Peces Barba-Los Valores Superiores

Los valores superiores (*)Por GREGORIO PECES-BARBA MARTINEZ

Madrid

Hace algunas semanas un notorio jurista y filsofo del Derecho, elamericano profesor de Oxford, Ronald Dworkin, durante una visita aEspaa invitado por el Instituto de Derechos Humanos, conoci el ar-tculo 1-1 de nuestra Constitucin. En una larga conversacin conmi-go tuvo ocasin de expresar su sorpresa primero y su inters despuspor un tcxto fuera de lo comn en el Derecho Constitucional Compa-rado. En otros momentos de su visita transmiti a alguno de mis co-laboradores la misma impresin.

No me parece fuera de lugar el inters del profesor Dworkin, quedestaca ms por lo poco habitual que es en los juristas de cultura an-glosajona y en el mismo, que se preocupen por lo sucedido, pensadoo construido en el continente europeo. y es lgico porque es conocidasu tesis de que el Derecho no es solamente un sistema de normas (1),frente a la tesis de Hart a la que califica de positivista, sino que inclu-ye tambin principios, es decir, standarts, o pauta de comportamientocomo exigencias de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin dela moralidad" (2). Yesos principios son adems para nuestro autor dis-tinguibles lgicamente de las normas, y son tan Derecho o ms, inclu-so dira yo, que stas.

El tema de los valores superiores que recoge el artculo 1-1 de nues-tra Constitucin debe ser, cuando menos sorprendente, porque si nos

(*) Ponencia presentada a las jornadas de la Direccin General de los Servicios Ju-ridicos del Estado (25 de mayo de 1987).

(1) Publicado inicialmente con el ttulo de The model of roles en la Universityof Chicago Law Review, 1967, nm. 35. Reproducido en el libro Taking rights se-riously Duck worth. Londres, 1977. Edicin castellana de Marta Guastavino. Ariel,Barcelona, 1984 (antes existe una reproduccin parcial castellana en La Filosofa del De-recho, edicin de Dworkin con el ttulo de Es el Derecho un sistema de normas? Fon-do de Cultura Econmica, Mxico, 1980. Vid tambin sus dos ltimas publicaciones Amatter of principIe, Harvard University Press, Londres, 1985. Laws Empire, FontanaPress, Londres, 1986.

(2) Vid. edicin de Marta Guastavino, citada, pg. 72.

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situamos en el punto de vista de Dworkin, resulta inconcebible inte-grar principios o valores en normas, lo que justifica su especial inters por nuestro tema.

Muchos defensores del Derecho natural haban anunciado quiz prematuramente el fin del normativismo. incapaz, decan, por su rigi-dez, de explicar la realidad jurdica, y pensaban que planteamientos como el de Dworkin eran de un apoyo inestimable para sus tesis, y para volver frente a las posiciones sistemticas, a planteamientos tpi-cos o problemticos de cariz judicialista (3).

En ese contexto parece procedente preguntarse qu significa el planteamiento del Constituyente espaol y su puesto en la cultura ju-rdica actual. Qu relevancia tiene esa integracin normativa de los valores? Qu pasa en el funcionamiento del Derecho, especialmente en el proceso de creacin, interpretacin, aplicacin? Cul es el pues-to del Derecho Legal y del Derecho judicial en Espaa despus de esta normativizacin de los valores?

Por primera vez en la cultura jurdica unos principios que el cons-tituyente ha llamado valores superiores, son el contenido de una nor-ma y tambin por primera vez una norma ntegra, unos valores como de-cIsin del constituyente, para ser la gua general de todos los opera-dores jurdicos en la dinmica creadora y aplicadora del Derecho.

11

De algunas dimensiones instrumentales necesarias para entender mejor el tema, me he ocupado en mi libro sobre Los valores superiores (4).

As el panorama del Derecho histrico espaol y del Derecho com-parado pone de relieve la inexistencia absoluta de precedentes del ar-tculo 1-1. Es una aportacin original del constitucionalismo espaol a la cultura jurdica y poltica contemporneas. Pero se trata de un nue-vo adorno sin relevancia prctica para la identificacin y para la fun-cin de nuestro Ordenamiento? Es un prurito acadmico, en una constitucin de profesores como ha afirmado Basile? (5).

Desde mi punto de vista el artculo 1-1 es una sntesis muy cuidada de las dimensiones histricas en que cristaliza la relacin Poder y De-recho, racionalizada desde una perspectiva ms prxima a la filosofa del Derecho que al Derecho Constitucional. En efecto encontramos:

1. La justificacin pactista del poder como modelo de expresin de la legitimidad democrtica: ... Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho ... . La sociedad civil: Espaa, deci-

(3) Vid. ANDRS OLLERO, Principio de igualdad y teora del Derecho. Apuntes sobre la jurisprudencia relativa al artculo 14 de la Constitucin, Anuario de Derechos Humanos, nm. IV, Homenaje al Prof. Ruiz Gimnez, Madrid, 1987, pgs. 173 Y sigs.

(4) Editorial Tecnos. Coleccin Temas Claves de la Constitucin Espaola, Ma-drid, 1984.

(5) La Constituci6n Espaola de 1978. Cvitas, Madrid, 1980, pgs. 253 y sigs.

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de constituirse en una forma de poder que el constituyente califica como Estado social y democrtico de Derecho.

