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Relación Criminológica, Segunda Etapa, No. 22, Primer Semestre Año 2010

Edición: 100 ejemplares

Reservados todos los derechos.Prohibida Ia reproducción parcial o total por cualquier medioo procedimiento, sin Ia autorización del editor.

Hecho el Depósito de LeyDepósito Legal: pp 196802ca406ISBN: 1316-8517

Diseño y diagramación: Arnaldo AlvaradoImpresión: Markmedia Group, C.A.Valencia, Estado CaraboboVenezuela

UNIVERSIDAD DE CARABOBO

Jessy Divo de RomeroRectora

Ulises RojasVicerrector Académico

José Angel FerreiraVicerrector Administrativo

Pablo AureSecretario

CONCEJO DE DESARROLLO CIENTIFÍCO Y HUMANÍSTICO

Ulises RojasPresidente

Zulay NiñoDirectora General

Esta publicación ha sido financiada por el Consejo de Desarrollo Científicoy Humanístico de la Universidad de Carabobo (CDCH-UC)

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PRESENTACIóN ........................................................................ 7

DERECHO PENALLa competencia de la corte penal internacionalThe jurisdiction of the international criminal courtMiriam Gutiérrez de Reyes, María Alejandra Reyes, Héctor Pimentel. ............................................................................ 9

Análisis jurisprudencial de los delitos de lesa humanidad y su relación con la ley de sustancias de estupefacientes y psicotrópicasJurisprudential analysis of crimes against humanity and its relation to the law of narcotics and psychotropic substancesPetra Gisela Mora, Andrés Nogales ...................................... 37

CRIMINOLOGÍAMaltrato infantil y sus efectos en el desarrollo de los niños, niñas y adolescentesChild abuse and its effects on the development of children and adolescentsRafael González Sánchez .................................................... 71

CIENCIAS FORENSESCuantificación de la fosfatasa ácida total y prostática, su importancia en la investigación forenseQuantification of the total and prostate acid fosfatasa, its importance in the forensic investigationHiorley E. Almaral Rodríguez ................................................ 93

CONTENIDO/Contents

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LEGISLACIóNLa Ley sobre el delito de contrabandoGaceta Oficial Extraordinaria No. 6017 del 30 de diciembre de 2010. ............................................................................ 119

DOCUMENTORevelación estética en dos generaciones: La sociedad que vive la extinción de aquellosAesthetic revelation in two generations:The society that lives extinguishing of thoseYelitza T. Barreto F. ........................................................... 141

NORMAS PARA LA PRESENTACIóNDE arTíCulOs .............................................................. 171

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PrEsENTaCIÓN

Es un honor presentar el órgano divulgativo del Instituto de Investi-gaciones Penales y Criminológicas Dr. “Héctor Antonio Nieves” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Cara-bobo, “Relación Criminológica” en su número 22 de su segunda etapa correspondiente al año 2010. En esta edición contamos con trabajos relevantes en materia de Derecho Penal, Criminológicas y Ciencias Forenses. Así como la secciones de legislación y docu-mentos, las cuales han formado parte de la estructura de esta revista a lo largo de su trayectoria editorial, así tenemos:

En materia Penal contamos con dos trabajos relacionados con el Derecho Penal Internacional, el primero titulado la Competencia de la Corte Penal Internacional elaborados por los profesores: Miriam Gutiérrez de Reyes, María Alejandra Reyes y Héctor Pimentel: que nos pasea por un importante análisis de los diversos aspectos de la “Competencia de esta Corte Penal Internacional como es la compe-tencia en razón de la materia, la persona, el tiempo, el territorio, El segundo trabajo de esta sección, es titulado Análisis Jurisprudencial de los Delitos de Lesa Humanidad y su relación con la Ley de Sus-tancias Estupefacientes y Psicotrópicas elaborado por los doctores: Petra Gisela Mora y Andrés Nogales donde se hace un análisis de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en sus salas Penal y Cons-titucional, sobre las conductas tipificadas en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que constituyen crímenes de Lesa Humanidad.

En la Sección de Ciencias Forenses se presenta un interesante trabajo de la Lcda Miorley Almaral titulado Cuantificación de la Fosfatasa Asida Total y Prostática y su importancia en la investiga-ción forenses, como método en el análisis de manchas de semen humano como evidencia en los casos de delitos sexuales en el pro-ceso penal.

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En materia de Criminología, se cuenta con un trabajo realizado por el Dr., Rafael González Sánchez, Investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Carabobo sobre el maltrato infantil y sus efectos en el desarrollo de los niños niñas y adolescentes, muy didáctico que puede orientar a las personas en este tema tan importante para la formación de la futura sociedad Venezolana.

En la sección de legislación se publica la reciente Ley de Contra-bando para aprovechar este medio de difusión dada la importancia que presenta.

Finalmente en el espacio dedicado a documento se presenta un trabajo de la Dra. Yelitza Barreto, donde se realiza un estudio tanto de autores extranjeros como nacionales sobre la teoría de la estética, vinculando las obras de estos últimos con el fenómeno social de violencia en Venezuela.

Esperamos que la difusión de estos artículos contribuya a la ampliación de conocimientos de aquellas personas que requieren información en esta área del conocimiento.

DErECHO PENal

la COMPETENCIa DE laCOrTE PENal INTErNaCIONal

THE JURISDICTION OF THEINTERNATIONAL CRIMINAL COURT

Miriam Gutiérrez de Reyes Magister en Derecho Penal y Criminologia

María Alejandra Reyes Magister en Ciencias Penales y Criminologica

Héctor PimentelEspecialista en Derecho penal

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RESUMEN

El presente trabajo, tiene por finalidad, hacer un análisis de los diversos aspectos de la Competencia de la Corte Penal Interna-cional. Se aborda el estudio de las consideraciones generales de la Corte Penal Internacional. Se realiza un análisis de los elementos fundamentales de la Competencia en razón de la materia, es decir los asuntos que pueden ser sometidos al conocimiento de la Corte. Se describen los elementos subjetivos de los crímenes de la Compe-tencia de la Corte. Se revisan sus elementos a la luz de la Teoría General del Delito. Se analizan criterios doctrinarios al respecto. Se estudia la competencia de la Corte en razón de la persona, los sujetos responsables. Se definen las formas de participación, las causas de exclusión de la responsabilidad. Se realizan análisis críticos de algunos aspectos del texto del Estatuto. Se establecen conside-raciones con relación a la competencia en razón del tiempo y del territorio. Igualmente se esbozan las conclusiones de este estudio.

Palabras Clave: Estatuto, Corte Crímenes, Responsabilidad, Pro-tección.

ABSTRACT

This paper seeks to analyze various aspects of the jurisdiction of the International Criminal Court. It addresses the study of the general considerations of the International Criminal Court. An analysis of the fundamental elements of the jurisdiction on the matters that can be brought before the Court is done. The subjective crime elements of the Jurisdiction of the Court are described. Its elements are reviewed in light of the General Theory of Crime. Doctrinal criteria on this matter are analyzed. The Court Jurisdiction on the responsible indivi-duals is studied. The ways of participation and the causes of exclusion are defined. Some aspects of the Statute Text are critically analyzed. Considerations are established with respect to the Jurisdiction on time and territory. Similarly, the conclusions are drawn.

Keywords: Statute, Court, Crimes, Responsibility, Protection

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La competencia de la corte penal internacional

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INTRODUCCION

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional está respal-dado por la voluntad de 139 países que lo aprobaron y 89 que lo han ratificado, siendo Venezuela el 11º del mundo y el 1º de toda Iberoamérica en hacerlo. Este Estatuto constituye una obra de gran importancia, y se da un gran paso al crear un sistema jurídico codi-ficado.

Su eficiencia y eficacia depende no solo de que se adhiera el mayor número de Estados posibles, especialmente los escépticos, como EEUU, sino también en la correcta y justa aplicación de sus normas.

Esta jurisdicción Penal Internacional funciona de manera comple-mentaria, es decir cuando el país no puede tipificar los delitos y establecer el debido proceso para realizar su enjuiciamiento con las garantías constitucionales requeridas.

Venezuela suscribe el Estatuto, mediante ley aprobatoria el 13 de Diciembre de 2001 y entró en vigencia en nuestro país el 1 de Julio de 2002. Es necesario destacar, que nuestra legislación Penal interna no ha provisto regulación penal expresa en relación con los delitos de lesa humanidad, por lo que su procesamiento corresponde a la Corte Penal Internacional.

La Corte Penal Internacional se considera un verdadero avance jurídico mundial. Se otorga elementos de mayor aplicabilidad y efi-ciencia al Derecho Internacional. El Estatuto de Roma consagra la jurisdicción Internacional a través de la Corte Penal Internacional, como instancia de la comunidad internacional.

La Corte Penal Internacional viene a llenar el vacío de responsa-bilidad en el campo de los gobiernos por sus acciones contrarias a sus intereses humanitarios, lo cual coloca en entredicho la eficacia del Derecho Internacional en el mantenimiento de la seguridad y justicia internacional, cuyo objetivo fundamental lo constituye poner fin a la impunidad de los autores de los crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes.

Miriam Gutiérrez de Reyes, María Alejandra Reyes, Héctor Pimentel

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La Corte Penal Internacional tiene como principal objetivo hacer eficaz la responsabilidad individual para sancionar a los autores de crímenes contra la humanidad.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional dirige el Derecho Inter-nacional hacia el compromiso de hacer valer sus normas por encima de la fuerza.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional consagra los principios de subsidiaridad, en virtud del cual la Corte intervendrá si el Estado no lo hace correctamente, la no retroactividad, el principio de lega-lidad, que exige que para que una conducta sea tipificada como crimen, debe existir un texto que la defina como tal, la presunción de inocencia, el respeto a las garantías fundamentales, el debido proceso y la imprescriptibilidad.

La Corte Penal Internacional fue creada por el Estatuto de Roma para intensificar la cooperación en el enjuiciamiento de los crímenes mas graves. Esa obligación de cooperar y asistir a la Corte Penal Internacional, es de gran importancia para asegurar que los crí-menes no queden impunes.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

La creación de la Corte Penal Internacional constituye un hecho de gran importancia histórica, producto de largos procesos de discusiones doctrinarias que trae como consecuencia la evolución y consolidación del Derecho Penal Internacional. Este instrumento jurídico se constituyó formalmente el 11 de marzo de 2003, creada por el Estatuto de Roma de 1998, cuya sede está en la ciudad de La Haya, países bajos.

La Corte Penal Internacional se constituye como el más importante Órgano de aplicación del Derecho Penal Internacional, que va a ser encargado de sancionar conductas descritas como crímenes Interna-cionales, es decir son normas de Derecho Interno que tienen por fina-lidad resolver los conflictos que se susciten con motivo de la aplicación


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espacial de las leyes Penales, disciplina jurídica que es complemen-taria, concordando con el principio de la complementariedad que rige a la corte, es decir ésta sólo puede intervenir ante la ausencia o deficiencia de actuación de las jurisdicciones nacionales.

El tema de la competencia de la Corte tuvo como escenario intensas discusiones en las deliberaciones anteriores a su creación y así se establecieron criterios a favor o en contra de la amplias competencias para la Corte y es así que este aspecto se constituyó en el punto mas contencioso de las discusiones entre los Estados partes.

Tomando en cuenta, el criterio de considerar a la competencia como la medida de la jurisdicción se constituye en una limita-ción en sus diversos aspectos, es decir en razón de la materia, la persona o el tiempo para con la función jurisdiccional de la Corte.

II. LA COMPETENCIA EN RAZON DE LA MATERIA

(Ratione materiae)

Es necesario destacar que al aludir a la competencia en razón de la materia, estamos haciendo alusión a cuales asuntos pueden someterse el conocimiento de la Corte.

Se hace necesario destacar el contenido del Derecho Penal Internacional, que se ocupa de conductas que describen crímenes Internacionales, para determinar la competencia ratione materiae de la Corte, pudiendo concebirse como infracciones graves, sin embargo respecto a una definición precisa de crímenes internacio-nales, no ha habido acuerdo.

En relación a los crímenes internacionales, estos deben reunir los elementos de todo hecho punible, tomando en cuenta la Teoría General del Delito, las cuales son: Tipicidad, antijuricidad y culpa-bilidad.


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Asienta, Bustos Ramírez1, (1994) que la tipicidad es la configu-ración en la descripción de un ámbito situacional determinado. La tipicidad para Rodríguez Morales (2005), es la descripción que hace la norma a la conducta delictiva:2

Es decir, estos crímenes internacionales son conductas típicas cuando se adaptan a un tipo penal determinado, sin embargo ese tipo penal se encuentra delimitado por una norma de carácter internacional.

En el Derecho Penal Internacional debe regir el principio de lega-lidad penal, consagrado en el artículo 22 del Estatuto de Roma que establece:

Nulum crime sine lege. “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte”.

En el artículo 23 se encuentra consagrado el principio, nulla poena sine lege, es decir “quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Esta-tuto”.

Sin embargo el autor Borrego3 (2006), critica la forma como se ha consagrado este principio en el Estatuto, ya que considera que se lesiona este principio, ya que la pena no está adecuadamente dis-puesta por el intérprete, por la falta de estipulación de las sanciones a imponer.

En relación al tipo subjetivo, los crímenes internacionales deben ser cometidos dolosamente, con la excepción de la responsabilidad de los superiores militares y civiles por los crímenes cometidos por las fuerzas bajo su mando, que se denomina responsabilidad cul-posa. Por dolo debemos entender el conocimiento y querer de la realización del hecho antijurídico.

El individuo quiere y conoce las circunstancias que existe y que son coincidentes con los elementos del tipo legal4.


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El otro elemento común a todo hecho penal y que deben tener los crímenes internacionales, es la antijuricidad, entendida como la contravención del tipo con el ordenamiento jurídico, es decir se hace necesario que la conducta afecte un bien jurídico protegido y en este sentido al tratarse de crímenes internacionales debe afectar un bien jurídico universal, o de afectación a bienes individuales valores esenciales de la humanidad, cuya afectación transciende en el orden internacional, por lo que se hace necesario salvaguardar las normas internacionales, por lo que se habla de un tipo especial de crimi-nalidad que constituye el objeto del Derecho Penal Internacional, llamado macrocriminalidad5.

El otro elemento fundamental para establecer la teoría de crimen internacional viene dado por la culpabilidad contemplada en el artí-culo 30 del Estatuto, que establece los elementos de intenciona-lidad consagrando la responsabilidad penal de una persona cuando actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen6.

Se requiere la vinculación subjetiva del autor en su conducta. De esta forma es necesario afirmar que los crímenes internacionales deben constituir comportamientos típicos, antijurídicos y culpables aplicables en Derecho Penal Internacional.

Al analizar la competencia material de la Corte, nos corresponde abordar el estudio de la clase de crímenes internacionales que son competencia de la Corte.

El artículo 5 del Estatuto consagra la competencia de la Corte por razón de la materia atribuyéndole:

a) El Crimen de genocidio.

b) Los crímenes de lesa humanidad

c) Los crímenes de guerra

d) El crimen de agresión, el cual no ha sido definido.


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EL CRIMEN DE GENOCIDIO

Es necesario precisar el elemento subjetivo de este crimen, que le de el carácter de especialidad. Se hace necesario analizar los elementos subjetivos de este crimen referido en primer lugar a la intención de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Se requiere en este aspecto:

Determinar la naturaleza incriminatoria de los actos, los grupos protegidos en el Estatuto y la prueba de la inten-ción discriminatoria del genocida, que son los elementos discriminatorios que rodea la intención de destruir.

La naturaleza discriminatoria del acto de genocidio, deriva de que la elección de las victimas, se realiza en función de su pertenencia al grupo particular que desea destruir, en este sentido, hay persecución en el geno-cidio. Se estigmatiza a los miembros del grupo, con respecto al resto de la comunidad.

La prueba de la intención discriminadora, se puede deducir de presunciones de hecho, se presume la voluntad criminal genocida de los hechos, y el contexto en que se producen.

Igualmente la existencia de la intención genocida, se puede deter-minar del elemento material que representa el comportamiento del individuo7. Y concurrencia del dolo especifico, es el que permite dis-tinguir los supuestos de complicidad. La diferencia entre la compli-cidad y la autoría, estriba en la determinación y prueba del elemento subjetivo, ya que en la complicidad se facilita el crimen cometido por otro.

El crimen de genocidio es definido en el artículo 6 del Estatuto, tratándose de conductas que violentan la existencia de un grupo determinado sea ente nacional, étnico, religioso o racial, lo impor-tante en el genocidio es la determinación del grupo humano.

El crimen de genocidio es un delito de intención, en donde la voluntad está dirigida a la obtención de un resultado, perpe-

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trado con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como un elemento subjetivo especial.

El bien jurídico protegido en este delito son los grupos humanos con entidad y caracteres propios y sus formas de participación, vienen dadas por la autoría directa, la coautoría, la autoría mediata, la inducción y la complicidad.

Es importante destacar que los grupos políticos, económicos y culturales no están protegidos por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Con relación al genocidio referido a la matanza de miembros del grupo, el autor del crimen debe pretender la destrucción de una cantidad apreciable de los miembros del grupo, es decir dando muerte a través de incendio de casas pertenecientes a quienes forman parte del grupo, destrucción de infraestructura, some-tiendo por la fuerza a miembros del grupo, a zonas devastadas, desalojadas que pongan en peligro la integridad física o mental de los miembros del grupo.

Esas lesiones graves no necesitan ser permanentes para que se configuren como delitos de genocidio, con relación al delito de imposición de medidas destinadas a impedir nacimientos en el grupo, son aquellas que impiden a las personas los medios para reproducirse, como sería la esterilización forzada, la mutilación de órganos destinados a la reproducción, el control de la nata-lidad forzado8, aquí existe un elemento de cohesión hacia el grupo. Es necesario destacar que la trascendencia y gravedad de este crimen es tal, que serán igualmente responsables de este crimen, las personas que indirectamente realizan conductas con el fin de procurarlos.

Con relación al traslado de niños del grupo a otro grupo, ha sido muy discutido por la doctrina, si este delito constituye una pérdida de la identidad cultural de estos niños, y sabemos que el genocidio cultural fue excluido del Estatuto de Roma, por lo que este delito se presta a confusión, ya que si el traslado ocasiona des-trucción física, estarían en presencia de la anterior enumeración.


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LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD

Constituyen otra categoría de crímenes graves, que se encuentran dentro de la competencia material de la Corte. Al hablar de crí-menes de lesa humanidad, se está siendo referencia a agravios y ofensas a la humanidad, es decir a los derechos fundamentales de la persona, estos crímenes están establecido en el articulo 7 del Estatuto y son los referidos a: Asesinato, exterminio, esclavitud, depor-tación o traslado forzoso de población, encarcelación, tortura, viola-ción, persecución de un grupo o colectividad, desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid y otros actos inhumanos.

Analizando los elementos configurativos de estos delitos, podemos afirmar que en relación al ataque generalizado, o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, esto sig-nifica que existe un elemento cuantitativo o cualitativo que es alter-nativo, ya que no se exige una acumulación, basta que el ataque sea generalizado o sistemático y esta orientación es la que permite distinguir los delitos de lesa humanidad de los delitos comunes, de los cuales se ocupa el derecho penal ordinario.

Se requiere un elemento de generalidad o sistematicidad lo que califica, cuando se hable de generalizado, hace alusión a ataque a gran escala, donde se afecta un gran número de víctimas.

Con relación al carácter sistemático, este describe la naturaleza organizada del ataque; por ataque a una población civil se entiende una conducta que implique la comisión múltiple de actos, con la finalidad de cumplir con la política de un Estado o de una organiza-ción para cometer esos actos.9

Del análisis de este Artículo 7 del Estatuto se puede desprender que no exige una política activa por parte del Estado o de una organi-zación para fomentar los crímenes, siendo necesario que los tolere.

Con relación al elemento categorial dirigido contra cualquier población civil, en este caso el objetivo principal del ataque debe ser la población civil y en este sentido es necesario destacar que jurispru-dencialmente se ha aceptado que el carácter de una población civil,


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no se ve alterado por la presencia de algunos no civiles. En síntesis se destacan los elementos más importantes en este tipo de crimen:

La ausencia de conexión con un conflicto armado.

El carácter generalizado o sistemático del ataque contra una población civil.

La ausencia del requisito de la existencia de motivos dis-criminatorios, que si existen en el genocidio.

El elemento subjetivo del conocimiento de dicho ataque.

Con relación al primer elemento, la jurisprudencia ha estimado necesario considerar que los crímenes no tienen que haberse come-tido en la zona geográfica donde se desarrolla el conflicto armado, sino que es suficiente que esos actos estén geográficamente y temporalmente ligados al mismo.

La cláusula de intencionalidad indica que el autor tiene la inten-ción de promover un ataque de esa índole. Este hecho debe ser rea-lizado dentro de un determinado contexto comisivo, es decir como parte de una agresión extendida o realizada de manera sistemática o generalizada contra la población civil.

Es por ello que no se exige del particular un conocimiento exacto de todas las circunstancias de la agresión o de los detalles exactos de una política o de un plan.

Se requiere un elemento de intencionalidad especial, ya que es necesario que se cometa “con conocimiento de dicho ataque”. Este elemento subjetivo de los crímenes de lesa humanidad se identifica con la intención de cometer el crimen y el conocimiento del contexto particular de ataque a una población civil.

Estos crímenes de lesa humanidad se van a incluir en un marco más amplio de conducta criminal.10

En consecuencia, el Estatuto define los conceptos de exterminio, esclavitud, deportación, tortura. Con relación a la tortura, es nece-

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sario destacar el carácter impreciso y que arroja confusión cuando se refiere al concepto que no involucra la tortura y que pueda dar paso a la comisión de abusos de impunidad.11 A diferencia del genocidio de los crímenes de lesa humanidad no se requiere la persecución de la víctima como miembro de un grupo.

Con relación a los actos individuales establecidos en el Artículo 7, no define ni explica el término asesinato, considerado por la juris-prudencia la muerte de la víctima que implica un acto del agente, su intención de darle muerte y con el conocimiento del mismo.

El exterminio se vincula a condiciones de vida que tenga por fina-lidad la destrucción de la población. La esclavitud, tampoco está definida en el Estatuto, que es el derecho de propiedad ejercido por una persona sobre otra; deportación, se refiere a destinar a varias personas fuera de sus fronteras nacionales, el traslado for-zoso, es el desplazamiento dentro de un mismo estado, en síntesis el Estatuto se limita a definir algunos actos individuales que se adecúan a los crímenes de lesa humanidad.

LOS CRÍMENES DE GUERRA

Se encuentran establecidos en el Estatuto en cuatro grandes cate-gorías, tomando en cuenta el aspecto de infracción al Derecho de Ginebra o al Derecho de La Haya, especificando el tipo de conflicto cometido y el contexto donde tiene lugar. Este artículo 8 del Esta-tuto, separa los crímenes internacionales de los no internacionales en cuatro grandes categorías, que presenta un lista exhaustiva de crí-menes, por lo que se presenta estática, pudiendo dar lugar a lagunas que afectan la interpretación judicial de estos casos.

Esas categorías son las siguientes:

Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949.

Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en conflictos armados internacionales.

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Las violaciones del artículo 3, común a los Convenios de Ginebra de 1949 relacionados a conflictos no inter-nacionales.

Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en conflictos armados sin carácter internacional.12

En este artículo, es necesario destacar la condición establecida en su encabezamiento, referido a la comisión “como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”, que guarda similitud con los caracteres de generalidad y sistematicidad que debe reunir el ataque de los crímenes de lesa humanidad.

En este sentido estas normas rigen a efectos de la competencia ratione materia de la Corte, restringiéndose sólo a los crímenes de guerra específicos tratados en el Estatuto. Igualmente con los crímenes de lesa humanidad, se exige una condición alternativa, es decir, como parte de un plan o política determinada.

Analizando los elementos generales de estos crímenes, podemos esbozar en primer lugar, el hecho de que deben ser cometidos en el contexto de un conflicto armado, bien sea interno o internacional, si no existe conflicto armado, no estaríamos en presencia de un crimen de guerra, en el Derecho Internacional, no existe una definición de lo que debe entenderse por “conflicto armado”.

La idea de conflicto armado como modalidad, presupone el recurso de la fuerza, la violencia armada entre actores diferentes, en este sentido hay que tomar en cuenta, la intensidad del conflicto, la organización de las partes,13 lo cual debe valorar objetivamente. Con relación al conflicto armado internacional, tomando en cuenta el Convenio de Ginebra, entendiéndose por tal, los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o más partes contratantes.

Respecto a los conflictos armados internos, es decir no internacio-nales, son aquellos que tienen lugar en el territorio de un Estado, pro-longado entre el gobierno y grupos armados organizados, además,

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se requiere que esa conducta esté relacionada con el conflicto armado. Elemento importante de intencionalidad en estos crímenes, se refiere al conocimiento del autor de las circunstancias de hechos que establecían la existencia de un conflicto armado. Igualmente, no se le exige al autor una valoración jurídica de que el conflicto sea internacional o no. El autor debe haber sido consciente de las circunstancias fácticas del Estatuto de las víctimas, como personas protegidas por los Convenios de Ginebra.14

El otro requerimiento viene dado por la internacionalización de un conflicto armado, significa si los actos de una de las partes en el conflicto se le atribuyen a un Estado extranjero, es decir, que los grupos que forman parte en el conflicto son órganos de facto, de ese Estado extranjero.

Con relación a la forma de conflictos armados no internacio-nales, especialmente referido a las violaciones graves de las leyes y los usos aplicables de guerra, requiere que sean prolongados, esta idea tiene un fundamento en las operaciones militares sostenidas y concertadas, esto alude a una deferencia temporal que no está definida con claridad en el Estatuto, por lo que debe dársele una interpretación restringida al término “prolongado”.

Así mismo, debe existir un nexo evidente entre los crímenes y el conflicto armado.

Es necesario destacar que la enumeración de los crímenes, para los conflictos armados no internacionales, es menor en com-paración con los aplicables en los conflictos armados internacio-nales.

En este sentido la disposición contenida en el Articulo 124 del Estatuto relacionado con los crímenes de guerra establece que los Estados pueden aplicar la cláusula opting-out, que se refiere a que los Estados puedan optar por no renovar la competencia de estos crímenes por un lapso de siete años, con lo que se declararía la impunidad a los autores de estos crímenes, lo que conlleva a criticar el Estatuto por sus imperfecciones, lo que limita su funcionamiento.


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EL CRIMEN DE AGRESIÓN

Este crimen no ha sido tipificado en el Estatuto y solo se ha incluido en el Artículo 5 del Estatuto en el listado de crímenes de la compe-tencia material de la Corte.

En cuanto a su definición, no se ha verificado consenso alguno. Se ha planteado una definición de agresión adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución Nº 3314 de fecha 14 de diciembre de 1974, estableciendo en su artículo 1, la definición de agresión, como el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la indepen-dencia política de otro Estado o en cualquier forma incompatible con la carta de la Naciones Unidas, es decir, de acuerdo de esta definición, el crimen de agresión, es el ataque armado de un Estado contra otro, contrariando los principios de Derecho Internacional.

Las autoras Lirola Delgado y Martín Martínez (2001), plantean dos situaciones de solución. La primera, el ejercicio de la compe-tencia de la Corte respecto a una situación de agresión, se requiere que el consejo de seguridad de la O.N.U. la remita.

La otra posición, sería la remisión al fiscal de una situación de agresión por un Estado, para que éste inicie la investigación.15

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

De conformidad con el artículo 70, la Corte tiene competencia para conocer ciertos delitos contra la administración de justicia.

En este aspecto se enumeran en el mencionado artículo, una serie de conductas típicas de los delitos contra la administración de jus-ticia, en este renglón se puede precisar que los sujetos activos de estos delitos, puede ser cualquier persona con la excepción del tipo establecido en el literal f, que se requiere la condición de funcionario de la Corte, se destaca en estos delitos, el elemento internacional de parte del autor para su comisión. Es importante destacar, la sanción de reclusión o de multa que impone la corte a tenor del artículo 70, párrafo 3 del Estatuto con relación a estos delitos.


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Así mismo, en virtud del principio de complementariedad, la Corte puede solicitar al Estado parte, el conocimiento del asunto, para que sea ventilado por la jurisdicción nacional.

Es de hacer notar que en la enumeración de estos delitos en el Estatuto, se denota una falta de precisión en su redacción, adole-ciendo de la técnica legislativa que se requiere en la redacción de estas disposiciones, lo que redunda en imprecisiones que pueden llevar a ocasionar interpretaciones indebidas y dificultad para la interpretación judicial.16

III. LA COMPETENCIA EN RAZON DE LA PERSONA (Ratione Personae)

La Corte Penal Internacional ejerce su competencia solamente sobre las personas naturales o físicas, debido a que la Corte es un mecanismo que sanciona la responsabilidad penal de los indivi-duos, en este sentido, nos encontramos desarrollando el aspecto referido a qué sujetos puede sancionar la Corte Penal Internacional, como agentes de los crímenes competencia de esta Corte, esta com-petencia ratione personae, está exclusivamente reservado a las per-sonas físicas por que comparte con el derecho penal sus principios fundamentales, esta responsabilidad penal individual que consagra la Corte, constituye uno de los elementos que distinguen a la juris-dicción penal supranacional de otros tribunales internacionales que si le asignan responsabilidad a los Estados.

