не урегулированными права и обязан-ности сторон, основания ответственности, не указаны формы обеспечения обязательств, не определены гарантии качества выполняемых работ, условия их приемки и сдачи. Как отмече-но в данной работе, не совсем ясна правовая природа договора, что не позволяет в большин-стве случаев понимать его однозначно.

Г. МАКАРЕНКО, помощник начальника

военного представительства по правовой работе

г. Барнаул, Алтайский край

ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО

Приобретение прав на государственные или муниципальные земельные участки

с объектами незавершенного строительства

В последнее время широко обсуждаются проблемы выкупа земельных участков, занятых объектами недвижимого имущества. При этом основное внимание уделяется таким аспектам, как предельные размеры подлежащего выкупу участка и порядок определения его выкупной цены. Вместе с тем отсутствуют исследования об определении круга лиц, имеющих право выкупить земельный участок с недвижимостью. Учитывая все возрастающий объем сделок с объектами незавершенного строитель-ства, необходимо прояснить вопрос о том, распростра-няется право выкупа земельного участка на всех собственников недвижимости или только на собственников за-вершенных строительством объектов.

Основополагающим признаком объекта недвижимого имущества является наличие нераз-рывной связи с земельным участком. Неоднократно подчеркивалось, что такая связь должна носить юридический и физический характер.

Так, согласно Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуще-стве1 сложившаяся правовая доктрина и судебная практика показывают, что определение недвижимости как всего того, что прочно связано с землей, то есть объектов, "перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно", предполагает два обяза-тельных критерия. При этом неразрывность физической связи объекта с землей означает ус-ловие его использования по назначению, что делает этот признак главным критерием. Поми-мо него ст. 222 ГК РФ законодательно вводит условия, от которых зависит, могут ли нераз-рывно физически связанные с землей здания и сооружения стать объектами права собствен-ности и иных гражданских прав. Статья 222 позволяет говорить о необходимости наличия между указанными объектами недвижимости и земельным участком, на котором они нахо-дятся, не только физической, но и юридической связи.

Юридическая связь объекта недвижимого имущества с земельным участком подразумева-ет, что такой объект возведен на земельном участке, отведенном для этих целей, и не является самовольной постройкой.

В случае создания объектов недвижимого имущества на земельных участках, нахо-дящихся в государственной или муниципальной собственности, в основе возникновения юри-дической связи лежит сложный юридический состав, который образуют:

соблюдение процедуры отвода участка для строительства; создание объекта недвижимого имущества в соответствии с законодательством о гра-

достроительной деятельности; государственная регистрация права собственности на объект недвижимого имущества.

1 Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, одобренная на заседании

Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 17 февраля 2003 года. — М.: Статут, 2004.


Таким образом, с момента начала строительства до создания объекта его юри-дическая связь с землей претерпевает изменения, а именно: для того, чтобы строительство на указан-ных землях не считалось самовольным, необходимо соблюсти про-цедуру предоставления земельного участка для строительства, установленную ст. 30 Земельного кодекса РФ. Только после получения решения о предоставлении участка для строительства либо подписания про-токола об итогах аукциона появляются условия для формирования такой правовой связи.

На этом этапе еще нельзя говорить о том, что договор аренды земельного участка создает соответствующую правовую связь, поскольку еще нет объекта недвижимого имущества. Но заключение договора необходимая предпосылка создания данной правовой связи.

После завершения строительных работ и государственной регистрации права на объект в юридическом смысле появляется объект недвижимого имущества. Именно на этом этапе на основании описанных предпосылок непосредственно возникает правовая связь объекта с земельным участком, которая и выступает одним из основополагающих признаков недвижи-мости.

Механизм возникновения этой связи содержится в ст. 36 Земельного кодекса РФ. В соот-ветствии с п. 1 ст. 36 граждане и юридические лица, имеющие в собственности, безвозмезд-ном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с Кодексом.

Является ли необходимым элементом возникновения такой правовой связи издание упол-номоченным органом разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, то есть распространяется действие указанной статьи только на завершенные строительством объекты или нет?

Неопределенность вызвана использованием в тексте статьи технических терминов (зда-ние, строение, сооружение). Отсутствие правовых норм, раскрывающих их содержание, соз-дает в практике применения статьи значительные трудности, связанные с необходимостью разделения объектов недвижимости на здания, строения и сооружения при отсутствии их четких юридических дефиниций.

В ст. 130 ГК РФ понятие недвижимых вещей раскрывается через перечисление объектов (здания, строения, сооружения).

В Градостроительном кодексе РФ от 29 декабря 2004 года № 190-ФЗ (далее ГрК РФ) используется термин "объект капитального строительства", под которым понимают здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее объекты неза-вершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (ст. 1).

Употребив в тексте ст. 36 ЗК РФ термины "здания, строения, сооружения", законодатель предоставил правоприменителям возможность рассматривать объект незавершенного строи-тельства как объект недвижимости, отличный от зданий, строений и сооружений (поскольку и в ст. 130 ГК РФ, и в ст. 1 ГрК РФ объект незавершенного строительства указан отдельно от иных объектов). На основании этого в судебной практике был сделан вывод о том, что дейст-вие ст. 36 ЗК РФ касается только зданий, строений и сооружений и не распространяется на любые другие объекты недвижимости.

До признания объекта незавершенного строительства объектом недвижимого имущества (Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 213-ФЗ) суды обоснованно не удовлетворяли требования об установлении прав собственников этих объектов на выкуп земельных участков под ними (см. постановление ФАС Дальне-восточного округа от 19 ноября 2003 года по делу № Ф03-А59/03-2/2130).

Однако и после такого признания суды не стали подтверждать права собственников таких объектов на приватизацию земельных участков под ними.

Показательно в связи с этим постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15

декабря 2004 года по делу № А19-1365/04-25-4-Ф02-5234/04-С2. ООО обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о приз-

Земельное право 29

нании незаконным отказа Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Иркутска о выкупе земельного участка, на котором расположен принадлежащий заявителю на праве собственности объект незавершенного строительства, обязании ответчика подготовить проект договора купли-продажи спорного земельного участка и направить его заявителю.

ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что в силу ст. 36 ЗК РФ исключитель-ное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица собственники зданий, строений, сооружений в порядке и на условиях, которые установлены Земельным кодексом РФ, федеральными законами.

Требования заявителя обоснованы следующим: на земельном участке располо-жен объект недвижимого имущества не завершенный строительством объект, пра-во собственности ООО на который зарегистрировано.

Между тем из материалов дела следует, что принадлежащее ООО имущество не является зданием, строением, сооружением, а представляет собой объект незавер-шенного строительства, а заявитель не выступает лицом, имеющим право на приоб-ретение в собственность расположенного под этим объектом земельного участка на основании п. 1 ст. 36 ЗК РФ.

Суд указал, что из смысла п. 1 ст. 36 ЗК РФ и п. 1 ст. 28 Федерального закона от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципально-го имущества" (далее — Закон о приватизации) следует, что отчуждение земельных участков под объектами незавершенного строительства возможно только одновре-менно с приватизацией объектов, строительство которых не завершено и которые признаны самостоятельными объектами недвижимого имущества.

По мнению суда, заявитель не относится к числу лиц, имеющих в силу закона право на приобретение в собственность земельного участка на основании Закона о приватизации, поскольку он не является покупателем государственного (муници-пального) имущества, а осуществляет строительство собственного объекта.

Из приведенного судебного решения следуют как минимум два вывода, имеющих значе-ние в рамках рассматриваемого вопроса.

Только собственник здания, строения, сооружения имеет право на приобретение в соб-ственность земельного участка, занятого указанными объектами, в порядке п. 1 ст. 36 ЗК РФ.

Приватизация земельного участка, предусмотренная п. 1 ст. 36 ЗК РФ и Законом о при-ватизации, имеет различную правовую природу, поскольку собственники одних и тех же объектов обладают разными правами в отношении земельных участков, на которых они рас-положены.

Такой подход к решению проблемы прав на земельные участки, занятые объектами неза-вершенного строительства, вряд ли можно признать обоснованным в связи со следующим.

1. В отсутствие нормативного определения понятий "здание, строение, сооружение" за-труднительно обозначить круг субъектов, имеющих право приватизации земельных участков по п. 1 ст. 36 ЗК РФ. Так, в словаре С. И. Ожегова2 даны дефиниции: "здание" "архитектур-ное сооружение, постройка, дом", "сооружение" "всякая значительная постройка", а "строение" "здание, постройка". Таким образом, родовым понятием, с которым понятия здания, строения, сооружения соотносят- ся как частное с общим, является "постройка", под которой понимается "то, что построено, здание", то есть получается замкнутый круг, когда одно понятие определяется другим.

Кроме того, в ст. 130 ГК РФ в части, где приводится примерный перечень объектов не-движимого имущества, отсутствует понятие "строение". Следуя логике, при которой "здание, строение, сооружение" не синонимы недвижимости, а некие самостоятельные объекты, можно прийти к выводу, что приватизировать землю в порядке п. 1 ст. 36 ЗК РФ можно не только под объектами недвижимого имущества, но и под временными сооружениями.

2. В соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе и сложившейся практикой правоприменения если по своим естественным характе-

2 Ожегов С. И. Словарь русского языка. — М.: "Азъ" LTD., 2001.


ристикам недвижимая вещь может быть поделена на несколько самостоятельных вещей, то при разделе прежняя недвижимая вещь свое существование прекращает и образуются два и более самостоятельных объекта права. Получается, что, если лицо, будучи собственником здания, приняло решение о разделе его на отдельные помещения, оно de jure собственником "здания, строения, сооружения" уже не будет. И если следовать логике, изложенной в приве-денном деле, права на приватизацию земельного участка не получит. Вряд ли такой подход можно назвать обоснованным.

3. Приватизацией в российском законодательстве называется переход государственной (муниципальной) собственности в частную за плату (ст. 2 Закона о приватизации). Земельный кодекс РФ, употребляя термин "приватизация", не раскрывает его содержание, но из систем-ного анализа его норм можно сделать вывод, что данное понятие употребляется в том же значении, что и в Законе о приватизации, а именно: ст. 36 ЗК РФ регулирует отношения, свя-занные с переходом государственного (муниципального) имущества за плату в частную соб-ственность. То обстоятельство, что в Законе о приватизации и в ЗК РФ установлены разные порядки перехода права собственности, не меняет правовой природы явления, а следователь-но, нет оснований ограничивать право на приватизацию земельного участка по тому лишь основанию, что один объект недвижимого имущества был приобретен в порядке приватиза-ции, а другой нет.

Подтверждение изложенной позиции можно найти в постановлении Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 года № 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного зако-нодательства", где сказано следующее. Если право собственности на здание, строение или иную недвижимость перешло после введения в действие ЗК РФ к лицу, которое в силу п. 1 ст. 20 ЗК РФ не может обладать земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, такому лицу надлежит по своему выбору переоформить названное право на право аренды земельного участка или приобрести его в собственность.

Следовательно, лицо, обладающее на праве собственности любым объектом недвижимо-сти (а объект незавершенного строительства в силу прямого указания ГК РФ является объек-том недвижимости), имеет право выкупить участок, который предыдущему правообладателю принадлежал на праве постоянного (бессрочного) пользования.

Кроме того, Президиум ВАС РФ в постановлении от 21 марта 2006 года № 14711/05 разъяснил, что одинаковый порядок (административная процедура) предоставления прав на соответствующие участки (имеется в виду процедура по п. 2 ст. 3 Федераль-ного закона от 25 октября 2004 года № 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" и ст. 36 ЗК РФ) не означает, что эти нормы регули-руют одни и те же отношения по приобретению заинтересованными лицами земли в частную собственность.

Пунктом 2 ст. 3 Вводного закона предусмотрены специальные условия приобретения зем-ли в частную собственность (наличие титула постоянного (бессрочного) пользования), отлич-ные от условий приобретения земли в частную собственность, установленных ст. 36 ЗК РФ (наличие титула права собственности на здания, строения, сооружения).

Несмотря на то что приведенные нормы регулируют различные отношения, администра-тивная процедура установлена одна и та же. И нет никаких оснований ставить право собст-венника объекта незавершенного строительства на приобретение в собственность занятого им земельного участка в зависимость от того, на каком основании данный участок был предос-тавлен для строительства: право постоянного (бессрочного) пользования или аренды.

Таким образом, собственник объекта незавершенного строительства, зарегистрировавший свое право в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, должен иметь законодательно установленную возможность при-обрести расположенный под этим объектом земельный участок в собственность или в аренду по основанию и в порядке, предусмотренном ст. 36 ЗК РФ.

При наличии зарегистрированного права собственности на объект незавершенного строи-тельства, являющийся в этом случае объектом недвижимого имущества, участвующим в обо-


роте, нет никаких оснований для ограничительного толкования п. 1 ст. 36 ЗК РФ и анализа соответствия объекта незавершенного строительства понятиям "здания, строения, сооруже-ния" исходя из строительных или иных норм и правил, носящих технический характер.

Из ст. 28 Закона о приватизации следует, что приватизация земельных участков, занимае-мых приватизированными объектами незавершенного строительства, закону не противоречит. Вместе с тем указанная норма не может рассматриваться как единственное основание прива-тизации земельного участка под объектом незавершенного строительства, исключающее воз-можность такой приватизации в иных случаях, не урегулированных этим Законом.

Нет и оснований для вывода о зависимости наличия права на приватизацию земельного участка под объектом незавершенного строительства (недвижимым имуществом) от основа-ния приобретения прав на такой объект (приватизация государственного (муниципального) имущества, приобретение по сделке, создание для себя или иное). Ограничение возможности приватизации земельного участка под расположенным на нем объектом недвижимого имуще-ства не согласуется с принципом неразрывности судьбы земельных участков и прочно свя-занных с ними объектов.

Е. ПАНТИН, начальник юридического отдела ООО "Северный берег"

Земельный участок и приобретательная давность

Вопрос о приобретательной давности как основании возникновения права собственности на землю вызывает множество дискуссий. В первую очередь, споры идут о возможности приме-нения норм приобретательной давности в отношении земельных участков (в силу их правовой специфики), понимании значений элементов фактического состава указанного института и распространении норм приобретательной давности на отношения по владению земельными участками, возникшие до появления этого института с принятием Закона РСФСР от 24 декаб-ря 1990 года "О собственности в РСФСР" (далее Закон о собственности).

Положения ст. 234 ГК РФ распространяются как на движимое, так и на недвижимое иму-щество. Статья 130 ГК РФ относит земельные участки к недвижимым вещам. Поскольку в ст. 25 ЗК РФ указано, что права на земельные участки возникают по основаниям, предусмот-ренным гражданским законодательством, можно сделать вы-вод: приобретательная давность к земельным участкам применима. Однако земельный участок отличается от других объектов.

Рассмотрим такой элемент приобретательной давности, как необходимость владения зе-мельным участком как своим собственным в течение 15 лет.

Впервые возможность приобретать недвижимое имущество в собственность по рассмат-риваемому основанию появилась с принятием Закона о собственности.

Правомерно ли приобретение земель по давности владения с учетом того, что течение срока владения началось до законодательного закрепления института приобретательной дав-ности (до принятия названного Закона, в период исключительно государственной собственно-сти на землю)?

На сегодняшний день суды отказывают в удовлетворении требований по заявлениям о признании права собственности на земельный участок при обозначенных обстоятельствах по следующим основаниям. Статья 7 Закона о собственности определила среди обязательных элементов состава приобретательной давности необходимость владения имуществом как своим собственным. До принятия Закона РСФСР "О земельной реформе", вступившего в силу с 1 января 1991 года, частная собственность на землю была запрещена и вся земля в этот пе-


риод находилась в государственной собственности. Принимая во внимание ст. 11 Конститу-ции РСФСР, можно сделать вывод, что приобретение земельного участка в частную собст-венность стало возможным лишь с 1 января 1991 года.

Таким образом, течение срока, указанного в ст. 234 ГК РФ, применительно к земельным участкам следует исчислять с названного момента. Согласно п. 4 ст. 234 ГК РФ течение срока приобретательной давности начинается не ранее истечения срока исковой давности по требованиям, предусмотренным в ст. 301 и 305 Кодекса. Следовательно, первые прецеденты приобретения земельных участков по приобретательной давности в частную собственность возникнут не ранее 2009 года. Это обусловлено необходимостью владения имуществом "как своим собственным", что было исключено в советский период в отсутствие возможности обладания землей на праве частной собственности.

Из практических соображений следует определиться со смыслом, вкладываемым в такое владение. Разные авторы неодинаково высказываются по данному вопросу.

Г. Эйриян, например, в данную категорию включает заботу владельца об имуществе как о своем собственном в течение всего давностного срока1.

А. Анисимов определяет такое обладание как право на защиту владения от неправомерных посягательств третьих лиц2.

На сегодняшний день с учетом сложившийся судебной практики в понятие владение имуществом "как своим собственным" применительно к земельным участкам нужно вклю-чить объективно выражающееся отношение владеющего лица к данному имуществу как к своей собственности, что может проявляться, например, в совершении действий, очевидно присущих действиям собственника участка, и проявлении заботы об указанном имуществе, что выражается в несении бремени по его содержанию и выполнении иных обязанностей, предусмотренных ст. 42 ЗК РФ.

Добросовестность как основной и наиболее дискуссионный элемент состава ст. 234 ГК РФ применительно к земельным участкам в теории понимается неоднозначно.

Так, Е. Суханов считает, что добросовестный владелец это фактический владе-лец, в отношении которого очевидно, что он, например, не похититель или иное лицо, умышленно завладевшее чужим имуществом помимо воли его собственника3.

По мнению А. Рубанова, лицо, которое не знает и не может знать, что оно не яв-ляется собственником вещи, конечно, является добросовестным владельцем, однако и знание о незаконности владения не исключает добросовестности, но это не касает-ся случаев нарушения норм уголовного и административного права4.

Н. Карлова и Л. Михеева полагают, что добросовестным является тот, кто не от-нял имущество насильственным путем5.

По мнению Г. Эйриян, добросовестное владение базируется на том, что владею-щий добросовестно полагает: собственник имущества утратил интерес к своей соб-ственности, фактически отказался от нее6.

Логично говорить о необходимости определения добросовестности в увязке со ст. 302 ГК РФ, поскольку именно с истечением сроков давности истребования имущества из незаконного владения закон связывает начало течения срока приобретательной давности. Речь идет о субъективном незнании лица о незаконности своего владения.

В связи с этим есть основания согласиться с мнением А. Рубанова о том, что нару-шение норм административного и уголовного права однозначно исключает добросо-вестность владения.

1 Эйриян Г. Н. Применение приобретательной давности к земельным участкам // Адвокат, 2003, № 7. 2 Анисимов А. П. Проблема приобретения права собственности на земельный участок в силу приобретательной

давности в свете нового земельного законодательства // Юрист, 2002, № 12. 3 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. — М.: Редакция журнала "Хозяйст-

во и право", Фирма "СПАРК", 1995. 4 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий. — М.: БЕК,

1996. 5 Карлова Н. В. и Михеева Л. Ю. Приобретательная давность и правила ее применения. (Подготовлен для СПС

КонсультантПлюс. 2001). 6 Эйриян Г. Н. Указ соч.


Итак, понятие добросовестности можно сформулировать как субъективное незнание о не-законности своего владения. Однако такое определение добросовестности крайне ограничен-но, его нельзя применять к земельным участкам, находящимся в чьей-либо собственности, ввиду следующего.

Самовольное занятие земельного участка состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.1 КоАП РФ, поэтому суждение некоторых ученых о том, что лицо, владеющее чужим земельным участком, может добросовестно заблуждаться в силу п. 3 ст. 10 ГК РФ (разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются7), несостоятельно, поскольку виновность в правонарушении предполагает умысел, направленный на завладение и использование земельного участка, что исключает применение п. 3 ст. 10 ГК РФ. Такое положение дел практически отрицает возможность при-обретения чужих земельных участков по давности владения. Земли, не принадлежащие на праве собственности другим субъектам, предполагаются государственной собственностью в соответствии со ст. 16 ЗК РФ, поэтому вряд ли можно добросовестно заблуждаться относи-тельно принадлежности участка. Суды в своей практике трактуют объективную сторону дан-ного правонарушения расширительно пользование земельным участком, осуществляемое с разрешения собственника или лица, им уполномоченного, но сопряженное с невыполнением предусмотренной законом обязанности по оформлению правоустанавливающих документов на землю.

Аналогичным образом обстоит дело и с бесхозяйными земельными участками. Здесь сле-дует обратить внимание на то, что в силу ст. 236 ГК РФ и ст. 53 ЗК РФ отказ от права собст-венности на земельный участок до определения его дальнейшей судьбы не влечет автомати-чески прекращения права прежнего владельца.

О добросовестности владения чужим земельным участком, на мой взгляд, можно ставить вопрос лишь при наличии обстоятельств, исключающих возможность привлечения субъекта к административной ответственности за упомянутое правонару-шение.

Представляется, что к случаям добросовестного владения земельными участками относит-ся владение бесхозяйным имуществом в соответствии со ст. 225 ГК РФ, то есть когда собственник отказывается от земельного участка на основании ст. 53 ЗК РФ при условии, что такой участок по каким-либо причинам не поступил в муни-ципальную собственность.

Другой вариант: когда гражданин или юридическое лицо совершили сделку, по которой право собственности на земельный участок должно было перейти к одному из них, однако переход права не зарегистрирован в установленном порядке по не зависящим от них причи-нам.

Допустимы и ситуации владения земельным участком при наличии упомянутых обстоя-тельств, исключающих административную наказуемость такого владения, при которых можно говорить об отсутствии сомнений в добросовестности давностного владельца с учетом п. 3 ст. 10 ГК РФ.

Таким образом, конструкция ст. 234 ГК РФ применима в отношении земельных участков лишь в строго ограниченных случаях.

На мой взгляд, сегодня данная проблема остро нуждается в законодательном реформиро-вании. Необходимо прямо предусмотреть в Земельном кодексе РФ положение об особенно-стях приобретения земельных участков по давности владения, где нужно дать законодательно четкое и подробное определение понятия добросовестности владения применительно к случа-ям приобретения земельных участков по давности владения.

А. СЛЕПЫНИН, ведущий юрисконсульт ООО "Служба правовой помощи"

7 Карлова Н. В. Проблемы института возникновения права собственности на землю в силу приобретательной

давности. — М., 2000.


Проблемы определения цены при приватизации земельных участков

Согласно ст. 36 Земельного кодекса РФ собственники зданий, строений, сооружений имеют исключительное право на приватизацию земельных участков, на которых расположены при-надлежащие им объекты недвижимости.

С момента введения в действие ЗК РФ цена, по которой указанные собственники могли привати-зировать земельные участки, определялась в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25 октября 2001 года № 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федера-ции" (далее Вводный закон). В частности, в п. 2 ст. 2 Закона указано, что субъекты Россий-ской Федерации устанавливают цену земли в населенных пунктах от трех- до тридцатикратного размера ставки земельного налога за единицу площади земельного участка.

На практике цена земельных участков, особенно под промышленными предприятиями, за-нимающими, как правило, значительные площади, была очень велика, и многие граждане и юридические лица были вынуждены заключать договоры аренды земельных участков, поскольку средств на приобретение земли попросту не хватало.

Ситуация, когда на приобретение в собственность земельных участков, на которых размеща-лись и эксплуатировались здания, строения, сооружения, принадлежащие гражданам и юридиче-ским лицам, эти субъекты вынуждены были тратить значительные средства из-за завышенной цены, никак не могла устроить потенциальных правообладателей земли. Высокие цены на землю значительно тормозили развитие рынка недвижимости и снижали капитализацию бизнеса.

Отсутствие возможности приобрести землю по приемлемой цене и, следовательно, отказ от ее приватизации в пользу аренды приводят к определенным сложностям при осуществлении хозяйственной деятельности, например при получении кредита. Некоторые банки отказывают в выдаче кредита под обеспечение залогом недвижимости (ипотекой) здания по той причине, что земельный участок, на котором это здание расположено, не является собственностью заемщика, а принадлежит государству.

Долгие дискуссии в обществе и бизнес-кругах привели к пониманию проблемы цены земли государством: почему собственник здания, строения, сооружения, имеющий исключительное право на приватизацию земли и уже заплативший ранее государству определенные денежные средства при приобретении у него этих объектов недвижимости, должен отдавать за право быть собственником земельного участка денежные средства, сопоставимые со стоимостью самого здания, строения, сооружения, а порой и превышающие ее?

Проблема разрешилась принятием Федерального закона от 24 июля 2007 года № 212-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части уточнения условий и порядка приобретения прав на земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности". В соответствии со ст. 3 данного Закона в ст. 2 Вводного закона были внесены изменения в части определения цены при продаже земельных участков. (Через год Федеральным законом от 22 июля 2008 года № 141-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования земель-ных отношений" п. 1 ст. 2 Вводного закона был дополнен и изменен.) Согласно новой редак-ции п. 1 указанной статьи до 1 января 2010 года продажа земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, коммерческим организациям и индиви-дуальным предпринимателям, являющимся собственниками расположенных на таких земель-ных участках зданий, строений, сооружений, если эти здания, строения, сооружения были отчуждены из государственной или муниципальной собственности, в том числе в случае, если на таких земельных участках возведены или реконструированы здания, строения, сооружения, а также если эти здания, строения, сооружения были возведены на таких земельных участках


вместо разрушенных или снесенных и ранее отчужденных из государственной или муници-пальной собственности зданий, строений, сооружений, осуществляется по цене, устанавли-ваемой субъектами Российской Федерации в пределах 20 процентов кадастровой стоимости земельного участка, расположенного в городах с численностью населения свыше 3 мил-лионов человек, и 2,5 процента кадастровой стоимости земельного участка, расположенного в иной местности.

По такой цене землю могут приватизировать также граждане и некоммерческие организа-ции, являющиеся собственниками расположенных на таких земельных участках зданий, строений, сооружений, если право собственности указанных лиц на эти здания, строения, сооружения возникло до вступления в силу ЗК РФ и если федеральными законами для ука-занных собственников не установлен иной порядок приобретения земельных участков в соб-ственность.

В остальных случаях приватизация земли до 1 января 2010 года осуществляется по преж-ним ценам от трех- до тридцатикратного размера ставки земельного налога за единицу площади земельного участка.

Действительно, данные изменения в земельном законодательстве привели к значительно-му снижению цены при приватизации земельных участков. В зависимости от местоположения цены уменьшились на 50-2500 процентов.

Тем не менее необходимо отметить, что не совсем удачная формулировка п. 1 ст. 2 Ввод-ного закона привела к различному толкованию данной нормы и, следовательно, противоречи-вой правоприменительной практике. Ключевая фраза "если эти здания, строения, сооруже-ния были отчуждены из государственной или муниципальной собственности" понимается неоднозначно.

Возможно такое толкование: земельный участок может быть продан по указанной цене, только если здания, строения, сооружения были отчуждены непосредственно нынешнему собственнику, желающему приватизировать и земельный участок. Однако в данном случае есть возражение: почему законодатель не указал в законе прямо, что земельные участки на таких условиях вправе купить только собственники, которые сами приватизировали здания, строения, сооружения?

Думается, что словосочетание "были отчуждены" предполагает более широкий смысл, ко-торый позволяет толковать эту норму следующим образом: для приватизации земельного участка по цене, определенной в п. 1 ст. 2 Вводного закона, необходимо, чтобы здание, строе-ние, сооружение были в принципе отчуждены из государственной или муниципальной собст-венности. При этом совсем неважно, приобретал их нынешний собственник непосредственно из государственной или муниципальной собственности либо право собственности возникло в результате перехода прав на здание, строение, сооружение по одной или нескольким сделкам. Полагаю, данная позиция согласуется с п. 1 ст. 35 ЗК РФ, в соответствии с которым при пере-ходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их исполь-зования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

Возможность приобретения земельного участка в собственность по низкой цене основана на тесной связи между зданием, строением, сооружением, когда-то принадлежавшими госу-дарству или муниципальному образованию, и земельным участком, который нынешний соб-ственник желает приватизировать. Законодатель не акцентирует внимание на субъектном составе и на слиянии в одном лице собственника, ранее непосредственно приватизировавшего здание, строение, сооружение, и претендента на обладание правом собственности на земель-ный участок. Для него принципиально лишь, что это должны быть коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. При этом, что очень важно, для приобретения зе-мельного участка не имеет значения, именно ли данное конкретное здание, строение, соору-жение было куплено собственником либо новый объект недвижимости возведен на месте


разрушенного или снесенного объекта, что лишний раз подтверждает широкий смысл, зало-женный в данной норме.

Необходимо иметь в виду и тот факт, что основная волна приватизации пришлась на пер-вую половину 90-х годов и за более чем десятилетний срок с приватизированными зданиями, строениями, сооружениями было совершено огромное количество сделок. Объекты недвижи-мости продавались, вносились в уставный капитал создаваемых юридических лиц и т. д. и т. п. Следовательно, если согласиться с позицией, что приватизировать земельный участок по низкой цене может только то лицо, которое непосредственно приватизировало здание, строе-ние, сооружение, расположенное на нем, то применение положений п. 1 ст. 2 Вводного закона будет носить очень ограниченный характер.

Безусловно, двусмысленное толкование столь важной нормы земельного права недопус-тимо и требует законодательного уточнения. Возможно, некоторую ясность в сложившуюся ситуацию внесет судебная практика, но процесс ее формирования достаточно долог, а вре-менной фактор в данном случае имеет принципиальное значение, поскольку срок приобрете-ния земельных участков по цене, определенной в п. 1 ст. 2 Вводного закона, ограничен 1 ян-варя 2010 года.

В. НИКУЛИН, начальник юридическо-договорного отдела

ОАО "ДМЗ" им. Н. П. Федорова

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

О защите гражданских прав субъектов государственных (муниципальных) контрактов

Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов) установлен пятидневный срок рассмотрения жалобы заказчика на действия (бездействие) организатора размещения государственного (муници-пального) заказа (ч. 3 ст. 60).

Краткосрочность рассмотрения жалобы обусловлена необходимостью быстрого разреше-ния правового конфликта для эффективного предотвращения возможных неблагоприятных последствий как для частных, так и для публичных интересов.

Однако нельзя не признать, что за пять дней сложно собрать и проанализировать все дока-зательства, которые нужны для всестороннего рассмотрения жалобы. Кроме того, согласно чч. 1 и 3 ст. 60 Закона о размещении заказов органы, принявшие жалобу к рассмотрению, обязаны в течение двух рабочих дней разместить на официальном сайте информацию о жало-бе, месте и времени ее рассмотрения и т. д. На практике закрепленные Законом сроки нередко не соблюдаются. Как верно отмечено А. Кашаниным, установленные в ст. 60 Закона сроки лишают орган, рассматривающий жалобу, возможности отправить уведомления о ее содержа-нии, а также о месте и времени ее рассмотрения в письменном виде по почте1 и, следователь-но, возможности получения почтового уведомления наиболее точного доказательства по-лучения адресатами соответствующих документов. Факсимильная связь не относится к ос-новным средствам официальной переписки.

По результатам рассмотрения жалобы уполномоченный орган согласно ч. 9 ст. 17, ч. 6 ст. 60 Закона вправе:

выдать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений, в том числе об аннулировании торгов;

обратиться в суд с иском о признании размещенного заказа недействительным; принять решение о признании жалобы необоснованной. В течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе уполномоченный орган

направляет соответствующим лицам копию принятого документа, размещает данную инфор-мацию на официальном сайте. Законом предусмотрено, что решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия. Арбитражными судами при-меняются общие сроки, установленные АПК РФ для подготовки дела к судебному разбира-

1 Комментарий к Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказа-

ние услуг для государственных и муниципальных нужд" (постатейный). Изд. второе, перераб. и доп. / Под ред. Ю. А. Тихо-мирова. — М.: ЗАО Юстицинформ, 2007, с. 140.


тельству и для рассмотрения дела и принятия решения (ст. 134 и 152), которые в совокупно-сти составляют три месяца (на практике более длительный период времени). Контракт к этому времени может быть исполнен, что препятствует восстановлению положения, сущест-вовавшего до нарушения, и применению по решению суда последствий недействительности сделки.

Как следует из практики деятельности антимонопольной службы, указанные обстоятель-ства служат для судов причиной отказа в удовлетворении требований уполномоченного орга-на о признании торгов, проведенных с нарушением действующего законодательства, недейст-вительными, либо отмены принятых антимонопольным органом решений и предписаний об устранении нарушений в сфере государственного (муниципального) заказа. Общий срок рас-смотрения судом указанной категории дел чрезмерно длительный, в связи с чем не всегда обеспечивается реальная защита гражданских прав участников размещения заказа и государ-ственных (муниципальных) заказчиков.

При этом АПК РФ содержит нормы о сокращенных сроках судебного обжалования при регулировании сходных правоотношений. В частности, ст. 210 предусмотрено, что дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответ-ственности рассматриваются в срок, не превышающий десяти дней со дня поступления в арбитражный суд заявления, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие решения по делу. Считаем, что подобную правовую норму целесообразно законода-тельно закрепить для определения срока рассмотрения судом дел об оспаривании актов в сфере размещения заказа. Это позволит создать единые процедуры защиты гражданских прав участников данных правоотношений в специальном (административном) и общем (судебном) порядке.

Как показывает практика регулирования данных правоотношений Управлением Феде-ральной антимонопольной службы по Курской области, при рассмотрении арбитражным судом этой категории дел антимонопольная служба заявляет в суд требование о принятии обеспечительных мер о приостановлении исполнения государственного (муниципального) контракта до рассмотрения дела по существу. Эта мера направлена на пресечение действий по исполнению контракта, чтобы не была утрачена возможность применения судом последствий недействительности сделки и возврата сторон по контракту в первоначальное положение. Согласно АПК РФ принятие судом указанных мер допускается по заявлению лица, участ-вующего в деле, или иного лица в предусмотренных Кодексом случаях (ст. 90). Это вынужда-ет заинтересованное лицо обращаться в судебные органы с соответствующими требованиями, удовлетворение которых во многом зависит от субъективной позиции конкретного судьи, рассматривающего дело. При принятии судом решения об отказе в применении обеспечи-тельных мер заявитель вправе обжаловать соответствующий судебный акт в общем порядке. Однако длительность обжалования создает условия для преждевременного исполнения госу-дарственного (муниципального) контракта.

В то же время специальный административный порядок защиты гражданских прав участ-ников заказа предусматривает право уполномоченных органов на принятие обеспечительных мер вне зависимости от заявленных требований (ч. 4 ст. 60 Закона о размещении заказов). В случае принятия решения о приостановлении размещения заказа государственный или муни-ципальный контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что порядок защиты гражданских прав участников размещения заказа в административном порядке более эффективен.

На наш взгляд, законодателю следует перенести подобную правовую норму в АПК РФ для формирования единых механизмов защиты гражданских прав участников данных право-отношений в специальном и общем порядке. Законодательное закрепление обязательности принятия судом названных обеспечительных мер гарантирует безотлагательную и неотврати-мую защиту соответствующих прав. Это ни-сколько не ущемляет интересы государственного (муниципального) заказчика или участника заказа, с которым заключен соответствующий

Совершенствование законодательного регулирования 39

контракт, поскольку срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

Таким образом, представляется целесообразным внесение изменений в АПК РФ в части установления сокращенных сроков рассмотрения судом дел об оспаривании решений упол-номоченных органов, актов и (или) действий организатора размещения заказа, а также обяза-тельности принятия арбитражным судом обеспечительных мер по спорам, связанным с обжа-лованием предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, и о признании недействительными торгов, проведенных с нарушением требований законодатель-ства о размещении заказов, в виде приостановления исполнения государственного (муници-пального) контракта до вступления в законную силу решения суда.

Ю. КОМОВ, руководитель Управления ФАС по Курской области,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса

Курского государственного университета Д. СВИРИДОВ,

ведущий специалист-эксперт Управления ФАС по Курской области, ассистент кафедры гражданского права и процесса

Курского государственного университета

Наследственный договор

С вступлением в силу с 1 марта 2002 года раздела V части третьей Гражданского кодекса РФ так и не появилась возможность распорядиться имуществом на случай смерти путем заклю-чения наследственного договора, который известен праву других стран (Германия, Латвия, Украина и др.). Более того, п. 1 ст. 1118 Кодекса прямо установил, что распорядиться имуще-ством на случай смерти можно только путем совершения завещания, из чего следует, что на сегодняшний день заключенный в России наследственный договор будет ничтожным соглас-но ст. 168 ГК РФ как сделка, не соответствующая требованиям закона.

В зарубежных правопорядках наследственный договор выступает в качестве третьего ос-нования наследования наравне с наследованием по закону и наследованием по завещанию и, в определенной степени, позволяет расширить выбор наследодателя в отношении способа оформления наследственного правопреемства.

Наследственный договор соглашение наследодателя и наследника, по которому после смерти наследодателя все наследственное имущество либо его часть переходит к подписав-шему договор наследнику. Причем данный договор может как содержать возмездные условия данного перехода, согласно которым наследник должен будет исполнить принятое на себя обязательство до и (или) после смерти наследодателя, так и не содержать их, что фактически будет означать безвозмездный переход наследственного имущества по наследственному дого-вору к наследнику.

Исторически первой сложилась германская модель наследственного договора. Ему по-священа часть 4 книги 5 Германского гражданского уложения (далее ГГУ). Германский законодатель не дает определения наследственного договора, назвав соответствующую часть ГГУ "Договор о наследовании". Параграф 2274 ГГУ не допускает представительства при заключении данного договора со стороны наследодателя, а также требует обязательного нота-


риального его удостоверения. Наследственный договор может быть принят на особое офици-альное хранение, о чем каждой из его сторон выдается расписка (§ 2277).

Согласно § 2278 ГГУ в договоре о наследовании каждая договаривающаяся сторона впра-ве сделать соответствующие договору распоряжения на случай смерти. Иные распоряжения, кроме как назначение наследников, завещательные отказы и завещательные возложения, не-возможны в рамках наследственного договора. В силу § 2286 ГГУ заключение договора о наследовании не влечет за собой ограничение права наследодателя распоряжаться своим имуществом посредством совершения иной сделки. Если будет доказано, что наследодатель совершил дарение с умыслом причинить вред наследнику по договору, наследник согласно § 2287 ГГУ после перехода наследства вправе потребовать от одаряемого вернуть дар на ос-новании правил о возврате неосновательно полученного. Кроме того, если наследодатель умышленно причинил вред отказополучателю путем уничтожения или повреждения предмета завещательного отказа, то взамен предмета согласно § 2288 ГГУ отказополучатель вправе требовать возмещения его стоимости от наследника. Если же наследодатель произвел отчуж-дение или обременение предмета завещательного отказа с умыслом причинить вред отказопо-лучателю, то согласно норме того же параграфа наследник обязан приобрести данный пред-мет для отказополучателя либо устранить возникшее обременение. Таким образом, свобода действий наследодателя в отношении имущества, указанного в наследственном договоре, ограничивается лишь невозможностью отчуждения данного имущества или его части, кото-рым наследодатель распоряжается во вред наследнику или отказополучателю, причем делает это умышленно.

