법학석사학위논문

음악저작물의 샘플링에 관한 연구

A Study on Sampling of Musical Works

2008년 2월

인하대학교 대학원

지적재산권학과 지적재산권전공

김 영 실

법학석사학위논문

음악저작물의 샘플링에 관한 연구

A Study on Sampling of Musical Works

2008년 2월

지도교수 이 경 규

이 논문을 법학석사 학위논문으로 제출함

인하대학교 대학원

지적재산권학과 지적재산권전공

김 영 실

이 논문을 김영실의 석사학위논문으로 인정함.

2008년 2월

主 審 (印)

副 審 (印)

委 員 (印)

- I -

[국문 요약]

음악저작물의 샘플링에 관한 연구

21세기의 디지털화가 도래하면서 음악창작에 있어서도 여러 가지 기법

이 탄생하였다. 그 중 하나가 바로 디지털 샘플링기법이다. 디지털 샘플링

은 기존의 원저작물을 디지털형태로 변형시켜 음원의 전부 또는 일부를

이용하여 새로운 음악저작물을 창작하는데 이용하는 기법이다. 이로 인하

여 명백한 샘플링 침해에 대한 우려가 대두되고 있다. 샘플링은 법적으로

원저작물에 대한 2차적저작물의 성격을 가지고 있으나 어떤 기준을 가지

고 판단하느냐에 따라 새로운 창작과 표절의 기로에 서게 된다. 국내에는

아직 이에 대한 명확한 논의가 없으며 샘플링침해에 대한 판례도 부재한

상태이다. 샘플링 논의는 보호와 자유이용의 범위를 새롭게 설정하고 어

떠한 음악저작물이 보호받을 가치가 있는가에 대한 명확한 기준을 요구하

고 있다. 더불어 온라인 시대를 맞이하여 저작물의 이용은 무체물의 형태

로 전환되었다. 이에 따른 새로운 인식과 이해가 요구되고 있다.

이에 본 논문은 디지털 샘플링의 법적성격에 관하여 2차적저작물 원칙

을 기본으로 고찰하고, 디지털 샘플링으로 인하여 발생하는 침해에 대한

판단기준을 새우고자 한다. 특히 디지털 샘플링의 바탕은 음악저작물이므

로 음악저작물의 특수성을 판단하고자 한다. 또한 침해에 있어서는 일반

저작권침해판단기준에 따른 음악저작물의 침해판단의 기존 원칙을 살펴보

고 디지털 샘플링에 적용 가능한 부분을 찾아내어 기존의 원칙으로 해결

되지 못한 쟁점에 대한 새로운 기준을 제안하고자 한다.

핵심어 : 디지털 샘플링, 음악저작물, 저작권침해, 실질적 유사성, 표절, 2

차적저작물, 녹음물.

- II -

목 차

[국문 요약]

제1장 서 론 ·····························································································1

제1절 연구의 필요성 ····················································································1

제2절 연구의 방법 및 범위 ·······································································2

제2장 음악저작물과 디지털 샘플링 일반 ·········································4

제1절 음악저작물 ··························································································4

Ⅰ. 음악저작물의 의의···············································································4

Ⅱ. 음악저작물의 특성 ···············································································5

1. 청각성 ·······························································································6

2. 소재의 제한·····················································································7

3. 저작물 분량의 한정 ·······································································8

Ⅲ. 음악저작물의 구성요소와 표현의 한계 ···········································8

제2절 2차적형태의 샘플링저작물 ··························································11

Ⅰ. 2차적형태의 음악저작물···································································11

Ⅱ. 샘플링(Music Sampling)의 특성 ···················································11

1. 녹음물과 샘플링···········································································12

2. 원곡과의 관련성 ···········································································13

3. 2차적저작물로서의 취급 ·····························································13

가. 2차적저작물의 성격 ·································································13

나. 2차적저작물로서의 샘플링의 법적지위·······························14

제3절 디지털 샘플링의 일반 ···································································15

Ⅰ. 서론·······································································································15

Ⅱ. 샘플링이란 ···························································································16

Ⅲ. 샘플링기술 ···························································································18

- III -

1. PCM(Pulse Code Modulation) 기술 ········································18

2. 샘플러 ·····························································································20

3. 음악저작물과 샘플링···································································21

Ⅳ. 소결 ·······································································································21

제3장 샘플링의 저작권침해 판단기준 ·············································23

제1절 저작권침해 일반 ················································································23

Ⅰ. 의의·······································································································23

Ⅱ. 저작권침해의 전제조건 ·····································································24

1. 유효한 저작권자 ···········································································24

2. 저작권 침해행위의 존재·····························································25

3. 저작물에의 접근․의거 ·······························································25

가. 의의···························································································26

나. 의거관계와 실질적 유사성과의 관계 ·································26

4. 동일성 또는 실질적 유사성의 존재·········································28

Ⅲ. 실질적 유사성 판단기준 ···································································28

1. 보호대상의 문제···········································································29

가. 아이디어-표현의 이분법······················································29

나. 추상화-여과-비교 테스트 ····················································31

2. 보호범위의 문제···········································································32

가. 유사성 판단 및 유사성 정도의 판단 ·································32

나. 극소성 항변(De minimis Doctrine) 문제 ·························33

다. 공정이용 ···················································································34

제2절 음악저작권침해 여부 판단 ·····························································37

Ⅰ. 서언 ·······································································································37

Ⅱ. 저작물에의 접근․의거에 의한 무단복제·····································37

1. 개요·································································································38

2. 접근․의거 ·····················································································38

Ⅲ. 실질적 유사성의 판단 ·······································································40

- IV -

1. 개요·································································································40

2. 대비를 통한 유사적 요소의 확정 ·············································42

가. 판단기준의 대상- 일반 수요자 ··········································42

나. 대비방법···················································································44

⑴ 음악저작물의 특성에 따른 대비 ····································44

⑵ 보호받는 표현 확정 ··························································47

⑶ 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 ··49

제3절 저작권침해 행위로서 샘플링 ·······················································51

Ⅰ. 서언 ·······································································································51

Ⅱ .저작권침해와 샘플링의 차이점 ·······················································52

1. 고의의 전제···················································································52

2. 부분적 이용 ···················································································53

3. 샘플링(Sampling)에서 나타나는 법적 문제점 ·······················54

제4장 샘플링의 새로운 기준제안 ··························································57

제1절. 샘플링 침해판단의 난점 ·······························································57

Ⅰ. 서언 ·······································································································57

Ⅱ. 관련 문제점 ·························································································58

1. 샘플의 일부이용의 창작성여부 ·················································58

2. 라이센싱을 통한 샘플링의 독창성 인정 여부 ·······················59

3. 샘플링을 통한 패러디의 문제···················································59

제2절. 샘플링 관련 판례를 통한 대안점 모색 ····································60

Ⅰ. 기존 판례의 경향 ···············································································60

Ⅱ. 샘플링 관련 주요 미국 판례 ···························································61

1. Newton v. Diamond ···································································62

가. 사실관계 ···················································································62

나. 법원의 유사성에 관한 관점 ·················································63

다. 법원의 판단에 따른 몇가지 쟁점 ·······································64

2. Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films ························65

- V -

가. 사실관계 ·····················································································65

나. 법원의 판단 ···············································································66

(1) 지방법원의 판단 ·································································66

(2) 항소법원의 판단 ·································································68

다. 법원의 판단에 따른 몇 가지 쟁점 ·······································69

제3절. 샘플링의 새로운 기준 제안 ·························································72

Ⅰ. 음악저작물에 대한 법적 기준의 설정 ···········································73

Ⅱ. 부분 라이선스 제도의 도입과 공정이용의 적용 ·························75

1. 부분 라이선스제도·······································································75

2. 공정이용 적용의 확대·································································75

Ⅲ. 음악저작물 판단기준의 새로운 방향 설정 ···································78

제5장 결 론 ····································································································80

참고 문헌 ·············································································································ⅰ

ABSTRACT ······································································································ⅵ

- 1 -

제 1 장 서 론

제 1절 연구의 필요성

20세기가 21세기로 새로운 세기를 맞아들이게 되었지만 국내외 음악계에

서는 음악, 음반, 녹음물에 대한 끊임없는 표절논란이 있어왔고 지금도 발생

하고 있다. 2007년 한해만 하더라도 몇몇 인기곡들이 외국곡과 서로 유사하

다는 주장이 제기된 바 있다. 그리고 21세기 이전에도 국내에서는 가요계의

수많은 표절논란이 제기되고 무마되었다.

그러나 표절시비가 일은 곡들이 실제로 표절에 해당한 것인가, 즉 저작권

법상 저작권침해를 인정할 만한 명확한 기준이 있는가에 대한 논의가 지속

적으로 제기되었다. 실제 음반업계와 저작권법체계에서는 표절이라는 관습적

으로 사용되어온 용어에 대한 명확한 정의도 없을 뿐만 아니라, 직접적으로

비교판단이 가능하고, 시각적으로 명확히 구별할 수 있는 시각저작물이나,

어문의 형태로 나타나 문자적 유사성을 비교․대조하는 방법으로 그 유사성

을 나름 용이하게 판단할 수 있는 어문저작물과는 다르게 음악저작물에 대

한 명확한 유사성판단기준이 법적으로 확립되어 있지 않은 상태이다. 실제로

도 국내에서 음악저작물의 표절여부에 관하여 상세한 판단이 나타난 판례는

‘사랑은 아무나 하나’사건과 ‘너에게 쓰는 편지’사건 정도이다.