El Estatuto de Roma, excluye la responsabilidad para las personas jurídicas, tales como, organizaciones, grupos, asociaciones y ONG, igualmente, queda excluida la responsabilidad internacional del Estado, de la cual se ocupa el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El Estatuto reafirma el principio de responsabilidad individual, en el artículo 25, párrafo 1 y en este sentido, el Estatuto reitera la idea fundamental de responsabilizar al individuo por los actos que cometa y que deben estar tipificados como crímenes internacionales, vinculando esta responsabilidad personal del individuo al principio


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de culpabilidad del Derecho Penal, que requiere la necesidad de imputar personalmente el delito al agente del mismo.

Igualmente el Estatuto en su artículo 25. Párrafo 3a, se refiere a las formas de autoría y participación en los crímenes cuya competencia, le corresponde a la Corte, consagrando en el artículo 25, párrafo 1, la autoría individual, la coautoría y la autoría inmediata, párrafo 3a y las formas de participación en el delito, la inducción, preparación y provocación párrafo 3b, la complicidad en párrafo 3c.

Se requiere en la responsabilidad penal individual, el elemento de la intencionalidad, de conocimientos del hecho por el sujeto que actúa para producir una determinada acción.17

El Estatuto incluye las modalidades que, de conformidad con la teoría del dominio del hecho, pueden distinguirse de la autoría cri-minal.

Es importante destacar que el Estatuto, no incluye entre las formas de responsabilidad el encubrimiento, que constituye un delito autó-nomo. En el encubrimiento no hay participación, porque se produce después de realizado el delito. Según el autor, Bustos Ramírez (1994) los requisitos del encubrimiento, vienen dados por la per-petración anterior de un hecho punible, el conocimiento de la per-petración, esto implica su carácter doloso y la intervención posterior al hecho, revistiendo un favorecimiento.18

En nuestro Ordenamiento Jurídico Venezolano, el encubrimiento se encuentra consagrado como delito autónomo en el artículo 225 del Código Penal.

LA IMPROCEDENCIA DEL CARGO OFICIAL

LA RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES DE ESTADOY DE GOBIERNO

El artículo 27 del Estatuto, consagra la improcedencia del cargo oficial, basado en el principio de igualdad ante la Ley Penal Interna-cional, donde se consagra la inexistencia de distinciones fundadas en un cargo oficial, es decir que estos cargos oficiales no constituyen


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eximentes de responsabilidad penal individual ni motivo para rebaja de pena, esto es importante para evitar la impunidad, es por ello que el Estatuto consagra la imprescriptibilidad de los crímenes de la competencia de la Corte.

La Constitución Venezolana consagra la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos en los artículos 29 y 271, por la gravedad de los mismos.

Sin embargo la improcedencia del cargo oficial, en la práctica no está claramente determinada, ya que su operatividad resulta complicada en el caso del jefe de Estado.

Se hace necesario destacar el contenido del artículo 30, con res-pecto a la materia aquí tratada, establece esta disposición que la responsabilidad penal de una persona, debe circunscribirse al hecho de que la persona actúe con intención y conocimiento de los ele-mentos materiales del crimen, exigiendo en este aspecto el dolo, es decir, el tipo subjetivo de los crímenes competencia de la Corte exige el dolo del agente, que como ya lo expresamos requiere la intención (querer) y el conocimiento (saber) de los elementos mate-riales del tipo por parte del agente.19

Estableciendo en esta disposición, el dolo directo de primer grado, donde se conoce los elementos de la conducta y sus consecuencias, el dolo de segundo grado, que son las consecuencias que se pro-ducirán en el curso de los acontecimientos y el dolo eventual, la persona está consciente que se producirá el resultado antijurídico.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS JEFESY OTROS SUPERIORES

La responsabilidad penal individual, destaca por su importancia la responsabilidad de los jefes y sus superiores, muy pertinente su abor-daje por el hecho de estar implicados en estos crímenes, importantes grupos de civiles y militares.

Es necesario para la determinación de esta responsabilidad, la concurrencia de los siguientes elementos, asienta, Lirola Delgado


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y Martin Martínez (2001), la existencia de un vínculo de subordi-nación, es decir debe existir una relación jerárquica superior de los jefes militares, respecto a sus subordinados, la obligación del deber de saber del superior, del conocimiento de la comisión de los crí-menes cometidos por sus subordinados y la obligación del supe-rior de actuar, adoptando las medidas necesarias para prevenir o reprimir el hecho.20

En este sentido los jefes militares pueden tener responsabilidad penal por acción o por omisión, es decir, por ordenar la ejecución de los crímenes o por no evitar la ejecución de los mismos por un subordinado, no ejerciendo el control debido.

Sin embargo el autor Ambos (2004) asienta que se trata de una responsabilidad del superior por omisión, por incumplimiento de supervisión y por no prevenir la comisión de esos delitos. Considera este autor, que se hace responsable por la ausencia de supervisión y control.21

Asiento Ambos (2004), que el artículo 28, establece incumpli-miento del superior en su deber de supervisión a los subordinados, esa posibilidad de control es el fundamento y legitimación de la res-ponsabilidad del superior, es decir, quien tiene el dominio del hecho es el superior, que tiene bajo sus órdenes a sus subordinados. Hay incumplimiento del deber de autoridad.

Así mismo asienta Rodríguez Morales (2005) que el elemento fun-damental para determinar la responsabilidad de los superiores, viene dada por la capacidad de jure o de facto, para impartir órdenes y prevenir la comisión del crimen.

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

El artículo 31 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, consagra las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal, la primera de ellas, viene referida a la enfermedad o deficiencia mental, que lo prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o de su capacidad para controlar esa conducta, es decir este artículo toma en cuenta la capacidad para comprender y controlar ese hecho, si


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el individuo no tiene las condiciones biosicológicas que le permite entender la trascendencia del acto no debe ser penado.

Igualmente establece como eximente de responsabilidad, el estado de intoxicación, así mismo la defensa propia o legítima defensa y la defensa de terceros, para lo cual el Estatuto exige el cumplimiento de determinados requisitos para que pueda proceder, igualmente se consagra como eximente la coacción o constreñimiento, en este caso la persona actúa por coacción bajo amenaza de peligro de muerte o lesiones corporales.

Es necesario destacar que el Estatuto no consagra la minoría de edad entre las eximente, sino que lo establece, en el artículo 26, excluyendo de la competencia de la Corte a las personas menores de 18 años en el momento de la comisión del hecho.

El artículo 32 del Estatuto, que habla de error de hecho y de derecho, en este sentido utiliza una terminología arcaica, ya que la doctrina penal moderna, utiliza las expresiones error de tipo o error de prohibición, se observa también una redacción deficiente adole-ciendo de técnica legislativa; el articulo refiere que el error de hecho (error de tipo) eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace desaparecer el elemento intencional y de conformidad a la doctrina penal dominante el error de hecho (error de tipo) exige el dolo, ya que se requiere saber y querer en la ejecución del hecho.

Con relación al error de derecho (error de prohibición), el Estatuto no lo considera eximente, solamente se tomará en consideración si se elimina el elemento de intencionalidad, en estos momentos la doctrina afirma el valor eximente de responsabilidad del error de prohibición.22

IV LA COMPETENCIA EN RAZÓN DEL TIEMPO(RATIONE TEMPORIS)

La competencia de la Corte Penal Internacional tiene unos límites de carácter temporal, es decir la competencia únicamente puede extenderse sobre los crímenes cometidos después de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, es así


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que muchos casos célebres, como el enjuiciamiento del General Chileno Pinochet, no se encuentran dentro de la competencia tem-poral de la Corte, por la retroacción en perjuicio del justiciable. Es por ello, que el artículo 24 del Estatuto, establece la irretroactividad del incoado ratione personae, por las conductas realizadas ante la entrada en vigencia de esta norma.

Respecto a los Estados que ratifiquen el Estatuto después de la fecha de entrada en vigencia del mismo, la competencia solo se extiende a los delitos que se cometieron con posterioridad a la vigencia del mismo, para esos Estados, y es asi que el artículo 11, párrafo 1, establece la competencia temporal de la Corte y el 11, párrafo 2, la competencia que entrará en vigencia sobre los crímenes come-tidos después de la entrada en vigencia del estatuto respecto a los Estados. Igualmente puede conocer de aquellos supuestos en que el acusado sea nacional de uno de los estados independientemente del territorio donde se haya producido los hechos.

Se hace necesario destacar el artículo 4. Párrafo 2, que establece que la Corte puede ejercer su competencia para crímenes come-tidos por nacionales en el territorio de cualquier Estado parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado.

En este sentido se observa que en el artículo 11 se consagra el miembro de irretroactividad ratione materiae, en virtud del cual la Corte solo es competente para conocer los crímenes tipificados en el Estatuto.

El Estatuto de Roma ha entrado en vigor el 1º de Julio de 2002, por lo cual solo ejercerá competencia sobre todo aquellos crímenes cometidos después de su entrada en vigencia, respecto de cada Estado en particular que ratifique, luego de haberse depositado el sexagésimo instrumento de ratificación.

Es decir, el Estatuto de Roma entró en vigor el 1º de julio de 2002, para todos los Estados y para Venezuela, en este sentido se ratifica de conformidad con el artículo 126 del Estatuto, que la competencia en razón del tiempo tiene carácter irretroactivo.


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De conformidad al artículo 24, párrafo 2, se consagra el miembro de la favorabilidad en materia de validez temporal de la ley penal, el cual solo puede extenderse hasta el pronunciamiento de la sen-tencia definitiva. Nuestro Código Penal Venezolano, establece en el artículo 2, la retroactividad de la ley más favorable.

Asienta, Rodríguez Morales (2005) el problema de los delitos per-manentes o continuados, los permanentes su ejecución de mantiene en el tiempo y los continuados, también perduraran en el tiempo, en este sentido para el Estatuto de la Corte Penal Internacional ejer-cerá competencia sobre todos los actos realizados después de la entrada en vigencia del Estatuto.23

Esta validez espacial de la Corte Penal Internacional viene dada por el vínculo que debe existir entre los delitos realizados en determi-nado lugar o territorio, que debe estar geográficamente identificado y perceptible.24

Asienta Borrego (2006) la importancia del territorio para el indi-viduo y para la seguridad jurídica en relación a la protección de los bienes jurídicos fundamentales, que da lugar a la inaplicabilidad de la ley penal extranjera.

Con relación al espacio territorial, nuestro Código Penal Venezo-lano, en el artículo 3, establece que toda persona que cometa un delito en el territorio de la República, será penada con arreglo a la Ley Venezolana.

La Constitución de 1999, también consagra en su artículo 253, con relación a la competencia del poder judicial, corresponde a los órganos del poder judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia y en este sentido es determinante que solo se cono-cerán los asuntos que se realicen dentro del territorio venezolano.

Asienta Borrego (2006), la problemática de los delitos iniciados en su territorio y culminados su ejecución en otros, como los delitos informáticos y hace especial mención al artículo 302 del Código de Bustamante, que hace mención en la territorialidad.25


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CONCLUSIONES

La Corte Penal Internacional, tendrá competencia para juzgar los crímenes más graves contra los Derechos Humanos, lo que consti-tuye un gran avance en la lucha contra la impunidad y de prevención para evitar conflictos futuros.

Con relación al ejercicio de la competencia de la Corte Penal Internacional, no se ha establecido una jerarquización entre las jurisdicciones nacionales, con relación a la exigencia de ciertas con-diciones previa por parte de estas jurisdicciones que resulten com-petentes.

El Estatuto de Roma ha contribuido en forma positiva a tipificar conductas, como son las categorías de crimen, que establecen dis-posiciones que no habían sido establecidas en Tratados Internacio-nales.

Es importante destacar que en los delitos referidos a los crímenes, competencia de la Corte, artículo 5, 6, 7 y 8 hay una gran inde-terminación con respecto a las penas, con las que se debe sancionar estos delitos, las cuales se encuentran establecidas en título aparte, parte VII con el título: De las penas.

En cuanto a los crímenes de guerra tipificados en el Estatuto, hay que tener en cuenta que a pesar de las expresiones contenidas en los Convenios de Ginebra y en la influencia que han tenido estas normas, en la configuración de los tipos, este hecho no convierte a esta Corte, en un Instrumento de control de aplicación del derecho de los conflictos armados. Es decir, la Corte solo puede enjuiciar las conductas descritas en el artículo 8 del Estatuto y en ningún caso podrá juzgar comportamientos aislados.

En los delitos contra la Administración de justicia, tipificados en el Estatuto, se denota una falta de precisión en su redacción, una falta de técnica legislativa, que trae como concurrencia impreci-siones que pueden ocasionar interpretaciones indebidas y dificultad para realizar una eficaz interpretación judicial.

Es necesario destacar la referencia al artículo 32 del Estatuto que habla de error de hecho y error de derecho, terminología ya supe-


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radas por el Derecho Penal Moderno, se observa también una redacción deficiente, adoleciendo de técnica legislativa.

Con relación a la Responsabilidad del superior militar y civil, genera varias inquietudes, ya que debe distinguirse la Responsabilidad del superior por actos de sus subordinados, respecto de los cuales estaba en conocimiento y por aquellos que no le eran conocidos.

Este Régimen establecido en el Estatuto de la Corte Penal Interna-cional constituye, un importante aporte para limitar las inmunidades absolutas de jefes de Estado y de gobierno.

En relación a la improcedencia del cargo oficial, en la práctica no está claramente determinada, ya que su operatividad resulta complicada en el caso de los jefes de Estado. La Responsabilidad Penal individual requiere de clarificaciones, debe enfocarse en una Responsabilidad Penal individual mas completa.

La disposición contenida en el artículo 124 del Estatuto, es decir la aplicación por parte de los Estados de la clausura opting-out, esta aplicación trae como consecuencia el aumento de la impunidad a los autores de estos crímenes, constituyendo una imperfección del Estatuto, que limita su funcionamiento.

Con relación a Venezuela y la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual fue suscrito y ratificado por Venezuela sin reservar alguna, sin embargo existen muchas dispo-siciones del Estatuto que no están consagradas en nuestro Código Penal, por lo que resulta difícil su aplicación en nuestro país.

Del análisis realizado a la Competencia de la Corte Penal Inter-nacional, se puede resaltar que hay muchos aspectos positivos referidos a la competencia personal y la competencia en razón del tiempo, que determinan la actuación de la Corte, es decir su capa-cidad de rendimiento, pero en definitiva a pesar de las impreci-siones presentadas en algún aspecto, se debe considerar como un gran avance su creación y puesta en ejecución y en este sentido debe resaltar en su actuación la búsqueda de soluciones pertinentes que contribuyan a prevenir y sancionar los crímenes internacionales mas graves.


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C.A. (2004) P.: P 25 y ss.

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Rodríguez, A. La Corte Penal Internacional. Complementariedad y Compe-tencia. Caracas. Editorial Vadell Hermanos Editores, C.A. (2005) P.: P 120 y ss.

Notas1 Bustos, J. Manual de Derecho Penal. Barcelona. Editorial PPU,S.A. (1994)

P.274

2 Rodríguez, A. La Corte Penal Internacional. Caracas. Editorial Vadell Hermanos Editores, C.A.(2005) P. 120

3 Borrego, C. Validez Espacial de la Norma Penal de Orden Internacional, Caracas. Editorial Graficos Leon, C.A. (2006) p.193

4 Bustos, J. Manual de Derecho Penal. Barcelona. Editorial PPU, S.A. (1994) P.299

5 Rodríguez A. La Corte Penal Internacional. Caracas. Editorial Vadell Hermanos Editores, C.A. (2005) P.123

6 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. (1998)

7 Lirola, I. Martín M. La Corte Penal Internacional. Barcelona. Editorial Ariel, S.A (2001) P:P117 y ss.

8 Ambos, K. Estudios de Derecho Penal Internacional. Caracas. Editorial Texto C.A. (2004) P.25


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9 Rodríguez, A. La Corte Penal Internacional. Caracas. Editorial Vadell Hermanos Editores C.A. (2005) P.146

10 Lirola, I. Martín M. La Corte Penal Internacional Penal. Barcelona. Editorial Ariel, S.A. (2001)P.P.:121 y ss

11 Borrego, C. Validez Espacial de la Norma Penal de Orden Internacional. Caracas. Editorial Gráficos. Leon, C.A. (2005) P, 194.

12 Rodríguez, A. La Corte Penal Internacional. Editorial Vadell Hermanos Editores, C.A. (2005).P.:P-150 y ss

13 Ambos, K. Estudios de Derecho Penal Internacional. Caracas. Editorial Texto, C.A. (2004) P.334.

14 Rodríguez, A. La Corte Penal Internacional Venezuela. Editorial Vadell Hermanos Editores, C.A. (2005).P:P-157 y ss

15 Lirola, I. Martin M. La Corte Penal Internacional. Barcelona, Editorial Ariel, S.A. (2001), P.132.

16 Borrego, C. Validez, Espacial de la Norma Penal de Orden Internacional. Caracas. Editorial Gráficas Leon, C.A. (2006). P. 217.

17 Lirola, I. Martín M. La Corte Penal Internacional. Barcelona. Editorial Ariel, S.A. (2001). P.: P. 143 y ss.

18 Bustos, J. Manual de Derecho Penal. Parte General. Barcelona. Editorial PPU S.A. (1994). P.: P 483 y ss.

19 Rodríguez, A. La Corte Penal Internacional. Caracas. Editorial Vadell Hermanos Editores, C.A. (2005). P.: P. 177 y ss.

20 Lirola, I. Martín M. La Corte Penal Internacional. Barcelona. Editorial Ariel S. A. (2001). P.147.

21 Ambos, K. Estudios de Derecho Penal Internacional. Caracas. Editorial Texto C.A. (2004). P.: P. 234y ss

22 Rodríguez, A. La Corte Penal Internacional. Caracas. Editorial Vadell Hermanos Editores C.A. (2005) P.207

23 Rodríguez, A. La Corte Penal Internacional. Caracas. Editorial Vadell Hermanos Editores (2005) P.216 y ss.

24 Borrego, C. Validez Espacial de la Norma Penal de Orden Internacional. Caracas. Editorial Graficas Leon, C.A. (2006). P. 264

25 Borrego, C. Validez Espacial de la Norma Penal de Orden Internacional. Caracas. Editorial Graficas Leon, C.A. (2006). P.:P 275 y ss.

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DErECHO PENal

aNÁlIsIs JurIsPruDENCIal DE lOs DElITOs DE lEsa HuMaNIDaD Y su

rElaCIÓN CON la lEY DE susTaNCIas DE EsTuPEFaCIENTEs Y PsICOTrÓPICas

JURISPRUDENTIAL ANALySIS OF CRIMES AGAINST HUMANITy AND ITS RELATION TO THE LAw OF NARCOTICS AND PSyCHOTROPIC SUbSTANCES

Petra Gisela Mora Personal de investigación del Instituto de Investigaciones Penales y

Criminologicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Politicas de la Universidad de Carabobo

Andres Nogales Asistente de Investigación del Instituto de Investigaciones Penales y

Criminológicas de la Universidad de Carabobo.Docente en materia de Legislación Laboral y Mercantil

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RESUMEN

El presente trabajo, tiene por finalidad, hacer un análisis de los diversos aspectos de la Competencia de la Corte Penal Interna-cional. Se aborda el estudio de las consideraciones generales de la Corte Penal Internacional. Se realiza un análisis de los elementos fundamentales de la Competencia en razón de la materia, es decir los asuntos que pueden ser sometidos al conocimiento de la Corte. Se describen los elementos subjetivos de los crímenes de la Compe-tencia de la Corte. Se revisan sus elementos a la luz de la Teoría General del Delito. Se analizan criterios doctrinarios al respecto. Se estudia la competencia de la Corte en razón de la persona, los sujetos responsables. Se definen las formas de participación, las causas de exclusión de la responsabilidad. Se realizan análisis críticos de algunos aspectos del texto del Estatuto. Se establecen conside-raciones con relación a la competencia en razón del tiempo y del territorio. Igualmente se esbozan las conclusiones de este estudio.

Palabras Clave: Estatuto, Corte Crímenes, Responsabilidad, Pro-tección.

ABSTRACT

The present work, it has for purpose, to do an analysis of the repeated decisions of the courts of the Republic in relation to the penal types contained in the Law of Narcotic and Psychotropic Subs-tances and the considerations that have taken in the matter for deter-mine them as crimes of lesa humanity.. There is approached the study of the general considerations of the Penal International Court with regard to the notable topic. There realizes an analysis of the fun-damental elements of the Competition in reason of the matter, that is to say the matters that can be submitted to the knowledge of the Court. There is analyzed the constitutional aspects of the competition of the Constitutional Room and Penal Room of the Supreme Court of Justice.

There is described the juriprudential treatment of the Crimes of Drugs dedicated in the respective legislation. Doctrinaire criteria

Petra Gisela Mora, Andrés Nogales

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of the crimes are analyzed of lesa humanity. There are studied the repeated decisions of the maximum court of the Republic and the comparisons between the jurisprudence of the extinct Supreme Court of Justice and the current Supreme Court of Justice. Equally there are outlined the conclusions of this study

Keywords: Statute, Drugs, Responsibility, Jurisprudence

Análisis jurisprudencial de los delitos de lesa humanidady su relación con la ley de sustancias de estupefacientes y psicotrópicas

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INTRODUCCIÓN

En este trabajo se desarrollara un análisis de la doctrina de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que acoge el criterio de que algunas de las conductas tipificadas en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituyen delitos o crímenes de lesa humanidad. Se analizaran los criterios del tribunal supremo de justicia asi como sus formas de decidir y sus tendencias en cuanto al delito de posesión de sustancias estupefacientes y sicotrópicas según la aplicación restrictiva de la norma y la falta de unificación de criterios en cuanto a los beneficios procesales.

ARTÍCULO 335 DE LA CONSTITUCIÓN

El artículo 335 de la Constitución del 99 otorga al Tribunal Supremo de Justicia la misión de mantener la supremacía y efecti-vidad de las normas y principios constitucionales. Esto contradice la competencia que se autoatribuyó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en el sentido de imponer sus decisiones al pleno de dicho organismo jurisdiccional. Si bien es cierto que el único aparte de la disposición en comentario indica que las interpretaciones que esta-blezca la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la Repú-blica, no menos cierto es que el encabezamiento de dicha disposi-ción 335 deja por fuera de esta vinculación jurisprudencial a la Sala Plena del Tribunal Supremo, que siendo la reunión de todas las Salas, incluyendo la Constitucional, forman el órgano en cues-tión. (Rosell, J)

Esta manera de ver la facultad de la Sala Constitucional referente a la interpretación constitucional tiene como base legal el enca-bezamiento del artículo 335 en comentario: “El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplica-ción”. De esta disposición se deduce que el máximo y último intér-


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prete de la Constitución de la República es el Tribunal Supremo, representado por su reunión plenaria o Sala Plena, más no la Sala Constitucional.

Los temas de mayor polémica en el ámbito actual del Derecho es el de la interpretación jurídica. Esto se debe a que la interpretación normativa es el paso previo a su aplicación, razón por la cual quien controla la interpretación controlará la efectividad de los pre-ceptos jurídicos (Sagües, 1991: 107).

ANALISIS DE SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO

DE JUSTICIA EN MATERIA DE DROGAS

La doctrina del TSJ objeto del presente análisis, tiene su origen en la decisión dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 28 de marzo del año 2000, seguida de sendas decisiones dictadas por la Sala Constitucional en fechas 02 de abril y 12 de septiembre de 2001, a las que se han sumado otras de fechas posteriores.

El texto de la decisión de la Sala Penal del T.S.J del 28 de Marzo del 2000 establece que:

... SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHOEl Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescin-diblemente una interpretación literal, teleológica y progre-siva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones re-lacionadas con las substancias prohibidas por estupefa-cientes y psicotrópicas (...) Además, estos delitos son tan


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graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos.

La sentencia del 28 de marzo de 2000, cuyo autor fue el ex-magis-trado Luis Angulo, sentencia en la cual el Magistrado Jorge Rosell salvo su voto como presidente que era de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Expediente No. 99-123), el magistrado Angulo Fontiveros, declaró como crímenes de lesa humanidad, sin fun-damentos legales ya que los delitos previstos en la para entonces Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos (Losep). Para la administración de justicia nacional fue un daño de gran escala, cuando la Sala Constitucional, sin realizar el menor análisis de la normativa constitucional, acogió tal criterio, creando un precedente que en principio se cataloga como vinculante, no sin hacer la sal-vedad de que la misma no es de cumplimiento obligatorio.

La Sala Penal, en marzo del año 2000 dictó una sentencia de la cual el Magistrado Jorge Rosell desistió, dejando claro como delito de lesa humanidad los contenidos en la Losep, y al respecto decidió que:

... estos delitos son tan graves por el daño social que cau-san y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad a los mismos.

El magistrado Angulo, toma en consideración lo establecido en el artículo 29 de la Constitución, que es del siguiente tenor:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autori-dades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, viola-ciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos


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de lesa humanidad serán investigados y juzgados por tribunales ordi-narios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Como se constata claramente, en ninguna parte de su contenido el artículo 29 transcrito se refiere a los delitos llamados de droga, o previstos en la Losep.

Por otra parte es pertinente analizar en contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustan-cias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad; el cual establece lo siguiente: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien financie las operaciones antes mencionadas, con las sus-tancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos quí-micos esenciales derivados, a que se refiere esta Ley, aun en la moda-lidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años. Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, reintegramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.”

Del artículo antes transcrito, se infiere claramente que los penados por estos delitos no gozarán de los Beneficios Procesales, y como quiera que a criterio de quien aquí decide, el confinamiento es un medio alternativo de cumplimiento de pena; el cual es procedente


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previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 20 del Código Penal, con excepción de los delitos previstos en el artículo 29 de Nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, encontrándose entre ellos los delitos de lesa humanidad, ahora bien, si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció la sentencia de fecha 21 de abril del 2008, donde suspendió la aplicación de los parágrafos únicos de los Artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo Cuarto del Articulo 460, 470 infine, todos del Código Penal, así como el Ultimo aparte de los Artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas y como consecuencia de ello ordena se aplique en forma estricta la disposición conte-nida en el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el Articulo 29 de Nuestra carta magna establece lo siguiente:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legal-mente los delitos contra los Derechos Humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos hu-manos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de Derechos Humanos y los delitos de Lesa Humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los benefi-cios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indul-to y la amnistía.

Los delitos de lesa humanidad, dentro de los cuales se encuentra, en base a las decisiones antes transcritas, el Tráfico de Drogas, las violaciones punibles de los Derechos Humanos y los delitos por crí-menes de guerra, quedan excluidos de beneficios. Al comparar el artículo 271 Constitucional, en relación con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescrip-tible a los delitos contra los Derechos Humanos, se concluye que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es impres-criptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional, como un delito de Lesa


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Humanidad y por ende no da lugar a la aplicación de beneficios procesales.

En cuanto a este punto, es menester establecer el criterio de esta representación con respecto a la extensión de la clasificación Juris-prudencial de los delitos en materia de drogas como delitos de Lesa Humanidad, en atención a los criterios de proporcionalidad esta-blecidos por la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los siguientes tér-minos:

En vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, derogada por la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, época en la que surgieron los primeros análisis de las figuras delictivas allí consagradas a la luz de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República, en sentencias emblemáticas del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, teníamos que el artículo 34 de la aludida Ley, contemplaba el grueso de los delitos relacionados con esta materia, así tenemos que el mismo establecía: Artículo 34: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, ocul-te, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte ,almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencio-nadas y de trafico de las sustancias o de sus materias pri-mas, precursores, solventes y productos químicos esencia-les, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de diez (10), a veinte,(20), años”.

Como puede evidenciarse, tal y como se señaló ut supra, la refe-rida norma establecía hasta catorce tipos penales, sancionados todos con la misma pena, no existiendo una guía o criterio para dis-tinguir estas especies del tipo penal de la posesión consagrado en el artículo 36 de dicha ley, distinto del criterio objetivo de la cantidad, establecida en el artículo 36 en relación con el artículo 75 ejusdem, en dos gramos para la cocaína y sus derivados y en veinte gramos para la marihuana o cannabis sativa y sus derivados, esta circuns-


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tancia llevó a los interpretes de la norma y doctrinarios estudiosos de la materia a señalar la ausencia de un criterio de proporcionalidad, que fue tratado en algunas innovadoras decisiones del Magistrado Jorge Rosell.

