RESUMO:

Há algumas décadas têm se perdido a segurança de resposta do sistema penal diante os

problemas apresentados e a situação deste se tornou insustentável. Os problemas tem

sido deixados de lado, através de uma delimitação discursiva arbitrária que evita

confrontar a crise como instrumento de negação.

Nesta busca de negação do sistema penal, num discurso jurídico penal operacional, ocorre

um processo de “perda” das “penas”.

A programação normativa não baseia se em discursos jurídico penais e em como este

supõem que eles atuem e sim numa “realidade” que não existe, atuando de outra maneira.

E essa situação pode ser identificada facilmente na América Latina.

O sistema penal apresenta falhas e se mostra incapaz de impedir crimes. E esse discurso

jurídico penal falso é reproduzido pelos progressistas ou feito como discurso liberal para

tentarem a defesa dos criminalizados frente ao sistema. E esta repetição não é de má fé,

mas pela incapacidade de substituição. De modo que negar o sistema vigente sem

substituí-lo por outro é carecer o direito de resposta, como único instrumento disponível,

de algumas pessoas.

É certa a falsidade do sistema, mas ele não pode continuar sendo apresentado como

resultado conjuntural de nossos sistemas e hoje a realidade sistêmica não se adequará ao

discurso jurídico penal. Que essa adequação é possível devido às características

estruturais ao sistema que só poderiam ser supridas se o mesmo também o fosse.

Destarte, ocorre uma brusca aceleração do descrédito do discurso jurídico penal e a

falsidade alcança tal magnitude desconcentrando o penalismo da região.

CAPÍTULO PRIMEIRO

O poder social, como exercício de poder outorga a legitimidade do sistema penal por sua

racionalidade.

Se o discurso jurídico penal fosse racional e se o sistema penal atuasse em conformidade

com o sistema penal seria legítimo.

A projeção efetiva da planificação explicitada no discurso jurídico penal deve se realizar

em alguma medida.

O discurso jurídico penal é elaborado sobre um texto legal explicitando mediante os

enunciados da dogmática; a justificativa e o alcance de uma planificação na forma do

“dever ser” tendo como requisitos dois níveis de verdade social pra que este discurso seja

socialmente verdadeiro que são o abstrato e o concreto. O abstrato como uma adequação

de meio a fim e o concreto como adequação operativa mínima conforme planificação.

Em nossa região, o discurso jurídico penal é insustentável a racionalidade e, por

conseguinte a legitimidade pretendida.

Legalidade, como produção de normas mediante processos previamente fixados. Como

um conceito ainda vazio, se busca garantia numa idéia de “soberano”. Garantia da

legitimidade formal da “norma fundamental”. Esta insuficiência legitimadora da legalidade

formal é bastante clara em nossa região, de modo a não existir no discurso jurídico penal

mediante uma construção que exclua tudo o que não seja mera completitude lógica.

Embora não existam construções acabadas de discursos que pretendem suprir a

legitimidade do sistema penal com a legalidade do mesmo, deve-se reconhecer que,

freqüentemente realiza-se um emprego parcial incoerente deste tipo de tentativa em nossa

região marginal latino-americana, contexto no qual esta espécie de discursos mostra-se

particularmente estranhos à realidade.

Tendo a legalidade como a operacionalidade real do sistema penal, analisamos que o

sistema penal não é “legal”.

Legalidade, como o discurso jurídico penal que firma-se em dois princípios de legalidade

penal e processual, ou da legalidade da ação processual.O penal, que exige um poder

punitivo dentro do dos limites de punibilidade, sempre devendo exercer o poder. E o

processual, que exige que o sistema penal exerça seu poder para criminalizar todos os

autores de ações típicas.

Mas o próprio sistema penal permite que a lei renuncie a legalidade. Ele mesmo através

da minimização jurídica, tutelas, administratização, e assistencialismo afastam-se do

discurso jurídico penal.

Tal perversão do discurso jurídico penal recusa com horror tratamento a grupos

institucionalizados, mas este mesmo é capaz de aprisionamentos e marcas autorizadas

ainda piores.

O discurso jurídico penal exclui de seus requisitos de legalidade o exercício do poder de

seqüestro e estigmatização, mas a lei permite exercícios arbitrários , à margem de

qualquer “legalidade” punitiva contemplada pelo discurso jurídico penal.