2. El poder: Estado social y democrtico de Derecho no es un simple hecho de fuerza, sino que tiene junto a esas dimensiones, otras personales e institucionales y un sistema de valores. En un conjunto dc instituciones, Parlamento, Gobierno, Poder Judicial, Comunidades Autnomas, municipios, etc., y de operadores jurdicos, que produ-cen, interpretan y aplican el Derecho, y de ciudadanos que participan y usan a las instituciones, a los operadores y al Derecho creado por stos, unidos por un sistema de valores y de principios de organiza-cin social, y de objetivos a realizar. En la historia moderna, con mul-titud de aportaciones y de vicisitudes este modelo de poder se deno-mina Estado Social de Derecho y es adems la expresin de una ra-cionalidad con fuerza que pretende realizar unos valores determina-dos. El complemento democrtico es a mi juicio un elemento po-tenciador de ese modelo poltico que adems supone un horizonte ut-pico de progreso.

3. Un sistema de valores: libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico que expresan los principios del sistema democrtico, del Esta-do parlamentario representativo.

4. Un Ordenamiento jurdico como tcnica, como forma de rea-lizacin social de esos valores a travs de sus normas. Nuestra Cons-titucin entiende al Derecho como un sistema cuya referencia supre-ma desde el punto de vista material son los valores superiores.

La conexin que hace el artculo 1-1 entre la sociedad, el poder, los valores y el ordenamiento jurdico supone una estructura peculiar de relacin con consecuencias para nuestra cultura poltica y jurdica. No est de ms afirmar que no ser igual el comportamiento de todos nuestros operadores jurdicos despus de este artculo 1-1, que tiene una seria relevancia en la identificacin del Derecho, en la formacin de los criterios para la construccin de la validez.

Hasta la Constitucin Espaola se consideraba imposible, o no se haba intentado de manera solvente, la compatibilidad entre el punto de vista normativista sistemtico y el de los criterios de moralidad o de justicia, en la tarea de acotar y de independizar al fenmeno jur-dico. Kelsen distingue entre el modelo dinmico donde el sistema de normas se identifica por la forma, rganos y procedimientos para la produccin de normas, que es, dice, el propio del Derecho, y el siste-ma esttico que se identifica por los contenidos materiales de las nor-mas, deducidos de una norma bsica material, que es propio de los sis-temas morales y del Derecho Natural (5 bis).

Con otro punto de vista, desde posiciones realistas tpicas y anti-normativas se descartaba tambin la posibilidad que cristaliza en el ar-tculo 1-1. As para los realistas de todo tipo, las normas generales, el sistema, o no era relevante o lo era insuficientemente para identificar

(5 bis) Vid. Teora Pura del Derecho. Edicin castellana de Roberto J. Vernengo UNAM, Mxico, 1979, pgs. 203 y sigs.

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al Derecho. En esta crtica al normativismo coinciden autores como Holmes (6), Jerome Franck (6 bis), Ross y Olivecrona. Estos dos ltimos sealan al positivismo formalista como no contradictorio con el iusna-turalismo, e incluso Ross habla de Derecho Natural encubierto. Como dice Liborio Hierro para Olivecrona el positivismo jurdico ... com-parte con el iusnaturalismo la asercin fundamental sobre la naturale-za del Derecho, esto es que el Derecho consiste en un conjunto de mandatos que son expresin de la voluntad de una autoridad supre-ma ... (7). Efectivamente frente al referente unitario del normativis-mo, y a la relacin entre Poder y Derecho dice Olivecrona que en rea-lidad no hay una fuente homognea de las normas que llamamos ju-rdicas ... No hay una nica fuerza directriz en el sistema: la aplicacin regular de las normas y su eficacia a la hora de gobernar la vida social dependen de una red de factores psicolgicos y materiales ... (8). Es-tas premisas doctrinales son incompatibles con el modelo de la positi-vacin de los valores. Es ms radical el enfrentamiento que con las te-sis del ordenamiento dinmico de Kelsen.

Las llamadas concepciones tpicas son aquellas cuya tcnica con-siste en orientar el pensamiento hacia el problema como dice Vieh-weg (9) y en oponerlo al pensamiento sistemtico. Todos los autores, que con matices, se adscriben a estas posiciones, no podran concebir una norma como la positivacin, en el mbito sistemtico de un Or-denamiento jurdico, de los valores superiores, Garca de Enterra, en un prlogo entusiasta al trabajo de Viehweg, utiliza el concepto de va-lores superiores, aunque en un contexto iusnaturalista distinto del de nuestra Constitucin, incluso contradictorio con ella.

Si el Derecho Natural, como todo el orden tico, no es un siste-ma dado de una vez por todas, sino que ha de ser "buscado", descu-

(6) Vid., por ejemplo, The Palh ollhe Law. Edicin castellana de Eduardo Angel Russo. Abeledo Perot, Buenos Aires, 1975, pg. 21 ... yo entiendo por Derecho las pro-fecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto; nada ms ni nada menos ... .