기존 20세기 후반에 표절시비가 발생한 경우에는 기본적인 아날로그 음반

에 관한 접근가능성을 중심으로 그 유사성여부의 판단이 이루어졌지만, 21세

기에 들어 음원확보의 통로가 단순해지고 용이해지면서 음악저작물을 창작

하는데 시간적․비용적인 노력이 투자가 감소하게 되었다. 또한 기존의 아날

로그방식에서 이루어졌던 직접적인 음원의 확보에서 기존의 음원을 이용하

여 다양한 장르와 새로운 음악저작물로 탄생시키는 샘플링기법 등이 발달하

면서 이와 동시에 새로운 표절에 관한 판단기준이 확립되어야 한다는 주장

이 제기되고 있다. 실제로 법률가들도 일정한 표절여부의 판단에 관하여 학

문적으로 깊이 있는 논의를 통한 기준을 적절하게 제공하지 못하였으며 법

원도 표절에 대한 공식적이고 명백한 판단을 한 경우도 드문 상황에서 기준

- 2 -

과 원칙을 세우는 데 어려움이 있다.

또한 저작물의 표절여부를 판단하는데 사용되는 실질적 유사성과 접근가

능성이라는 개념들 자체도 일정한 기준을 수치화하고 계량화할 수 있는 개

념이 아닌 이에 대한 지적인 판단까지도 포함하는 불명확한 개념이며 그 기

준도 저작물의 특성에 따라 판단 방식이나 판단의 기준이 상이하고, 음악저

작물의 경우에도 해당 곡별로 판단하여야 하기 때문에 그 기준을 쉽게 일반

화하기는 어렵다.1)

이러한 고질적인 문제점을 안고 있는 표절의 형태중 하나가 바로 요즘 표

절시비가 일면 하나의 대응책으로 언급하는 샘플링이다. 샘플링작업을 통해

원저작물의 일부나 극소량의 부분을 이용하여 자신의 음악을 창작하는 행위

에 이용하는데 이는 기존의 표절과는 다른 몇 가지 논란을 일으키고 있다.

물론 디지털화에 따른 샘플링기술의 비약적인 발전으로 많은 음악가들이 수

혜를 보았지만 이와 더불어 자신의 저작물이 침해를 받을 위험이 동시에 늘

어나게 되었다. 그리하여 본 논문에서는 음악저작물을 바탕으로 한 샘플링의

법적 성질과 음악저작물의 특성을 살펴보고, 샘플링 침해를 판단하기 위한

요건인 음악저작물에 따른 침해판단과 샘플링의 특수성을 전제로 한 침해판

단을 고찰하도록 한다. 또한 저작권법에 따른 샘플링의 저작권침해 판단 기

준의 적용의 맹점을 살펴보고 구체적이고 기술적인 샘플링방법에 따라 어떠

한 방식으로 샘플링을 법적쟁점의 대상위에 올려둘 수 있는지에 대하여 논

의해보고자 한다.

제 2절 연구의 방법 및 범위

저작권법의 기본목적은 창작을 장려하고, 저작자의 창작의욕을 고취시켜

문화발전을 도모한다는데 있다. 이러한 두 가지 상충되는 쟁점의 대립으로

저작권자와 저작물 이용자인 동시에 또 다른 저작자가 되는 자들은 서로 자

1) 강태욱,「음악저작물에 있어서 실질적 유사성의 문제」, 계간 저작권 제77호(2007.3), 5

면.

- 3 -

신들의 창작활동에 대한 쟁점에 관하여 지속적으로 논쟁을 펼쳐왔다. 그 중

샘플링을 이용한 표절에 대한 논란은 일반적으로 저작권의 가장 큰 이슈로

논의되고 있다.

이에 본 논문의 제 2장에서는 샘플링의 기본 소스인 음악저작물의 요소와

특수성에 대해서 살펴보고 샘플링이 무엇인가에 대하여 기술적인 고찰을 하

고자 한다. 그리고 창작의 한 양태인 샘플링을 중심으로 일반적으로 이루어

지는 샘플링의 기법과 샘플링기법을 통하여 탄생하는 음악저작물의 성격에

따라 단순 표절, 모방과 같은 일반적인 저작물 침해로 인정되는 경우와 2차

적저작물로서 인정되는 경우의 그 차이와 기준을 살펴보고자 한다.

또한 3장에서는 우리 법에 녹음물에 대한 명확한 기준이 없으므로 음악저

작물의 2차적저작물의 원칙에 따라 샘플링에 이용되는 음악저작물을 고찰하

고자 한다.

그리고 4장에서는 음악저작물의 샘플링침해에 관한 판단기준을 외국법 특히

미국법과 판례를 통하여 제시하고자 한다. 미국에서는 1900년대 초부터 표절

에 대한 법적인 판단이 축적되어 왔으며, 일관성 있는 판례의 견해제시와 그

에 뒷받침되는 법원의 견해로 인하여 국내보다는 다소 명확한 판단기준이

확립되어 있는 상태이다. 그리하여 미국 내에서 제시되는 저작물침해 판단기

준 중 ‘실질적 유사성’과 ‘의거관계’등의 기본원칙을 판단하여보고 음악저작

물의 특수성에 대한 고찰을 통하여 그 판단기준을 재건하고자 한다.

마지막으로 샘플링에 관한 총체적인 정리를 함으로써 음악저작물에서의

특수성을 인식하고 그에 따른 합리적인 법적기준을 제시하고자 한다.

- 4 -

제 2장 음악저작물과 디지털 샘플링 일반

제 1절 음악저작물

Ⅰ. 음악저작물의 의의

음악저작물은 음(音)에 의하여 표현되는 저작물이다.2) 현행 우리나라 저작

권법은 음악저작물에 대하여 별도의 정의 규정을 두고 있지 않다. 일반적으

로 음악저작물은 “소리의 높이, 길이, 세기를 조화시켜 일정한 느낌이나 감

정을 창작적으로 표현한 것”3) 또는 “음(音)에 의하여 표현된 저작물”로 정의

된다. 음악저작물에 범위에는 가락과 리듬, 화음 등을 요소로 하는 악곡 뿐

만 아니라 악곡과 함께 음(音)적으로 표현되는 가사도 포함된다.4)

음악저작물은 일반적으로 가사가 존재하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나

눌 수 있다. 전자는 ‘악곡’에 의해서만 저작물이 이루어지게 되고, 후자는 ‘가

사’와 ‘악곡’이 서로 결합된 상태로 이용된다. 소리가 아닌 글이나 말로 이루

어진 가사는 원래 어문저작물의 성격을 띠는 것이나, 소리와 결합할 때 넒은

의미의 음악저작물의 일부를 이루게 된다. 가사 중에는 본래 시나 수필형태

로 창작된 것이 이후에 가사로 이용되는 경우도 있다. 따라서 음악저작물은

어문저작물과 음악저작물의 두 가지 성질을 갖게 된다.5)

또한 미국법과는 다르게 우리나라에서는 고정(fixation)을 요구하지 않기

때문에 음악저작물이 반드시 악보나 음반 등에 고정화 되어 있을 필요는 없

2) 오승종․이해완,『저작권법』, 박영사(2005), 65면.

3) 정상조,『지적재산권법』, 홍문사(2007), 238면.

4) 권영준,『저작권 침해 판단론』, 박영사(2007), 190면; 미국 저작권법은 악곡에 수반되는

가사 역시 음악저작물의 일부임을 명시하고 있다. 17 U.S.C. §102.(a) "… (2) musical

works, including any accompanying words."

5) 강태욱,「음악저작물에 있어서 실질적 유사성의 문제」, 계간 저작권 제77호(2007.3), 5

면.

- 5 -

다.6)

이에 따라 음악저작물을 구성하는 소리는 악보의 형태로 표현될 수도 있

고, 음반의 형태로 고정될 수도 있다. 그러나 악보나 음반 자체가 독립하여

음악저작물이 되는 것은 아니다. 그러므로 악보나 음반을 복제하는 것은 이

에 체화되어 있는 음악저작물을 복제하는 것이므로 음악저작권의 침해를 형

성하게 된다.7)

Ⅱ. 음악저작물의 특성

음악저작물은 첫째, 시간의 연속적이 연장 작업을 통하여 나타나는 하나의

창작과정에서 완성되는 것이 아니라 작곡가의 경험이나 영감 등에 기초한

구상과 그것의 기호화 과정을 거치면서 1차적인 창작과정을 거치게 된다. 이

에 더하여 음악은 문학과는 달리 악보상의 기호를 본래 작곡가가 의도했던

음향을 재현하기 위한 제2의 창작과정인 연주를 거치게 된다.8) 음악저작물

은 연주과정을 거치면서 단순한 기호를 음향으로 나타내는 것이 아니라 그

과정에서 기교가 요구되는 경우 또 다른 새로운 창작으로 볼 여지가 있다.

둘째, 음악에는 시간적인 제약이 있다. 음악의 특성중 하나가 그 길이를

잘 배열하여 이루어진 예술이므로 문학처럼 시간의 자율성이 없다.

셋째, 음악에서는 한 가지 음만을 진행하여 이루어진 것이 아니라 동시에

두가지 음이 동시에 진행하는 경우가 대부분이다. 이것은 음악저작물의 두드

러진 특징의 하나로 음악적인 창작성이 배가되는데 음의 진행방향에 있어서

6) 미국 저작권법에서는 고정화(fixation)를 저작물의 성립요건으로 한다. 원래 1909년 법에

서 음악저작물은 악보와 같이 읽을 수 있는 형태(readable form)로 고정화 되어야 한다고

규정하고 있었다. 그러다가 1976년 개정법에 따른 시행규칙에서 악보뿐만 아니라 테이프

나 디스크 등에 고정된 것도 음악저작물로서 성립할 수 있다고 규정하였다.