En estas circunstancias, se llego a establecer que todos esos tipos del artículo 34 eran especies o modalidades de narcotráfico, tal y como lo señalan las sentencias de la Corte de Apelaciones que modificaron la pena impuesta con ocasión al Recurso de Revisión, aún cuando en la norma se incluyeran distintos supuestos de hecho y núcleos rectores del tipo, sin embargo ese era el criterio que impe-raba y a todas esas especies, cuando la cantidad excedía, aunque fuera en poco, la establecida en los artículos 36 y 75, se aplicaba la sanción del artículo 34 es decir entre diez y veinte años de prisión.

La vigencia del artículo 31, antes transcrito, vemos como el legis-lador, aplicando un criterio de proporcionalidad objetiva, describe igualmente varios tipos penales dentro de una sola norma, peno los separa en cuatro segmentos y gradúa la pena, la cual fue rebajada en comparación con la del artículo 34 de la ley anterior, teniendo en cuenta las cantidades decomisadas o incautadas; Es así como en el encabezamiento castiga con prisión de ocho,(8), a diez,(10), años las especies directamente ligadas al narcotráfico, como son el trafico, distribución, almacenaje, ocultamiento y las actividades de corretaje; En el primer aparte castiga con prisión de quince,(15), a veinte,(20), años, las especies relacionada con la dirección y el finan-ciamiento de las actividades definidas en el encabezamiento, vale decir actividades principales de narcotráfico; En el segundo aparte empieza a aplicar la proporcionalidad graduando la pena y casti-gando con prisión de seis,(6), a ocho,(8), años a quienes realicen las actividades descritas en el encabezamiento con cantidades que no excedan de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, veinte gramos de amapola o sus derivados y doscientos gramos de drogas sintéticas; y finalmente en su tercer aparte castiga con la pena más baja, establecida entre cuatro,(4), y seis,(6), años de prisión, a quienes realicen las actividades de distribución o transporte dentro del cuerpo o adherido u oculto en el, en cantidades menores de mil


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gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, veinte gramos de amapola o sus derivados y doscientos gramos de drogas sintéticas.

El criterio de proporcionalidad, siendo las especies de los apartes segundo y tercero, las consideradas como menos nocivas y por ende las castigadas con menor pena, tanto así, que la especie del tercer aparte es castigada con la misma pena que en vigencia de anterior Ley, se castigaba a la posesión de estupefacientes prevista entonces en el artículo 36 como especie delictiva de menor entidad.

Este análisis antes realizado obedece al hecho, de que a juicio de quien decide, la aplicación del criterio Jurisprudencial suficien-temente explanado sobre considerar al tráfico de drogas y espe-cies ligadas al mismo o modalidades del mismo, como delitos de lesa humanidad, se mantiene vigente aún con la suspensión de los efectos del aparte in fine del artículo 31 de la Ley, sólo para las espe-cies consagradas o previstas en el encabezamiento y primer aparte del artículo 31, por ser los tipos más lesivos y por ende castigados con mayor pena y ligados directamente al tráfico de sustancias estu-pefacientes y psicotrópicas, no así para las especies del segundo y tercer aparte, que pese a encontrarse prevista en la misma norma, supone una nocividad menor, por lo que a la hora de aplicar estos criterios resulta fundamental analizar las cantidades decomisadas en cada caso particular para atender al criterio de proporcionalidad según la casuística penal.

En este orden de ideas, consideramos que destacar todos aquellos aspectos que contribuyan a esclarecer la institución de los delitos de lesa humanidad, será de provecho para todos.

En tal sentido, calificar el delito de narcotráfico, sin duda flagelo de carácter mundial y que pueda causar graves daños a la pobla-ción, no puede ser calificado como un delito de lesa humanidad, ni tampoco subsumirlo dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional como un crimen de la mayor gravedad y trascendencia para la comunidad internacional

El narcotráfico es un delito múltiple, donde interviene la voluntad de un productor, un comerciante y un consumidor. En ningún caso


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lo podemos subsumir, como sugiere la Sala Constitucional, como un crimen de lesa humanidad, ya que no constituye un ataque genera-lizado o sistemático contra una población civil.

El sujeto activo que se destaca en el numeral 2 del artículo 7 del Estatuto de Roma, que se describe como un Estado o una organiza-ción, no pareciera encajar en el tipo de organizaciones delictuales que se dedican a los negocios relacionados con drogas. Los delitos de narcotráfico, descritos en las leyes internas y en los tratados inter-nacionales suscritos en la materia, fueron aprobados con la idea de reprimir grupos delictuales o bandas de actuación ilegal para producir un lucro. No están dentro de las previsiones contempladas por el Estatuto de Roma.

La definición general de “otros actos inhumanos”, no responde al espíritu en que se base el artículo, ya que es difícil localizar el sujeto pasivo, tal y como lo explicara el Magistrado Angulo Fontiveros, cuando se refería al bien jurídico tutelado. En la consecuencia propia de los delitos de narcotráfico, que tiene que ver con la narco-depen-dencia que se deriva del consumo regular de sustancias prohibidas, hay una decisión propia y personal de las personas. Esta decisión personal, libre y propia de cada ser humano, será luego tratada por el legislador interno como una enfermedad, pero no como un delito.

Por ello pensar que quien le suministra las sustancias prohibidas a la persona, esta deliberadamente buscando la destrucción o causar sufrimiento a las personas, desconocen la naturaleza mercantil de las operaciones que conllevan el intercambio de drogas en el mer-cado internacional de la materia y profundiza la separación de las conductas tipificadas por el Estatuto y las conductas perseguidas por el legislador nacional.

De esta forma, consideramos que el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha hecho una errónea apli-cación de la conceptualización de los delitos de lesa humanidad, lo cual se podría derivar en situaciones jurídicas cuyas consecuencias, más allá de la prohibición de otorgamiento de beneficios procesales


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a los condenados por estos delitos, podrían afectar la actuación internacional de la República en un futuro.

La lucha internacional contra los delitos relacionados con droga, ha estado permanentemente orientadas por la segmentación de la problemática: 1. Consumidores y cultivadores tradicionales; 2. Delitos relacionados con droga y 3. El narcotráfico y la legitimación de capitales, como etapa más compleja e internacional del delito.

En razón de la complejidad y dispersión de las diversas actividades que configuran estos delitos, así como la posición que las legisla-ciones nacionales han acordado en esta temática, es por lo cual los tratados internacionales en esta materia, han construido un amplio marco de cooperación que le permite a cada estado adoptar las normas que más se ajustan a la legislación nacional, pero evitando en todo caso, la creación de una instancia supranacional que posea el monopolio de la investigación y castigo en esta área y por el otro lado, y con la misma energía, evitar que estados, de manera uni-lateral, puedan fijar los niveles de cumplimiento de las agendas de cooperación en contra de este delito de carácter internacional.

Esta diversidad y complejidad tiene aspectos muy especiales en nuestro subcontinente, ya que nuestros vecinos andinos, están con-siderados entre los principales productores de droga en el mundo. Esta producción de narcóticos, esta íntimamente relacionadas con aspectos de orden interno que van desde prácticas rituales ances-trales con la utilización de estas sustancias prohibidas o limitadas a nivel nacional, pero de uso libre en algunos países, como es el caso de la hoja de coca en Bolivia o Perú o por el contrario las diversas situaciones que se han presentado en nuestro vecino inmediato Colombia, con las diversas fases del narcotráfico, pasando desde el narco-terrorismo de los años ochenta y noventa con figuras tan tris-temente celebras como Pablo Escobar Gaviria o más recientemente la participación de antiguos grupos revolucionarios como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC en el cultivo y distribu-ción de sustancias prohibidas, para utilizar los recursos provenientes de su comercio en el financiamiento de la lucha armada.


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Todas estas circunstancias que hemos apenas señalado, forman parte del acervo soberano de cada país y como cada sociedad enfrenta su problemática. Sin embargo, la calificación de crímenes de lesa humanidad para estos delitos nacionales, estaría sembrando las bases de una actuación internacional en la solución de estos problemas internos, sin que para ello se aborde la problemática de manera integral, sino simplemente la parte final del problema, creando con esto más problemas que soluciones.

Los delitos de lesa humanidad

Los delitos de lesa humanidad son la máxima creación del derecho internacional, a través de lo que se ha dado en llamar derecho inter-nacional penal. Estas construcciones, en principio de carácter acadé-mico y doctrinal, progresivamente se han enraizado en la dinámica internacional, a medida que los Estados han venido abrazando sus conceptos dentro de los tratados internacionales llegando incluso, en tiempos recientes, a la creación de una jurisdicción penal interna-cional que pueda juzgar estos delitos.

Estos delitos en términos generales, han tenido como propósito la penalización dentro de la esfera universal, de cierto tipo de con-ductas que puedan ser perseguidas por distintas jurisdicciones, bien sea nacionales o internacionales, con el objeto de evitar la impu-nidad de estos delitos.

La idea fundamental que sustenta estos delitos perseguidos inter-nacionalmente reside en la creación de una jurisdicción interna-cional, que permite a un estado perseguir al culpable fuera de su jurisdicción nacional, pero al mismo tiempo facilitar a otro estado socio en el tratado perseguirlo en su territorio, evitando así la impu-nidad que caracterizó una buena parte de estos delitos en el siglo XX. Esta falta de castigo se produce por diversas razones, importancia política del personaje o los personajes que cometen los delitos o la situación interna que rodea la comisión de dichos delitos, entre otras muchas causas.


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En la práctica diaria de los medios de comunicación masivos e incluso en el debate coloquial, el concepto de lesa humanidad se ha desdibujado de su verdadera naturaleza teórica y sobretodo de su función dentro del Sistema del derecho del Derecho Internacional de las Naciones Unidas.

Sin embargo, antes de adentrarnos en las definiciones de lesa humanidad, es conveniente traer a colación la diferenciación entre delitos de lesa humanidad o crímenes contra el derecho internacional de “aquellos que acarrean consecuencias y efectos que pueden rebasar las fronteras” y que no crímenes internacionales.

Consideramos para esta primera explicación, citar al Relator Espe-cial para el proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, Sr. Doudou Thiam, quien en el I Informe sobre este proyecto, explicaba la diferencia entre aquellos crímenes contra el derecho internacional y los delitos cuyas consecuencias desbordan las fronteras, pero “que en principio, no son, crímenes de derecho internacional. La cooperación entre Estados para la represión de esta última categoría de crímenes ha dado lugar en ocasiones a una confusión que conviene disipar. La rapidez de los transportes y de los distintos medios de comunicación ha favorecido el bandolerismo internacional. Hoy en día, los autores de numeroso crímenes de derecho común recurren con frecuencia a tales medios para escapar a la justicia del país donde han cometido sus fechorías”.

“Para hacer frente a ese fenómeno, los Estados se han visto obligados a organizar su cooperación (...) El hecho que los distintos países se hayan visto obligados, debido a las necesidades de la cooperación en esa esfera, a dar mas flexibilidad al principio de la territorialidad de la Ley penal, ha creado una ilusión y se ha llamado “el derecho penal internacional” a esa disciplina. Sin embargo, los crí-menes de que ésta se ocupa son en principio, crímenes de derecho interno, las jurisdicciones competentes para co-nocer de ellos son jurisdicciones internas y, por más que esos crímenes puedan convertirse en internacionales, ello ocurrirá en virtud de convenciones o de las circunstancias en que se hayan cometido. En ese sentido se distinguen de los crímenes internacionales por naturaleza, que compe-


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ten directamente al derecho internacional independiente-mente de la voluntad de los Estados.”

Mas adelante, agrega el Relator Especial Doudou Thiam, que existe una categoría de estos delitos internacionales:

1. Crímenes de Derecho Internacional propiamente dicho, o crímenes internacionales por naturaleza: Esta clasificación incluye aquellos que atentan contra los valores sagrados, contra prin-cipios de la civilización que debe ser protegidos como tales: Derechos Humanos, coexistencia pacifica de las naciones, etc. 2. Crímenes que se han convertido en internacionales únicamente debido a las necesidades de represión y que han sido trasladados del plano nacional al internacional en virtud de convenios concertados para tal fin. 3. Crímenes de carácter interno, que se trasladan a la esfera interna-cional por la intervención de un estado en su perpetración.

De esta manera, podemos observar que la conceptualización de esta categoría de crímenes es sujeto de una gran evolución y normal-mente producto de un acuerdo de voluntades de los miembros de la comunidad internacional, para sustraerlo de la esfera eminente-mente nacional o domestica, para elevarlos a una categoría que los hace sujetos de una jurisdicción universal, donde cualquier estado puede perseguirlos o por otro lado en una instancia de carácter supraestatal que tenga competencia y jurisdicción para juzgar y cas-tigar a los autores o responsables de estos crímenes, que lesionan valores fundamentales de la comunidad internacional y de nuestra civilización.

Según Antonio Cassese , existen varias formas de abordar en la práctica estos delitos:

a. Cortes nacionales, las cuales se auto adjudican la capacidad para juzgar los delitos, en ausencia de una acción del estado en la esfera internacional. Algunos importantes casos se han desa-rrollado en esta línea: Shimoda Case en 1963 (Japón), Caso Eichmeann 1962 (Israel) y algunos casos en las cortes de los Estados Unidos como Letelier, por asesinato político relacionado


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con Chile, Filigartia, por torturas en Paraguay, Siderman por tor-tura y discriminación, entre otros.

b. Levantamiento de la inmunidad por parte Tribunales Nacionales, a los personeros o altos oficiales responsables en el estado.

c. Utilización de cláusulas de jurisdicción universal, otorgada por distintos tratados.

d. Establecimiento de Comisiones de Verdad y Reconciliación.

e. Establecimiento de Cortes Penales Internacionales.

f. Juzgamiento por parte de tribunales que conforman sistemas de protección de derechos humanos de carácter regional.

Estas son algunas de las expresiones que el castigo a estos delitos ha tenido en la práctica internacional. Sin embargo, cada una de ellas ha tenido un grado de eficiencia y resultados en relación con el caso bajo proceso y el momento histórico o político que lo ha rodeado.

Sin embargo, no podemos dejar a un lado la profunda reflexión doctrina y teórica que conllevan estos tipos delictuales, donde se habla del vulnera miento de “valores del ser humano”. Estos delitos por su complejidad y su pertenencia fundamental a tratados inter-nacionales, como el caso del Estatuto de Roma y no pueden ser aplicados directamente al caso particular.

En este sentido, la filosofa alemana Ana Arendt, se refería a estas construcciones teóricas, en relación con el juicio a Adolf Eichmann, lo siguiente:

“La insuficiencia práctica de estos conceptos jurídicos en orden a solucionar los problemas planteados por los he-chos delictuosos objetos de los juicios a que nos referimos quedan todavía más patentes en el caso del concepto de actos ejecutados en cumplimiento de ordenes superio-res.”


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Pero revisemos ahora como estos conceptos han evolucionado en la práctica internacional de los Estados.

En Venezuela, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha presentado una nueva versión en este debate. En marzo del año 2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se dictó una sentencia en la cual se interpreta la Cons-titución de 1999 declarando a los delitos relacionados con droga como delitos de lesa humanidad. En Septiembre del año 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ratificó el criterio de la Sala Penal en cuanto a la calificación de Lesa Humanidad para los delitos relacionados con drogas.

Esta calificación del tema de drogas dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, no pasaría más allá del anecdotario jurídico, si el texto Constitucional de 1999 no le hubiese otorgado en el Art. 335 a la Sala Constitucional la capacidad de hacer de obligatorio acatamiento, por parte del resto de las Salas del TSJ y demás tri-bunales de la República sus criterios, constituyendo el precedente obligatorio en nuestro sistema judicial.

Como consecuencia de esta interpretación conjunta de las Salas de Casación Penal y la Sala Constitucional, están produciéndose un incontable número de decisiones en acatamiento de este criterio, que se aleja del espíritu del texto Constitucional en primer lugar y de las corrientes doctrinarias del Derecho Internacional Público que desde años han trabajado en el modelado de un concepto de tanta trascendencia como los delitos de lesa humanidad.

Sin embargo, con el paso del tiempo, la propia Sala Constitucional se ha interpretado así misma, dándole a la tarea hermenéutica una nueva dimensión, al contraponer distintas normas legales, de distinto rango e importancia, obteniendo un resultado, que no deja de ser sorprendente a la luz del modelo constitucional venezolano y de los compromisos internacionales vigentes de la República.

Los delitos relacionados con narcóticos en el marco de los delitos de lesa humanidad.


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El tratamiento del tema de delitos de lesa humanidad es de reciente data en Venezuela. La Constitucion de 1999 incorpora en sus discu-siones algunas definiciones, que se materializan en su artículo 29.

Poco tiempo después de la entrada en vigencia de la Constitución, el Tribunal Supremo de Justicia abordó el tema de la lesa humanidad a través de una decisión de la Sala de Casación Penal, que fue luego ratificada por una de la Sala Constitucional, en la cual se conside-raron a los delitos relacionados con drogas como Delitos de Lesa Humanidad.

No existe una calificación internacional que incorpore a los delitos relacionados con drogas ni a los de terrorismo como delitos de lesa humanidad. Existe un copioso volumen de Tratados, acuerdos y declaraciones, que muestran la voluntad de los miembros de la Comunidad Internacional de erradicar un delito que se extiende por diversos países y cuyas etapas y consecuencias exceden del simple hecho de la consumición de un producto prohibido que cause daños a la población o la obtención de un objetivo político a través de medios violentos. Pero no existe una calificación unánime para ello.

Será solo a partir de la Sentencia de la Sala de Casación Penal a que hacíamos referencia en el primer aparte del Trabajo y luego la Sentencia de la Sala Constitucional ambas del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que comienza a declararse tales delitos como de lesa humanidad.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMOEN LOS DELITOS RELACIONADOS CON DROGAS

En la Sala de Casación Penal, el Magistrado Ponente Angulo Fon-tiveros, en la sentencia No. 359 del 28 de marzo de 2000, divide su argumentación en dos grandes pilares: la regulación constitucional y la teoría de los bienes jurídicos protegidos.

Esta basa su primera argumentación, en el carácter eminente-mente constitucional de la calificación de delitos de lesa humanidad a los temas relacionados con droga.


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La sentencia cita a los artículos 29 y 271 como la base de su argu-mentación. El magistrado ponente propone los dos artículos como una unidad dialéctica, de la cual, forzosamente extrae conclusiones comunes.

Estos artículos tienen propósitos y bienes jurídicos tutelados dife-rentes a los planteados por la sentencia, llevando de esta forma al sentenciador a producir una argumentación que se aleja del objetivo constitucional, al referirse, por ejemplo en el análisis de los dos artí-culos a la siguiente afirmación:

“El hecho de que la Constitución haya condenado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondi-cional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castiganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad”

El artículo 29 de la Constitución de 1999, establece una espe-cial caracterización a los delitos que el propio artículo enumera, al dotarlos de una imprescriptibilidad. De esta manera, el constituyente protege a la víctima del delito, de que el paso indiscriminado del tiempo pudiera proteger al criminal o responsable de los delitos.

Esta es una ruptura del principio general de la prescriptibilidad y que como tal debe ser interpretado de manera restrictiva, ya que es un precepto que se aparta del concepto general, dado un fin supe-rior ha ser protegido, a juicio del propio constituyente.

Los delitos que enumera de manera expresa, el artículo 29 de la Constitución son los siguientes:

Crímenes de Lesa Humanidad,

Violaciones graves a los derechos humanos y

Los crímenes de guerra.

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No vamos a ahondar en este ensayo en cuanto a los contenidos de los delitos antes mencionados y que corresponden a lo estable-cido en el artículo 29 antes citado, ya que se aleja del objeto del mismo. Sin embargo, es necesario dejar claro que la sentencia apro-vecha la indefinición de ciertos conceptos, que podríamos calificar de tipos delictuales abiertos, para relacionarlos con otro artículo, que no tiene relación directa con el antes mencionado.

Con excepción de los delitos de guerra, establecidos en las Con-venciones de Ginebra y que son la base del Derecho Internacional Humanitario, los delitos mencionados no están expresamente defi-nidos, como son los delitos de lesa humanidad y la calificación de “grave” a una violación de derechos humanos. Cuando nos encon-tramos frente a una violación grave. No existe una definición legal al respecto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos o la Corte Europea de Derechos Humanos, no han hecho una gradación respecto a cuales son graves violaciones y cuales son menos graves.

Por otra parte, el Artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece tres mandatos directos:

Primero regula el principio general del asilo, establecido en el artículo 69 del texto constitucional, al impedir la protección del estado, a aquellas personas responsables de delitos enumerados: de los delitos de deslegitimación (sic.) de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos.

Segundo, Decreta la no prescripción de los las acciones judiciales contra los derechos humanos o narcotráfico o contra el patrimonio público, estableciendo la grave pena accesoria a estos delitos de confiscación por parte del estado de los bienes provenientes de estas actividades.

Tercero, establece el procedimiento judicial que se aplicará en los casos previstos en el artículo mencionado. Es importante llamar la atención de algunos detalles complementarios en esta regulación aprobada por el constituyente, quien no integró todos los delitos refe-ridos a drogas, por el contrario, fue describiendo cada tipo penal, de


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manera específica. Por otra parte, retoma el espíritu del artículo 29 y amplía la lista de los delitos que no sufren por el paso del tiempo con la prescripción, agregando a la lista los delitos contra el patrimonio, el tráfico de estupefacientes y reiterando a los derechos humanos.

De tal forma, que del análisis estrictamente argumentativo legal constitucional de la Carta Magna de 1999, no se obtiene una base para declarar a los delitos relacionados con las drogas como delitos de lesa humanidad. Esto será de especial importancia al indagar en los artículos 29 y 271 constitucional, los cuales representan excep-ciones a principios generales ya reconocidos en la Constitución de 1999, razón por la cual deben tener siempre una interpretación res-trictiva.

El magistrado Angulo Fontiveros, establece que el principio cons-titucional “No se sacrificará la justicia por omisión de formalidad no esenciales” , afirma de manera tajante: “El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibi-lidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artí-culo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y “éxtasis”, por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:” (ARTÍCULO 257)(...)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la segu-ridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o con-sumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narco


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estado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consu-midor”, “productor” y “comercializador”.

En nuestro criterio, esta interpretación atenta contra la seguridad jurídica y el principio de legalidad penal, establecido en el artículo 1 del Código Penal, sin dejar a un lado, como la decisión se aparta de los criterios expresados por el Derecho Internacional Penal y de los tratados en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, los cuales comentaremos más adelante.

Sin embargo, quisieramos referirnos en esta parte a dos comen-tarios que sobre esta argumentación, se publico en Venezuela. En primer lugar, la expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Cecilia Sosa Gómez, ha expresado lo siguiente:

“Vistos los razonamientos contenidos en la sentencia transcrita, podemos afirmar que la Sala de Casación Penal no disponía de fundamento constitucional ni legal alguno, que le permitiera sostener sus argumentos, salvo para resaltar la gravedad del delito de tráfico de estupe-facientes, ya que los artículos 29, 271 y 257 constitucio-nales, en ningún momento menciona o señalan el delito de tráfico de estupefacientes tipificado en la Ley Orgánica de Sustancias Psicotropicas y Estupefacientes (LOCTISEP), es un delito de lesa humanidad, tampoco en el Estatuto de Roma lo establece como tal.”

Por otra parte, José Malagueña Rojas y Francisco Ferreira, en un artículo publicado, le niegan cualquier vinculación a los delitos pre-vistos en la LOSSEP y ahora Ley Orgánica de Sustancias Psicotropicas y Estupefacientes (LOCTISEP), ya que la fuente derivada del derecho internacional, es totalmente distinta y no pueden ser relacionadas ni mezcladas.

Sin embargo, el problema interpretativo en esta sentencia nace de la ratificación que se produce en la Sala Constitucional a esta interpretación, la cual básicamente sigue el criterio argumental de la Sala de Casación Penal, pero introduce una variante, que cambia


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la motivación de la sentencia y nos permite fraccionar el tema para su análisis.

El magistrado Ponente, Jesús Eduardo Cabrera Romero, una vez definidos los delitos de tráfico de estupefacientes como delitos de lesa humanidad, a título de ejemplo, introduce las disposiciones que en el Estatuto de Roma, regulan el tema de los crímenes de lesa humanidad.

En primer lugar, eludiremos expresamente considerar el valor nor-mativo que posee para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el Estatuto de Roma, ya que aclara que para la fecha de la sentencia, no había sido suscrito por la República.

Según la Sentencia de la Sala Constitucional, “...en el Artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en literal K de dicha norma, se tipificaron conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico licito, para transcribir, el encabezado del artículo 7 y el literal K, el cual establece lo siguiente:

“k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten grave-mente contra la integridad física o la salud mental o físi-ca”.

Esta cita, extraída del Tratado conocido como Estatuto de Roma, esta en contradicción con las normas generales de interpretación del derecho internacional aludidas con anterioridad, así como las pro-pias normas de interpretación contenidas en el Estatuto.

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, la cual es el fruto de la codificación de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la Organización de las Naciones Unidas y que recoge la práctica internacional en la materia, explica en su artículo 31 la necesidad de interpretar el tratado en su integralidad y teniendo en cuenta su objeto y fin.

El Estatuto de Roma tiene por objeto, a tenor de lo establecido en el artículo 1, establecer una corte Penal Internacional para “ejercer


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su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Esta-tuto.”

De tal forma que solo juzgara este tribunal, aquellos delitos que tengan la mayor trascendencia internacional y en el artículo 5, los enumera expresamente: genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión. En el Artículo 7, se define lo que abarca este crimen, razón por la cual lo transcribiremos:

“A los efectos del presente Estatuto se entenderá por cri-men de lesa humanidad”, cualquiera de los actos siguien-tes cuando se cometa como parte de un ataque generali-zado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque:”

El propio artículo define expresamente como un denominador general del artículo, lo que los Estados firmantes definieron como “ataque a una población civil”, el cual se entenderá como una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencio-nados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política.

Como la Sala Constitucional hace referencia a este Tratado, debemos asimismo citar las propias normas de interpretación que este Acuerdo Internacional contiene, las cuales se encuentran en el Artículo 22 y para los efectos de este trabajo, destacaremos el numeral 2:

“La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpre-tada a favor de la persona objeto de la investigación, enjuiciamiento o condena.”

De tal forma que la argumentación que trata de establecer la Sala Constitucional del máximo Tribunal Venezolano, no es correcta dentro del espíritu del Estatuto de Roma e incluso formulada en abierta con-tradicción con la disposición del Estatuto de Roma.


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En seguimiento del Estatuto de Roma, consideramos que calificar el delito de narcotráfico, sin duda flagelo de carácter mundial y que pueda causar graves daños a la población, no puede ser enmarcado entre los objetivos de la Corte Penal Internacional como un crimen de la mayor gravedad y trascendencia para la comunidad interna-cional, como lo veremos más adelante.

Los Autores Malagueña y Ferreira en el artículo, sobre la argu-mentación que sustenta la sentencia:

Premisa A: Las acciones para sancionar los delitos de lesa huma-nidad, son imprescriptibles (artículo 29 de la Constitución)

Premisa B: Las acciones judiciales dirigidas a sancionar el tráfico de estupefacientes, son imprescriptibles. (Artículo 271 de la Consti-tución).

Conclusión: Por lo tanto, los delitos previstos en el artículo 31 de la LOCTISEP constituyen delitos de lesa humanidad.”

Este criterio del máximo tribunal ha conllevado en la práctica, la negativa de los tribunales, bien sean de instancia o la propia Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a otorgar “beneficios proce-sales” a quienes se encuentran incursos en delitos relacionados con drogas.

De esta manera, el TSJ ha negado los derechos de progresividad en la fase de ejecución de penas a quienes son condenados por algunos de los tipos previstos en el artículo 31 de la LOCTISEP o cualquiera de los delitos previstos en ella. Todo esto dentro del razo-namiento del Tribunal Supremo de que el artículo 29 de la Consti-tución de 1999, se refiere a formulas de cumplimiento de penas al igual que la redención de penas por el trabajo y/o en el estudio, así como las medidas político criminales de suspensión del proceso o la condena a prueba (probation), son “beneficios” que pudieran conllevar a la impunidad.

Todas estas interpretaciones, articuladas en el caso concreto han traído una gran cantidad de dificultades en las tareas de coope-ración policiales en materia de drogas en nuestro país, ya que no


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puede otorgarse “ningún beneficio” a quienes estén incursos en algunos de delitos de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en res-puesta a un amparo constitucional, en contra de la decisión de la Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en agosto de año 2003, poco menos de un año después de la sentencia que sentó las bases de la interpretación constitucional vinculante sobre los delitos de lesa humanidad y el tratamiento a los “beneficios procesales” de que serían objeto los sentenciados por estos delitos.