Договором о наследовании отменяется прежнее завещательное распоряжение наследода-теля. Сам же наследственный договор может быть отменен посредством соглашения об отме-не наследственного договора, которое совершается в нотариальной форме и между теми же лицами. Кроме того, установленный наследственным договором завещательный отказ или завещательное возложение могут быть отменены последующим завещанием. Также договор о наследовании (как в целом, так и в части), заключенный супругами либо партнерами, может быть отменен посредством общего нотариально удостоверенного завещания супругов или партнеров (§ 2289-2292 ГГУ).

Наследодатель вправе отказаться в одностороннем порядке от договора о наследовании, если:

такое право было прямо предусмотрено в наследственном договоре; наследник виновно совершил недостойный поступок в отношении наследодателя.

Вместе с этим наследодатель может отказаться от распоряжения, включенного в наследст-венный договор, если оно связано с обязательством наследника, принятым на основании сделки, по предоставлению наследодателю в течение его жизни периодических выплат, в частности по обеспечению содержания, и указанная обязанность была отменена до смерти наследодателя (§ 2294, 2295 ГГУ). К сожалению, законодатель ничего не говорит о том, что может быть основанием отмены встречного обязательства, дающего наследодателю право на отказ от распоряжения по наследственному договору.

Представляется, что в данном случае речь может идти о ненадлежащем исполнении на-следником соответствующих встречных обязанностей, что и служит основанием для их отме-ны, а затем и для отказа от наследственного договора со стороны наследодателя.

Отказ от договора о наследовании осуществляется посредством заявления другой догова-ривающейся стороне, при этом заявление должно быть нотариально удостоверено.

Итак, германская модель наследственного договора определяет, что после смерти насле-додателя все его имущество или часть, указанная в наследственном договоре, переходит в собственность наследника другой стороны договора. Факт заключения наследственного договора по германскому праву еще не означает, что право собственности наследодателя обременено правами наследника. Тем не менее, доказав, что наследодатель умышленно со-


вершил дарение, действуя во вред интересам своего контрагента по наследственному догово-ру, наследник вправе требовать возврата дара.

Латвийская модель наследственного договора, возникшая под влиянием германского права, имеет отличительные особенности. Согласно ст. 639 Гражданского закона Латвийской Республики наследственный договор это соглашение, в силу которого один предоставляет другому, или несколько друг другу, право на наследство или его часть. Установлена необ-ходимость нотариального удостоверения наследственного договора, а если он затрагивает права на недвижимое имущество, требуется государственная регистрация подобного договора путем внесения сведений о его содержании в Земельные книги.

Право на заключение наследственного договора в Латвии имеют лица, которые обладают активной завещательной дееспособностью.

Заключенный наследственный договор не ограничивает права наследодателя на распоря-жение движимостью, прямо упомянутой в наследственном договоре либо охваченной им (когда в договоре о наследовании говорится обо всем имуществе наследодателя). Однако дарение движимого имущества допустимо лишь в умеренных размерах.

Если же наследнику удастся доказать, что наследодатель совершил отчуждение движимо-го имущества, на которое распространяется действие наследственного договора, с целью лишить наследника прав, последний вправе оспорить это действие в судебном порядке.

Если в состав имущества, которое после смерти наследодателя должно перейти к наслед-нику по наследственному договору, входят объекты недвижимости, сделки, связанные с их отчуждением, залогом или обременениями вещными правами, могут быть заключены только с согласия наследника по договору.

Назначение наследника по наследственному договору не может быть отменено односто-ронним действием наследодателя, кроме случаев, когда он не оставил за собой право распоря-диться иначе на случай смерти определенными вещами или частью наследства. Тем самым наследодатель не вправе в одностороннем порядке отказаться от принятых на себя по наслед-ственному договору обязательств, если это не было предусмотрено.

Также недопустим и односторонний отказ наследника от исполнения наследственного до-говора. Наследник не может в одностороннем порядке отказаться от договора независимо от того, принял он на себя какие-либо обязательства по договору или нет.

Итак, латвийская модель наследственного договора в большей степени, чем германская, защищает интересы наследника, поскольку запрещает любое отчуждение наследодателем недвижимого имущества, на которое после смерти последнего наследник может приобрести права.

Согласно п. 1 ст. 1302 Гражданского кодекса Украины по наследственному договору одна сторона (приобретатель) обязуется исполнять распоряжения второй стороны (отчужда-теля) и в случае его смерти приобретает право собственности на имущество отчуждателя. Несмотря на то что украинский законодатель осторожно подходит к наименованию сторон рассматриваемого договора, вполне очевидно, что под термином "приобретатель" понимается потенциальный наследник, а отчуждателем именуется наследодатель.

Наследственный договор заключается в письменной форме и подлежит нотари-альному удостоверению. Отчуждателями в наследственном договоре могут быть супруги, один из супругов или иное дееспособное физическое лицо, а приобретателем любое физическое или юридическое лицо. В качестве приобретателя выступает любое полностью дееспособное физическое лицо, поскольку данная сторона наследственного договора обязана совершить определенное действие имущественного или неимущественного характера до открытия на-следства или после его открытия. Указанное действие, как правило, выражается в предостав-лении определенной материальной помощи, в частности по содержанию отчуждателя, оплате услуг медицин-ского характера, ритуальных услуг, в выполнении приобретателем функций, направ-ленных на достижение определенной общеполезной цели, и др. Юридическое лицо выступает в роли приобретателя в наследственном договоре, только если это не противоречит


его правоспособности, то есть целям и предмету деятельности, уста-новленным в учредитель-ных документах данной организации.

Предмет наследственного договора в праве Украины имущество, принадлежащее суп-ругам на праве общей совместной собственности, а также имущество, являющееся личной собственностью кого-либо из супругов.

В этой связи возможны ситуации, когда: оба супруга выступают в качестве отчуждателей, а третье лицо в качестве приобретате-

ля; один из супругов выступает в качестве отчуждателя, а другой в качестве приобретателя; договор заключается как трехсторонний: один из супругов выступает в качестве отчуж-

дателя, другой супруг в качестве первого приобретателя, а третье лицо в качестве второго приобретателя и вступает в свои права после смерти второго супруга;

договор заключается как двусторонний между отчуждателем одним супругом и при-обретателем другим супругом в пользу указанного в договоре третьего лица, которое реа-лизует свои права только после смерти обоих супругов.

Участники рассматриваемого правоотношения при заключении наследственного договора вправе установить, что в случае смерти одного из супругов наследство переходит ко второму, а в случае смерти второго супруга его имущество переходит к приобретателю по договору.

К сожалению, украинский законодатель применительно к наследственному договору, в котором участвуют супруги, ничего не говорит о последствиях расторжения брака. Представ-ляется, что расторжение брака никоим образом не должно влиять на уже заключенный на-следственный договор, поскольку в противном случае это существенно нарушало бы права приобретателя. Однако ничто не может помешать участникам соответствующих правоотно-шений по общему согласию в установленной законом форме изменить или расторгнуть на-следственный договор, в том числе и при расторжении брака.

На имущество, определенное в наследственном договоре, нотариус, удостоверивший та-кой договор, накладывает запрет отчуждения. Из этого следует, что имущество, на которое после смерти отчуждателя у приобретателя возникнут права, должно быть прямо определено в договоре, в связи с чем представляется неприемлемой для наследственного договора фор-мулировка, вполне традиционная для завещаний: "Все мое имущество, какое ко дню моей смерти окажется мне принадлежащим, где бы таковое ни находилось и в чем бы оно ни за-ключалось…".

Таким образом, отчуждатель, заключив наследственный договор по праву Украины, оста-ется лишь владельцем и пользователем конкретного имущества, добровольно лишая себя права им распоряжаться, в том числе и составлять завещание на указанное в наследственном договоре имущество.

Наследственный договор в Украине отменяет ранее составленное завещание. Так, завеща-ние, которое отчуждатель составил относительно имущества, указанного в наследственном договоре, ничтожно.

Наследственный договор расторгается исключительно в судебном порядке по инициативе каждой из сторон. Основанием для расторжения по требованию отчуждателя служит неис-полнение приобретателем распоряжений отчуждателя. Представляется, что распоряжения отчуждателя могут касаться только обязательств, прямо указанных в наследственном догово-ре. В этой связи отчуждатель обращается в суд с иском о расторжении договора в связи с неисполнением приобретателем обязательств по наследственному договору. Если после смер-ти отчуждателя приобретатель не выполнил условий договора, исполнитель наследственного договора, назначаемый отчуждателем, или нотариус, призванные осуществлять контроль за выполнением наследственного договора, вправе обратиться в суд с требованием о расторже-нии договора. Расторжение договора по требованию приобретателя происходит при невоз-можности исполнения им распоряжений отчуждателя.


О расторжении договора по соглашению сторон в законодательстве Украины прямо ниче-го не говорится. При решении данного вопроса следует исходить из установленного принципа свободы гражданско-правового договора, в соответствии с которым допустимо заключение любого договора (соглашения), как прямо предусмотренного действующим законодательст-вом, так и не предусмотренного им, но не противоречащего действующему законодательству. В связи с тем, что отсутствует прямой запрет на заключение соглашения о расторжении на-следственного договора между отчуждателем и приобретателем, оно может выступать в каче-стве основания прекращения обязательств, возникших из наследственного договора.

Общие черты рассмотренных наследственных договоров таковы. Наследственный договор это соглашение, основанное на гражданско-право-вых нача-

лах о договорных обязательствах. Он бывает как односторонним (когда обязанности возникают только у наследодателя),

так и взаимным. Германия и Латвия допускают и одностороннюю, и взаимную конструкции наследственного договора, тогда как в Украине наследственный договор всегда взаимный, где и отчуждатель, и приобретатель имеют и права, и обязанности.

Обязательным условием действия наследственного договора в отношении возникнове-ния прав приобретателя (наследника) на имущество отчуждателя (наследодателя) является такой юридический факт, как его смерть.

Допускается как возмездный характер договора, когда приобретатель (наследник) по на-следственному договору создает для себя обязанности, так и безвозмездный [заключая на-следственный договор, приобретатель (наследник) получает после смерти отчуждателя (при-обретателя) имущество без каких-либо обязанностей гражданско-правового характера].

Предметом договора являются имущественные права, которые переходят к приобрета-телю (наследнику) после смерти отчуждателя (наследодателя).

Отсутствует правило об обязательности сохранения тайны совершения договора, как это предусмотрено в отношении завещания.

Существует возможность оспаривания наследственного договора до смерти отчуждате-ля (наследодателя).

Представляется, что наследование по наследственному договору имеет все возможности для того, чтобы пополнить исторически сложившийся перечень оснований для призвания к наследованию. Введение в российскую систему гражданского права института наследствен-ного договора весьма перспективно. В первую очередь расширились бы права потенциальных наследодателей по выбору способа распоряжения имуществом на случай смерти. Помимо этого наследственный договор в большей степени, чем договор пожизненного содержания с иждивением, защищает права гражданина, нуждающегося в уходе и материальном обеспече-нии, поскольку до своей смерти он продолжает оставаться собственником имущества.

Также в наследственном договоре привлекает допустимость его оспаривания до открытия наследства, что дает для соответствующего судебного разбирательства дополнительный ис-точник информации показания отчуждателя (наследодателя), чем нельзя воспользоваться при оспаривании завещания. Кроме того, отсутствие тайны наследственного договора позво-ляет наследодателю открыто заявлять о своих пристрастиях в отношении того или иного на-следника и предотвращать возможные между ними конфликты.

С помощью института наследственного договора можно упорядочить процедуру наследо-вания прав, связанных с участием в юридических лицах. Так, в случаях, когда в соответствии с законом или учредительными документами юридического лица требуется согласие его уча-стников на прием наследника в состав участников, целесообразно было бы предусмотреть обязательное получение такого согласия еще при жизни наследодателя. Заключив наследст-венный договор, в котором в качестве предмета указаны корпоративные права, отчуждатель (наследодатель) официально оповещал бы об этом остальных участников юридического лица, которые путем проведения общего собрания или иным установленным законом или учреди-тельным документами способом решали бы вопрос о принятии в состав участников правопре-емника, подписавшего наследственный договор.


По моему мнению, наиболее оптимальной моделью для разработки норм российского за-конодательства о наследственном договоре послужила бы украинская модель (с уточнением в ней вопросов соотношения наследования по договору с наследованием по завещанию и зако-ну, а также установлением права на обязательную долю при наследовании по рассматривае-мому основанию).

И. МАТВЕЕВ, доцент кафедры гражданского права и процесса

Государственного университета управления, кандидат юридических наук

ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Заключение договора аренды недвижимого имущества, находящегося в федеральной собственности

и закрепленного на праве хозяйственного ведения за ФГУПами

Федеральные государственные унитарные предприятия (далее ФГУП) в течение ряда лет составляли основное звено государственного сектора экономики. Однако государством взят курс на реформирование управления федеральной собственностью в связи с низкой эффек-тивностью деятельности этих предприятий1. Альтернативой ФГУП предлагается организаци-онно-правовая форма акционерных обществ. Тем не менее и сегодня ФГУП играют важную роль в экономике, а споры об их статусе и полномочиях по распоряжению недвижимым иму-ществом, находящимся в федеральной собственности и закрепленным за ФГУП на праве хозяйственного ведения (далее объекты недвижимого имущества), до сих пор актуальны.

В соответствии с п. 2 ст. 295 Гражданского кодекса РФ и п. 2 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 года № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предпри-ятиях" (далее Закон об унитарных предприятиях) ФГУП вправе сдавать в аренду принад-лежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество исключительно при наличии согласия собственника.

Согласно пп. 5.2 и 5.17 Положения о Федеральном агентстве по управлению го-сударственным имуществом, утвержденного постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 года № 432, Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (далее

Росимущество) осуществляет в порядке и пределах, определенных федеральными закона-ми, актами Президента РФ и Правительства РФ, полномочия собственника в отношении фе-дерального имущества, необходимого для обеспечения исполнения функций федеральных органов государственной власти в установленной сфере деятельности, а в отношении ФГУП в установленном порядке проводит согласование сделок с недвижимым имуществом.

Недвижимым федеральным имуществом непосредственно распоряжается территориаль-ное управление Росимущества по месту нахождения данного имущества с учетом мнения территориального управления Росимущества по месту регистрации ФГУП в качестве юриди-ческого лица, за исключением установленных ограничений. Так, в силу п. 1 постановления Правительства РФ от 6 июня 2003 года № 333 "О реализации федеральными органами исполнительной власти полномочий по осуществлению прав собственника имущества феде-рального государственного унитарного предприятия" согласование сделок ФГУП, связанных с передачей в аренду объектов недвижимого имущества, находящихся на территории РФ, стоимость которых, определенная в соответствии с законодательством РФ об оценочной дея-тельности, превышает 150 млн. руб., реализует Росимущество с учетом мнения федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находится ФГУП.

1 См., например: Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федера-

ции, одобренная постановлением Правительства РФ от 9 сентября 1999 года № 1024; Программа социально-экономи-ческого развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002–2004 годы), утвержденная распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 года № 910-р.


При этом необходимо отметить, что учет предложений федерального органа исполнитель-ной власти, в ведении которого находится ФГУП, при согласовании Рос-имуществом сделок ФГУП по передаче объектов недвижимого имущества в аренду независимо от их стоимости введен подп. "б" п. 2 постановления Правительства РФ от 3 декабря 2004 года № 739 "О пол-номочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия" (ред. на 28 марта 2008 года).

ФАС Поволжского округа в постановлении от 5 июня 2007 года по делу № А55-33692/2005-482 отметил, что указанным постановлением Правительства РФ преду-смотрено согласование договора аренды не на основании предложения федераль-ного органа исполнительной власти, а с учетом его предложений.

Законодательство РФ не предусматривает способов согласования сделки ФГУП по пере-даче в аренду объектов недвижимого имущества (единственной обязательной их характери-стикой, исходя из необходимости фактического подтверждения дачи согласия, является пись-менная форма), что делает возможным использование ФГУПом любых способов получения согласия собственника объектов недвижимого имущества, отвечающих требованиям разумно-сти и возможности идентифицировать должностное лицо (орган), его давшее:

заключение трехстороннего договора аренды (в настоящее время фактически не при-меняется), в котором ФГУП выступал в качестве балансодержателя, а территориальное управление органа, уполномоченного осуществлять полномочия собственника в отношении федерального имущества, арендодателя (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 4 апреля 2000 года № 6080/99). При этом необходимо учитывать Определение Консти-туционного Суда РФ от 2 октября 2003 года № 384-О, в соответствии с которым не допуска-ется введение не предусмотренных ГК РФ субъектов договора аренды, таких как "балансо-держатель");

направление территориальным управлением Росимущества письма, содержащего со-гласие собственника на сдачу в аренду объектов недвижимого имущества (например, абз. 2 п. 3 постановления Правительства РФ от 31 августа 2000 года № 648 "Вопросы государствен-ной регистрации прав на недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственно-сти");

издание соответствующего распоряжения территориального управления Рос-имущества;

согласование письма ФГУП о даче согласия на сдачу в аренду объектов недвижимого имущества путем проставления визы "согласовано" с подписью уполномоченного лица и печатью соответствующего территориального управления Росиму-щества (например, поста-новление ФАС Поволжского округа от 23 ноября 2006 года по делу № А72-13650/05-26/605);

закрепление согласия собственника на сдачу в аренду объектов недвижимого имущест-ва в уставе ФГУП или договоре о передаче имущества в хозяйственное ведение ФГУП (по-становление ФАС Московского округа от 30 августа 1999 года по делу № КГ-А40/2561-99). Таким образом собственник согласовывает все будущие сделки ФГУП по передаче в аренду объектов недвижимого имущества.

Указанная возможность оформления "генерального" согласия собственника вызывает дис-куссии. Я солидарен с позицией К. Кряжевских3 о том, что не ограничены законом ни спосо-бы дачи данного согласия, ни пределы его распространения (временные, субъектные), опре-деляемые непосредственно самим собственником объектов недвижимого имущества. При этом необходимо учитывать общие пределы, например: запрет на передачу в аренду объектов недвижимого имущества ФГУП, находящегося в ведомственном подчинении Министерства обороны РФ, для деятельности политических партий, их структурных подразделений, обще-ственно-политичес-ких и религиозных движений и организаций (объединений) в соответст-

2 Здесь и далее материалы судебной практики приводятся по СПС "КонсультантПлюс". 3 См.: Кряжевских К. П. Право оперативного управления и право хозяйственного ведения государственным иму-

ществом. — СПб., 2004, с. 183.

Опыт правоприменения 47

вии с п. 5 ст. 9 Федерального закона от 11 июля 2001 года № 95-ФЗ "О политических парти-ях".

В то же время, вопреки мнению С. Терешковича4, дача согласия на каждую сделку ФГУП с объектами недвижимого имущества в целях определения возможности нарушения ФГУП установленных законом пределов при ее совершении, в том числе исходя из анализа право-применительной практики, не только не панацея от всех проблем, связанных с распоряжением ФГУП объектами недвижимого имущества, но и источник дополнительных коррупциогенных факторов. Так, согласно п. 3 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях движимым и недвижи-мым имуществом государственное предприятие распоряжается только в пределах, не ли-шающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой опреде-лены уставом такого предприятия.

При этом возникает вполне закономерный вопрос: кому как не самому ФГУП определять указанные пределы? Ведь в большинстве случаев собственник (как правило, территориальное управление Росимущества) настолько далек от реальной деятельности и состояния ФГУП, что просто не в силах верно и рационально определить пределы распоряжения недвижимым имуществом.

Вместе с тем, как показывает практика, более действенный контроль за исполнением ФГУП требований законодательства РФ (также в части распоряжения объектами недвижимо-го имущества) осуществляет вовсе не собственник, а тот федеральный орган исполнительной власти, в ведомственном подчинении которого находится ФГУП.

Следует отграничивать "генеральное" согласие собственника на передачу ФГУП в аренду объектов недвижимого имущества, закрепленное в уставе ФГУП или договоре о передаче имущества в хозяйственное ведение ФГУП, от установленного в указанных документах права ФГУП предоставлять в аренду объекты недвижимого имущества без согласия собственника.

Так, суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удов-летворяя исковые требования, посчитал условие договора о передаче имущества в хозяйственное ведение предприятия, предусматривающее право предприятия сда-вать в аренду недвижимое имущество без согласия собственника, противоречащим ст. 294 и 295 ГК РФ, а потому признал его недействительным (ничтожным) в силу ст. 168 ГК РФ (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 ноября 2007 года № 15688/07).

В литературе встречается мнение о том, что и при отказе ФГУП от договора аренды объектов недвижимого имущества (при закреплении в нем права арендодателя рас-торгать договор в одностороннем порядке либо в случае, если договор заключен на неопределенный срок) также необходимо согласие собственника, обоснованное тем, что правомочие распоряжения представляет собой основанную на законе возмож-ность определять юридическую судьбу имущества (в том числе его возврат из пра-вообладания арендатора), а отказ в одностороннем порядке от договора аренды также представляет собой способ распоряжения имуществом5.

Однако в данной ситуации не разделяются понятия "собственник объектов недвижимого имущества" и "владелец объектов недвижимого имущества, обладающий правом распоряже-ния ими" и полномочия указанных субъектов по распоряжению объектами недвижимого имущества.

Согласно п. 2 ст. 295 ГК РФ и п. 2 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях распоряже-ние объектами недвижимого имущества, в том числе путем их передачи в аренду, осуществ-ляется самим ФГУП, которое выступает в данном случае в качестве арендодателя, а согласо-вание сделки собственником является лишь юридическим фактом, основанием для возникно-вения у ФГУП права самостоятельного распоряжения объектами недвижимого имущества.

4 См.: Терешкович С. В. О некоторых вопросах распоряжения недвижимым имуществом военных организаций //

Право в Вооруженных Силах, 2007, № 1; СПС "КонсультантПлюс". Комментарии законодательства. 5 См.: Бусыгин Л. И. Проблемы правового понимания арбитражными судами права хозяйственного ведения

унитарных предприятий // Юрист, 2007, № 2; СПС "КонсультантПлюс". Комментарии законодательства.


Кроме того, важную роль в рассматриваемой ситуации играет фактический смысл согла-сия собственника.

В соответствии с постановлением ФАС Московского округа от 11 октября 2001 года по делу № КА-А41/5679-01 "закон предусматривает необходимость получения согла-сия собственника имущества, то есть информации о том, можно распоряжаться этим имуществом или нельзя".

Таким образом, для прекращения договора аренды объектов недвижимого имущества в одностороннем порядке по инициативе ФГУП достаточно волеизъявления только ФГУП, а мнение собственника в данной ситуации никакого юридического значения не имеет. Подоб-ной позиции придерживается и судебная практика (постановление ФАС Уральского округа от 27 апреля 2004 года № Ф09-1147/04-ГК).

Законодатель в течение продолжительного времени находился в поиске наиболее целесообразного и всесторонне отвечающего интересам государства порядка заклю-чения договоров аренды объектов недвижимого имущества.

Так, п. 3 постановления Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 685 "О мерах по обеспечению поступления в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества" (далее постановление Правительства РФ № 685) было установлено, что заключение договоров аренды объектов недвижимого имущества необходимо осуществлять, как правило, на конкурсной основе в порядке, установ-ленном Министерством государственного имущества РФ, за исключением установ-ленных случаев.

Использование в тексте данной нормы права уточняющего положения "как пра-вило" позволяло правоприменителям толковать ее в угоду собственным интересам. Судебная практика также разделилась во мнениях.

ФАС Центрального округа в постановлении от 18 мая 2006 года по делу № А14-8037-2005/286/30 пришел к следующему выводу: п. 3 постановления Правительст- ва РФ № 685 предусматривает заключение договоров аренды объектов недвижимого имущества, как правило, на конкурсной основе, то есть проведение конкурса не явля-ется обязательным условием при заключении всех договоров аренды объектов не-движимого имущества.

Арбитражный суд Свердловской области в решении от 18 марта 2005 года по де-лу № А60-39149/2004-С3 указал, что буквальное толкование п. 3 постановления № 685 о способе заключения договоров аренды объектов недвижимого имущества не позволяет сделать вывод об обязательном проведении конкурса.

Напротив, ФАС Уральского округа в постановлении от 20 февраля 2007 года по делу № Ф09-3385/06-С6 признал обязательность проведения конкурса на право за-ключения договоров аренды объектов недвижимого имущества.

В целях совершенствования порядка заключения договоров аренды объектов не-движимого имущества в названный правовой акт постановлением Правительства РФ от 23 марта 2006 года № 156 было внесено изменение о том, что заключение догово-ра аренды объектов недвижимого имущества осуществляется на конкурсной основе с определением в соответствии с законодательством Российской Федерации об оце-ночной деятельности стартового размера арендной платы, исчисляемого на основа-нии отчета об оценке объекта, в порядке, установленном Министерством экономиче-ского развития и торговли РФ. При этом исключения из указанного положения были сохранены и дополнены новыми. Однако принятие названного постановления Прави-тельства РФ не решило всех проблем единообразного толкования рассматриваемой нормы права, а еще больше усложнило ситуацию.

В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 18 сентября 2007 года по делу № Ф03-А37/07-1/3329 была подтверждена правильность применения норм матери-ального права судами первой и апелляционной инстанций о том, что, поскольку ука-занный в п. 3 постановления Правительства РФ № 685 порядок проведения конкурса на право заключения договора аренды объектов недвижимого имущества Минэко-номразвития России до настоящего времени не разработан и не утвержден, законо-дательно установленного порядка сдачи федерального недвижимого имущества в аренду по конкурсу нет.

При этом кассационная инстанция отметила следующее: поскольку спорный до-


говор аренды объектов недвижимого имущества от 29 августа 2006 года заключен в период действия постановления Правительства РФ от 23 марта 2006 года № 156, а порядок проведения конкурса не разработан органом, на который законодательно возложена обязанность по его разработке, довод о возможности применения на основании ст. 6 ГК РФ (аналогия закона) к правоотношениям по заключению спорного договора аренды действующего Положения о проведении торгов на право заключе-ния договора аренды объектов недвижимости, находящихся в федеральной собст-венности, утвержденного распоряжением Министерством государственного имуще-ства РФ от 28 июля 1998 года № 774-р во исполнение п. 3 постановления № 685, отклоняется.

Кроме того, существовала такая позиция, что ФГУП вправе заключать договор аренды объектов недвижимого имущества без проведения конкурса согласно подп. "г" п. 3 постановления № 685 — в связи с установлением федеральным зако-ном особого порядка распоряжения объектами недвижимого имущества.

Так, подп. 10 п. 1 ст. 20 Закона об унитарных предприятиях и ст. 295 ГК РФ пре-дусмотрен особый порядок распоряжения объектами недвижимого имущества, в соответствии с которым собственник имущества дает согласие на совершение ФГУП сделок по передаче имущества в аренду. Иных полномочий по сдаче в аренду объек-тов недвижимого имущества собственник не имеет (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 декабря 2003 года по делу № Ф04/6330-1971/А45-2003).

Аналогичное толкование соответствующих положений перечисленных норматив-ных правовых актов дает Пленум ВАС РФ, который в п. 40 постановления от 1 июля 1996 года № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указал, что собственник (управо-моченный им орган) не наделен правом изымать, передавать в аренду либо иным образом распоряжаться имуществом, находящимся в хозяйственном ведении госу-дарственного предприятия.

Решением Верховного Суда РФ от 2 июля 2008 года № ГКПИ-1399 определе- но, что ограничения на сдачу в аренду недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, установлены непосредственно законом (п. 3 ст. 212, п. 2 ст. 295 ГК РФ и ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 года № 161-ФЗ). Закон оставляет на усмотрение собственника имущества ре-шение вопроса о возможности дачи согласия на заключение договора аренды, не определяя каких-либо условий, от которых зависит получение испрашиваемого со-гласия государственным или муниципальным предприятием. Правительство РФ осу-ществляет управление собственностью, следовательно, оно, действуя от имени соб-ственника федерального имущества, вправе самостоятельно определять условия, при соблюдении которых уполномоченные органы исполнительной власти могут выразить согласие на сдачу в аренду объектов недвижимого имущества. Условие о заключении договора аренды на конкурсной основе и при проведении независимой оценки недвижимого имущества не ограничивает права ФГУП по сравнению с тем, как они определены федеральным законом.

Недостаточная регламентированность и противоречивость порядка заключения договоров аренды, да и явное его несоответствие проводимой государственной политике и современным реалиям правоотношений, возникающих в связи с распоряжением объектами недвижимого имущества, обусловили необходимость существенных изменений законодательства о порядке заключения договоров аренды объек- тов недвижимого имущества, что и было сделано Феде-ральным законом от 30 июня 2008 года № 108-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Феде-рации" (далее Закон № 108-ФЗ).

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 171 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции" заключение ФГУП договоров аренды объектов недвижимого имущест-ва может быть осуществлено только по результатам проведения торгов на право заключения таких договоров.

Никаких изъятий из указанного положения названный Закон не делает (хотя при сдаче в аренду государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяй-


ственного ведения или оперативного управления, такие особенности определены), необосно-ванно, на мой взгляд, исключив такой случай, как заключение договора аренды объектов недвижимого имущества на основании вступившего в законную силу решения суда.

Однако даже наличие указанной императивной нормы права не лишает ФГУП возможно-сти использовать иные способы оформления договора аренды объектов недвижимого имуще-ства.

ФАС Уральского округа в постановлении от 13 марта 2007 года по делу № Ф09-1635/07-С6 пришел к выводу о том, что при наличии между сторонами отношений, регулируемых договором аренды объектов недвижимого имущества, продленным на неопределенный срок, заключение нового договора аренды между теми же сторона-ми в отношении тех же объектов недвижимого имущества без проведения торгов на право заключения договора аренды и без проведения оценки указанных объектов в нарушение п. 3 постановления Правительства РФ № 685 не является основанием для признания указанного договора аренды недействительным.

Данная позиция была обусловлена следующим: заключение нового договора аренды фактически свидетельствует о волеизъявлении сторон продолжить сложив-шиеся длительные правоотношения, их действия находятся в пределах осуществле-ния гражданских прав (п. 1 ст. 621 ГК РФ), интересы государства не нарушены, а непривлечение оценщика в рассматриваемом случае само по себе также не может служить основанием для признания сделки недействительной (п. 1 Информационно-го письма Президиума ВАС РФ от 30 мая 2005 года № 92, ст. 8, 12 Федерального закона от 29 июля 1998 года № 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации").

Порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, преду-сматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении объектов недвижи-мого имущества, и перечень случаев оформления таких договоров путем проведения торгов в форме конкурса должны быть установлены Правительством РФ. При этом согласно ч. 3 ст. 53 Федерального закона "О защите конкуренции" до принятия соответствующих актов Прави-тельства РФ конкурсы на право заключения указанных договоров проводятся в порядке, уста-новленном Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ "О концессионных согла-шениях", а аукционы в порядке, закрепленном Федеральным законом от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

Данное нововведение разрешило ряд вопросов о процедуре проведения торгов, но ограни-чило право ФГУП выбирать форму торгов на право заключения договоров аренды объектов недвижимого имущества.

Согласно п. 1 ст. 448 ГК РФ аукционы и конкурсы подразделяются на открытые и закры-тые.

В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели (лица, участвующие в торгах, заранее определяются организатором торгов, им направ-ляются персональные извещения об этом). Иными словами, организатору торгов (ФГУП) предоставляется право самостоятельно выбрать форму торгов (открытые или закрытые), за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, которых законодательство РФ до принятия Закона № 108-ФЗ не знало.

Аналогичным образом рассматриваемые положения законодательства РФ толковала и су-дебная практика.

Апелляционная инстанция Арбитражного суда Свердловской области в постановле-нии от 13 апреля 2006 года по делу № А60-39247/05-С3 указала, что в закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только специально приглашенные для этой цели лица. Круг участников в этом случае определяется организатором конкурса по собственному усмотрению. Критерии, которыми при этом руководствуется лицо, объявляющее конкурс, могут быть произвольными. Способ объявления о проведении закрытого конкурса избирается его организатором. Обязательные тре-бования закон (п. 2 ст. 448, п. 4 ст. 1057 ГК РФ) предъявляет лишь к содержанию такого извещения (объявления).


Однако в настоящее время, исходя из анализа ч. 2 ст. 21 Федерального закона "О концес-сионных соглашениях", закрытый конкурс на право заключения договоров аренды объектов недвижимого имущества может проводиться ФГУП только в случае, если указанный договор заключается в отношении:

объекта недвижимого имущества, сведения о котором составляют государственную тайну;

объекта недвижимого имущества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства.

О стратегическом значении для обеспечения обороноспособности и безопасности госу-дарства, на мой взгляд, свидетельствует факт включения ФГУП в Перечень стратегических предприятий и организаций, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 9 января 2004 года № 22-р.

Д. ЗАЙКОВ, старший юрисконсульт ФГУП

"25 Государственный научно-исследовательский институт Министерства обороны Российской Федерации"

Особенности договоров, заключаемых с использованием электронных средств связи

Условия договора, заключаемого в электронной форме1

Заключение договоров путем электронного обмена данными получило широкое распростра-нение. Однако отсутствие четкого законодательного регулирования возникающих в связи с этим отношений мешает эффективной защите прав сторон такого договора. Особенности электронной связи требуют разработки специальных условий договора, позволяющих ком-пенсировать пробелы в праве.

Как отмечает М. Брагинский, "договор служит идеальной формой активности участни-ков гражданского оборота"2, а его регулирующая роль сближает договор с законом и нормативными актами3. Возрастание роли договорного регулирования в сфере элек-тронного взаимодействия отмечается и другими авторами4. А. Нагаева подчеркивает, что "обновление договорного права идет по двум направлениям: общее для всех договоров в части корректировки способа заключения договора, его формы и специ-альное отдельные разновидности договоров, смешанные договоры, опосредую-щие новые явления и связи в условиях электронного взаимодействия"5.

Рассмотрим особенности условий, включаемых в электронные договоры. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в

требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Кодекс выделяет три группы существенных условий договора: условия о предмете договора, условия, которые названы в законе и иных правовых актах как сущест-венные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При этом ГК РФ

1 Далее — электронный договор. 2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 3-е, стереотип-

ное. М.: Статут, 2001, с. 14. 3 Там же, с. 13. 4 Нагаева А. Актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности в условиях электронного взаимодей-

ствия участников договорных отношений // Хозяйство и право, 2006, № 1, с. 111. 5 Нагаева А. А. Особенности договорных отношений в условиях электронного взаимодействия их участников:

Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2006, с. 12.


не выделяет особых условий для договоров, заключаемых различными способами (лично, с помощью почтовой связи, электронной связи).

Посредством электронных средств связи могут заключаться различные договоры. Исклю-чения для этого положения содержатся, как правило, в самих законах, регулирующих элек-тронный способ обмена данными. Поэтому для каждого договора в электронной форме суще-ственны будут условия, являющиеся таковыми для обычного договора такого вида.

Содержание договора определяется ГК РФ, но в него должны включаться и условия, от-ражающие особенности его электронной формы. Это необходимо для того, чтобы электрон-ный договор имел юридическую и доказательственную силу, чтобы сами стороны и другие лица могли знакомиться с содержанием договора и использовать данный документ в своих целях (изменять, воспроизводить и т. п.). Подобные условия направлены на решение вопро-сов, связанных в первую очередь с идентификацией лица, заключающего электронный дого-вор. Особенно важна эта возможность в завершающей стадии подписания договора. Особен-ности применения технических норм обязательно должны найти отражение в договоре. Более того, минимальный перечень условий использования технических средств, на мой взгляд, следует утвердить законодательно.

Так, в проекте федерального закона № 11081-3 "Об электронной торговле"6 предлагались сле-дующие обязательные условия договора: технология и процедура его заключения, также исполь-зования аналогов собственноручной подписи; возможность и порядок внесения изменений при согласовании условий; способ и порядок акцепта, а также отзыва ошибочного акцепта; указания на условия, включаемые в договор путем отсылки к иному электронному документу, и порядок технического доступа к соответствующей отсылке; способ хранения и предъявления электрон-ных документов и условия электрон-ного доступа к данной документации, а также условия пред-ставления бумажных копий электронных документов.

Н. Соловяненко выделяет помимо названных "общие условия заключения договоров и иных сделок в корпоративных системах электронной торговли, по которым участни-ки должны достигнуть соглашения"7. К ним автор относит условия о заключении сделок посредством обмена электронными документами, об идентификации стороны по сделке, о возможном ограничении права участника на совершение сделок в сис-теме электронной торговли, о возможности включать в договор условия путем отсыл-ки к другому электронному документу.

Судебная практика предлагает ряд условий, подлежащих включению в договор и учитывающих его электронную форму. Анализ Письма ВАС РФ от 19 августа 1994 го-да № С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по су-дебно-арбитражной практике" (р. IV) позволяет сделать вывод о том, что одним из условий электронного договора может быть "процедура порядка согласования разно-гласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достовер-ности подписи".

Очевидно, что дополнительные условия не влияют на содержание самого обязательства. Их основная задача отразить особенности использования электронных средств связи.

Н. Соловяненко предлагает уже в оферте указывать условия, отражающие такие особенности: порядок заключения договора посредством обмена электронными до-кументами, использования аналогов собственноручной подписи, направления и от-зыва акцепта, способ исправления ошибок во вводимой информации и др.8

В Российской Федерации электронный обмен данными широко распространен, к сожале-нию, пока только в сфере банковских услуг: здесь процесс такого обмена упорядочен в боль-шей степени, разработаны примерные соглашения9. Нормативные документы в этой сфере позволяют определить правовое основание использования электронных средств связи.

6 http://www.rfc.ru/duma/e-com.doc 7 Соловяненко Н. Заключение договоров с использованием электронных документов в системах электронной

торговли // Хозяйство и право, 2005, № 3, с. 53. 8 Соловяненко Н. Указ. соч., с. 57. 9 См. например: Эриашвили Н. Д. Банковское право: Учебник для студентов вузов. 4-е изд., перераб. и доп.

М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2005, с. 364-370.