7) 저작권법 제2조 제14호에서 복제의 개념을 정의하고 있다. 이에 ‘악보’를 저작물의 하나

로 예시하고 있는듯 한 표현을 사용하고 있으나, 악보는 음악을 고정하기 위한 매체나 수

단일 뿐 그 자체가 음악이 될 수는 없다. 채명기,「악보를 저작물로 지칭, 문제있다.」, 저

작권문화 제122호, 저작권심의조정위원회(2004.10), 19면.

8) 본 절에서 언급하는 1차적인 창작은 전체적인 음악저작물의 창작과정은 1차 영감이나 저

작자의 구상을 기호화하는 과정과 2차의 창작과정인 표현, 즉 연주의 과정으로 나누어 볼

수 있다, http://gregshin.pe.kr/, 2007년 5월 24일 방문.

- 6 -

는 화성적인 방법과 대위적인 방법이 있다. 앞의 부분에 있어서 화성적인 방

법은 하나의 선율9)을 가지고 있으며 나머지 음들이 그 선율을 화음10)으로

보조해 주는 기능을 갖는다. 이 경우 물론 보조해주는 음들은 그다지 독립적

인 선율을 가지지 않을수 있기 때문에 보조선율에 대한 독창성은 대부분이

인정되기 어렵고 기본선율의 독창성 여부에 대부분 초점을 맞춰 음악저작물

의 창작성을 판단한다. 이에 세부적인 법적인 분석을 통하여 음악저작물의

특성에 따른 어떠한 쟁점이 발생할 수 있는지에 대해 알아보고자 한다.

1. 청각성

음악저작물은 음 또는 소리를 그 핵심요소로 하고 있기 때문에 인간의 청

각을 통하여 전달된다. 따라서 음악저작물은 한 번에 청취할 수 있는 음의

수와 그 음의 결합이 한정될 수밖에 없다. 또한 연속적인 시간의 진행과정을

통하여 전체적인 음악저작물을 감상한다는 점에서 어문저작물이나 시각저작

물과 같은 입체적, 평면적으로 놓여 있는 상태에서 청중이 자신의 취향에 따

라 선택하는 저작물과는 다른 점이 있다.

또한 음악저작물은 시각적인 1차적 작용으로 받아들인 후 이성적이고 논

리적인 판단으로 이해하여 감흥이 발생한다는 인식과정이 아닌 특정한 소리

의 배열을 단지 청각을 통하여 인식하고 그에 따라 즉각적으로 감성적인 작

9) 선율이란 음악을 구성하는 가장 기본이 되는 하나의 요소로서 일반적으로 멜로디, 가락이

라고 한다. 음악의 3요소(리듬 ·멜로디 ·하모니)의 하나로 음악적인 표현과 인간의 감정을

가장 잘 나타내는 요소로서 갖가지 음높이와 길이를 가진 음을 가로로 결합, 형성하는 음

의 선적(線的) 연결이다. 화성(하모니)이 복수음(複數音)의 동시적(수직적) 결합이라면, 멜

로디는 높이가 다른 음의 계시적(繼時的:수평적) ·단음적 배열이다. 그러나 이와 같은 음

의 연속이 음악적인 의미를 갖추기 위해서는 시간적인 질서, 즉 리듬을 포함해야만 한다.

네이버백과사전 http://100.naver.com/100.nhn?docid=61902, 2007년 6월 4일 방문.

10) 음악에서 높이가 다른 둘 이상의 음이 동시에 울려서 생기는 합성음(合成音)이라고 한

다. 장조와 단조에 의한 이른바 조성적(調性的) 화성법에서는 3도의 간격으로 3개의 음을

겹친 3화음이 기초적인 화음을 이루고 있으나 때로는 2개의 음만으로 화음의 의미를 나

타내기도 한다. 4개의 음으로 된 화음을 4화음, 5개의 음으로 된 화음을 5화음이라 부르

기도 하나 3도씩의 겹침에 따라 밑음과 가장 위의 음 사이가 7도가 되는 것을 7화음, 9

도가 되는 것을 9화음이라고 하는 것이 보통이다. 네이버백과사전

http://100.naver.com/100.nhn?docid=172999, 2007년 6월 4일 방문.

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용을 보이게 된다는 점에서 매우 감성적인 저작물이다.11)12)

즉 음악저작물은 소리가 전달하는 느낌이나 관념에 그 가치가 있기 때문

에 실질적으로 유사성 여부를 판단함에 있어서 실제로 음악을 듣는 청중이

갖는 관념이나 느낌이 중요한 요소로 고려되어야 할 것이다. 따라서 음악저

작물의 침해여부를 판단하는 경우 전체적인 분위기와 느낌(total concept

and feel)을 중시하게 되고, 부분적․문자적 유사성뿐만 아니라 포괄적․비문

자적 유사성의 여부도 다른 저작물들보다 중요한 역할을 담당하게 된다.13)

2. 소재의 제한

음악저작물이 저작물로서의 가치를 가지기 위해서는 사람들이 선호하는

감정과 느낌을 불러일으킬 수 있어야 한다.14) 음악저작물은 단순히 시끄러운

소리나 잡음을 가지고 음악저작물이라고 주장할 수 없듯이 선호 장르를 한

정할 수는 없지만 음원을 일정한 음역 내에 표현해야 한다는 음역의 제한이

따르게 된다. 또한 표현 방법에 있어서도 이론적으로는 소리배합의 무수한

경우가 나타날 수 있지만, 그 중에서 음악적인 아름다움을 지닌 소리의 배합

은 제한되어 있다.15) 예컨대 가락의 경우 현대음악과 같이 특수한 사례를 제

11) 권영준,『저작권침해판단론』, 박영사(2007), 192면.

12) 수원지방법원 2006. 10. 20.선고 2006가합8583 사건(확정).

13) 강태욱,「음악 저작물에 있어서 실질적 유사성의 문제」, 계간 저작권 제77호(2007.3),

7면; 권영준,『저작권침해판단론』, 박영사(2007), 192면.

14) 일반적인 상업성이 있느냐의 여부를 사람들이 선호하는 장르냐 아니냐로 음악의 선호여

부를 결정할 수는 없다. 최근 대중가요의 히트여부를 가지고 곡의 창작성여부를 판단하는

단순한 개념으로 음악저작물의 독창성을 판단 할 수는 없다. 특히 음악저작물에 있어서

선호하는 감정이 단순히 밝고 활기차며 행복한 것을 의미하는 것은 아니다. 사람들의 선

호대상은 사람들의 기호가 다르듯이 일정부분에 한정해서 판단하여서는 안된다.

15) Darrell v. Joe Morris Music Co., 133 F.2d 80(2d. Cir. 1940)판결에서는 “음표의 배

열가능성은 매우 많지만 그 중 일부의 배열만이 듣기 좋은 느낌을 주고, 그보다도 더 적

은 숫자의 배열만이 대중의 유아적인(infantile) 취향에 부합하므로, 동일한 음의 배열이

반복된다고 하여 곧 표절이 되는 것은 아니다”라고 판시하고 있다.; It must be

remembered that, while there are an enormous number of possible permutations of

the musical notes of the scale, only a few are pleasing; and much fewer still suit

the infantile demands of the popular ear. Recurrence is not therefore an inevitable

badge of plagiarism.

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외하고 통상적으로 서양음악에서는 도(C), 레(D), 미(E), 파(F), 솔(G), 라

(A), 시(B)의 7음으로 이루어진 7음 음계(heptatonic)를 그 기본으로 사용하

고, 우리나라 음악의 경우 흔히 5성(五聲)이라고 알려진 궁(宮; C)․상(商;

D)․각(角; E)․치(치; G)․우(羽; F)의 5음으로 이루어진 5음 음계

(pentatonic)를 사용하는 등, 현실세계에서 존재하는 수많은 소리 가운데에서

도 실제 음악저작물의 소재로 쓰여 지는 음은 제한되어 있다. 이러한 음악저

작물의 소재의 제한은 일반적인 아이디어와 표현을 구분하는 데에 있어서

특수한 형태로 인정하여 충분히 참작되어야 한다.

3. 저작물 분량의 한정

음악저작물은 어문저작물에 비해 상대적으로 표현의 길이가 짧다. 그에 따

라 표현의 다양성을 추구할 수 있는 여지도 작아지게 되며 이에 비례하여

우연히 두 저작물이 동일 또는 유사하게 창작될 가능성도 높아지게 된다.16)

음악저작물에서 표절이 더 자주 발생하는 이유도 일반청중이 선호하는 음역

내에서 본인의 인상에 남았던 일정한 선율이나 리듬의 전부나 일부의 잔상

을 기억하여 새로운 음악저작물을 창작할 수 있기 때문이다. 물론 최근에는

5선지에 한정되는 음원의 영역에서 벗어나 자연의 소리나 일상에서 들을 수

있는 잡음 등을 이용해 음악저작물의 창작행위에 이용하는 경우도 있다. 그

러나 다양한 음원의 선택폭에 있어서도 사람이 들을 수 있는 가청범위와 감

흥을 느낄수 있는 일정한 범위는 제한되어 있어 분량의 제한은 피할 수 없

는 음악저작물의 단점이다.

Ⅲ. 음악저작물의 구성요소와 표현의 한계

음악저작물은 리듬(rhythm)17), 가락(melody)18), 화음(harmony)19)의 3가지

16) 강태욱,「음악 저작물에 있어서 실질적 유사성의 문제」, 계간 저작권 제77호, (2007.3),

7면.