Esta interpretación modifica el criterio adoptado. Sin embargo, la propia Sala Constitucional niega dicho cambio, creando una gran confusión para la aplicación

“Esta Sala observa que el legislador estableció como limite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. Ahora bien, una vez transcurridos los dos años, decae automáticamente la medida judicial privativa de libertad, sin embargo, es probable que para asegurar la finalidad del proceso sea necesario someter al imputado o al acusado a alguna otra medida, que, en todo caso, debe ser menos gravosa. En este sentido, cabe destacar que corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol del director del proceso,; de modo que “cuando, la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos nor-mativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistin-tamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de


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la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento” (Sentencia nº 2278 de esta Sala, del 16 de noviembre de 2001, caso: Jairo Cipriano Rodríguez Moreno).

Por lo tanto, en aquellos supuestos en que una medida coercitiva exceda el limite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prórroga tal como lo establece el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juz-gador debe citar de oficio tanto al Ministerio Público como a la víc-tima -aunque no se haya querellado- y realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad de dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes.

No obstante, mención aparte amerita la medida de privación pre-ventiva de libertad, a la cual debe equipararse la detención domici-liaria prevista en el artículo 256, numeral 1 del antedicho Código, En estos casos, una vez cumplidos los dos años sin que la misma haya cesado ni haya terminado el proceso penal, el juez debe, de inme-diato, decretar la libertad del procesado, sea de oficio o a instancia de parte, para evitar la lesión del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Boli-variana de Venezuela.

En este orden de ideas, el mismo imputado o acusado tiene el derecho de solicitar tal decreto, una vez que se verifique el trans-curso de un lapso superior al establecido como máximo, de forma que al constatar tal supuesto, el juez esta obligado a declarar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, debido al man-dato expreso contenido en el citado artículo 244 de la ley procesal penal, a fin de evitar que una medida que fue dictada conforme a derecho se convierta en ilegítima al vulnerar un derecho de rango constitucional.

Sin embargo, debe aclararse que lo anterior no impide que, de ser necesario para garantizar la finalidad del proceso, el juez deba, simultáneamente, decretar una medida cautelar sustitutiva, para evitar que renazca el peligro de fuga o de obstaculización en la bús-queda de la verdad.


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Los argumentos expuestos en los parágrafos precedentes traen como consecuencia que si a través de la interposición de un amparo constitucional se pretende el decreto de una medida cautelar sustitu-tiva por la excesiva e ilegítima prolongación de la privación preven-tiva de la libertad, tal pretensión resulta inadmisible, toda vez que el medio ordinario para hacer cesar la presunta lesión es la solicitud que se realice ante el propio juez.

Por lo tanto esta Sala estima que la decisión del 19 de diciembre de 2002, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la que declaró improcedente in limine litis la presente acción de amparo constitucional no se ajusta a su doc-trina, toda vez que los hoy accionantes solicitaron el 20 de diciembre de 2000 y el 17 de abril de 2002, se les otorgare medida cautelar sustitutiva, las cuales fueron negadas por el Tribunal de la causa, utilizando de esta manera el medio ordinario para hacer cesar las presuntas violaciones constitucionales denunciadas.

Corolario de lo expuesto, es forzoso para esta Sala revocar la sentencia dictada 19 de diciembre de 2002, por la Corte de Ape-laciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la que declaró improcedente in limine litis la presente acción de amparo, por encontrarse inmersa en la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

No obstante, esta Sala, por orden público constitucional, insta al Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que celebre una audiencia en presencia de los impu-tados con su respectiva defensa y del Ministerio Público, al objeto de que considere la aplicación de una medida cautelar que sustituya la medida privativa de libertad, en atención a lo dispuesto por el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal mandato en modo alguno contradice lo dicho en la sentencia n° 1712/2001 del 12.09, recaída en el caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estu-piñán y Miriam Ortega Estrada, ya que si bien toda medida, sea coercitiva sea cautelar sustitutiva, cesa al transcurrir dos (2) años sin que se hubiese celebrado juicio y el o los imputados, en principio,


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quedan automáticamente en libertad, el delito investigado, en el caso bajo examen, es transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que como delito pluriofensivo lesiona diversos bienes jurídicos, por ejemplo: la salud, la vida.”

Es imperativo destacar que las dos sentencias que iniciaron el tra-tamiento de los delitos de droga por parte del TSJ, primero la Sala de Casación Penal y luego la Sala Constitucional, estaban perfecta-mente alineadas en su argumentación.

Sin embargo esta nueva sentencia cambia la línea argumentativa, estableciendo una gran confusión sobre el orden de las fuentes del derecho venezolano, la aplicación de las fuentes del derecho inter-nacional en Venezuela y la propia naturaleza de la figura de la Sala Constitucional y el seguimiento de sus criterios por parte del resto de los tribunales de la República.

La Sala Constitucional otorga “el Amparo Constitucional” en base a la disposición establecida en el Art. 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por la cual una disposición que limita la libertad per-sonal, no deberá exceder de dos años.

Tomando como base esta disposición de carácter procesal, la Sala Constitucional cambia el criterio contenido en la Sentencia No. 1712 de septiembre de 2001, y permite que los delitos relacionados con drogas, puedan ser sujetos de beneficios procesales, una vez trans-curridos dos años en el juicio. Siendo a juicio de la Sala, requisito fundamental el transcurso del tiempo.

La sentencia en comento señala claramente que “no contradice lo dicho en la sentencia no. 1712/2001”. Esta frase amerita un análisis mas detallado.

Si la sentencia conocida como Rita Alcira Coy de la Sala Constitu-cional del año 2001, a juicio de la propia Sala no se ve contradicha, quiere decir que no se vulnera ninguno de los postulados contenidos en ella. Sin embargo, la sentencia del 2001 prohíbe dar beneficios procesales, ya que ello conduciría, a juicio de la propia Sala a la impunidad. Esto, a juicio de la Sala, se declara en estricto apego a los postulados de la Constitución de 1999, en la cual en su artí-


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culo 29, prohíbe el otorgamiento de “beneficios procesales” para los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra”.

En primer lugar, la sentencia de la Sala de Casación Penal, Magis-trado Ponente Angulo Fontiveros, en la sentencia No. 359 del 28 de marzo de 2000, es precisamente en la cual se cambia la naturaleza del artículo 29. Este artículo constitucional en ningún lugar, hace refe-rencia a los delitos de drogas. Fue esta sentencia, quien a través de diversos criterios arguméntales ya explicados anteriormente amplió la definición de lesa humanidad a los delitos de droga contenidos en la LOSSP. Este criterio fue luego ratificado por la Sala Constitucional en el 2001, en el caso tantas veces comentado Rita Alcira Coy.

Esta decisión puede derivar en dos aproximaciones para su com-prensión total.

En primer lugar, si tomamos estrictamente lo planteado por la Sala Constitucional en la sentencia, estaríamos desaplicando una norma constitucional de carácter expreso contenida en el artículo 29, a favor de una norma de carácter procesal contenida en el Código Orgánico Procesal.

En segundo lugar, entendemos otro criterio de la propia Sala Constitucional, la cual, también desaplicamos lo preceptuado en el mismo artículo 29, cuando se refiere a “los beneficios que puedan conllevar su impunidad”. Este criterio esta planteado en sentencia del 27 de junio de 2002, cuando señala lo siguiente:

“…La integración en los destacamentos de trabajo de los penados no constituye, al igual que la conversión de la pena en prisión por la confinamiento, un beneficio que comporta la impunidad del delito; por el contrario, es una formula de cumplimiento de penas, como lo establece la Ley en la materia, que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 de la Constitución de la Repú-blica supra trascrito.”

Estas interpretaciones ilustran un problema en cuanto a la posi-ción que mantiene el Tribunal Supremo de Justicia, en relacion al alcance de un artículo constitucional como es el 29, para la formu-


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lación de la política penal del Estado venezolano, pero que sin duda ponen en entredicho el funcionamiento del mecanismo del precepto constitucional.

CONCLUSIÓN

“El Estatuto” comienza a tener dos funciones bien marcadas, por un lado codifica los principios y los tipos penales internacionales que se hallaban antes dispersos en varios pactos o tratados internacionales. Por otro lado regula las funciones de la Corte Penal Internacional. En la primera parte del Estatuto donde se encuentran codificados los tipos penales Internacionales, el artículo 7 del Estatuto de Roma describe algunos tipos que calzarían dentro de la definición dada a “Delitos de Lesa Humanidad”, agregando características comunes a estos como los de “generalidad”, “sistematicidad” y “conocimiento”, sin embargo el “Estatuto” no entra a diferenciar entre Delitos Inter-nacionales y Delitos de Lesa Humanidad.

Por lo tanto frecuentemente se tiende a confundir y encuadrar los delitos de narcotráfico como delitos de lesa humanidad, siendo cierto que los delitos relacionados con drogas son un grabe problema para el derecho internacional los cuales encuadran perfectamente en delitos internacionales y no como pretenden subsumirlos en lesa humanidad, ya que no cumplen con ningún requisito del estatuto de roma, y mas aun cuando la conducta de los delitos de lesa huma-nidad están perfectamente definidos, corrompiendo el sentido literal y de legalidad del estatuto.

La respuesta que demos a esta interrogante nos ayudo a aclarar las diferencias conceptuales que deben existir entre los Delitos de Lesa Humanidad y los otros Delitos Internacionales como el caso de las sustancias prohibidas. Si nos fijamos bien en el concepto de “Delitos de Lesa Humanidad”, estaremos de acuerdo con la natura-leza lesiva de este tipo de actos, y por ende la errónea interpretación del estatuto y la constitución en cuanto a la pretensión de algunos magistrados de imponer sus criterios jurisprudenciales.

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CrIMINOlOGía

MalTraTO INFaNTIl Y sus EFECTOs EN El DEsarrOllO DE lOs NIÑOs, NIÑas Y

aDOlEsCENTEsCHILD AbUSE AND ITS EFFECTS ON THE

DEvELOPMENT OF CHILDREN AND ADOLESCENTS

Rafael González Sánchez Abogado Investigador

de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticasde la Universidad de Carabobo

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Maltrato infantil y sus efectos en el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes

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RESUMEN

La Violencia ejercida contra la infancia en todas las sociedades, es una realidad que vulnera cada día los derechos humanos de millares de niños, niñas y adolescentes. Son mayores los casos que afectan su desarrollo integral. La violencia se expresa en el hogar y la familia, la comunidad y calles, espacios laborales y por supuesto en las escuelas y su entorno escolar. En las relaciones intrafamiliares, se aprecia el mayor número de casos, donde la madre y el padre sin justificación alguna castiga y maltrata sin clemencia al hijo o hija, generando intolerancia, afectando de manera dramática su desa-rrollo físico, emocional psíquico. Y aún más grave sucede en los cen-tros educativos, pues viven en un contexto donde la violencia, en sus diferentes manifestaciones, se ha convertido en una realidad cruel, que debe erradicarse desde la vulneración de los derechos humanos. La escuela debe propiciar y garantizar como sujetos plenos de dere-chos, sus derechos y sobre todo su participación plena. La idea de que los estudiantes puedan ser más activos y participen en la toma de decisiones es asociada al caos, indisciplina y falta de condiciones básicas para el ejercicio pedagógico.

Palabras clave: Maltrato, menores, violencia, familia, indisciplina.

ABSTRACT

The Violence exercised against the infancy in all the companies, is a reality that damages every day the human rights of thousands of children, girls and teenagers. There are major the cases that affect his integral development. The violence expresses in the home and the family, the community and streets, labor spaces and certainly in the schools and his school environment. In the relations intrafami-liares, it appreciates the major number of cases, where the mother and the father without any justification punishes and ill-treats without clemency the son or daughter, generating intolerance, affecting in a dramatic way his physical, emotional psychic development. And furthermore seriously it happens in the educational centers, since they live in a context where the violence, in his different manifestations, has turned into a cruel reality, which must be eradicated from the vio-

Rafael González Sánchez

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lation of the human rights. The school must propitiate and guarantee as full subjects of rights, his rights and especially his full participation. The idea of that the students could be more active and they take part in the capture of decisions it is associated with the chaos, indiscipline and lack of basic conditions for the pedagogic exercise.The pheno-menon of the school violence they are observed so much in groups of students, since between teachers and students. The United Nations Organization has recognized the magnitude of the phenomenon and she has been defined like “ … by the deliberate use of force or phy-sical, royal power or in the shape of threat, which has, or could have as result, injuries, psychological hurts, a deficient development, priva-tions and even the death … “. Of there, the need to create conscience in the population, on this problematics that affects the children, girls and teenagers, to avoid at any expense his irrational practice.

Key words: Abuse, juvenile, violence, family, indiscipline.


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1.- Consideraciones Generales del Maltratao Infantil

Existen diversos autores que han tratado de definir desde distintos puntos de vista y diferentes perspectivas al maltrato infantil con el fin de buscar una solución al problema y la definición más acertada hasta ahora es la de Musito y García (1996) en la que menciona que el maltrato ...”es cualquier daño físico o psicológico no accidental a un niño o adolescente, ocasionado por sus padres o cuidadores, que ocurre como resultado de acciones físicas sexuales o emocionales o de negligencia, omisión o comisión, que amenacen el desarrollo físico como psicológico del niño…”.

Existen diversos conceptos sobre el maltrato infantil, sin embargo resulta difícil desarrollar un concepto de maltrato infantil que pueda ser común para distintas culturas. Pero ante esa relatividad cultural y las diversas conceptualizaciones que giran en torno al maltrato infantil, es importante poner énfasis en la satisfacción de las nece-sidades del niño al momento de definir qué es el maltrato. Por ello implica necesario considerar algunos criterios en la definición:

Perspectiva evolutiva: el comportamiento parental debe ser considerado en relación a la etapa evolutiva del niño, ya que es diferente abandonar a un niño de tres meses que a un adolescente.

Presencia de factores de vulnerabilidad del niño: para hablar de maltrato se deben considerar las necesidades específicas del niño, es decir un niño posee una enfer-medad crónica, va a requerir cuidados diferentes en comparación a uno sano.

Existencia de un daño real o potencial: la presencia de un daño es uno de los criterios más difícil de comprobar, en general el maltrato que presenta menores dificultades para ser comprobada su ocurrencia, ya que hay signos físicos que evidencian su presencia. Sin embargo, gene-ralmente se ignora el daño psicológico, que a veces es permanente y tremendamente incapacitante. En la actualidad se observa que muchas definiciones incluyen el daño potencial, como un criterio para establecer la presencia de maltrato.

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Razones que hacen determinar y diferenciar el maltrato hacia un niño o adolescente según: Intensidad de los daños, secuelas que dejan en el niño, severidad de ocurrencia, resistencia a cambiar el comportamiento maltratador y consecuencias en el desarrollo de la personalidad del niño, niña, o adolescente.

Por su parte la UNICEF la define como…” aquella conformada por niños y jóvenes de hasta 18 años que sufren ocasional o habi-tualmente actos de violencia física, sexual o emocional, ya sea en el grupo familiar o en las instituciones sociales…”. Posteriormente fue complementada considerándose el hecho que además el mal-trato puede ser ejecutado por omisión, supresión o trasgresión de los derechos individuales y colectivos, pudiendo existir el abandono completo o parcial. Por último toma en cuenta el tema de la intencio-nalidad del maltratador como un elemento sustantivo para calificar un hecho como maltrato.

Asimismo en la Declaración de Malos Tratos a Infantes en México (1999), considera el maltrato infantil como una enfermedad social, presente en todos los sectores y clases sociales, producido por fac-tores multicausales, interactuales y de diversas intensidades y tiempos. Esta situación afecta el desarrollo armónico, íntegro y adecuado de un niño comprometiendo su educación, su desempeño escolar, su socialización y su conformación personal y profesional.

De igual manera, el Centro Internacional de la Infancia de París, considera que…” el Maltrato infantil es cualquier acción o por omi-sión realizado por individuos, instituciones o por la misma sociedad en su conjunto y todos los estados derivados de estos actos o de u ausencia que priven a los niños de su libertad o de sus derechos correspondientes y/o que dificulten su óptimo desarrollo.

2.- Tipos de Maltrato Infantil

a) Maltrato Físico: Es una relación como la acción no incidental de algún adulto que provoca daño físico o enfermedad en el niño, o que la coloca en grave riesgo de padecerlo como consecuencia


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de alguna negligencia intencionada. Los maltratos en bebés y niños en edad preescolar suelen producir fracturas, quemaduras, y heridas intencionadas. En casi todos los casos de cosas sexual el agresor suele se un hombre y la víctima una niña en edad escolar o adolescente. Sin embargo, en los últimos tiempos está aumentando el número de niños varones en edad preescolar que sufre este tipo de maltrato.

b) Abandono Físico: relacionado con aquella situación en que las necesidades físicas básicas del niño, no son atendidas adecuada-mente por ningún adulto del grupo que convive con él. Tal vez el tipo más común de malos tratos es el abandono, es decir, el daño físico o emocional a causa de deficiencias en la alimentación, el vestido, el alojamiento, la asistencia médica o la educación por parte de los padres o tutores. Una forma común de abandono entre los niños es la sub-alimentación, que conlleva un desarrollo deficiente e incluso a veces la muerte.

c) Abuso Sexual: Es todo aquello referido a cualquier clase de placer sexual con un niño por parte de un adulto desde una posición de poder o de autoridad, no siendo necesario que exista un contacto físico, utilizándose al niño como objeto de estimulación sexual. Se incluye el incesto, la vejación sexual, la violación y el abuso sexual sin contacto físico: Incesto, definido como la transgresión que con-siste en la práctica de relaciones sexuales entre parientes. Aunque hay algunas formas de incesto que son tabú en todas las sociedades, el grado de relación en el que quedan prohibidas las relaciones sexuales varía considerablemente según las culturas y los períodos de la historia.

d) Maltrato Emocional: es aquella relacionada a conductas de los padres/madres o cuidadores tales como insultos, rechazos, ame-nazas, humillaciones, desprecios, burlas, críticas, aislamiento, ate-morización que causen o puedan causar deterioro en el desarrollo social, emocional o intelectual del niño.

e) Abandono Emocional: Se afirma que es una relación con la situación en la que el niño no recibe afecto, estimulación, apoyo y protección necesarios en cada estadio de su evaluación y que inhibe su desarrollo óptimo, en la que existe una falta de respuesta por


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parte de los padres o cuidadores a las expresiones emocionales del niño o a sus intentos de interacción o aproximación.

f) Síndrome de Munchausen por padres: Se refiere a que los padres cuidadores someten al niño a continuas explotaciones médicas, suministro de medicamentos o ingresos hospitalarios, alegando síntomas ficticios o generados de manera activa por e adulto.

g) Maltrato Institucional: Se entiende como aquel procedi-miento, actuación u omisión procedente de los poderes públicos o bien derivada de la actuación individual del profesional que com-porte abuso, negligencia, detrimento de la salud, la seguridad, el estado emocional, el bienestar físico, la correcta maduración o que viole los derechos básicos de niños y adolescentes.

h) Violencia Doméstica: Son actos violentos cometidos en el hogar entre miembros de la familia. Algunos autores buscan el origen de los conflictos subyacentes a la violencia doméstica en las rutinas del hogar adaptadas a una fuerza de trabajo exclusivamente masculina, que ha dejado de monopolizar los ingresos económicos de la familia con la incorporación de la mujer al trabajo, la pobreza y la escasa movilidad social.

3.- Actitudes y Creencias hacia el Maltrato Infanti

Sobre este particular Papalia y Olds(1998) señalan …” que los niños se ven afectados tanto por lo que sus padres hacen como por lo que piensan..”, es decir que las actitudes y creencias de los mismos, es decir como una predisposición para responder a un estímulo en particular de manera particular. Una actitud representa una mayor probabilidad de que una persona reaccione frente a una experiencia o comunicación dadas de una forma en particular en vez de hacerlo en otra forma.

Asimismo Morales (1994) sostiene que la actitud tiene tres compo-nentes y son los siguientes:


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Cognitivo: Consta de las percepciones de la persona sobre el objeto de la actitud y de la información que posee sobre él.

Afectivo: Si la evaluación surge más bien de experien-cias intensas, de carácter positivo o negativo, con el objeto de la actitud, el proceso es afectivo.

Cognitivo-Conductual: Este incluye las tendencias, disposiciones e intenciones hacia el objeto, así como las acciones dirigidas hacia él. Y finalmente es conductual si la evaluación surge de manera gradual de la implica-ción conductual de la persona con el objeto.

4.- Causas del Maltrato Infantil

Al respecto el II Congreso sobre Maltrato Infantil (1998) y Cantón y Cortés (1999) determinan las causas principales que generan el maltrato de niños, niñas y adolescentes, en las que se destaca:

a) Personalidad o modelo psiquiátrico/psicológico:

En este sentido Cantón y Cortés (1999) postulaba una relación entre abuso/abandono infantil y la presencia de enfermedades men-tales o de algún síndrome o desorden psicológico específico, en la actualidad varios autores admiten que sólo entre 10 y un 15% de los padres abusivos ha sido diagnosticado con un síntoma psiquiá-trico específico. Algunos estudios realizados indican que los padres abusivos tienen dificultades para controlar sus impulsos, presentan una baja autoestima, escasa capacidad de empatía, así mismo, se ha encontrado que el abuso in cantil se relaciona con la depresión y con la ansiedad de los padres, entre otras características y rasgos de personalidad como el alcoholismo y la drogadicción.

b) Económicas: Muchas veces por la situación que atraviesa los padres en cuanto a sus ingresos o desempleo, trae consigo que los padres se desquitan sus frustraciones con los hijos y los maltratan ya sea física o psicológicamente, el maltrato infantil se presenta

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en mayor medida en los estratos de menores ingresos, aunque se ha encontrado en diversas investigaciones que esta conductas no es propia de determinada clase social y se suele dar en todos los grupos socio-económicos, estas características se encuentran dentro del modelo sociológico.

c) Culturales: Aquí se incluyen a las familias donde los responsa-bles de ejercer la custodia o tutela de niños y adolescentes no cuenta con orientación y educación acerca de la responsabilidad y la impor-tancia de la paternidad y consideran que los hijos son objetos de su propiedad. A estos tutotes les falta criterio para educar a sus hijos. La sociedad ha desarrollado una cultura de castigo, en la cual el padre se le considera la máxima autoridad de la familia, con la facultad de normar y sancionare al resto de sus miembros, en esta concep-ción, el castigo se impone como una medida de corrección a quien trasgredí las reglas, además no se prevén otros medios de disciplina y educación de los hijos, además de que la información existente acerca de este problema social no se hace llegar a los padres de familia ni se promueven los programas de ayuda para éstos, y así, estos a su vez son ignorantes pues carecen de información, orienta-ción y educación al respecto(modelo sociológico).

A pesar de estar establecidos en la Ley Orgánica para la Protección el Niño y del Adolescente los Programas que deben existir para que las familias en búsqueda de la integración de sus miembros deban garantizar los derechos de los niños y adolescentes, los Municipios no han dado cumplimiento a estas exigencias, de aquí se observa con gran preocupación que el artículo 124 de la precitada Ley no se cumpla, pues de lo contrario las familias encontrarían en estos programas el mecanismo creado por la Ley para el asesoramiento, orientación en los casos que se presenten en este aspecto en niños y adolescentes.

d) Sociales: Cuando entre los padres se produce una inadecuada comunicación entre ellos y sus hijos, se da pie a la desintegración familiar (modelo psiquiátrico/psicológico). En la mayoría de los casos, esta causa va paralela a nivel socio-económico de los padres y el ambiente que rodea a la familia. Asimismo, es inducida por la frustración o la desesperación ante el desempleo, los bajos ingresos


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familiares y la responsabilidad de la crianza de los hijos. Por otro lado, los conflictos que son ocasionados por el nacimiento de los hijos no deseados o cuando la madre se dedica a la prostitución y deja en la orfandad a sus hijos. En consecuencia el maltrataos que se genera en estos casos provoca un daño irreversible por la carencia de afecto durante esta etapa de la vida del individuo.

e) Emocionales: La incapacidad de los padres para enfrentar los problemas, su inmadurez emocional, su baja autoestima, su falta de expectativas y su inseguridad extrema motivan que desquiten su frus-tración en los hijos y no les proporcionen los requerimientos básicos para su formación y pleno desarrollo. No hay que olvidar que a través de la familia se transmiten las reglas y costumbres establecidas por la sociedad.

f) La Historia del maltrato de los padres: De acuerdo a muchos estudios, es muy alto el promedio de los padres agresores que sufrieron maltrato en su infancia. Además, en la mayoría de estos casos, los progenitores no reciben instrucción alguna acerca de la forma cómo tratar a sus hijos y aunque la recibieran, sin una inter-vención psicológica adecuada caerían de nuevo en la misma forma de tratar a sus hijos, a esto se le llama transmisión inter- genera-cional, malas experiencias en la niñez.

g) Biológicas: Se trata del daño a los menores que tienen limi-taciones físicas, trastornos neurológicos o malformaciones. Por sus mismas limitaciones, estos niños son rechazados por la sociedad y por consiguiente sus padres o tutores los relegan o aceptan con lás-tima. En estas circunstancias, el daño que se ocasiona a los menores con discapacidad es mayor, pues arremete a un ser indefenso que no puede responder en forma alguna.

�. Teorías del Maltrato Infantil

Históricamente han existido diversas ideas que intentan explicar la conducta del maltrato hacia los niños, entre los cuales se men-ciona:


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a) Modelo Psicológico Psiquiátrico: Este modelo sostienen que los padres que maltratan a sus hijos presentan severas alteraciones psiquiátricas tales como esquizofrenia o psicosis maníaco-depre-siva. Dicha teoría nació asociada a la gravedad que presentaban los casos que se atendían, sin embargo, el concepto se amplío y esta teoría dejó de ser el único factor de explicación. La idea de que el maltrato obedece a patologías de los padres es aún muy difundida en la opinión pública y en los medios de comunicación. Así las investigaciones a nivel mundial realizadas con estas hipótesis, han comprobado que entre un 10 a un 15% de los casos, los mal-tratadores tienen algún tipo de trastorno mental. A pesar de esto, en una gran cantidad de estudios se ha asociado el maltrato a una serie de características de personalidad, que no reflejan una patología, sino un estado de desajuste emocional, con síntomas depresivos, ansiedad, baja autoestima, además de dificultades en la estrategia para enfrentar los problemas.

b) Modelo Psico-Social: Este modelo incluye todas aquellas teo-rías que se centran en las interacciones del individuo con su familia de origen y con la que luego constituye. Estudios afirman que un número importante de padres que golpean a sus hijos, han sufrido malos tratos y falta de afecto en su niñez.

c) Modelo Socio-cultural: Este modelo enfatiza los factores sociales, económicos y culturales en su relación con el maltrato. Sos-tiene que en los sistemas culturales siempre ha existido un conjunto de creencias religiosas o ideológicas que justifican los malos tratos por razones educativas. Dentro de la variable del contexto econó-mico y cultural, es importante mencionar:

Factores Sociales: El deseo de pertenecer a una deter-minada clase social es generador de estrés, lo que implica un riesgo para situaciones de maltrato; al igual que los acontecimientos ligados a la cesantía, inesta-bilidad en el trabajo e insatisfacción laboral, que son causas de tensión y pueden desencadenar la violencia.

Factores Culturales: Ciertas creencias validan como modelo de aprendizaje la violencia física. Tal error se

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deberá a la convicción de que en la educación de los niños, el recurso de la fuerza física es legítimo; además de existir el convencimiento de que los niños pertenecen a los padres, teniendo éstos un derecho absoluto sobre ellos y sus destinos.

d) Modelo centrado en la vulnerabilidad del niño, niña o adolescente: Este Modelo plantea que Las relaciones paterno-filiales se encuentran determinadas no sólo por la actitud de los padres, sino también por algunas características especiales de los hijos, que podrían contribuir a su propio maltrato. Este Modelo basa sus premisas en evidencias obtenidas por estudios que analizaron las relaciones entre algunas características del niño, tales como desven-tajas físicas o psíquicas, hiperactividad, entre otras, con el maltrato infantil. Aunado, al largo período de separación entre la madre y el niño prematuro, durante el período post-parto, aumenta la pro-babilidad de aparición de maltrato, debido a las dificultades en el proceso de apego.

e) Modelos de los Estilos Disciplinarios Parentales: En este Modelo los padres que maltratan son percibidos radicalmente dife-rentes de los padres no abusivos. En la realidad el maltrato infantil se tiende a catalogar culturalmente como una práctica tan incon-cebible que ha dado lugar a una dicotomía que separa y define categorías de padres “abusivos o malos” de padres “normales o buenos”. De esta forma, las características negativas se atribuyen a todos los padres identificados como abusivos, asumiendo que las características positivas de los padres “buenos o adecuados” se muestran ausentes en los padres que maltratan a sus hijos y son intrínsecas de los padres “normales”.