(6 bis) En su trabajo Words and Music: .Some remarks on statutory interpretation, Columbia Law Review, vol. 47, nm. 8, pgs. 1259 a 1278. Nueva York, 1947. ... Eldr-gano legislativo es semejante a un compositor. No puede bastarse a s mismo: tiene que dejar la interpretacin a cargo de otros. principalmente los tribunales. En un reciente artculo Herbage dice que .Ia msica no existe hasta que es ejecutada. Ouiz sea este un juicio demasiado apresurado. Provoca en algunos msicos un sentimiento parecido al que en algunos juristas provoca la insistencia de Gray de que todo Derecho es De-recho judicial (judge-made) porque ... con el sentido establecido por los jueces y no con otro las leyes son impuestas como Derecho. Recordaris la famosa exclamacin del obispo Hoadly, que Gray gusta de citar de que quien tuviera autoridad absoluta para interpretar cualquier ley, es l quien verdaderamente es el Legislador ... . Como dije, este punto de vista puede ser excesivamente apresurado. Pero hsicamente en l est gran parte de la verdad ... (versin castellana del artculos del profesor Vernengo en El aclltal pensamiento jurdico norteamericano, Losada. Buenos Aires. 1951. p"gs. IXI-IX2.

(7) Vid. el Realismo jurdico escandinavo: Una teora empirista del Derecho. To-rres, Valencia, 1981, pg. 197.

(8) Vid. El derecho como hecho. Edicin castellana sobre la segunda edicin in-glesa con traduccin de Luis Lpez Guerra, Labor, Barcelona, \980, pgs. 77-78.

(9) Vid. Tpica y Jurisprudencia, edicin castellana de Luis Dez Picazo, prlo-go de Eduardo Garda de Enterra, Taurus. Madrid, 1964.


bierto, resulta simple comprender que los tipos en los que se concen-tra la experiencia jurdica han de ser normalmente los puntos de con-densacin del mundo de valores superiores que en el Derecho viven. los lugares donde nicamente pueden descubrirse su virtualidad y su exigencia operativa ... (10). En realidad los autores que distinguen los principios de las normas y que no conciben la integracin de ambos conceptos vienen a conectar de una u otra forma, con este tipo de pen-samiento problemtico y a centrar el Derecho en la accin del juez. As, me parece, ocurre con Esser, o con el propio Dworkin (11).

En nuestro pas se preocupa de ese tema, con una aproximacin inteligente el profesor Andrs Ollero, desde la perspectiva de la inter-pretacin pero partiendo de la crisis del positivismo legalista. aunque en nuestras facultades de Derecho siga siendo, dice,

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el artculo 1-1 de la Constitucin, en relacin con los valores superio-res supone, a mi juicio:

1. Una teora de la justicia no iusnaturalista, sino que propugna la positivacin de una moralidad, con un fundamento histrico y ra-cional suficiente en el mundo moderno y que se concentra en los va-lores superiores_

2. Una teora de la justicia no positivista, puesto que no deja en libertad al rgano supremo de produccin del Derecho para la cons-truccin voluntarista de un sistema de valores del Ordenamiento jurdico.

3. Una teora del Derecho basada en el sistema, pero que no re-duce el sistema a su dimensin formal -modelo kelseniano- sino que incorpora elementos materiales como bsicos para la construccin de ese sistema.

4. Una teora del Derecho que incorpora principios, pero que no tiene que ser tpica y problemtica, sino que puede ser sistemtica.

En d~finitiva, frente a posiciones que subrayan la incompatibilidad y la imposible coexistencia del sistematismo norma ti vista y de la lla-mada jurisprudencia de principios, el planteamiento que se desprende del artculo 1.1 hace compatible sistema normativo con valores, incor-pora una propuesta de Derecho justo al Derecho positivo.

Es verdad que el viejo positivismo estatalista est en decadencia y que el Derecho no es slo la ley, pero es un error deducir de eso que las concepciones normativistas y sistemticas deben ser enterradas; es verdad que el iusnaturalismo entr en crisis a finales del siglo XVIII y que todos los caminos para resucitarlo se han frustrado sucesivamen-te, pero es un error deducir de eso que debemos dejar de preocupar-nos de los problemas de la justicia y de la moralidad del Derecho. El Derecho legal, expresin del sistema, y el Derecho judicial, expresin del problema, pueden ser compatibles y la dinmica de interpretacin aplicacin del artculo 1.1 es creo buena prueba de ello (16).

III

Estas observaciones, a mi juicio, sitan al artculo 1-1 de la Cons-titucin en la cultura jurdica de nuestro tiempo, con la misma consi-deracin jurdica que todas las dems del texto constitucional como ha estudiado Garca de Enterra (17). Vamos a profundizar en la identi-ficacin como norma, y situada en el conjunto del Ordenamiento ju-

(16) En su trabajo ya sealado sobre _Principio de igualdad y teora del Derecho. Apuntes sobre la jurisprudencia relativa al artculo 14 de la Constitucin, el profesor Ollero se refiere a la suma de paternidades del texto y a su posible coherencia. Creo que mi reflexin puede explicar el entusiasmo de algunos comentaristas, entre los que me cuento, para justificar esta coherencia.

(17) Vid. -La Constitucin como norma jurdica en su trabajo La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Cvitas. Madrid. 1984.

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rdico. No se puede ocultar la dificultad que tienc mancjar un trmino como el de valores superiores con tantas connotaciones emotivas y con una textura tan abierta, aunque su encuadre en el artculo 1-1, puede permitir superarlas, o al menos paliarlas. No es un trmino en el aire, sino encajado en una estructura, en un sistema que contribuye a darle sentido.