17) 음의 길고 짧음과 일정한 셈여림을 시간적으로 이은 것을 말한다. 일본에서는 이를 ‘절

주’라고 하고 있다.

18) 리듬에 음의 높낮이가 합해져 이루어지는 고른 음의 연결을 말한다. 일본에서는 ‘선율’이

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요소로 구성되고 리듬과 화음은 아이디어성이 강한 요소인 반면에 가락은

표현성이 강한 요소이다. 20)

시간적 순서에 따라 음의 흐름을 저작물의 주요한 내용으로 인식하게 되

는 음악저작물의 특성상 일반적으로 가락이 실질적 유사성의 판단에 주요한

기준이 된다. 가락은 창작 인센티브와 가장 밀접한 연관성을 가지고 표현성

의 요소가 가장 강하며, 이에 반하여 리듬이나 화음은 일종의 소재로서 기능

하는 경우가 많고 다양한 표현 가능성이 제약되는 점이 있어21) 아이디어성

이 강하다고 할 수 있으나22) 반드시 아이디어에 해당하여 비교 대상이 되지

아니하는 것이라기보다는 비교의 대상이 되기 위한 표현이 될 정도로 창작

성을 인정하기 쉽지 않은 요소에 해당한다고 봄이 타당하다.

리듬은 음의 장단과 강약이 시간적으로 조합된 것으로 박자, 템포 등을 하

위 구성요소로 한다.

화성은 둘 이상의 음이 동시에 울리면서 생기는 화음의 연결을 말하는데,

화음의 전개 방식에 따라서 그 전개방식이 동일하고 통상 사용되지 않는 경

우라면 두 곡의 실질적 유사성이 인정될 가능성이 높아지게 된다. 예컨대,

침해곡이 원곡의 가락을 많이 변형하여 실제로 가락을 대비하면 각 소절 간

에 전혀 동일한 점이 없고 유사한지 여부도 명확하지 아니한 경우에 화음의

전개를 비교하여 보면 그러한 화음 전개의 유사성이 실질적 유사성 판단의

중요한 요소로 작용할 가능성도 있다.

즉, 리듬과 화성은 독자적인 실질적 유사성의 판단 기준 요소라기보다는

가락만을 대비하여 유사성 여부의 판단이 명확하지 않은 경우에 그 판단을

보조하는 기준으로 사용될 가능성이 높다.23)

라는 용어를 사용한다.

19) 높이가 다른 두 개 이상의 음이 동시에 울리는 화음의 연결을 말한다.

20) 강태욱,「음악 저작물에 있어서 실질적 유사성의 문제」, 계간 저작권 제77호(2007.3),

18-19면;권영준,『저작권침해판단론』, 박영사(2007), 195-196면;오승종,『저작권법』,

박영사(2007), 1100-1104면; 한편, 日本 東京地方裁判所 昭和 43.5.13. 판결은 음악저작

물의 동일성 여부를 판단함에 있어 음악의 구성요소를 가락, 리듬, 화성, 형식의 4가지로

보고 그 각각에 대하여 비교 검토하였다.

21) 실제로 특정한 리듬, 예컨대 waltz, reggae, tango 등과 같이 일정한 리듬을 사용하는

경우 그 리듬 자체를 다양하게 변용하기는 쉽지 않다.

22) 권영준,『저작권침해판단론』, 박영사(2007), 195면.

23) 강태욱, 「음악 저작물에 있어서 실질적 유사성의 문제」, 계간 저작권 제77호(2007.

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또한 미학적 관행(aesthetic convention)과 인간의 청각의 한계는 음악작곡

에 있어서의 창작과 변화에 실질적인 제한을 가하고 있다. 가락의 창작을 예

로 들면, 그것은 우선 음계범위내의 음표에 의한 제한을 받으며, 우아하고

기억에 남을 만한 곡조를 만들어야 한다는 필요에서 오는 제한과 그 가락이

사람들에 의해 불려지기 위해서는 사람이 발성할 수 있는 목소리의 한계 내

에 들어가야 한다는 제한도 받게 된다. 특히 음악저작물침해사건의 대부분을

차지하는 대중음악분야에 있어서는 음악적 관행이라는 것이 창작에 더욱 엄

격한 제한을 가하고 있다.

음악의 장르는 일반적으로 180여개의 장르를 가지고 있는데, 이에 반해 대

중음악은 통상적으로 특정장르에 있어서의 전형적인 음형에 따라 만들어지

고 몇가지 장르가 대부분의 대중가요를 휩쓸고 있다. 그러나 왈츠나 폭스 트

롯에 각기 특징적인 리듬이 있듯이, 록(rock)이나 블루스(blues)를 작곡함에

있어서도 제한된 숫자의 리듬만이 사용될 수 있을 뿐이다.24)

이러한 제한의 영향으로 특히 대중음악 등 음악저작물에 있어서는 두 개

의 저작물간에 문학 등 다른 저작물이었더라면 저작권침해에 해당한다고 볼

정도의 유사성이 있는 경우에도 피고의 저작물이 독립적인 창작이라거나 보

호받지 못하는 공유로 된 요소만을 취하여 만들어진 것이라 하여 침해행위

가 부정될 여지도 충분히 있다.

따라서 음악적 표현의 한계 때문에 음악저작물에 있어서는 다른 저작물의

경우보다도 저작자의 독창적인 표현의 보호와 다른 사람들의 창작의 자유의

양자를 모두 적절하게 보호하는 방향으로 저작권침해 여부에 관한 판단을

한다는 것이 더욱 어렵다고 할 수 있다. 저작권침해 여부에 관하여 보다 조

직적이고 체계화된 판단방법들이 주로 음악적 저작물에 대한 침해사건에서

전개되어 온 것은 바로 위와 같은 어려움을 반영하는 것이다.25)

3), 18-19면.

24) 이성호, 「저작권침해 여부의 판단기준과 각종 저작물의 유형별 특성에 따른 실제적 적

용」, 동천 김인섭 변호사 화갑기념논문집, 법실천의 제문제(1996), 731면.

25) 이성호, 「저작권침해 여부의 판단기준과 각종 저작물의 유형별 특성에 따른 실제적 적

용」, 동천 김인섭 변호사 화갑기념논문집, 법실천의 제문제(1996), 732면.

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제 2절 2차적 형태의 샘플링저작물

Ⅰ. 2차적형태의 음악저작물

음악저작물은 앞서 고찰한 바와 같이 이용수단과 범위가 한정되어 있어

기존의 저작물을 토대로 또는 기존의 저작물에 이용된 음계나 음원을 정서

적으로 또는 기술적으로 이용하여 새로운 음악저작물을 창작하는 형태로 발

전해왔다. 특히, 녹음기술의 발달과 함께 음악저작물은 기존의 악보에 고정

되어 있던 아날로그형태의 저작물에서 파일형태의 무체물로 변형되어 고정

된 형태의 저작물이 발달하였다. 이에 따라 이를 이용한 2차적형태의 저작물

의 탄생도 더욱 빈번하게 발생하고 있다. 순수 음악저작물이 다른 형태의 매

체로 단순히 고정된 것은 2차적저작물이 아니며 단순한 음악저작물의 변형

된 형태일 뿐 복제물과 같다. 이에 대하여 음악저작물이 유형이나 또는 무형

매체에 고정된 것에 대한 법적지위와 이를 이용함에 있어서 나타나는 권리

관계도 명확하지 않으며 녹음물의 무분별한 전송과 복제로 음악저작물이 기

존의 온전한 형태의 저작물이 아닌 부분, 또는 일부 또는 원곡을 찾아볼 수

없을 정도로의 왜곡된 이용으로 그 논란이 끊이지 않고 있다.

이에 대하여 음악저작물이 이용되고 있는 가장 흔한 형태인 녹음물과 그

연관성을 알아보고, 이를 바탕으로 하는 샘플링이 원저작물과의 관계에서 저

작물의 창작행위에 이용된 경우 어떠한 법적 지위를 갖게 되는지에 대하여

알아 보고자 한다.

Ⅱ. 샘플링(Music Sampling)26)의 특성

26) 샘플링이란 용어는 저작물에 이용되는 음원의 작은 단위를 말하는데, 이는 음반계 뿐만

아니라 일반공학적 공정에서의 오류나 문제점을 찾아내기 위하여 작은 단위로 범위를 잘

라서 해당 범위를 적용하여 문제를 해결하고자 하는 경우 이용되고 있다. 또한 음질의 향

상을 위한 가청단위를 넘어서는 단위에서 최적의 음질을 찾기위하여 가장 낮은 단위로 음

원의 범위를 나누는 경우에도 사용된다. 본 논문에서는 음악저작물의 샘플을 이용한 창작

행위에 이용되는 행위를 샘플링이라고 정의하여 사용하고자 한다.

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1. 녹음물과 샘플링

일반적으로 녹음물이라 함은 일정한 형태의 매체에 음악저작물이 고정된

것을 말한다. 이는 전적으로 유형의 매체에 고정될 것을 요하지 않으며 인터

넷이나 컴퓨터의 하드웨어에 고정되어 있는 MP327), OGG28), WMA29) 등의

파일형태에 고정된 경우도 당연히 녹음물이라고 할 것이다. 초기의 녹음물은

Tape과 같은 전자기매체에 고정된 것이 대부분 이었으나 레이저광선으로

CD30)에 음악저작물을 고정할 수 있는 기술이 개발되면서 음질과 보존도가

자기테이프와는 비교하기 어려울 정도로 향상되었다.

