Pena - Fixação: Roteiro didático

8/9/2019 Pena - Fixao: Roteiro didtico

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Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal - N19 - Abr-Maio/2003 - DOUTRINA 55

1a FASE

A fixao da pena-base se d com estrita observncia das circunstncias do art. 59do CP. Estas circunstncias so chamadas circunstncias judiciais, pois so frutos de uma

anlise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Talsubjetividade, porm, no se confunde com arbtrio e alguns elementos devem ser muitobem esclarecidos.

Em princpio, vale frisar que a culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP, no aquela que elemento constitutivo do tipo. No se trata, pois, de uma inexigibilidade deconduta diversa, mas sim do grau de reprovabilidade social da conduta criminosa.

Assim expresses comuns em sentenas condenatrias como "o ru conhecia ocarter ilcito de sua conduta", "era exigido do agente uma conduta diversa", no podem

ser justificativas vlidas para o aumento da pena, pois constituem circunstncias comunsa todo e qualquer crime. A culpabilidade a ser analisada na fixao da pena um plus dereprovao social do delito em anlise em relao aos demais crimes da mesma espcie.

Os maus antecedentes, por outro lado, no se confundem com a reincidncia. O art.63 do CP dispe que: "verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime,depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenadopor crime anterior". Assim, s haver reincidncia quando: 1) houver sentena penalcondenatria com trnsito em julgado; 2) o novo crime for praticado aps o trnsito em

julgado da primeira sentena condenatria.Os maus antecedentes, por outro lado, no podem ser meras acusaes contra o ru

(como inquritos ou processos em andamento), pois o art. 5o, LVII, da CF consagrou oprincpio da presuno de no culpabilidade ao afirmar que: "ningum ser consideradoculpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria".

Ora, se meras acusaes no podem ser consideradas maus antecedentes e a sentena

transitada em julgado gera a reincidncia, ento o que seriam os maus antecedentes?

Ocorre que, muitas vezes, a sentena condenatria transitada em julgado posteriorao segundo crime, ainda que anterior a seu julgamento. Assim, na data do julgamento dosegundo crime j h uma sentena penal condenatria transitada em julgado contra o ru,porm no se trata de reincidncia, pois o segundo crime foi praticado antes do trnsito em

julgado. Neste caso - e somente neste - poder-se- falar em maus antecedentes.

De uma forma esquemtica poderamos dizer que, sendo C1 primeiro crime, C2o segundo, Jl o primeiro julgamento com trnsito em julgado eJ2 o segundo:

Cl Jl C2 J2 -> REINCIDNCIACl C2 Jl J 2 - > MAUS ANTECEDENTES

Em J2 o agente ser considerado reincidente no primeiro caso, porm tecnicamenteprimrio e de maus antecedentes no segundo.


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bom frisar que tanto a reincidncia quanto os maus antecedentes s podem sercomprovados por certido emitida pelo escrivo judicial em que conste no s a data dacondenao, mas tambm e principalmente a data do trnsito em julgado e, se for o caso,da extino da punibilidade.

A ausncia da certido, bem como a certido apcrifa, impede o aumento da penatanto pela reincidncia quanto pelos maus antecedentes. A condenao anterior porcontraveno penal no gera reincidncia, pois o art. 63 do CP expresso em sua refernciaa crime.

Vale frisar que, de acordo com o art. 64 do CP, se entre a data do cumprimento ouextino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 anos,no h falar em reincidncia.

Prosseguindo na anlise do art. 59 do CP, temos a conduta social e a personalidadedo agente como elementos a serem levados em conta pelo magistrado.

Trata-se de circunstncias que somente podero ser analisadas para diminuir apena do ru, pois o seu uso para aumentar a pena constitui flagrante violao do princpioconstitucional da legalidade consagrado no art. 5o, XXXIX, da CF: "no h crime sem leianterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal".

Seno vejamos: dois indivduos munidos de arma de fogo resolvem roubar umbanco em concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem o caixa,

apontam-lhe a arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga.

Durante a instruo criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles timo pai de famlia, excelente vizinho, bom empregado e que trabalha durante os finaisde semana em entidades beneficentes tendo inclusive adotado cinco crianas de rua. Ooutro acusado porm, tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa, brigaconstantemente com a vizinhana, chega bbado no trabalho e h fortes comentrios deque trafique drogas.