Временное положение ЦБ РФ от 10 февраля 1998 года № 17-П "О порядке приема к ис-полнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" (далее Временное положение) содержит указание на то, что порядок обмена платежными поручениями, подпи-санными аналогами собственноручной подписи, при проведении расчетов Банком России с кредитными организациями и другими клиентами Банка России регулируется отдельными нормативными документами Банка России и договором (п. 1.3). Такой договор содержит широкий круг вопросов: им устанавливаются порядок урегулирования разногласий (п. 3.1.6); взаимоотношения между участниками документооборота (п. 3.2); перечень процедур, исполь-зуемых для создания аналогов собственноручной подписи, обязательство участника о призна-нии юридической силы платежных документов, подписанных аналогом собственноручной подписи (п. 3.3), и т. п.

Учитывая изложенное, целесообразно законодательно закрепить положение, согласно ко-торому существенными условиями электронного договора были бы также условия о его фор-мате, виде аналога собственноручной подписи, способе хранения и предъявления электрон-ных документов и условиях электронного доступа к данной документации.

Условия, определенные Временным положением, можно рассматривать как обыч-ные и также желательно включать в договор. Кроме того, нет юридических пре-пятствий для того, чтобы в договоре стороны указали информационного посредника третью независимую и беспристрастную сторону, которая будет хранить копии всех документов, которыми они об-менивались. Тогда в случае спора посредник пред-ставит в суд документы, которые не при-дется оспаривать ни одной из сторон.

Форма электронного договора как условие его действительности

Правовое регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения10. Цель этих требований сделать отношения сторон более опре-деленными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сдел-ки и ее содержания11.

Обязательная письменная форма предусмотрена ГК РФ (п. 3 ст. 161) для ряда сделок (до-говор коммерческой концессии, сделка по продаже недвижимости, сделки граждан на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер опла-ты труда, сделки юридических лиц между собой и с гражданами и т. д.). Несоблюдение про-стой письменной формы сделки в силу ст. 162 Кодекса может лишить стороны права в случае спора ссылаться на свидетельские показания, а в предусмотренных законом случаях сразу влечет недействительность сделки (п. 3 ст. 162, ст. 550, 1017, 1028 ГК РФ). Кроме того, пись-менная форма требуется для сделок, подлежащих нотариальному удостоверению или госу-дарственной регистрации (ст. 560, 584 и др.).

К причинам установления требования об использовании "письменной формы" отно-сятся: обеспечение сохранности материальных доказательств наличия и характера намерения сто-

рон принять на себя обязательства; содействие лучшему пониманию сторонами последствий заключения сделки; необходимость того, чтобы документ был понятен для всех; гарантия того, что документ не будет со временем изменен; создание возможностей для воспроизведения документа, с тем чтобы каждая сторона имела

экземпляр, содержащий одни и те же данные; удостоверение подлинности данных посредством подписи; обеспечение приемлемой для государственных органов и судов формы документа; достижение легкости хранения данных в материальной форме;

10 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 340. 11 Там же.


облегчение контроля и последующей ревизионной проверки для целей отчетности, налого-обложения или регулирования;

обеспечение возникновения юридических прав и обязанностей в тех случаях, когда для при-знания действительности необходима письменная форма12.

Традиционно письменная форма ассоциировалась с бумажными документами. Но совре-менные средства связи позволяют хранить информацию не только на бумаге. Как указано в Руководстве по принятию Типового закона об электронной торговле, юридические требова-ния, предписывающие использование традиционных бумажных документов, представляют собой основное препятствие развитию современных средств передачи данных. Вот почему важно рассмотреть, удовлетворяет ли электронный документ требованиям письменной фор-мы.

В литературе выделяют два способа заключения договоров с использованием компьютер-ной сети, которые существенно различаются.

Первый способ подразумевает обмен электронными документами так называемая элек-тронная почта. Второй способ заключение договора с использованием web-страниц (сай-тов). На сайте размещается информация о товаре (услуге). После заполнения размещенной там же формы покупатель может указать, каким образом он желает получить товар (услугу) и как расплатиться. Такой способ заключения договоров часто используется потребителями, приобретающими товары для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Отвечают ли договоры, заключаемые с помощью электронной почты, требова-ниям пись-менной формы? В литературе этому вопросу уделено значительное вни-мание13.

Общие для всех сделок требования к письменной форме признаются соблюденными, если составлен документ, выражающий содержание сделки, и имеются подписи лица или лиц, совершивших сделку, либо уполномоченных ими лиц (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Кодекс содержит специальные требования, относящиеся к письменной форме договоров (п. 2 ст. 434)14. Учиты-вая формулировку этой нормы, можно сделать вывод о том, что ГК РФ не выделяет электрон-ные договоры в отдельный вид, а относит их к составленным в письменной форме. Соответ-ственно все установленные применительно к письменным договорам требования распростра-няются и на электронные договоры. Таким образом, наличие электронного документа, позво-ляющего установить его автора, дает основание говорить о том, что письменная форма со-блюдена.

Кроме того, Типовой закон об электронной торговле (ст. 6 "Письменная форма") вводит еще одно требование в отношении документа в электронной форме. Оно обусловлено особен-ностями использования информационных технологий. Требование о письменной форме счи-тается выполненным путем передачи данных (документа в электронной форме), если содер-жащаяся в сообщении информация является доступной для последующей ссылки на нее15 [в частности, это требование уже нашло отражение в законах Ирландии "Об электронной ком-мерции" (ст. 12), Ордонансе Гонконга "Об электронных сделках" (ст. 5)].

Рассмотрим, как эти требования удовлетворяются в отношении договоров, заключаемых при помощи электронной почты. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информа-ции" (далее Закон об информации): документированная информация зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяю-щими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель. При этом необходимо иметь в виду, что юри-

12 Руководство по принятию Типового закона об электронной торговле Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. http://www.kongord.ru/Index/Prison/resolutn.htm. См. также: Семенов М. Письменная форма сделок в российском гражданском праве // Хозяйство и право, 2003, № 2, с. 68.

13 См. например, Doug Isenberg. Are Web Site "Terms and Conditions" Enforceable? // http://www.gigalaw.com/articles/2001-all/isenberg-2001-07-all.html

14 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 340. 15 http://www1.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumID_62126.html


дическая сила электронного документа включает два компонента: закрепление в праве прин-ципа функционально-эквивалентного подхода к правовому режиму электронного документа и обязательное соблюдение требований закона в отношении документов в электронной форме. Первый компонент во многом зависит от законодателей, которые должны внести соответст-вующие нормы в действующие нормативные правовые акты. Второй компонент реализуется самими участниками электронной коммерции: им следует проявлять надлежащую заботли-вость и осмотрительность (используя терминологию ГК РФ) при составлении документов в электронной форме.

Электронное письмо зафиксировано на материальном носителе, в роли которого может выступать жесткий диск компьютера, дискета, карта памяти и т. п. Компьютерная программа позволяет установить время отправления и получения письма. Указываются имена отправите-ля и получателя. Требования Закона об информации соблюдены. Материальный носитель обеспечивает возможность доступа к информации в дальнейшем и на компьютере, и в распе-чатанном виде, что соответствует и требованиям Типового закона об электронной торговле.

Сложнее обстоит дело с установлением автора документа. Достоверная идентификация лица, отправившего сообщение, не всегда обеспечена. Для этого необходимы специальные технические средства, позволяющие гарантировать идентификацию отправителя сообще-ний16. Одно из возможных решений этой проблемы электронная (цифровая) подпись. В п. 1 ст. 4 Федерального закона от 10 января 2002 го-да № 1-Ф "Об электронной цифровой подписи" указано, что при соблюдении необходимых условий электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе. Кроме того, необходимо соблюдение дополнительных требований самими участни-ками правоотношения17.

Таким образом, договор, заключенный посредством обмена сообщениями, направленными по электронной почте и подписанными при помощи электронной (цифровой) подписи, счита-ется заключенным в простой письменной форме.

Второй способ заключения договоров в электронной форме в настоящее время более рас-пространен среди потребителей. Заказ, заполненный на сайте соответствующего Интернет-магазина, передается на его сервер. Все данные сервера хранятся на жестком диске, то есть материальном носителе, позволяющем зафиксировать дату и время поступления заказа. К сожалению, приобретая товары в Интернет-ма-газине, покупатели не используют свою элек-тронную (цифровую) подпись, хотя это создавало бы необходимые гарантии в случае возник-новения спора между сторонами договора.

Получив заказ, продавец может направить просьбу подтвердить сделанный заказ, позво-нить по указанному покупателем телефону или иным способом удостовериться в намерении покупателя. Указанное подтверждение и ответ содержат время их получения, подлежат рас-печатке или хранятся у информационного посредника, определенного сторонами договора. В случае возникновения спора стороны договора представят в суд, во-первых, распечатку за-просов-ответов, во-вторых, сам материальный носитель, на котором информация хранится в электронном виде. Тем самым удовлетворяется и требование Типового закона об электронной торговле.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что документы в электронной форме при оп-ределенных условиях соответствуют требованиям об использовании письменной формы. Эта возможность вытекает из действующих норм права и гарантируется существующими инфор-мационно-коммуникационными технологиями. Российское законодательство и судебная практика допускают облечение договора в форму, предполагающую хранение информации в

16 Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М.: Норма, 2004, с. 328. 17 См. подробнее: Кулик Т. Правовые критерии допустимости электронной (цифровой) подписи // Хозяйство и

право, 2007, № 5, с. 114.


памяти компьютера, то есть на магнитных носителях в средствах электронно-вычислительной техники18.

Международная судебная практика также признает электронные договоры отвечаю-щими требованию письменной формы. В деле Shattuk v. Klotzbach Верховный суд штата Массачусетс не удовлетворил жалобу ответчика, в которой он просил отказать в удовлетворении иска истца, обратившегося за признанием действительным дого-вора купли-продажи недвижимости между сторонами, заключенного на основе обме-на электронными письмами19.

Суд отверг довод ответчика о том, что договор не имеет юридической силы, по-скольку электронные сообщения, напечатанные и отправленные ответчиком и со-держащие приветствие, а также включавшие имя ответчика, не могут рассматри-ваться как письменная форма. Истец обратился в суд с требованием о признании сделки действительной. Он утверждал, что договор состоит из серии электронных сообщений, которыми обменялись стороны. В каждом из сообщений содержалось напечатанное имя соответствующего отправителя, указание на собственность, вы-ступавшую предметом договора, на цену, оговаривались 10-процентные периодиче-ские платежи, отказ от ссылок на все обычные непредвиденные обстоятельства, включая отсутствие финансирования, то есть перечислялись существенные условия договора.

Суд пришел к выводу, что электронные сообщения позволяют идентифицировать лицо, посылающее электронное сообщение, поэтому отказал в удовлетворении жалобы ответчика.

В другом деле (Rosenfeld v. Zerneck) суд Нью-Йорка установил, что подписанные ответчиком электронные сообщения, в которых он принимает оферту истца купить недвижимость, удовлетворяют требованию о том, чтобы договоры, связанные с пе-реходом прав на недвижимость, заключались в письменной форме20. Суд определил, что электронное сообщение ответчика соответствует требованию письменной фор-мы для договоров продажи недвижимости. Несмотря на это суд отказал в иске истцу, требовавшему исполнения договора, из-за отсутствия в электронных сообщениях всех существенных условий договора продажи недвижимости.

Аналогичное положение содержится и в российских законах. Согласно ГК РФ всякий до-говор может быть признан заключенным лишь в случае, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432)21.

Очевидно, что в рамках электронной коммерции нельзя заключать сделки, требующие но-тариального удостоверения или государственной регистрации (в законах некоторых госу-дарств такая форма получила название квалифицированной письменной22). Осуществление нотариального удостоверения и государственной ре-гистрации через компьютерную сеть в настоящее время не предусмотрено законодательством. Поэтому любая подобная сделка бу-дет считаться ничтожной в силу несоответствия требованиям закона (ст. 168 ГК РФ). Хотя, например, О. Калятин не исключает возможности осуществления государственной регистра-ции электронной сделки в будущем23. Международная практика к числу договоров, которые не подлежат заключению в рамках электронной коммерции, относит, в частности: договоры о создании или передаче прав на недвижимое имущество, договоры, связанные с семейным правом и наследованием, договоры поручительства24.

18 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М.: ООО "Городец-издат", 2003, с. 254.

19 Shattuk v. Klotzbach, Civ. Act. No. 01-1109A (Superior Ct., Mass., December 11, 2001) // http://www.phillipsnizer.com/library/cases/lib_case277.cfm

20 Rosenfeld v. Zerneck, Index No. 7600/04 (Sup. Ct. Kings Co. NY, May 4, 2004) // http://www.phillipsnizer.com/library/cases/lib_case344.cfm

21 Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Изд-во "Спарк", Редакция журнала "Хозяйство и право", 1999, с. 560.

22 См. например, ст. 1 Закона Болгарии "Об электронном документе и электронной подписи". 23 Калятин В. О. Указ. соч., с. 329. 24 Статья 9 Директивы 2000/31/ЕС Европейского Парламента и Совета от 8 июня 2000 года по определенным

правовым аспектам сферы информационных услуг, в частности, электронной коммерции на Рынке Интернет ("Ди-ректива по электронной коммерции") // http://www.internetpolicy.kg/modules.php?op=modload&name=News&file=article&sid=-43&mode=thread&order=0&thold=0


Из изложенного вытекает вывод о том, что требование закона относительно обязательной письменной формы сделок может быть удовлетворено посредством электронных средств связи, однако существуют и исключения, которые в принципе преодолимы с развитием тех-нологий, обеспечивающих достаточный уровень безопасности таких сделок.

Т. КУЛИК, старший преподаватель

НОУ ВПО Институт Управления, Бизнеса и Права, кандидат юридических наук

г. Ростов-на-Дону

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Особенности возникновения и прекращения правоотношения между гарантом

и бенефициаром по банковской гарантии

Поводом для развернувшейся в юридической литературе полемики о фактическом составе, необходимом для возникновения правоотношения по гарантии, послужили положения рос-сийского гражданского законодательства, а также унифицированных международных актов, предусматривающие обращение принципала к гаранту с просьбой предоставить гарантию для целей обеспечения какого-либо обязательства. Можно ли утверждать, что в основании воз-никновения правоотношения по гарантии находится фактический состав?1

Сторонники положительного ответа на данный вопрос (Т. Богачева2, Л. Бирюкова3, Т. Сойфер4) полагают, что возникновение данного правоотношения обусловлено следующими действиями: обращение принципала к гаранту с последующим заклю-чением соглашения о предоставлении гарантии и соответственно выдача гарантии в обеспечение обязательств принципала перед бенефициаром.

Несколько иной подход предлагает Ю. Петровский, который усматривает в каче-стве основания возникновения правоотношений по гарантийному обязательству сложный фактический состав с альтернативным вторым юридическим фактом (дого-вор банковской гарантии)5.

В ст. 368 ГК РФ дано следующее определение понятия банковской гарантии: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Международная практика также признает необходимость указаний (обращения) принципала для предоставления гарантии. Так, в соответствии с Унифицированными правилами по договорным гарантиям (Публикация МТП № 325) гарантия выдается:

по просьбе участника торгов (принципала) или другой стороны, управомочен-ной на это принципалом ("инструктирующая сторона"), если речь идет о тендерной гарантии;

по просьбе поставщика6 товаров или услуг, или другого подрядчика ("принци-пал"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона"), если речь идет о гарантии исполнения;

1 Под фактическим составом понимается совокупность юридических фактов, необходимая для возникновения

юридических последствий. — См.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. — М.: Статут, 1999, с. 72.

2 Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. — М.: Юристь, 1997, с. 435.

3 Бирюкова Л. А. Банковские гарантии: теория и практика. — М.: Спарк, 2004, с. 62-63. 4 Кредитные организации в России: правовой аспект / Отв. ред. Е. А. Павлодский. — М.: Волтерс Клувер, 2006,

с. 179. 5 Петровский Ю. В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. — Екате-

ринбург: Изд-во "Уральская государственная юридическая академия", 2001, с. 170-171. 6 "Поставщик" — именно данная категория применяется в Унифицированных правилах по договорным га-

рантиям.

Банковская деятельность 59

по просьбе поставщика товаров или услуг, или другого подрядчика ("принципа-ла"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой сто-роны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона"), если речь идет о гарантии возврата платежей.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 года) обязательство (независимая гаран-тия или резервный аккредитив) может быть выдано:

по просьбе или инструкции клиента ("принципала/приказодателя"), гаран-та/эмитента;

по инструкции другого банка, учреждения или лица ("инструктирующей сто-роны").

Таким образом, надо признать тот факт, что гаранту для принятия решения о предостав-лении гарантии требуется, прежде всего, знать условия обеспечиваемого обязательства, иначе сформулированная и выданная гарантия вряд ли создаст какие-либо правовые последствия. Обращение принципала к гаранту с просьбой предоставить гарантию в обеспечение обяза-тельств не порождает правовых последствий для отношений между гарантом и бенефициа-ром, но как один из элементов юриди-ческого основания обусловливает возможность уста-новления этих отношений.

При этом возникновение конкретных прав зависит не от действий принципала, который создает данную правовую возможность, а от действий гаранта, восполняющего недостающую часть фактического состава, необходимую для выдачи гарантии7.

Представляется наиболее правильным считать основанием возникновения правоотноше-ний по гарантии юридический факт выдачи гарантии, а не фактический состав. Предполагая наличие фактического состава для установления правоотношения по гарантии, следует пони-мать, что невольно создаются неблагоприятные условия для бенефициара, который должен тщательно исследовать отношения гаранта и принципала на предмет действительности их соглашения. Иначе говоря, бенефициар будет вынужден препоручить свою судьбу принципа-лу и гаранту, полагаясь во многом на случай.

Обратимся к фактическому составу. Применительно к возникновению обязательств по га-рантии фактический состав предполагает совокупность взаимосвязанных (взаимодополняе-мых) юридических фактов, необходимых для установления правоотношения по гарантии. Следуя данной предпосылке, гарантия выдается на основе соглашения между гарантом и принципалом, которое помимо прочих условий содержит основные условия предоставляемой гарантии. Таким образом, условия выданной гарантии должны соответствовать условиям, определенным гарантом и принципалом в соглашении о предоставлении гарантии. Допустим, что условия гарантии, выданной бенефициару, расходятся с условиями гарантии, которые были обозначены гарантом и принципалом в соглашении. Можно ли утверждать, что такая гарантия недействительна? Думается, что нет. Гарантия как способ обеспечения обязательств является самостоятельной односторонней сделкой, действительность которой не зависит от наличия или отсутствия обязательств между принципалом и гарантом.

Как заметил В. Ем, юридические составы порождают правовые последствия при условии возникновения составляющих их юридических фактов в строго определен-ном порядке и наличия их вместе взятых в нужное время либо независимо от после-довательности их возникновения8.

Если исходить из того, что правоотношение по гарантии появляется, даже когда условия выданной гарантии расходятся с условиями гарантии, определенными гарантом и принципа-лом в соглашении о порядке предоставления гарантии, мы не можем утверждать, что для возникновения правоотношения по гарантии необходим фактический состав, который пред-

7 Некоторые авторы для определения правовой возможности вводят понятие "прообраз права". — См.: Иоф-

фе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотноше-ние. Критика теории "хозяйственного права". — М.: Статут, 2000, с. 630.

8 Гражданское право: В 4-х т. Т. I: Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2005, с. 439.


полагает следующие юридические факты (действия): обращение принципала к гаранту с просьбой предоставить гарантию и выдачу гарантии.

Президиум ВАС РФ в "Обзоре практики разрешения споров, связанных с применени-ем норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" (Ин-формационное письмо от 15 января 1998 года № 27) указал, что "отсутствие пись-менного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром" (п. 3).

Рассмотрение основания возникновения правоотношения по гарантии, взаимообу-словленности отношений гаранта и принципала, а также отношений гаранта и бене-фициара приводит к выводу о возможности применения к правоотношению по гаран-тии концепции института представительства, предложенной Я. Шаппом. Для понима-ния института представительства проводится разграничение внутреннего правоот-ношения (между представляемым и представителем) и внешнего правоотношения (между представляемым и третьим лицом)9.

Применяя данную концепцию, Я. Шапп на примере доверенности утверждает, что доверенность абстрагируется от лежащего в ее основе правоотношения, поэтому такое правоотношение и доверенность должны анализироваться раздельно10.

Возможно, проведение параллели между институтами гарантии и представительства не лучшее обоснование правоотношений, возникающих в связи с выдачей гарантии, однако условное выделение внутреннего и внешнего правоотношения способствует правильному пониманию гарантии. Фактический состав, необходимый для установления обязательства по гарантии, отличается от обычных фактических составов. Гарантия как обязательство, сущест-вующее между гарантом и бенефициаром, "абстрагируется" от лежащего в ее основе правоот-ношения между гарантом и принципалом. Недействительность или отсутствие соглашения о предоставлении гарантии не влияют на действительность гарантии.

В юридической практике возникает вопрос о возможности отнесения соглашения о пре-доставлении гарантии к числу договоров в пользу третьего лица. Ответ на него следует дать только отрицательный. Предметом соглашения о предоставлении гарантии является выдача гарантом гарантии в пользу бенефициара. Согласно же п. 1 ст. 430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произ-вести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Право требования бенефициара основывается не на соглашении о предоставлении гарантии, а на самой гарантии. Как, впрочем, и гарант в обязательстве по гарантии не может воспользовать-ся предусмотренным положениями о договоре в пользу третьего лица правом выдвигать про-тив требования бенефициара (третьего лица) возражения, которые он способен был выдви-нуть против кредитора (п. 3 ст. 430 ГК РФ).

Другой не менее важный вопрос, связанный с моментом вступления гарантии в силу, срок ее действия. Срок в сделке имеет троякое значение: 1) начальный срок обозначает мо-мент, с которого у сторон сделки возникают основные права и обязанности; 2) срок исполне-ния указывает на момент выполнения сделки; 3) конечный срок определяет момент прекра-щения сделки. При этом нередко в сделках используются все три срока11.

Начальный срок, обозначающий момент возникновения основных прав и обязанностей у сторон в сделке, наиболее спорный применительно к гарантии как способу обеспечения обязательств. Гарант согласно условиям гарантии обязуется выплатить сумму по гарантии по письменному требованию бенефициара. При этом требование бенефициара должно соответ-ствовать условиям предоставленной гарантии.

9 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. — М.: БЕК, 1996, с. 247. 10 Там же. 11 Советское гражданское право. Часть 1. Изд. третье, перераб. и доп. / Отв. ред. В. А. Рясенцев. — М.: Юриди-

ческая литература, 1986, с. 201.


Некоторые цивилисты приходят к выводу о том, что гарантия является условной сделкой. Так, В. Белов признает условность гарантии как сделки в качестве одного из важнейших ее свойств ввиду того, что всякое обязательство гаранта осложнено отлагательным условием обязательство не возникает до тех пор, пока не наступит определенное событие12.

У Л. Бирюковой иной подход к данному вопросу13. Она указывает на необходи-мость разграничения момента установления правоотношения между гарантом и бенефициаром и момента исполнения обязанности гарантом. Учитывая, что услов-ная сделка связана с моментом возникновения прав и обязанностей у сторон, а не с моментом исполнения обязанностей, гарантия не может рассматриваться в качестве условной сделки.

Чтобы определить принадлежность гарантии к условным или обычным (безусловным) сделкам, следует обратиться к учению об условных сделках.

Д. И. Мейер выделял ряд концептуальных проблем, в том числе о судьбе сделки до наступления условия и юридических последствиях наступления или ненаступления условия сделки. Автор считал необходимым проводить различие между условно-суспенсивными и условно-резолютивными сделками14, так как действие условно-резолютивной сделки до наступления прекращающего ее условия очевидно, вопрос о состоянии сделки условно-резолютивной до наступления условия не вызывает затруднений. По мнению Д. И. Мейера, условно-суспенсивная сделка представляет собой нечто существующее, но это еще не сделка, "ибо настоящей сделкой она ста-новится лишь тогда, когда наступает условие"15. Исследуя юридические последствия наступления условия сделки, Д. И. Мейер утверждал, что, когда условие наступает, сделка считается существующей с момента ее заключения, так что наступление условия оказывает обратное действие16.

Представляется, что гарантию нельзя рассматривать в качестве условной сделки по сле-дующим причинам. Если утверждать, что права и обязанности у сторон гарантии возникают с момента наступления определенных в гарантии условий, например неисполнение должником (принципалом) обеспечиваемого обязательства, то утрачивается основное качество гарантии

независимость. Юридическая конструкция гарантии такова, что, хотя ее основная цель обеспечение исполнения обязательства принципала, конкретные обстоятельства этого испол-нения не влияют прямо на действие гарантии. Введение в конструкцию гарантии презумпции ненадлежащего исполнения принципалом обязательства в случае направления бенефициаром гаранту письменного требования о выплате по гарантии не является поводом для отнесения гарантии к числу условных обязательств. Таким образом, гарантия не представляет собой условную сделку, а обязательство гаранта по гарантии появляется с момента ее выдачи.

Вывод о том, что гарантия не выступает условной сделкой, подтверждают положения нормативных правовых актов. Рассматривая частный случай гарантии, а именно банковскую гарантию, следует иметь в виду ст. 373 ГК РФ, согласно которой банковская гарантия вступа-ет в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Тем самым ГК РФ не связывает возникновение прав и обязанностей по гарантии с какими-либо условиями.

Международная практика также признает возникновение прав и обязанностей по гарантии с момента ее выдачи [ст. 6 Унифицированных правил ICC для гарантий по первому требованию (Публикация МТП № 458) (далее Правила № 458), ст. 7 Кон-венции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах].

12 Белов В. А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. — М.:

Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998, с. 83. 13 Бирюкова Л. А. Указ. соч., с. 72. 14 Основанием для разграничения сделок на условно-суспенсивные и условно-резолютивные послужило пред-

ложенное Д. И. Мейером деление условий на суспенсивные и резолютивные: "суспенсивные — это условия, отно-сящиеся к началу сделки, ее заключению […]; резолютивные — условия, относящиеся к концу сделки, ее прекра-щению". — См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2-х ч.). По исправл. и доп. 8-му изданию. — М.: Статут, 2000, с. 215.

15 Там же, с. 219. 16 Там же, с. 220.


Положение ст. 368 ГК РФ предусматривает для банковской гарантии простую письмен-ную форму. В то же время в Кодексе не установлено, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность гарантии. Представляется целесообразным внести такого рода норму в § 6 главы 23 ГК РФ.

Письменная форма гарантии предусмотрена и в международных актах (ст. 6 Правил № 458, ст. 4, 7 Унифицированных правил по договорным гарантиям, п. 2 ст. 7 Кон-венции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах).

На практике возникают вопросы о возможности оформления гарантий в виде гарантийных писем.

По мнению Б. Гонгало, "гарантийное письмо" в качестве наименования документа, содержащего условия гарантии, представляется не вполне удачным, но некоторое распространение таких документов традиция17. Т. Фадеева придерживается мне-ния о том, что "гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором"18.

Следует отметить, что западная юридическая практика, особенно в странах англо-саксонской системы права, разграничивает понятия "гарантия" (guarantee) и "гаран-тийное письмо" (letter of guarantee), рассматривая гарантию как первичное обяза-тельство уплатить определенную денежную сумму в качестве обеспечения испол-нения основного обязательства, а гарантийное письмо как вторичное обяза-тельство19.

Представляется, что использование термина "гарантийное письмо" с целью определения обязательства по гарантии неправильно, так как нарушается единство применяемой термино-логии. Вряд ли может служить достаточным обоснованием применения термина "гарантийное письмо" возможность последующего толкования сделки, когда принимается во внимание буквальное значение содержащихся в ее условиях слов и выражений. Необходимость толко-вания условий гарантии в данном случае будет вызвана противоречием между наименованием документа и его содержанием, что недопустимо.

Обращение к письменной форме гарантии требует также внимательного изучения ее су-щественных условий. Письменную форму гарантии следует считать соблюденной, если все существенные условия гарантии облечены в письменную форму, ибо содержание сделки образует совокупность составляющих ее условий.

Примечательно, что в ГК РФ отсутствуют специальные положения, регламентирующие перечень необходимых для действительности гарантии условий. Толкование ст. 368-379 позволяет определить следующие существенные условия: 1) гарант; 2) бенефициар; 3) принципал; 4) ссылка на обеспечиваемое обязательство; 5) денежная сумма, подлежащая выплате гарантом по требованию бенефициара; 6) срок действия гарантии; 7) перечень доку-ментов, которые должны быть приложены к требованию бенефициара.

В международной практике по-разному определяются существенные условия га-рантии.

Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, как и Уни-фицированные правила по договорным гарантиям, не содержит "прямого" указания на существенные условия. Анализ Конвенции позволяет сделать вывод о том, что гарантия по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов должна содержать следующие условия: 1) гарант; 2) бенефициар; 3) принципал; 4) обеспечиваемое обязательство; 5) определенная или определимая сумма платежа по гарантии; 6) условия для платежа по гарантии; 7) срок действия гарантии. Унифицированные правила по договорным гарантиям (в отличие от Кон-

17 Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. — М.: Статут, 2002, с. 114. 18 Гражданское право. Учебник. Часть I. Издание второе, перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева,

Ю. К. Толстого. — М.: Проспект, 1997, с. 583. 19 Ерпылева Н. Ю. Гарантийные операции банков в международном банковском праве // Международные бан-

ковские операции, 2005, № 6; СПС "Консультант Плюс".


венции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах) не признают в качестве существенного условия гарантии срок ее действия, так как ст. 4, 5 позволя-ют определить срок действия гарантии даже при отсутствии такого условия.

Статья 3 Правил № 458 содержит правило о том, что все гарантии должны указы-вать: 1) принципала; 2) бенефициара; 3) гаранта; 4) основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии; 5) максимальную сумму, подлежа-щую выплате, и валюту платежа; 6) срок действия гарантии или событие, по наступ-лении которого действие гарантии истекает; 7) условия, на основании которых осу-ществляется платеж; 8) положение, направленное на сокращение суммы гарантий-ных выплат.

Н. Ерпылева считает, что гарантия в международном банковском праве должна со-держать: "1) ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается; 2) срок действия; 3) гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается; 4) средство и место осуществления платежа; 5) применимое право; 6) порядок разре-шения споров; 7) механизм платежа по гарантии"20.

На основе представленных позиций в качестве существенных условий гарантии необхо-димо рассматривать: 1) наименование гаранта; 2) наименование бенефициара; 3) наименова-ние принципала; 4) существо обеспечиваемого обязательства; 5) сумму платежа по гарантии; 6) условия платежа по гарантии; 7) срок действия гарантии.

Для определения срока действия гарантийного обязательства важно установить основания его прекращения. Применительно к банковской гарантии в ГК РФ содержится исчерпываю-щий перечень оснований ее прекращения (ст. 378): 1) уплатой бенефициару суммы, на кото-рую выдана гарантия; 2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту; 4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. Прекращение обязательства гаранта перед бене-фициаром вследствие отказа бенефициара от своих прав предполагает возвращение документа гаранту. Гарантия в отличие от поручительства или залога не прекращается прекращением обеспеченного обязательства или изменением обеспечиваемого обязательства, влекущим увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия гаранта. Помимо специ-альных оснований по ст. 378 Кодекса существуют общие основания прекращения обязатель-ства, которые также применимы к обязательству по гарантии. Очевидно, что обязательство по гарантии может быть прекращено надлежащим исполнением обязательства по гарантии (п. 1 ст. 408 ГК РФ), предоставлением отступного (ст. 409), зачетом встречного однородного тре-бования (ст. 410), совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новацией обяза-тельства (ст. 414 ГК РФ).

В международной практике выделяют следующие основания прекращения обяза-тельства по гарантии: 1) в силу платежа (ст. 24 Унифицированных правил для пла-тежных гарантий, подп. "c" п. 1 ст. 11 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах); 2) вследствие окончания определенного в гарантии срока (ст. 22 Унифицированных правил для платежных гарантий, подп. "d" п. 1 ст. 11 Кон-венции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах); 3) при предостав-лении гаранту самой гарантии либо письменного заявления бенефициара об осво-бождении от ответственности по гарантии независимо от того, возвращены или нет в последнем случае гарантия и любые изменения к ней (ст. 23 Унифицированных пра-вил для платежных гарантий, подп. "a" п. 1, п. 2 ст. 11 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах).

Согласно ст. 12 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккреди-тивах если дата истечения срока действия или если совершение указанного дейст-вия или наступление события, от которых зависит истечение срока действия, еще не установлены путем представления требуемого документа и дата истечения срока действия не указана дополнительно, срок действия гарантии истекает по прошествии

20 Ерпылева Н. Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве // Банковское право, 2000, № 3;

СПС "КонсультатнтПлюс".


шести лет с даты выдачи обязательства. Эффективность данного правила очевидна. Если дата истечения срока действия связана с наступлением определенного собы-тия, а такое событие не наступает, гарант не может быть связан обязательством бессрочно. Прекращение гарантии по истечении шести лет с даты выдачи гарантии позволяет сторонам вновь обратиться к оценке обстоятельств исполнения обеспечи-ваемого обязательства, а также разрешить вопрос о целесообразности дальнейшего обеспечения.

Таким образом, основания прекращения обязательства по банковской гарантии, которые закреплены в ГК РФ, соответствуют основным тенденциям развития гарантии в международ-ной практике. При этом нельзя не отметить преимущества детализации оснований прекраще-ния обязательства по гарантии, предусмотренных в международных правовых актах. Так, п. 2 ст. 11 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах дополняет поло-жение о прекращении обязательства по гарантии в случае возвращения гарантии правилом о том, что возвращение документа может означать не только непосредственный возврат гаран-тии, но и соблюдение процедуры, функционально эквивалентной возвращению документа, в случае когда обязательство выдано в небумажной форме. Данное положение представляется актуальным в связи с совершенствованием электронных систем информационно-финансового обмена информацией.

Д. ГАВРИН, кандидат юридических наук

ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ

Подтверждение статуса резидента в налоговых целях

Для применения положений международных соглашений и национального законо-дательства о порядке налогообложения нерезидентов (либо резидентов по иностранным доходам) необходимо представление различных документов, подтверждающих, в частности: местона-хождение налогоплательщика; сумму полученного дохода (параметры иного объекта налого-обложения); сумму уплаченного налога.

Процедура подтверждения статуса резидента у юридических лиц несколько сложнее, чем та же процедура в отношении граждан. Объясняется это, прежде всего, тем, что, как правило, организациям необходимо представить большее количество документов и требования к их оформлению более объемные.

Порядок представления документов в настоящее время регламентируется российским за-конодательством недостаточно четко. Это касается как их выдачи на территории России, так и требований к подтверждениям, представляемым нерезидентами. Учитывая применяемые в России общие правила подтверждения статуса резиден- та РФ, можно отметить следующие основные элементы данной процедуры. Подтверждение выдается:

на основании заявления заинтересованного лица (налогоплательщика, которому требу-ется данное подтверждение) с приложением к нему необходимых документов;

в форме справки или путем заверения соответствующего документа, установленного законодательством иностранного государства (справка может быть выдана не только за теку-щий календарный год, но и за предыдущие годы, срок ее до окон-чания календарного года выдачи);

уполномоченным органом, которым выступает ФНС РФ. Как правило, в ее структуре непосредственно выдачей указанных документов по принципу "одного окна" занимается подразделение, отвечающее за вопросы международного сотрудничества (Управление ин-формационного обеспечения налогового контроля, международного сотрудничества и обмена информацией ФНС РФ)1.

К заявлению по вопросу выдачи подтверждения должны прилагаться документы: содержащие данные о заявителе (для физических лиц копия паспорта, таблица рас-

чета времени пребывания на российской территории; для юридических лиц уставные и регистрационные документы);

обосновывающие получение доходов в иностранном государстве (совершение налого-облагаемой операции).

Законодательство о налогах и сборах России не устанавливает обязательную форму доку-ментов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве. Методи-ческие рекомендации по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) ино-странных организаций, утвержденные приказом МНС РФ от 28 марта 2003 года № БГ-3-23/150 (далее Методические рекомендации), определяют требования в отношении этих документов.

Документы, подтверждающие постоянное местонахождение нерезидента, должны быть представлены налоговому агенту до дня выплаты дохода. На их основании и в соответствии с

1 См.: письмо Управления ФНС РФ по г. Москве от 1 июня 2006 года № 20-12/48284@.


условиями международного договора российская организация при выплате дохода нерезиден-ту удержит налог по пониженной ставке или вовсе не произведет налогообложение. Если документы не были представлены до выплаты дохода, налоговый агент обязан удержать и перечислить в бюджет налог в полной сумме, предусмотренной российским налоговым зако-нодательством, а иностранная организация вправе самостоятельно обратиться в налоговый орган для возврата излишне уплаченного налога.

Специальные условия предусмотрены для подтверждения постоянного местонахождения иностранного банка. В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 310 Налогового кодекса РФ в случае выплаты доходов российскими банками по операциям с иностранными банками подтвержде-ние факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым за-ключен международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, не требуется, если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных инфор-мационных справочников. К таким общедоступным информационным источникам относятся, в частности, международные справочники "The banker's Almanac" (издание "Reed information services" England) или международный каталог "International bank identifier code" (издание S.W.I.F.T., Belgium & International Organization for Standartization, Switzerland)2.

Представляется, что различные свидетельства и сертификаты о регистрации, выдаваемые регистрирующими органами и имеющие широкое распространение во многих странах, могут применяться для налоговых целей и в России, по крайней мере в случаях, когда это преду-смотрено международным соглашением (либо соглашением такое использование не запреще-но).

Приведенный вывод, в частности, содержится в постановлении ФАС Северо-Запад-ного округа от 20 декабря 2007 года по делу № А56-3000/2007, согласно которому для подтверждения местоположения иностранной организации для целей налогооб-ложения налогом на доходы могут быть приняты выписка из торгового реестра стра-ны происхождения и иные эквивалентные документированные доказательства юри-дического статуса, признаваемые в качестве таковых законодательством страны учреждения, гражданства или местонахождения иностранного лица.

В данном деле при выплате дохода иностранному юридическому лицу (налого-вому резиденту США) российской организацией не была удержана и перечислена в федеральный бюджет сумма налога с данного дохода. Собственно, разногласия возникли именно из-за документов, подтверждающих статус резидента иностранной организации. Иные условия применения льготных положений, позволяющих в этой ситуации не удерживать налог с выплачиваемого нерезиденту дохода в соответствии с российским законодательством и международным соглашением [в рассматривае-мом случае Договором между РФ и США об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (Вашингтон, 17 июня 1992 года)3 (далее Договор)], были выполнены.