A) Desde el punto de vista de la norma, la positivacin de los va-lores superiores permite afirmar lo siguiente:

1. El lenguaje que se utiliza es, a mi juicio, descriptivo. El uso lingstico normal en el Derecho es prescriptivo. Aqu no se usan pa-labras denticas como obligatorio o prohibido, aunque el verbo pro-pugnar tiene un sentido ambiguo y se podra seguir sosteniendo el ca-rcter prescriptivo (18). Existe, sin embargo, la autoridad que emite la norma que es el poder en su totalidad, el Estado social y democr-tico de Derecho, y no uno de sus rganos, y existen los destinatarios que son todos los operadores jurdicos, todas las instituciones, autori-dades y funcionarios que crean o aplican el Derecho y tambin todos los que lo usan. La funcin de todos esos destinatarios en sus diversas categoras ser la de aplicar e interpretar este artculo 1-1, al crear o usar el Derecho, con todo lo que eso suponc, y a lo quc nos referire-mos despus.

2. Si comparamos esta norma con la clasificacin de von Wright, podemos encontrar rasgos en varios de los tipos principales y secun-darios que l define.

As se podr decir que el artculo 1-1 es una norma del tipo de las definitorias o determinativas, que definen o determinan los conteni-dos del Derecho en Espaa. Tambin encajara entre las prescripcio-nes que cmanan de un emisor que llama autoridad normativa -El Po-der: Estado--- y que se destinan a los sujetos normativos, los opera-dores jurdicos. Se puede afirmar que en este caso existe la sancin en caso de incumplimiento que von Wright seala tambin entre las caractersticas de las prescripciones? Creo que si incluimos a la nuli-dad o a la invalidez entre el genrico sancin se puede tambin afir-mar que el incumplimiento por los operadores jurdicos, en la forma que veremos, al producir o aplicar el Derecho, del artculo 1-1, en cuanto propugna para todas las normas inferiorcs a la Constitucin su produccin acorde o no opuesta con los valores superiores, supone nor-mas invlidas o nulas. Esta invalidez debe ser declarada en un proceso ante los Tribunales ordinarios, o ante el Tribunal Constitucional se-gn el tipo de norma de que se trate.

(18) El diccionario de la Academia lo identifica con defender, amparar. (vid.) vi-gsima edicin. Madrid, 1984, tomo 11, pg. 1112. Por esa razn en mi libro sobre Los valores superiores sostuve que se trataba de un lenguaje prescriptivo, aunque hoy creo que es dudoso. En una lectura previa de este trabajo, el catedrtico de Santander pro-fesor Eusebio Fernndez, me sugera razones para seguir manteniendo que el lenguaje del artculo 1.1 es prescriptivo. No tengo un criterio definitivamente formado, yen todo caso lo que s afirmo es que se trata de una norma, sea cual sea el tipo de lenguaje que se le atribuya.

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No se me oculta. sin embargo. lo fundado de la posicin de Hart. al oponerse a esta identificacin entre sancin y nulidad (19). Como no se trata sino de referir rasgos coincidentes, el problema que aqu se plantea no es descalificador, porque no se impugna el carcter ju-rdico de una norma por carecer de sancin en sentido estricto.

3. Esta inclusin en una norma jurdica de los valores superiores, supone la positivaein de los fundamentos ticos de un sistema polti-co a travs de su Ordenamiento jurdico. En este sentido son expre-sin de una racionalidad cristalizada histricamente, que el Estado so-cial y democrtico de Derecho asume como gua material del Derecho.

Al tener una procedencia desde la moralidad no se agotan en su contenido normativo, sino que esa moralidad mantiene dimensiones no positivizadas, con la dinmica propia de los conceptos morales, que realizan una funcin crtica y de presin sobre la parte de esos valores incluidos en el artculo 1-1 y desarrollados luego por diversas vas en las dems normas del Ordenamiento jurdico para ampliar y profundi-zar su sentido.

As se puede hablar de valores superiores positivizaoos y de valo-res superiores crticos que se enriquecen en la cltura y en la historia, por el esfuerzo y por la reflexin del hombre y que pretenden conver-tirse en valores legalizados. El cauce para la positiv~in de las dimen-siones de esa moralidad crtica no ser ya la Constitucin, sino la le-gislacin y la jurisprudencia que la interpreta y la aplica. En ese sen-tido se puede decir que los valores superiores contienen todas las vir-tualidades de posibles desarrollos posteriores, o dicho de otra manera, que la moralidad legalizada incluye tambin a todas las posibilidades de la moralidad crtica que sean coherentes con el sistema sin perjui-cio de la dimensin creadora que toda norma supone.

4. Esta norma tiene una dimensin de totalidad en relacin con el sistema jurdico, con el Ordenamiento y, es gua y modelo tico para la interpretacin y para el desarrollo del mismo y tambin lmite.

Presupone la existencia de otras normas y se refieren a ellas, para crearlas, interpretarlas y aplicarlas y sus destinatarios son aquellos que tienen que hacer esas distintas tareas.

Como hemos dicho, proporcionan una gua acerca de cmo y cuan-do han de usarse las normas, qu alcance darlas, cmo combinarlas, cuando otorgar precedencia a alguna de ellas (20), qu contenido dar-les o qu contenido no se puede darles.

B) Con estas referencias bsicas podemos entrar en su significa-do para el conjunto del Ordenamiento jurdico espaol, punto de vis-ta sistemtico y global que nos permitir entender mejor el sentido y la funcin de los valores superiores, en el artculo 1.1.