�.- Factores de Riesgo: Durante las últimas décadas se han realizado diversas investigaciones tendientes a detectar a niños en situación de riesgo de ser víctimas de maltrato in cantil, con el fin de poder realizar las intervenciones necesarias en todos los ámbitos de intervención posible. En la actualidad se han identificado factores


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sociales, familiares e individuales, tanto en los adultos como en los niños que podrían favorecer este tipo de conductas. El nivel de riesgo que acompaña la aparición de maltrato en los infantes, va desde la mayor vulnerabilidad, hasta la mayor protección del niño. Esto depende de la presencia de factores de riesgo y de mecanismos pro-tectores, los que interactúan en cada familia, determinando la mayor o menor probabilidad de que ocurra el maltrato. Dichos factores de riesgo, son comunes a muchos de los problemas y trastornos de la salud mental de niños y adolescentes.

En este caso, se identifican cinco niveles, en los cuales pueden existir factores de riesgo asociados a la aparición del maltrato a niños y adolescentes, los que se señalan a continuación:

a) De los Padres: Padres maltratados, abandonados, o institu-cionalizados en su infancia, padres con historia de conductas vio-lentas, madre adolescente de bajo nivel d escolaridad, con insufi-ciente soporte conyugal, familiar y social; padres o personas a cargo del cuidado del niño que padecen patología psiquiátrica, depresión, angustia, alcoholismo, o adicción a drogas y padres con bajo tole-rancia al estrés y a la frustración.

b) Del embarazo: Embarazo no deseado, intención de inte-rrumpir el embarazo, rechazo persistente del embarazo, indiferencia, deficiente auto cuidado, insistencia a controles, embarazo de alto de alto riesgo biológico y depresión post-parto.

c) Del niño, niña: recién nacido con malformación y/o premadurez; alteración de los primeros vínculos, alteración del proceso de apego, hospitalización precoz prolongada, portador de patología crónica y/o discapacidad física o psíquica; conducta difícil, hiperactividad, déficit atencional, bebés con cólicos severos, con período de llanto prolon-gado, con hábitos de comida y/o sueño irregulares y niño no escolari-zado, inasistente o con bajo rendimiento y/o fracaso escolar.

d) De la Familia: Familias monoparentales y/o con ausencia e insuficiencia de redes sociales de apoyo, familias con antecedentes de conductas violentas, discordancia entre las expectativas de la familia y las características del niño.


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e) Del entorno: Condiciones de vida difícil, marginación, cesantía, pobreza, aceptación cultural de la violencia, lo cual se rela-ciona con los mitos y la actitud frente al castigo, como por ejemplo que al varón es necesario castigarlo para la formación de un físico y personalidad fuerte; y ausencia o ineficiencia de redes sociales for-males e informales, de acogida o de apoyo en la sociedad.

�.- Consecuencias del Maltrato Infantil

El Maltrato en todas sus formas de expresión conlleva una serie de consecuencias, que van más allá de las huellas físicas que deja el maltrato físico. Se identifican consecuencias a corto, mediano y largo plazo en el desarrollo psico-social y emocional de los niños y adolescentes, las cuales se describen a continuación:

�.1.-Consecuencias del maltrato físico: las consecuencias de golpes y maltratos físicos en general, producen en primer lugar daño físico, pero en el mismo instante del castigo se envían mensajes pro-fundamente destructivos para la psique de las víctimas, ejerciendo un dramático impacto en áreas críticas del desarrollo infantil, con perjuicios presentes y futuros en el funcionamiento social, emocional y cognitivo.

a) Trastorno de la identidad: El niño golpeado puede tener una mala imagen de sí mismo, puede creer que es él la causa del des-control de sus padres, lo que le llevará a autorepresentarse como un a persona mala, inadecuada o peligrosa.

b) Autoestima Pobre: Al igual que los niños cadenciados, estos niños tienen sentimientos de inferioridad e incapacidad, lo que puede llegar a manifestarse en comportamientos de timidez y miedo, o por el contrario, con comportamientos agitados con el que trata de llamar la tención de las personas que les rodean.

c) Ansiedad, Angustia y Depresión: Esta puede expresarse en tras-tornos del comportamiento por miedo, ansiedad y angustia, o como síndrome de estrés pos-traumático. A veces este trastorno, puede estar


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enmascarado por mecanismos de adaptación a la situación. Estos niños desconfían de los contactos físicos, particularmente de adultos, y se alteran cuando un adulto se acerca a otros niños, especialmente si lloran. También presentan problemas de atención, concentración, y tienen dificultad para comprender instrucciones. Estos niños desa-rrollan lentamente sentimientos de tristeza y desmotivación, pudiendo llegar a un estado anímico deprimido, con comportamientos autodes-tructivos, como la auto-mutilación. Los niños maltratados físicamente son significativamente más agresivos con sus iguales y presentan altas tasas de conductas agresivas, como patear, gritar, comportamientos destructivos y desviaciones en la conducta pro-social.

�.2.- Consecuencia del Maltrato Psicológico y Negligencia: La negligencia es básicamente la ausencia o insuficiencia crónica de cui-dados físicos, médicos, afectivos y/o cognitivos. Los niños tratados con negligencia se presentan sistemáticamente mal alimentados, sucios y mal vestidos. Habitualmente quedan solos y sin vigilancia, no reciben la atención sanitaria adecuada y son víctimas de una privación psico-afectiva y de falta de estimulación cognitiva permanente.

Se ha observado que los niños que sufren del maltrato psicológico y/o negligencia de parte de sus cuidadores, son exageradamente temerosos y ansiosos; y las experiencias nuevas, aunque sean posi-tivas, les provocan excitación y ansiedad desmesurada. Con poca frecuencia demuestran alegría o placer y se caracterizan por apa-recer siempre frustrados y tristes, además manifiestan sentimientos de fracaso y vergüenza frente a sus dificultades de aprendizaje.

Los niños maltratados psicológicamente desde la edad escolar, son significativamente más propensos a mostrar retrasos en el desa-rrollo cognitivo que los niños no maltratados. Este fracaso se ha atribuido a la falta de estimulación y descalificación permanente de padres que se preocupan excesivamente de aspectos conductuales y de obediencia, en detrimento de las necesidades exploratorias y de estimulación, necesarias para el desarrollo normal.


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�.3.- Consecuencias del Abuso Sexual: El abuso sexual de los niños, constituye un área de investigación particularmente difícil y problemática, ya que cuenta entre sus componentes con el secreto, la vergüenza y la culpa, que ponen en evidencia aspectos controver-tidos de la sociedad contemporánea, como la sexualidad, el poder, los valores y actitudes hacia la infancia, haciendo muy difícil el acceso a esta realidad. El mayor reconocimiento social y profesional del abuso sexual, ha incrementado el número de casos conocidos o denunciados, aún cuando las cifras corresponden a una pequeña parte de la incidencia real. Esto, a raíz de que las denuncias por parte de las víctimas, se ven dificultadas por las amenazas de castigo, el temor a que su experiencia no sea creída o a la culpabilización de la propia víctima lo cual hace que el abuso se mantenga en un secreto difícil de denunciar.

El carácter traumático de los comportamientos sexuales abusivos, se debe al hecho de que las conductas de los adultos se encuentran fuera de la experiencia habitual de los niños, transformando a la familia en un contexto confuso, que altera sus percepciones, emo-ciones, la auto imagen, la visión del mundo familiar y de sus propias capacidades afectivas.

�.4.-Consecuencias Somáticas:

a) Abandono físico: Retraso pondoestatural, cronificación de pro-blemas por falta de tratamiento físico, vitaminopatías, eritemas de pañal, aplanamiento del occipucio, aparición de ciertas enferme-dades prevenibles mediante vacunación y producción de quema-duras y otras lesiones por accidentes familiares debidas a una falta de supervisión.

b) Maltrato físico: Lesiones cutáneas, quemaduras, lesiones bucales, lesiones óseas, lesiones internas entre las que destacan aquellas que producen edemas cerebrales puesto que pueden tener secuelas neurológicas.


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�.�.- Consecuencias durante la infancia: Los efectos que pueden tener sobre el desarrollo físico del niño en el período com-prendido entre los cero y los ocho años de edad se describen de la siguiente manera:

a) área Cognitiva: Presentan un menor desarrollo cognitivo, se muestran más impulsivos, menos creativos, más distraibles y su persistencia en las tareas de enseñanza-aprendizaje es menor. Son menos habilidosos resolviendo problemas y cuando llegan a la edad escolar muestran peores resultados en las pruebas. Los niños maltra-tados funcionan cognitivamente por debajo del nivel esperado para su edad, ya que sus puntuaciones en escalas de desarrollo.

b) área Social: Al respecto Pino y Herruzo destacan que estos niños, a los 18 y 24 meses sufren un apego ansioso y presentan más rabia, frustración y conductas agresivas ante las dificultades que los niños no maltratados. Entre los 3 y 6 años tienen mayores pro-blemas expresando y reconociendo afectos que los controles, Tam-bién expresan más emociones negativas y no saben animarse unos a otros a vencer dificultades que se presentan en una tarea. Por último presentan patrones distorsionados de interacción tanto con sus cui-dadores como con sus compañeros.

c) área del lenguaje: En este sentido, Pino y Herruzo han revi-sado varios estudios al respecto y ha encontrado lo siguiente: Des-cubrieron que los niños que padecen el maltrato físico, a los 30 meses, no se diferencian de los niños control en cuanto a lenguaje comprensivo pero si en el productivo, en lo que se refiere a sen-saciones, sentimientos, y necesidades y los niños que padecen de abandono y maltrato físico presentan un déficit en la expresión de este tipo de verbalizaciones referentes a estados internos. Los niños maltratados presentan dificultades de comunicación y de habilidades de expresión.

d) área de autonomía funcional: El autor Pino y Herruzo señalan que por un lado, puede haber conductas de cuidao personal que en condiciones normales deben ser aprendidas en el seno familiar y, por otro lado, están las habilidades de la vida en comunidad, es decir, la capacidad que el sujeto tienen que funcionar de forma independiente a sus progenitores o cuidadores y señalan que los niños que pade-


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cían diferentes formas de maltrato presentaban un apego ansioso, en especial los que sufrían abandono emocional. Estos niños tendían a ser menos obedientes a sus padres y educadores que los controles y presentaban menor repertorio de autocontrol.

e) área Motora: Esta es el área que se encuentra menos afec-tada. Los niños se mostraron menos hábiles que los controles, en el uso de herramientas a los 24 meses de edad. Por su parte, Pino y Herruzo los niños padecían abandono físico se mostraban más tardíos en adquirir la locomoción y se apreciaban también déficit en motricidad fina.

�.- Problemas durante la edad escolar y la adolescencia:

Al respecto Pino y Herruzo afirman que el maltrato infantil tiene una serie de efectos en todas las áreas del desarrollo del niño, lo que le coloca en una situación de alto riesgo para desarrollar pro-blemas de conducta y posteriores psico-patologías. Son diversas las alteraciones conductuales que se engloban bajo la etiqueta general de la conducta antisocial la más relacionada con el fenómeno de los malos tratos.

Otra consecuencia de los malos tratos es que los niños acaban adoptando una visión distorsionada de la realidad, los adolescentes maltratados tienen una idea distorsionada de la relación padre-hijo y ven a su padre como perfecto al lado del hijo despreciable tam-bién, suelen tener expectativas pero realistas sobre la conducta de otros niños y piensan que los niños deben hacer cosas que son poco adecuados para la edad de estos.

REFLEXIONES

Al analizar esta problemática existente en casi todo el territorio nacional, nos lleva a concluir que realmente existen dos factores que inciden directamente y hacen posible su aumento. Es sin lugar a dudas, en primer lugar la familia. Pues es donde se da la primera formación del ser humano. En el hogar, los padres primeramente juegan un papel primordial, ya que sin duda algunas son formadores


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de sus hijos, modelos que el niño, niña configura en sus primeros pasos, el inculcar valores, principios éticos para una vida feliz, armó-nica y estable, hacen posible una personalidad equilibrada, hacién-dose más tarde duradera en los siguientes años de vida.

En segunda instancia, la escuela es la formadora, donde se moldan los ideales, representaciones, aspiraciones, por tanto, la escuela juega un papel muy importante en la prevención y la detección de la violencia familiar, especialmente en lo que concierne al maltrato infantil, tomando en consideración que en casi todos los casos, ellos son los más afectados, por una parte, porque son víctimas de la vio-lencia o bien porque presencian situaciones violentas en el hogar, la escuela, constituyendo esto una agresión contra su sano desarrollo emocional y social y el desarrollo pleno de su personalidad, violen-tándose así los derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De allí, que la escuela como formadora tiene plena capacidad para iniciar actividades dentro de su seno, en búsqueda de estra-tegias para su disminución, como sería: Realizando actividades de prevención primaria con los niños y su familia, para disminuir los fac-tores de riesgo que afectan a las familias. Asimismo, las instituciones educativas deben capacitar al personal docente para orientar sobre su actuación en los casos de violencia infantil.

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CIENCIas FOrENsEs

CuaNTIFICaCIÓN DE la FOsFaTasa ÁCIDa TOTal Y PrOsTÁTICa, Y su IMPOrTaNCIa

EN la INVEsTIGaCIÓN FOrENsEQUANTIFICATION OF THE TOTAL AND PROSTATE ACID FOSFATASA, AND ITS IMPORTANCE IN THE

FORENSIC INvESTIGATION

Hiorley E. Almaral Rodríguez Lcda. En bioanálisis

Especialista en Criminalística

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Cuantificación de la fosfatasa ácida total y prostática,y su importancia en la investigación forense

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RESUMEN

Cuando se sospecha que una evidencia física está contaminada con muestra de semen humano, esta es llevada a los laboratorios de microanálisis. Por tanto, en esta investigación, se determinó de una manera cuantitativa, la actividad de la Fosfatasa ácida total y prostática presente en un grupo muestras de semen humano con una data de 24 horas. Para ello, se trabajó con 39 muestras de semen constituidos en 6 pool, los cuales fueron inoculados sobre 3 soportes absorbentes de diferente calidad, luego, se analizaron a través de una técnica enzimática, se midieron las concentraciones de la enzima total y prostática en un espectrofotómetro, los resultados obtenidos presentaron desproporcionalidad entre ellos.

Por tanto, se estableció que el método cuantitativo es más preciso y certero en el análisis de manchas de semen humano, por tener la propiedad de reproducir datos controlados, que sin duda alguna mantiene los principios y garantías procesales de la evidencia física.

Palabras clave: delitos sexuales, semen, método cuantitativo, Fosfatasa ácida total y prostática.

ABSTRACT

When one suspects that a physical evidence is contaminated with simple of human semen, this is taken to the laboratorios of microa-nalysis. Therefore, in this investigation, it was determined of a quan-titative way, the activity of total the acid fofatasa and prostate present in a group simple of human semen with a data of 24 hours. For it, one worked with thirty and five constituted samples of semen in 6 pool, which were inoculated on three absorbent supports of different quality, then, they were analyzed through an enzymatic technique, were moderate the concentrations of the total and prostate enzyme in a spectrophotometer, the obtained results presented displayed des-proporcionalidad among them. By all this, it was established that the quantitative method is more precise and accurate in the analysis of spots of human semen, to have the property to reproduce controlled

Hiorley E. Almaral Rodríguez

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data, that doubtless maintain the principles and procedural guaran-tees of the physical evidence.

Key words: sexual crimes, semen, quantitative method, total and prostate acid fosfatasa.


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Entre los delitos más comunes en la sociedad se encuentran los de carácter sexual, específicamente los casos de violaciones donde es agravada la libertad de la víctima, ya que la misma es sometida a la humillación y denigración de su integridad física y moral.

La evidencia física más destacada y relevante en este tipo hechos, es la de origen seminal; algunos autores como Sifontes (1973) y Montiel (2005), consideran que estas muestras siguen en importancia a las de la sangre, y por tanto su análisis debe hacerse a priori, ya que tienen carácter individualizador e identificador.

Las muestras de origen seminal se analizan en el Laboratorio de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC); mediante un protocolo de identificación, el analista busca por todo los medios tratar de determinar y demos-trar que la muestra dubitada es semen, para ello, este espécimen, se somete a diferentes procedimientos químicos y físicos, tanto de orientación como de certeza.

Por tanto, cuando una muestra dudosa llega al laboratorio, el perito practica sobre ésta una serie de pruebas para tratar de buscar su origen e individualización, el primer análisis es la observación de la mancha, donde se estudian sus características macroscópicas; como forma, color, estado de acidez y alcalinidad (pH), textura, lumi-niscencia con luz ultravioleta (UV), entre otras. En segundo lugar, se realiza el examen microscópico para la visualización de espermato-zoides; si el resultado de esta prueba es positivo, se puede aseverar que la muestra estudiada es semen.

Sin embargo, los espermatozoides son muy sensibles a los cam-bios osmóticos del líquido espermático, en especial cuando éste se seca, ya que la membrana citoplasmática de esta célula se degrada o lisa fácilmente. Existen también otras condiciones en las cuales es imposible observar espermatozoides en una muestra de semen, como son los casos donde el individuo presenta azoospermia, o se ha realizado una vasectomía, entre otros.

Entonces, cuando no es posible por parte del perito visualizar este elemento, se buscan otras opciones que permitan identificar al semen.


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Cuando el caso es éste, se recurren a pruebas más específicas como lo es la determinación de la enzima Fosfatasa ácida. Por tanto, esta enzima posee una fracción total y otra prostática, esta última como su nombre lo indica proviene única y exclusivamente de la prós-tata, ambas se determinan siempre, pero por supuesto, la segunda es la que tiene mayor validez en casos de muestras sospechosas de semen; esto ocurre, porque existen otros orígenes (humanos y vege-tales) que aportan esta enzima aunque en menor concentración.

Aunado a esto, es importante resaltar que muchos laboratorios forenses llevan a cabo la determinación enzimática de ambas frac-ciones de manera cualitativa, donde el resultado obtenido a través de esta técnica ofrece sólo dos opciones: positivo o negativo, es decir, únicamente demuestra la presencia o ausencia de la enzima en la muestra estudiada.

Desde el punto de vista analítico, esta técnica no le permite al investigador determinar concretamente si la fuente de la enzima real-mente proviene del líquido espermático o no, es por todo esto, que en la criminalística, el valor probatorio de esta técnica muchas veces es sujeto de réplica en los juicios debido a la falta de especificidad evidente. Por tanto, en un caso de delito sexual ésta puede ser anu-lada o rechazada por alguna de las partes, porque siempre quedaría la duda del resultado.

Pero si esta determinación se realizara de manera cuantitativa, es decir, la reacción se midiera a través de un espectrofotómetro, la técnica tomaría mayor valor probatorio, y pasaría a ser una prueba de certeza y no de orientación, ya que se mide la concentración exacta de la enzima, aportándole mayor información y precisión al investigador, y por ende al juicio.

En este sentido, es importante aclarar que en el análisis bioquí-mico no es lo mismo decir por ejemplo: se evidenció la presencia de Fosfatasa ácida en la muestra examinada, que decir que su valor fue de 0,5 U/L. Este hecho se debe, a que estadísticamente todo método cuantitativo está basado en la inducción probabilística y positivista de datos controlados, reproducibles y certeros, que conducirán siempre a la objetividad de los resultados. En contraposición, un ensayo que


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se realice de manera cualitativa, tendrá por sí misma la limitación de establecer matemáticamente la concentración de la enzima en una muestra estudiada.

En resumen a todo lo planteado, se puede entender que aunque el líquido seminal es el que posee mayor cantidad de Fosfatasa ácida, su importancia forense como prueba determinante en el estableci-miento de un hecho ilícito de carácter sexual, estará dado, por un correcto protocolo de identificación, que no dé lugar a dudas de la procedencia del material estudiado, y esto se logrará siempre y cuando la metodología aplicada sea cuantitativa.

De esta manera, y como objetivo general de esta investigación, se procedió a cuantificar mediante la aplicación de un método bio-químico, la concentración de la enzima Fosfatasa ácida total y pros-tática en manchas seminales, para así establecer su importancia en la investigación forense. Para ello, fue necesario en primer lugar, reproducir a través de un protocolo forense, las condiciones propias y normales de una evidencia física contaminada con semen humano; y a partir de estas muestras, determinar la concentración de la enzima de ambas fracciones, y así, establecer a partir de los resultados obte-nidos, la importancia de realizar la cuantificación enzimática en los laboratorios.

La justificación de esta cuantificación, radica en que los datos obtenidos serán valores numéricos (concentraciones) que aportaran mayor especificidad a la determinación en casos donde se investigue un delito sexual, todo esto, con la finalidad de establecer científica-mente, que una prueba cualitativa no es de certeza, y solo puede ser considerada de orientación, en primer lugar por comportamiento estadístico, y en segundo lugar, por el hecho de que existen otras fuentes portadoras de la enzima, que podrían dejar abierta otra posi-bilidad de origen.

En otras palabras, si el perito no mide la reacción química en ningún equipo, y solo se conforma con visualizar la coloración pre-sentada en el tubo de ensayo estudiado, el mismo, puede concluir que la mancha analizada es semen humano, siendo esta afirmación errada, ya que la positividad del experimento se puede deber a otro


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elemento que sea portador de la enzima y que se encuentre en el medio ambiente del sitio del suceso.

Debido a esto, es que el análisis de Fosfatasa ácida en muchos casos no es incorporado como medio de prueba en los juicios, por su falta de especificidad aparente; esta dificultad puede ser subsa-nada si se realiza un correcto protocolo en la determinación de la enzima, la cual incluya la medición de las cantidades reales a través del uso de un equipo espectrofotómetro.

Si bien es cierto, la determinación de la Fosfatasa ácida en una muestra dudosa de semen, es una de las pruebas que se realiza en el laboratorio para demostrar en primera instancia que en el sitio del suceso ocurrió una eyaculación, sin embargo, es importante señalar que esta determinación por sí sola no conduce a conclusión positiva de un hecho sexual, ya que para llegar a esta aseveración, el Juez tiene que evaluar otros elementos relacionados al delito, como son: heridas mostradas en la victima, móvil del victimario, entre muchas otras, Giugni (2000).

El valor teórico de esta investigación radica en que el semen posee las mismas propiedades grupo-especificas de la sangre, permitiendo, por lo tanto, la posibilidad de individualizar a personas, sobre este aspecto Sifontes (op.cit), destaca la importancia de la actividad de la fosfatasa ácida por tener la propiedad de señalar el origen de una mancha, cuando es imposible detectar la presencia de espermato-zoides, siendo esto de gran valor, cuando el donante de la muestra posee alguna enfermedad congénita en sus órganos reproductores, senilidad, algún tipo de azoospermia o vasectomía, ya que en estos casos, la única opción segura para el reconocimiento de la muestra, es el análisis enzimático.

Por todo esto, queda establecida la importancia de realizar en los laboratorios de microanálisis una correcta determinación de la enzima; ya que como se mencionó anteriormente, esto puede aportar información relevante en un caso de delito sexual, y por ende a la criminalística, de esta manera, se debe reforzar aún más el criterio técnico-científico de cuantificar la Fosfatasa ácida total y prostática en todo momento.


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Metodología Experimental:

El desarrollo de este trabajo de investigación es de tipo experi-mental, ya que, tendrá como fin la descripción del fenómeno pro-ducido, siempre y cuando las condiciones de ensayo se desarrollen bajo unas condiciones rigurosamente controladas. Por cuanto, en el presente trabajo se sometió a estudio a un grupo de muestras de semen humano, las cuales fueron inoculadas previamente en tres tipos de superficies absorbentes, esto con la finalidad de reproducir las condiciones propias de una evidencia física hallada en cualquier escena del crimen.

De esta manera, el objetivo principal de esta investigación es demostrar a través de un método cuantitativo, la concentración enzi-mática de la Fosfatasa ácida total y prostática en estas manchas de semen humano; para posteriormente establecer el comportamiento bioquímico de la enzima y las posibles interferencias de la prueba.

La población de esta investigación está conformada por 39 mues-tras de semen humano de pacientes diferentes, superando el número de muestras requeridas por la metodología de la investigación científica la cual tiene como límite inferior de 30 muestras. De esta manera, es indispensable señalar que las muestras fueron donadas por el Centro Valenciano de Fertilidad y Esterilidad (CEVALFES), ubi-cado en el Urológico de Valencia, estado Carabobo.

En este mismo sentido, es de particular interés recalcar que las muestras fueron estudiadas y/o analizadas en el Laboratorio Clínico UNISA, ubicado en la misma ciudad; el período total de recolección y experimentación de las manchas de semen estuvo comprendido entre el 30 de abril del 2009, hasta el 20 de mayo del mismo año.

Las Muestras Biológicas

1.- Determinación de la Fosfatasa ácida Total y Prostática en Muestras Seminales:

En esta investigación, se trabajó con un pool de muestras semi-nales, por tanto, en este procedimiento se realizó la determinación


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de la enzima en 39 pacientes donadores, que conformaron 6 pool de semen, superando el número de muestras requeridas por los linea-mientos de metodología de investigación científica, expuestos por el Area de Estudios de Postgrado de la Universidad de Carabobo, la cual tiene como límite inferior de 30 muestras.

Muestras Lamínales

Se utilizaron tres tipos de soportes absorbentes, los cuales estu-vieron constituidos por tejidos de diferentes fibras, y son los que se encuentran frecuentemente en la víctima y en el sitio del suceso, por tanto, en esta investigación se trabajó con telas de la siguiente calidad: 1.- Tela con cien por ciento (100%) de fibras naturales. 2.- Tela semi-sintética, constituida por un sesenta por ciento (60%) de fibras naturales y un cuarenta por ciento (40%) de fibras sintéticas. 3.- Tela de fibras totalmente sintético (100%). Por tanto, la parte experimental se desarrolló en 2 días (48 horas), y la técnica se des-cribe a continuación:

Primer día

1.- Inocular el pool de semen correspondiente en cada una de las superficies laminares, la idea fundamental de este ensayo es reproducir el primer principio de la Criminalística, el de intercambio o transferencia.

Para ello, se cortó 10 cm2 de los tres tipos de tela, y sobre estos se colocó la muestra seminal respectiva, es importante señalar que el pH de las mismas fue chequeado con absoluta precisión en cada una de las partes de este experimento, ya que la acidez del líquido seminal se pierde fácilmente.

En este sentido cabe mencionar, que en esta investigación se tra-bajó con muestras seminales frescas, las cuales eran sembradas el mismo día de emisión del paciente.

Por lo tanto, las muestras se inoculaban diariamente, y la can-tidad agregada en cada soporte dependía del volumen final de cada


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pool, siempre manteniendo la igualdad en los soportes, es decir, si el volumen final de un pool era de tres mililitros, se distribuía un mililitro para cada soporte.

En este mismo orden de ideas, resultaba indispensable la medición inicial del pH de las muestras seminales, ya que las mismas reflejaban una alcalinidad de 8 a 9, conociendo que el pH promedio de esta secreción es de 7,5 (tiende a la neutralidad), por tanto, las muestras debieron ser acidificadas con el tampón acetato, agregando 20 μl de ácido por cada 1 ml de muestra, la finalidad bioquímica de la acidificación es la activación de la enzima.

2.- Preparar una bandeja de plástico forrada con papel, para colocar sobre ésta los soportes, y disminuir el calor y la humedad ambiental, ya que de otro modo estos factores pueden aumentar el tiempo de secado del material.

De esta forma, la bandeja se deja a temperatura ambiente por 24 horas, no sólo para un secado óptimo del material, sino, para reproducir las condiciones propias de una evidencia física en un hecho punible, cuando el perito de campo se enfrenta a un indicio contaminado con muestras biológicas.

Segundo día

3.- Después de transcurrida las 24 horas, se cortó 2,5 cm2 de la mancha, específicamente del centro de la misma. Para realizar este procedimiento, se tomaron las siguientes premisas:

3.1- Se cortó una cartulina de 2,5 centímetros cuadrados, con la finalidad de utilizarla como molde o patrón, y así evitar ensuciar la mancha con alguna tinta de bolígrafo o marcador.

3.2- Se utilizó una cartulina por cada tipo de muestra, es decir, que la pieza con la cual se midió el pool 1, no fue el mismo del pool 2.

3.3- La tijera empleada para realizar los cortes era esterilizada después de cada procedimiento. La finalidad de estos tres pasos fue evitar posibles contaminaciones de la muestra, y así, mantener la credibilidad científica del experimento.


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4.- Introducir cada trozo de tela en un tubo de ensayo estéril con 5ml de agua destilada (método de Sivaran y Bami), es importante señalar que antes de introducir las muestras en los tubos se verificó el equilibrio ácido-base de cada suspensión, la cual estuvo alrededor de 7, ya que este es el pH del agua destilada utilizada en el labo-ratorio.

Por tanto, se agregó 100 μl de ácido a cada tubo para optimizar el medio a la actividad de la Fosfatasa ácida total y prostática, de este modo, y para resuspender bien el ácido en los tubos, se coloco la gradilla en el rotador a 200 revoluciones por minuto (rpm).