우리 저작권법 제34조에서 방송사업자의 일시적 녹음․녹화에 관한 규정

에서 ‘방송사업자가 방송을 위하여 일시적으로 녹음하거나 녹화한 것을 녹음

물 또는 녹화물’이라고 언급한 단 두 차례 이외에는 명확한 규정을 가지고

27) MP3는 1988년 설립된 MPEG(Motion Picture Experts Group)에서 개발한 것으로

MPEG1 Audio Layer3의 줄임말이다. MP3압축방식은 CD수준의 음질을 그대로 유지하면

서 1/10정도 크기로 파일을 압축 할 수 있다. 이는 사람이 감지할 수 있는 음역만을 남기

고 그 외의 영역을 삭제하는 방법으로 압축하여 적은 용량에도 우수한 음질을 지원하는

장점을 가지고 있다. 그러나 이를 원래대로 완벽하게 복원하는 것은 불가능하다.

www.dcinside.com, 2007년 10월 4일 방문.

28) OGG(OGG Vobis)는 MP3파일의 유료화에 반대해 1998년부터 연구되었으며 미MIT학생

이었던 크리스토퍼 몽고메리등 지원자에 의해 개발되었다. OGG는 MP3보다 압축률이 높

고 음질이 우수하며 VBR(Variable Bit Rate)형식(VBR은 가변비트레이트로 특정 부분의

음질은 강화하여 고음질을 유지하고 대신 불필요한 부분의 압축률을 높여 전체적인 용량

을 줄인 형태를 말한다)의 음질도 더 뛰어나다. www.dcinside.com, 2007년 10월 4일 방

문.

29) WMA는 Window Media Audio의 약자이다. 이는 마이크로소프트사의 윈도우 미디어 테

크놀러지 4.0에서 지원하는 기술 중 하나로 윈도우 운영체제에서 지원하는 플레이어에 기

본으로 내장되어 있다. WMA를 사용하면 MP3로 압축했을 때보다 절반 정도의 용량으로

비슷한 음질의 음악을 감상 할 수 있다. www.dcinside.com, 2007년 10월 4일 방문.

30)CD는 일반 LP레코드와 달리 디지털 녹음기인 PCM을 사용, 디지털 편집기인 PCM기기

로 원반을 만들어낸다. 이후 도금공정을 거쳐 폴리 카보네이트(Poly corbonate)를 사용,

투명한 디스크로 만든 후 디지털 정보를 읽는 반사막인 알루미늄 막이 씌워진다. 완성된

디스크는 무지개 빛 광채를 낸다. 이에 사용되는 폴리 카보네이트는 LP레코드에 사용된 염화비닐

보다 열에 강하고 기계적인 강도가 매우 높다. CD의 제작과정은 녹음과 믹싱, 편집등은 재래식

레코드를 만들 때처럼 아날로그 신호 처리 방식으로 하고 최종단계에서 디지털로 변화시켜 제작

한다. http://cafe.naver.com/bdsound119.cafe?iframe_url=/ArticleRead.nhn%3Farticleid=213, 2007

년 10월 10일 방문.

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있지 않다. 다만 다년간의 논의의 결과로 음악저작물의 녹음물이 2차적저작

물로서 보호받을 수 있다는 합의만 도출된 상태이다. 그러므로 명확하게 녹

음물이 법적으로 어떤 성격을 가지고 있는지에 대해서는 규명할 수 없다. 단

지 녹음물이 저작권법의 영역 내에서 어떠한 형태도 이용되고 있는지의 여

부 정도만 판단할 수 있을 뿐이다. 녹음물에 대한 규정을 밝히고자 함은 샘

플링의 기본 형태가 바로 녹음된 음악저작물이기 때문이다. 본 논문에서 본

격적으로 논의될 디지털 샘플링의 대상인 음악저작물의 주요한 형태가 바로

녹음물이므로 우리 입법례에는 없지만 녹음물에 대한 특성을 샘플링의 저작

물성을 발견하는데 어느정도 반영할 가치는 있다고 본다.

2. 원곡과의 관련성

음악녹음물은 원저작자 또는 실연자의 표현에 따라 원저작물을 바탕으로

하여 다른 양상으로 만들어진 고정된 형태의 저작물이다. 본래 녹음물에 대

한 저작권은 원저작자와 실연자 그리고 음반제작자에게 있으나 그 권리의

행사형태는 각각 다르게 소유하게 된다.

3. 2차적저작물로서의 취급

가. 2차적저작물의 성격

저작권자는 저작물의 창작과 동시에 저작권법 제16조 내지 제22조에 따른

저작권에 대한 7가지 지분권31)을 가지게 되고 이에 2차적저작물 작성등 에

관한 권리가 포함된다. 저작재산권자는 그로 인하여 저작물에 대한 독점적․

배타적 권리를 가지게 되며 저작권자의 저작물을 타인이 허락 없이 또는 허

락을 받았으나 허락범위를 넘어선 행위를 하게 되면 저작재산권을 침해하게

된다.

31) 저작권에는 저작재산권과 저작인격권이 있고, 저작재산권은 저작물의 이용으로부터 발생

하는 저작자의 경제적 이익을 보호하기 위한 권리로써 복제권, 공연권, 방송권, 전송권,

전시권, 배포권, 2차적저작물등의 작성권 등이 포함된다.

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대부분의 저작물들이 디지털화 되면서 저작물의 이용형태 중 복제에 대한

권리와 2차적저작물 작성 권리에 대한 침해가 빈번하게 발생하고 있다. 녹음

물에 대한 분쟁사례도 대부분 2차적저작물인지 또는 단순한 복제물인지에

대한 견해의 대립이 중점을 이루고 있다. 복제와 2차적저작물의 경계선은 복

제는 원저작물과 동일하게 같은 형태로 다시 작성하는 것이며, 2차적저작물

작성은 원작 그 자체이든 아니면 새로운 저작물이든 어떠한 작성행위를 바

탕으로 한다는 점이다.32) 또한 우리 저작권법 제22조에서는 2차적저작물에

대한 작성과 동시에 그 저작물을 이용할 권리를 저작권자가 가진다고 규정

함으로서 작성이후에 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여 등의 행위에 대하여

도 독점적․배타적인 권리를 가진다.

나. 2차적저작물로서의 샘플링의 법적지위

샘플링또는 샘플링저작물이란 대부분 원저작자의 작곡을 바탕으로 하여

실연자에 의하여 실연된 것을 고정시킨 형태의 녹음물의 일부 또는 일부를

이용하여 창작행위에 이용한 것을 말한다. 샘플링에 대하여 원저작자는 기본

적 저작권을 전부 소유하게 되며 실연자는 실연에 의한 인접권을 가지게 된

다 볼 것이나 샘플링저작물이 저작권법상 새로운 저작물로서 인정받을 만한

창작성이 있는 경우에는 새로운 독립적인 저작물로서 보호받게 될 것이다.

저작권법 초기에는 샘플링은 말할 것도 없이 녹음물에 대한 법적 권리도

명확하지 않고 대부분 음악저작물의 권리 범위 내에서 명확한 규정 없이 해

석에 의한 법적 보호를 인정받고 있었다. 현재도 그와 별반 다를 바는 없을

것이다. 그러나 음반산업의 활황과 동시에 디지털 사회가 급속히 진전되면서

녹음물이 악보형태의 음악저작물에 비교 할 수 없을 만큼 많은 이익을 가져

다 주게 되었다. 비로소 저작자와 실연자는 녹음물에 대하여 2차적저작물로

서 권리를 강력하게 주장하게 된다.

참고적으로 미국의회에서는 1971년 작사․작곡에 대한 저작권에 추가하여

녹음물에 대한 저작권을 별도로 인정하는 제114조를 제106조의 특별규정으

로 제정하였다. 그 이유는 기술의 비약적 발전으로 인하여 발생한 녹음물에

32) 오승종,『저작권법』, 박영사, (2007.6), 952면.

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대한 해적행위와 그에 따르는 위험으로부터 녹음물에 대한 저작권자를 보호

하려는 의도에서 비롯되었다. 이러한 이유로 미국 저작권법 제114조는 녹음

물에 대한 저작권자에게 직․간접으로 녹음물에 고정된 실제음을 재포착 하

는 음반 및 복제물의 형태로 녹음물을 복제하는 권리와 녹음물에 고정된 실

제음을 재배열 또는 재혼합하여 기타 방법으로 그 순서나 음질을 변경시키

는 2차적저작물 작성권을 부여하고 있다.33) 따라서 녹음물을 사용하는 다양

한 형태 중 녹음물을 다시 재고정하는 행위나 녹음물을 다시 배열하거나 혼

합하여 사용하는 행위, 또는 녹음물의 일부를 사용하는 행위도 2차적저작물

작성권의 침해로 인정된다는 것이 미국 항소법원의 견해로 나타난 바 있

다.34)

현재 우리나라 법원에서는 녹음물과 2차적저작물에 대한 밀접한 연관관계

에 대하여 언급하거나 또는 법문으로 나타나 있는 경우는 없으나 대부분의

음악저작물 침해사례에서 나타나는 몇 가지 형태만 보아도 녹음물을 그대로

복제하는 행위를 기본으로 하여 녹음물의 변형된 형태로 이용이 과연 2차적

저작물인가 아니면 녹음물에 대한 저작권 침해행위인가에 대한 논의는 우선

적으로 거쳐져야 할 것이다. 또한 제3의 음악저작물의 문제로 떠오른 샘플링

저작물의 법적지위에 대한 법적인 고찰이 좀 더 진행 되어야 할 것이다.

제 3절 디지털 샘플링의 일반

Ⅰ. 서론

음악의 표절은 20세기가 해결하지 못한 몇 가지 법적 쟁점 중 하나이다.