Для подтверждения статуса резидента американская компания до перечисления в ее пользу дохода представила выплачивающей его российской организации удо-стоверение, выданное Канцелярией государственного секретаря штата, согласно которому данная компания была создана в соответствии с законом штата и являлась действующей на дату выдачи удостоверения. Данный официальный документ, как указано в судебном решении, был заверен апостилем в установленном порядке, переведен с английского языка на русский и заверен нотариусом.

По мнению налогового органа, указанные документы могли быть признаны над-лежащими доказательствами местоположения иностранной организации для целей налогообложения налогом на доходы, если бы они были выданы Службой внутрен-них доходов США, которая выступает компетентным органом по смыслу Договора (подп. "h" п. 1 ст. 3).

Суд пришел к выводу, что налоговый орган не представил доказательств того, что предъявленное иностранной компанией удостоверение, выданное Канцеляри- ей государственного секретаря штата, не подтверждает нахождение данной компа-нии на территории названного государства. Таким образом, отсутствовало событие налогового правонарушения, что является обстоятельством, исключающим привле-чение российской организации к ответственности.

2 Подпункт 5.4 п. 5 раздела II Методических рекомендаций. 3 Договор ратифицирован постановлением Верховного Совета РФ от 22 октября 1992 года № 3702-I.

Предприятия и налоги 67

В отношении документов о подтверждении постоянного местонахождения, выдаваемых в других странах и представляемых в российские налоговые органы, актуален вопрос не только об их форме, но и о необходимости их заверения, то есть надлежащего удостоверения, свиде-тельства подлинности. Этот вопрос в законодательстве и правоприменительной практике пока не получил разъяснения. Налоговый кодекс РФ, предусматривая необходимость представле-ния в налоговые органы официальных подтверждений постоянного местонахождения налого-плательщика (напри-мер, ст. 232 и 312), не устанавливает обязательной формы таких доку-ментов и их заверения.

Иностранные официальные документы, то есть документы, выданные уполномоченными (публичными) органами иностранного государства и имеющие юридическую силу на его территории, могут использоваться и в других странах, но для этого часто необходимо совер-шить дополнительные процедуры по их верификации (легализации, удостоверению). Перво-начально, при издании документа он обычно заверяется самим выдавшим его органом (его должностным лицом) путем проставления печати, подписи и иных реквизитов, определяемых правилами делопроизводства. В принципе иногда (например, для личного или корпоратив-ного использования) такого удостоверения документов вполне достаточно. Иное дело, когда документ предназначен для представления публичным органам власти другого государства, в государственные организации и учреждения. Для такого подтверждения подлинности и дей-ствительности официальных документов, как правило, требуется их "дополнительное" удо-стоверение: путем легализации (консульской, дипломатической) или проставления апостиля. Консульская (дипломатическая) легализация представляет собой процедуру удостоверения консульскими или дипломатическими учреждениями РФ подлинности подписи лица на доку-менте, его полномочий на подписание, а в надлежащем случае также подлинности печати (штампа), которыми скреплен этот документ. Данная процедура может быть проведена и на территории государства, выдавшего подлежащий легализации документ, и на территории РФ.

Для упрощения данной процедуры удостоверения иностранных документов 5 октября 1961 года в Гааге была подписана Конвенция, отменяющая требование легализации ино-странных официальных документов (далее Конвенция), к которой Россия присоединилась с 31 мая 1992 года. В отношении документов, на которые распространяется действие данной Конвенции, удостоверение подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, под-писавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, сведено к одной формальности проставлению предусмотренного Конвенцией апостиля (специального штампа на французском языке) компетентным органом государства, где этот документ был совершен (ст. 5 Конвенции). Подпись, печать или штамп, проставляемые компетентным органом на апостиле, не требуют никакого дальнейшего заве-рения или легализации, а документ, заверенный апостилем, может быть использован в любой из стран участниц Конвенции без каких-либо дополнительных ус-ловий. С формальной точки зрения последствия проставления апостиля равнозначны юридическим результатам консульской легализации.

В определенных случаях дополнительных процедур по заверению не требуется: иностран-ный официальный документ принимается в изначально совершенном виде (обычно требуется только перевод на государственный язык страны, на территории которой данный документ будет применяться). Как правило, возможность использования иностранных документов на территории другой страны при таком "упрощенном" заверении допускается в случаях, преду-смотренных международными договорами, ее законодательством, правилами и обычаями, действующими в государстве, где представлен документ. В России возможность такого ис-пользования иностранных документов предусмотрена, например, положениями Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенной между государствами членами СНГ в Минске 22 января 1993 года (вступила в силу для РФ 10 декабря 1994 года).

Законодательство о налогах и сборах России, как уже отмечалось, не устанавливает ис-черпывающим образом обязательных требований к удостоверению и легализации докумен-тов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве. В Методиче-ских рекомендациях отмечено, что данные документы, во-первых, должны быть заверены


компетентным органом иностранного государства (определенным в таком качестве соответст-вующим соглашением либо уполномоченным им органом) путем проставления печати (штам-па) данного органа и подписи его уполномоченного должностного лица. Российские налого-плательщики для уточнения перечня компетентных органов иностранных государств (их должностных лиц), уполномоченных по заключенным с Россией договорам подтверждать постоянное местонахождение резидентов данных государств, могут обращаться с соответст-вующими запросами в Минфин РФ (ФНС РФ)4.

Во-вторых, указанные документы подлежат легализации в установленном порядке либо на таких документах должен быть проставлен апостиль. Однако на практике данное условие воспринимается не всегда столь императивно. Весьма показательна позиция Минфина РФ по этому вопросу, которая, не оставаясь неизменной, то выражает поддержку требованию безус-ловной необходимости легализации и апостилирования указанных документов, то допускает возможность минимизации формальностей. Поскольку Минфин РФ является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в налоговой сфере5, и, как правило, вы-ступает в качестве компетентного органа в смысле применения международных договоров РФ об избежании двойного налогообложения, его мнение по рассматриваемой проблеме имеет большое значение для правоприменительной практики.

Примечательно, что в различных документах Минфина РФ, выпущенных им по вопросу официального удостоверения иностранных документов, подтверждающих статус резидента, речь идет преимущественно об апостиле. Консульская легализация практически не упомина-ется. Учитывая, что она, по сравнению с апостилем, представляет собой более обременитель-ную процедуру, это представляется логичным в контексте общей тенденции к уменьшению формальностей и перспективы отказа и от апостилирования. Например, в письме Департамен-та налоговой и таможенно-та-рифной политики Минфина РФ от 6 апреля 2005 года № 03-08-07 указано, что документы, подтверждающие постоянное местопребывание нерезидентов, должны иметь соответствующие реквизиты компетентного (или уполномоченного им) орга- на иностранного государства и подпись уполномоченного должностного лица и подлежат легализации в установленном порядке либо на них должен быть поставлен апостиль.

Минфин РФ неоднократно высказывался за упрощение формальных процедур и считал достаточными для подтверждения места постоянного нахождения нерезидентов документы, выданные и заверенные непосредственно уполномоченными органами других государств, без дополнительных удостоверений их путем легализации и заверения апостилем. Так, в письме от 5 октября 2004 года № 03-08-07 Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ рекомендует налоговым органам принимать неапостилированные официальные документы, выданные на территории иностранных государств, для подтверждения постоянно-го местонахождения организаций и физических лиц.

В отсутствие четкого законодательного регулирования вопроса заверения документов о постоянном местонахождении налогоплательщиков правоприменительная практика опреде-ляется не только документами главного финансового ведомства. Влияние на нее оказывают и судебные решения. Хотя формально они не восполняют пробелов нормативных правовых актов, но фактически непосредственно отражаются на развитии правового регулирования.

Одним из наиболее громких судебных решений по данной проблеме стало постанов-ление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 июня 2005 года № 990/05, в котором была поддержана позиция о необходимости заверения апостилем доку-ментов, подтверждающих место постоянного нахождения иностранных юридических лиц. Данный акт Президиума ВАС РФ вызвал большой резонанс у отечественных авторов, сказался на правоприменительной практике и отразился на позиции офици-альных органов.

4 См.: письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 6 апреля 2005 года

№ 03-08-07. 5 См.: Положение о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденное постановлением Прави-

тельства РФ от 30 июня 2004 года № 329 (п. 1).


В связи с указанным постановлением Президиума ВАС РФ Минфин РФ письмом от 22 февраля 2006 года № 03-08-05 уведомил о том, что в рамках ст. 3 Конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 года в соответствии со статьями "Взаимосогласительная процедура", "Обмен информацией" дейст-вующих международных договоров об избежании двойного налогообложения, заключенных РФ с иностранными государствами, руководствуясь сложившейся международной налоговой практикой, Минфин РФ (как компетентный орган по смыслу договоров об избежании двойно-го налогообложения) и ФНС РФ (как его уполномоченный представитель) на взаимной основе согласовали с компетентными органами (их уполномоченными представителями) ряда ино-странных государств процедуру принятия официальных сертификатов, подтверждающих постоянное местопребывание (статус резидента) без легализации или заверения апостилем. Такое согласование осуществляется в форме Меморандума о взаимопонимании к междуна-родному договору, подписываемому компетентными органами договаривающихся государств по итогам консультаций в рамках указанных согласительных процедур. Перечень таких госу-дарств, равно как и формы документов, образцы подписей уполномоченных лиц и печатей государственных учреждений иностранных государств, уполномоченных выдавать сертифи-каты постоянного местопребывания, содержатся в информационной базе ФНС РФ.

Самый простой, но далеко не самый удобный способ избежать споров требовать от иностранных контрагентов, чтобы подтверждение о постоянном местопребывании (статусе резидента), выдаваемое иностранным государством, было легализовано либо имело апостиль. Но вначале целесообразно попытаться определить допустимость использования таких доку-ментов без дополнительных заверений, учитывая подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, предусматри-вающий освобождение налогоплательщика от ответственности при выполнении им письмен-ных разъяснений, данных ему финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа). Российским налогоплательщикам нельзя недооценивать важность оформления документов, подтвер-ждающих статус резидента их иностранных партнеров. Ситуацию, которая может возникнуть вследствие использования ненадлежащим образом удостоверенных документов, далеко не всегда можно исправить без серьезных потерь, а иногда и вообще нельзя (например, по при-чине прекращения отношений с нерезидентом). Напротив, применение санкций более вероят-но. В соответствии со ст. 123 НК РФ налоговому агенту грозит привлечение к ответственно-сти за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога в виде штрафа в размере 20 процентов суммы, подлежащей перечислению.

А. ШАХМАМЕТЬЕВ, доцент ГУ-ВШЭ,

старший научный сотрудник Центра публично-правовых исследований

Проблемы применения статьи 40 НК РФ

Субъекты хозяйственной деятельности при заключении сделок назначают рыночные цены. В п. 4 ст. 40 НК РФ содержится определение рыночной цены для целей налогового права: "Ры-ночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях".

Понятие "рыночная цена" тесно связано с понятием "рынок товаров (работ, услуг)". Ввиду этого в п. 5 ст. 40 указано, что понимается под рынком товаров (работ, услуг) для целей нало-гообложения. В законодательстве о налогах и сборах действует презумпция соответствия указанной цены сделки уровню рыночных цен (п. 1 ст. 40), пока налоговым органом не дока-зано обратное. Она отражает основополагающую идею налогового права предполагается добросовестность налогоплательщика. Использование налогоплательщиками заведомо неры-ночных цен в процессе ведения бизнеса свидетельствует об их недобросовестности. При реа-лизации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам) для целей


налогообложения принимаются указанные цены (тарифы). Данные цены могут не соответст-вовать рыночным.

Статья 40 (п. 2) предоставляет налоговым органам право при осуществлении налогового контроля проверять правильность применения налогоплательщиками цен по сделкам, но лишь в случаях, специально установленных законом. Перечень таких случаев носит исчерпы-вающий характер:

• между взаимозависимыми лицами; • по товарообменным (бартерным) операциям; • при совершении внешнеторговых сделок; • при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону пони-

жения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) това-рам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В иных случаях налоговая служба не вправе оспаривать и ставить под сомнение цены то-варов (работ, услуг), указанные налогоплательщиками в договорах, заключенных при ведении хозяйственной деятельности, со ссылкой на ст. 40 НК РФ. Статья 40 предполагает не только возможность определения налоговым органом рыночных цен на товары (работы, услу-ги), но и обязанность их учета в целях налогообложения прибыли (постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 2008 года № 14616/07).

Контроль налоговых органов за правильностью применения рыночных цен выступает са-мостоятельным видом налогового контроля. Статья 40 Кодекса устанавливает дополнитель-ное полномочие налоговой службы, не указанное в ст. 31 НК РФ. Согласно п. 2 ст. 31 налого-вые органы помимо перечня прав, приведенных в п. 1 ст. 31, вправе осуществлять и иные права, специально установленные Кодексом.

Таким образом, в строго ограниченных законом случаях налоговая служба своеобразно контролирует ценообразование. Данное полномочие, по замыслу законо-дателя, призвано препятствовать искусственному занижению (завышению) цен с целью минимизации налого-облагаемой базы.

Статья 40 содержит критерии признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка то-варов (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыноч-ных цен (пп. 4-11 ст. 40), при этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В абз. 2 п. 3 ст. 40 дан примерный перечень скидок, то есть могут учитываться и иные виды скидок.

В рамках контроля над ценами налоговый орган вправе принять мотивированное решение о доначислении налогов и пени, рассчитанных исходя из применения рыночных цен на соот-ветствующие товары (работы, услуги), если указанная цена отклоняется более чем на 20 про-центов в сторону понижения (повышения) от рыночной цены, абз. 1 п. 3 ст. 40. Такое право дано налоговому органу при контроле за ценами по любому основанию, указанному в п. 2 ст. 40.

Отклонение цены более чем на 20 процентов от уровня применяемых налогоплательщи-ком цен в течение непродолжительного периода времени выступает самостоятельным осно-ванием для осуществления налоговыми органами контрольных мероприятий на предмет соот-ветствия цен рыночным в силу подп. 4 п. 2 ст. 40.

Обращает на себя внимание словосочетание "в течение непродолжительного периода вре-мени". В ст. 40 не расшифровывается данное понятие и не указываются критерии, которыми нужно руководствоваться для оценки периода на предмет его продолжительности. Это созда-ет определенные трудности.

Доначисление налогов и пени выступает неблагоприятным последствием применения на-логоплательщиком нерыночных цен, отклоняющихся более чем на 20 процентов от рыноч-ных. Возможна ситуация, когда цены будут отклоняться менее чем на 20 процентов, в таком случае налоговый орган исключит понесенные расходы как экономически необоснованные (если цена завышена) и доначислит налоги и пе- ни (постановление ФАС Центрального округа от 13 марта 2007 года по делу № А36-1720/2006). Использование же заниженных


цен влечет уменьшение сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, то есть применение нерыночных цен может стать основанием для появления необоснованной налоговой выгоды у налогоплательщика.

Налоговая ответственность лишь за сам факт неприменения налогоплательщиками ры-ночных цен в законодательстве о налогах и сборах не установлена. Необходимы неблагопри-ятные последствия. Поэтому, например, установление факта применения заниженных цен может стать причиной привлечения к налоговой ответственности. В этой ситуации штраф должен рассчитываться из сумм налогов, доначисленных по результатам мероприятий нало-гового контроля и подлежащих фактической уплате на основании решения налогового органа (постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 февраля 2008 года по делу № А42-8063/2006).

Факт отклонения указанной цены более чем на 20 процентов от уровня рыночных цен должен быть доказан налоговым органом в порядке, предусмотренном ст. 40 Кодекса. В целях доказательства налоговый орган обязан представить действительную рыночную цену, рассчи-танную по правилам ст. 40. Неправильное определение налоговым органом рыночной цены сделает невозможным доначисление налогов и пени (постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2008 года по делу № КА-А41/1699-08).

Статья 40 устанавливает следующие методы для определения рыночных цен: • на основе информации о заключенных на момент реализации товара, работы или услуги

сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях;

• метод цены последующей реализации; • затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых

продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы дея-тельности прибыли.

Эти три самостоятельных метода должны применяться налоговым органом последова-тельно, то есть переход к следующему методу допускается в случае невозможности устано-вить рыночную цену предыдущим методом.

Налоговая служба не имеет права произвольно использовать тот или иной метод. Метод определения рыночной цены на основе информации о сделках с идентичными товарами (ра-ботами, услугами) в сопоставимых условиях основной метод. Налоговый орган должен обосновать невозможность использования данного метода.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 января 2008 года по делу № А58-9474/2006-Ф02-9658/2007 указано: при определении рыночной цены нефтяно-го котельного топлива налоговой инспекцией в нарушение положений ст. 40 НК РФ был применен метод последующей реализации, при этом не обоснована невозмож-ность определения рыночной цены по сделкам с идентичными (однородными) това-рами.

Метод определения цены по сделкам в сопоставимых условиях состоит в необходимости получения информации о заключенных на момент реализации товара (работы, услуги) сдел-ках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) в сопоставимых условиях.

Налоговый кодекс РФ разделяет понятия идентичного и однородного товара. Согласно п. 6 ст. 40 идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них ос-новные признаки. При этом незначительные различия во внешнем виде товара могут не учи-тываться. В силу п. 7 ст. 40 однородными признаются товары, которые, не будучи идентич-ными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При опре-делении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения. Для определения рыночный цены приори-тет имеют именно идентичные товары. При отсутствии таковых допустимо использовать информацию о рыночных ценах на однородные товары.

Для оценки условий сделки на предмет сопоставимости необходимо учитывать количест-во (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения


обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. Условия признаются сопоста-вимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо подлежит учету с помощью поправок.

При определении и признании рыночной цены товара (работы или услуги) налоговый ор-ган обязан руководствоваться официальными источниками информации о рыночных ценах на товары (работы или услуги) и биржевыми котировками (п. 11 ст. 40).

Нарушение правила п. 11 ст. 40 означает, что рыночная цена определена налоговым органом неправильно. Например, налоговая служба использовала для этого заклю-чение экспертов экспертно-криминалистической службы таможни, но суд признал данное доказательство неубедительным (постановление ФАС Дальневосточного округа от 23 января 2008 года по делу № Ф03-А59/07-2/6103).

В ст. 40 не раскрыто понятие "официальный источник информации", что и обусловливает налоговые споры по этому поводу. Судебная практика по данному вопросу не отличается единообразием.

Официальным источником информации о рыночных ценах может выступать, в част-ности, отчет Южно-Уральской торгово-промышленной палаты, имеющей лицензию на осуществление оценочной деятельности (постановление ФАС Уральского округа от 3 марта 2008 года по делу № Ф09-787/08-С3).

Для определения рыночной цены возможно привлечение независимого оценщика, дейст-вующего в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 года № 135-ФЗ "Об оце-ночной деятельности в Российской Федерации", если отсутствуют официальные источники информации о ценах.

В п. 10 ст. 40 указаны условия для перехода к методу последующей реализации при опре-делении рыночной цены: при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия пред-ложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности опреде-ления соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источ-ников для определения рыночной цены. Сущность метода последующей реализации раскрыта в п. 10 ст. 40.

Затратный метод последний по очередности, к нему прибегают, если для определения рыночной цены нельзя использовать метод последующей реализации. Налоговый орган дол-жен обосновать применение затратного метода (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2008 года по делу № Ф08-1296/08-596А).

Смысл этого метода состоит в том, что рыночная цена товаров (работ, услуг), реализуе-мых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. В частности, учитываются обычные в таких условиях прямые и кос-венные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 мая 2007 года по делу № А43-24192/2006-6-569).

Налоговые органы не всегда правильно определяют наличие права на проверку правиль-ности применения рыночных цен: например, иногда делается не вполне обоснованный вывод о факте взаимозависимости участников сделки. Понятие и признаки взаимозависимости ука-заны в п. 1 ст. 20 НК РФ, из содержания которого следует, что перечень конкретных случаев признания лиц взаимозависимыми является закрытым. Согласно п. 2 ст. 20 суд вправе при-знать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). В п. 2 ст. 20 установлено исключение из общего правила, причем из указанной нормы вытекает, что суд должен руководствоваться любыми обстоятельствами, свидетельст-вующими о взаимозависимости лиц.


В определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 года № 441-О указано, что право признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотрен-ным п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между данными лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заин-тересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Признание лиц взаимозависимыми на основании п. 2 ст. 20 НК РФ происходит не в само-стоятельном судебном процессе, данный вопрос подлежит рассмотрению судом в качестве одного из обстоятельств дела в рамках конкретного налогового спора.

Согласно п. 1 "Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с при-менением отдельных положений части первой Налогового кодекса Рос-сийской Федерации" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 марта 2003 года № 71) установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в п. 1 ст. 20 НК РФ, осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рас-смотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней (ст. 40).

Налоговый орган обязан доказать наличие признаков взаимозависимости лиц. Отсутствие факта взаимозависимости лишает налоговый орган права контролировать цены, разумеется, если нет иных оснований, указанных в п. 2 ст. 40 (постановление ФАС Поволжского округа от 22 ноября 2007 года по делу № А65-1910/07-СА2-8).

При рассмотрении спора о соответствии рыночных цен суд вправе учесть самые различ-ные обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, то есть для установления рыночной цены, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пп. 4-11 ст. 40 (п. 12 ст. 40).

Так, при разбирательстве дела арбитражным судом было установлено, что на ры-ночную цену квартиры влияют такие условия, как ее месторасположение, экологиче-ская обстановка района, наличие инфраструктуры, транспортная доступность, этаж-ность здания, общая и жилая площади квартиры, количество комнат, наличие подсоб-ных помещений, качество строительных материалов [постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 октября 2007 года по делу № Ф04-7096/2007(39094-А70-14)].

Механизм, закрепленный в ст. 40 НК РФ, позволяет государству воздействовать на фор-мирование реальных рыночных цен при заключении сделок между хозяйствующими субъек-тами. Договорные цены напрямую влияют на формирование налоговой базы, то есть на сумму налогов, подлежащих уплате в бюджет.

Рыночные цены обеспечивают наполнение бюджета налоговыми платежами, факт приме-нения нерыночных цен дает возможность налоговым органам в определенных законом случа-ях корректировать цены сделок и доначислять налоги.

В то же время налоговые органы в процессе ценового контроля не должны ущемлять пра-ва налогоплательщиков, правильно применять методы определения рыночных цен и верно устанавливать основания для ценового контроля. Статья 40 Налогового кодекса РФ в некото-рой степени ограничивает свободу договора, уста-новленную ст. 421 Гражданского кодекса РФ.

О. ПАНТЮШОВ, адвокат, член Адвокатской палаты г. Москвы


О сроках взыскания налога

Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 137-ФЗ "О внесении изменений в часть пер-вую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодатель-ные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию нало-гового администрирования" (далее Закон № 137-ФЗ) в НК РФ включены существенные новеллы в отношении сроков взыскания налогов.

Согласно п. 1 ст. 45 НК РФ неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 29 марта 2005 го-да № 13592/04 отметил, что направление требования это составная часть про-цедуры прину-дительного исполнения обязанности по уплате налога. Таким образом, направление требова-ния обязательно и представляет собой основную стадию, определяющую законность проце-дуры принуждения к исполнению обязанности по уплате налогов.

Если до 1 января 2007 года согласно ст. 70 НК РФ требование об уплате налога должно было быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога, то после этой даты не позднее трех месяцев со дня выявления недоимки. Кроме того, при выявлении недоимки налоговый орган составляет документ по форме, ут-верждаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (абз. 2 п. 1 ст. 70 НК РФ).

По моему мнению, в данном случае законодатель усложнил процедуру выне-сения нало-говыми органами требования об уплате налога, обусловив ее необходимостью составления дополнительного документа о выявлении недоимки и указанием на то, что этот документ должен быть установленной формы.

Судебная практика (п. 6 "Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Информационное письмо Президиума Высшего Арбит-ражного Суда РФ от 17 марта 2003 года № 71) пошла по тому пути, что пропуск нало-говым органом срока направления требования об уплате налога, установленного ст. 70 НК РФ, не влек за собой изменения порядка исчисления срока на принуди-тельное взыскание налога и пеней.

При возникновении споров по поводу сроков выявления недоимки суды, вероятнее всего, по-прежнему будут отталкиваться не от даты составления налоговым органом документа о выявлении недоимки, а от момента, когда налоговый орган должен был и мог узнать об обра-зовавшейся сумме налоговой задолженности.

Так, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 25 октября 2005 года по делу № А11-3817/2005-К2-24/156 указано, что из материалов дела следует, что налоговый орган должен был узнать о совершенном правонарушении и выставить соответст-вующее требование об уплате недоимки, пеней и штрафа сразу после камеральной проверки налоговой декларации, а не дожидаться проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с п. 4 ст. 69 НК РФ требование об уплате налога должно быть исполнено в течение 10 календарных дней с даты его получения, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании.

Таким образом, Законом № 137-ФЗ в Налоговом кодексе РФ установлен минимальный срок исполнения требования, который обязан предоставить налоговый ор-ган налогоплатель-щику для добровольной оплаты недоимки.

С 1 января 2007 года срок взыскания налога подлежит восстановлению, ранее в случае его пропуска суд отказывал в удовлетворении требований налогового органа (срок считался пре-секательным) (п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля


2001 года № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Россий-ской Федерации").

В настоящее время в силу п. 2 ст. 46, п. 2 ст. 48 НК РФ заявление о взыскании налога мо-жет быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требова-ния об уплате налога. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Если до внесения изменений в НК РФ срок на предъявление налоговым органом искового заявления в суд о взыскании налога с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц исчислялся с момента истечения 60-дневного срока, предусмотренного п. 3 ст. 46 НК РФ для бесспорного взыскания соответствующих сумм, то с 1 января 2007 года срок подачи заяв-ления в суд сокращен, поскольку он исчисляется после истечения срока исполнения требова-ния об уплате налога.

Изменился срок принятия решения о взыскании налога за счет денежных средств на сче-тах налогоплательщика в банках. В соответствии с п. 3 ст. 46 НК РФ решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев (в предыдущей редакции 60 дней) после истечения указанного срока.

Таким образом, срок принятия решения о взыскании налога за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках также сокращен, так как согласно ст. 61 НК РФ: срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях; срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока.

Пункт 3 ст. 46 НК РФ предусматривает обязанность налогового органа довести до сведе-ния налогоплательщика решение о взыскании в течение шести дней после вынесения этого решения. В случае невозможности вручения решения о взыскании налогоплательщику (нало-говому агенту) под расписку или передачи иным способом, свидетельствующим о дате его получения, решение о взыскании направляется по почте заказным письмом и считается полу-ченным по истечении шести дней со дня направления заказного письма.

Реализация решения о взыскании налога за счет денежных средств на счетах налогопла-тельщика в банках происходит путем направления налоговым органом в банк поручения на перечисление сумм налога в бюджетную систему Российской Федерации.

При определении срока направления поручения в банк следует обратить внима- ние на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 ноября 2007 года № 8661/07, где указано, что направление инкассового поручения в банк по истечении срока, установленного п. 3 ст. 46 НК РФ, независимо от причин его пропус-ка является недопустимым.

Законом № 137-ФЗ установлен срок взыскания налога за счет иного имущества налого-плательщика.

Согласно п. 1 ст. 47 НК РФ решение о взыскании налога за счет имущества налогопла-тельщика (налогового агента) организации или индивидуального предпринимателя прини-мается в течение одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

В предыдущей редакции ст. 47 НК РФ срок взыскания налога за счет иного имущества на-логоплательщика установлен не был, в результате чего судебная практика исходила из того, что весь комплекс мер, предусмотренный ст. 46-47 НК РФ, должен был быть осуществлен в 60-дневный срок, то есть в срок, определенный п. 3 ст. 46 НК РФ (см., например, постановле-ние Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2006 года № 10353/05).

Анализ положений п. 3 ст. 46 и п. 1 ст. 47 НК РФ приводит к выводу, что, вероятно, зако-нодателем допущена некоторая неточность, так как после пропуска срока на взыскание налога со счетов налогоплательщика организации или индивидуального предпринимателя в бан-ках у налогового органа остается одновременно четыре месяца для обращения с исковым заявлением в суд и десять месяцев на принятие решения о взыскании налога за счет имущест-ва налогоплательщика и направление соответствующего постановления судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 2 октяб-ря 2007 года № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".


Практика показывает, что, как правило, исполнительные действия не совершаются и тре-бования, содержащиеся в постановлении налогового органа о взыскании налога за счет иму-щества налогоплательщика, не исполняются судебным приставом-исполнителем в двухме-сячный срок со дня поступления к нему указанного постановления. В результате, взыскивая налог по правилам, установленным ст. 47 НК РФ, налоговый орган рискует пропустить шес-тимесячный срок на подачу заявления в суд и впоследствии ему придется в суде доказывать уважительность пропуска этого срока.

В то же время если в исковом заявлении не говорится о взыскании налога в порядке ст. 47 НК РФ, у суда правомерно возникнет вопрос: почему налоговый орган не воспользовался правом взыскания налога за счет имущества налогоплательщика?

Подводя итог, хотелось бы отметить, что соблюдение налоговыми органами сроков при-менения мер государственного принуждения к исполнению обязанности по уплате налогов будет способствовать исполнению конституционной обязанности налогоплательщиками, гарантировать соблюдение прав и свобод граждан при осуществлении процесса принудитель-ного взыскания неуплаченных сумм налогов в казну государства.

О. ДОЛГОПОЛОВ, помощник судьи

Арбитражного суда Тамбовской области

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

Проблемы защиты преимущественного права акционеров ЗАО на приобретение акций,

отчуждаемых третьим лицам по договору мены

Закрытое акционерное общество определяется как общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного, заранее определенного круга лиц (абз. 2 п. 2 ст. 97 ГК РФ, ст. 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обще-ствах", далее Закон об АО). Согласно ст. 7 этого Закона акционеры пользуются преимуще-ственным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами ЗАО, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. Уставом ЗАО может быть установлено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если они не использовали такое право.

Акционер, намеренный продать свои акции третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных акционеров и общество с указанием цены и других условий продажи. Изве-щение акционеров осуществляется через общество; если иное не предусмотрено уставом за счет акционера, намеренного продать свои акции.

Как писал Д. И. Мейер, право преимущественной покупки установлено по соображе-нию, что между сохозяевами должно быть согласие, единодушие в осуществлении права собственности, а между тем путем отчуждения доли, может быть, навяжется беспокойный своенравный товарищ по праву собственности1.

Таким образом, законодатель защищает интересы акционеров ЗАО, поскольку созданы та-кие правовые условия, при которых в состав акционеров не допускается тот самый "беспо-койный своенравный товарищ по праву собственности". Это особенно актуально для россий-ской правовой действительности, когда недружественное поглощение (рейдерский захват) предприятий стало уже нормой2.

Но акционер ЗАО может произвести отчуждение ценных бумаг и иным образом: напри-мер, подарить, внести в уставный капитал при учреждении хозяйственного об-щества или заключить договор мены акции на какую-либо вещь. Применяются ли нормы п. 2 ст. 97 ГК РФ и п. 3 ст. 7 Закона об АО о преимущественном праве приобретения акций акционерами ЗАО при отчуждении акций путем заключения договора мены?

Актуальность проблемы возникновения права акционера ЗАО на иск о переводе прав и обязанностей покупателя по договору мены обусловлена пробелом законодательства. Судеб-ная практика по этому вопросу представляется противоречивой.

Понятие договора мены содержится в п. 1 ст. 567 ГК РФ. По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. Согласно п. 2 ст. 567 к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже

1 Мейер Д. И. Русское гражданское право. — М., 2004, с. 370. 2 Подробнее см.: Желнорович А. В. Рейдерство в России показатель институционального дефицита россий-

ской экономики // Российская юстиция, 2007, № 8; Крупнов Ю. Пираты XXI века // Литературная газета, 2006, 11-17 октября, № 42(6090).


(глава 30), если это не противоречит правилам главы 31 Кодекса и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупате-лем товара, который она обязуется принять в обмен. Как следует из п. 1 ст. 567, договор мены является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим3.

Таким образом, акционер, заключив договор мены акций, становится их продавцом, а дру-гая сторона, соответственно, покупателем.

Но если третье лицо в обмен на акции ЗАО предлагает какую-либо индивидуально-определенную вещь, другие акционеры не имеют возможности сделать то же самое в любом случае, поскольку существует вероятность того, что такая вещь уникальна и находится во владении у конкретного лица. Будут ли нарушены права акционеров ЗАО при отчуждении акций по договору мены? Подлежат ли они защите? Каков механизм защиты нарушенного права?

В юридической литературе дискуссия по данному вопросу возникала неоднократно. Одни авторы считали, что нормы Закона об АО о преимущественном праве покупки акций распространяются на договор мены4, другие придерживались противополож-ной точки зрения5.

Как сказано в подп. 8 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 го-да № 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", пре-дусмотренное Законом преимущественное право приобретения акций не применяется в слу-чаях безвозмездного отчуждения их акционером (по договору дарения) либо перехода акций в собственность другого лица в порядке универсального правопреемства. Подпункт 9 п. 14 постановления содержит правило, согласно которому преимущественное право действует при отчуждении акций только путем продажи.

Как пишет А. Дубинчин, высшая судебная инстанция подвела под дискуссиями черту, и в настоящее время сделки мены акций ЗАО могут совершаться "выбывающими" акционерами свободно6.

Действительно, в нормах ГК РФ и Закона об АО употребляются такие термины, как "ак-ции, продаваемые другими акционерами", "акционер общества, намеренный продать свои акции третьему лицу", то есть на первый взгляд речь идет именно о договоре купли-продажи.

Другие авторы полагают, что преимущественное право приобретения акций ЗАО распространяется и на сделки мены. По мнению К. Лебедева, формулировки, изло-женные в подп. 9 п. 14 постановления, дают формальные основания для ограничи-тельного толкования правовых норм о преимущественном праве покупки, не распро-страняя эти нормы на договор мены7. Он отмечает, что в любом варианте возмезд-ного отчуждения акций или долей в уставном капитале ООО предпочтение отдается акционерам, а не третьим лицам. Автор считает, что лишь при безвозмездном отчу-ждении преимущественное право не должно применяться. Данная точка зрения под-тверждается материалами судебной практики8.

Кроме того, можно привести примеры, когда суды "уравнивают" мену и "куплю-продажу". Так, отказывая истцу в удовлетворении иска о переводе прав и обязанностей поку-пателей акций по сделке по внесению акций ЗАО в уставный капитал другого юридического лица, суд указал на то, что спорные акции перешли в собственность ответчика не в результате заключения договора их мены или купли-продажи, а в порядке исполнения учредителями

3 Постатейный научно-практический комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации

(с изменениями и дополнениями на 1 мая 2001 года) / Под общ. ред. А. М. Эрделевского. — М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка РГ", 2001.

4 Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" / Под ред. Г. С. Шапкиной. — М., 2002, с. 66-67.

5 Дубинчин А. Акционерный закон в судебной практике // Слияния и поглощения, 2003, № 9, с. 78; Новосе- лова Л. А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе // Арбитражная прак-тика, 2004, № 2.

6 Дубинчин А. Акционерный закон в судебной практике // Слияния и поглощения, 2004, № 2. 7 Лебедев К. К. Защита прав обладателей бездокументарных ценных бумаг. М.: Волтерс Клувер, 2007, с. 27. 8 Постановление ФАС Поволжского округа от 16 января 2007 года по делу № А55-2805/2005-40; определение

ВАС РФ от 4 апреля 2007 года № 2875/07; постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 года № 5806/98.

Корпоративное право 79

этого общества договора о совместной де-ятельности, выразившейся в создании общества и участии в нем (постановления ФАС Северо-Западного округа от 16 мая 2003 года № А66-7573/02; ФАС Мос-ковского округа от 12 октября 2007 года № КГ-А40/92-07, от 6 октября 2004 года № КГ-А40/8091-04).

Это позволяет сделать вывод о том, что п. 2 ст. 97 ГК РФ и п. 3 ст. 7 Закона об АО о пре-имущественном праве акционеров ЗАО на приобретение акций применяются при возмездном отчуждении третьим лицам акций независимо от того, происходит это по договору купли-продажи или мены. Следовательно, преимущественное право акционеров ЗАО действует при совершении продавцом сделки мены.

Однако при этом возникает проблема исполнения судебного акта о переводе прав и обя-занностей покупателя на истца (акционера, чье преимущественное право приобретения акций ЗАО нарушено) по сделке мены: к моменту рассмотрения дела сделка мены совершена, обяза-тельство покупателя передать определенную вещь в обмен на ценные бумаги уже исполнено третьим лицом приобретателем акций. Если речь идет об индивидуально-определенной, уникальной вещи, то продавец акций (нарушивший преимущественное право других акцио-неров) эту вещь получил, а акционер, чей иск удовлетворен и на которого переведены права и обязанности покупателя акций, не обладает данной индивидуально-определенной вещью, чтобы исполнить обязанности покупателя акций.

Таким образом, вопрос о применении к договору мены п. 2 ст. 97 ГК РФ и п. 3 ст. 7 Закона об АО о преимущественном праве акционеров ЗАО на приобретение акций является спорным, поскольку следует признать, что в правовом регулировании преимущественного права акцио-неров ЗАО на покупку акций в случае их отчуждения по договору мены имеется пробел, вос-полнение которого в законодательстве может иметь взаимоисключающие варианты.

Введение в Закон об АО положения о том, что преимущественное право акционеров по-купки акций ЗАО не распространяется на сделки мены, неприемлемо по понятным причинам.

В закреплении в Законе об АО нормы о распространении права преимущественного при-обретения акций на случаи отчуждения их по договору мены нет необходимости, о чем было сказано ранее.

При переводе прав и обязанностей покупателя к истцу происходит перемена лиц в обяза-тельстве. Но к моменту возникновения у акционера ЗАО права на иск договор мены уже ис-полнен сторонами сделки. Продавец акций не вправе требовать обратного исполнения перед ним обязательств, то есть передачи вещи в обмен на отчужденные ценные бумаги. В свою очередь, в собственность акционера, на которого переведены права и обязанности покупателя, передаются ценные бумаги. Как правило, перевод ценных бумаг осуществляется по решению суда. Таким образом, право акционера на преимущественное приобретение акций восстанав-ливается в судебном порядке. Акционер, передавший акции третьему лицу по договору мены, уже получил встречное исполнение в виде передачи ему вещи и не может требовать от нового покупателя исполнения. Единственной "обиженной" стороной становится третье лицо приобретатель акций, который, передав в обмен на ценные бумаги индивидуально-определенную вещь, лишается акций в результате исполнения судебного акта. При этом на-рушителем Закона об АО будет как раз продавец, а не покупатель. Логично предположить, что третье лицо имеет право на соответствующую компенсацию стоимости акций. Данное предположение не противоречит нормам гражданского законодательства о перемене лиц в обязательстве.