5.- Mezclar los tubos respectivos, y dejar en contacto ambas piezas por una hora, faltando 15 minutos para cumplir el lapso de tiempo, se colocó la gradilla en un rotador y se mezcló a 150 rpm, con la finalidad de extraer en lo posible la mayor cantidad de muestra, posterior a este procedimiento, se verificó el pH de la muestra, y en todos los casos el valor estuvo entre 4,5 a 5 (ácido).

6.- Dispensar un mililitro de reactivo FOSFATASA ÁCIDA cinética-colorimétrica marca INVELAB, en un tubo de ensayo estéril nuevo.

Es importante señalar, que el fundamento de esta técnica es la de medir la actividad de la enzima, bioquímicamente, el ∂-naftilfosfato es hidrolizado por la Fosfatasa ácida presente en la muestra a ∂-naftol y fosfato inorgánico. La cantidad de hidrólisis es proporcional a la actividad de la enzima presente. El ∂-naftol producido se acopla con el rojo estable TR, para producir un complejo coloreado que absorbe a una longitud de onda de 405 nm. La reacción se puede cuantificar fotométricamente porque la unión es instantánea.

Por su parte, el L-tartrato inhibe a la Fosfatasa acida prostática pero no interfiere con el mecanismo de la reacción; si el ensayo es efectuado en presencia y en ausencia de L-tartrato, la diferencia entre los resultados de los dos ensayos es igual para la Fosfatasa ácida prostática en el medio.

El criterio básico para la elección de esta técnica de análisis, estuvo dada, por ser un método químico rápido y sencillo, y es el que se utiliza actualmente en los laboratorios forenses.


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7.- Adicionar al tubo de reacción, 100 μl de la suspensión rea-lizada en el paso número cinco (Nº 5), y se mezcla bien; es impor-tante señalar, que la suspensión seminal obtenida, fue diluida en una proporción 1:10 con agua destilada, con la finalidad de obtener valores más reales y confiables de la enzima, y evitar que las lecturas de absorbancia se salieran de la curva de calibración.

8.- Determinar las absorbancia de la suspensión cada sesenta segundos, por un lapso de tiempo de 5 minutos (5 lecturas); para realizar estas lecturas, se utilizó un espectrofotómetro, en este equipo se midieron las absorbancia directas de las muestras analizadas y se calcularon las concentraciones multiplicando el valor obtenido por el factor respectivo.

CONTROL DE CALIDAD.

En la actualidad, existen autores que han experimentado con la medición de la fosfatasa ácida en muestras vegetales; entre estos, cabe mencionar a Fernández y Padula quienes en 1983, publicaron un experimento comparativo entre la Fosfatasa ácida total del semen con la de algunos extractos vegetales, donde, a través del método electroforético encontraron gran similitud entre las bandas corridas de ambos elementos, lo que implicó interferencia en el ensayo, creando así falsos positivos.

Con la finalidad de verificar si realmente este método bioquímico puede presentar interferencia con otras fuentes orgánicas portadoras de esta enzima, se seleccionó un grupo de vegetales constituido por 6 diferentes especímenes, estos fueron los siguientes: Sábila con concha, Sábila sin concha, Lechosa, Alfalfa, Ají y Coliflor; el proto-colo forense de esta experticia, fue la misma aplicada con las mues-tras seminales.

Por otra parte, y con la finalidad de establecer la veracidad científica de la parte experimental de este trabajo, se realizaron algunos controles de calidad con la finalidad básica de chequear continuamente los instrumentos de medición utilizados, la lámpara


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del espectrofotómetro, el reactivo y la técnica en general; estos con-troles se describen a continuación:

Control blanco del ensayo.

Absorbancia del Reactivo de Fosfatasa ácida cinética-colorimétrica.

Absorbancia de los tubos de ensayo

Control de calidad con patrones o estándares de con-centraciones conocidas

Corroboración entre la curva calibración directa y la determinación de la absorbancia.

Para el análisis de los resultados de este trabajo, y como primer paso, se ordenaron, agruparon y clasificaron las tablas de registro que fueron utilizadas como instrumentos de recolección de datos, posterior a esto, se aplicó un procedimiento de análisis de tipo cuan-titativo, ya que los datos que aportó la metodología poseen carácter numérico.

En este sentido, los valores obtenidos fueron sometidos a un método estadístico que guardó estrecha relación con el nivel de medición de la variable y con la formulación de la hipótesis, ya que esta información fundamentó el análisis, la interpretación y las con-clusiones de la investigación, por su parte, debe señalarse que el método estadístico fue desarrollado en una hoja de cálculo.

De este modo, el primer ensayo realizado en este trabajo, fue la determinación de la Fosfatasa ácida total en las manchas de semen, los resultados obtenidos fueron los siguientes:

El término concentración inicial, refleja el valor neto de la Fosfa-tasa ácida total presente en cada pool de semen puro y sin procesar; el principio estadístico para calcular este valor, es la determinación del fenómeno de absorción y almacenaje de la enzima en las dife-rentes fibras (soportes absorbentes) utilizadas en esta investigación, y así establecer que superficie se presenta más óptima para realizar esta función.

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Al analizar el presente cuadro, se puede apreciar una inconsis-tencia en los resultados obtenidos, de esta forma, se observa que el intervalo de las concentraciones iniciales se encuentra entre 9,947 – 16,761 U/L, con una media o promedio aritmético 13,288 U/L, de igual manera, los datos determinados de cada soporte presentaron estas características.

Como se ha explicado anteriormente, la Fosfatasa ácida prostá-tica, es una fracción de la total y proviene única y exclusivamente de la próstata, por tanto, esta determinación es de suma importancia en la experticia forense de una mancha de semen, ya que le confiere carácter de especificidad a la prueba, por el hecho de que la Fos-fatasa ácida total se encuentre en otras secreciones; los resultados obtenidos en este experimento se exponen en el siguiente cuadro:

Por tanto, es importante recordar que cada pool de semen poseía un volumen total diferente, debido a que las muestras donadas por los pacientes tenían cantidades variadas, lo que implicó, que la sumatoria de todos los líquidos seminales, se dispensara de manera equitativa entre las tres fibras; es posible desde el punto de vista químico, que la superficie absorbente que obtuvo mayor cantidad de liquido seminal lógicamente presentarían mayor concentración de Fosfatasa ácida.

De esta manera, en este trabajo, lo que se necesitaba era crear un grupo de manchas seminales que presentaran variabilidad en su composición, para así demostrar científicamente porque con una simple visualización de la reacción (método cualitativo) era impo-sible determinar diferencias evidentes entre las muestras; ya que a simple vista todos los tubos estudiados fueron iguales (presentaron la misma coloración), solo con la utilización de un método cuantitativo se pudo diferenciar cual muestra obtuvo mayor o menor concentra-ción enzimática.

De tal manera, que en la parte experimental de la determinación química de la Fosfatasa ácida total, y de la fracción prostática, todos los tubos de reacción presentaron una colocación rojiza desde el momento que interactuó la muestra con el reactivo, esta propiedad se hizo más intensa conforme pasaba el tiempo, a tal punto que a


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los cinco minutos (tiempo final de lectura), todos los tubos poseían una intensa coloración.

En este sentido, es importante explicar que la diferencia teórica entre estas superficies es la constitución y agrupamiento de sus fibras, mientras más agrupadas sean sus hilos, su comportamiento será menos permeable, esta propiedad física se observó en el momento de inocular la muestra sobre los tres soportes, la tela que absorbió el inoculo con mayor velocidad fue la fibra natural (100% algodón) y la semi-sintética, la sintética por ser más impermeable, tardo mayor tiempo en absorber el liquido seminal, aunado al hecho de que esta sustancia biológica tiene como propiedad intrínseca una alta viscosidad.

Por otra parte, y como se ha explicado anteriormente, la Fosfa-tasa ácida prostática, es una fracción de la total y proviene única y exclusivamente de la próstata, por tanto, esta determinación es de suma importancia en la experticia forense de una mancha de semen, ya que le confiere carácter de especificidad a la prueba, por el hecho de que la Fosfatasa ácida total se encuentre en otras secre-ciones; los resultados obtenidos en este experimento se exponen en el siguiente cuadro.

Pool Conc. Inicial U/L F. Natural U/L F. Semi-sintética U/L F. Sintética U/L

1 7,986 7,080 5,287 3,521

2 11,693 7,768 9,973 10,224

3 9,567 3,600 8,314 5,586

4 7,896 2,836 6,108 2,298

5 6,897 3,105 5,524 1,351

6 9,201 7,897 7,539 3,989

:

8,873 5,381 7,124 4,495

Concentración de Actividad de la Fosfatasa Ácida Prostática Determinada en las Manchas de Semen Estudiadas.


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El cálculo estadístico utilizado para la Fosfatasa ácida prostática, fue el mismo de la total; por consiguiente, todos los elementos estudiados en este punto, presentaron concentraciones y resultados proporcio-nales al anterior, es decir, que los hallazgos evidenciados en esta parte se correlacionan con total exactitud con los de la enzima total.

En este sentido, se evidenció claramente que la fibra semi-sin-tética, fue la que arrojó mayor concentración de la enzima con un valor de siete mil ciento veinticuatro unidades sobre litro (7,124 U/L), seguido por la natural con cinco mil trescientos ochenta y uno (5,381 U/l) y la semi-sintética con cuatro mil cuatrocientos noventa y cinco (4,495 U/L) unidades sobre litro respectivamente.

En otro orden de ideas, hay que tener claro, que la mayoría de las manchas seminales estudiadas en el departamento de Microanálisis poseen mayor tiempo, ya que dependerá en primer lugar del des-cubrimiento del sitio del suceso, y seguidamente, del traslado de la evidencia física al laboratorio, alterando así el tiempo de vida media de la enzima, lo que conlleva al descenso brusco de la concentración enzimática.

Aunado a esta característica, es importante señalar, que existen otros factores que influyen significativamente en la actividad de la Fosfatasa ácida total y prostático, como son las condiciones ambien-tales que rodean tanto al lugar de los hecho como a la víctima, entre estos cabe mencionar, la temperatura, la humedad, exposición a ciertos insectos post mortem, intemperie, entre otros.

Por todo esto, se puede entender que en un caso forense de índole sexual, donde se colecte material biológico subjetivo a ser liquido seminal, las reacciones colorimétricas halladas en las manchas dubitadas serán más tenues y débiles que las registradas en este experimento, por tanto, su reporte dependerá de la capacidad visual del perito (método cualitativo), hecho tal, que carece de precisión y especificidad científica, ya que todo análisis cualitativo posee intrín-secamente la incapacidad de producir datos objetivos y certeros; por tanto, esta limitación disminuye el valor probatorio de esta evidencia en la investigación penal y en el juicio, afectando considerable-mente a la víctima y al victimario.


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A partir de lo expuesto, queda claro el hecho de que en Vene-zuela no se pueden seguir utilizando métodos forenses anticuados, que entorpezcan la investigación criminalística y que den resultados débiles y limitados a la experticia forense, cuando se observa que otros países desarrollan equipos de laboratorio más específicos y certeros en la identificación e individualización de las evidencias físicas, que a su vez, simplifican el trabajo diario del perito; y por ende, la investigación penal.

En este mismo orden de ideas, es inaceptable el hecho que se continúe reportando un estudio de una mancha de semen bajo un criterio cualitativo, donde el único inconveniente fue la no medición (a través de un espectrofotómetro) de la reacción, donde cualquier equipo que registre en absorbancia, por más sencillo que este sea, será capaz de determinar la concentración exacta de la enzima en la mancha estudiada.

De esta manera, el hecho de que la determinación de la Fosfatasa ácida total y prostática se realice de manera visual induce a que el resultado dependa de la capacidad óptica de cada perito, por tanto, la evidencia física no será reproducible si se estudia en dos ensayos simultáneos, por lo que no pude existir contradicción si no existe uniformidad en el análisis de la muestra, ya que la capacidad visual de ambos peritos será diferente, dejando impreso en el resultado un gran rango de error.

Por otro lado, la no cuantificación de la Fosfatasa ácida total y la prostática a repercutido en el hecho que en la actualidad no se cuenta con información, ni datos matemáticos que expliquen el com-portamiento de la enzima en el medio ambiente; esta contrariedad se observó en el desarrollo de este trabajo de investigación, ya que resultó complicado el hallazgo de material relacionado con el tema, y sobre todo información actualizada.

Sin embargo, sería interesante estudiar el comportamiento de la enzima bajo otras condiciones experimentales, como variación de la temperatura, humedad, influencia de los rayos ultravioleta, entre otros; ya que con esta información se podría crear bases de datos y curvas de actividad enzimática, donde el perito de laboratorio podría


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aproximarse al tiempo de eyaculación ya que contaría con valores normales de la enzima en cada condición atmosférica, hecho que sin duda alguna, aumentaría la importancia de este medio de prueba en la investigación judicial, sin embargo, tendría que realizarse innume-rables investigaciones al respecto.

Por otro lado, si se contara con un conocimiento extenso del com-portamiento de esta enzima, podrían realizarse tablas de referencia entre la concentración de la Fosfatasa ácida total y prostática, y la calidad de la fibra absorbente o la superficie manchada, ya que toda esta información a parte de argumentar la objetividad de la experticia forense, simplificaría el trabajo diario del perito en el labo-ratorio; por supuesto, todas estas consideraciones serían posibles siempre y cuando la enzima sea cuantificada, sin esta metodología resulta imposible establecer las hipótesis antes planteadas.

Por otra parte, la experimentación con vegetales, reveló una con-dición contraria a la hallada con las muestras de semen humano, en este sentido, no se evidenció reacción colorimétrica en los tubos de reacción, ya que todos conservaron el aspecto incoloro del reactivo inicial, por su parte, la cuantificación de estos tubos demostraron solo unas pequeñas variaciones en las absorbancias, pero que al final era una repetición de la inicial.

Por todo esto, queda establecido que los vegetales no producen falsos positivos en una experticia de semen humano que sea anali-zada bajo las condiciones experimentales aplicadas en esta investi-gación, lo cual no quiere decir, que estos vegetales no posean Fos-fatasa ácida total en su estructura, simplemente que bajo la técnica enzimática cinética-colorimétrica aquí aplicada, estos no causan interferencia.

Por tanto, después de la conjunción de todos estos elementos, se desarrollo la parte experimental del trabajo, las conclusiones rele-vantes de este estudio se mencionan a continuación:

A través del estudio de libros y manuales criminalísticos, en este trabajo, se logró reproducir en el laboratorio manchas de semen humano, que simularon ser con

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gran precisión, una evidencia física contaminada con este material biológico.

Al determinar a través de un espectrofotómetro la con-centración de la Fosfatasa ácida total, se demostró que el rango de valores para la concentración inicial de cada pool osciló entre 9,947 U/L a 16,761 U/L, con un promedio aritmético de 13,288 U/L.

El rango de la concentración inicial de la Fosfatasa ácida prostática estuvo comprendida entre 6,897 U/L a 11,567 U/L, con un promedio aritmético de 8,873 U/L.

Bajo las condiciones experimentales aquí aplicadas (tanto del reactivo como las del medio ambiente), se demostró que las manchas de Semen Humano con una data de 24 horas poseen un valor de Fosfatasa ácida total de 3, 957 U/L a 12,445 U/L, y de 1,351 U/L a 10,224 U/L para la fracción prostática.

El soporte absorbente que presentó la propiedad de almacenar la mayor concentración de Fosfatasa ácida total fue la fibra semi-sintética con un setenta y tres punto ochenta y uno por ciento (73,81%) seguido por la fibra natural con cincuenta y ocho punto cincuenta y cinco por ciento (58,55%), y la fibra sintética con un cuarenta y nueve punto treinta por ciento (49,30%).

Por su parte y como era de esperarse, la fracción pros-tática presentó el mismo comportamiento que la enzima total, los valores obtenidos en este punto fueron cin-cuenta y tres punto sesenta y uno por ciento (53,61%) para la fibra semi-sintética; cuarenta punto cuarenta y nueve por ciento (40,49 %) para la natural; y treinta y tres punto ochenta tres por ciento (33,83%) para la sintética.

Con la visualización simple (método cualitativo) de los tubos de reacción tanto para la Fosfatasa ácida total

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como para la fracción no prostática, fue imposible demostrar que mancha de semen presentó menor o mayor concentración enzimática, ya que todas las reac-ciones colorimétricas fueron iguales.

Al medir en el espectrofotómetro (método cuantitativo) todos los tubos de reacción, se observo diferencias sig-nificativas en las concentraciones de la enzima en las manchas de semen humano estudiadas.

La concentración de la Fosfatasa ácida total y prostá-tica es proporcional al volumen final de cada mancha de semen estudiada, en este sentido, a mayor cantidad de semen presente en la mancha, se evidenciara mayor concentración enzimática

A través de la metodología química aplicada en este tra-bajo, se demostró que el grupo de vegetales aquí estu-diado, no causó interferencia con la reacción química, por tanto, estos no producen falsos positivos bajo esta técnica de análisis.

La no cuantificación de la enzima presente en la mancha de semen dubitada, disminuye los principios y garantías procésales de la evidencia física, ya que una prueba que carezca de reproducibilidad, no pude ser contradicha.

La cuantificación de la enzima Fosfatasa ácida total y prostática en una mancha de semen hallada en un sitio del suceso, difícilmente será sujeta a replica en una investigación penal de índole sexual, siempre y cuando, la evidencia haya sido tratada bajo un correcto pro-tocolo de investigación que, aparte de mantener una condición ambiental propia para este tipo de material biológico, cuantifique en todo momento la actividad de la enzima.

Debido a la falta de especificidad científica demostrada en algunas experticias forenses de manchas de semen humano por parte de los entes encargados, es que surgió la necesidad inicial de evaluar la

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condición técnica de la determinación enzimática de la Fosfatasa ácida total y prostáticas en los laboratorios forenses.

Por tanto, en este trabajo, se evaluó la importancia del estudio de esta enzima desde diferentes puntos de vista, uno de ellos fue el criterio estadístico-matemático que menciona que todo método cuantitativo trae implícito la reproducibilidad de datos certeros y probabilísticas, que podrán ser extrapolados a cualquier condición de ensayo, mientras, que cualitativamente esta premisa no aplica.

En este mismo orden de ideas, químicamente se demostró que la cuantificación es una herramienta exacta que produce certeza y con-fiabilidad de la enzima estudiada, por un lado porque se disminuye considerablemente el rango de error, y por otro porque elimina la interferencia de falsos positivos.

De igual manera, se explicó cómo las ciencias jurídicas conservan el criterio positivista del deber ser de la técnica de análisis, en la manera que argumentan el mantenimiento de las garantías y princi-pios procesales de la experticia forense, que sin duda alguna avala y fundamenta los derechos humanos y ciudadanos involucrados en la investigación penal.

Se hace preciso enfatizar, que el elemento más significativo de este trabajo, fue la conjunción de las ciencias naturales con las jurídicas, hecho que sin duda alguna demostró la importancia de la Crimi-nalística en la investigación forense como disciplina necesaria en el reconocimiento, identificación e individualización de las evidencia hallada en el lugar de los hechos, por tanto, a medida que las insti-tuciones penales y criminalísticas evolucionen en la implementación de métodos y técnicas de laboratorio actualizados y certeros en el análisis de cualquier evidencia física, traerá consigo la evolución del conocimiento teórico en los profesionales involucrados en este arte, y por ende, de toda la sociedad.


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lEGIslaCIÓN

lEY sOBrE El DElITO DE CONTraBaNDOGACETA OFICIAL EXTRAORDINARIA No. 6.017

DEL 30 DE DICIEMbRE DE 2010

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GACETA OFICIAL No. �01� EXTRAORDINARIODEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010

LA ASAMBLEA NACIONALDE LA REPÚBLICA BOLIAVARIANA DE VENEZUELA

DECRETA

La siguiente,

LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO

CAPÍTULO I

Disposiciones Generales

Objeto

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto tipificar y sancionar los actos y omisiones que constituyan ilícitos penales o administrativos en materia de contrabando.

ámbito de aplicación

Artículo 2. Esta Ley es aplicable a las personas naturales o jurí-dicas, de derecho público o privado, que se encuentren en el terri-torio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela y que ilícitamente realicen actividades de introducción, extracción o tránsito aduanero de mercancías o bienes.

A los efectos de esta Ley, el conocimiento de su ámbito de apli-cación corresponderá a las jurisdicciones penales o administrativas respectivas.

Definición

Artículo 3. A los efectos de esta Ley se entiende por:

Contrabando. Los actos u omisiones, donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.

Gaceta oficial No. 6017 extraordinario del 30 de diciembre de 2010

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Principios fundamentales

Artículo 4. Son principios fundamentales de esta Ley:

1. Las medidas aplicadas por el Estado para el combate del con-trabando, se fundamentan en la seguridad, defensa y desarrollo integral de la Nación y el régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Las políticas públicas diseñadas por el Ejecutivo Nacional, así como las actuaciones de los órganos y autoridades con competencia en materia de contrabando. Deben promover la defensa y protec-ción de la soberanía económica, seguridad alimentaria y recursos naturales; así como la conservación del ambiente y la diversidad biológica.

3. La participación del pueblo a través del Poder Popular organi-zado. Serán corresponsables en la seguridad y defensa integral de la Nación, en consecuencia, se involucra en la promoción de las polí-ticas diseñadas por el Estado para la prevención del contrabando.

Órganos competentes

Artículo 5. El Ministerio Público es el órgano competente para ordenar y dirigir la investigación penal en la perpetración del delito de contrabando.

De igual manera tienen competencia en materia de contra-bando conforme a las disposiciones establecidas en esta ley: el Ser-vicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a través de la Guardia Nacional Bolivariana y dentro del ámbito de sus competen-cias como autoridad marítima en los espacios acuáticos e insulares a la Armada Bolivariana, el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás autoridades del Estado que la Ley les atribuya el carácter de órganos auxiliares de investigación penal.

Ley sobre el delito de contrabando

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Autoridades de prevención

Artículo 6. Los cuerpos de policía, integrantes del servicio de policía, en todos sus niveles, son autoridades competentes para la ejecución de las políticas de prevención del contrabando.

CAPÍTULO II

Del contrabando, sus modalidades, faltas e infracciones adminis-trativas

Sección primera: del delito de contrabando y sus modalidades

Contrabando simple

Artículo 7. Quien por cualquier vía, introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Vene-zuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cum-plir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

Auxiliares de la administración

Artículo 8. Los auxiliares de la administración aduanera respon-sables de la tenencia, depósito o almacenamiento de mercancías serán sancionados con prisión de cuatro a cinco años, cuando estas actividades se realicen en:

1. La zona primaria de la aduana pero en lugares distintos a los autorizados;

2. La zona primaria de la aduana sin la autorización correspon-diente;

3. Lugares autorizados pero incumpliendo los requisitos estable-cidos por la administración aduanera para su almacenamiento.


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Despacho o entrega de mercancías sin autorización

Artículo 9. Cuando los auxiliares de la administración aduanera encargados del almacenamiento o depósito despachen o entreguen mercancías sin autorización de la aduana, serán sancionados con prisión de cuatro a seis años.

Contrabando de mercancías incautadas

Artículo 10. Cuando los funcionarios actuantes o depositarios se apropien, dispongan, consuman o distribuyan las mercancías rete-nidas o incautadas por razones de contrabando o alteren su entrega a la autoridad competente, serán sancionados o sancionadas con prisión de cinco a nueve años.

Seguridad para el resguardo

Artículo 11. Quien sin estar autorizado, rompa, altere o destruya precintos, sellos, marcas, puertas, envases u otros medios de segu-ridad para el resguardo de las mercancías, cuyos trámites aduaneros no hayan sido perfeccionados o que no estén destinados al país y extraiga las mercancías o bienes resguardados, será sancionado o sancionada con prisión de cuatro a seis años.

Regímenes aduaneros especiales

Artículo 12. Quien introduzca al territorio aduanero mercancías procedentes de zonas francas, zonas libres, zonas fronterizas, puertos libres, depósitos aduaneros, almacenes libres de impuesto y otros regímenes aduaneros especiales previstos en las leyes y demás Con-venios, Tratados o Acuerdos Internacionales, sin haber cumplido los controles aduaneros respectivos, será sancionado o sancionada con prisión de cuatro a seis años.


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Mercancías extranjeras

Artículo 13. Quien tenga, deposite, almacene, comercialice, transporte o circule mercancías extranjeras, ilícitamente introducidas al territorio y demás espacios geográficos de la República o prove-nientes de comercio ilícito, será sancionado con prisión de cuatro a seis años.

Mercancías extranjeras en vehículos de cabotaje

Artículo 14. Quien transporte, deposite o tenga mercancías extranjeras en vehículos de cabojate no autorizados por la autoridad competente para el tráfico mixto, será sancionado con prisión de cinco a siete años.

Transporte, depósito o tenencia

Artículo 15. Quien transporte, deposite o tenga mercancías nacio-nales o nacionalizadas en vehículos de cabotaje, sin cumplir con el procedimiento aduanero legalmente establecido, será sancionado con prisión de cinco a siete años.

Transporte o desembarque

Artículo 16. Quien, por cualquier medio, transporte o desem-barque mercancías extranjeras no destinadas al tráfico o comercio legítimo con la República Bolivariana de Venezuela u otra nación, será sancionado o sancionada con prisión de cinco a siete años.

Trasbordo

Artículo 17. Quien trasborde mercancías extranjeras en el terri-torio nacional y demás espacios geográficos de la República Boliva-riana de Venezuela sin estar autorizado por la autoridad aduanera de la jurisdicción respectiva, será sancionado con prisión de cinco a siete años.


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Abandono de mercancía

Artículo 18. Quien abandone mercancías ilícitamente introducidas al territorio nacional y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, será sancionado o sancionada con prisión de cuatro a seis años.

Ocultamiento

Artículo 19. Quien, por cualquier medio, oculte mercancías para impedir o dificultar el control de la autoridad aduanera dentro de la zona primaria y demás recintos o lugares habilitados, será sancio-nado o sancionada con prisión de cuatro a seis años.

Contrabando agravado

Artículo 20. Serán sancionados o sancionadas con pena de pri-sión de seis a diez años, quienes

1. Carguen, descarguen o dispongan suministros, repuestos, pro-visiones de a bordo, destinados al uso o consumo en los vehículos de transporte, sin el cumplimiento de las formalidades legales.

2. Consuman, dispongan o sustituyan mercancías que se encuen-tren en proceso o sometidas a un régimen de almacén o de depósito aduanero, sin autorización del funcionario competente, o en tras-lados autorizados por la autoridad aduanera a los locales del inte-resado.

3. Declaren o presenten ante la aduana, como sustento de la base imponible o como fundamento del valor, facturas comerciales falsas, adulteradas, forjadas, no emitidas por el proveedor o emitidas por éste en forma irregular en complicidad o no con el declarante.

4. Declaren, presenten o registren electrónicamente ante la aduana, utilizando como sustento del origen declarado, un certifi-cado falso, adulterado, forjado, no validado por el órgano o funcio-nario autorizado, o validado por éstos en forma irregular en compli-cidad o no con el declarante.


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5. Utilicen, adulteren, tengan o preparen de manera irregular sellos, troqueles u otros mecanismos o sistemas informáticos o conta-bles falsos, forjados o adulterados, en sustitución de aquel empleado por la entidad autorizada, destinados a aparentar el pago a la cau-ción de cantidades debidas o a favor de la Tesorería Nacional.

6. Declaren, emitan, presenten registros electrónicos o utilicen delegaciones, licencias, permisos, informes de inspección o verifica-ción, boletines de análisis de laboratorio, registros u otros requisitos o documentos falsos, adulterados, forjados, no emitidos por el órgano o funcionario autorizado o emitidos por éstos en forma irregular, en complicidad o no con el presentante o declarante, cuando la circu-lación, transporte, depósito, tenencia, introducción o extracción de mercancías condicionan su exigibilidad.

7. Simulen, física, documental o electrónicamente, los regímenes aduaneros o actividades aduaneras.

8. Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional.

9. Extraigan del territorio nacional, a cualquier título, bienes que integren el patrimonio cultural de la nación, de interés cultural o aquellos catalogados como tales por el órgano con competencia en materia de cultura, sin la autorización respectiva.

10. Ingresen o extraigan del territorio nacional bienes del patri-monio cultural de otros países, sin la autorización de la autoridad competente cuando ésta sea requerida para el ingreso o salida del país de origen.

11. Reintroduzcan ilegalmente al país mercancías exportadas con beneficios fiscales.

12. Retiren o den salida de la aduana, mercancías distintas a las descritas en los documentos registrados ante la autoridad aduanera competente, cuando el desaduanamiento se haya realizado a través de los canales de selectividad, en los procesos automatizados o es detectado luego que se haya autorizado la entrega de las mercan-cías, aunque las mismas no hayan salido del recinto aduanero.


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13. Incluyan mercancías no declaradas en contenedores, en carga consolidada o en envíos realizados a través de empresas de mensa-jería internacional, cuya detección se realice en el reconocimiento o en una gestión de control posterior.

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás dis-posiciones que regulan la materia.