Creo que podemos calificar a la filosofa jurdica que subyace como normativismo corregido. En efecto hasta ahora, los criterios normati-

(19) Vid. El concepto de Derecho, edicin castellana de Genaro Carri. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, pgs. 35 y especialmente 42-45.

(20) Vid. GENARO CARRI, Principios jurdicos y positivismo jurdico, Abeledo Pe-rrot, Buenos Aires. 1970.

Los valores superiores 3XI

vistas de identificacin del Ordenamiento eran criterios formales, y sc plasmaban de manera eminente en el modelo kelseniano del Ordena-miento dinmico. As dir el maestro austriaco que el tipo dinmico se caracteriza porque la norma fundante que propone no contiene otra cosa quc el establecimiento de un hecho productor de normas, el fa-eultamiento de una autoridad normadora, o lo que significa lo mismo, contiene una regla que determina como deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante bsica (21). En esta tradicin del positivismo estatalista quc arranca de los orgenes del Estado, de la construccin del concepto de sobe-rana, por Bodino, y de la concepcin hobbesiana del Derecho, la nor-ma de identificacin de normas, que permite conocer la pertenencia de una norma al Ordenamiento, es decir si una norma es vlida, en este sentido descriptivo, se preocupaba de responder a dos preguntas: quin manda? y cmo se manda? Esa respuesta era la norma bsica del Ordenamiento precisamente porque permita conocer que normas formaban parte de ste. En la cultura jurdica del Estado liberal y del Estado social, la respuesta a la primera pregunta quin manda? era


Con el rgano habilitado para ello y con el procedimiento se iden-tifica, en este punto de vista, a las normas como pertenecientes al Or-denamiento, sin ningn otro requisito. As una norma ser jurdica si la ha producido el rgano competente y de acuerdo con el procedi-miento previamente establecido, sin que el contenido de la norma sea relevante. Kelsen insistir mucho en ese tema: ... Una norma perte-nece al orden sustentado en semejante norma fundante, en tanto ha sido producida en la manera determinada por la norma fundante b-sica y,no por tener determinado contenido ... Sus contenidos slo pue-den ser determinados por actos mediante los cuales la autoridad facul-tada por la norma bsica, y luego, las autoridades facultadas para ello, establecen las normas positivas de ese sistema ... (22).

Qu aade a este planteamiento clsico del normativismo forma-lista la incorporacin de los valores superiores del artculo 1-1? A mi juicio supone incorporar una dimensin material a la norma bsica del Ordenamiento. En efecto, la identificacin de las normas necesitar la respuesta a una tercera pregunta: qu se manda? qu contenido debe tener el Derecho creado por los rganos competentes y de acuerdo con el procedimiento preestablecido? Y esas respuestas sern precisa-mente los valores superiores de libertad, justicia, igualdad y pluralis-mo poltico.

Es.te planteamiento que los constitucionalistas llaman la constitu-cin material, arrancar en un contexto cultural no democrtico, du-rante el fascismo en Italia de la obra de Mortati La Constituzione in senso materiale (23), que pretende ser precisamente una alternativa al kelsenianismo. El Mortati de 1940 dir que ... Las leyes no podrn constituir un todo unitario y agruparse en sistema si no las animase un pensamiento comn, y si ste no las precediese y las coordinase ... ; y aade, contra Kelsen ... no bastara ... la derivacin de un rgano co-mn que confiriese la unidad. Su solucin se apunta y se desarrolla inmediatamente: ... La naturaleza de las instituciones no puede ima-ginarse, por consiguiente, sino como el objetivo o el complejo de los objetivos que se incluyen en ella (la Constitucin) por el partido en torno a los cuales viene ordenada toda aquella parte de la vida social que aparece relevante para la necesidad de la convivencia ... (24).

No es este el caso del artculo 1-1, porque no se trata de un plan-teamiento contra el formalismo kelseniano, sino que lo completa. Por eso hemos hablado de normativismo corregido. Y tampoco lo es por-que recogemos valores que son la cristalizacin racional e histrica de la idea de la dignidad humana en la cultura jurdica y poltica moder-na, o dicho de manera ms llana, porque son los valores comnmente aceptados como vlidos en la sociedad democrtica.

Quiz en este momento aparece ms claro porque la respuesta a la pregunta qu se manda? que incluye los principios fundamentales,

(22) KELSEN. Obra citada. pg. 204. (23) Vid. Giuffr. Miln, 1940. aunque es un libro prcticamente desaparecido de

la circulacin. (24) Las referencias a textos de Mortati. en edicin citada, pgs. 153-155.


llamados valores superiores por nuestro constituyente, slo cabe des-de concepciones sistemticas, mientras que las concepciones tpicas o problemticas no tienen respuesta sino a travs de la resolucin del caso concreto. No hay incoherencia pues en defender un normativis-mo de influencia kelseniana, como existente y presente en la Consti-tucin, y defender, al mismo tiempo el sentido y la importancia de los valores superiores. Estn ms cerca de Kelsen que de la tpica.