Представляется, что необходимо дополнить Закон об АО нормой о порядке защиты прав акционеров при отчуждении акций по договору мены, предусмотрев порядок компенсации стоимости акций третьему лицу.

Как уже было отмечено, практика судов при рассмотрении дел по искам о защите пре-имущественного права акционеров закрытого акционерного общества при отчуждении ак-ционером акций по договору мены идет по пути защиты прав акционера ЗАО, заявившего иск о переводе на себя прав и обязанностей покупателя акций, но при этом не отвечает на


вопрос, каким образом будут защищены права лица, приобретшего акции по сделке мены (постановления Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 года № 5806/98, ФАС Поволжского округа от 16 января 2007 года по делу № А55-28305/2005-40; определение ВАС РФ от 4 апре-ля 2007 года № 2875/07).

Ю. ДОБАШИНА, зам. начальника

юридического отдела ОАО "СМАРТС"

Оспаривание сделок, в совершении которых имеется заинтересованность

Институт таких сделок (далее сделки с заинтересованностью) существует уже 15 лет и закреплен в федеральных законах от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных об-ществах" (далее Закон об АО), от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ "Об обществах с ограни-ченной ответственностью" (далее Закон об ООО), от 14 но-ября 2002 года № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Проблемы, связанные с применением данно-го института на практике, свидетельствуют о необходимости его законодательного совершен-ствования. Первое, на что следует обратить внимание: реальная заинтересованность в совер-шении сделки не подлежит доказыванию. Факт заинтересованности подтверждается наличием формальных признаков, указанных в законе. Кроме того, для квалификации сделки как со-вершенной с заинтересованностью не имеет никакого значения ее сумма.

А. Габов указывает на то, что наличие реальной заинтересованности совершенно игнорируется законодателем и судебной практикой. По его мнению, парадокс зако-нодательства об акционерных обществах состоит в том, что закон видит конфликты интересов, с одной стороны, достаточно широко, а с другой сужает их регулирова-ние формальным определением "заинтересованность"1.

В. Долинская полагает, что использование законодателем термина "заинтересо-ванность в совершении обществом сделки" представляется неудачным, поскольку, во-первых, в любой сделке присутствует интерес в ее совершении2, во-вторых, лицо, объективно имеющее интерес в сделке, может не признаваться с формально-право-вой точки зрения заинтересованным, и наоборот3.

В п. 1.1.1 главы 10 Кодекса корпоративного поведения, рекомендованного акционерным обществам к применению распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 года № 421/р, под корпоративным интересом понимается любое разногласие или спор между органом общества и его акционером, которые возникли в связи с участием акционера в обществе (в том числе по вопросам надлежащего выполнения рекомендаций Кодекса или внутренних документов общества, принятых в соответствии с его рекоменда-циями), либо разногласие или спор между акционерами, если это затрагивает интересы обще-

1 Габов А. В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулиро-

вания. — М.: Статут, 2005, с. 38. 2 О категории "интерес" в праве см.: Грибанов В. П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и

право, 1967, № 1, с. 49-56; Он же. Осуществление и защита гражданских прав. — М., 2000; Матузов Н. И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. — Саратов, 1972; Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. — М., 2002; Экимов А. И. Интересы и право в социалистическом обще-стве. — Л., 1984.

3 См.: Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции. — М.: Волтерс Клувер, 2006, с. 278-279.


ства. Меры по недопущению конфликта интересов в акционерных обществах могут устанав-ливаться в кодексах корпоративного поведения, разрабатываемых самими обществами.

Конституционный Суд РФ в постановлении от 10 апреля 2003 года № 5-П (далее по-становление № 5-П) указал следующее. В силу природы акционерного общества совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значи-тельным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами.

Согласно ст. 3624 Федерального закона от 7 мая 1998 года № 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" и ст. 35 Федерального закона от 24 июля 2002 года № 111-ФЗ "Об инве-стировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" под конфликтом интересов понимается наличие у должностных лиц и их близких родственников прав, предоставляющих возможность получения указанными лицами лично либо через юридического или фактического представителя материальной и личной выгоды в результате использования ими служебных полномочий в части, касающейся инвестирования средств пенсионных накоплений, или информации об инвестировании средств пенсионных накоплений, ставшей им известной или имеющейся в их распоряжении в связи с осуществле-нием должностными лицами профессиональной деятельности, связанной с формированием и инвестированием средств пенсионных накоплений.

Как представляется, конфликт интересов имеет следующие признаки: интересы и цели сторон противоположны; достижение цели одной стороной причинит (или может причинить) ущерб другой.

В Законах об АО и об ООО нет понятия "конфликт интересов"; это приводит к тому, что лицо, действительно заинтересованное в сделке, может не быть таковым по Закону и наобо-рот.

Парадоксально, но факт: под требование о предварительном одобрении сделки с заинтере-сованностью может попасть сделка на любую сумму, а также сделка между основным и до-черним обществами. Такой подход не может не вызывать возра-жений.

И. Шиткина предлагает законодательно закрепить перечень сделок, которые не должны признаваться сделками с заинтересованностью:

сделки, заключаемые на торгах, по конкурсу или аукциону, поскольку порядок проведения публичных торгов исключает возможность влияния заинтересованного лица на его результаты;

сделки на незначительную для общества сумму с правом общества самостоя-тельно определять размер суммы сделки, относительно которой не требуется одоб-рения совета директоров общества;

сделки, заключаемые между основным обществом и контролируемым им об-ществом, а также между обществами, контролируемыми одним и тем же обществом4.

Российское законодательство предлагает устанавливать лиц, заинтересованных в совер-шении сделки, через "аффилированных лиц", что значительно удлиняет список тех, кто может считаться заинтересованным по формальным основаниям.

По мнению С. Могилевского, анализ иностранного законодательства показывает, что круг лиц, признаваемых российским правом заинтересованными, значительно шире, чем в праве большинства государств, имеющих подобные нормы. Автор указывает на то, что Закон Франции "О коммерческих обществах" № 66-537 от 24 июля 1966 года (Code de Commerce)5 относит к сделкам с заинтересованностью любые соглашения:

1) между обществом и одним из членов совета администрации; 2) между обществом и иным предприятием, если один из членов совета админист-

рации или генеральных директоров общества является собственником, участником с не-ограниченной ответственностью, руководителем, членом совета администрации, гене-ральным директором или членом дирекции или наблюдательного совета такого пред-приятия;

3) в которых член совета администрации или генеральный директор косвенно заин-тересован или в которых он имеет дело с обществом через посредника6.

4 См.: Шиткина И. С. Корпоративное право. — М.: Волтерс Клувер, 2007, с. 512. 5 См.: Loi no 66-537 du 24 juillet 1966 Sur les societes commerciales // Code de Commerce 91 edition. Paris, Dalloz,

1995–1996.


4) в которых супруги и их родственники по восходящей и нисходящей линиям пере-численных лиц включаются в перечень заинтересованных лиц лишь по определенным сделкам (займы от общества, получение от общества поручительств и т. п.)7.

Перечень заинтересованных лиц согласно названному Закону Франции "О коммерче-ских обществах"8 не включает акционеров.

По мнению С. Могилевского, наиболее близок к российскому варианту перечень заинтересованных лиц, установленный Законом "О компаниях" 1985 года Великобри-тании9.

Список лиц, сделки компании с которыми относятся к сделкам с заинтересован-ностью, включает директоров и "связанных с ними лиц". Определение "связанного ли-ца", данное в Законе "О компаниях" 1985 года, по своей сложности не уступает россий-скому аналогу в ст. 81 Закона об АО. Однако и оно не включает акционеров самой ком-пании.

По зарубежному праву к заинтересованным лицам не относятся акционеры. Они яв-ляются заинтересованными лицами только в том случае, если занимают должности в ор-ганах управления общества (не считая общего собрания).

С. Могилевский указывает на то, что в основных правовых системах Европы ак-ционерное право либо вообще не предоставляет акционерам права на иск о призна-нии недействительными сделок с заинтересованностью (Великобритания), либо, предоставляя им такое право, допускает удовлетворение иска лишь при условии, что спорная сделка повлекла неблагоприятные последствия для акционерного общества (Франция).

С. Могилевский полагает, что необходимо исключить из числа сделок с заинтере-сованностью сделки между основным и дочерним (зависимым) обществами, как это сделано в законодательстве Германии и Англии.

Кроме того, С. Могилевский отмечает, что по немецкому праву, если кредиты предос-тавляются обществом юридическим лицам, аффилированным с обществом, такие сделки не относятся к сделкам с заинтересованностью. Для подобных сделок разрабо-таны специальные правила об ответственности основных и дочерних обществ. Соот-ветствующее исключение есть и Законе "О компаниях" 1985 года Великобритании. Этот закон делает исключение для сделок по передаче активов между основным общест-вом и другим, полностью контролируемым им обществом, а также между общества-ми, полностью контролируемыми одним и тем же обществом10.

А. Новожилов указывает, что германское акционерное право относит к заинтересо-ванным лицам членов коллегиального исполнительного органа и наблюдательного сове-та общества, генеральных менеджеров общества и его уполномоченных лиц, но лишь по определенным категориям сделок, предусматривающих предоставление займов (креди-тов) указанным лицам, их супругам или несовершеннолетним детям, а также любым ли-цам, действующим от их имени11.

При использовании на практике российского Закона об АО обращают на себя внимание следующие вопросы, связанные со сделками с заинтересованностью.

1. Такие сделки могут быть признаны судом недействительными при доказанности насту-пления неблагоприятных последствий для общества или акционеров. Убыточность сделки для общества свидетельствует о нарушении прав акционера, если не доказано иное. Истец обязан доказать, как оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы.

Приведенный вывод следует из п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 го-да № 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" (далее постановление № 40), согласно которому суд должен ис-следовать, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам

6 См.: Art. 101 Loi no 66-537 du 24 juillet 1966 // Code de Commerce 91 edition. Paris, Dalloz, 1995-1996. P. 1383. 7 См.: Art. 106 Loi no 66-537 du 24 juillet 1966 // Code de Commerce 91 edition. Paris, Dalloz, 1995-1996. P. 1383. 8 См.: Loi no 66-537 du 24 juillet 1966 Sur les societes commerciales // Code de Commerce 91 edition. Paris, Dalloz,

1995-1996. 9 См.: Companies Act 1985, Part X "Enforcement of Fair Dealing by Director"; http://www.lawcom.gov.uk/library/lib-

comp.htm 10 См.: Могилевский Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: комментарий, практика, норматив-

ные акты. — М.: Дело, 2004, с. 374-375, 380, 381. 11 См.: Новожилов А. Сделки с заинтересованностью в акционерном законодательстве. — М., 2001;

http://www.lprava.ru/ru/publication-l.him


сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества.

На истца возложено бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нару-шает его права и законные интересы.

Ранее, в п. 38 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 года № 19 "О неко-торых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" также указывалось на то, что иски акционеров о признании недействительными сде-лок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интере-сов акционера.

Конституционный Суд РФ в постановлении № 5-П указал, что ст. 84 Закона об АО пре-следует цель предотвращения конфликта интересов между органами управления и акционе-рами, который может привести к нарушению прав акционеров и причинению ущерба их за-конным интересам.

Можно сделать вывод о том, что при недоказанности причинения ущерба акционеру ему надлежит отказать в иске о признании недействительной сделки, за исключением случаев доказанности причинения убытков обществу. Впрочем, иногда арбитражные суды приходят к выводу о том, что для обоснования правомочности участника общества требовать признания сделки недействительной достаточно лишь его статуса участника: он по определению заинте-ресован в сохранении активов общества и соблюдении процедуры одобрения сделки (поста-новления ФАС Северо-Западного округа от 22 июня 2005 года по делу № А56-40111/2004; ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2005 года по делу № А69-1527/04-103-Ф02-2932/05-С2).

В. Долинская считает необходимым включить в Закон об АО норму следующего со-держания: "Экстраординарная сделка может быть признана недействительной в судебном порядке по заявлению заинтересованного лица акционерного общества, акционера, контрагента по сделке в случае, если при ее совершении нарушены пра-вила о раскрытии информации и (или) в результате ее исполнения указанным лицам были или могут быть причинены убытки"12.

Полагаю, сам по себе факт заключения сделки, в совершении которой имеются формаль-ные признаки заинтересованности, с нарушением закона еще не означает, что акционеру или обществу причинен ущерб. Если информация о наличии заинтересованности не была раскры-та в установленном законом порядке, но сделка совершена по рыночным ценам и исполнена, а в результате ее совершения общество получило прибыль, нет никаких оснований для призна-ния ее недействительной.

2. Признание недействительным решения совета директоров или общего собрания, одоб-ряющего сделку с заинтересованностью, само по себе не является основанием для признания ее недействительной. При этом необходимо иметь в виду, что для признания сделки недейст-вительной арбитражный суд будет учитывать следующие обстоятельства, которые могут повлиять на принимаемый судебный акт.

На момент совершения сделки решение совета директоров (общего собрания) не было признано недействительным. Законодательство РФ не содержит указания на то, с какого мо-мента решения собрания или совета директоров утрачивают юридическую силу: с момента вступления в силу судебного акта или с момента принятия соответствующего недействитель-ного решения.

Из постановления Президиума ВАС РФ от 24 июля 2007 года № 3259/07 усматрива-ется, что признание арбитражным судом недействительным решения совета дирек-торов общества об избрании или назначении генерального директора не является основанием для признания договора, подписанного генеральным директором, не-действительным либо незаключенным, если сделка совершена до вступления в силу

12 См.: Долинская В. В. Указ. соч., с. 304.


решения суда.

Истец, как было отмечено, должен доказать факт нарушения оспариваемой сделкой его прав и законных интересов. Арбитражные суды учитывают и то, как именно могут быть вос-становлены права истца в случае признания сделки недей-ствительной и проведения реститу-ции (постановления ФАС Северо-Западного окру-га от 26 августа 2005 года по делу № А05-24765/04-17, от 23 июня 2005 года по делу № А56-5491/04; ФАС Волго-Вятского округа от 16 марта 2005 года по делу № А82-1345/2004-4, от 14 марта 2005 года по делу № А43-11976/2003-2-384; ФАС Московского округа от 11 марта 2005 года по делу № КГ-А40/1106-05).

Участник (акционер) общества должен обладать значительным пакетом долей (акций), позволяющим ему повлиять на решение о заключении сделки с заинтересованностью. Если решение собрания или совета директоров признано недействительным, однако большинство акционеров проголосовали за совершение сделки, а истец (акционер) не мог воздействовать на принятое решение, можно говорить о выражении воли общества на совершение сделки.

Полагаю, что, если акционер не мог заблокировать сделку, а мажоритарные акционеры ее одобрили, ему уместнее ставить вопрос о возмещении обществу убытков, причиненных чле-нами совета директоров, голосовавшими за совершение сделки. Возмещение убытков дости-жимо также за счет заинтересованного лица (ст. 71, п. 2 ст. 84 Закона об АО).

Если финансовые результаты деятельности общества после совершенной сделки ухуд-шились, деятельность общества прекратилась или проходила с существенными затруднения-ми, должна быть доказана причинно-следственная связь между этими обстоятельствами (убытками общества) и совершенной сделкой.

Если общество не выплатило дивиденды участнику (акционеру), необходимо доказать причинно-следственную связь между невыплатой дивидендов и совершенной сделкой.

Признание сделки недействительной и проведение реституции должно хоть в какой-то мере помочь восстановлению нарушенных прав и защите законных интересов акционеров (участников) общества. Цель такого признания фактическое восстановление прав.

3. Сделка не может быть признана недействительной, если суд установит, что другая сто-рона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении уста-новленного порядка ее совершения. Доказывание данных обстоятельств возложено на контр-агента по сделке и выгодоприобретателя.

Данный вывод следует из постановления № 40. В нем также указано на следующее. При решении вопроса о том, должны ли были названные лица знать о наличии признаков заинте-ресованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, во внимание принимается то, насколько данные лица могли, действуя разумно и проявляя требующуюся от них по условиям оборота осмотрительность, установить наличие указанных признаков и не-соблюдение порядка совершения сделки.

Заключение договора поручительства или договора о залоге с акционерным обществом в обеспечение исполнения обязательств супруга или близкого родственника генерального ди-ректора акционерного общества, имеющего с ними одинаковую фамилию, может свидетель-ствовать о неосмотрительности контрагента.

Совершение аналогичной сделки в обеспечение исполнения обязательств юридического лица (должника), в котором непосредственно владеет акциями (долями участия) физическое лицо, являющееся единоличным исполнительным органом или членом совета директоров акционерного общества поручителя (залогодателя), также может быть признано неосмот-рительным, если в обычных условиях оборота контрагент, совершая сделку с должником, должен был проверить, кто является его акционером.

Позиция Пленума ВАС РФ вызывает неоднозначную реакцию. С одной стороны, цель яс-на обеспечить стабильность гражданского оборота и защитить контрагента по сделке, ко-торый, действуя разумно и осмотрительно, не знал и не мог знать, что нарушается процедура


одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. С другой стороны, допустимо ли к сделкам с заинтересованностью (оспоримым сделкам) применять формули-ровку "не знал и не должен был знать… о несоблюдении установленного порядка ее совершения"? На мой взгляд, давая такое разъяснение, Пленум ВАС РФ предвосхитил зако-нодателя, который уже давно должен был внести соответствующие изменения в закон.

Так проект федерального закона № 384664-4 "О внесении изменений в некоторые законодатель-ные акты Российской Федерации (в части совершенствования механизмов разрешения корпора-тивных конфликтов)", подготовленный Министерством экономического развития и торговли, одобренный Правительством РФ и прошедший первое чтение в Государственной Думе РФ 22 ноября 2007 года, содержит предложение изложить п. 1 ст. 84 Федерального закона "Об акцио-нерных обществах" в следующей редакции:

" … Суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки недействительной, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с на-рушением требова-ний, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в случае:

… если при рассмотрении дела по иску общества о признании сделки недействительной не будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о совершении сделки с нарушением требований к сделке, предусмотренных настоящим Федеральным законом".

Полагаю, что использование фразы "не знал и не должен был знать" является исключи-тельной прерогативой законодателя, о чем свидетельствует следующее.

Гражданский кодекс РФ устанавливает случаи, когда допустим отказ в иске о признании сделки недействительной по мотиву неосведомленности контрагента по сделке о признаках нарушения закона. На основании ст. 173 ГК РФ сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных до-кументах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

В силу ст. 174 ГК РФ если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором

либо полномочия органа юридического лица его учредительными доку-ментами по сравне-нию с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться оче-видными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействи-тельной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указан-ных ограничениях.

Согласно ст. 1202 ГК РФ юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномо-чий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указан-ном ограничении.

Кроме того, фраза "знала или должна была знать" используется законодателем: при исчислении срока исковой давности (ст. 200 ГК РФ); для определения добросовестности приобретателя (ст. 302 ГК РФ); при исчислении сроков для направления обязательного предложения при приобретении

более 30 процентов акций (ст. 841, 842 Закона об АО). Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 мая 1998 года

№ 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Феде-рации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" (далее

постановление № 9) ст. 174 не применяется в случаях, когда орган юридического лица действовал с превышением полномочий, установленных законом. В таких случаях надлежит руководствоваться ст. 168 ГК РФ. Стать- ей 174 Кодекса установлено, что сделка по указан-


ным в данной норме основаниям может быть признана недействительной лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по дан-ным делам. В соответствии со ст. 53 АПК РФ бремя доказывания данного обстоятельства возлагается на истца, заявившего иск о признании оспоримой сделки недействительной.

Из содержания постановления Пленума ВАС РФ № 9 можно сделать вывод, что, если ге-неральный директор общества действовал с превышением полномочий (не получил одобре-ния совета директоров на совершение сделки), необходимо руко-водствоваться ст. 168 ГК РФ. Согласно этой статье сделка, не соответствующая требо-ваниям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусмат-ривает иных правовых последствий нарушения. Никаких иных правовых последствий, кроме оспоримости сделки с заин-тересованностью, ни Закон об АО, ни Закон об ООО не содержат.

Не может не обратить на себя внимания и противоречивый подход Пленума ВАС РФ к вопросу о том, на кого должна быть возложена обязанность доказать, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничении полномочий на совершение сделки. Согласно постановлению № 9 это должен доказывать истец в силу ст. 53 АПК РФ. Постановлением № 40 эта обязанность возложена на сторону по сделке и выгодоприобретате-ля. Представляется более обоснованным подход постановления № 9, который ни разу не ста-вился под сомнение арбитражными судами.

Кроме того, в постановлении № 40 остался открытым вопрос о том, как быть, если сделка заключена не органом юридического лица, а его представителем (ст. 183 ГК РФ). Если сделку заключил орган юридического лица, она недействительна в силу ст. 168 ГК РФ. Однако если сделка заключена представителем при отсутствии решения общего собрания (совета директо-ров), она совершена с превышением полномочий и надлежит применять ст. 183, которая, так же как ст. 168 Кодекса, не предусматривает возможности отказа в иске по мотиву неосведом-ленности стороны по сделке о факте нарушения законов и иных нормативных актов.

Таким образом, во всех случаях, когда сделка с заинтересованностью заключена предста-вителем по доверенности, но без решения о ее одобрении, арбитражные суды будут руково-дствоваться разъяснениями постановления № 40, противоречащими, как представляется, тре-бованиям ст. 183 ГК РФ и разъяснениям Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 года № 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Граждан-ского кодекса Российской Федерации". Согласно этому документу в случаях превышения полномочий органом юридического лица (ст. 53 ГК РФ) при заключении сделки п. 1 ст. 183 Кодекса применяться не может. В данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела суду необходимо основываться на ст. 168, 174 ГК РФ с учетом положений постановле-ния Пленума ВАС РФ № 9.

4. Пункт 1 ст. 183 ГК РФ применяется независимо от того, знала ли другая сторона о том, что представитель действует с превышением полномочий или при отсутствии таковых.

Как представляется, чтобы иметь возможность отказать в иске о признании недействи-тельной сделки с заинтересованностью по мотиву неосведомленности другой стороны и вы-годоприобретателя, необходимо внести изменения в Закон об АО и Закон об ООО, установив обязанность истца доказать, что ответчик знал или должен был знать о нарушении закона.

Отдельный интерес представляет вопрос о том, какие, с точки зрения ВАС РФ, меры дол-жен предпринять контрагент по сделке, чтобы его не обвинили в том, что он знал или должен был знать о том, что в совершении сделки имеется заинтересованность.

Первое, чем предлагает руководствоваться ВАС РФ в постановлении № 40, это разум-ность и осмотрительность. В качестве примера указано на заключение договора поручитель-ства в обеспечение исполнения обязательств лица, имеющего одинаковую фамилию с гене-ральным директором поручителя. Этот пример настолько очевиден, что и без данных разъяс-нений любой суд установил бы отсутствие осмотрительности в действиях стороны по сделке.

Вот один из примеров, когда признаки заинтересованности бесспорны.


Как следует из определения ВАС РФ от 4 декабря 2007 года № 15422/07, судом было ус-тановлено, что оспариваемые договоры подписаны от имени общества "А" генеральным ди-ректором общества А. Александровым. Одновременно то же лицо являлось единственным участником и генеральным директором общества "Т". Доказательства того, что оспариваемые сделки с заинтересованностью были одобрены общим собранием участников общества "А", сторонами не представлены. Поскольку оспариваемые сделки совершены с нарушением по-рядка, установленного законодательством, суды удовлетворили иск в части признания сделок недействительными и применили последствия в отношении договора купли-продажи.

Гораздо сложнее, когда фамилии разные и внешне юридические и физические лица вы-глядят совершенно самостоятельными и без признаков аффилированности. В таком случае, как следует из постановления № 40, контрагент, совершая сделку с должником, должен про-верить, кто является акционерами должника, если это предполагается по обычным условиям оборота.

Полагаю, что доказать факт осведомленности об обстоятельствах заинтересованности в сделке будет крайне трудно (если только не совпадут фамилии). Это должно существенно сократить количество исков о признании таких сделок недействительными, когда цель иска корпоративный шантаж, а не реальная защита интересов.

В. ДОБРОВОЛЬСКИЙ, старший преподаватель кафедры правового обеспечения

управленческой деятельности МИУ МГИМО (У), кандидат юридических наук, судья в отставке

БЮДЖЕТНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Гражданское и бюджетное законодательство о залоге государственного (муниципального) имущества

К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном под-чинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и админист-ративным отношениям, гражданское законодательство, по общему правилу, не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Между тем соотношение норм гражданского права с нормами других отраслей права отчетливо не определено, в част-ности, ни в Налоговом кодексе РФ (ст. 1, п. 1 ст. 11), ни в Водном кодексе РФ (ст. 4), ни в других федеральных законах, что порождает вопросы приоритета их применения.

Э. Нагорная отмечает, что несмотря на законодательный запрет применения граж-данского законодательства к имущественным отношениям, основанным на админи-стративном или ином властном подчинении одной стороны другой, нельзя избежать влияния норм гражданского права на сферу налоговых и таможенных правоотноше-ний в силу того, что юридические лица, осуществляя предпринимательскую деятель-ность, одновременно обязаны уплачивать налоги с дохода от этой деятельности. М. Верстова утверждает, что о заимствовании института обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов из гражданского законодательства свиде-тельствуют такие способы, как залог имущества и поручительство, к которым граж-данское законодательство применяется в субсидиарном порядке. Т. Калиниченко приходит к выводу о том, что гражданское и водное право взаимодействуют при регулировании только определенной группы имущественных (вещных) отношений1.

Бюджетный кодекс РФ, также не решая принципиально эту проблему, содержит лишь от-сылочные к гражданскому законодательству нормы, например, при предоставлении бюджет-ного кредита (ст. 932), бюджетных инвестиций (ст. 80), государственных и муниципальных гарантий (ст. 115) и т. д.

Трудности разграничения применения норм гражданского и бюджетного законодательства возникают, в частности при передаче в залог государственного и муниципального имущества для обеспечения гражданско-правовых обязательств коммерческих организаций, предостав-лении им государственных и муниципальных гарантий и кредитов, размещении бюджетных средств на банковских депозитах и т. д. Особую значимость и актуальность этим проблемам в настоящее время придает и проводимая государством политика противодействия коррупци-онным проявлениям, переносящая споры, касающиеся применения бюджетного законода-тельства, прежде всего, в прокурорскую и судебную сферы.

Отношения по передаче публично-правовыми образованиями государственного (муници-пального) имущества в залог для обеспечения обязательств третьих лиц в силу ст. 2 ГК РФ носят гражданско-правовой характер, поскольку не основаны на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Специфика этих гражданско-правовых отноше-

1 См.: Нагорная Э. Н. Налоговые споры: соотношение гражданского и налогового законодательства. — М., 2004; Верстова М. Е. К вопросу о соотношении гражданского и налогового права // Налоги, 2006, № 2; Калиничен- ко Т. Г. О соотношении водных и гражданско-правовых отношений после принятия Водного кодекса РФ // Бюллетень нотариальной практики, 2007, № 2.

Бюджетное законодательство 89

ний состоит лишь в особенностях залогодателя субъектного состава и предмета договора государственного и муниципального имущества. Автор статьи по этим же основаниям не

разделяет позицию других авторов о публично-правовой природе государственной гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств2.

Органы государственной власти и местного самоуправления от лица собственников иму-щества субъектов РФ и муниципальных образований в соответствии со ст. 124-125, 209, 336 ГК РФ вправе по своему усмотрению совершать в отношении этого имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охра-няемые законом интересы других лиц, в том числе отдавать его в залог и обременять его дру-гими способами, распоряжаться им иным образом. Решения о залоге недвижимого имущест-ва, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйствен-ного ведения, принимаются Правительством РФ или правительством (администрацией) субъ-екта Российской Федерации [п. 3 ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"]. Ограничения в количественном и стоимостном выра-жении передаваемого в залог имущества в федеральном законодательстве не установлены, но они могут быть оговорены в правовых актах органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления об управлении государственным (муниципальным) имуще-ством. Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущест-ва, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п. 2 ст. 6).

Залогодателем государственного и муниципального имущества в счет обеспечения обяза-тельств должников указанные органы могут выступить согласно ст. 335 ГК РФ как тре-тьи лица. При этом залог возникает в силу договора, поскольку специальным законом не определены обусловливающие его обстоятельства, а также то, какое имущество и для обеспе-чения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (ст. 334 ГК РФ). Таким образом, каких-либо препятствий для передачи рассматриваемого имущества в залог в счет обеспечения как своих, так и чужих обязательств ГК РФ не содержит.

Вместе с тем, учитывая схожесть залога государственного (муниципального) имущества с государственной гарантией как разновидностью государственной поддержки инвесторов, неблагоприятные финансово-экономические последствия для залогодателя, если должник не исполнит обязательства перед кредитором, правоприменители к порядку передачи такого имущества в залог нередко по аналогии применяют нормы бюджетного законодательства о государственных гарантиях.

Не без оснований в литературе и законодательстве субъектов Российской Федерации залог государственного (муниципального) имущества относят к разновидности государственных гарантий3. Не разделяя данную позицию, предлагаю рассматривать залог данного имущества как самостоятельный гражданско-правовой способ обеспечения обязательств.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 года № 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" (далее постановление № 23) государственная (муниципальная) гарантия признана самостоятельным видом обеспечения исполне-ния обязательств: государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в главе 23 "Обеспечение исполнения обязательств" ГК РФ способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-

2 См.: Туктаров Ю. Е. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий // Журнал российского права,

1999, № 10; Шохин С. О. Правовое регулирование государственного и муниципального кредита / Финансовое право: Учебник / Отв. ред. М. В. Карасева. — М.: Юрист, 2006, с. 487-488; Грачева И. В. Государственные гарантии как способ обеспечения исполнения обязательств: финансово-правовой аспект // Юридический мир, 2007, № 1; Грачева И. В., Самсонова А. Е. Государственная гарантия: соотношение частноправовых и публично-правовых начал // Финансовое право, 2006, № 2; и др.

3 См.: Самсонова А. Е. Залог государственного имущества: скрытые проблемы и правовая природа // Юрист, 2007, № 4; Закон Ярославской области от 30 января 2001 года "О государственно-правовых гарантиях Ярославской области".


правовое образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами полностью или частично (п. 1 ст. 115 БК РФ, п. 1 ст. 329 ГК РФ).

К правоотношениям с участием публично-правовых образований в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ подлежат применению нормы Кодекса, определяющие участие юриди-ческих лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Соответственно к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государст-венных (муниципальных) гарантий, применяются нормы ст. 115-117 БК РФ, устанав-ливающие особенности правового регулирования указанных правоотношений, и обусловливаемые спецификой их субъектного состава общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ), а также в силу сход-ства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами § 5 гла- вы 23 ГК РФ, нормы ГК РФ о договоре поручительства (п. 1 ст. 6) (п. 4 постановле-ния).

Это позволяет сделать следующие выводы. Залог государственного (муниципального) имущества необходимо рассматривать как самостоятельный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств ввиду специфики залогодателей субъектов Федерации, муниципальных образований и правового положения самого имущества. К правоотношениям, возникающим в связи с передачей в залог государственного (муниципального) имущества, применяются нормы ст. 42 БК РФ, устанавливающие особенности правового регулирования указанных правоотношений, и общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств, а также нормы ГК РФ о договоре поручительства.

Учитывая особенность залогодателей субъектов Федерации и муниципальных образо-ваний, отсутствие специального правового порядка передачи в залог соответствующего иму-щества, а также сходство такого залога с государственной (муниципальной) гарантией, поло-жения БК РФ о гарантиях применяются к залогу.

Предлагаю рассмотреть один из вариантов подхода к сути залога государствен- ного имущества как разновидности гарантии на примере постановления Арбитражно- го суда Республики Мордовия от 19 июля 2006 года по делу № А39-2460/2006.

Предоставив находящиеся в государственной собственности акции в залог банку в счет обеспечения обязательств третьих лиц коммерческих организаций, Прави-тельство Республики Мордовия фактически выдало им государственную гарантию — отвечать имуществом казны в случае неисполнения обязательств по кредитным договорам. В силу ст. 115 БК РФ государственной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого субъект Федерации

гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично. Аналогичное положение содержится в ст. 117 БК РФ: государственные гарантии субъектов Федерации получают юридические лица для обеспечения испол-нения их обязательств перед третьими лицами.

Договор о предоставлении государственных гарантий субъекта Федерации является одной из форм долговых обязательств субъекта РФ (п. 3 ст. 99 БК РФ). Долговые обязательства субъекта Федерации не могут существовать в иных формах, за исключением предусмотрен-ных указанным пунктом. В этой норме залог государственного имущества в счет исполнения обязательств третьих лиц в качестве формы долговых обязательств субъекта РФ не преду-смотрен. Из буквального понимания этих требований БК РФ следует вывод о том, что в силу ст. 329, 334-335 ГК РФ залогом могут быть обеспечены только собственные обязательства субъекта РФ.

Аналогичная позиция выражена в п. 5 постановления № 23. Публично-правовое образова-ние может обязываться нести ответственность за исполнение обязательств иным лицом толь-ко путем предоставления государственной (муниципальной) гарантии, обязательства по кото-рой в силу положений ст. 98-100 БК РФ включаются в состав государственного (муници-пального) долга. В качестве примера приведен договор поручительства, заключенный после


31 декабря 1999 года, по которому публично-правовое образование обязывалось за счет средств бюджета отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обя-зательств. Этот договор ничтожен в силу ст. 168 ГК РФ. Вместе с тем необходимо учитывать, что из толкования условий совершенной сделки может следовать, что фактически в рассмат-риваемом случае состоялось не заключение договора поручительства, а предоставление с соблюдением порядка, установленного бюджетным законодательством, государственной (муниципальной) гарантии.

Исходя из условий договора залога возможно рассматривать его в качестве государствен-ной (муниципальной) гарантии (поскольку неденежное обязательство всегда подлежит транс-формации в денежное).

В случае неисполнения сельхозорганизациями обязательств по кредитным договорам в соответствии со ст. 349 ГК РФ требования кредитора будут удовлетворены за счет заложенно-го имущества залогодателя путем его продажи с публичных торгов (ст. 350). Таким образом, при передаче государственного имущества в залог для обеспечения обязательств коммерче-ских организаций создаются условия для его продажи в обход Федерального закона от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущест-ва", согласно которому государственное имущество отчуждается в собственность физических и (или) юридических лиц исключительно на возмездной основе (за плату либо посредством передачи в государственную собственность акций открытых акционерных обществ, в устав-ный капитал которых вносится государственное имущество). В данном же случае средства от реализации заложенного имущества республиканской казны получит не субъект Российской Федерации, а кредиторы. Следовательно, отчуждение государственного имущества произой-дет фактически на безвозмездной основе (впоследствии возможно взыскание в казну стоимо-сти заложенного имущества за счет имущества долж-ника).

Сравнивая залог государственного (муниципального) имущества с другим предусмотрен-ным БК РФ способом обеспечения обязательств государственной (муниципальной) гаран-тией, отмечу жесткие требования Кодекса при их предоставлении для обеспечения обяза-тельств третьих лиц. Объем обязательств по государственным гарантиям, предоставленным субъектом Российской Федерации, включается в объем государственного внутреннего долга субъекта (подп. 4 п. 4 ст. 99 БК РФ). В силу п. 1 ст. 107 БК РФ законом субъекта Российской Федерации о бюджете на очередной финансовый год должен быть установлен верхний предел долга субъекта с указанием в том числе предельного объема обязательств по государственным гарантиям. Предельный объем государственного долга субъекта не должен превышать объем доходов соответствующего бюджета без учета финансовой помощи из бюджетов других уровней бюджетной системы Российской Федерации (п. 2 ст. 107 БК РФ).

Законом Республики Мордовия "О республиканском бюджете" установлен предельный размер государственного долга, составляющий 100 процентов от объема доходов республи-канского бюджета без учета финансовой помощи из бюджетов других уровней бюджетной системы Российской Федерации, в том числе предельный объем обязательств по государст-венным гарантиям. Предоставление указанных гарантий в виде залогового обеспечения вле-чет увеличение предельного размера предоставляемых государственных гарантий Республики Мордовия и соответственно государственного долга, что приведет к нарушению норм рес-публиканского закона о бюджете, согласно которому операции, увеличивающие государст-венный долг, производятся только при условии сохранения величины государственного дол-га.

ФАС Центрального округа в постановлении от 14 июля 2005 года по делу № А14-16525/2004/603/32 признал ошибочной позицию, согласно которой передача в залог областного имущества в обеспечение обязательств третьего лица возможна только в рамках предоставления областных государственных гарантий в порядке, предусмотренном ст. 115, 117 БК РФ. Суд указал, что залог в силу ст. 334 ГК РФ представляет собой иной способ обеспечения обязательства, согласно которому залогодержатель получает удовлетворение не за счет средств областного бюджета, а за счет средств, полученных от реализации заложенного имущества. Заключение


оспариваемого договора залога не является государственной областной гарантией. Таким образом, суд сделал вывод об отличии залога государственного имущества от государственной гарантии в виде последствий неисполнения основного обяза-тельства.

На данном примере строится подход к существу залога государственного (муниципально-го) имущества как к самостоятельному способу обеспечения. Действительно, передача в залог такого имущества никак не связана с бюджетными отношениями, поскольку стоимость зало-женного имущества в бюджете не отражается, на размер государственного долга не влияет, в случае реализации заложенного имущества размер расходов бюджета не изменится. Данный вопрос был осложнен принятием новой редакции ст. 42 БК РФ, внесшей коррективы, по сути, в гражданско-правовое регулирование передачи залога: средства, получаемые от передачи имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, в залог, учитываются в доходах бюджетов. Анализ этой нормы позволяет сделать вывод о том, что: 1) передача имущества в залог в счет обеспечения обязательств третьих лиц возможна; 2) иму-щество в залог третьим лицам передается за плату, поскольку предполагается получение от этого прибыли, то есть налицо возмездный договор залога.

Исходя из указанной нормы Кодекса, определением Арбитражного суда Республики Мордовия от 17 июля 2007 года по делу № А39-2196/2007 прекращены дела по заяв-лениям прокурора о признании недействительными распоряжений глав администра-ции муниципальных районов о передаче в залог муниципального имущества для обеспечения обязательств сельскохозяйственных потребительских снабженческо-сбытовых кооперативов перед ОАО "Россельхозбанк". В силу ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд принял отказ прокурора от иска, поскольку он не противоречил закону и не нарушал права других лиц, так как оспариваемые распоряжения допол-нены положениями о платности залога муниципального имущества (ежегодного пла-тежа в размере 0,001 процента стоимости заложенного имущества) и в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкурен-ции" проведены конкурсы по отбору юридических лиц претендентов на получение обеспечения своих кредитных обязательств в виде залога муниципального имуще-ства.