15. Introduzcan o extraigan especímenes de fauna o flora silves-tres, sus partes, derivados o productos desde o al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás dis-posiciones que regulan la materia.

16. Introduzcan o extraigan objetos de arte y de arqueología al o desde el territorio y demás espacios geográficos de la República Boli-variana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes, demás disposiciones que regulan la materia y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Introducción de petróleo o minerales

Artículo 21. Quien introduzca al territorio nacional y demás espa-cios geográficos petróleo, combustibles, minerales o demás deri-vados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y dispo-siciones que regulan la materia, será sancionado con prisión de diez a doce años.

Extracción de petróleo o minerales

Artículo 22. Quien extraiga del territorio nacional y demás espa-cios geográficos petróleo, combustibles, minerales o demás deri-vados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y dispo-


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siciones que regulan la materia, será sancionado con prisión de diez a catorce años.

Sección segunda: de las faltas en materia de contrabando

Multa para mercancías sujetas a restricciones

Artículo 23. Cuando los supuestos de hecho previstos en el pre-sente capítulo involucren como objeto de contrabando mercancías o bienes sujetos a restricciones arancelarias, prohibiciones, reserva, suspensión, registros sanitarios, certificados de calidad u otros requisitos aduaneros y su valor en aduana no exceda las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), serán considerados como faltas. El conocimiento de estos supuestos corresponderá a los tribunales penales especializados en materia de contrabando, quienes apli-carán el procedimiento penal especial para los casos de falta esta-blecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y se sancionarán de la manera siguiente:

1. Multa equivalente a dos veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor no exceda de veinte Unidades Tributarias (20 U.T.);

2. Multa equivalente a tres veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor sea superior a veinte Unidades Tributarias (20 U.T.) y no exceda de cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.);

3. Multa equivalente a cuatro veces el valor en aduana de las mercancías, cuando ese valor sea superior a cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.) y no exceda de cien Unidades Tributarias (100 U.T.);

4. Multa equivalente a cinco veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor sea superior a cien Unidades Tributarias (100 U.T.) y no exceda de doscientas cincuenta Unidades Tributarias (250 U.T.).

5. Multa equivalente a seis veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor sea superior a doscientas cincuenta Uni-


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dades Tributarias (250 U.T.) y no exceda de quinientas Unidades Tri-butarias (500 U.T.).

Sección tercera: de las infracciones administrativas en materia de contrabando

Multa para mercancía no sujetas a restricciones

Artículo 24. Cuando los supuestos de hecho previstos en el pre-sente capítulo involucren como objeto de contrabando mercancías o bienes no sujetos a restricciones arancelarias, prohibiciones, reserva, suspensión, registros sanitarios, certificados de calidad u otros requi-sitos aduaneros y su valor en aduana sea menor a quinientas Uni-dades Tributarias (500 U.T.), serán considerados como infracciones administrativas. El conocimiento de esta causa corresponderá a la Administración Aduanera y Tributaria quien sancionará de la manera siguiente:

1. Multa equivalente a dos veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor no exceda de veinte Unidades Tributarias (20 U.T.);

2. Multa equivalente a tres veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor sea superior a veinte Unidades Tributarias (20 U.T.) y no exceda de cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.);

3. Multa equivalente a cuatro veces el valor en aduana de las mercancías, cuando ese valor sea superior a cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.) y no exceda de cien Unidades Tributarias (100 U.T.);

4. Multa equivalente a cinco veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor sea superior a cien Unidades Tributarias (100 U.T.) y no exceda de doscientas cincuenta Unidades Tributarias (250 U.T.).

5. Multa equivalente a seis veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor sea superior a doscientas cincuenta Uni-dades Tributarias (250 U.T.) y no exceda de quinientas Unidades Tri-butarias (500 U.T.).


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6. Multa equivalente a siete veces el valor en aduana de las mer-cancías, cuando ese valor sea superior a quinientas Unidades Tribu-tarias (500 U.T.) y no exceda de ochocientas Unidades Tributarias (800 U.T.).

Para estos supuestos se aplicará como sanción accesoria el comiso de la mercancía.

Capítulo III

De las sanciones accesorias del contrabando

Sanciones accesorias

Artículo 25. Son sanciones accesorias del contrabando:

1. El comiso de las mercancías objeto de contrabando, así como el de los vehículos, semovientes, enseres, utensilios, aparejos u otras mercancías usadas para cometer, encubrir o disimular el delito.

La pena de comiso de una nave, aeronave, ferrocarril o vehículo de transporte terrestre, sólo se aplicará si su propietario tiene la con-dición de autor, coautor, cómplice o encubridor.

2. El cierre del establecimiento y suspensión de la autorización para operarlo.

3. La inhabilitación para ocupar cargos públicos o para prestar servicio en la administración pública.

4. La inhabilitación para ejercer actividades de comercio exterior.

Las sanciones mencionadas en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo serán establecidas por un lapso no menor de seis meses ni mayor a sesenta meses.


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Capítulo IV

De los agravantes y atenuantes del contrabando

Circunstancias agravantes

Artículo 26. Las sanciones previstas en el capítulo II de la presente Ley, serán aumentadas en su mitad:

1. El autor o autora, coautor o coautora o cómplice sea un funcio-nario público o funcionaria pública, contratado u obrero al servicio de la Administración Pública, auxiliar de la administración aduanera y tributaria o empleado o empleada de entidad aseguradora o ban-caria.

2. En la perpetración del delito de contrabando se haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original con la finalidad de impedir o evitar el control aduanero.

3. En la perpetración del delito de contrabando se haya hecho figurar como consignatario, exportador o remitente a personas natu-rales o jurídicas inexistentes.

4. Los efectos del contrabando sean mercancías que lesionen los derechos de propiedad intelectual, ya sea en materia de propiedad industrial o derecho de autor.

5. Sean objeto de contrabando, mercancías o bienes que se encuentren subsidiados por el Estado.

Circunstancias atenuantes

Artículo 27. La sanción prevista para los supuestos establecidos en el capítulo II de la presente Ley, será

disminuida en su mitad cuando:

1. Facilite el descubrimiento o la aprehensión de los efectos objeto del delito de contrabando;

2. Entregue voluntariamente no menos del cincuenta por ciento del total de los efectos no aprehendidos.


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Capítulo V

Disposiciones comunes

Mercancías sujetas a restricciones arancelarias

Artículo 28. Cuando los delitos previstos en el capítulo II de la presente Ley, involucren como objeto de contrabando mercancías o bienes sujetos a restricciones arancelarias, prohibiciones, reserva, suspensión, registros sanitarios, certificados de calidad u otros requi-sitos aduaneros y su valor en aduana exceda las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), serán sancionados como delito conforme a lo establecido en la sección primera del capítulo II para el respectivo hecho punible.

Mercancías no sujetas a restricciones arancelarias

Artículo 29. Cuando los delitos previstos en el capítulo II de la presente Ley, involucren como objeto de contrabando mercancías no sujetas a restricciones arancelarias, prohibiciones, reserva, suspen-sión, registros sanitarios, certificados de calidad u otros requisitos aduaneros y cuyo valor en aduana exceda de ochocientas unidades tributarias, serán sancionados conforme a las penas previstas para cada hecho punible.

Pago de tributos causados

Artículo 30. En cualquiera de los supuestos establecidos en el capítulo anterior, al momento de verificarse el incumplimiento de la obligación tributaria por parte de la persona involucrada, no impide a la administración aduanera y tributaria exigir el pago de los tri-butos causados por el ingreso de las mercancías o bienes al territorio nacional y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.


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Mercancías no retenidas

Artículo 31. Si las mercancías objeto de contrabando no pudieren ser retenidas se aplicará al contraventor multa equivalente al valor en aduanas de las mismas, sin perjuicio de la aplicación de las demás sanciones que sean procedentes.

CAPÍTULO VI

De los procedimientos

Declinatoria de competencia

Artículo 32. Una vez determinada la inexistencia del delito de con-trabando a razón del valor en aduana de la mercancía o bienes objeto de contrabando, los tribunales penales especializados en materia de contrabando declinará el conocimiento de la causa a la autoridad administrativa competente. La oficina aduanera de la juris-dicción aplicará los procedimientos administrativos a que hubiere lugar y las sanciones establecidas en esta ley.

Modos de proceder

Artículo 33. Los órganos competentes en materia de contrabando conocerán de los supuestos previstos en esta Ley: de oficio o por denuncia de cualquier funcionario o funcionaria o particular, sin menoscabo de los casos de flagrancia, la cual se regirá conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Verificaciones aduaneras

Artículo 34. A los efectos de prevenir el contrabando, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a través de los funciona-rios o funcionarias del componente Guardia Nacional Bolivariana con competencia en materia de resguardo nacional, podrán realizar verificaciones aduaneras de establecimientos comerciales o indus-


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triales, vehículos, libros o documentos, que estén sujetos al control aduanero.

Notificación de actuación

Artículo 35. Cuando los supuestos establecidos en esta Ley, sean conocidos por funcionarios ofuncionarias que no formen parte de los órganos competentes, deberán notificar y remitir de manera inme-diata las actuaciones realizadas al Ministerio Público.

Las mercancías o bienes retenidos quedarán a disposición del Ministerio Público o de la administración aduanera y tributaria, según sea el caso.

Retención preventiva

Artículo 36. Cuando se presuma la comisión del contrabando los funcionarios o funcionarias actuantes deberán retener preventiva-mente las mercancías o bienes involucrados y remitirlos a la oficina aduanera de la jurisdicción, la cual será responsable de su custodia, control, valoración y depósito temporal.

El jefe de la oficina aduanera, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la mercancía o bienes, ordenará la deter-minación de su valor, ubicación arancelaria, tarifa y régimen legal, remitiendo la actuación correspondiente, si fuere el caso, dentro del mismo lapso al Ministerio Público.

Los gastos que se generen por el traslado y conservación de la mercancía o bienes se incluirán en las costas procesales.

Mercancías perecederas

Artículo 37. Cuando las mercancías o bienes retenidos preventi-vamente estén conformados por productos de carácter perecedero o estén expuestos al deterioro, descomposición o depreciación, el reconocimiento, inspección o experticia, solicitados como pruebas


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anticipadas a que tengan lugar, deben ser acordados el mismo día de la solicitud y practicados en un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas continuas.

Una vez practicadas las pruebas anticipadas, las mercancías o bienes retenidos preventivamente serán objeto de remate. El remate establecido en este artículo se regirá de acuerdo a lo previsto en la ley que rige la materia de aduanas, para los casos de abandono de mercancías.

Mercancías de alto riesgo

Artículo 38. Cuando las mercancías retenidas sean armas, muni-ciones o explosivos quedarán a disposición del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de la dirección con competencia en materia de armas y explosivos, para su traslado al Parque Nacional de Armas en un lapso no mayor a veinticuatro horas.

Por razones de seguridad, el reconocimiento, experticia y clasifi-cación de este material, se realizará conforme a los reglamentos que regulan la materia.

Químicos o desechos tóxicos

Artículo 39. Cuando las mercancías retenidas sean químicos o desechos tóxicos, los funcionarios actuantes notificarán esta reten-ción al órgano o autoridad competente, conforme al régimen legal aplicable, en un lapso no mayor a veinticuatro horas.

Valor de las mercancías

Artículo 40. El valor en aduana de las mercancías será determi-nado según las normas de valoración aplicables para las mercan-cías objeto de importación definitiva, para la fecha de la comisión del presunto contrabando o cuando las autoridades tengan conoci-miento del mismo.


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Disposición de mercancías o bienes

Artículo 41. Una vez declarado el contrabando mediante acto administrativo o sentencia definitivamente firme, las mercancías o bienes objeto de comiso serán rematadas, siguiendo el procedi-miento establecido en la Ley Orgánica de Aduanas y su reglamento para el remate de mercancía abandonada.

Comiso de armas, municiones o explosivos

Artículo 42. Cuando las mercancías o bienes objeto de contra-bando sean armas, municiones o explosivos, y se haya declarado su comiso mediante sentencia definitivamente firme, éstos no serán objeto de remate ni de destrucción y se adjudicarán a la República Bolivariana de Venezuela.

Producto del remate

Artículo 43. El producto del remate establecido en la presente Ley será depositado en una cuenta exclusiva e independiente que debe crear el órgano encargado de practicar el remate, conforme con lo establecido en el procedimiento de remate para mercancías aban-donadas previsto en las leyes que regulan la materia aduanera y sus reglamentos.

Destino final de mercancías o bienes

Artículo 44. Las mercancías o bienes objeto de comiso, mediante sentencia definitivamente firme, que afecten la seguridad, la salud pública, la moral y las buenas costumbres o aquellas que violen los derechos de propiedad intelectual, deben ser destruidas o incine-radas en un lapso no mayor a seis meses prorrogables por una sola vez y por el mismo lapso, por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en acto público. En el acto de des-trucción o incineración deberán estar presentes el juez que conoce la causa y un o una representante del Ministerio Público.


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Cuando las mercancías o bienes objeto de destrucción afecten la propiedad intelectual pero que por su naturaleza o características sean de interés social, éstas podrán ser donadas a instituciones, aso-ciaciones o fundaciones sin fines de lucro, previo retiro de cualquier identificación con derechos reconocidos.

Confidencialidad

Artículo 45. La identidad del o la denunciante y las informaciones proporcionadas por él a los órganos competentes en materia de con-trabando serán confidenciales, en consecuencia estarán sujetas a reserva total del Ministerio Público, tribunales penales especializados y órganos competentes en materia de contrabando, los cuales, de ser necesario, garantizarán la protección personal del o la denunciante.

Cuando los funcionarios o funcionarios que conozcan de la confi-dencialidad prevista en este artículo difundan la información sujeta a reserva total, serán sancionados con prisión de uno a dos años.

CAPÍTULO VII

De las obvenciones

Obvenciones

Artículo 46. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), una vez efectuado el remate de las mercancías o bienes comisados producto del contrabando, previa deducción del monto de los derechos e impuestos que hubiere cau-sado su legítima introducción, producción o circulación en el país y costas procesales, distribuirá obvenciones del cuarenta por ciento (40%), del remanente entre los y las denunciantes, funcionarios o funcionarias y órganos a los cuales éstos están adscritos; el sesenta por ciento (60%) será distribuido equitativamente entre los ministerios del Poder Popular con competencia en materia de salud, educación y deporte.


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Distribución

Artículo 47. Las obvenciones serán distribuidas de la manera siguiente:

1. Denunciantes: cinco por ciento (5%).

2. Funcionarios que realizan la retención: veinticinco por ciento (25%).

3. Órganos a los cuales están adscritos los funcionarios que rea-lizan la retención: diez por ciento (10%).

Cuando no existiera denunciante, el porcentaje destinado a éste será prorrateado en partes iguales entre los órganos y funcionarios o funcionarias que realizaron la retención

Disposiciones Derogatorias

PRIMERA. Se deroga la Ley sobre el Delito de Contrabando, san-cionada el quince de noviembre de 2005 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.327 del dos de diciembre de 2005.

SEGUNDA: Se derogan los artículos que conforman el Capítulo I, del Título VI, así como el artículo 129 del Decreto No 5.879, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Boliva-riana de Venezuela N° 38.875 del veintiuno de febrero de 2008.

TERCERA. Se deroga el artículo 143 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.358, del primero de febrero de 2010.

Disposición Transitoria

ÚNICA. Los tribunales de la Jurisdicción Penal Ordinaria cono-cerán el delito contemplado en esta Ley, hasta tanto se creen los tribunales penales especializados.


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Dada, firmada y sellada en el Palacio Federal Legislativo, sede de la Asamblea Nacional, en Caracas a los veintiocho días del mes de diciembre de dos mil diez. Año 200°, de la Independencia y 151° de la Federación.

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DOCuMENTO

rEVElaCIÓN EsTÉTICa EN DOs GENEraCIONEs:la sOCIEDaD QuE VIVE la EXTINCIÓN

DE aQuEllOsAESTHETIC REvELATION IN TwO GENERATIONS:

THE SOCIETy THAT LIvES EXTINGUISHING OF THOSE

Yelitza T. Barreto F. Abogado. Especialista en Derecho Administrativo

Magíster en Ciencia Política: Mención Gerencia Pública

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Revelación estética en dos generaciones:La sociedad que vive la extinción de aquellos

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RESUMEN

A partir de la teoría estética de inspiración marxista, el estudio valora la estética de la violencia propuesta por los artistas venezo-lanos Carlos Contramaestre (1933) y Nelson Garrido (1952) lo que se muestra como una Revelación Estética en 2 Generaciones. En la actualidad, se conocen alarmantes cifras que miden la violencia y entre ellas emergen las obras de los artistas venezolanos, para ser valoradas como la meritoria representación de la Sociedad que Vive la Extinción de Aquellos.

Palabras clave: sociedad-violencia-paz-convivencia-estética

ABSTRACT

From the Marxist aesthetic theory, the study assesses the aesthetics of violence proposed by the Venezuelan artist Carlos Contramaestre (1933) and Nelson Garrido (1952) Which is shown as an aesthetic revelation in 2 generations. We now know alarming statistics that measure violence. These include works by Venezuelan artists, emer-ging to be valued as worthy representation of the society that lives the extinction of those.

Keywords: society-violence, peace, coexistence and aesthetics

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I. TEORÍA ESTÉTICA.

Georg Lukács [1885-1971] y la primera generación de la Escuela de Frankfurt: Herbert Marcuse [1898-1979], Max Horkheimer [1895-1973] y Theodor Adorno [1903-1969] coinciden en la ins-piración marxista. Sin embargo, Adorno en el campo estético trabó polémica con Lukács a partir de lo que denominó el “equívoco del realismo”. Un aspecto relevante de la Escuela de Frankfurt es que superó las reducciones economicistas del marxismo, explorando lo cultural, lo artístico y lo ideológico. De esa manera buscaban aportar a la reconstrucción del marxismo, revisitándolo, superando el esta-linismo que identifican como falso, dañino y totalitario. Los estudios se centraron en lo que denominaron: “teoría crítica” articulando la economía política, la psicología social y una teoría sociocultural de la sociedad de masas.

La Escuela de Frankfurt logró gran influencia, elaborando desde el análisis del pensamiento teórico-crítico marxista, entre otros, el concepto de industria cultural (IC). Este término, vinculado al arte y la estética, comenzó a ser utilizado por Adorno a mediados del siglo XX para referirse a las técnicas de reproducción industrial en la creación y difusión masiva de bienes y servicios culturales. A finales del siglo XX e inicios del Siglo XXI, puede decirse que los modos de crear, pro-ducir, distribuir y disfrutar de los bienes y servicios culturales se han transformado de forma acelerada y drástica. Hoy resulta evidente la influencia de la ciencia, la tecnología y la aplicación de ideas básicas como la globalización y el libre mercado. Esta escuela for-mula igualmente la influencia del capitalismo en la industria cultural lo que redefine los conceptos estéticos tradicionales.

Se observa un aspecto teórico interesante, a través de los máximos representantes del marxismo a mediados del siglo XX; y, recordando, que estos pensadores se encontraban bajo la influencia histórica que corresponde a la Segunda Guerra Mundial, cuando en Europa se vivían la época y las consecuencias del totalitarismo: fascismo y sta-linismo.

yelitza T. barreto F.

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I.I. LUKáCS1.

Lukács (1982) planteaba que estaba “en contra de la forma sin contenido y sin un problema poéticamente concreto en su interior”, el asunto es comprender cuál es para él “un problema poéticamente concreto” de lo que entendemos, por su desprecio al Homo Faber, que él reduciría lo que no es “un problema poéticamente concreto” a lo que no es importante ni productivo.

El autor le atribuye al artista la tarea de “descubrir el problema por medio de la forma artística”. Es decir, el trabajo de representar “un problema poéticamente concreto”. Lo que él considera así, es importante y productivo. De esta forma le imputa a los movimientos artísticos en occidente “la alienación continua”.

Suficientemente autoritario y rígido respecto a la definición de “un problema poéticamente concreto” afirmando que “la crítica marxista debe subrayar siempre que el escritor debe escribir al nivel de Defoe sobre los problemas y acontecimientos más actuales”. De alguna forma siendo el promotor de las fórmulas “realistas” había conde-nado el arte, lo que reconoce cuando expone: “De la literatura debemos exigir siempre aquel alto nivel artístico que existía inclu-sive en la literatura soviética de los años veinte. En los veinte años siguientes sin embargo se verificó una innegable decadencia de la literatura socialista.”. Subrayado de la autora.”

Lukács atribuye la decadencia del “realismo socialista” a lo que él llamó “naturalismo burocrático”. Para Lukács el “realismo socialista” no era “naturalismo burocrático”, “es simplemente el realismo de la época del socialismo, derivado de la naturaleza intrínseca del socialismo”.

En este contexto, rechaza las recetas pero a lo que denomina novela y poesía “burguesa” finalmente lo califica como “ciertos libros estúpidos”. Alega que cuando se refiere al “realismo socialista” puntualiza el enfoque del artista y no el tema, por cuanto el tema es universal.

Definitivamente el tema social y el enfoque de clases, para Lukács identifican al “realismo socialista” probablemente social y socialista significaba lo mismo. Ello implica enriquecimiento del arte. Es “un


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problema poéticamente concreto”, es importante y productivo, lo otro, la estética burguesa tiene una alta influencia del subjetivismo, por lo que señala es empobrecedora y unidimensional, criticando a Cézanne de la vanguardia impresionista.

De igual forma cuestionaba duramente los métodos de Stalin, con el fin de revitalizar el marxismo, adecuarlo a la época, a la moder-nidad. Renovar y hacer vital el método marxista implicaba aclarar que el mismo no se aplicó en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) y que Marx, Engels y Lenin se encontraban empa-rentados ideológicamente mientras que Stalin era una figura dia-metralmente opuesta que en la praxis deformó el socialismo. Ase-gurando que: “La lucha que se libra hoy día es una lucha para decidir si los métodos y los hábitos stalinistas deben ser conser-vados, o bien si se debe llegar a un renacimiento del marxismo, un renacimiento no sólo teórico, sino también práctico. Estas dos cosas están en estrecha relación entre sí.”

Las carencias de la libertad de expresión se las achaca al stali-nismo, por lo que Lukács (1982) cree que “para superar los métodos stalinistas en el socialismo del presente, es esencial que el marxismo no falsificado goce de plena libertad de expresión”. Respecto a las posiciones estéticas de su “realismo socialista” y a la conducida “libertad de expresión”, puesto que como él mismo señala “no puede haber arte absolutamente libre” y expone que el arte está sujeto al “ordenamiento social”, a las tradiciones o disposiciones; Adorno se encargaría de él, dejándolo abiertamente desnudo.

En efecto, la “libertad de expresión, de creación y de interpreta-ción” eran reducidas y las libertades del sujeto enanas frente a las posiciones concretas y cerradas de Lukács, como puede deducirse de las siguientes expresiones: “Todo Estado Socialista debería probable-mente prohibir siempre la propaganda contrarrevolucionaria sobre su territorio”. Un partido ideológicamente maduro, obviamente puede ejercer su influencia sobre el arte y los artistas, pero sólo en una cierta medida, muy limitada. Ante todo, porque el partido, con una justa dirección ideológica está en condiciones de hacer cons-cientes a los artistas de las tareas sociales del momento.


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Pero, quién decide cuál es la “propaganda contrarrevolucionaria”, cuáles son los límites del partido, cuándo un partido es “ideológica-mente maduro” para decidir cuál es “una justa dirección ideológica”, cómo se hará “conscientes a los artistas de las tareas sociales”. ¿Ten-drán estás interrogantes alguna relación con la “innegable deca-dencia de la literatura socialista”.?

I.II. ADORNO

En Teoría Estética, se observa que para Adorno (1970) es impo-sible hacer la crítica de la Industria Cultural sin hacerla a la pérdida evidencia del arte y de la relación del mismo con la sociedad y su forma de abordar el “mercado” bajo la influencia de la cultura de masas. Así, el arte tiene un doble carácter: “…como autónomo y como fait social…”. El arte habita y se comunica buscando no aban-donar el territorio de la autonomía. Denuncia que si el arte no es el de otro tiempo en cuanto al gozo, de esta manera el arte de hoy (su momento) se encuentra influido por los paradigmas de la Industria cultural que lo ha poseído. Al respecto indica:

Los polos entre los que se da la pérdida de la esencia artística son el que se convierta en una cosa más entre las cosas y el que sirva como vehículo de la psicología de quien la contempla. Todo aquello que las obras de arte cosificadas ya no pueden decir, lo sustituye el sujeto por el eco estereotipado de sí mismo que cree percibir en ellas. La industria de la cultura es la que pone en marcha este mecanismo a la vez que lo explota.

En Lukács y el equívoco del realismo, Adorno (1982) dirige la confrontación en los siguientes términos:

Lukács justifica las objeciones superficiales y accesorias esgri-midas por la jerarquía del partido, volviéndolas contra sí mismo. En este sentido Adorno señala a Lukács por degradar a la filo-sofía al oficio de “instrumento del poder”.

Lukács exagera cuando “ensancha el concepto de realismo socialista”, ya que ese mismo concepto había sido utilizado para condenar la originalidad. Por otra parte el terreno critica al “rea-

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lismo socialista” por considerarlo una “estructura conceptual” que “somete la inteligencia”, sin permitirle holgura, es limitada y no permite respirar. Adorno no tolera en este sentido, la pre-tensión de la “inmanencia vital del significado” , reconoce la vida no se rige por axiomas, reglas o declaraciones, formali-dades que son camisas de fuerza al Ser humano. Así plantea que durante “la construcción del socialismo” es absurdo pretender que la vida “resulta automáticamente significativa”. El dogma, la verdad eterna, casi religiosa sólo es apropiada cuando se busca “justificar en términos filosóficos la rosada “positividad” con la que el Estado social-popular condecora el arte”.

Para Adorno Lukács es un perfecto dictador cultural ya que opera “desde lo alto mediante fórmulas”. La fórmula impuesta es pre-cisamente el “realismo crítico y socialista”. La fórmula es dogmá-tica e inaceptable ya que anula la vanguardia.

Para Lukács valorar la forma y el estilo es decadente, en lo que encapsula y aborrece el arte moderno y contemporáneo. Lo que atiende Adorno, precisamente para señalar que el sello es “infa-mante” y “despectivo que cubre todas las monstruosidades de la persecución y la represión y no sólo en Rusia”. Haciendo quizás alusión a la famosa exposición de arte degenerado2.

Para Adorno la posibilidad abstracta y la elevación de la sub-jetividad es “siempre más rica que la realidad”, es el subjeti-vismo moderno –impresionismo/expresionismo entre otros-, el que percibe la riqueza del alma humana. Lo irreal es un simple medio artístico para la representación del interior, de lo que no se ve a simple vista, de lo que el artista siente; pero también, de lo que siente el espectador. El arte está en la realidad, existe, varía la realidad y la interpreta contraponiéndose al hecho: crea una apariencia estética. De manera que, no puede coincidir con Lukács cuando ataca a la vanguardia y la sataniza como “desviación de la realidad”. Lukács no puede superar que “el arte sólo es real porque es real la sociedad”: el arte moderno proclamó su autonomía. Lukács según Adorno había ignorado en su ceguera “como el estado avanzado de la consciencia en el realismo socialista ofrece sólo escorias pantanosas y muertas en

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las formas artísticas burguesas”. Para Adorno el arte moderno no “formula juicios”, no atiende a lo bello o al gusto: “es juicio en su totalidad”. Es “la insoportable opresión del presente”.

I.III. LA ESCUELA DE FRANKFURT.

La cultura de masas es impugnada porque moldea un Ser humano dócil, menos crítico. Ello exige la domesticación. La alienación humana implica la “creación de necesidades”. Las “necesidades creadas” son distintas de las humanas intrínsecas, si así podemos denominar a las inherentes al Ser.

Respecto a las necesidades, oportuno al estudio es atender la cla-sificación de Marcuse (1954), quien distingue entre las necesidades biológicas-instintivas, propias de la naturaleza humana y las nece-sidades económicas-capitalistas, que según él provienen de la con-ciencia alienada y han sido producidas por la sociedad industrial, propio de la “… abrumadora necesidad de producir y consumir el despilfarro…”.

Como ya se señaló, Adorno comienza a utilizar el término Indus-tria Cultural (IC) a mediados del siglo XX, refiriéndose a las técnicas de reproducción industrial en la creación y difusión masiva de bienes y servicios culturales.

