Profesionistii si intreprinderea - NCC

Consecintele practice ale schimbării de paradigmă cu care operează NCC nu aduc o revolutie in materie, ci doar o evolutie in domeniu. Astfel, art. 2, alin 1, privind obiectul si continutul Noului Cod civil, se constituie intr-o dispozitie umbrelă care reglementează in mod unitar, din punct de vedere al formei, toate raporturile de drept privat privite, prin prisma distinctiei făcute de dreptul roman, in opozitie cu dreptul public.„Art. 2 - (1) Dispozitiile prezentului cod reglementează raporturile patrimoniale sinepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil.”Art. 3, alin. 1,NCC, explică regula din art. 2, alin. 1, statuand că:„Art. 3 - (1) Dispozitiile prezentului cod se aplică si raporturilor dintre profesionisti, precum si raporturilor dintre acestia si orice alte subiecte de drept civil.”Reglementările de pană la 1 octombrie 2011 in ceea ce priveste raporturile de drept privat se regăsesc in cele două seturi de norme care au guvernat această materie, si anume Codul civil de la1864 si Codul comercial de la 1887. Rationamentul de comercialitate se făcea, potrivit paradigmei fostului Cod comercial, pornindu-se de la criteriul obiectiv – faptul de comert (art. 3, c.com); subsecvent se trecea la criteriul subiectiv arătat la art. 4, c.com., comerciantul. In cazul in care actul este comercial numai pentru una din părti, potrivit art. 56, c.com, toti contractantii sunt supusi, in ceea priveste acest act, legii comerciale.Noul Cod civil aduce o simplificare de aici inainte, aplicandu-se raporturilor dintre neprofesionisti, raporturilor dintre profesionisti, precum si raporturilor dintre profesionisti si neprofesionisti. Nu există insă o identitate intre notiunile de profesionist si comerciant.Din punctul de vedere al organizării materiei, dispozitiile privitoare la profesionisti nu sunt plasate intr-o sectiune distinctă a Noului Cod civil, acesta instituind dreptul comun pt diferitele institutii reglementate, venind apoi cu detalii privitoare la transformarea acelei institutii in măsura in care in acel raport juridic intervine un profesionist.Astfel, art. 2, alin 2, NCC statuează o regula cunoscută si pană acum, si anume:Art. 2 - “(2) Prezentul cod este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispozitiilor sale.” Noul Cod civil contine un set de norme reziduale pt reglementarea tuturor problemelor ce pot interfera cu domeniul dreptului privat ce oferă atat principiile generale cat si rationamentul juridic adecvat in cazul in care legea specială nu oferă informaŃii suficiente. Criteriile de distinctie instituite de NCC pt determinarea raporturilor care fac obiectul art. 2 si 3 din NCC sunt: a. subiectiv – “profesionist” (art. 3 (2) NCC)e 2 0 1 1– “comerciant, intreprinzător, operator economic” (art. 8(1) LPA)– “persoane autorizate să desfăsoare activităti economice” (art. 8(2) LPA)– “persoane autorizate să desfăsoare activităti (…) profesionale” (art. 8(2) LPA)b.obiectiv – “intreprindere” (art. 3 (3) NCC)– “exercitarea sistematică” (art. 3(3) NCC)– “a unei activităti organizate” sub forma unei intreprinderi (art. 3(3) NCC)– “producerea, administrarea ori instrăinarea de bunuri” sau “prestarea de servicii”

1

(art. 3(3) NCC)– “activităti de productie, comert sau prestări servicii” (art. 8(2) LPA)– “indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ” (art. 3(3) NCC)– Criteriul obiectiv devine doar un element al celui subiectiv (art. 8(2) LPA) Astfel, sub imperiul reglementării NCC criteriul subiectiv a devenit preponderent, in principiu trebuind verificat dacă in acel raport juridic intervine un profesionist si in subsidiar se verifică existenŃa unei intreprinderi. Acest mecanism pare a aduce o răsturnare de situatie fată de reglementările anterioare care statuau verificarea cu prioritate a criteriului obiectiv si apoi a celui subiectiv, in determinarea existentei unui raport juridic comercial. Cu toate acestea, in practică, rationamentul juridic trecea in multe dintre situatii la stabilirea regimului raportului juridic in baza criteriului subiectiv. Un exemplu relevant in această materie il reprezintă actiunea in regres in cazul unui accident de circulatie intre doi necomercianti ce au incheiat polite RCA si CASCO. După plata despăgubirilor de către societătile de asigurare, in fata instanŃei se naste un litigiu intre cele două societăti de asigurare in baza unei răspunderi civile delictuale iniŃiale intre cei doi participanti la trafic. In această situatie, reglementările legale nu prevedeau solutia clară a schimbării naturii raportului juridic in urma translatării raporturilor juridice dintre participantii la trafic, prin subrogatie, la raportul juridic dintre cele două societăti de asigurare. Prin admiterea recursului in interesul legii, Inalta Curte de Casatie si Justitie a decis că, in aplicarea dispozitiilor art. 2 din Legea nr. 32/2000 privind societătile de asigurare si supravegherea asigurărilor, natura juridică a actiunii in regres exercitate de asigurător (societate de asigurare) impotriva persoanelor culpabile de producerea unui accident este comercială, iar nu civilă (Decizia XXIII/2007).