Остается неоднозначным и ответ на вопрос о том, следует ли отбирать организации, в обеспечение обязательств которых передается в залог государственное (муниципальное) имущество, на конкурсной основе. Каких-либо требований по этому по-воду БК РФ не со-держит.

Ранее в отношении залога в бюджетной сфере могли быть по аналогии приме- нены нормы о государственных гарантиях, поскольку действовавшая до 31 декабря 2007 года редакция п. 4 ст. 115 БК РФ предусматривала их предоставление, как пра-вило, на конкурсной основе. Хотя формулировка "как правило" проведение конкурса отдавала на "откуп" законодателям субъектов Российской Федерации, которые в большинстве случаев предусматривали в бюджетах на очередной год обязатель-ность проведения конкурсов. Например, законами Республики Мордовия о бюджетах на 2006, 2007 годы предусматривалась выдача государственных гарантий Республи-ки Мордовия на конкурсной основе при условии сохранения величины государствен-ного долга.

Действующий Бюджетный кодекс РФ конкурсную основу предоставления гарантий ис-ключил. При передаче государственного (муниципального) имущества в залог обязательны к применению другие нормы гражданского законодательства законодательства о конкурен-ции, в том числе с целью предотвращения коррупционных проявлений в экономике.

Принимая решение о передаче в залог имущества в интересах третьих лиц, государствен-ный орган предоставляет им преимущества в сравнении с другими коммерческими организа-циями, что противоречит ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции", запрещающей органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного само-управления принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), приводящие или могущие привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции; а ранее противо-речило абз. 1 и 7 п. 1 ст. 7 Зако-на РСФСР от 22 марта 1991 года "О конкуренции и ограниче-


нии монополистической деятельности на товарных рынках", которыми еще и запрещалось необоснованно предоставлять отдельному хозяйствующему субъекту или нескольким хозяй-ствующим субъектам льготы, ставящие их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынок того же товара. Поэтому бескон-курсной передачей в залог государственного имущества будут нарушены права коммерческих организаций на получение государственной поддержки.

Представляется, что в будущем такой гражданско-правовой способ обеспечения обяза-тельств, как залог государственного (муниципального) имущества, найдет еще более широкое применение. Так, муниципальные образования, имея незначительные местные бюджеты, могут не только получать прибыль от передачи в залог имущества (ст. 42 БК РФ), но и разви-вать территории, оказывая поддержку инвесторам. Для эффективного применения залога такого имущества требуется дополнить ГК РФ специальными нормами о порядке передачи государственного (муниципального) имущества в залог: признать залог самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, исключить переход к залогодержателю права аренды, владения предметом залога, отчуждения предмета залога при обращении на него взыскания в порядке и на условиях, противоречащих законодательству о приватизации, удов-летворение требований залогодержателя третьими лицами. Введение таких гражданско-правовых норм публичного характера способствовало бы защите интересов государственных и муниципальных образований4.

Н. ЕМЕЛЬКИНА, начальник отдела по надзору за соблюдением

федерального и регионального законодательства прокуратуры Республики Мордовия,

кандидат юридических наук

4 Я поддерживаю позицию Е. Богданова об усилении публичного характера гражданского законодательства. —

См.: Богданов Е. Соотношение частного и публичного в гражданском законодательстве // Российская юстиция, 2000, № 4.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

База данных как объект интеллектуальных прав

До введения в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием баз данных, регулировались с помощью двух основных правовых актов: Закона РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных правах", указывающего на то, что базы данных относятся к объектам авторского права, и Закона РФ от 23 сентября 1992 года "О правовой охране программ для электронных вычисли-тельных машин и баз данных", который включал специальные нормы, касающиеся понятия баз данных, условий признания авторского права на них, исключительных прав на базы дан-ных, способов их защиты. Согласно указанным правовым актам базы данных выступали объ-ектом авторского права и рассматривались как сборник.

С 1 января 2008 года рассматриваемые отношения регламентируются нормами главы 70 ГК РФ "Авторское право" (которая так же, как и ранее действовавшее законодательство, от-носит базу данных к объектам авторского права) и главы 71 "Права, смежные с авторскими", рассматривающей в качестве одного из объектов смежных прав содержание баз данных. Та-ким образом, законодатель разграничил базу данных как объект авторского права и содержа-ние базы данных как объект смежных прав, установив различные правовые режимы для ука-занных объектов интеллектуальной собственности.

Наделение изготовителей базы данных смежными правами в отношении содержания базы данных объясняется, в первую очередь, особенностями объекта, который они создают. В це-лом к новеллам части четвертой ГК РФ специалисты в сфере исключительных прав высказы-вают позитивное отношение.

Так, некоторые авторы указывают, что уходит на второй план творческий подход к созданию базы данных главным критерием ценности становится обеспечение индивидуального доступа к любому из многих тысяч информационных элементов, содержащихся в базе данных.

Это приводит к тому, что правовой институт баз данных, рассматриваемых как особый вид интеллектуальной собственности, ориентированный на защиту, прежде всего, творческих результатов деятельности физического лица, становится недоста-точным, не отвечающим потребностям реального экономического оборота электрон-ных баз данных1.

Поддерживая новеллы части четвертой ГК РФ, специалисты полагают, что охра-на баз данных в рамках авторского права затрудняет защиту баз данных, достаточно простых по своей структуре (из-за чего возникают сомнения, что база данных может рассматриваться как самостоятельное произведение), хотя такие базы данных обла-дают значительной коммерческой ценностью, а их разработка требует значительных

1 См.: Калятин В. О., Войниканис Е. А. Содержание базы данных как новый объект правового регулирования //

Законодательство, 2007, № 2. 2 См.: Калятин В. О. Изменения системы объектов интеллектуальных прав в связи с принятием четвертой части

Гражданского кодекса // Закон, 2007, № 4.

Интеллектуальная собственность 95

усилий и расходов2.

Возникает вопрос об обоснованности наделения изготовителей базы данных смежными правами в отношении содержания этой базы данных. Для ответа на него представляется целе-сообразным провести анализ базы данных как объекта авторского права и содержания базы данных как объекта смежных прав.

Так, в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ базой данных как объектом авторского права является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материа-лов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработа-ны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). Из указанного определения следует, что основным признаком деятельности автора по созданию базы данных выступает систематизация определенных материалов.

Кроме того, согласно абз. 1 п. 2 ст. 1260 ГК РФ составителю сборника и автору иного со-ставного произведения (к которым, в том числе, относится и база данных) принадлежат ав-торские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов. Здесь в качест-ве таких признаков выделяются подбор и расположение материалов.

Таким образом, творчество автора по созданию базы данных, как и составного произведе-ния, состоит в отборе и определенном расположении отдельных материалов. Поэтому изгото-витель базы данных не становится автором произведений, включенных в нее, хотя является автором базы данных в целом. Здесь деятельность лица по созданию базы данных сводится к систематизации, подбору и расположению материалов соответствующим образом.

Как обоснованно указывается в юридической литературе, суть творческой деятель-ности автора базы данных как составителя заключается в том, что он самостоятель-но отбирает необходимый материал, располагает его по оригинальной системе и зачастую подвергает его обработке (например, адаптирует текст, снабжает его ком-ментариями, отсылками, предметным и именным указателями и т. д.)3.

Результатом творческой работы автора-составителя базы данных является сама разрабо-танная им система расположения материала.

При этом необходимо учитывать, что "…авторское право составителя не препятству-ет другим лицам осуществлять самостоятельный подбор или расположение тех же материалов для создания своих составных произведений при условии, что они само-стоятельно обработали и систематизировали включенный в сборник материал (на-пример, расположили материал по иной системе, снабдили его комментариями и примечаниями составителя сборника). Таким образом, законодатель рассматривает подбор и расположение материалов для включения их в сборник в качестве творче-ской деятельности"4.

Что касается содержания баз данных, то законодатель не раскрывает сущность данно-го понятия. Более того, в различных статьях ГК РФ в качестве объекта смежных прав названы содержание баз данных (ст. 1303) и базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов (ст. 1304).

Для того чтобы уяснить содержание этого объекта смежных прав, необходимо проанали-зировать характер деятельности изготовителя баз данных, который выступает в этом случае правообладателем. Согласно ст. 1333 ГК РФ им признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов.

Из буквального толкования указанной нормы следует вывод о том, что деятельность авто-ра базы данных и изготовителя не идентичны. Так, если первый своим творческим трудом создает базу данных путем предложения оригинального способа систематизации той или иной информации, формы организации подобранных материалов, то деятельность изготовителя базы данных касается непосредственного ее формирования, наполнения, распределения по-

3 См.: Еременко В. И., Подшибихин Л. И. Комментарий к Закону РФ "О правовой охране программ для элек-

тронных вычислительных машин и баз данных". — М.: Фонд "Правовая культура", 1997. 4 Гришаев С. П. Интеллектуальная собственность: Учебное пособие. — М.: Юристъ, 2004.


добранной информации по имеющимся рубрикам и разделам, то есть является организацион-ной.

Также необходимо обратить внимание на тот факт, что изначально "введению института смежных прав в Европе предшествовало значительное лоббирование со стороны предприни-мателей… Именно охрана имущественных интересов указанных субъектов ставилась во главу угла при принятии первых законов в данной сфере"5. Учитывая исторический аспект и при-нимая во внимание, что изготовитель базы данных не наделен ни действующим законодатель-ством, ни международными актами какими-либо личными неимущественными правами, при определении непосредственного субъекта смежных прав следует учитывать и имущественный критерий.

В связи с этим соглашусь с утверждением В. Калятина о том, что "практически право изготовителя базы данных по своему типу весьма близко к правам изготовителя фонограммы. И в том и в другом случае речь идет о защите организационных усилий лица, а не его творческой деятельности… Возрастание роли лиц, организующих создание различного рода информационных продуктов в современном информаци-онном обществе, означает необходимость расширения "организационных" прав"6.

В контексте данного вопроса особое внимание обращает на себя Директива Совета Евро-пейского Сообщества № 96/9/ЕС от 11 марта 1996 года о правовой охране баз данных, в кото-рой помимо традиционных аспектов авторского права предусматривается защита так назы-ваемых прав sui generis (прав особого рода). Сущность этой конструкции заключается в том, чтобы признать базу данных единственным в своем роде произведением, ибо она предполага-ет не только творческую деятельность при отборе и классификации данных, но и творчество особого характера7. Статья 10 Директивы предусматривает защиту объекта на принципах самостоятельности охраны в случаях, если любое значительное изменение, накопление или удаление информации, имеющее качественную или количественную оценку, позволяет по-дойти к произведенным добавлениям, удалениям или изменениям в соответствующей базе данных как к объекту, вместившему в себя значительные новые вложения. Созданная таким образом база данных получит охрану на основании права "особого рода". Итак, в рамках ука-занной Директивы защита предоставляется не произведению как таковому, а тем инвестици-ям, которые были вложены в создание объекта базы данных. Изготовителю базы данных, создание которой требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом.

Также следует учесть, что деятельность изготовителей баз данных, как и иных субъектов смежных прав, характеризуется оригинальностью8, которая выражается в уникальности спо-собов и приемов, с помощью которых авторские и иные произведения творческой деятельно-сти, а также информационные ресурсы становятся доступными обществу.

Следовательно, изготовление базы данных подразумевает процесс, направленный непо-средственно на создание содержания базы данных, доступного для пользователя, его форми-рование. Поскольку процесс этот достаточно дорогостоящий, изготовитель базы данных на-деляется исключительным смежным правом, которое состоит в возможности правообладателя извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (ст. 1334 ГК РФ).

Экономический интерес здесь выражается в том, что "…создание баз данных сопря-жено с обязательным использованием значительных человеческих, технических и финансовых ресурсов, в то время как существует возможность их копирования или доступа к базам по цене, которая намного ниже затрат на самостоятельную разра-

5 Иванов Н. О субъекте прав на фонограмму по российскому законодательству // СПС "КонсультантПлюс". Вер-

сия Проф. сетевая, 2006. 6 Калятин В. О. Указ. соч. 7 См.: Гаврилов Э. П., Городов О. А., Гришаев С. П.. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федера-

ции ч. 4 // http://www.msk- arbitr.ru/zakon/gr_pravo/article_2008_06_2_0434.php?number=80. 8 См.: Фролова О. Понятие и правовая природа субъективных смежных прав // Хозяйство и право, 2007, № 7,

с. 93.


ботку базы"9.

Под содержанием в данном случае понимаются составляющие базу данных материалы (п. 2 ст. 1334 ГК РФ): статьи, расчеты, нормативные акты, судебные решения и иные подоб-ные материалы. Вместе с тем указанные материалы, как правило, являются объектами автор-ского права. С первого взгляда может показаться, что права изготовителя базы данных подме-няют права на объекты, включенные в базу данных. На самом деле это не так, поскольку в качестве содержания базы данных не выступают ее структурные единицы.

Как обоснованно отмечает В. Калятин, указанное исключительное право предупреж-дает "…возможность создания своей базы данных на базе чужой, но остаются воз-можности использовать чужую базу данных в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях. При этом создание одним лицом базы данных не ме-шает любому использованию материалов (включая их объединение в такую же базу данных), если только они были получены из каких-то иных источников. Таким обра-зом обеспечивается доступ общества к существующим информационным ресурсам и одновременно лицу, организовавшему создание соответствующих баз данных, дают-ся средства, позволяющие защитить свои интересы"10.

В связи с этим вызывает сомнение содержание п. 2.6. Заключения Рабочей группы Экс-пертно-консультативного совета при Председателе Счетной палаты РФ по результатам ком-плексной экспертизы концепции проекта части четвертой ГК РФ от 29 сентября 2006 года11, где указано, что в законопроекте базы данных представлены как объект авторского права и как объект смежных прав, но такой подход противоречит ст. 5 Договора Всемирной организа-ции по интеллектуальной собственности по авторскому праву и положениям п. 2 ст. 10 Со-глашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, согласно которым "правовая охрана не распространяется на сами данные и на информацию и не затрагивает какое-либо авторское право".

В данном случае охраняется не информация, содержащаяся в базе данных, которая может быть использована лицами, правомерно получившими доступ к ней, а "…база данных как единое целое, когда любая часть ее содержания оказывается значимой"12.

Как указывал В. Дозорцев, "категория "базы данных" имеет смысл при установлении на нее (на подборку в целом) исключительного права на ее использование и рас-пространение. Однако охрана, установленная для базы данных в целом, должна распространяться и на сведения, содержащиеся в этой базе, независимо от их об-щедоступности, если они были получены из нее (в случае спора логично было бы установить презумпцию получения сведений, содержащихся в базе, именно из нее). Это означало бы установление для сведений из базы данных иного режима, чем для сообщения данных, не включенных в ее состав"13.

Из изложенного следует вывод о том, что база данных и содержание базы данных явля-ются различными объектами интеллектуальных прав. База данных объект авторского права, деятельность ее изготовителя творческая, она сводится к систематизации подобранных материалов определенным способом, предложению оригинальных форм организации той или иной информации. Содержание базы данных отнесено законодателем к объектам смежных прав, что представляется обоснованным. Деятельность изготовителя в данном случае носит организационный характер, выражается в непосредственном формировании, распределении необходимой информации по структурным подразделениям базы данных, в ее наполнении. В процессе этой деятельности субъекту требуются значительные финансовые, материальные и иные затраты. Наделение правообладателя исключительным смежным правом извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и

9 Погуляев В. В. Регламентация банковских операций // Документы и комментарии, 2007, № 3, май-июнь. 10 Калятин В. О. Указ. соч. 11 http://www.council.gov.ru/files/journalsf/item/20070516143502.pdf. 12 Калятин В. О., Войниканис Е. А. Указ. соч. 13 Дозорцев В. А. Понятие исключительного права. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи коди-

фикации: Сб. статей. Исследовательский центр частного права. — М.: Статут, 2003.


любым способом, а также распоряжаться данным правом обусловлено необходимостью защи-ты его организационных и имущественных прав.

О. ФРОЛОВА, помощник судьи Алтайского краевого суда,

доцент кафедры гражданского права и процесса Алтайской академии экономики и права,


Новое право изготовителей баз данных в РФ

Базы данных в России традиционно охранялись авторским правом, при этом охрана предос-тавлялась "оригинальным" базам данных, то есть тем, которые представляют собой по подбо-ру или расположению материалов результат творческого труда. Авторско-правовая охрана баз данных сохранена и в части четвертой ГК РФ, при этом вводится дополнительная охрана изготовителей баз данных (ст. 1333-1336). Право изготовителей баз данных отнесено к смеж-ным правам.

Установление дополнительной (к уже существующей и предоставляемой авторским пра-вом) охраны баз данных можно объяснить следующими причинами.

Авторское право защищает подбор и расположение материалов и не препятствует дру-гим лицам использовать те же материалы базы данных в иных сборниках. Кроме того, базы данных могут включать в себя материалы, которые вообще не охраняются авторским правом (например, сведения о фактах, нормативные акты и т. п.). Далеко не все базы данных являют-ся результатами творческого труда. Например, вряд ли можно признать результатом творче-ского труда телефонный справочник или базу данных квартир, которые представлены на продажу в г. Москве. Деятельность изготовителей баз данных развивается все быстрее и за рубежом уже давно звучали голоса в пользу предоставления отдельной охраны тем, кто несет расходы по созданию баз данных. Рынок баз данных развивается и в РФ. Поэтому бы- ло принято решение, что введение особой охраны изготовителей баз данных необ-ходимо в РФ в целях дальнейшего стимулирования индустрии изготовителей баз данных.

Введение особой правовой охраны изготовителей баз данных также можно расценить как попытку сближения законодательства РФ и Европейского Союза (ЕС). Анализ части чет-вертой ГК РФ указывает на то, что законодательство ЕС послужило образцом для соответст-вующих норм РФ. Речь идет о директиве ЕС "О правовой охране баз данных" (Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 "On the legal protection of databases") (далее Директива ЕС о базах данных).

База данных определена как представленная в объективной форме совокупность само-стоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ) (см. абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ). Законодатель по-прежнему связывает понятие базы данных с воз-можностью обработки ее содержимого при помощи ЭВМ и предоставляет охрану только электронным базам данных.

Изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов (п. 1 ст. 1333 ГК

Удалено: ¶

Удалено: Разработчики части четвертой ГК РФ, ско-рее всего, руководствовались следующими мотивами (Не-удачный текст! Чем руково-дствовались разработчики, они могут сказать сами) для

Удалено: у

Удалено: я

Удалено: :

Удалено:

Удалено: ¶

Удалено: Как уже отмеча-лось, (Убрать повторы!) автор-ское право защищает не все базы данных, а только те, кото-рые можно отнести к произве-дениям творческого труда. При этом

Удалено: а

Удалено: новости, то есть

Удалено: , н

Удалено: Индустрия произ-водителей (Как это понимать? Индустрия — это промыш-ленность, производство. По-лучается: производство про-изводителей!)

Удалено: Очевидно, разра-ботчики части четвертой ГК РФ также решили (См. преды-дущее замечание!),

Удалено: Совета Европейско-го сообщества

Удалено: или

Удалено:

Удалено: (Уточнить, о ка-ком документе идет речь. Сократить весь кусок о том, чем «руководствовались разработчики»).

Удалено: ¶

Удалено: (Убрать повторы!) Таким образом,

Удалено: з


РФ), то есть субъект, взявший на себя риски, связанные с созданием базы данных, выступив-ший в роли "организатора" создания базы данных. Этим лицом далеко не всегда является непосредственный создатель, возможна ситуация, когда работы по созданию базы данных выполняются по заказу третьего лица и изготовителем будет выступать заказчик.

Исключительное право предоставляется в отношении базы данных, создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат (п. 1 ст. 1334 ГК РФ).

Следовательно, основной критерий предоставления охраны существенность затрат по созданию базы данных.

При этом ГК РФ не содержит критериев установления существенности затрат, за исклю-чением единственного: при отсутствии доказательств иного базой данных, создание кото-рой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содер-жание базы данных (п. 1 ст. 1334 ГК РФ). Таким образом, если база данных содержит по крайней мере десять тысяч самостоятельных информационных элементов, не требуется дополнительных доказательств существенности затрат на ее создание.

При этом могут потребоваться доказательства того, что несмотря на количественный по-казатель создание базы данных, тем не менее, не повлекло существенных затрат для изготови-теля (например, десять тысяч материалов являются результатом автоматического накопления данных и не связаны с затратами изготовителя) или что несмотря на наличие в базе данных менее десяти тысяч самостоятельных материалов ее создание, включая обработку и предос-тавление соответствующих материалов, повлекло существенные затраты для изготовителя, например, в силу особой ценности (редкости) указанных материалов.

В связи с этим очень важен вопрос установления количества самостоятельных материало-в, которые входят в базу данных, так как именно этот показатель основной для определе-ния существенности затрат на ее создание.

Например, в телефонном справочнике, очевидно, материалом будет отдельная запись но-мера телефона и фамилии абонента, в правовой базе отдельный материал, имеющий само-стоятельное значение (нормативный или судебный акт, статья, проект документа и т. п.).

Интересно отметить, что Директива ЕС о базах данных не содержит количественного кри-терия определения существенности затрат, а указывает на то, что охрана предоставляется базам данных, создание которых требует существенных количественных или качественных инвестиций.

Исключительное право изготовителя базы данных признается и действует независимо от существования авторских и иных исключительных прав изготовителя базы данных и других лиц на составляющие базу данных материалы, а также на базу данных в целом как составное произведение (п. 2 ст. 1334 ГК РФ). Это означает, что, даже если сама база данных не являет-ся объектом авторского права и не представляет собой самостоятельное произведение (не выступает результатом творческой деятельности автора по подбору и расположению мате-риалов), при наличии "существенности" затрат по ее созданию у изготовителя возникает и действует особое исключительное право.

Другими словами, с 1 января 2008 года в РФ защищаются и неоригинальные базы данных при условии, что их создание связано с существенными затратами. При этом смежное право изготовителя может распространяться и на базы данных, являющиеся объектом авторско-правовой охраны.

Таким образом, в отношении базы данных возможны следующие варианты правовой ох-раны: база данных объект только авторского права (как составное произведение); только смежного права, если ее создание требует существенных затрат, при этом сама база данных не является произведением; как авторского, так и смежных прав; база данных не охраняется ни авторским, ни смежным правом (в случае если она не может быть признана произведением и ее создание не требует сущест-венных затрат).

Изготовителю базы данных принадлежат следующие права:

Удалено: Таким

Удалено: выполняются

Удалено: Таким образом

Удалено: см.

Удалено: данную презумп-цию (О чем речь? Презумпция — это предположение, при-знаваемое достоверным. Здесь неуместно) можно опроверг-нуть,

Удалено: возможно предоста-витьв

Удалено: ,

Удалено: .¶Точно так же возможно дока-зать,

Удалено: ,

Удалено: ого (Нет согласо-вания!)

Удалено: а

Удалено: й

Удалено: и

Удалено: количество таких материалов

Удалено: –

Удалено: критерий

Удалено: таким

Удалено:

Удалено:

Удалено: 2

Удалено: (дать ссылку

Удалено: самостоятельного

Удалено: произведения

Удалено: ¶

Удалено: (Убрать повторы!) Таким образом, устраняется недостаток правовой охраны

Удалено: (варианты чего?)

Удалено: ¶

Удалено: ¶

Удалено: ¶

Удалено:

Удалено: к

Удалено: ¶

Удалено: ¶

... [2]

... [1]


исключительное право изготовителя базы данных и право на указание на экземплярах базы данных и (или) упаковки своего имени или на-

именования. Под исключительным правом понимается право извлекать из базы данных материалы и

осуществлять их последующее использование. Законодатель определил "извлечение материа-лов из базы данных" как перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме (абз. 2 п. 1 ст. 1334 ГК РФ).

"Дальнейшее использование" материалов законодателем не определено. Можно предпо-ложить, что к нему должны относиться любые способы использования, указанные в ст. 1270 ГК РФ применительно к объектам авторского права.

Директива ЕС запрещает также неоднократное и систематическое извлечение и/или по-вторное использование незначительных частей содержимого базы данных, в случае если такие действия наносят вред нормальному использованию базы данных или необоснованным образом ущемляют законные интересы изготовителя.

Часть четвертая ГК РФ не содержит подобного запрета, поэтому следует сделать вывод, что в настоящий момент любое извлечение и использование незначительных частей содержи-мого базы данных разрешено законом.

Критерий "существенности" той или иной части базы данных является оценочным и зави-сит как от вида базы данных, так и от значения конкретной части для базы данных целиком. Возможно рассматривать ту или иную часть существенной как с количественной (например, более 50 процентов материалов базы данных), так и с качественной точки зрения (незначи-тельные в количественном плане, но все же важные для базы данных материалы в силу их особой ценности, затрат, связанных с их получением, и т. п.).

Правообладатель может распорядиться исключительным правом по своему усмотрению: например, путем заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензи-онного договора на использование базы данных.

Часть четвертая ГК РФ сохранила добровольный порядок регистрации баз данных по же-ланию правообладателя. Это правило применяется к базам данных, являющимся объектом авторского права.

В настоящий момент остается неясным, может ли обладатель исключительного права из-готовителя базы данных также зарегистрировать базу данных в Роспатенте. Закон не содер-жит прямого запрета, тем более что, как уже отмечалось, одна и та же база может выступать объектом как авторского, так и смежных прав.

При этом договор об отчуждении исключительного права на зарегистрированную базу данных также подлежит государственной регистрации в Роспатенте (см. п. 5 ст. 1262 ГК РФ).

Часть четвертая ГК РФ предусматривает ограниченные случаи свободного использования материалов баз данных.

Лицо, правомерно пользующееся базой данных, вправе без разрешения правообладателя извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях в объеме, оправданном ука-занными целями, и в той мере, в которой такие действия не нарушают авторские права изго-товителя базы данных и других лиц (п. 3 ст. 1334 ГК РФ). Речь идет об извлечении и исполь-зовании существенных материалов, составляющих содержание базы данных.

Как уже отмечалось, использование несущественных частей базы данных не запрещено законодателем и может происходить свободно.

Извлечение и использование должно осуществляться: в личных, научных, образователь-ных и иных целях, носящих некоммерческий характер (то есть не связанных с извлечением прибыли); в объеме, оправданном указанными целями, и в той мере, в которой такие действия не нарушают авторские права как изготовителя (в том случае, если сама база данных является

Удалено: см.

Удалено: Закон не (Убрать повторы!) запрещает извле-кать несущественные части базы данных и осуществлять их последующее использование. ¶

Удалено: и

Удалено: и зависит (Неудач-но!)

Удалено: для

Удалено: е

Удалено: (Убрать повторы!)

Удалено: тем не менее,

Удалено: имеющие важное значение

Удалено: П

Удалено: Обладатель исклю-чительного (Убрать повторы!) права

Удалено: имеет право

Удалено: м

Удалено: ,

Удалено: Стоит отметить, что ч

Удалено: понятным

Удалено: Если база данных авторским правом не охраняет-ся, а представляет собой только объект смежных прав, на мой взгляд, также существует воз-можность регистрации такой базы данных в Роспатенте.

Удалено: Для (плохо сфор-мулировано! Каких случаев? Можно ли применить слу-чаи?) применения указанных случаев свободного использо-вания необходимо одновремен-ное выполнение следующих условий.


объектом авторского права), так и иных лиц (если материалы, включенные в базу данных, самостоятельные объекты охраны авторского права).

Закон не содержит исчерпывающего перечня целей свободного извлечения и использова-ния. Главное, чтобы они носили некоммерческий характер (например, кроме упомянутых в Кодексе, возможно использование в информационных, полемических и критических целях) и не превышали объем, оправданный указанными целями. Объем в данном случае оценоч-ный критерий, и в каждом конкретном случае при наличии спора суду следует установить, не превышен ли объем.

При этом важно соблюдать и требования законодательства об авторском праве, то есть использование материалов не должно нарушать авторские права как изготовителя, так и дру-гих лиц. Поэтому при определении возможности свободного извле-чения и использования материалов баз данных пользователю необходимо учесть не только нормы раздела об исклю-чительном праве изготовителя баз данных, но и нормы об авторском праве, в частности слу-чаи свободного использования объектов авторского права, установленные ст. 1273-1280 ГК РФ.

Исключительное право изготовителя базы данных возникает в момент завершения ее соз-дания и действует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее создания (ст. 1335 ГК РФ). Исключительное право изготовителя базы данных, обнародованной в ука-занный период, действует в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее обнародования. Указанные сроки возобновляются при каждом обновлении базы данных.

В этом заключается еще одно отличие положений Гражданского кодекса РФ от Директи-вы ЕС. Директива предусматривает, что срок охраны возобновляется исключительно в случа-ях существенного изменения (оцениваемого количественно или качественно) содержимого базы данных, включая существенные изменения в результате набора последовательных до-полнений, удалений или изменений, которые приводят к тому, что база данных рассматрива-ется как существенно новые инвестиции, определяемые количественно или качественно. Та-ким образом, критерием и основанием для возобновления срока охраны в ЕС служат только существенные изменения базы данных.

Остается вопрос: последует Российская Федерация примеру ЕС и будет применять норму о возобновлении срока охраны только к существенным изменениям содержимого базы дан-ных или же закон будет трактоваться буквально и добавление или удаление одного элемента базы данных приведет к возобновлению срока охраны базы данных в целом?

В случае применения нормы о возобновлении срока охраны в отношении любого обнов-ления базы данных стоит признать, что правовая охрана будет действовать практически бес-срочно (если только правообладатель не утратит интерес к своей базе и не прекратит вносить в нее любые, даже самые минимальные изменения).

Исключительное право изготовителя действует на территории РФ в следующих случаях: изготовитель базы данных гражданин Российской Федерации или российское юриди-

ческое лицо; изготовитель базы данных иностранный гражданин или иностранное юридическое

лицо, при условии что законодательство соответствующего иностранного государства пре-доставляет на его территории охрану исключительному праву изготовителя базы данных, являющегося гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом;

в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (ст. 1236 ГК РФ).

Директива ЕС применяет схожий подход. Она предоставляет правовую охрану исключи-тельно "гражданам" ЕС (государств, входящих в ЕС). Совет Европейского Союза имеет право предоставить аналогичную правовую охрану гражданам или резидентам третьих стран на основании специальных международных соглашений.


Удалено: должен

Удалено: также

Удалено: ¶

Удалено: затраты

Удалено: РФ


Удалено: применительно к

Удалено: му

Удалено: ю

Удалено: (неудачная конст-рукция!) полностью


Часть четвертая ГК РФ открывает для России и ЕС возможность заключить такое согла-шение и предоставить правовую охрану соответственно изготовителям РФ и ЕС.

Одним из ключевых вопросов в практическом применении норм об исключительном пра-ве изготовителя базы данных является действие доктрины spin-off ("побочный продукт") в РФ, которая получила развитие в ЕС1.

Дело в том, что довольно часто базы данных создаются в процессе обычной деятельности какой-либо организации или частного лица, например риэлтерского агентства и других орга-низаций. При этом базы данных являются "побочным" продуктом основной деятельности их изготовителей. Поэтому можно спорить о том, что исключительное право изготовителя не должно распространяться на такие базы, которые представляют собой "побочный продукт" основной деятельности изготовителя, ибо целью предоставления правовой охраны была за-щита тех, кто занимается созданием баз данных в качестве своей основной деятельности.

Однако из норм части четвертой ГК РФ сложно сделать однозначный вывод. Возможно, что правовая охрана будет предоставлена и базам данных, которые появились в результате побочной деятельности изготовителя.

На взгляд автора, идея о предоставлении дополнительной правовой охраны изготовителям баз данных, а также о приближении законодательства РФ в области интеллектуальной собст-венности к законодательству Европейского Союза заслуживает одобрения.

Однако в настоящий момент несколько вопросов в отношении практического применения норм о правовой охране изготовителей баз данных требуют ответа:

Каким образом доказать существенность материальных, организационных или иных за-трат, если база данных содержит менее 10 000 самостоятельных материалов?

Возобновляется ли срок охраны при любом обновлении базы данных или же изменения должны быть существенными? Признание того, что охрана возобновляется при любом обнов-лении базы данных независимо от его значения, количественных и качественных характери-стик, приведет к практически бессрочной охране таких баз данных.

Как будет применяться в РФ доктрина spin-off и будут ли распространяться соответст-вующие нормы на базы данных, которые были созданы не в качестве результата основной деятельности изготовителя, а как ее "побочный продукт"?

Целесообразно обращать внимание и на следующие моменты. Лицам, создающим базы данных, необходимо документировать все расходы (по обра-

ботке и представлению материалов, составляющих содержание базы). Документирование расходов требуется для того, чтобы в дальнейшем была возможность доказать, что база дан-ных является объектом охраны смежного права (то есть ее создание связано с существенными затратами).

Одна и та же база может охраняться как авторским, так и смежным правом. В этом случае при заключении договора об отчуждении исключительного права на базу данных как объект авторского права или лицензионного договора следует распространить их условия и на базу данных как объект смежного права.

На данный момент сложно сказать, станут ли новые нормы действительно эффективной защитой прав изготовителей баз данных.

Однако выражу надежду, что указанные нормы послужат стимулом для развития россий-ской индустрии баз данных и при этом не будут препятствием для конкуренции различных субъектов данного рынка.

И. МОЦНЫЙ, ведущий юрист ООО "Пепеляев, Гольцблат и партнеры", LL.M

1 Относительно применения данной доктрины в ЕС см., в частности, судебные дела Суда ЕС: C-46/02 Fixtures

Marketing Ltd v. Oy Veikkaus Ab и С-203/02 The British Horseracing Board Ltd and Others v. William Hill Organisation Ltd.

Удалено: открывает


Удалено: ¶

Удалено: возможное

Удалено: (Перевод!)

Удалено: «

Удалено: »

Удалено: я


Удалено: , которая не являет-ся основной

Удалено: мой

Удалено:

Удалено: ы

Удалено: содержат несколь-ко вопросов (Неудачная фор-мулировка! Нормы не могут содержать вопросов!), которые

Удалено: ¶

Удалено: Возможно ли в по ГК РФ запретить неоднократ-ное и систематическое извлече-ние и повторное использование незначительных частей содер-жимого базы данных? На дан-ный момент на этот вопрос следует ответить отрицатель-но (тогда зачем так формули-ровать вопрос?), поскольку закон не признает извлечение несущественных частей баз данных нарушением исключи-тельного права изготовителя.

Удалено: ¶

Удалено: ее (о чем речь, с

Удалено: данных

Удалено: таком

Удалено: (в каком «таком?»)

Удалено: (сформулировать

Удалено: или их сила оста-

Удалено: (если на бумаге, то

Удалено: станут

Удалено: В

Удалено: старший

Удалено: ¶

Удалено: ¶

Удалено: (Так верно?)

... [7]

... [5]

... [6]

... [3]

... [4]


Концептуальный подход к праву интеллектуальной промышленной собственности

(вопросы правоприменения)

Vix ulla lex fieri potest quae omnibus commoda sit, sed si majori parti prospiciat, utilis est.

Едва ли может быть создан закон, удобный для всех, но если он хорош для большинства, он полезен1.

27 марта 1855 года канадец Абрахам Геснер запатентовал в США новое средство для заправки фонарей керосин (пер. с греч. "восковое масло"). А. Геснер начал опыты по перегонке нефти с целью создания материалов, снижающих трение и износ колесной оси, а в народном целительстве способствующих заживлению ран. Его керосин сначала изготавливался из каменного угля, поскольку нефть в США была редкостью. В 1859 году стала практиковаться промышленная добыча нефти из сква-жины, и А. Геснер применил в качестве материала перегонки нефть. Данное изобре-тение было также запатентовано.

Однако приоритет изобретения керосина принадлежит российскому аптекарю Игнатию Лукасевичу, осуществившему перегонку нефти для изготовления вещества, используемого для заправки осветительных ламп и уличных фонарей. Из-за бюро-кратических проволочек И. Лукасевич не смог получить патент на свое изобретение и основателем "нефтяной эры" считается Абрахам Геснер2.

Это один из многих исторических примеров, наглядно демонстрирующих, как правовые пробелы препятствуют реализации прав авторов, правообладателей, вовлечению на террито-рии России исключительных имущественных прав в гражданский оборот, что отрицательно сказывается на развитии экономики.

Ежегодное исследование Всемирного экономического форума показало, что в 2007 года Россия по защите прав авторов занимает 115-е место и 74-е место по уровню обеспеченно-сти патентозащищенными изобретениями3.

Возникновение исключительного права на изобретения, полезные модели и промышлен-ные образцы связано с оформлением охранного документа патента после проверки крите-риев патентоспособности заявляемого объекта (ст. 1226, 1229-1234, 1345, 1346-1350, 1354, 1358, § 3 главы 72 и др. ГК РФ).

Необходимо определить, что является наиболее приемлемым в патентном праве: осущест-вление сложной процедуры проверки всех условий патентоспособности или только формаль-ное соблюдение установленного порядка, достаточное для выдачи патента по факту заявления и соответствия предполагамого объекта охраны явным признакам критериев патентоспособ-ности.

Условия патентоспособности перечислены в ст. 1350-1352 ГК РФ это новизна, изобре-тательский уровень, промышленная применимость. Заявитель представляет за-явку на выдачу патента, а федеральный орган исполнительный власти по интеллектуальной собственности проводит всестороннюю проверку достигнутых результатов интеллектуальной деятельности на предмет патентоспособности. Это предполагает привлечение специалистов, определяющих

приоритет мировой новизны, наличие изо-бретательского уровня, возможность промышленно-го применения, подтверждающих оригинальность патентуемого объекта (см. §§ 2-3 главы 72 ГК РФ).

1 См.: Сомов В. П. По-латыни между прочим: Словарь латинских выражений. М.: Юристъ, 1997, с. 337. 2 См.: Саквояж СВ. Журнал для путешественников. Российские железные дороги, 2006, март, с. 81. 3 См.: Михайлов Л. Патент в России меньше чем патент // Российская газета (федеральный выпуск) 2007, 27

декабря, № 4554 // www.rg.ru/2007/12/27/patent/html.