No difcil imaginar que o juiz fixar a pena do primeiro no mnimo legal eaumentar a pena do segundo em cerca de um ano. Ao proceder desta forma, o magistrado,na prtica, estar condenado ambos pelo roubo a banco e suplementarmente estarcondenando o segundo a um ano de priso por bater na esposa, brigar constantemente coma vizinhana, chegar bbado no trabalho e supostamente traficar drogas.

Trata-se de violao clara de dois princpios constitucionais: legalidade e devidoprocesso legal. Ao condenar o ru a um ano de priso com base em alguns fatos absolutamenteatpicos sob o argumento de ser uma "conduta social imprpria" ou "personalidadedeturpada", nada mais estar fazendo do que desprezar completamente um dos maistradicionais princpios de Direito Penal.

Ofender tambm o princpio do devido processo legal, pois se o indivduo foiacusado de roubar um banco, ir defender-se deste fato to-somente e no de supostasleses corporais esposa e trfico de drogas alegado pelas testemunhas. O aumento da


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pena com base em supostos crimes que mesmo provados nos autos no foram objeto deprocesso para apur-lo absolutamente inconstitucional, pois, em ltima anlise, configuraem condenao sem o devido processo legal.

Segue o art. 59 do CP, afirmando que os motivos do crime, suas circunstnciase conseqncias tambm devero ser levados em conta na fixao da pena. Vale frisar:o que se pune aqui no o motivo, as circunstncias e conseqncias j previstas pelaprpria leitura do tipo penal, mas um plus de reprovabilidade. Assim, absurda so as

justificativas que muitos juizes alegam para majorar a pena: "o motivo do furto foimuito reprovvel, pois buscou o ganho fcil, o enriquecimento ilcito, etc", "asconseqncias do crime de homicdio (ou de latrocnio) foram muito graves, poisresultou na morte da vtima". Afirmaes como esta constituem um flagrante bis inidem, pois o "ganho fcil" , em ltima anlise, elemento motivacional de todo crimepatrimonial e a "morte da vtima" sempre conseqncia dos homicdios e latrocnios.

A motivao que deve ser valorada no a comum aos crimes da espcie, mas aquelaque se diferencia da mdia dos crimes praticados demonstrando uma maiorreprovabilidade da conduta subjudice.

Por fim, dever o juiz analisar tambm o comportamento da vtima. Trata-seevidentemente de conduta ativa por parte da vtima que induza o ru prtica do crime.No justifica a diminuio de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocantecom a qual desfila a moa em local ermo, pois ningum obrigado a trajar-se com recato.Por outro lado, a moa que aceita ir a um motel com um rapaz e l, aps as tradicionais

preliminares, desiste da cpula no ltimo momento, certamente contribui com seucomportamento para a prtica de estupro naquele momento. A clara diferena entre osdois comportamentos das vtimas est na absoluta passividade do primeiro e na atividadedo segundo.

2aFASE

Analisadas as circunstncias judiciais do art. 59, em seguida sero consideradasas causas agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61,62,65 e 66 do CP. As agravantes

e atenuantes so chamadas causas legais de fixao da pena, pois sua previso bastanteobjetiva na lei penal, no merecendo uma anlise subjetiva mais apurada pelomagistrado.

Discute-se na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de se reduzir a pena pormeio de uma atenuante abaixo do mnimo legal fixado para o crime em anlise.

A leitura do art. 65 do CP, por si s, esclarece a dvida: "so circunstncias quesempre atenuam a pena: (...)". Ora, se o legislador usou o adjunto adverbial "sempre" porque queria deixar claro que em toda e qualquer hiptese dever-se- aplicar a atenuante.Caso contrrio teria usado a expresso "sempre que possvel".

Evidentemente a reduo da pena por meio da atenuante no ilimitada, pois, docontrrio, estar-se-ia admitindo que o magistrado poderia fixar uma pena de um dia depriso.


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O limite da reduo fixado em 2/3 por analogia com a maior causa de diminuiode pena do CP (tentativa). Alegar, no entanto, que por no ter o legislador fixadoexpressamente este limite, simplesmente no se pode diminuir a pena abaixo do pisolegal, negar vigncia lei federal que expressa ao usar o advrbio "sempre", ferindodiretamente a CF no seu princpio de individualizao das penas.

Infelizmente a maior parte da jurisprudncia tem preferido no reduzir a penaabaixo do mnimo legal em flagrante desrespeito interpretao literal do art. 65 do CP.

As circunstncias agravantes so somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do CP,enquanto as atenuantes so aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendoainda no art. 66 do CP a previso de uma atenuante genrica.