Notiunea de profesionist – criteriul subiectiv

De la intrarea in vigoare a Noului Cod civil, noŃiunea de comerciant isi pierde continutul stabilit prin c.com..Astfel, NCC operează cu notiunea de „profesionist” (art. 3, NCC) definită prin art. 8 al Legii nr. 71/2011 pentru punerea in aplicare a Noului Cod civil, care statuează, la alin 1:

Art. 8. – „(1) Notiunea "profesionist" prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriilede comerciant, intreprinzător, operator economic, precum si orice alte persoane autorizate să desfăsoare activităti economice sau profesionale, astfel cum aceste notiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării in vigoare a Codului civil.”Teza a II-a, alin 1, art. 8, face referire la orice alte persoane autorizate să desfăsoare activităti economice sau profesionale care reprezintă de fapt ceea ce numim astăzi profesiile liberale. Astfel, in lumina Noului Cod civil, atat agentul economic care detine o agentie imobiliară cat si avocatul sunt profesionisti.

Notiunea de intreprindere – criteriul obiectiv

Noul Cod civil defineste intreprinderea la art. 3, alin 3, ca fiind:“Art. 3 - (3) Constituie exploatarea unei intreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităti organizate ce constă in producerea,

2

administrarea ori instrăinarea de bunuri sau in prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.” Similar prevederilor art.7 din Codul comercial care statuau că:“Art. 7 - Sunt comercianŃi aceia care fac fapte de comert, avand comertul ca o profesiune obisnuita, si societăŃile comerciale.”, pentru a considera că suntem in prezenta unei intreprinderi trebuie observate mai multe aspecte:- activitatea trebuie desfăsurată in mod sistematic;- activitatea trebuie desfăsurată de către una sau mai multe persoane;- activitatea trebuie să fie organizată (si in lumina c.com. si in lumina NCC, simplul fapt al desfăsurării sistematice si organizate a unei activităŃi anume, chiar si fără autorizatiaadministrativă necesară, constituie activitate comercială derulată de un comerciant, in baza c.com., si de un profesionist, in baza NCC, lipsa de autorizare are consecinte doarin planul dreptului public si nu in cel al dreptului privat);- activitatea constă in producerea, administrarea, instrăinarea de bunuri, prestarea deservicii (asa numitul sector tertiar);- potrivit art. 8, alin 2, al Legii de punere in aplicare a Noului Cod civil: „in toate actelenormative in vigoare, expresiile „acte de comert", respectiv "fapte de comert" se inlocuiesc cu expresia "activităti de productie, comert sau prestări de servicii"”;- teza finală a art. 3, alin 3, NCC, subliniază că activitatea exercitată sistematic este considerată intreprindere indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ; astfel vor fi subsumate regimului privind exploatarea unei intreprinderi si activitătile exercitate cu titlu repetat si sistematic de asociatii si fundatii (Ordonanta nr. 26/2000 cu privire la asociatii si fundatii) Noul Cod civil impune reguli speciale in reglementarea raporturilor juridice in cadrul cărora intervine un profesionist, si anume:1. in raporturile juridice cu un neprofesionist trebuie restabilită egalitatea părtilor, in lumina teoriei asimetriei informatiei neprofesionistul are parte de o protectie suplimentară din partea legii; experienta profesională explică agravarea răspunderii;2. in raporturile juridice cu un alt profesionist, măsurile de protectie ar fi inutile, asa incattrebuie inlăturat formalismul necesar unui consimtămant neviciat, pentru a permite o mai rapidă desfăsurare a raporturilor juridice dintre profesionisti; Din punct de vedere cantitativ, in NCC, normele care folosesc ca punct de legătură criteriul subiectiv sunt mult mai numeroase decat cele care folosesc drept punct de legătură criteriul obiectiv, ca de exemplu:2011.– organizarea patrimoniului (art. 31-33, 328, 2172, 2324, 2614, 2368, 2389, 2393, 2468NCC; art. 151, Legea de punere in aplicare a Noului Cod civil)– elementele de identificare a persoanei (art. 96, 2570 NCC)– guvernanŃa corporativă (art. 741, 1297 NCC)– stabilirea preŃului (art. 1233, 1446, 1523, 2010, 2069, 2097 NCC)– agravarea răspunderii profesionale (art. 391, 1358, 1480, 1958, 2107, 2339 NCC)– folosirea unor contracte speciale cu conŃinut profesional accentuat (art. 1778, 1785,1949, 2043, 2069, 2072, 2075, 2091 NCC)– prescriptie – norma specială (art. 2520 NCC)

3

– probe (art. 230, litera c) din Legea de punere in aplicare a Noului Cod civil); in ceea ce priveste probele in materie comercială se va păstra reglementarea c.com. pentru perioada de tranziŃie pană la intrarea in vigoare a noului cod de procedură civilă. Profesionistul si normele care sunt edictate in materia raporturilor cu profesionistii aduc aminte de reglementările din materia protectiei consumatorilor. De exemplu, in ceea ce priveste definitia dată consumatorului in reglementarea actuală din legile speciale, există o paralelă notabilă intre consumator si neprofesionist si intre persoana impotriva căreia trebuie protejat consumatorul si profesionist. Nu trebuie absolutizată această paralelă, in lumina art. 1177, NCC, dreptul consumatorului e un drept special iar NCC isi păstrează caracterul de drept comun in această materie.

4