Осуществление прав изобретателей затрудняется следующими факторами: длительность процедур; субъективизм специалистов, оценивающих соответствие критериев патентоспособности

необходимым требованиям; значительность денежных средств, необходимых для финансирования процедуры про-

верки условий патентоспособности и патентных платежей при получении патента. Следовательно, по всем этим вопросам неизбежно возникновение споров заявителей

авторов, правообладателей с федеральным органом исполнительной власти по интеллекту-альной собственности. И самое главное: получается, что исключительное имущественное право на результат интеллектуальной деятельности возникает на основании не норма-тивного правового акта, а субъективного заключения абстрактного специалиста (по результатам проверки условий патентоспособности) (см. п. 2 ст 1350 и др. ГК РФ).

В связи с этим предлагаю исключить из Кодекса всякое упоминание о "специалисте", по-скольку: 1) необоснованно увеличивается круг участников правоотношений; 2) "специалист" в таком качестве никак выступать не может, поскольку он действует от лица федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности законного участника рассматриваемых отношений.

Необходимо также выработать законодательные меры, обеспечивающие скорейшее и с минимальными затратами получение патента для последующего введения исключительных имущественных прав в хозяйственный оборот.

Для этого следует обеспечить возможность подачи всех патентных заявок на территории России, в том числе международных патентных заявок, в электронной форме через Интернет.

В мире постоянно растет количество ведомств, допускающих такой способ подачи заявок. Авторы, правообладатели в ряде стран могут подавать патентные заявки в электронной форме через национальные, региональные патентные ведомства. Про-цедура подачи патентных заявок осуществляется в Австралии, Дании, Великобрита-нии, Нидерландах, Финляндии, Польше, Румынии, Словакии, Испании, Швеции, Франции, Германии, Японии, Республике Корея, Европейском патентном ведомстве, США, других странах4. В рамках Всемирной организации интеллектуальной собст-венности (ВОИС) в Договоре о патентной кооперации (РСТ) (Вашингтон, 19 июня 1970 года) используют систему PCT-SAFE ("Безопасная подача заявок в электронной форме").

Государственное ведомство интеллектуальной собственности Китая (SIPO) с 1 мая 2007 года стало применять программное обеспечение, разрешающее подавать в электронной форме международные патентные заявки по процедуре упомянутого Договора о патентной кооперации, что способствует быстрому, экономически выгод-ному получению патентной охраны в 137 странах5.

Ведомство США по патентам и товарным знакам расширило веб-сайт, позво-ляющий реализовывать круглосуточный общедоступный прием, обработку патентных заявок по процедуре РСТ, что создает следующие преимущества патентования именно этим ведомством:

подача заявки максимально упрощена посредством применения обновленных версий программного обеспечения через сеть Интернет;

автор, правообладатель немедленно уведомляются о получении заявки на па-тентование объекта промышленной собственности;

безопасность пересылки международных патентных заявок гарантируется Ведомством США по патентам и товарным знакам;

в ряде случаев предоставляются льготы по оплате патентных пошлин6; сокращены расходы, возникающие в связи с печатью, копированием, пересыл-

кой патентных заявок.

4 См.: Рост количества ведомств, допускающих подачу международных патентных заявок в электронной форме

// wipo.int/wipo_upd_2006_280.doc.29.01.2007. 5 Ведомство интеллектуальной собственности Китая вводит электронную подачу международных патентных

заявок // www.wipo.int/pressroom/articles/2007/article_0031.html.12.05.2007 6 См. перечень патентных пошлин www.wipo.int/pct/en/texts/


Реформирование процедуры подачи патентных заявок в Ведомстве США по па-тентам и товарным знакам позволило увеличить в 2006 году количество националь-ных заявок с 1,5 до 33 процентов7.

Аналогичные США системы подачи патентных заявок с 1998 года действуют на территориях стран Европейского экономического сообщества, Японии. Рост количе-ства патентных заявок осложняет оценку новизны заявляемых технических решений, а поскольку формулы таких изобретений являются расширенными, затрудняется ус-тановление соответствия патентуемого объекта критериям патентоспособности.

Эти обстоятельства неизбежно порождают споры авторов, правообладателей с патентны-ми ведомствами по поводу признания заявляемого технического решения патентоспособным при отражении особенностей патентуемого объекта в заявке и установления соответствия этих особенностей необходимым условиям патентования, а также контроля при проведении патентных экспертиз. Для решения этих вопросов и наиболее полной реализации прав авто-ров, правообладателей международные патентные ведомства используют пиктограммы, пред-ставляющие собой несложные рисунки, заменяющие текстовые пояснения. Это стилизован-ные изображения, информирующие об определенных свойствах объекта.

Патентный поиск через Интернет не дает авторам, правообладателям, экспертам возмож-ность однозначно судить о новизне заявленного объекта, поскольку пиктограммы весьма условно отражают изобретательский уровень патентуемого объекта, поэтому следует при-знать нецелесообразным применение сложной процедуры проверки всех условий патентоспо-собности. Информационно-индустриальные страны стремятся использовать явочно-формальную процедуру, обязывающую выдавать патент по факту заявления и соответствия формальным условиям патентоспособности, которые проверяются с помощью средств обще-доступной глобальной сети Интернет.

В Интернете уже действуют центры (сайты), содержащие необходимую информацию, до-кументы, технические отчеты, ориентированные на конкретные группы специалистов8. Срав-нительно недавно открылся новый поисковый сервис "Google", осуществляющий необходи-мый поиск по патентам9. Интернет обепечивает возможности получения информации о "па-тентно-ассоциируемой литературе" непатентных технических публикациях, способствую-щих определению изобретательского уровня (известного уровня техники)10.

Мировые патентные ведомства предоставляют авторам, правообладателям возможность контролировать процедуру рассмотрения патентной заявки, выяснять причины признания объекта непатентоспособным с последующей возможностью обращения в судебные инстан-ции. Средства Интернета позволяют информировать заинтересованных лиц о дате, времени рассмотрения заявок, решениях об отказе и ходатайствах третьих лиц по поводу рассмотрения ранее поданных заявок на объект патентования.

Учитывая сказанное, полагаю необходимым создать аналогичное российское меж-дународное патентное ведомство, которое применило бы упрощенную процедуру приема заявок и оформления патентов через Интернет для обеспечения открытости и доступности патентования. Целесообразно законодательно закрепить унифицированный комплекс норм права, регламентирующих процедуру приема заявок, оформления патентов через Интернет. Причем следует предусмотреть возможность получения авторами, правообладателями на одну заявку одновременно или раздельно трех видов патентов: 1 национального, 2 евра-зийского, 3 международного (РСТ). Вид получаемого патента должен зависеть от територ-рии его действия и желания заявителя. При этом важно, чтобы содержание заявки было еди-ным и унифицированным с международными нормами права.

Порядок получения патентов нужно реформировать таким образом, чтобы они выдавались органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) на основа-

7 См.: Рост количества ведомств, допускающих подачу международных патентных заявок в электронной форме. 8 Следует помнить, что размещение информации в Интернете порочит новизну патентуемого объекта интел-

лектуальной промышленной собственности. 9 http://www.lenta.ru/news/2006/12/14/qooqle/30.01.2007. 10 См.: Система охраны интеллектуальной промышленной собственности на пороге информационного общест-

ва / Сост. и автор аналитического обзора Л. Г. Кравец. М.: ИНИЦ Роспатента, 2001, с. 8.


нии формальной процедуры по факту поступившего заявления (и других необходимых доку-ментов), после проверки наличия критериев патентоспособности (формальной проверки) с установлением минимальных ставок патентных платежей, сборов. Это обусловлено тем, что тарифы на существующие услуги по патентованию результатов интеллектуальной деятельно-сти непомерно высоки11, что не позволяет отдельным авторам физическим лицам осущест-вить регистрацию исключительных имущественных прав12.

Необходимо также оформить статус специальных информационных сведений, сообщений в сети Интернет, условий использования электронной цифровой подписи (см. ст. 4 Федераль-ного закона от 10 января 2002 года № 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи"). Обеспече-ние возможности подачи, обработки патентной информации с помощью Интернета будет достигаться при соблюдении условий, согласно которым электронная цифровая подпись при-знается равнозначной собственноручной подписи автора, правообладателя, других лиц, уча-ствующих в правоотношениях. Признается подлинность электронной цифровой подписи, подтвержденной специальным кодом сертификатом ключа13.

Конечно, при подобном явочном порядке регистрации и выдачи патентов на результаты интеллектуальной деятельности неизбежны споры о приоритете патентования аналогов запа-тентованных объектов, использовании исключительных имущественных прав.

Вот примеры: Toshiba обвинила 17 компаний в использовании ее патентов, вследствие чего были по-

лучены и используются аналогичные патенты на однотипные объекты интеллектуальной промышленной собственности, спор по поводу приоритета прав14;

Hewlett-Packard обвинила Acer в использовании ее патентов, вследствие чего были по-лучены и используются аналогичные патенты на однотипные объекты интеллектуальной промышленной собственности, спор по поводу приоритета прав15;

SanDisk и Sisvel: суд продолжается спор по поводу использования исключительных имущественных прав на аналогичные патентные объекты16;

Корпорацию Microsoft снова обвиняют в воровстве технологий. Французская компания Alcatel подала в суд на американскую корпорацию. Истцы утверждают, что Microsoft неза-конно использует чужие технологии передачи изображений в Интернете. Юристы требуют возмещения ущерба, запрета на использование семи патентов, принадлежащих Alcatel, и ком-пенсации судебных издержек17; и др.

Создание российского международного патентного ведомства позволит России войти в число лидеров по поставке интеллектуального капитала на международный рынок. Это всеце-ло соответствует общей тенденции глобализации мировой экономики и согласуется с про-граммами ВОИС18, направленными на унификацию и гармонизацию правил патентования,

11 См., например: Тарифы на услуги по изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам //

www.fips.ru/potrf/tarif01.htm.17.01.2007 и др. 12 Данные независимого статистического опроса авторов, правообладателей и др. лиц в сфере защиты прав

промышленной собственности, проводящегося с 2002 года на постоянной основе на территории Республики Баш-кортостан, Республики Татарстан, г. Саратова, г. Санкт-Петербурга.

13 См.: Ильиных Е. В., Козлова М. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об электронной цифровой подписи" (постатейный). — М.: ЗАО "Юстицинформ", 2005, с. 25.

14 www.lenta.ru/news/2007/04/09/toshiba/11.04.2007 15 www.lenta.ru/news/2007/03/28/sue/30.03.2007 16 news.ferra.ru/hard/2006/12/15/64302/15.12.2006 17 www.vz.ru/society/2006/12/3/58369.html.13.02.2007 18 См.: Система охраны интеллектуальной промышленной собственности на пороге информационного обще-

ства, с. 9.


согласно которым будут разработаны общие принципы межнациональной патентной системы, обеспечивающей прием патентных заявок и выдачу патентов, подтверждающих действие в разных странах исключительных имущественных прав наравне с национальными патентными системами.

Н. СЕННИКОВ, доцент кафедры гражданского права Академии ВЭГУ,

кандидат экономических наук

КОНСУЛЬТАЦИЯ

Отвечаем на вопросы читателей

Действителен ли договор аренды жилых помещений в общежитии, заключенный одним образовательным учреждением с другим образовательным уч-реждением для последую-щего предоставления соответствующих жилых помещений в пользование студентам арендатора?

При разрешении данного вопроса можно выделить две позиции. Согласно первой из них указанный договор аренды является ничтожной сделкой. Осно-

ванием для этого служит ч. 3 ст. 92 Жилищного кодекса РФ, в силу которой специализиро-ванные жилые помещения, к которым относятся и жилые помещения в общежитии, не подле-жат отчуждению, передаче в аренду, внаем, за исключением передачи таких помещений по договорам найма, предусмотренным разделом Кодекса о режиме данных помещений.

Другая позиция о допустимости сдачи в аренду жилых помещений в общежитиях обосновывается следующими аргументами. Анализ норм ЖК РФ позволяет предположить, что ограничения на совершение отдельных сделок с жилыми помещениями, входящими в состав специализированного жилого фонда, связаны, прежде всего, с установлением целевого использования таких жилых помещений. Так, в соответствии со ст. 94 под общежития предос-тавляются специально построенные или переоборудованные для этих целей дома либо части домов, а жилые помещения в общежитиях укомплектовываются мебелью и другими необхо-димыми для проживания граждан предметами. При этом жилые помещения в общежитиях предназначены для временного проживания граждан в период их работы, службы или обуче-ния.

Из перечисленных требований, предъявляемых к общежитиям, вытекает, что их правовой режим обусловлен их назначением, то есть целевым использованием.

При этом предусмотренный в ч. 3 ст. 92 Кодекса запрет на совершение сделок по распо-ряжению соответствующими жилыми помещениями, за исключением сделок их найма, за-ключенных на основании специальных положений ЖК РФ, также предполагает, что заключе-ние иных (помимо договора найма) сделок (например, сделок аренды) не может гарантиро-вать соблюдение целевого использования указанных помещений, а также установленных законом (ст. 99-109) и носящих специальный характер условий пользования такими помеще-ниями по договору их найма, которые сформулированы в целях защиты более слабой стороны договора нанимателя.

В связи с этим ч. 3 ст. 92 ЖК РФ может и не рассматриваться как содержащая общий за-прет на передачу жилых помещений в общежитиях в аренду в ситуациях, когда пользование этими помещениями будет осуществляться по договору найма. Поэтому если сделка по арен-де жилых помещений в общежитии заключена между образовательными учреждениями с целью последующего предоставления их арендатором в пользование его студентам по дого-вору найма, заключенному в соответствии со специальными положениями ЖК РФ, вывод о ничтожности такой сделки небесспорен, поскольку ее совершение не приводит к нарушению

Консультация 109

целевого использования упомянутых жилых помещений и нарушению прав лиц, в них про-живающих.

Следует также отметить, что заключение в рассматриваемой ситуации договора аренды не противоречит и содержанию права оперативного управления, которым обладает образова-тельное учреждение на закрепленное за ним имущество общежития. Как можно предполо-жить, в большинстве случаев такие сделки заключаются в отношении временно не занятых жилых помещений в общежитиях (например, при небольшом количестве студентов образова-тельного учреждения арендодателя, нуждающихся в общежитии) в целях наиболее рацио-нального их использования (абз. 5 п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 года № 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участи-ем государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Возможно ли обращение взыскания на вещь, создаваемую подрядчиком по договору подря-да?

Данный вопрос чрезвычайно сложен. Он вызывает споры в литературе и неоднозначно решается на практике1. В условиях отсутствия четкой позиции высших судебных инстанций особое значение при разрешении возможных споров приобретают аргументы, которые выдви-гаются в пользу как положительного, так отрицательного ответа на него.

Разрешение поставленной проблемы напрямую зависит от определения того, кто (подряд-чик или заказчик) является собственником создаваемой по договору подряда вещи. При этом необходимо выяснить: может ли быть признана вещью создаваемая по договору подряда вещь?

На этот счет было высказано мнение, что право собственности на вещь, создаваемую по договору (подряда), возникает не ранее момента, с которого вещь признается созданной, су-ществующей. Для движимых вещей таким моментом является окончание соответствующей деятельности (по созданию вещи)2. Очевидно, что при данной постановке проблемы рассуж-дения о том, в чьей собственности находится создаваемая по договору вещь, теряют смысл, а следовательно, и ответ на поставленный вопрос будет отрицательным.

Однако полагаю, что правомерен и иной подход. В приведенном суждении верно отмеча-ется значение момента создания новой вещи, но, как представляется, этот момент важен глав-ным образом для динамики обязательственных (подрядных) отношений, в частности решения вопросов, связанных с исполнением обязательства подрядчиком, но может и не оказывать решающего воздействия на определение времени возникновения вещи как объекта граждан-ских прав. Окончание создания новой вещи подрядчиком безусловно означает возникновение вещи, требуемой заказчиком, но не свидетельствует однозначно о том, что до этого момента отсутствует иная вещь как объект материального мира, имеющий определенную ценность. В пользу вывода об отсутствии прочной связи между моментом появления новой вещи и исполнения подрядчиком своего обязательства свидетельствуют и некоторые нормы ГК РФ. Так, в силу ст. 712 Кодекса подрядчик при неисполнении определенных обязательств заказчи-ком имеет право на удержание результата работ (то есть создаваемой вещи), включая право кредитора (подрядчика) удовлетворить свои требования из ее стоимости в порядке, преду-смотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Следует подчеркнуть, что институт удержания возможен лишь в отношении вещи как объекта гражданских прав, на что прямо указано в ст. 359, 360 Кодекса, на которые сделана ссылка в ст. 712. В связи с этим,

1 См., например: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27 февраля 2003 года по делу № А11-

3689/2002-К1-4/166Б; ФАС Поволжского округа от 11 апреля 2002 года по делу № А57-12744/01-10 // СПС "Консуль-тантПлюс".

2 См.: Гражданское право: Учебник. Т. II / Под ред. Е. А. Суханова (автор соответствующей главы — Е. А. Су-ханов). — М., 2007, с. 39 и сл.


как представляется, сложно привести аргументы в пользу вывода о том, что неисполнение некоторых обязанностей заказчиком (например, обязанности по уплате части цены договора в виде аванса) при стабильности подрядных отношений способно повлиять на статус результата работ.

Таким образом, подход к создаваемой по договору вещи не как к вещи нельзя считать единственным, и это открывает дорогу к выяснению вопроса о том, кто является собственни-ком вещи, создаваемой по договору подряда.

Согласно первой (господствующей) позиции таким собственником является подрядчик. Основанием для этого служит норма п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которой по договору подряда на создание новой вещи подрядчик передает права на нее заказчику. При этом под передавае-мым правом сторонники рассматриваемой точки зрения понимают право собственности. Кроме того, возложение риска случайной гибели объекта договора подряда, по общему пра-вилу, на подрядчика (ст. 705 ГК РФ) при общей презумпции о том, что именно собственник несет риск случайной гибели своей вещи (ст. 211 Кодекса), также выдвигается в качества аргумента в пользу упомянутой позиции.

Между тем в литературе были представлены существенные доводы, обосновывающие противоположный подход3. В частности, указывается на то, что последний аргумент скорее опровергает, чем подкрепляет первую из изложенных позиций, поскольку, если, законодатель мыслит собственником объекта договора подряда подрядчика, с учетом положений ст. 211 ГК РФ не находится резонов для включения в Кодекс специальной нормы, посвященной распре-делению рисков в подрядном обязательстве. Кроме того, наличие упомянутого права удержа-ния предполагает наличие у удерживаемой вещи собственника, которым нельзя признать подрядчика, поскольку удерживать свою вещь бессмысленно. Очевидно, что собственником создаваемой вещи может быть только лицо, для которого создается вещь, то есть заказчик. В связи с этим следует помнить положение ст. 218 ГК РФ, в силу которого лицо, создавшее вещь для себя, приобретает на нее право собственности. А заключение о том, что подрядчик создает вещь для себя, едва ли может найти обоснование как с правовой, так и с экономиче-ской точки зрения.

Стоит добавить, что признание собственником вещи, создаваемой по заданию, в интересах и за счет заказчика, подрядчика необоснованно создает для заказчика риск обращения взы-скания на эту вещь по долгам подрядчика, а также риск его банкротства. Немаловажно, что логическим продолжением первого подхода становится постановка вопроса о соотношении договора подряда на создание новой вещи и договора купли-продажи будущей вещи. Если собственником создаваемой вещи выступает подрядчик, который передает право на нее заказ-чику, то основание для приобретения права собственности на эту вещь заказчиком производ-ное, иначе говоря, подряд "растворяется" в купле-продаже. Отсюда следует сделать вывод, что договора подряда на создание новой вещи не существует, что не соответствует закону и теоретически не обосновано.

Н. ЩЕРБАКОВ, юрист

3 См., например: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. — М., 2008, с. 750 и сл.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Судебная практика по взысканию земельного налога

О порядке применения главы 31 НК РФ

Пунктом 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ установлен принцип платности использова-ния земли, предполагающий уплату денежных средств за любое использование земли в РФ. Формами платы за землю согласно ст. 65 ЗК РФ являются земельный налог и арендная плата. При этом порядок исчисления и уплаты земельного налога устанавливается законодательством о нало-гах и сборах.

Федеральным законом от 29 ноября 2004 года № 141-ФЗ (далее Закон № 141-ФЗ) часть вторая Налогового кодекса РФ была дополнена главой 31 "Земельный налог". Этим же норма-тивным правовым актом был признан утратившим силу с 1 января 2006 года Закон РФ от 11 октября 1991 года "О плате за землю" (за исключением ст. 25), который раскрывал принцип платности землепользования.

Земельный налог в соответствии с п. 4 ст. 12 НК РФ отнесен к местным налогам, которые устанавливаются Налоговым кодексом РФ и нормативными правовыми актами представи-тельных органов муниципальных образований о налогах, вводятся в действие (либо прекра-щают действие) на территориях муниципальных образований в соответствии с Кодексом и обязательны к уплате на территориях соответствующих муниципальных образований.

При этом, как следует из п. 2 ст. 387 НК РФ, устанавливая земельный налог на соответст-вующей территории муниципального образования, представительный орган местного само-управления определяет налоговые ставки в пределах, закрепленных главой 31 НК РФ, поря-док и сроки уплаты налога, а также может ввести налоговые льготы, основания и порядок их применения, включая установление размера не облагаемой налогом суммы для отдельных категорий налогоплательщиков.

Из содержания подп. 1 п. 2 ст. 2 и ст. 3 Закона № 141-ФЗ не представляется возможным однозначно установить, с какого момента подлежат применению положения главы 31 НК РФ и утрачивают силу положения Закона РФ "О плате за землю", однако их толкование приводит к следующему выводу. При отсутствии по состоянию на 1 января 2006 года норма-тивного правового акта представительного органа муниципального образования (городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) о введении в действие земельного нало-га на территории муниципального образования (городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) земельный налог по правоотношениям, возникшим с указанного времени, взиматься не должен1.

Принятые до 1 января 2005 года нормативные правовые акты муниципальных образова-ний по вопросам взимания земельного налога на территории муниципальных образований (городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) не подлежат применению к правоотношениям, возникшим после 1 января 2006 года.

1 Необходимо определить, насколько данный вывод соответствует принципу платности использования земель-

ного участка. С одной стороны, раз налог не введен на территории соответствующего муниципального образования, он не подлежит уплате, с другой стороны, не должна взиматься и арендная плата, поскольку муниципальное обра-зование не обладает правом собственности на соответствующие земельные участки.


При принятии представительными органами муниципальных образований (законодатель-ными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) нормативных правовых актов (законов) о введении с 1 января 2005 года в соответствии с главой 31 "Земельный налог" НК РФ земельного налога на терри-ториях соответствующих муниципальных образований (городов федерального значения Моск-вы и Санкт-Петербурга) Закон РФ "О плате за землю" за исключением ст. 25 не применяется (ст. 3 Закона № 141-ФЗ).

О плательщиках земельного налога

Подход законодателя к определению плательщика земельного налога изменен. Если ранее в соответствии со ст. 1 Закона РФ "О плате за землю" плательщиками земельного налога были собственники земли, землевладельцы и землепользователи, а также фактические пользователи земли2, то сегодня плательщиками земельного налога в силу п. 1 ст. 388 НК РФ признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владе-ния.

В силу п. 1 ст. 131 ГК РФ указанные права на земельный участок подлежат государствен-ной регистрации. При этом, как следует из п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее Закон № 122-ФЗ), государственная регистрация является единственным дока-зательством существования зарегистрированного права. В соответствии с п. 2 ст. 12 названно-го Закона Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее ЕГРП) содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях.

Для целей налогообложения плательщиком земельного налога признается лицо, чье право собственности или право постоянного (бессрочного) пользования либо право пожизненного наследуемого владения на земельный участок зарегистрировано в установленном законом порядке в ЕГРП. При этом обязанность уплачивать земельный налог возникает с момента регистрации соответствующего права на земельный участок (внесения записи в ЕГРП).

Такой точки зрения придерживаются и налоговые органы, которые отмечают, что земель-ный налог уплачивается по тем земельным участкам, в отношении которых на организации и физических лиц зарегистрированы указанные права. При этом обязанность по уплате земель-ного налога возникает с момента государственной регистрации права собственности, права постоянного (бессрочного) пользования и права пожизненного наследуемого владения на земельные участки3.

Несколько не согласуется с подходом законодателя, закрепленным в ст. 388 НК РФ, право-вая позиция арбитражных судов по вопросу, связанному с определением плательщика налога на землю, расположенную под зданием, принадлежащим ему на праве собственности. Суды в указанном случае исходят из того, что обязанность налогоплательщика по уплате налога на землю, расположенную под строением, возникает одновременно с приобретением права соб-ственности на данное строение, правоустанавливающим документом в этой ситуации служит свидетельство о праве собственности на недвижимость [постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 сентября 2007 года по делу № Ф04-6339/2007(38167-А46-26)].

Интересны в связи с этим доводы, приводимые в обоснование обозначенного подхо-да, которые отражены в постановлении ФАС Поволжского округа от 7 августа 2007 го-да по делу № А57-14463/2006.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, исходил из того, что, поскольку в ст. 388 НК РФ отсутствуют понятия "землепользователи" и "земле-

2 Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в постановлениях Президиума

от 12 июля 2006 года № 119991/05, от 14 октября 2003 года № 7644/03, от 9 января 2002 года № 7486/01, отсутст-вие документа о праве пользования землей, получение которого зависит исключительно от волеизъявления самого пользователя, не может служить основанием для освобождения его от уплаты налога на землю.

3 Письмо ФНС от 29 апреля 2005 года № 21-4-04/154@ "О земельном налоге".

Судебная практика 113

владельцы", налогоплательщиками земельного налога могут быть только собствен-ники земельных участков, чье право собственности оформлено в установленном законом порядке. Поскольку заявитель не является собственником земельного уча-стка, он не должен быть плательщиком земельного налога и не обязан представлять налоговую декларацию и налоговый расчет по авансовым платежам по земельному налогу.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отка-зывая в удовлетворении заявленных требований, руководствовался тем, что заяви-тель осуществлял фактическое пользование земельным участком, на котором рас-положено находящееся у него в собственности помещение; доказательств, свиде-тельствующих о том, что земля была передана ему на правах аренды, не представ-лено; отсутствие документа о праве пользования землей не освобождает заявителя от уплаты налога на землю, которым облагаются как собственники земли, так и зем-лепользователи, кроме арендаторов.

Судебными инстанциями установлено, что заявитель является собственником объекта недвижимости, приобретенного по договору купли-продажи и расположенно-го на первом этаже пятиэтажного дома.

В силу п. 1 ст. 35 ЗК РФ, п. 1 ст. 552 ГК РФ по договору продажи объектов недви-жимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую не-движимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. Согласно п. 1 ст. 271 ГК РФ собственник здания, строения или иной недвижимости, находящейся на земельном участке, принадлежащем другому лицу, имеет право пользования предоставленной таким лицом под эту недвижимость частью земельного участка. Фактическое пользо-вание заявителем спорным земельным участком подтверждено материалами дела и самим заявителем не оспорено. Доказательств того, что в проверяемый период земля была передана заявителю на правах аренды, в деле нет и заявителем не представлено. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель является плательщиком земельного налога, поскольку и в соответствии с ранее действовавшим Законом РФ "О плате за землю" согласно главе 31 НК РФ использование земли в РФ является платным. В силу п. 2 ст. 388 НК РФ исключение составляет лишь использование организациями и физическими лицами земельных участков, находящихся у них на праве безвоз-мездного срочного пользования или переданных им по договору аренды.

Отсутствие документов о праве пользования землей, получение которых зависит исключительно от волеизъявления пользователя, обоснованно не признано судом апелляционной инстанции основанием для освобождения заявителя от уплаты зе-мельного налога. Данный вывод суда соответствует правовой позиции Президиу- ма ВАС РФ, изложенной им в постановлении от 14 октября 2003 года № 7644/03 (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 октября 2007 года по делу № Ф08-6962/07-2617А).

Право собственности и право постоянного (бессрочного) пользования либо право пожиз-ненного наследуемого владения на один и тот же земельный участок принадлежат различным субъектам (публично-правовое образование обладает правом собственности, юридические лица правом постоянного (бессрочного) пользования, а физические лица правом пожиз-ненного наследуемого владения).

Исходя из п. 1 ст. 388 и с учетом положений ст. 11 НК РФ можно сделать вывод, что пуб-лично-правовое образование не является плательщиком земельного налога, а созданные им юридические лица относятся к таковым, только когда земельный участок передан им на праве постоянного (бессрочного) пользования4.

Следует также учитывать, что в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона № 122-ФЗ права на не-движимое имущество, возникшие до момента вступления в силу данного Закона, признаются

4 В силу ст. 20 ЗК РФ земельные участки предоставляются на праве постоянного (бессрочного) пользования

только казенным предприятиям и государственным и муниципальным учреждениям, а также органам государствен-ной власти и органам местного самоуправления.


юридически действительными и при отсутствии их государственной регистрации, которая проводится по желанию правообладателей.

При этом, как следует из п. 9 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 года № 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", документы, удостове-ряющие права на землю (государственные акты, свидетельства), которые выданы до введения в действие Закона № 122-ФЗ, имеют равную силу с записями в ЕГРП. В этом случае платель-щиком земельного налога признается лицо, чье право собственности, право постоянного (бес-срочного) пользования или право пожизненного наследуемого владения на земельный уча-сток удостоверяется актом (свидетельством или другими документами) о праве этого лица на данный земельный участок, выданным уполномоченным органом государственной власти в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте и на момент издания такого акта.

Данной позиции придерживаются и арбитражные суды при рассмотрении споров, связан-ных с взысканием земельного налога. В частности, сформирован следующий подход: возник-новение, изменение и прекращение обязанности по уплате земельного налога в отношении земельных участков, предоставленных физическим и юридическим лицам до вступления в силу Закона № 122-ФЗ, связано с наличием документов, подтверждающих соответственно возникновение, изменение или прекращение права постоянного (бессрочного) пользования [постановление ФАС Западно-Сибир-ского округа от 6 сентября 2006 года по делу № Ф04-5641/2006(25989-А45-33)].

В практике арбитражных судов возникает следующий разрешаемый неоднозначно вопрос: обязаны ли лица, которые не переоформили право постоянного (бессрочного) пользова-ния или право пожизненного наследуемого владения на право аренды или право собст-венности, уплачивать земельный налог?

Поскольку указанные лица не определились, на каком праве они будут пользоваться зе-мельным участком, существовавший ранее титул на этот земельный участок сохранился. А раз так, в силу положений п. 1 ст. 388 НК РФ данные лица признаются плательщиками зе-мельного налога. В случае переоформления рассматриваемых прав на земельный участок на право аренды названные субъекты согласно п. 2 ст. 388 НК РФ перестают быть плательщи-ками земельного налога с момента государственной регистрации прекращения права постоян-ного (бессрочного) пользования или права пожизненного наследуемого владения.

Из указанной позиции исходят и налоговые органы. В частности, в письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 11 мая 2006 го-да № 03-06-02-02/37 отмечено, что при отсутствии в ЕГРП информации о существующих правах на земель-ные участки налогоплательщики по земельному налогу оп-ределяются на основании государ-ственных актов, свидетельств и других документов, удостоверяющих права на землю и вы-данных физическим или юридическим лицам до вступления в силу Закона № 122-ФЗ, либо на основании актов, изданных органами государственной власти или органами местного само-управления в рамках их компетенции и в порядке, установленном законодательством, дейст-вующим в месте издания таких актов на момент их издания, о предоставлении земельных участков.

В этом же письме содержатся разъяснения для случая, когда права на земельный участок, предоставленный после введения в действие Закона № 122-ФЗ на основании актов, изданных органами государственной власти или органами местного самоуправления, не зарегистриро-ваны в соответствии с названным Законом. Суть данных разъяснений состоит в том, что факт отсутствия государственной регистрации соответствующих прав на земельный участок не является основанием для освобождения налогоплательщика от уплаты земельного налога.

Государственная регистрация соответствующих прав на объекты недвижимого имущества обязательна, но носит заявительный характер. Земельные участки, права на которые длитель-ное время не регистрируются, должны тем не менее облагаться земельным налогом. Затягива-ние регистрации следует рассматривать как уклонение от налогообложения и виновных лиц следует привлекать к предусмотренным ст. 122 НК РФ мерам ответственности при совершен-


ном умышленно налоговом правонарушении, а также извещать органы, принявшие решение о предоставлении земельных участков после введения в действие Закона № 122-ФЗ, о несоблю-дении лицами, которым переданы эти земельные участки, требований данного Закона5. Кроме того, организации и физические лица, не имеющие правоудостоверяющих и правоустанавли-вающих документов на фактически используемые земельные участки, в том числе и по дого-ворам аренды зданий, сооружений, должны привлекаться к административной ответственно-сти за уклонение от регистрации соответствующих прав на недвижимое имущество, преду-смотренной ст. 19.21 КоАП РФ6.

По мнению налоговых органов, организации и физические лица, не оформившие право-удостоверяющие документы на фактически используемые земельные участки под зданиями, строениями и сооружениями, находящимися в собственности, в случаях возникновения (пре-кращения) у налогоплательщика в течение налогового (отчетного) периода указанных прав обязаны исчислять земельный налог в соответствии со ст. 396 Кодекса7.

Такой подход не соответствует изменившейся позиции законодателя, закрепленной в ст. 388 НК РФ (согласно которой плательщиком земельного налога признаются только собст-венник, лица, обладающие соответствующим земельным участком на праве постоянного (бес-срочного) пользования либо на праве пожизненного наследуемого владения), и не согласуется с другими разъяснениями, содержащимися в письмах ФНС или Минфина РФ (например, приведенное разъяснение).

Кроме того, недостаточно обоснованной представляется еще одна точка зрения налоговых органов, согласно которой организации и физические лица, не оформившие правоустанавли-вающие документы на фактически используемые земельные участки, в том числе и по дого-ворам аренды (например, не зарегистрировавшие договоры аренды сроком более года), с 1 января 2005 года обязаны уплачивать земельный налог8. Данный вывод не вытекает ни из Закона № 141-ФЗ, ни из положений главы 31 НК РФ.

Основанием для признания организаций и физических лиц плательщиками земельного на-лога, по мнению налоговых органов, являются документы, удостоверяющие права собствен-ности, права постоянного (бессрочного) пользования или права пожизненного наследуемого владения, а не запись в ЕГРП о регистрации соответствующего права на земельный участок9.

При этом налоговые органы обращают внимание на то, что, когда государственная реги-страция носит правообразующий характер (соответствующие права на земельный участок возникают с момента их регистрации), основанием для взимания земельного налога с право-обладателей земельных участков служат документы, удостоверяющие указанные права на данный земельный участок, а когда право на земельный участок, подлежащее государствен-ной регистрации, появляется в соответствии с федеральным законом не с момента государст-венной регистрации, а в силу закона (государственная регистрация носит правоподтвер-ждающий характер), основанием для взимания земельного налога являются правоподтвер-ждающие документы о регистрации прав на объекты недвижимого имущества, а при их от-сутствии правоустанавливающие документы, служащие основаниями для государственной ре-гистрации прав на недвижимое имущество10.

Согласно п. 2 ст. 388 НК РФ не признаются налогоплательщиками организации и физиче-ские лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных им по договору аренды. Из приведенного поло-жения также следует, что к плательщикам земельного налога не относятся организации и физические лица, пользующиеся земельными участками на праве сервитута.

5 Письмо Минфина РФ от 29 декабря 2007 года № 03-05-05-02/82. 6 Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 11 мая 2006 года

№ 03-06-02-02/37. 7 Письмо ФНС России от 6 апреля 2006 года №21-4-04/153@ "О земельном налоге". 8 Письмо ФНС России от 11 января 2006 года № 21-4-04/2. 9 Письмо Минфина РФ от 9 апреля 2007 года № 03-05-05-02/21. 10 Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 11 мая 2006 года

№ 03-06-02-02/37.


Кроме того, на данных лиц, являющихся обладателями сервитута, не распространяется понятие плательщика земельного налога, закрепленное в п. 1 ст. 388 НК РФ, даже когда спор-ные земельные участки отражены у них на балансовом счете налогоплательщика 01 "Основ-ные средства", так как данное обстоятельство само по себе еще недостаточное основание для обложения этого лица земельным налогом11.

Поскольку при передаче в доверительное управление объектов недвижимости довери-тельный управляющий ни собственником в силу ст. 1012 ГК РФ, ни землепользователем в силу ст. 5, 20 и 24 ЗК РФ, ни землевладельцем по ст. 5 и 21 ЗК РФ не является, он не может быть признан плательщиком земельного налога в отношении спорных земельных участков, находящихся у него согласно договору доверительного управления.

При этом договор доверительного управления не выступает достаточным правовым осно-ванием для представления доверительным управляющим интересов учредителя управления в сфере налогообложения.

Доверительный управляющий не обязан исчислять и уплачивать земельный налог с зе-мель, занятых недвижимым имуществом, находящимся в собственности учредителя управле-ния.

Как свидетельствует практика применения ст. 388 НК РФ, в некоторых случаях сущест-вуют определенные трудности при определении плательщика налога на землю. В частности, возникает вопрос: кто является плательщиком земельного налога в многоквартирном жилом доме?

Согласно ч. 1 ст. 36 Жилищного кодекса РФ собственникам помещений в многоквартир-ном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в много-квартирном доме, включающее земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, экс-плуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке. При этом в силу ч. 1 ст. 37 ЖК РФ доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника помещения в этом доме пропорциональна размеру общей площади данного помещения. Тем самым плательщиками земельного налога признаются юридические и физические лица (собственники помещений в этом доме) в отно-шении доли земельного участка, приходящейся на долю площади помещений, принадлежа-щих им в многоквартирном доме, в общей площади жилых и нежилых помещений много-квартирного дома.

В соответствии со ст. 396 НК РФ налогоплательщики организации и индивидуальные предприниматели в отношении земельных участков, используемых ими в предприниматель-ской деятельности, исчисляют сумму налога (сумму авансовых платежей по налогу) само-стоятельно, а налогоплательщики физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, исполняют обязанность по уплате земельного налога на основании нало-гового уведомления.

Информация о размере общего имущества в многоквартирном доме и доли каждого соб-ственника в этом имуществе для исчисления налога (авансовых платежей по налогу) предос-тавляется органами БТИ и (или) организациями, осуществляющими управление многоквар-тирным домом в соответствии со ст. 161 ЖК РФ, как налогоплательщикам, самостоятельно исчисляющим земельный налог, так и налоговым органам.

Когда земельный участок под многоквартирным домом закреплен на праве постоянного (бессрочного) пользования за юридическим лицом, налогоплательщиком земельного налога будет признаваться организация-правообладатель на основании правоустанавливающих до-кументов на земельный участок до государственной регистрации прекращения прав данной организации на земельный участок12.