A circunstncia inominada do art. 66 do CP tem contedo varivel e dever seraplicada pelo magistrado quando as circunstncias do delito indicarem uma menornecessidade de reprovao do crime no prevista pelas atenuantes do art. 65 do CP.

3a FASE

As causas de aumento e diminuio de pena so os ltimos elementos a seremlevados em conta na fixao da pena. Apesar de encontrarem-se dispersas no Cdigo (tantona parte geral - v.g. tentativa, concurso formal, crime continuado - como na parte especial-v.g. art. 157, 2o, do CP), so facilmente identificveis por virem sempre expressas por

uma frao (aumenta-se da metade, diminui-se de 1 a 2/3 teros, etc) .

Primeiramente so aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, ascausas de diminuio de pena. As principais causas de aumento de pena da parte geral soo concurso formal (art. 70 do CP) e a continuidade delitiva (art. 71 do CP). A frao doaumento da pena dever ser calculada com base no nmero de crimes praticados: seapenas 2,1/6, se 3,1/5, se 4,1/4 e assim sucessivamente.

As principais causas de diminuio de pena da parte geral so a tentativa (art. 14,II, do CP), o arrependimento posterior (art. 16 do CP), o erro inevitvel sobre a ilicitude do

fato (art. 21 do CP) e a participao de menor importncia (art. 29, Io, do CP).

As causas de aumento e diminuio de pena da parte especial esto relacionadasno tipo penal que descreve o crime em anlise. Vale ressaltar que no se pode aplicar duascausas de aumento ou diminuio de pena da parte especial para o mesmo crime.

Assim, o roubo praticado em concurso de agentes e com emprego de arma s tera pena aumentada na terceira fase por uma das circunstncias: ou pelo concurso deagentes ou pelo emprego de armas. A frao do aumento da pena no ser determinadapelo nmero de circunstncias, mas pela gravidade de cada uma delas: nmero deagentes no caso de concurso de pessoas e potencialidade ofensiva da arma no caso deemprego dessa.

Vale lembrar que, em qualquer hiptese, a causa de diminuio de pena em razoda tentativa (art. 14, II, do CP) ser sempre a ltima a ser aplicada.


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DEFINIO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Aps a fixao do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento depena ser definido com base no art. 33 do CP. No obstante o art. 2o, Io, da hedionda L.8.072/90 ter disposto que: "a pena por crime previsto neste artigo ser cumpridaintegralmente em regime fechado", trata-se de disposio flagrantemente inconstitucionalpor ferir no s o princpio da individualizao das penas, mas tambm a vedaoconstitucional a penas de carter perptuo.

A individualizao da pena um processo que se d em trs momentos jurdicosbastante distintos: legislativo, judicial e executrio. Em um primeiro momento o legisladordefine parmetros para a fixao da pena: de 1 a 2 anos; de 4 a 8 anos; de 12 a 30 anos, etc.No pode o legislador fixar diretamente a pena, pois a definio do quantum da pena funo do Poder Judicirio.

Num segundo momento o judicirio fixa o quantum da pena adequado ao casoconcreto e em um terceiro momento (executrio) so analisados os pedidos de progressode regime e livramento condicional, tambm de acordo com o caso concreto e ocomportamento do preso.

Ora, se o legislador define que todo condenado por crime hediondo cumprir suareprimenda necessariamente em regime fechado, fere o princpio da individualizao dapena e at mesmo o da diviso dos poderes, pois a fixao da pena ao caso concreto cabe aoPoder Judicirio e no ao Poder Legislativo. Por outro lado, cabe ao juiz da execuo

conceder a progresso de regime para aqueles condenados de bom comportamento prisionale neg-lo para os de mau comportamento. O legislador, ao tratar igualmente casos concretosdesiguais, fere visivelmente o princpio constitucional da individualizao da pena.

Infelizmente, por razes de poltica criminal, os tribunais tm entendido que oregime integralmente fechado para os crimes hediondos constitucional, o que s contribuipara a superlotao dos presdios brasileiros.

PENA DE MULTA

A fixao da pena de multa no obedece ao rito previsto para a pena corporal. Apsa fixao da pena privativa de liberdade e do seu regime de cumprimento, passar omagistrado a um novo procedimento que determinar a pena pecuniria do agente(evidentemente que se - e somente se - o tipo penal trouxer a previso da pena de multa).

A pena de multa ser fixada em duas fases distintas. Na primeira fase, no serconsiderada a situao econmica do ru, devendo ser a multa fixada proporcionalmente gravidade do tipo de crime praticado e s circunstncias que foram levadas em conta nafixao da pena corporal.