어떤 곡과 비교되는 또 다른 곡이 일반적인 청중의 들음으로 비교되어 두

곡이 매우 유사하거나 거의 다른점이 없다고 보여지는 경우를 우리는 일반

적으로 ‘표절했다’ 또는 ‘베꼈다’35)라는 표현으로 도덕적 비난을 가해왔다. 그

33) 신동룡, 「디지털 샘플링에 대한 미국 판례 연구」, 계간 저작권 제74호(2006), 28면.

34) 383 F.3d 390, 398.

35) 표절행위라 함은 타인의 저작물을 마치 자신이 직접 작성한 것처럼 발행하는 것을 말한

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러나 도덕적이고 감성적인 기준과는 다르게 법적 기준에서는 이를 판단하기

가 매우 어렵다. 법은 기술을 가지고 판단하는 영역이 아님에도 불구하고 기

술적인 분석을 배제한 채 두 곡이 어떻게 얼마나 유사한지에 여부를 판단하

기는 매우 난감한 과제이다. 이 후 기술의 급속한 발달로 인한 수혜는 음악

창작자들에게도 예외는 아니었다. 이것은 20세기의 표절의 뿌리가 더욱 깊어

지는 상황에서 이 문제를 더욱 복잡한 상태로 만들어냈다. 그 것이 지금 논

의 하고자 하는 음악저작물의 디지털 샘플링에 관한 논의이다.

Ⅱ. 샘플링이란

기술의 급속한 발달로 인한 디지털화는 음악창작자의 창작과정에 있어서

많은 시간과 노력을 덜게 해주는 기술과 장비의 혁신을 가져다 주었다. 디지

털 샘플링 또는 간단히 샘플링이라고 말하는 이 기술은 음악산업에서의 기

술발달의 창조물이다. 기존에는 고가의 장비를 통하여 이루어졌던 과정들이

개인용 컴퓨터와 소프트웨어와 된 장비들로 손쉽게 이루어지는 것과 동시에

일정한 음역으로 한정되었던 규정된 음원과 소리를 넘어서 세상에서 존재하

지 않는 소리까지 구현 할 수 있게 되었다.

샘플링은 다른 저작권자에 음악가들에 의해서 원저작물의 녹음형태를 이

용하여 음원의 일부를 재활용하는 것이라고 볼 수 있을 것이다.

일반적으로 디지털 샘플링36)은 데이터를 표본 추출하여 아날로그 신호를

디지털화 하는 과정을 말한다.37) 자연의 소리나 음반의 음원을 디지털음악장

비에서 사용하기 위해서는 샘플링 작업을 거쳐야 한다. 특히 자연이 소리는

다. 표절은 저작권자의 허락 없이 당해 저작물에 대하여 재산권까지 행사하는 것이므로

그 위법성이 특히 강하다고 볼 수 있다. 서달주,『한국저작권법』, 박문각(2007), 480면.

그러나 반면에 표절은 도덕적인 규범과 법적인 규범의 성격을 모두 가지고 있으며 이 두

가지가 모두 성문화되거나 법원에 의하여 승인되는 것은 아니다. 표절을 비난하는 도덕적

규범이 확립이 강력해질수록 자신의 아이디어에 대한 모방 또는 표절을 금지시키고 그에

대한 손해배상 등의 구제를 받고자 하는 법적인 시도가 증가하게 된다. 정상조,「창작과

표절의 구별기준」, 서울대학교 법학 제44권 제1호,(2003), 108면.

36) 샘플링작업 자체에 디지털기술이 체화되어 있고 이를 바탕으로 하는 작업이므로 본 논

문에서는 간결하게 샘플링으로 줄여 언급하기로 하겠다.

37) http://web.edunet4u.net, 2007년 5월 30일 방문.

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아날로그형식으로 표현되며 디지털장비에서는 0과 1로 된 디지털 신호만을

인식할 수 있기 때문에 디지털 장비에서 음원을 사용하기 위해서는 본 작업

을 거쳐야 한다. 아날로그 데이터는 연속된 파형의 형태로 입력되는데 이 데

이터를 세분화하여 0과 1의 신호, 즉 디지털신호로 변환한다. 이 작업을 샘

플링이라고 하며 이렇게 변환되어진 신호를 샘플이라고 한다. 샘플을 편집하

여 컴퓨터 음악에 사용하게 되며 웨이브테이블방식에서는 실제악기소리를

샘플링하여 악기로 구성된 후 음원으로 사용하게 된다.38)

기존에 음악창작자들은 기보(記譜)나 연주를 통하여 선율을 구성하고 악기

를 편성함으로써 작곡을 하는 것과 달리 이미 다른 창작자에 의해 창작되어

진 그리고 녹음물로 된 또는 마이크로폰을 통해서 채집된 소리 또는 녹음된

기존 곡의 일부를 다양한 저장매체에 저장한 다음 이것을 모티브로 곡을 진

행시키게 되는데 이러한 방법 등이 샘플링작업 등의 일부라고 볼 수 있다.39)

샘플링은 원 저작물의 일부나 부분적인 느낌을 가지고 새로운 저작물을

창작하는데 이용하는 것이다. 샘플링개념은 일반대중에게 원곡을 이용하는

형태인 리메이크나 리믹스, 리바이벌40)과는 그 이용방법에 있어서 매우 큰

차이점을 가지고 있다.

샘플링이란 원 저작물의 일부 음원을 샘플의 형태(일반적으로 매우 작은

38) www.cadwin.co.kr/study/sound_term.html 2007년 6월 10일 방문.

39) 이병렬, Sampling기법과 DSP를 이용한 악곡창작과 (영상음악 제작과정), 상명대학교 정

보통신대학원, 석사학위논문(2005). 2면.

40) 리메이크(remake)는 예전에 있던 영화, 음악, 드라마 등을 새롭게 만들어 내는 것이다.

이때 전체적인 줄거리나 제목, 원저작물의 음원 등에 변형을 가하지 않고 그대로 사용한

다는 점에서 그 의미가 크다. 사전적 의미로는 ‘개작하다’,‘바꾸다’,‘개조하다’,‘기존의 것을

영화화하다’ 정도의 의미를 가지고 있다.

리믹스(remix)는 리메이크가 원곡을 최대한 유지한다는 개념과는 다르게 고친다는 의미가

강하다. 일반적으로 원저작물에 새로운 템포나 리듬, 코러스 등을 부가하여 원저작무렝 새

로운 분위기를 삽입하는 작업을 통해 탄생한다. 앞서 음악의 요소에서 살펴본 바와같이

음악의 창작적인 부분은 대부분 멜로디에서 나타나고 단순히 원저작물에 템포를 빠르게

또는 느리게 변경한다거나 단순한 코러스등을 부과하는것은 새로운 창작행위라고 볼 수

없다.

리바이벌(recvival)은 고치거나 새로운 느낌을 부과한다기보다는 오래된 것, 오래된 영화

나 연극, 유행가등을 다시 상영하거나 공연하는 경우, 또는 예전에 것이 다시 유행하는 경

우를 말한다. 리바이벌의 경우에도 기존의 것을 그대로 살린다는 의미가 강하기 때문에

대부분 원저작물과 가장 유사한 형태로 이용된다.

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단위의 음원이나 음원의 범위를 샘플이라고 함)로 추출하여 새로운 저작물

에 동화시키거나 화채시키는 작업이다. 샘플링을 통하여 만들어진 저작물이

원저작물과 유사한 점을 찾아볼 수 없는 단계에 이르고 고도의 창작적 노력

이 가미되어 있다면 이는 2차적저작물 또는 새로운 형태의 저작물로 인정될

수도 있다. 그러나 단순히 음질을 높이거나 그 음역을 단순히 변형한 경우,

기존의 음원을 반복적으로 루핑시키는 작업을 통하여 원저작물과 실질적으

로 유사한 경우에는 원저작물에 대한 저작권 침해를 구성하게 된다.

Ⅲ. 샘플링기술

1920년대 미국의 Nyquist박사가 “아날로그 신호의 본래 특성을 잃지 않도

록 샘플링 하기 위해서는 샘플링 주파수를 입력 신호 최대 주파수의 2배 이

상으로 해야 한다”고 발표하였다. 이 이론을 Nyquist의 정리(Nyquist

Theorem)혹은 샘플링이론 이라고 한다. 이는 아날로그 신호를 디지털화 한

후 원래의 아날로그 신호로 오차없이 복원할 수 있는 샘플링 주파수는 아날

로그 신호 주파수의 최소 2배는 되어야 한다는 것이다.41)

샘플링 이론은 PCM(Pulse Code Modulation)기술의 이론적 배경이 되었으

며, 이후 디지털 녹음기술은 엄청나게 발달하게 되었다. Nyquist의 정리(샘

플링 이론)은 매우 광범위한 분야에서 이용되고 있으며 특히 음악분야에서

는 음악저작물에 대한 새로운 기준을 요구하게 될 정도로 아날로그 음악세

계를 디지털화 하는데 큰 공여를 했다고 볼 수 있다.

이를 바탕으로 샘플링 기술이 등장하게 된 배경과 샘플링에 사용되는 몇

가지 기술을 살펴보고자 한다.

1. PCM(Pulse Code Modulation) 기술

사람이 다른 사람의 음성이나 음악, 또는 기계음과 같은 음성을 인식할 수

있는 것은 음성데이터의 신호의 진동을 인식할 수 있기 때문이다. 즉, 사람

41) http://nanobio,kaist.ac.kr/BiS_572/Lab6.ADconversion.doc, 2007년 5월 20일 방문.