En nuestra Constitucin, en su sistema de identificacin de normas coexisten criterios formales y materiales. Hemos visto que la norma b-sica formal establece los rganos y los procedimientos para producir el Derecho, y a eso hay que aadir la norma bsica material que iden-tifica los contenidos a los que debe ajustarse el resto de las normas del Ordenamiento o respecto de los cuales al menos no deben discrepar. Las normas vlidas, las que pertenezcan a nuestro Ordenamiento, tie-nen que someterse a esos criterios formales y materiales de las normas bsicas. No basta el criterio formal; lo que Kelsen representa, el nor-mativismo, es insuficiente. Pero tambin lo es el criterio material, por-que no basta la deduccin de las restantes normas de la norma bsica material, como una operacin racional, sino que siempre ser necesa-ria la voluntad del rgano y el procedimiento de produccin para in-corporar una norma y sus contenidos materiales al Ordenamiento. Al normativismo formalista le corrige la frmula de la Constitucin pero no lo destruye.

En esta dimensin del Ordenamiento jurdico se pueden aadir ms rasgos para identificar a los valores superiores, completando lo que ya hemos sealado en su anlisis como norma aisladamente considerada.

1. Estamos ante una norma secundaria (en el sentido de Hart). norma de segunda instancia que tiene como funcin regular, en este caso desde el punto de vista del contenido, como dice Bobbio aque-llos particulares actos humanos que son los actos productores de nor-mas (25). Son Derecho sobre Derecho. Se trata de una norma --como norma bsica material del Ordenamiento que seala los fines a alcan-zar y que deja a los operadores jurdicos la eleccin de los cauces ms adecuados para su efectividad, lo que potencia el tema de la interpre-tacin. En la propia Constitucin ya se encuentran desarrollos norma-tivos de los valores superiores a travs de los derechos fundamentales, que son igualmente Constitucin en sentido mterial, lo que en la tra-dicin del Derecho Constitucional se llamaba parte dogmtica.

Es una norma material sobre normas, la norma bsica material so-bre normas y pertenece al grupo de normas iterate en la terminologa bobbiana, literalmente normas repetidas o en castellano normas sobre normas.

2. Segn la forma en la que influye, ser una norma que mande mandar (la ms habitual en la accin positiva para desarrollar los va-lores superiores), que prohba mandar (para impedir su conculcacin), que permita mandar (cuando este permiso facilite la realizacin de to-

(25) Vid. la voz _norma_o Enciclopedia IX. Einalldi. Turn, 1980, pg. 899.


dos O algunos de esos valores), que mande prohibir o que prohba pro-hibir (para evitar la violacin de los valores, o para hacer posible su de sarro 110 ).

3. Es gua informadora de las decisiones constitucionales funda-mentales (de la propia Constitucin o de las normas que la desarrollan o la completan) y raz de los derechos fundamentales. Es tambin cri-terio de interpretacin para los operadores jurdicos y es finalmente l-mite a la accin del poder, con lo que refuerza el control y el someti-miento del poder al Derecho desde su perspectiva material.

Para terminar esta parte, debemos hacer una referencia a alguna de las consecuencias de la complejidad que ha adquirido la identifica-cin de las normas como pertenecientes al ordenamiento al acumular-se los criterios materiales a los criterios formales.

Me parece especialmente interesante la posibilidad, que no se pue-de descartar de una antinomia entre la norma bsica formal --rgano de produccin de normas- y la norma bsica material.

No es un problema sencillo. Aparentemente se puede aplicar el cri-terio jerrquico, y puesto que la norma bsica material est en la Cons-titucin -el legislador extraordinario ratione materiae, al que se re-fiere Carl Schmith- prima sobre la norma bsica formal que no po-dr establecer contenidos normativos contrarios. Sin embargo, no bas-ta con una comparacin racional, y con la aplicacin de criterios lgi-cos para llegar a esa consecuencia porque toda aplicacin de la norma bsica material necesita, como toda norma, la mediacin de la volun-tad del rgano que la produce. En todo caso este problema est en la raz de la justificacin del Tribunal Constitucional para garantizar los contenidos materiales de la Constitucin. Hasta el propio Kelsen re-conocer que en las Constituciones existen normas que no entran en el sentido estricto de Constitucin, es decir, de normas que regulan no ya la formacin, sino' c\ contenido de las leyes (26).

y el Tribunal Constitucional no resuelve esta posible antinomia slo con la aplicacin de razonamientos lgicos sino que tambin su sentencia es una manifestacin de voluntad, que incluso se vota.

Me parece que las decisiones de los Tribunales, y en este caso del Tribunal Constitucional, son producto de la integracin de una deli-beracin racional --que compara la norma bsica mantenida con el contenido material de la Ley impuganada- y de una decisin.

La diferencia de este supuesto, en relacin con la llamada jurispru-dencia de principios, est en que aqu la decisin de los jueces est me-diada y en ese sentido mediatizada por los valores superiores, que tie-nen un ncleo central de significado, aunque tenga zonas marginales o no tan marginales dondc la accin del Tribunal puede ser ms libre.

(26) Vid. La garantic jurisdictionncllc de la Constitution. (La justicc Constitution-nelle) Annuaire Inst. Inter de Droit Public. Pars, 1929. pgs. 197-257.

'}s valores superiores

IV

Con esto entramos en la ltima dimensin de mi reflexin que se refiere a la interpretacin de los valores superiores. Estos son una nor-ma bsica pero no cerrada y completa, sino abierta y dinmica, sin ol-vidar que se encuentra adems presionada desde fuera por la morali-dad crtica que an no se ha positivizado.