A pena na primeira fase no ser fixada em unidades monetrias, mas em umaunidade denominada dia-multa, cujo valor ser estabelecido na segunda fase de fixao dapena pecuniria com base na condio socioeconmica do ru.


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O nmero de dias-multa (cujo plural, em rigor, seria "dias-multas" j que umsubstantivo composto formado por dois substantivos e, portanto, tem sua forma pluralformada pela variao dos dois elementos) varia de 10 a 360. O juiz, porm, deve ficaratento, pois isto vale para todo e qualquer crime. Assim, crimes de pequeno potencialofensivo como o furto e o estelionato devem ter suas penas de multa fixadas prximas aomnimo legal (10 dias-multa) enquanto crimes graves, como o latrocnio, devem ter multasfixadas prximo ao mximo (360 dias-multa).

Fixados na primeira fase, o nmero de dias-multa a serem pagos, caber ao juiz, nasegunda fase, a fixao do valor unitrio de cada um destes dias-multa. Neste momento o

juiz dever levar em conta a capacidade socioeconmica do agente devendo variar de 1/30do salrio mnimo a 5 vezes esse salrio.

A multa no paga no pode se converter em priso, pois no h priso por dvidas noordenamento jurdico brasileiro salvo nos casos previstos pela CE Assim, a execuo damulta no mais matria penal e dever ser realizada pelo Procurador da Fazenda Estadual(ou Federal, nos crimes federais).

SUBSTITUIO DA PENA

A substituio da pena corporal por restritiva de direitos a ltima etapa no processode fixao da pena e dever observar o disposto no art. 44 do CP.

Os requisitos para a substituio da pena so: 1) crime culposo ou crime dolosocom pena inferior a 4 (quatro) anos; 2) o crime no ter sido praticado com violncia ougrave ameaa; 3) o ru no ser reincidente no mesmo crime (reincidncia especfica); 4)as circunstncias judiciais serem favorveis.

Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixao da pena as circunstnciasjudiciais favorveis ao ru para fixar a pena-base, estas circunstncias tambm devem serconsideradas favorveis quando da anlise da substituio da pena.

As penas iguais ou inferiores a l(um) ano sero substitudas por uma prestao

pecuniria ou uma restritiva de direitos.

As penas superiores a 1 (um) ano sero substitudas por uma prestao pecuniriae uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.

A prestao pecuniria no obedece ao critrio de fixao com base em dias-multa,devendo ser determinada uma importncia entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta)salrios mnimos.

O Cdigo se refere prestao pecuniria e, portanto, no de boa tcnica a fixao

de pagamento de cestas bsicas, uma vez que no so pecnia (dinheiro) e podem ter valorvarivel.

A prestao pecuniria deve ser paga preferencialmente vtima, mas, se porqualquer motivo esta no puder receber o pagamento (vtima de homicdio culposo, por


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exemplo), este ser feito a seus dependentes. No havendo vtima nemdependentes ou, no caso de no haver uma vtima determinada (crimescontra a sade pblica, por exemplo), a prestao pecuniria ser paga aentidades assistenciais.

A prestao de servios comunitrios s pode ser aplicada empenas superiores a 6 (seis) meses e ser cumprida razo de 1 (uma)hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a

jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.

SURSIS

No sendo possvel a substituio da pena, por ter sido o crimepraticado com violncia ou grave ameaa pessoa e a pena sendo inferiora dois anos, poder ser concedida a suspenso condicional da pena (sursis),obedecendo-se ao disposto no art. 77 do CP.

Durante o perodo em que a pena estiver suspensa - que podevariar de 2 a 4 anos - o condenado fica sujeito s condies fixadas pelo

juiz com base no art. 78 do CP.

As penas substitutivas tornaram o sursis um instituto em desuso,mas ainda so efetivos para crimes como tentativa de roubo, em que ocrime praticado com violncia, porm a pena no excede a 2 anos.

CONCLUSO

Tlio Lima

Vianna

Professor de

Direito Penal da

Pontifcia

Universidade

Catlica de Minas

Gerais, Mestre emCincias Penais

pela Universidade

Federal de Minas

Gerais.

No foi nossa pretenso esgotar os mltiplos aspectos da fixaoda pena, at porque se trata de tema com inmeros detalhes a seremanalisados em cada caso concreto.

Esperamos, no entanto, ter estabelecido alguns parmetros queajudem a estudantes e magistrados nos primeiros passos da importantetarefa de fixao da pena.

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