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의 음성이나 음악, 또는 기계음 같은 음성 데이터 신호는 각기 고유의 음색

을 가지고 있기 때문에 사람은 청각 속에 진동 막을 통해 음성 데이터의 진

동 형태를 인식하여 음성 데이터 신호를 인식하게 된다. 음성 데이터 신호의

진동은 연속적인 아날로그 신호로 이루어지며, 아날로그 신호는 주파수42)와

진폭43)으로 구성된다. 이 두 요소의 다양한 변화에 따라 서로 다른 음성 신

호가 생성되고 인식할 수 있다. 이러한 아날로그 신호를 컴퓨터에서 사용하

기 위해서 디지털 신호로 변환해주어야 한다.

이와 같이 아날로그 신호를 디지털화 하는 기술 중 하나가 바로

PCM(Pulse Code Modulation)기술이다. 이 기술은 아날로그 성분의 음성신

호를 125us의 표본화 주기마다 신호를 주사하여 진폭을 계산하고 계산된 연

속적인 진폭을 진폭 축상에서 이상적인 2진부호(0과 1의 조합)로 만든 다음

전송로의 특성에 따라 적절한 부호형식으로 부호화하여 전송하는 변조기술

이다.

본 기술은 누화, 잡음, 왜곡, 레벨변동 등에 강하여 전송거리에 따른 품질

변화가 적고 아날로그 전송에 비하여 고속전송이 가능하나 점유주파수 대역

폭이 넓고 PCM고유 잡음이 있다. 또한 음질 면에서는 매우 우수함을 보이

지만 악기음 샘플을 저장하기 위하여 많은 용량의 기억 소자를 필요로 한다

는 문제점이 있다.44) 또한 PCM방식의 악기음 합성을 위해서는 각 악기에

대한 악기음 샘플을 저장해야 하는 단점이 있기 때문에 이후 악기음의 샘플

로 음악을 창작하는 단계에서 그 분량을 압축시키는 기술이 발달하게 된다.

악기의 소리를 각각 디지털화 하여 건반을 누를 때 마다 클라리넷이나 바

이올린 등 다양한 소리가 나오는 디지털 신디사이저 같은 경우가 바로 PCM

기술의 요체라고 볼 수 있다. PCM기술에 의해서 디지털화 된 음악은 디지

털 데이터의 특성상 무제한으로 복제가 가능하므로 그 편리성은 증가되었으

42) 주파수는 신호의 성분중 한 사이클(cycle)이 아날로그 신호의 한번의 파장을 의미한다.

즉 이것은 시간 단위당 사이클 수를 의미하며 측정단위는 헤르츠(㎐)를 이용한다. 1㎐는

1사이클/초당 을 의미한다. 특히 음성데이터 신호는 높은 대역을 가지고 있기 때문에 1㎑

= 1000㎐, 1㎒ = 1000㎑dhk 같은 단위를 이용한다.

43) 음성데이터 신호는 데시벨 수식인 ㏈ = 20log10(음성데이터신호값/음성데이터신호 기준

값)와 같이 주파수 대역 폭에서 신호의 크기를 가진다.

44) 임창헌,「PCM방식의 악기음 합성에서 지각 정보 부호화를 이용한 효율적인 악기음 압

축」, 대한전자공학회 학술대회 논문집 제18권 제2호(1995.11). 1135면.

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나 그와 함께 불법복제에 의한 저작권 분쟁도 증가하게 되었다.

2. 샘플러

샘플러는 신디사이저와 매우 유사한 기능을 한다. 신디사이저에는 음원을

저장한 뒤 저장된 음원을 가지고 음악을 창작하는 것이라면 샘플러는 원하

는 소리를 저장했다가 원하는 때에 재생해주는 악기(또는 기계)이다.45)

오히려 샘플러는 단순히 음악을 재생하는 도구가 아니라 원하는 소리들을

마치 악기를 다루는 것처럼 쓸 수 있게 만든 기계이다. 이를 가지고 샘플링

을 하게 되는 데 한 부분 혹은 한 악기 또는 한 악기의 부분을 다시 연주

한다던가 루핑을 시킨다거나, 또는 새로운 다른 샘플과 합쳐서 곡을 만들 수

있다.

최초의 샘플러는 1946년 Harry Chamberlin이 고안한 Chamberlin이라는

악기였고 본격적으로 창작활동에 이용되기 시작한 샘플러는 영국의

Bradmatic주식회사에서 Chamberlin의 기능을 향상시켜 1964년부터 만들기

시작한 Mellotron이다. Chamberlin과 Mellotron은 건반 하나하나에 각기 다

른 소리가 녹음되어 있는 테이프가 물려있어서 건반을 누르면 그 건반에 해

당하는 자기 테이프가 재생되도록 만들어진 아날로그 샘플링 건반악기이

다.46) 1967년 Beatles의 ‘Strawberry Fields Forever'에 도입된 이후 1960~70

년대 프로그레시브․아트록 밴드에게는 빠질 수 없는 필수 악기였다. 기존에

는 한 악기에서 한 소리밖에 낼 수 없었지만 샘플링의 도입으로 Mellotron

을 통해 오케스트라 스트링이나 브라스 드럼소리 등을 자유롭게 표현해 낼

수 있게 되었다. 이 덕분에 많은 음악창작자들은 자신들의 창작 가능성을 더

욱 넓힐 수 있게 되는 긍정적인 효과를 불러 일으켰다.

오늘날의 샘플러는 과거의 자기 테이프를 이용한 아날로그 시반에서 PCM

기술을 이용한 디지털 샘플러로 발전하여 현재 대다수의 음악가들이 샘플러

45) 신디사이저는 사실상 소리가 저장된 후로는 그 소리의 기록을 갱신하거나 편집할 수 없

는 ROM에 저장된 형태이다. 반면에 샘플러는 사용자가 자신이 원하는 소리를 직접 조정

하거나 편집하여 사용할 수 있는 RAM방식이다.

46) www.mellotron.com, 2007년 6월 10일 방문.

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를 사용하고 있다. 샘플러는 녹음을 통해 어떤 악기 소리든 무제한으로 사용

할 수 있다는 장점과 동시에 단순한 악기소리를 넘어 효과음, 잡음을 비롯하

여 최종적으로 완성된 음악저작물까지도 다시 샘플의 소스로 사용하는 곡

작곡법을 고안해 내게 되면서 창작에 대한 법적 기준이 모순을 드러나게 하

였다.

3. 음악저작물과 샘플링

음악저작물이 저작물로서 인정된 초기에는 음악저작물의 기준을 악보

(musical score)에 집중하여 해석하였다. 그를 바탕으로 저작권이 입법되었

음은 말할 필요도 없다. 그러나 20세기 중반부 이후 급속한 디지털화에 의하

여 음악저작물을 단순히 악보에 고정한 형태만으로 그 창작성을 인정하기에

어려울 정도로 변형된 형태의 음악저작물이 탄생하기 시작했다.

우선 음악을 창작하기 위한 도구자체가 개인이 연주하거나 만들어낸 음원

을 바탕으로 하던 시대에서 신디사이저의 개발로 음악작곡가들은 원하는 음

원을 영구적으로 사용할 수 있게 되었으며, 이후에는 샘플러의 개발로 해당

음원의 일부 또는 조각을 자신들이 원하는 형태로 어떠한 비용의 지불 없이

개작하거나 변형 이용하여 쉽게 음악을 창작해 낼 수 있게 되었다.

Ⅳ. 소결

음악저작물은 다른 저작물과는 다른 몇가지 특성을 가지고 있다. 음악저작

물은 분량과 표현의 방법이 한정되어 있으며 청각에 의존한 창작성을 발휘

해야 한다. 그리하여 다른 형태의 저작물보다 유사한 부분의 상호이용이 빈

번하다. 디지털이 급속하게 발전하면서 기존의 음원이나 창작물을 바탕으로

하여 새로운 음악을 창작하는 기술이 발달하여 음악저작물 그리고 음악산업

전체가 새로운 국면을 맞이하게 되었다. 이에 따른 기존의 법의 적용의 범

위확대와 더불어 새로운 기준과 특성을 확립해야할 필요성이 대두되고 있다.

이러한 음악저작물의 문제과 함께 대두된 것이 음악샘플링의 이용과 창작

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그리고 침해에 관련된 문제이다. 샘플링 저작물은 기존에 명확히 정의된 바

는 없으나 원저작물의 일부를 이용한다는 점이 전제되고 있다는 특성상 2차

적저작물의 특성을 가지고 있다. 이를 바탕으로 기존에 확립된 2차적저작물

의 정의에 따른 샘플링의 특성과 그 법적 성격을 고찰해야 할 것이다. 특히

원저작물과의 관계에 있어서 침해여부에 상관없이 2차적저작물에 저작물로

서의 새로운 생명이 부여되는 현행법에서 어떠한 판단기준을 세우는지에 따

라 창작과 침해의 기로에 서게 될 것이다.