As los diversos operadores jurdicos tendran que interpretarla al aplicarla, en la produccin de otras normas, legales y jurisprudencia-les. Como ya se ha sealado, frente a los criterios de rgida distincin del positivismo estatalista, hoy podemos decir que todos interpretan, en la dinmica del Derecho, a esta norma bsica material y que el le-gislador es aplicador y productor y que el juez es aplicador y produc-tor al actuar, siempre en el marco del significado material de los va-lores superiores.

En el supuesto espaol del artculo 1-1 estamos en un sistema ju-rdico que explicita y riormativiza en la Constitucin su sistema de va-lores, que es as, dato previo del sistema, aunque abierto, que al de-sarrollarse y completarse con la interpretacin que hacen los operado-res jurdicos es tambin resultado, y resultado siempre sin completar. Supone as un progreso sobre otros puntos de vista sistemticos, como el del iusnaturalismo racionalista donde el sistema de valores, la nor-ma bsica material es dato previo, del que se deducen lgicamente las consecuencias que forman el ordenamiento. En este caso no habr re-sultado sino slo dato previo. Tambin sobre el alemn de la Ley fun-damental de Bonn donde es la jurisprudencia la que deduce del an-lisis del conjunto del sistema, los valores que lo informan. En este su-puesto no habr dato previo sino nicamente resultado.

La interpretacin de los valores superiores en nuestra Constitucin por legisladores y por jueces, como por los dems operadores jurdi-cos, es importante, pero no puede olvidar que parte del dato previo. que no se inicia desde la nada. Y ese dato previo de los valores, no es una frmula vaca, sino que tiene un ncleo central de sentido forma-do por la reflexin racional y por la tradicin histrica de la cultura democrtica.

Creo que lo esencial son los valores de libertad y de igualdad don-de cristaliza principalmente ese ncleo esencial de sentido. El plura-lismo poltico se puede reconducir al valor libertad, aunque el consti-tuyente lo hizo aparecer con autonoma, como ocurre con la Consti-tucin portuguesa, para contrastar con el sistema autoritario anterior. En cuanto al valor justicia, en una concepcin sistemtica, no quiere decir sino libertad e igualdad, que son los contenidos en que cristaliza en el mundo moderno.

La reflexin de la Filosofa jurdica y poltica, de la historia de las ideas, de la filosofa moral, de la historia del Derecho o del Derecho Constitucional, ha aportado suficientes elementos para identificar ese

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ncleo central de sentido de los valores, que los operadores jurdicos debern tener en cuenta en su interpretacin (27).

As, el valor libertad cristalizar en el mundo moderno como fruto de tres aportaciones sucesivas: la liberal, la democrtica y la socialista. Sirva slo una referencia casi telegrfica y una conciencia de que el pro-blema es complejo y arranca de precedentes previos al trnsito a la modernidad.

La aportacin liberal es la libertad de hacer lo que cada uno quie-ra, es la libertad como no interferencia, la libertad autonoma; la so-cialista es la libertad para poder hacer lo que se quiera, a travs de la creacin de condiciones humanas suficientes para poder usar las otras dimensiones de la libertad. Es la libertad prestacin que identifica al Estado social. Por fin la aportacin democrtica, es la libertad para in-tervenir en la fijacin de los criterios de la libertad como no interfe-rencia, y de la libertad prestacin. Es la libertad participacin. Ahora aparece ms clara la idea de que este valor superior est en la raz de importantes series de derechos fundamentales. Los derechos indivi-duales arrancan de la libertad como no interferencia, los derechos eco-nmicos sociales de la libertad prestacin y los derechos polticos de la libertad participacin.

En cuanto a la igualdad aparecer como expresin de la aporta-cin liberal, en sus dimensiones formales, y de la socialista en sus di-mensiones materiales.

La igualdad formal se diversificar en cuatro dimensiones bien pre-cisas, como generalidad, estableciendo un abstracto destinatario de las normas, el hombre y el ciudadano; como equiparacin, lo que supone trato igual en circunstancias no idnticas, pero que no se consideran relevantes (principio de no discriminacin por nacimiento, raza, sexo, religin, etc.); como diferenciacin cuando si se consideran relevantes ciertas circunstancias para justificar un trato desigual (\a riqueza, la edad, la ciudadana); por fin la igualdad procesal que supone la exis-tencia de unas reglas previas e imparciales, iguales para todos para re-solver los conflictos y para llegar a la formacin de la voluntad de los operadores judicos.

La igualdad material, menos elaborada, lleva a sealar como crite-rio preponderante y ms racional, la idea de la igual satisfaccin de las necesidades bsicas (vivienda, educacin, sanidad, seguridad social) y que est, junto con la libertad prestacin, en la raz de los derechos econmicos sociales y culturales y en el proceso de desfundamentali-zacin de algn derecho de imposible contenido igualitario como la propiedad.

La interpretacin de los valores superiores en el proceso de crea-cin, aplicacin del Derecho, deber contar con ese ncleo central de sentido, tanto en el Derecho legal como en el Derecho judicial.

Partiendo de este dato previo, se pueden a mi juicio sealar algu-

(27) Vid. mi libro sobre Los valores superiores, ya citado, especialmente pgs. 117 y sigs.

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nas de las dimensiones ms relevantes de la interpretacin de los va-lores superiores del artculo 1-1 (28).

1. A partir de la Constitucin, en todo el proceso de aplicacin de los valores superiores, todos los operadores jurdicos realizan una tarea interpretativa, tanto los legisladores como los jueces y no se pue-de pretender que la interpretacin sea exclusivamente un monopolio del Tribunal Constitucional (29).