Exercendo poder de Estado em resposta às ações típicas cometidas apenas na esfera

designada pelos legisladores.Na realidade o poder do sistema penal não é repressor e a

repressão punitiva é apenas um limite do exercício do poder. Nesta esfera em que a lei

renuncia os limites da legalidade, em que desaparece a função garantidora dos tipos

penais e do qual se exclui a intervenção normal dos órgãos judiciais, é base para que só

se realize repressão eventualmente em casos autorizados.

Assim, o sistema penal é encarregado do controle social, militarizado e verticalizado, com

alcance repressivo na maioria da população como um poder configurador sobre os demais

setores.

A disciplina militarizada tende a ser igual à do quartel, a uniformidade do aspecto externo,

o acatamento superior, a sensação de que toda atividade prazerosa é uma concessão da

autoridade.Repressor quando tende a interiorizar toda a sua disciplina, eliminando a

espontaneidade submetendo a sociedade a uma vigilância interiorizada da autoridade.

Não é aceito o poder do sistema penal como repressor quando julga processa, pune

alguém. Pois, esse poder é muito subjetivo e eventual quando comparado ao exercido ao

controlar os órgãos e as condutas públicas. Esse poder vertical é alicerçado pelos meios

de comunicação social em massa para atuar na vida das pessoas. Toda essa atuação é

camuflada, tornando imperceptível e inconsciente, aumentando o seu poder de

convencimento.

Todas as condutas privadas ou não, principalmente realizadas em locais públicos são

objeto de vigilância.

O poder configurador ou positivo penal é exercido à margem da legalidade, de forma

arbitrariamente seletiva, porque a própria lei assim o planifica e porque o órgão legislativo

deixa fora do discurso jurídico penal amplíssimos âmbitos de controle social punitivo.A

legalidade não é respeitada no sistema penal formal nem mesmo em sua operacionalidade

social e há uma enorme disparidade entre o exercício de poder programado e a

capacidade operativa dos órgãos.

Nem todas as ações típicas são criminalizados, pois se fossem programadas todas elas

pelo discurso jurídico penal não seriam ainda assim, compridas, perdendo sua legitimação.

Somos compradores de um sistema penal com suposta segurança que nos é vendida

pelos meios de comunicação em massa, e não podendo criminalizar todos está

estruturado para que a legalidade processual não opere, exercendo poder arbitrário,

seletivo nos setores vulneráveis. Um sistema que viola a legalidade penal com a enorme

duração dos processos; pela carência de critérios legais e doutrinários claros para a

quantificação das penas; a proliferação de tipificações com limites difusos; as agências

executivas que atuam a margem dos critérios.

O exercício do poder do sistema penal tem lugar sem a intervenção do órgão judicial, de

modo que são suprimidos os direitos humanos, e atribuídas às circunstancias conjunturais.

Os efeitos reais da má atuação do sistema penal são conseqüências da aceitação da

operacionalidade do falso discurso jurídico penal.

Entre os signos teóricos da situação crítica na América Latina temos, a crítica ao direito; a

preocupação com a legitimidade do poder; a preocupação jus-humanista com o sistema

penal, e a crítica criminológica que neutralizou a ilusão do defeito conjuntural.

Não existe teoria que possa vencer estruturas arraigadas a uma sociedade já desde cedo

na vida das pessoas. E os esforços do saber jurídico e da comunicação em massa não

poderão operar rapidamente convencendo estas pessoas de uma nova realidade. Ocorre

que o sistema penal não atua na remissão de delitos e sim na contenção de grupos bem

determinados.

Na história, o discurso jurídico penal sofreu muitas influências, mas nunca foram

aprofundadas e tende a adotar um finalismo formal.Na América Latina se conhece o

fenômeno de constitucionalismo formal com a ditadura real, com apelos de ruptura pelos

neokantismos entre realidade e a normatividade. O discurso jurídico penal é

cuidadosamente separado da realidade, num realismo transcendente. E renasce a teoria

da dupla verdade.

CAPÍTULO SEGUNDO

A deslegitimação do sistema penal é resultado de um processo de empobrecimento

filosófico do discurso jurídico penal onde sobreviveram apenas correntes gerais do

pensamento, por obra, principalmente do penalismo de nível médio.