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제 3장 샘플링의 저작권침해 판단기준

제 1절 저작권침해 일반

Ⅰ. 의의

저작권침해는 일반적으로 저작권자 등의 허락이나 정당한 권원의 획득 없

이 타인의 저작물과 그 인접저작물의 일부 또는 전부를 이용하는 것을 말한

다. 그러나 일부 저작권 제한 규정에 의한 권한의 행사가 제한된 저작물의

경우에는 위의 이용행위가 존재한다 하여도 침해를 구성하지는 않는다. 또한

저작권자의 허락이 없는 저작물의 이용이 전부 저작권침해가 되는 것도 아

니다.47)

이용된 저작물에 어느 정도의 창작성이 가미 되어 있느냐에 따라서 몇 가

지로 그 유형을 구분해 볼 수 있는데, ①기존의 저작물을 바탕으로 하여 그

대로 베낀 경우, ②기존의 저작물에 다소의 증감과 수정을 가하였으나 실질

적으로 동일하다고 볼 수 있으며 창작성도 찾아 볼 수 없는 경우, ③기존의

저작물을 사용하였으나 단순 아이디어의 차용 정도이며 새로운 창작성이 일

부 가미된 경우, ④기존의 저작물을 바탕으로 으로 하였으나 이를 완전히 소

화하여 동일성이나 유사성, 원저작물과의 종속성을 전혀 찾아 볼 수 없는 새

로운 저작물의 창작인 경우로 나눌 수 있다. 위의 단순 분류형식에 따라 ①,

②는 대부분 저작권 침해로 인정되며 특히 ①의 사례는 단순 복제형태로 저

작권자의 복제권을 침해한 것으로 인정된다. 48)

47) 오승종․이해완,『저작권법』, 박영사(2005), 483면 이하.

48) 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결(저작권심위조정위원회,『한국저작권판례

집』, 183면 이하)에서 “다른 사람의 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수

정 증감이나 변경이 가해진 것이라고 하더라도 원저작물의 재제 또는 동일성이 인식되거

나 감지되는 정도이면 복제로 보아야 할 것이며 원저작물의 일부분을 게재하는 경우에도

그것이 원저작물이 본질적인 부분을 재제하는 경우라면 그것 역시 복제에 해당한다고 보

아야 한다.”고 판시한 바 있다.

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④의 경우는 이미 원저작물과 비교할 필요가 없는 전혀 새로운 저작물로 인

정 받기 때문에 침해논의에서 제외 될 것이며, 가장 문제가 되는 경우는 ③

의 경우라고 할 것이다.49) 그러나 위 분류방법은 매우 정형화된 분류 방법이

며 단순히 저작물의 종속성과 창작성의 정도에 따라 분류된 것이며 추상적

이고 관념적인 창작성과 유사성의 개념을 어떻게 어떤 기준에 따라 판단할

것인가에 대한 논의는 아직도 현재진행형이다.

Ⅱ. 저작권침해의 전제조건

저작권침해 소송에서 원고는 저작권침해를 주장하기 위하여 자신이 유효

한 저작권을 가지고 있다는 점, 자신의 저작권이 피고의 이용행위로 침해되

었다는 점을 입증해야 한다. 특히 두 번째 요건은 주관적인 개념과 객관적

개념이 모두 충족되어야 하는데, 주관적으로는 피고가 원고의 저작물을 바탕

으로 자신의 작품을 만들어 냈어야 하고 객관적으로는 원고의 저작물과 피

고의 작품 간에 동일성 내지 실질적 유사성이 존재해야 한다.

1. 유효한 저작권자

일반적으로 유형(有形)의 형태로 소유하게 되는 일반재산권이나 등록으로

무형(無形)의 재산권을 고정시킬 수 있는 산업재산권과 저작권의 가장 큰 차

이점은 바로 창작과 동시에 저작권이라는 독점배타권이 발생한다는 점이다.

이러한 저작권의 특성상 저작권자는 침해를 주장하는 가장 첫 번째 단계로

서 자신이 저작물의 유효한 저작권자임을 입증해야 한다. 저작권은 실제 무

에서 유를 창조하는 각고의 노력이 필요한 매우 창조적인 활동임에는 분명

하다. 그러나 ‘하늘 아래 새로운 것은 없다’는 명제아래 창작행위에 있어서

원고의 저작물이 반드시 세계유일의 창작물이라는 것은 온전히 인정되기 어

렵다. 기존의 판례의 견해는 각자 다른 사람이 전혀 접촉이나 서로에 대한

인식 또는 각자의 작품에 대한 견해의 나눔 없이 창작된 동일한 저작물에는

49) 오승종,『저작권법』, 박영사(2007), 954면.

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각각의 저작권이 인정된다고 판시하였으며 이는 저작권의 특성을 매우 잘

나타내주는 것이라고 하겠다. 이러한 점에서 저작자는 자신의 저작물이 자신

의 독자적인 창작행위에서 탄생한 유효한 저작권이 존재하는 것임을 입증해

야 한다.

2. 저작권 침해행위의 존재

저작권 침해행위는 두 가지로 볼 수 있는데 저작권자의 허락없이 저작물

을 이용한 경우인 무단이용과 저작권자에게 이용허락을 받았으나 허락범위

를 넘어선 부정이용으로 나눠볼 수 있다. 무단이용은 저작권자에게 어떠한

저작물 이용에 대한 허락이나 비용의 지불 없이 사용하는 행위임을 전제로

저작권자의 저작물을 그 형태 그대로 사용한 경우이다. 이 경우에 저작물의

완전한 복제수준의 이용인 경우에는 이론상 침해여부를 밝히는 데에 큰 문

제가 없지만 저작물과 피고의 작품이 동일하지 않은 경우에는 어느 정도까

지가 유사한 복제인지 여부를 판단하기가 매우 어렵다.

일반적으로 원 곡의 컨셉이나 분위기 등 스타일의 모방이나 아이디어의 이

용은 저작권을 침해하는 것이 아니고, 단지 표현형식을 남용한 경우만이 침

해를 구성한다 할 것이다.50)

이와는 다르게 부정이용은 저작물에 대하여 일정한 이용허락 계약을 통하

여 정당한 이용범위를 획득하였음에도 불구하고 허락된 범위를 넘어선 이용

으로 저작권침해를 구성하게 되는 경우를 말한다.

3. 저작물에의 접근․의거

50) 표현형식을 남용하였다는 것을 우리는 일반적으로 ‘표절’이라는 한마디로 표현하고 있다.

그러나 표절이라는 개념은 우리 법 어디에도 그 법적 성격이 명확하게 규명되어 있지 않

으며 기존의 창작에 창작을 더하여 더 나은 저작물을 창작한다는 개념에서 보면 과연 어

느 선까지 표절 개념으로 볼 수 있을 것인가 하는 기초적인 논의부터 다시 시작해야하는

난점에 부딪히게 될 것이다. 이에 반하여 미국의 경우는 표절(Plagiarism)보다는

'copying'이라는 용어를 사용하는데 그 의미는 단순히 베꼈다는 의미를 넘어서 널리 복제

하거나 배포, 공연하는 일체의 개념을 총칭한다. 우리도 이와 같은 기본적인 용어의 정리

도 함께 명확히 규정할 필요가 있다. 오승종, 『저작권법』, 박영사,(2007), 960-961면.

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가. 의의

저작권침해가 성립하려면 피고가 원고의 저작물의 존재를 인식하고 이에

근거하여 자신의 작품을 창작하였다는 점, 즉 “의거관계”가 성립되어야 한

다.51) 즉 저작권침해여부를 판단하게 위해서는 우선 피고가 독자적으로 창작

한 것이 아니고 저작물을 도용하였다고 볼 만한 증거인 저작물에의 접근

(access)이 인정되어야 한다. 따라서 원저작물과 피고의 작품이 동일하거나

실질적으로 유사한 작품일지라도 피고가 원고의 저작물에 의거한 것이 아니

고 단지 독립적으로 자신의 작품을 창작한 것이고 그 동일성 또는 실질적

유사성이 원고와 피고 모두 공통된 아이디어(소재)를 이용한 데서 온 결과이

거나 공유(Public Domain)의 영역에 속하는 저작물을 같은 방법으로 이용한

데서 오는 결과인 경우에는 저작권 침해가 아니다.52)

의거는 원저작물을 그대로 복제하는 경우와 같이 전적으로 원고의 저작물

에 의존하는 경우뿐만 아니라 원저작물의 아이디어만을 참고하거나 표현의

일부분만을 차용하는 경우도 포함된다.53) 또한 의거대상이 된 원고의 저작물

은 저작물 자체에 한정하지 않으며 그 복제물도 이에 포함된다.

한편 복제를 인정함에 있어 피고의 고의, 과실은 요구하지 않으며 피고가

원고의 저작물을 복제한다는 인식없이 무의식적으로 복제하였다 할지라도

복제에 따른 저작권침해의 책임에서 벗어날 수는 없다.54)

나. 의거관계와 실질적 유사성과의 관계

의거관계의 주장과 입증은 정황상의 증거에 의하여 판단되지만 원고의 저

51) 대법원 2000. 10. 24.선고 99다10813판결에서 우리 법원은 피고가 원고의 저작물의 존

재를 알고 있었다는 사실로부터 저작권침해의 의거관계가 추정된다고 판시하여 의거관계

의 기준과 그 범위를 정하여 침해판단시 적용하고 있다.

52) 권영준,『저작권침해판단론』, 박영사(2007), 24면.

53) 권영준,『저작권침해판단론』, 박영사(2007), 27면.

54) 예를 들어 저작물의 구성요소가 간단하여 암기하기 쉬운 멜로디의 진행 일부를 침해한

경우 등이 이에 해당된다.

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작물이 널리 알려져 있거나 피고가 원고의 저작물에 접근할 기회가 있었던

경우, 두 저작물간의 유사성이 현저하고 공통의 오류(common error)가 있다

면 피고가 원고의 저작물에 접근하였다는 사실을 입증하기가 더욱 쉬워지고

이는 대부분 추정된다. 또 유사성이 클수록 우연의 일치나 독립제작 또는 공

통의 소재나 공유저작물의 이용이라는 항변은 더욱 고도의 반증을 요구한다.

그러나