11 Постановление ФАС Уральского округа от 3 декабря 2007 года по делу № Ф09-9866/07-С3. 12 О порядке исчисления земельного налога в отношении земельного участка, занятого многоквартирным жи-

лым домом, см.: письма Минфина РФ от 17 мая 2006 года № 03-06-02-02/65, от 26 декабря 2006 года № 03-06-02-02/154, от 17 мая 2007 года № 03-05-05-02/33, письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Мин- фина РФ от 16 ноября 2006 года № 03-06-02-02/138.


С какого момента у собственников помещений, находящихся в многоквартирном доме, возникает обязанность уплачивать налог на земельный участок, на котором рас-положен данный дом?

Существуют два противоположных подхода к решению данного вопроса. Согласно первому обязанность платить земельный налог у собственников помещений

возникает с момента формирования земельного участка, на котором расположен многоквар-тирный дом, либо с момента введения в действие Жилищного кодекса РФ. В обоснование приводятся такие доводы. Как следует из положений п. 2 ст. 36 Земельного кодекса РФ, ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2004 года № 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", п. 2 ст. 23 Закона № 122-ФЗ, земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, переходит в общую долевую собственность собственни-ков помещений в них либо с момента формирования данного земельного участка (если зе-мельный участок не сформирован до введения в действие ЖК РФ), либо с момента его введе-ния в действие (когда земельный участок под многоквартирным домом уже был сформиро-ван). При этом государственная регистрация права собственности на помещение в многоквар-тирном доме, носящая правоподтверждающий характер, одновременно является и государст-венной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом.

Таким образом, в силу ст. 388 и 389 НК РФ обязанность по уплате земельного налога воз-никает у собственников помещений, находящихся в многоквартирном доме, либо с момента формирования земельного участка, на котором расположен дом, либо с момента введения в действие Жилищного кодекса РФ.

Если информация о доле налогоплательщика в праве общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме отсутствует как в налоговых органах, так и у на-логоплательщиков, самостоятельно осуществляющих исчисление земельного налога, инфор-мацию для исчисления налога (авансовых платежей по налогу) о размере общего имущества в многоквартирном доме и доли каждого собственника в этом имуществе следует запросить в органах БТИ и (или) в организации, осуществляющей управление многоквартирным домом в соответствии со ст. 161 ЖК РФ. При этом с учетом положения ч. 1 ст. 37 ЖК РФ доля налогоплательщика в праве на земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, определяется как доля общей площади жилого и (или) нежилого помещения, принадле-жащего налогоплательщику на праве собственности, в общей площади всех помещений мно-гоквартирного дома13.

Согласно другому подходу обязанность уплачивать земельный налог у собственников помещений, находящихся в многоквартирном доме, возникает с момента государственной регистрации права общей долевой собственности на земельный участок, на котором располо-жен данный дом.

В пользу этого свидетельствуют такие аргументы. Введение в действие Жилищного ко-декса РФ не может рассматриваться в качестве основания автоматического перехода прав на земельные участки, на которых расположены многоквартирные жилые дома, в общую доле-вую собственность собственников жилых помещений этого дома и прекращения права собст-венности на такие земельные участки их прежних собственников (в частности, публично-правовых образований), поскольку в силу ст. 5 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" к жилищным отношениям, возникшим до введе-ния в действия ЖК РФ, он применяется в части тех прав и обязанностей, которые возникнут после введения его в действие. Статья 16 названного Закона содержит условия перехода зе-мельного участка в общую собственность, но не определяет порядок перехода земельного участка в общую долевую собственность собственников помещений этого дома. Для такого перехода необходимо соблюдение установленного Земельным кодексом РФ заявительного

13 Указанного подхода придерживаются и налоговые органы. См. письмо Минфина РФ от 17 мая 2006 года

№ 03-06-02-02/65.


порядка, предусматривающего издание соответствующего ненормативного акта уполномо-ченного органа (ст. 29 и 36).

В силу п. 2 ст. 218 ГК РФ для возникновения права собственности требуется волеизъявле-ние субъекта права, приобретающего это право. Часть 3 ст. 16 Федерального закона "О введе-нии в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" и ст. 36 ЗК РФ предусматривают наличие волеизъявления собственников помещений в жилом многоквартирном доме о пре-доставлении им в общую долевую собственность земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом. Следовательно, право общей собственности на земельный участок в силу закона не возникло, а право публичной собственности на этот земельный участок не прекратилось.

Являются ли плательщиками земельного налога садоводческие товарищества и то-варищества собственников жилья?

По мнению налоговых органов, до выдачи членам садоводческих товариществ свиде-тельств на право собственности, право пожизненного наследуемого владения на землю нало-гоплательщиками земельного налога рассматриваются товарищества, которые представляют налоговые декларации по земельному налогу в налоговые органы14.

Товарищество собственников жилья является плательщиком земельного налога, только если оно как юридическое лицо непосредственно является собственником земельного участка.

Кто выступает плательщиком земельного налога в случае, когда сделка по отчужде-нию земельного участка признана недействительной, и с какого момента?

Поскольку недействительная сделка не порождает никаких правовых последствий, по та-кой сделке право собственности не могло перейти к приобретателю. В этой ситуации пла-тельщиком земельного налога будет отчуждатель земельного участка. Проблема состоит в определении момента, с которого у него возникла обязанность уплатить земельный налог (со дня заключения сделки либо со дня признания сделки недействительной).

Для целей налогообложения приведенные рассуждения представляются излишними, по-скольку в ст. 388 НК РФ прямо указано, кто является плательщиком земельного налога в рассматриваемом случае им будет признаваться тот, кто обозначен в ЕГРП в качестве собст-венника спорного земельного участка. При этом вопрос о возмещении денежных средств, уплаченных лицом, ранее обладавшим спорным земельным участком на праве собственности, разрешается в рамках требования о неосновательном обогащении.

Кто является плательщиком земельного налога в отношении земельного участка, долевые собственники которого физические лица, передавшие свои доли в уставный капитал юридического лица?

Согласно ст. 388 НК РФ плательщиком земельного налога признается лицо, владеющее земельным участком на праве собственности, праве постоянного (бессроч-ного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения. Указанный вопрос возник в связи с тем, что наряду со свидетельством о праве собственности на земельный участок, выданным сельскохо-зяйственной организации, существуют свидетельства о праве собственности на земельные доли в отношении этого же земельного участка. Поэтому неясно, кто выступает плательщи-ком земельного налога: собственник земельного участка юридическое лицо либо физиче-ское лицо собственник земельной доли.

Позиция налоговых органов по этому вопросу состоит в том, что в отношении земельного участка, принадлежащего сельскохозяйственной организации и членам коллектива этой орга-низации на праве общей совместной или долевой собственности, налогоплательщиками должны признаваться каждый из собственников этого земельного участка в отношении своей доли.

При этом собственники земельных долей (паев), получившие земельные участки сельско-хозяйственного назначения в процессе приватизации на основании свидетельств о праве на земельные доли (а при их отсутствии выписок из решений органов местного самоуправле-

14 Письмо ФНС России от 6 апреля 2006 года № 21-4-04/153@ "О земельном налоге".


ния о приватизации сельскохозяйственных угодий), как правообладатели признаются налого-плательщиками земельного налога и, следовательно, должны исполнять обязанности по упла-те земельного налога15.

Кто является плательщиком земельного налога в отношении земельного участка, отведенного под невостребованные земельные доли?

Согласно п. 5 ст. 13 Федерального закона от 24 июля 2002 года № 101-ФЗ "Об обороте зе-мель сельскохозяйственного назначения" земельные доли, собственники которых не распоря-жались ими в течение трех и более лет с момента приобретения прав на земельную долю (невостребованные земельные доли), подлежат оформлению в отдельный земельный участок. Исходя из общей посылки, плательщиками земельного налога следует признать собственни-ков невостребованных земельных долей. Вместе с тем смущает то обстоятельство, что зе-мельный участок выделяется из земельного массива, отведенного сельскохозяйственной орга-низации, которая фактически использует земельный участок в целом. Несмотря на это пла-тельщиками земельного налога, как следует из содержания ст. 388 НК РФ, собственники не-востребованных земельных долей будут являться до признания судом права собственности субъекта РФ или муниципального образования на этот земельный участок.

Кто выступает налогоплательщиком — добросовестный владелец земельного участ-ка либо собственник этого земельного участка, которому суд отказал в удовлетворении иска об истребовании данного земельного участка из чужого незаконного владения?

В силу ст. 388 НК РФ налогоплательщиком следует признавать собственника земельного участка, а не фактического владельца земельного участка. В данном случае сомнение вызыва-ет то, что земельный налог, являющийся формой платы за землю, уплачивается лицом, кото-рое не пользуется земельным участком, а фактический пользователь земельного участка будет освобожден от уплаты как земельного налога, так и арендной платы, в связи с чем нарушается принцип платности землепользования и создаются предпосылки для злоупотребления (рас-сматривается случай, когда собственнику отказано в виндикационном иске, а у добросовест-ного владельца нет зарегистрированного титула).

С какого момента возникает обязанность налогоплательщика по уплате налога на земельный участок, расположенный под строением (сооружением): с момента оформ-ления прав на земельный участок либо одновременно с приобретением права собствен-ности на это строение (сооружение)?

Согласно п. 1 ст. 522 ГК РФ и ст. 35 ЗК РФ по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости одновременно с передачей права собственности на такую недвижи-мость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

В силу ст. 388 НК РФ у нового собственника здания, сооружения или другой недвижи-мости обязанность по уплате земельного налога возникает только после регистрации перехода к нему права на земельный участок.

До осуществления такой регистрации плательщиком земельного налога остается продавец недвижимости, за которым право собственности на земельный участок или право владения и право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком зарегистрировано в уста-новленном порядке.

Данного подхода придерживаются также и налоговые органы: организация, являющаяся собственником здания (сооружения, помещения), приобретенного по договору купли-продажи, признается налогоплательщиком земельного налога с момента государственной регистрации права собственности на земельный участок (доли земельного участка), занятый объектами недвижимости. До момента государственной регистрации прекращения соответст-

15 Письмо ФНС России от 18 мая 2007 года № ГИ-8-04/430 "О земельном налоге", письмо Минфина РФ от 21 марта 2007 года № 09-05-05/2. С указанной точкой зрения соглашается Высший Арбитражный Суд РФ (поста-новление Президиума ВАС РФ от 25 марта 2008 года № 14382/07).


вующего права на земельный участок, занятый объектом недвижимости, право собственности на который прекращено в связи с его продажей, налогоплательщиком земельного налога при-знается продавец объекта недвижимости16.

Аналогичную позицию можно встретить также в практике арбитражных судов.

Например, при рассмотрении спора о взыскании сумм земельного налога суд отме-тил, что заключение договора купли-продажи земельных участков и передача их покупателю до момента государственной регистрации перехода права собственности на земельные участки не являются основанием для появления налоговых обяза-тельств последнего по уплате земельного налога с соответствующих земельных участков, поскольку возникновение права собственности не связывается с указанны-ми действиями (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 сентября 2007 года по делу № А29-8059/2006А).

За земельные участки под зданиями, строениями, сооружениями, сданными в аренду, зе-мельный налог уплачивается собственником этих объектов недвижимого имущества.

В случае продажи отдельных помещений в здании отчуждение доли земельных участков пропорционально доле площади этих помещений в зданиях не происходит. Поэтому налого-плательщиком земельного налога продолжает оставаться лицо, которому согласно ранее вы-данным правоудостоверяющим документам, в том числе по решениям органов местного са-моуправления о предоставлении земельных участков, была произведена передача всего зе-мельного участка (в данном случае занятого зданием) в собственность или пользование.

В то же время, если приобретатель (покупатель) недвижимости (помещения в здании) оформил право собственности на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижи-мостью, данный покупатель должен уплачивать земельный налог согласно нормам ст. 392 НК РФ (налоговая база в отношении земельного участка для указанного лица определяется про-порционально его доле в праве собственности на этот земельный участок)17.

Таким образом, когда организация приобретает право пользования земельными участка-ми, занятыми зданиями и сооружениями на праве аренды, она не будет признаваться пла-тельщиком земельного налога, а в случае приобретения земельного участка в собственность обязанность по уплате земельного налога у покупателя земельного участка возникнет с мо-мента государственной регистрации права собственности на земельный участок18.

Если правопреемник юридического лица не оформил право на полученный в резуль-тате реорганизации земельный участок, служит ли это основани- ем для неначисления земельного налога реорганизованному юридическому лицу?

Согласно п. 3 ст. 268 ГК РФ в случае реорганизации юридического лица принадлежащее ему право постоянного пользования земельным участком переходит в порядке правопреемст-ва. Следовательно, неоформление правопреемником юриди-ческого лица права на получен-ный в результате реорганизации земельный участок не является основанием для начисления земельного налога реорганизованному юридическому лицу. При этом отсутствие документа о праве пользования землей, по-лучение которого зависит исключительно от волеизъявления самого пользователя, не может служить основанием для освобождения его от уплаты налога на землю (постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 2003 года № 7644/03).

Однако в силу буквального толкования ст. 388 НК РФ в данном случае земельный налог не подлежит уплате, поскольку переход права собственности на земельный участок к реорга-низованному юридическому лицу не зарегистрирован.

До какого момента обязан уплачивать земельный налог собственник, отказавшийся от своего права собственности на земельный участок: до вступления в законную силу решения суда о признании права муниципальной собственности на земельный участок

16 Письмо Минфина РФ от 9 апреля 2007 года № 03-05-05-02/21. 17 Письмо ФНС от 6 апреля 2006 года № 21-4-04/153@ "О земельном налоге". 18 Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 20 июня 2006 года

№ 03-06-02-04/89.


либо до государственной регистрации прекращения права собственности на земельный участок?

Согласно п. 2 ст. 53 ЗК РФ при отказе от права собственности на земельный участок этот земельный участок приобретает правовой режим бесхозяйной недвижимой вещи, порядок прекращения прав на которую устанавливается гражданским законодательством.

В связи с этим с учетом положений ст. 225 ГК РФ собственник земельного участка, отка-завшийся от права собственности на земельный участок, обязан платить земельный налог до вступления в законную силу решения суда о признании права муниципальной собственности на земельный участок.

Пунктом 4 ст. 53 ЗК РФ установлено, что при отказе от права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком или права пожизненного наследуемого владения земельным участком исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправле-ния, предусмотренные ст. 29 Кодекса, на основании заявления об отказе от права на земель-ный участок в месячный срок со дня получения такого заявления принимает решение о пре-кращении права постоянного (бессрочного) пользования или права пожизненного наследуе-мого владения земельным участком.

Право на земельный участок, не зарегистрированное в ЕГРП, прекращается у лица, по-давшего заявление об отказе от права на земельный участок, с момента принятия решения, указанного в п. 4 ст. 53.

Если право на земельный участок было ранее зарегистрировано в ЕГРП, исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления, предусмотренные ст. 29 Кодекса, в недельный срок со дня принятия решения, указанного в п. 4 ст. 53, обязан обра-титься в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имуще-ство и сделок с ним, для государственной регистрации прекращения права постоянного (бес-срочного) пользования или права пожизненного наследуемого владения земельным участком.

Поскольку право землепользователя на отказ от права постоянного (бессрочного) пользо-вания или права пожизненного наследуемого владения земельным участком является безус-ловным, в случае нарушения исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления сроков, предусмотренных ст. 53 ЗК РФ, обязанность налогопла-тельщика по уплате земельного налога прекращается после истечения таких сроков, увели-ченных на срок, предусмотренный для совершения регистрирующим органом регистрацион-ных действий.

Представляется возможным разрешить обозначенный вопрос исходя из сформировавше-гося в судебной практике подхода, согласно которому общество остается плательщиком зе-мельного налога до момента государственной регистрации прекращения права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком19.

В практике арбитражных судов не сформировался единообразный подход к вопросу о том, является ли основанием для освобождения от уплаты земельного налога за период фактического пользования земельным участком условие заключенного впоследствии договора аренды данного земельного участка, которым ему придается обратная сила (условия данного договора применяются к отношениям, которые возникли до его заклю-чения).

Согласно первому подходу оговорка в договоре аренды земельного участка о примене-нии его условий к отношениям, возникшим до заключения договора, никак не влияет на обя-занность уплатить земельный налог за период фактического пользования земельным участ-ком.

Указанная позиция наглядно выражена в постановлении ФАС Северо-Западного ок-руга от 15 января 2008 года по делу № А21-21/2006.

В течение 2002 года налогоплательщик использовал земельные участки без оформления договора аренды, что следует из материалов дела и подтверждается

19 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июля 2007 года по делу № Ф08-3734/07-1525А.


сторонами. При этом факт предоставления спорных земельных участков на правах аренды при отсутствии заключенного договора аренды не может свидетельствовать о возникновении правоотношений по аренде земельных участков, поскольку обяза-тельным юридическим фактом, лежащим в основе таких правоотношений, является факт заключения соответствующего договора.

Обязанность налогоплательщика по уплате конкретного налога должна оцени-ваться исходя из обстоятельств, наступивших в конкретном налоговом периоде.

Обязанность по уплате земельного налога за 2002 год у налогоплательщика воз-никла, поскольку он фактически пользовался земельным участком, а неоформление в установленном порядке арендных отношений не может служить основанием для освобождения организации фактического землепользователя от платы за землю.

Ссылка организации-налогоплательщика на условия договоров аренды земель-ных участков, заключенных в декабре 2005 года, в части определения начала срока аренды земельных участков не была принята судом кассационной инстанции, по-скольку данные обстоятельства не предусмотрены Налоговым кодексом РФ в каче-стве основания для изменения обязанности налогоплательщика (п. 1 ст. 44).

В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны договора действительно вправе ус-тановить, что его условия распространяются на правоотношения сторон, возникшие ранее его заключения. В то же время, как следует из буквального толкования текста названной нормы, она касается именно правоотношений, сложившихся между опре-деленными лицами сторонами договора, то есть в данном случае это взаимоот-ношения между налогоплательщиком и администрацией города относительно ис-пользования земельных участков на основании договоров аренды, то есть граждан-ско-правовые отношения.

Обязанность по уплате земельного налога, наличие которой оспаривалось нало-гоплательщиком, возникает в рамках иных правоотношений налоговых, которые складываются между налогоплательщиком и государством в лице его уполномочен-ных органов и нормами гражданского законодательства не регулируются.

В спорном налоговом правоотношении ключевую роль играет изменение статуса земельного участка, то есть характеристики объекта налогообложения. Этот статус изменился лишь в момент заключения договоров аренды, а с учетом положений ст. 25 ЗК РФ, главы III Закона № 122-ФЗ, п. 3 ст. 433 ГК РФ с момента их государ-ственной регистрации. О том, что заявитель полагал себя плательщиком земельного налога, свидетельствует и факт представления им уточненных налоговых деклара-ций за спорный период, поскольку такую обязанность несет исключительно налого-плательщик.

Срок действия договора аренды определен сторонами с момента его государст-венной регистрации, а обратная сила придана лишь его отдельным условиям (сроку аренды земельных участков и периоду исчисления арендной платы).

По итогам налогового периода 2002 года у налогоплательщика не было права аренды земельных участков, а, напротив, существовала обязанность по уплате зе-мельного налога.

Арендные платежи и земельный налог обладают разным статусом. Первые яв-ляются гражданско-правовым обязательством, а вторые — налоговой обязанностью. По этой причине последующая уплата арендных платежей за определенный период не может исключить обязанности по уплате земельного налога. Принцип свободы волеизъявления при заключении гражданско-правовых договоров обеспечивает участнику земельных правоотношений возможность избежать двойной платы за пользование земельными участками. Между тем налогоплательщик не представил доказательств, что он указывал при заключении договоров аренды на факт уплаты земельного налога за используемые им участки.

Согласно другой точке зрения наличие оговорки в договоре аренды земельного участка о применении его условий к отношениям, возникшим до заключения договора, освобождает арендатора от обязанности уплатить земельный налог за период фактического пользования земельным участком.

Наиболее убедительно указанная позиция отражена в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 2 июля 2007 года по делу № А56-16592/2006.

В рассматриваемом случае спорные участки земли передавались обществу в пользование на условиях аренды и на определенный срок. Вместе с тем арендные


отношения в установленном гражданским законодательством порядке не оформле-ны. Однако по факту передачи земель в аренду между администрацией муниципаль-ного образования и обществом сложились гражданско-правовые отношения воз-мездного характера. Обязанности общества по уплате определенных гражданско-правовых платежей за пользование переданными в аренду земельными участками подтверждены вступившим в законную силу судебным постановлением. Такие обя-занности реализуются в рамках длящихся гражданских правоотношений, возникших по поводу спорных земельных участков. В спорной ситуации уплата земельного на-лога повлечет двойное взыскание платы за пользование землей по одним и тем же объектам, что противоречит нормам действующего законодательства.

Спорный либо бесспорный характер таких отношений в прошлом и долгосрочной перспективе, последующее развитие договорных либо внедоговорных (неоснова-тельное обогащение) гражданских правоотношений (по факту передачи земельных участков в аренду) не влекут за собой публично-правовую обязанность общества уплачивать земельный налог (в спорные периоды и в отношении спорных объектов землепользования) и, как следствие, нести ответственность за вмененные ему нало-говые правонарушения (п. 2 ст. 119 и п. 1 ст. 122 НК РФ).

Существует третья позиция, которая является компромиссной и сводится к тому, что оговорка в договоре аренды земельного участка о применении его условий к отношениям, возникшим до заключения договора, освобождает арендатора от обязанности уплатить зе-мельный налог за период фактического пользования земельным участком, только если плате-жи за пользование земельным участком в этот период были произведены.

Данная позиция отражена в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 7 марта 2007 года по делу № А21-1138/2006.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание довод налоговой инспекции о том, что заключенные обществом договоры аренды не зарегистрированы на дату вынесения оспариваемого решения налогового органа, но обоснованно отклонил его, указав, что в данном случае отсутствие регистрации не влечет возникновения у зая-вителя, фактически внесшего арендную плату, обязанности по уплате земельного налога в силу п. 2 ст. 425 ГК РФ.

По смыслу налогового законодательства плата за землю взимается в виде одной из форм такой платы земельного налога или арендной платы. С учетом того, что заявитель произвел арендные платежи за 2005 год, на него не может быть возложе-на обязанность по уплате земельного налога за тот же период.

К. КАРАШЕВ, магистр частного права,


(Окончание следует)

О государственной регистрации вещных прав на недвижимость при их переходе

Практика применения Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ "О государствен-ной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее Закон о регистра-ции) до настоящего времени остается противоречивой. У регистрирующих органов и судов существуют разные подходы к решению ряда вопросов, возникающих при регистрации вещ-ных прав на недвижимое имущество.


Не являются объектами недвижимости (в смысле ст. 130 Гражданского кодек- са РФ, ст. 15, 16 Жилищного кодекса РФ) помещения (квартиры) в не завершенном строительством доме до сдачи его в эксплуатацию, вследствие чего невозможна и государственная регистра-ция права собственности на них. В то же время граждане в порядке, установленном Законом о регистрации, могут зарегистрировать право собственности на квартиры, построенные за счет долевого участия, в доме, готовом к сдаче в эксплуатацию, даже если при этом имеются на-рушения в предоставлении застройщику земли для целей строительства, отсутствует разре-шительная документация или если необходимые для государственной регистрации документы не соответствуют требованиям законодательства. Суды признают, что граждане не несут ответственности за то, что застройщик не получил всех необходимых документов.

Так, управлением Федеральной регистрационной службы по Московской области было отказано гражданину в государственной регистрации права общей долевой собственности на квартиру во вновь построенном многоквартирном жилом доме. При проведении правовой экспертизы документов застройщика установлено, что договор аренды земельного участка для целей строительства подлежал государственной регистрации, однако она не была произведена, поэтому жилой дом, построенный на земельном участке, не отведенном в установленном законом порядке для этих це-лей, является самовольной постройкой (ст. 222 ГК РФ). Орехово-Зуевский городской суд Московской области решением от 26 марта 2007 года по делу № 2-367/2007 признал данный отказ незаконным. В мотивировочной части решения отмечено, что, хотя договор аренды земельного участка не был зарегистрирован и на момент ввода жилого дома в эксплуатацию земельные отношения надлежащим образом оформле-ны не были, постановление главы города о предоставлении в аренду земельного участка под строительство дома не признано в установленном законом порядке не-действительным. Р. приобрел по договору об уступке права требования право на долевое участие в строительстве квартиры в спорном жилом доме, представил на государственную регистрацию весь пакет документов в соответствии с требованиями Закона о регистрации; он объективно не может, и не мог, повлиять на ненадлежащее оформление прав на земельный участок для строительства жилого дома. Это пре-пятствие в регистрации является для заявителей и других участников долевого строительства объективно непреодолимым и неустранимым.

Регистрирующие органы не вправе оценивать законность и обоснованность действий и решений других государственных и муниципальных органов власти, принятых в рамках их полномочий. Суды указывают на то, что государственная регистрация лишь юридический акт признания и подтверждения прав на недвижимое имущество. Других задач, кроме опреде-ленных федеральным законом, перед органом, осуществляющим регистрацию прав, не ста-вится, не предусматривается в связи с этим и наделение их какими-либо дополнительными полномочиями. В то же время суды общей юрисдикции, рассматривавшие подобные споры, разделяют правовую по-зицию о необходимости представления заявителями на государственную регист-рацию права собственности или договоров аренды земельных участков, выделенных для строительства в порядке ст. 30 Земельного кодекса РФ, документов, подтверж-дающих соблюдение принципа публичности. Наряду с этим суды оце-нивают как законную позицию регистрирующих органов о том, что данная процедура распро-страняется и на земельные участки граждан, предназначенные для ведения личного подсобно-го хозяйства.

Возникают вопросы и при регистрации прав на несколько земельных участков, которые составляют так называемое "единое землепользование".

Решением от 10 мая 2007 года по делу № А41-К2-4679/07 Арбитражный суд Мос-ковской области признал незаконным отказ управления ФРС по Московской области обществу с ограниченной ответственностью в государственной регистрации догово-ра аренды земельного участка, описанного в кадастровом плане как "единое зем-лепользование". Обосновывая принятое решение п. 2 ст. 6 ЗК РФ (в редакции Феде-рального закона от 22 июля 2008 года № 141-ФЗ это ст. 112), суд отметил, что земельный участок может быть разделен на части, каждая из которых становится


самостоятельным земельным участком после совершения раздела и оформления новых земельных участков. Согласно Правилам присвоения кадастровых номеров земельным участкам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 6 сен-тября 2000 года № 660, кадастровый номер присваивается каждому земельному участку, формируемому и учитываемому в качестве объекта имущества, права на который подлежат государственной регистрации в ЕГРП. Несколько обособленных земельных участков, представляющих собой единое землепользование, по заяв-лению правообладателя могут быть учтены в качестве одного объекта недвижимого имущества с присвоением им одного кадастрового номера. Таким образом, конста-тировал суд, обозначение земельного участка как "единое землепользование" не яв-ляется запретом или ограничением для государственной регистрации, поскольку кадастровый план выдан и удостоверен уполномоченным органом, земельному уча-стку присвоен кадастровый номер.

Данный вывод суда первой инстанции был поддержан Десятым арбитражным апелляционным судом, который в постановлении от 17 июля 2007 года по ука-занному делу отклонил довод регистрирующего органа о том, что государственная регистрация прав на земельный участок, сформированный и описанный в государст-венном земельном кадастре в качестве единого землепользования, возможна только при наличии государственной регистрации прав на обособленные земельные участ-ки, входящие в состав единого землепользования, поскольку отсутствие государст-венной регистрации таких прав не позволяет определить объект регистрируемого права в смысле ст. 6 Земельного кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 22 июля 2008 года № 141-ФЗ это ст. 111).

Субъекты гражданских прав вправе отчуждать доли в праве общей долевой собственности от "целого", а также доли от доли в праве общей долевой собственности даже при отсутствии у отчуждателя зарегистрированного права долевой собственности на объект. Анализ судебной практики с участием УФРС по Московской области показывает, что, по мнению судов общей юрисдикции, обратное было бы ограничением прав собственника и положений, предусмот-ренных ст. 209, 218, 244, 245 ГК РФ.

Управлением ФРС по Московской области в порядке надзора обжаловано решение городского суда по заявлению Т. и С. об оспаривании отказа в государственной реги-страции договора купли-продажи доли в праве общей долевой собственности на жилой дом и земельный участок, на котором он расположен, и перехода права на данные объекты недвижимости. Надзорная коллегия Московского областного суда определением от 22 октября 2007 года по делу № 2-2246/2007 отказала регистри-рующему органу в истребовании дела и со ссылкой на п. 2 ст. 209 ГК РФ указала, что суд первой инстанции правомерно исходил из того, что собственник указанного иму-щества Т. вправе совершать в отношении него любые действия, не противоречащие закону, в том числе отчуждать его в собственность другим лицам. Доводы надзорной жалобы о том, что Т. не обладала правом общей долевой собственности на указан-ное имущество, в связи с чем не могла передать его другому лицу, суд признал несо-стоятельными, отметив при этом, что земельный участок и дом являются делимыми для целей отчуждения и что моментом возникновения права общей долевой собст-венности двух или нескольких лиц на недвижимое имущество признается его регист-рация.

В судебном порядке может быть оспорено зарегистрированное право на недвижимое имущество, а не свидетельство, подтверждающее произведенную государственную регистра-цию права. Свидетельство не оспаривается в порядке главы 24 АПК РФ, поскольку оно в силу ст. 14 Закона о регистрации является документом, который удостоверяет проведенную государственную регистрацию права и не отвечает признакам ненормативного акта.

Земельный участок, предоставленный лицу для ведения крестьянского (фермерского) хо-зяйства (далее КФХ), не подлежит отчуждению в пользу юридического лица, поскольку иное нарушало бы нормы ГК РФ, а также положения ЗК РФ.


Постановлением ФАС Московского округа от 7 сентября 2007 года № КГ-А41/8963-07 по делу № А41-К1-1468/07 оставлены без изменения постановление Десятого арбит-ражного апелляционного суда и решение Арбитражного суда Московской области об отказе ООО в удовлетворении требований к регистрирующему органу о признании незаконным отказа в государственной регистрации права собственности общества на земельный участок, выделенный для организации КФХ. Суд, ссылаясь на п. 2 ст. 7, ст. 78, п. 1 ст. 81 ЗК РФ, отметил, что земельные участки для ведения КФХ предос-тавляются только гражданам, использование земельного участка для ведения КФХ коммерческой организацией действующим законодательством не предусмотрено. Следовательно, такие земельные участки не могут предоставляться и отчуждаться в пользу юридических лиц, поскольку это предполагает изменение их целевого назна-чения. Согласно п. 1 ст. 8 ЗК РФ перевод земель сельскохозяйственного назначения из одной категории в другую осуществляется органами исполнительной власти субъ-ектов Российской Федерации. Поскольку спорный земельный участок относится к землям сельскохозяйственного назначения, отчуждение или переход прав на него от одного лица к другому осуществляется только способами, предусмотренными зако-ном.

Наиболее сложным в последнее время является решение вопроса о регистрации права соб-ственности на земельные участки за публично-правовыми образованиями: муниципальными образованиями, субъектами РФ и Российской Федерацией. Основная проблема состоит в доказывании уполномоченными органами того факта, что земельные участки ранее предос-тавлялись органам государственной власти Российской Федерации, их территориальным органам, а также казенным предприятиям, государственным унитарным предприятиям или некоммерческим организациям, созданным федеральными органами государственной власти.

По делу № А41-К2-11638/07 территориальное управление Росимущества по Москов-ской области (далее управление) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, в котором просило признать незаконными действия управле-ния Федеральной регистрационной службы, выразившиеся в отказе в государствен-ной регистрации права собственности Российской Федерации на земельный участок, предоставленный ранее в пользование ГУП, на том основании, что спорный земель-ный участок в силу закона (ст. 214 ГК РФ, ст. 31 Федерального закона от 25 октября 2001 года № 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Феде-рации") является федеральной собственностью, поскольку ГУП — организация, под-ведомственная Российской академии сельскохозяйственных наук.

Решением Арбитражного суда Московской области от 7 ноября 2007 года в удов-летворении требований, заявленных управлением, отказано с указанием на то, что учредительные документы не подтверждают создание данного предприятия органом государственной власти Российской Федерации. Доводы управления о том, что иму-щество предприятий в составе Россельхозакадемии находится в федеральной соб-ственности, были отклонены судом, поскольку из представленных на государствен-ную регистрацию документов невозможно сделать вывод, что на момент издания администрацией района постановления о закреплении земельного участка в бес-срочное (постоянное) пользование ГУП предприятие являлось организацией в соста-ве Россельхозакадемии.

Апелляционный суд постановлением от 11 января 2008 года отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил исковые требования, указав на то, что из представленных в материалах дела уставов ГУП следует, что названная организа-ция находится в составе Россельхозакадемии, а имущество предприятий в составе Россельхозакадемии (в том числе земельные участки) является федеральной соб-ственностью. Постановлением ФАС Московского округа от 24 апреля 2008 года № КГ-А41/3043-08 постановление суда апелляционной инстанции было отменено, решение суда первой инстанции оставлено в силе. Суд кассационной инстанции указал, что определяющее значение для регистрации права собственности Россий-ской Федерации согласно п. 2 Перечня документов, необходимых для государствен-ной регистрации права собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования на земельный участок при разграниче-нии государственной собственности на землю, утвержденного постановлением Пра-


вительства РФ от 30 июня 2006 года № 404, имеет факт предоставления земельного участка предприятию, созданному органом государственной власти Российской Фе-дерации. Судом первой инстанции было установлено, что в регистрирующий орган не были представлены правоустанавливающие документы, безусловно подтвер-ждающие наличие оснований для регистрации права собственности Российской Федерации на спорный земельный участок, и на этом основании правомерно отказа-но в удовлетворении исковых требований.

Наличие свидетельств о государственной регистрации права общей долевой собственно-сти граждан на земельные доли не может гарантировать существование у них права собствен-ности на спорные земельные доли, если граждане распорядились ими ранее путем внесения их в уставный капитал акционерного или иного хозяйственного общества.

Так, постановлением ФАС Московского округа от 9 октября 2007 года № КГ-А41/10282-07 по делу № А41-7408/07 оставлено без изменения решение Арбитраж-ного суда Московской области от 19 июня 2007 года по данному делу об отказе в иске к открытому акционерному обществу и УФРС по Московской области о призна-нии права собственности на земельный участок (пай) и признании недействительной записи о праве в ЕГРП. Суд первой инстанции установил, что при реорганизации колхоза все его работники и пенсионеры, ранее работавшие в колхозе, в том числе истцы, были бесплатно наделены имущественными паями и земельными долями. Ими они распорядились путем внесения в качестве вкладов в уставный капитал созданного при реорганизации колхоза ТОО (впоследствии ОАО). Доказательства того, что учредительные документы и государственная регистрация общества были оспорены истцами или признаны в установленном порядке недействительными, в материалах дела отсутствуют. С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что истцы выразили волю на распоряжение своими земельными долями, в связи с чем в силу ст. 14 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 года "О собственности в РСФСР" от-ветчик обладает правом собственности на спорное имущество.

Расходятся позиции судов и регистрирующих органов в вопросах регистрации прав на зе-мельные участки при переходе права собственности на здания и строения, расположенные на данных земельных участках. Суды считают, что на основании ст. 552 ГК РФ и ст. 35 ЗК РФ к покупателю переходит то право, на котором земельным участком владел продавец. Для реги-страции данного права новому собственнику зданий и сооружений представление в регистри-рующий орган каких-либо дополнительных документов не требуется.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2007 года по делу № А41-К1-2983/07 оставлено без изменения решение суда первой инстанции от 16 мая 2007 года о признании незаконным отказа в государственной регистрации права собственности ООО на два земельных участка под объектами недвижимости, приобретенными по договору купли-продажи. Спорные земельные участки являются частями земельного участка, принадлежащего продавцу на праве постоянного (бессрочного) пользования. Суд отметил, что к покупателю объектов недвижимости право пользования земельными участками, на которых они располо-жены, перешло в силу прямого указания ст. 552 ГК РФ и п. 1 ст. 35 ЗК РФ и что право постоянного (бессрочного) пользования продавца в отношении выделенных частей земельного участка прекращено постановлением главы администрации, не оспорен-ным и не признанным недействительным в установленном законом порядке, в связи с отказом продавца от права на эти части. Суд оценил как несостоятельные ссылки Управления ФРС по Московской области на невозможность государственной регист-рации заявленных прав ввиду противоречия между заявленными к регистрации и уже зарегистрированным правом. В данном случае, констатировал суд, прекращение права постоянного (бессрочного) пользования на земельный участок обусловлено переходом прав на него к новому правообладателю в силу закона, не зависит от волеизъявления предыдущего правообладателя и осуществляется одновременно с возникновением прав нового правообладателя этого участка.

Результат проведенного исследования приводит к выводу о том, что Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", который действует более десяти лет, до настоящего времени встречает трудности в реализации и пра-


воприменении. В связи с постоянным изменением и усложнением отношений в сфере оборота недвижимости данный Закон требует постоянной модернизации, дабы отвечать потребностям практики.

И. АХМАДГАЗИЗОВ, аспирант Российской академии правосудия

Стр. 99: [1] Удалено 1 16.09.2008 19:58:00 (Убрать повторы!) Таким образом, устраняется недостаток правовой охраны баз данных, о котором го-

ворилось ранее (какой? Где говорилось?), и

Стр. 99: [2] Удалено Sergey 20.09.2008 17:43:00 т

Стр. 102: [3] Удалено 1 18.09.2008 12:15:00 Возможно ли в по ГК РФ запретить неоднократное и систематическое извлечение и повторное использова-

ние незначительных частей содержимого базы данных? На данный момент на этот вопрос следует ответить от-рицательно (тогда зачем так формулировать вопрос?), поскольку закон не признает извлечение несуществен-ных частей баз данных нарушением исключительного права изготовителя. Однако этот подход может не устроить самих правообладателей.

Стр. 102: [4] Удалено 1 16.09.2008 20:06:00 ее (о чем речь, с чем согласутся?)

Стр. 102: [5] Удалено 1 16.09.2008 20:07:00 (сформулировать абзац логически более стройно и лаконично!)

Стр. 102: [6] Удалено 1 18.09.2008 12:15:00 или их сила останется только на бумаге

Стр. 102: [7] Удалено 1 16.09.2008 20:07:00 (если на бумаге, то никакой силы нет! Формулировки должны быть логически правильными!).

Documents

ПРОБЛЕМЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ - hozpravo · 2015. 10. 4. · ПРОБЛЕМЫ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ Лицензирование предпринимательской