Haciendo referencia al Capítulo de la industria cultural, en la Ilus-tración como engaño de masas de Horkheimer, May y Adorno (1969) señala Michell (2003) lo siguiente:

En este texto, escrito seguramente por Adorno, la crítica de la modernidad ilustrada se extiende al campo de las in-dustrias ligadas a la difusión de la cultura apoyadas ahora en las nuevas tecnologías: la fotografía, la radio, el cine… Para Adorno, la industria cultural es un elemento más del universo totalitario fascista. En su libro Después de la gran división, el crítico cultural alemán Andreas Huyssen sostie-ne que “... siempre que Adorno dice ´fascismo`, está di-ciendo también ´industria cultural”


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Michell (2003) explica que la descripción que en la Dialéctica de la Ilustración se hace da cuenta de una construcción totalitaria articulada de la sociedad, como un sistema en el que nada escapa a la lógica de la razón instrumental. Visto así, Horkheimer y Adorno (1969) sólo acceden al análisis de la sociedad y de la esfera política; “…a través de un encaminamiento que parte de la filosofía del arte como consecuencia de su temprano interés por la música y la interpre-tación de su significado (se puede decir que existe una filosofía de la música sólo a partir de Adorno)”.

Para Michell (2003) la peculiar posición de Horkheimer y Adorno es lo que permite una “síntesis inédita y precursora entre arte y polí-tica, así como entre cultura y sociedad”. Una propuesta de la teoría estética.

Horkheimer y Adorno habían logrado establecer vinculaciones que le permitieron perfeccionar el esquema de Marx: las relaciones entre “infraestructura” económica y “superestructura” jurídico-cultural.

Al respecto concluye Michell (2003) que para Horkheimer y Adorno, los totalitarismos del siglo XX aparecen como configuraciones de estructuración continua en las que “…economía y sociedad, política y cultura se compenetran indisolublemente hasta consti-tuirse en sistemas estáticos presididos por la conciencia reificada de las masas…”. Subrayado de la autora.

De esta manera Horkheimer y Adorno (1969) atribuyen un rol a la industria cultural y sus medios tecnológicos ya que estos, en constante perfeccionamiento, logran complementar y administrar el control total de la sociedad con un método de reificación de la con-ciencia. En su perspectiva, no existe la posibilidad de escapatoria frente a la cultura del opresor/oprimido.

En el capítulo destinado a la industria cultural, Horkheimer y Adorno critican frontalmente al “poder total del capital”, por lo que es decisiva su influencia en la Industria Cultural, según indican, por los siguientes aspectos a considerar:

Se somete al individuo como ser independiente. Visto desde esa perspectiva el individuo es “obligado a afluir”

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o como productor o como consumidor: para el trabajo y la diversión.

Se crea el modelo de su cultura: lo que supone la falsa identidad de universal y particular.

El modelo que aplica es el de cultura de masas bajo el monopolio, por tanto, es idéntica.

Al autodefinirse como industria son un negocio –visto desde el punto de vista ideológico-, se rigen por las reglas del mercado y no necesitan llamarse arte. Motivo por el cual se impondría el uso tecnológico y “…el uso de técnicas de reproducción que, a su vez, harían inevi-table que, en innumerables lugares, las mismas necesi-dades sean satisfechas con bienes estándares”.

La cultura se reduce a mercancía paradójica y se sujeta a la ley del intercambio, incluso plantean que es posible que ni siquiera sea intercambiada; simplemente “…se disuelve tan ciegamente en el uso mismo que ya no es posible utilizarla. Por ello se funde con la publicidad.”

La influencia del capitalismo en la industria cultural implica en este pensamiento la adquisición del poder sobre la sociedad, ese poder se materializa en los económicamente más fuertes. Esta es la racionalidad técnica y es para la época en estudio la racionalidad del dominio mismo. Citando a Tocqueville indican que:

“Bajo el monopolio privado de la cultura, «la tiranía deja el cuerpo y va derecha al alma. El amo ya no dice: “Pensad como yo o moriréis”. Dice: “Sois libres de pensar como yo. Vuestra vida, vuestros bienes, todo lo conservaréis, pero a partir de ese día seréis un extraño entre nosotros». Quien no se adapta es golpeado con una impotencia económica que se prolonga en la impotencia espiritual del solitario. Excluido de la industria, es fácil convencerlo de su insuficiencia.”

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Podemos así comprender con la tesis expuesta que el control total de la sociedad no sólo otorga el poder total, sino que, el hecho proviene de una sociedad monopolista una sociedad sin subjeti-vidad, secuestrada por “… los términos adoptados para las diversas medidas termina por hacer a éstas de algún modo familiares…”; así las cosas, así como en “…el libre mercado el nombre de un pro-ducto en la boca de todos promovía su venta. La ciega repetición y la rápida difusión de palabras establecidas relaciona la publicidad con las consignas del orden totalitario…”.

Horkheimer y Adorno (Ob. cit.) fatalmente anuncian:“...la industria cultural ha heredado la función civilizadora de la democracia de las fronteras y de los empresarios, cuya sensibilidad para las diferencias de orden espiritual no fue nunca excesivamente desarrollada. Todos son li-bres para bailar y divertirse, de la misma manera que son libres, desde la neutralización histórica de la religión, para entrar en una de las innumerables sectas existentes.”

De igual forma cuestionan la concepción y realización de la idea respecto a la libertad cuando afirma que:

“la libertad en la elección de la ideología, que refleja siempre la coacción económica, se revela en todos los sec-tores como la libertad para siempre lo mismo. La forma en que una muchacha acepta y cursa el compromiso obliga-torio, el tono de la voz en el teléfono y en la situación más familiar, la elección de las palabras en la conversación, la entera vida íntima, ordenada según los conceptos del psi-coanálisis vulgarizado, revela el intento de convertirse en el aparato adaptado al éxito, conformado, hasta en los movimientos instintivos, al modelo que ofrece la industria cultural.”


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II. REVELACIÓN ESTÉTICA EN DOS GENERACIONES

II.I. Carlos Contramaestre. Nació en Tovar (Venezuela) en 1933. Es reconocido como escritor experimental y precursor del arte conceptual. Médico, desde 1969 es director del Centro Experimental de Arte de la Universidad de los Andes. Fundador de El Techo de la ballena, grupo de vanguardia que irrumpió entre los años 50 y los 60 en Latinoamérica. Ha publicado poesía desde 1969.

Obras seleccionadas:

Estudio para verdugo y perro. Caracas 1962. Materiales diversos sobre masonite 120 x 112 x 12 cm. Para Oberto (1997) “…es una de las obras más importantes del arte contemporáneo venezolano y latinoamericano”. La obra subsiste de la histórica exposición deno-minada exposición Homenaje a la Necrofilia.


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En el folleto de la exposición Homenaje a la Necrofilia, 1962; puede verse en la portada dos dibujos, el primero (esqueleto de la libertad iluminando el mundo) representativo de una especie de estatua de la libertad o “la libertad iluminando al mundo”, el asunto es que la llama que “ilumina el mundo” es alzada y sostenida por la desnuda mano izquierda de un esqueleto, mientras que, la mano derecha igualmente desnuda de sus carnes sostiene el miembro viril de un hombre, el esqueleto mira con orgullo la flama, como igno-rando su situación; no cabe duda que el folleto irreverente desató ofensas y erigió ofendidos, por el siguiente comentario citado por Oberto (1997): “Aberraciones pornográficas en la Universidad. Folletos con anormalidades y aberraciones sexuales se publican en imprenta universitaria con anuencia del rector De venanzi”, “ ...Este caso de la propaganda a las aberraciones sexuales en la Universidad Central se considera único en el mundo y seguramente desatará uno de los mayores escándalos en que se haya visto insti-tución cultural alguna”.

El segundo dibujo representa un esqueleto al lado de una danta o tapir, el esqueleto en pose protectora acompaña a la danta, como intentando acariciarla con su mano izquierda; no obstante, mira al otro lado, como si le interesara realmente otro asunto que intenta alcanzar a su derecha. No se entendería este concepto, sin el enlace histórico, es decir, precisamente Canaima fue decretado Parque Nacional el 12 de junio de 1962, mientras que la exposición Home-naje a la Necrofilia se realizó el 2 de noviembre de 1962, el tema es que la danta había sido declarada “especie amenazada o vulne-rable”. Lo que parecía una ironía a los ojos del artista, si colocaba a un esqueleto tratando de protegerla.


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Contexto histórico-cultural de la obra:

La exposición y la obra han sido consideradas como de alto con-tenido crítico, considerando el orden político-social de la época. Los años 60 son conocidos como tiempo de transición democrática en Venezuela, aunque de polarización ideológica, como se observa de su signo, el Pacto de Punto Fijo (1958) -alianza de partidos en la que quedaba excluido el Partido Comunista de Venezuela (PCV). En 1961, no obstante haber suscrito la constitución 1961, en el III Con-greso del Partido Comunista de Venezuela decidió aprobar la lucha armada como medio para acceder al poder, convirtiéndose en una fuerza anti-sistema que recibe el apoyo de Cuba. Betancourt expidió el decreto número 752/1962 en el cual suspendía el funcionamiento y se prohibían las actividades del PCV y del Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR) en todo el territorio nacional.

Durante su gobierno el Estado Venezolano rompió sus relaciones diplomáticas con Cuba por atentar contra su soberanía. La expo-sición se realiza en el período de mandato de Rómulo Betancourt (1959-1964), gobierno que enfrentó ataques, protestas, huelgas generales, invasión de grupos paramilitares, intentonas golpistas e inclusive intento de magnicidio.

El Techo de la Ballena, movimiento cultural liderado entre otros por Carlos Contramaestre, es considerado por Aray (2007) como “un movimiento de agresivo enfrentamiento a la cultura “oficiali-zada””. El movimiento estaba comprometido con otro orden. Así las cosas, se había declarado contra el sistema, como lo comenta Aray en la entrevista titulada “Edmundo Aray3: de la vida y aventuras del Techo de la Ballena”:

Ello significaba que el Techo de la Ballena asumía una actitud política, de burla y acidez contra la democracia representativa. Por supuesto, tenía al frente, una isla en el Caribe, el movimiento del 26 de julio, un proceso revolu-cionario. Buena parte de nosotros se inscribe, digamos, dentro del apoyo a la revolución cubana y dentro del apo-yo a la subversión política en Venezuela y al propio movi-miento guerrillero. A nuestra manera, fuimos guerrilleros.


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Si, guerrilleros en el mundo del arte, en el mundo de la literatura y también en el mundo de la cultura política.

La disidencia al sistema representativo y el compromiso político también es reconocido por Contramaestre en la entrevista: Las entre-vistas de Arquitrave:

Esta ruptura surge por el hecho, porque el partido que está en el gobierno es Acción Democrática, son los años de mayor violencia política, de grandes persecuciones, y se hace necesario responder a la violencia del gobierno, si bien por la violencia de las armas, que ya estaban en acción en el país, por las vías de la literatura y la pintura.

Para Oberto (1997) Salvador Garmendia, en conferencia dic-tada en la Katholische Universität Eichtätt, cerca de Munich en 1996 resume el impacto de la exposición así:

Fue un auténtico cataclismo de cercana estirpe sadiana, que sembró el pánico y la consternación en medio de la gran majadería cultural caraqueña de ese tiempo. Huesos y vísceras de animales recién descuartizados cubrieron las paredes del garaje, que sirvió de escondite para la consu-mación del sacrificio. En una fotografía del catálogo rotu-lada como El artista en su taller, aparecía Contramaestre en el momento de elegir cuidadosamente las piezas para su trabajo, inclinado sobre un satánico mesón de matade-ro público.

Prosiguió, según Oberto, Salvador Garmendia en su descripción de Homenaje a la Necrofilia, 1962:

Contramaestre proponía, más que un ademán iracundo y exhibicionista, una respuesta cargada de sangrienta ironía al muy real y cotidiano ejercicio de represión y brutalidad armada, que la policía del régimen ejercía descarada-mente en las calles.

Contramaestre escruta y confronta la sociedad, la sacude en cuanto a lo establecido, la impugna y la revela; siente la persecución


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o la provoca, respira la muerte y condena la violencia. Al respecto lo cita Oberto:

Es evidente que el tumor, en la desesperación de su creci-miento mortal, invade nuestras calles y un aliento de ca-rroña oscurece las ciudades; por consiguiente, no es ex-traño que alguien luzca un tumor con cierta coquetería... Conozco tumores que escriben y conquistan galardones, conozco tumores con condecoraciones, piernas y botones de postema, conozco varias clases de tumores: Tumores B.B., Ballena-tumor, Tumor-constitucional, mujer-tumor, lacayo-tumoral, cabeza tumoral, tumor apasionado, tu-mor aplastado, prácticas para debelar tumores eróticos, tumores y condecoraciones, tumor con carnet, tumor-aco-modado, alegría tumoral del matrimonio, tumor bien rela-cionado, tumor-inglicano, tumor con cierta moral, tumor al margen de la Ley...

Algo de profético hay en Contramaestre cuando señala e indica, según lo cita Oberto: “Pero el tumor llegará a su punto de ignición, estallará, lavará con azufre y luego las paredes de nuestro país, arrastrará animales, gerentes, generales, gusanos, limos pode-rosos se apoderarán de las ciudades y un fruto crecerá.”

II.II. Nelson Garrido4. Nació en Caracas (Venezuela) en 1952. Cursó estudios de Fotografía en el taller de Carlos Cruz Diez en París y a principio de este siglo funda en Caracas La ONG (Orga-nización Nelson Garrido), espacios para la Creación, al que nutre con sus experiencias como docente de fotografía. “Bio-lencia”, “La estética de lo feo”, “todos los santos son muertos”, “Adana y Evo”, “La ONG al desnudo”, “El Apocalipsis”, “unopuntocero”, “la nave de los locos”, “Naturalezas muertas y podridas”, “Muertos en vía”, “Caracas sangrante”, “La cruxificción del cochino” (de su famosa fotografía “cochino levitando”, “El ternero de la vaca mariposa”, “la cucaracha ya no puede caminar”, entre otros. Ha participado en numerosas exposiciones alrededor del mundo y ha sido el primer


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fotógrafo venezolano distinguido con el Premio Nacional de Artes Plásticas en Venezuela (1991).

Obras seleccionadas:

El ternero de la vaca Mariposa, 1993. La vaca mariposa es una canción infantil, su autor es Simón Díaz, a quien se le conoce en Venezuela como el tío Simón. Basta ver la fotografía para causarle horror a un venezolano, es decir, en ella se encuentra la cabeza de un ternero, rodeada de sangre, en el espacio se ahoga la cabeza entre pinceladas sangrientas, la cabeza está seccionada en la parte superior, de donde sobresalen los huesos.


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El gato Félix. En el trabajo de la “Nave de los Locos”, hace parte de una serie de fotos de la serie “Estética de la violencia“2000. El gato Félix es un personaje animado de los más reconocidos del mundo. En la fotografía se capta un gato con las vísceras afuera, el animal se encuentra en el pavimento, en la calle, se distingue la orilla de la acera con la franja amarilla.

Rintintín después del ataque comanche. En el trabajo de la “Nave de los Locos”, hace parte de una serie de fotos de la serie “Estética de la violencia“ 2000. Una vez más se conectan los espacios infan-tiles y las series televisivas con la violencia, se trata de la fotografía de un perro del cual se distinguen claramente los dientes blancos, el resto del cuerpo se encuentra como en relieve, de lo que pareciera una especie de fósil.


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Homenaje a Guernica. En el trabajo de la “Nave de los locos”, hace parte de una serie de fotos de la serie “Estética de la violencia“ 2000. Como homenaje al famoso cuadro de Pablo Picasso y su famosa obra, aparece la cabeza de un caballo blanco inerte, su cabeza se encuentra alcanzada por fragmentos que parecen pro-venir de una explosión, en clara alusión al ataque contra una pobla-ción civil durante la Guerra Civil Española: símbolo de los terribles sufrimientos humanos causados por la guerra.


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Contexto histórico-cultural de la obra:

Las obras seleccionadas corresponden al período 1990-2000, todas manan en el marco de un ambiente que puede identificarse en hechos puntuales que finalmente se resumen en una palabra: vio-lencia. Hechos tales como: El Amparo (1988), El Caracazo (1989), el manejo de las Cárceles en Venezuela (Retén de Catia 1992), dos intentos de golpes de Estados (1992) liderados por el actual presi-dente (desde 1998).

La violencia es el hecho social que preocupa al artista, la estética de la violencia le inquieta, es un asunto que lo compromete porque afecta a todos, en este orden de ideas expresa “Trabajo sobre el tema de la violencia, porque es el que más me preocupa. También

Caracas sangrante. Imagen digital. 1996. De las obras seleccio-nadas ésta representa la humanización de la ciudad de Caracas, a los pies del Ávila, edificios y avenidas sangrantes, como si la ciudad estuviese habitada de heridas abiertas que sangran abundante-mente.


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creo que el arte está hecho para molestar y no para complacer.”, en Entrevista a Nelson Garrido (2008).

En la “Nave de los Locos” (2000) Nelson Garrido plantea según lo explica en Entrevista realizada por Manuel Rodríguez (2004):

...una crítica sobre la situación actual de nuestro país (venezuela), donde el aire de la violencia se presentía, tuvo un desenlace, dos años después en los dramáticos sucesos del 11 de abril, donde hubo una matanza y a es-tas alturas no hay responsables. Siempre la realidad supe-ra la ficción y nos quedamos cortos.

El artista está consciente de la realidad social y el problema que la aqueja, rompe esquemas, explora superficies. Garrido (2004, entre-vista citada) no permite que el mercado le marque la tendencia ni le logre definir el lenguaje, busca “hacer imágenes que trastoquen e inviertan los códigos establecidos”, el código que funciona en la sociedad es el código de la violencia, busca desarticularlo, busca la aceptación de lo diferente, no le basta la tolerancia, explora la solidaridad, busca trastocar, romper paradigmas para sensibilizar; para ello, echó mano de la “cultura de masas”, no sólo en el medio de reproducción, sino usando métodos de intervención y conexiones con el subconsciente (canciones, series televisivas, comics, objetos de fama). Garrido considera que “desconceptualizando la violencia se puede lograr una reacción diferente a la de los medios”.

I. LA SOCIEDAD QUE VIVE LA EXTINCIÓN DE AQUELLOS.

Las obras objeto de este estudio tienen por tema la violencia en la sociedad, el tema es universal, su enfoque es de protesta-denuncia-consciencia; pertenecen al período que corresponde al arte con-temporáneo venezolano, pueden ser consideradas como obras del expresionismo plástico y son de profundo contenido conceptual.

La propuesta estética de Carlos Contramaestre, 1933 (1ra gene-ración) y Nelson Garrido, 1952 (2da generación) alcanza un período


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histórico de prácticamente 40 años, representado con obras seleccio-nadas que fueron expuestas en los años: 1962, 1993, 1996 y 2000. El período está caracterizado y reconocido por marcas de polariza-ción ideológica que se tradujeron en luchas políticas: pugnas, frac-turas, acomodos y ajustes de poder político. Las obras observadas fueron objeto de persecución oficial y social, calificadas de repul-sivas y criticadas rudamente; por representar hechos aborrecibles e infames. Las obras, calificadas de “repugnantes”, no pretendieron, ni fueron, ni son objetos del comercio, incluso puede decirse “no son bellas”.

En este orden de ideas, en la vocación marxista, se valoran las obras en los siguientes términos:

Para Adorno las obras objeto del estudio no atienden a lo bello o al gusto, sin embargo, son obras de vanguardia, que no pueden ser tronchadas o anuladas por la restringida calificación de Lukács, quien no dudaría en llamarlas decadentes –lo que equivale al arte degenerado de Hitler-por sus medios de expresión y al no poder enfocarlas dentro del “realismo socialista”, donde el tema social y el enfoque de clases es indispensable. Exponen la realidad y la cues-tionan a través de las formas, lo que muestra la alienación, por lo que tienen el mérito de convertirse en otro objeto, es decir, cada obra, por sí misma juzga en forma total la realidad, “es juicio en su totalidad” y proveen “la posibilidad abstracta y la elevación de la subjetividad”. Perspectiva que no compartiría Lukács, ya que el subjetivismo, en sus términos, es empobrecedor y unidimensional, lo que define según él plantea: “la estética burguesa”.

Es igualmente importante comprender el concepto de la cultura de masas, por cuanto la cultura es impugnada, al moldear un Ser humano dócil, menos crítico: frente a la cultura del opresor/opri-mido, en este sentido, se cuestiona una sociedad que simplemente calla, acepta el abuso, atribuye culpas pero no responsables -1ra generación-; mientras que en la 2da generación se aprecia la pre-ocupación por la sociedad alienada y cosificada, de manera que el artista buscó romper los esquemas y códigos de la violencia con


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el uso de las causas, quiero significar con esto, que sólo en la idea y el concepto de la Industria Cultural desarrollado por Adorno y la Escuela de Frankfurt se puede aprehender el magistral provecho no sólo de las técnicas de reproducción industrial en la creación (foto-grafía) sino en la aplicación de elementos que conectan perfecta-mente con la difusión masiva de bienes y servicios culturales.

Desde esta perspectiva, el artista de la 2da generación logra romper los códigos de la cultura de masas para ponerlos a su servicio; esto sólo puede lograrlo, toda vez que se encuentra en el estadio de cons-ciencia: opresor/oprimido-dominantes-no dominantes, conceptos desarrollados por la doctrina que sustenta este estudio. No obstante, las obras del autor que denominamos de primera generación no se encontraban tampoco alejadas de la fórmula: sociedad de masas: medios de comunicación de masas: mercado de masas: consumo de masas; para comprenderlo basta escrutar el significado del “símbolo de la libertad” o dibujo 2 del folleto Homenaje a la Necrofilia, en efecto, el símbolo representa el modelo liberal de corte capitalista que confronta ideológicamente el autor.

Ciertamente, como lo comentara el autor referido, las expre-siones artísticas no dejan de estar influidas por los paradigmas de la Industria cultural que lo ha poseído, pero además, declarándose autónomas, las obras poseen las herramientas para “usar la Indus-tria Cultural”, no solo en cuanto medios y formas, sino en cuanto impacto en el Ser Humano, buscando así decodificar los signos y significados en la representación. Las obras no fueron un vehículo más, sino, se convierten, como afirma Adorno en “vehículo de la psicología de quien la contempla”, siendo más ambiciosos, las obras incluso sacuden a la sociedad misma. El arte se hizo y se hace cons-ciencia individual y social. Las obras declaran “la insoportable opre-sión del presente”, representan la expresión de la violencia humana o la ausencia de paz, pueden no ubicarse en un tiempo, ni situarse en un espacio. En dos generaciones se contempla desde la crítica a la violencia selectiva hasta la crítica a la violencia de masas. Lo que finalmente refrendaría Adorno y la Escuela de Frankfurt como en resultado nefasto de la cultura/sociedad de masas: mercado/con-sumo de masas, un lugar donde el Ser humano es mercancía y la


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vida no “vale”. Como señaló Goldman (1975), las obras estudiadas claramente encarnan la violencia que ellas condenan. En el caso de las obras de la 2da generación necesario es mencionar a Jameson (1995), ciertamente, en las obras se caracteriza el desplazamiento de la alienación del sujeto hacia su fragmentación, las imágenes no son humanas, son animales y objetos. La única conexión humana es la vinculada precisamente a la Industria Cultural: difusión masiva de bienes y servicios culturales.

Tal como lo indicó Aray (Op. cit.) “El Homenaje a la Necrofilia fue respuesta y testimonio de una existencia concreta: represión, tor-tura, desaparecidos, complicidad de los medios, violencia policial del régimen, contra violencia.” La sociedad no quiso verse en el espejo, no quiso indagar.

Después de la represión sólo hubo silencio. Durante los años 60 la sociedad venezolana guardó silencio respecto a los hechos concretos que afectaban a “el otro” en el ejercicio de sus dere-chos humanos, finalmente fue emboscada desde finales de los 80 y durante la década de los 90 por la lava que infectó sus venas: la violencia ya no era selectiva, la violencia alcanzó “a todos”. Se trata de reflexionar respecto a la idea del “uso legítimo de la fuerza-la vio-lencia-por parte del Estado”, el uso de métodos no aceptables bajo ninguna circunstancia. La violencia tolerada, “contra otros”, final-mente “nos toca”. La sociedad necesita considerar y comprender que no permanece ilesa sólo observando y callando ante “la extinción de aquellos”. Se trata de un compromiso humano.

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_________ (1970). Teoría Estética. Acceso al texto completo: http://es.scribd.com (Consulta: 2011, abril 10).


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Aray, E. De la vida y aventuras de El Techo de la Ballena. [entrevista] Anita Tapias y Félix Suazu. revista de cultura # 60 fortaleza, são paulo - nov-embro/dezembro de 2007. (Documento en línea), Disponible en: http://www.revista.agulha.nom.br/ag60aray.htm. (Consulta: 2011, julio 25).

Contramaestre, C. Viviendo la muerte, muriendo la vida. Ignacio Enrique Oberto. Revista Electrónica Nro. 15 (1997). (Documento en línea), Dis-ponible en: http://www.analitica.com/archivo/vam1997.05/arv1.htm. (Consulta: 2011, julio 22).

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Goldman, L. (1975). Marxismo y Ciencias Humanas (N. Fiorito de Labrune Trad.). Buenos Aires: Amorrurtu [Primera Edición en francés en 1970].

Horkheimer, May y Adorno, Theodor (1969). Dialéctica de la Ilustración. Acceso al texto completo: http://es.scribd.com (Consulta: 2011, mayo 20).

Jameson, F. (1995). El posmodernismo o la lógica cultural del capi-talismo avanzado (J. Pardo Trad.) (1ª reimpresión). España: Paidos. [Primera edición en ingles en 1984].

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Luckács, G (1982). Realismo: ¿Experiencia socialista o naturalismo burocrático? (I. Cussien Trad. ). En R. Piglia (Comp.), Polémica sobre realismo, pp. 7-37. Barcelona, España: Ediciones Buenos Aires.

Marcuse, H (1954). El Hombre Unidimensional. Ensayo Sobre La Ideo-logía de la Sociedad Industrial Avanzada. Acceso al texto completo: http://es.scribd.com (Consulta: 2011, mayo 22).

Michell, J (2003). Adorno, Benjamin, El Arte y las Industrias Cultu-rales. (Documento en línea), Disponible en: http://www.rcci.net/globa-lizacion/2003/fg357.htm#_ftn4 (Consulta: 2011, mayo 19).

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Notas1 La entrevista a Lukács corresponde al año 1963. A los fines de orientación

en el contexto histórico.

2 Exhibición montada por los nazis en la Haus der Kunst en Múnich en 1937, que consistía en obras de arte moderno caóticamente colocadas y acompañadas por etiquetas de texto ridiculizándolas, exhibiendo en las etiquetas explicativas el precio desorbitado que las autoridades alemanas anteriores a 1933 habían pagado por ellas, en tanto el pueblo sufría las consecuencias de las ingentes reparaciones de guerra alemanas y de la tremenda crisis de 1929. Diseñado para inflamar la opinión pública en contra del arte moderno, la exposición viajó luego a muchas otras ciudades en Alemania y Austria.

3 Según Aray (2007) “En todo caso se trataba de asumir nuevos modos de expresión, una crítica acerba a una sociedad violenta que generaba una atmósfera de muerte en nombre de la democracia representativa. Empleamos cualquier medio para irrumpir contra ella, contra la sociedad como tal: el absurdo, la arbitrariedad, el arpón magmático, la lujuria de la lava.”

4 El artista ha vivido episodios de censura en Venezuela y Barcelona-España.

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Normas para la Presentación de Artículos a ser Publicados en la Revista Relación Criminológica

Se considerarán para su publicación trabajos originales e inéditos en español. Las propuestas se recibirán durante todo el año.

Los trabajos serán sometidos a una evaluación por parte de un Comité de Árbitros – Especialista de reconocido prestigio, selec-cionado por el Comité Editorial de la Revista, a fin de man-tener un elevado nivel académico y científico. La experticia se realizará sobre la base de criterios de pertinencia, originalidad, actualización, aportes, rigurosidad científica y normas editoriales convenidas. Este arbitraje se realizará sin que sea conocido el nombre del autor ni de la institución de afiliación, por parte de los especialistas. De igual forma el autor no conocerá el nombre de los responsables de la experticia.

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Incluir comunicación firmada por el autor o autores del trabajo según el caso, dirigida al Editor-Jefe de la Revista Relación Cri-minológica, solicitando su publicación y aceptando las normas editoriales establecidas.

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La revista se reserva el derecho de hacer las correcciones de estilo y redacción que considere conveniente, una vez que haya sido aprobado para su publicación.

Recibida la respuesta por parte del Comité de Arbitraje, se infor-mará al ( los) autor (es). En caso, de más de un autor, especificar a quién de los autores se dirigirá la correspondencia.

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Cuerpo del artículo

Los artículos deben contar entre veinte y treinta páginas, a dobles espacio, incluyendo resumen y referencias bibliográficas, con már-genes uniformes de tres centímetros, impresos en papel bond tamaño carta.

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La edición de Relación Criminológica Nº 22, Enero-Junio 2010, fue impresa en los talleres

de Markmedia Group, C.A., en Valencia, Venezuela. En su composición se emplearon los tipos Futura,

y Times New Roman en papel Bond base 20,portada en Glassé 250. El tiraje consta de 100 ejemplares.

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