2. El legislador, el Parlamento interpreta los valores superiores al utilizarlos como gua inspiradora en cualquier materia desarrollada por la Ley (por ejemplo, en la Ley Orgnica del Poder judicial). La voluntad del rgano legislativo en esa interpretacin tiene que procu-rar situarse dentro del sistema, en este caso del ncleo central de sen-tido antes sealado. Es muy discutible la doctrina del Tribunal Cons-titucional en la sentencia sobre la LOAPA, sobre los lmites de la in-terpretacin del legislativo, porque interpretar al hacer una Ley supo-ne siempre escoger uno entre los varios sentidos posibles. Si el legis-lador tuviera que dejar abiertos todos los sentido,~ posibles, en reali-dad no avanzaramos nada, especialmente en campos como ste, don-de el ncleo central de sentido tiene una textura muy abierta.

3. La interpretacin de los valores superiores quc realiza el legis-lativo, se diferencia formal e institucionalmente de la interpretacin ju-dicial. La Leyes en manifestacin de voluntad que se formula por me-dio del lenguaje y que exige una deliberacin racional, que, sin em-bargo, no se justifica porque existe la presuncin de legitimidad que deriva de que el Parlamento representa a la soberana que reside en el pueblo.

4. La interpretacin judicial se debe enmarcar en el interior del ncleo central de sentido sistema de los valores superiores. Es el mo-mento de reproduccin y de aplicacin. En ese contexto existe una di-mensin creativa, no por las razones que el pensamiento tpico, la re-trica, o la jurisprudencia de principios sealan, sino porque en gene-ral, y ms quiz en este caso, la norma tiene una textura abierta.

5. En el seno de este sistema eabe incluir todo el esfuerzo que des-de lo que el profesor Prieto llama pensamiento dialctico, se hace para incorporar elementos de racionalidad a la produccin normativa judi-cial, aunque, yeso es especialmente patente en nuestro caso, sin que se puedan excluir las dimensiones polticas de valoracin subjetiva, de intereses, de formacin y de situacin social que forman parte de la decisin judicial (30).

6. En algunos supuestos -intervencin del Tribunal Constitucio-nal en recursos de inconstitucionalidad-, no se produce la necesidad de examinar y calificar unos hechos, porque la interpretacin se hace directamente sobre el texto constitucional sin mediacin fctica.

(28) Para esta tarea ha sido de gran utilidad el sugerente libro del profesor LUIs PRIETO, Ide%g{a e interpretacin jurdica. Tecnos. Madrid, 1987.

(29) Vid. sentencia 76/83, de 5 de agosto (Fundamentos jurdicos. 4). (30) Vid. mi trabajo La creacin judicial del Derecho desde la Teora del Orde-

namiento jurdico. Poder Judicial. nm. 6. marzo de 1983. pgs. 17 y 30.

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7. En todo caso, la interpretacin de los valores superiores reali-zada por los jueces. a diferencia de la interpretacin del legislativo, dehe estar motivada. puesto que carece de la justificacin democrtica que reside en el Parlamento, y expresa la carencia de facultades crea-tivas de propio imperio. lo que a veces es olvidado por los judicialis-mos. La importancia del sistema. del Ordenamiento. reaparece aqu a travs de las normas que habilitan a los jueces para convertir en De-cho a sus decisiones.

En resumen, tanto la interpretacin de los valores superiores quc realiza el Parlamento a travs de la Ley, como los jueces a travs de sus sentencias, son expresin de una tensin dialctica entre razn y voluntad. No se trata de la racionalidad de lo relativo, con expresin del profesor Ollero (31). sino de la racionalidad que deriva del ncleo central de sentido del artculo 1-1.

La voluntad razonable de la interpretacin, supone la incorpora-cin a la decisin de elementos ticos y polticos, de influencia de la personalidad, de la formacin y de los intereses de los grupos (parti-dos polticos en el supuesto de la interpretacin legislativa (32), y de los operadores jurdicos habilitados por la norma, en el caso de la in-terpretacin judicial.

Estas reflexiones, que son incompletas, seguramente superficiales en muchos aspectos, en todo caso expresan una conviccin sobre la im-portancia que para la cultura jurdica de nuestro tiempo tiene la apor-tacin del artculo 1-1 y ms precisamente la inclusin en el artcu-lo 1-1 de los valores superiores. Estoy seguro que con las comunica-ciones y con la discusin que se produzca podremos contribuir a pro-fundizar su estudio y a ofrecer un material de trabajo para los opera-dores jurdicos y para los estudiosos interesados por estos temas.

(31) Interpretacin del Derecho y positivismo legalista. citada, pg. 113. (32) Nos referimos al Estado parlamentario representativo actual. En el Estado

Constitucional donde la prerrogativa es compartida entre el Monarca y el Parlamento. esta distincin entre razn y voluntad se plantea entre Parlamento y Rey. La razn se incorpora a la Ley que es preparada por el Parlamento en sus debates y la voluntad se identifica con la sancin regia que convierte en Ley a lo que no es sino una construccin ms o menos racional. Vid. Constitucin Prusiana de 1850 y Constitucin Federal Ale mana de 1871. Esa tesis est muy presente en Laband y Jellinek, como seala Garcia Pelayo. El Estado de Partidos. Alianza Editorial. Madrid, 1986, pg. 20.

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