A deslegitimação do discurso jurídico penal foi um processo onde sobreviveram algumas

concepções como o penalismo de nível médio e o discurso jurídico penal empobrecia.

As antropologias filosóficas que dominam o discurso jurídico penal são basicamente a (a)

positivista, (b) Kantiana, (c) hegeliana e, (d) neoidealista ou gentiliana.

Aponta quatro antropologias filosóficas e refere-se a elas como discursos sem resistências

ao embate elementar.

O discurso jurídico penal sempre se baseou em elementos inventados sem operar com

dados concretos da realidade social.

O discurso jurídico penal fundamentado na idéia de sociedade como organismo e se

restabelece como positivismo e volta agora como funcionalismo sistêmico.

Para os seguidores do marxismo ele já nasceu deslegitimaste discurso jurídico retributivo.

Na conhecida escola de Frankfurt, surge a teoria crítica da sociedade como reação

antipositivista dentro do marxismo. Paulatinamente a escola afastou-se da ortodoxia

marxista.

A primeira escola deslegitima o sistema penal ao classificá-la a como discriminante

atuante em grupos individualizados, mostrando como falso a pretendida função

manifestada peisão e da pena.

QUINNEY: Afirma ser necessário conhecer o desenvolvimento histórico e a forma como

atua a sociedade capitalista. A crise ao direito penal é a crise do capitalismo e se este

desaparecesse aquele também desapareceria.

BARATTA: As crises operam através de correntes: psicanalíticas, negando a legitimidade ;

e estrutural – funcionalistas, que negam o princípio do bem e do mal.

Não é responsável pela crise do discurso jurídico penal a criminologia radical, mas que

esta foi produzida pela criminologia liberal.

Que enquanto as classes hegemônicas tentam conter o desvio de limites não muito

perturbadores as subalternas lutam contra os comportamentos negativos.

PAVARINI: Massino Pavarini, pensava que diante da falsidade do discurso jurídico penal

resta a criminologia justificar o status quo como o menos pior. Que como o bom criminoso

ao ver fechar os caminhos continua seu trabalho com a má consciência.

A produção de delinqüentes se Sá pela rotulação , admitindo aí a falácia do discurso

jurídico penal que revela – se um mecanismo produtor da realidade criminal. Sendo esta

rotulação menos discutível tem maior poder desqualificaste.

Para Michel FOUCAULT , um dos pontos mais importantes é a deslegitimação das

“ciências humanas”. Conforme muda o modelo do Estado surgem as “instituições de

seqüestro” , devidamente especializadas e amparadas por micropoderes. Não admite um

sistema.

Era difundida a tese de um capitalismo ‘centrífuga’ que atingiria as regiões marginais, mas

caiu no descrédito. Demonstrando que os problemas são estruturais e não conjunturais.

Ocorre a substituição do paradigma do desenvolvimento pelo da independência.

“Nossa região marginal tem uma dinâmica que está condicionada por sua dependência e

nosso controle está a ela ligado.”

A deslegitimação do sistema penal é resultado da evidência dos próprios fatos. E

atualmente fechou – se a via pela qual se pretendia atingir a legitimidade.

Saberes produzidos pelas agências que exercem o poder pelas agencias que exercem o

poder controlador.

CAPÍTULO TERCEIRO

Zaffaroni apresenta várias respostas teóricas a deslegitimação e a crise. Entre os

pensadores citados estão FOUCAULT, para quem as colônias são como grandes

instituições de seqüestro , processo chamado por Darcy Ribeiro  de “processo de

atualização”. Instituições produzidas pela revolução mercantil. Zaffaroni avalia que o

verdadeiro modelo ideológico para o controle social periférico ou marginal não foi o Cesare

Lombroso.

Faz comparações entre selvagens e criminosos delinqüentes e lembra o apartheid feito por

Hitler, as solitárias e campos de concentração. Regiões marginalizadas, selvagens;

grandes instituições de seqüestro.

Tenta se justificar a falsidade do discurso como fase conjuntural que será superada com o

desenvolvimento de países subdesenvolvidos.

Apresenta respostas teóricas . E há intenção por parte dos latinos de explicar a

contradição entre seu discurso e sua prática como um momento passageiro a ser

superado quando a região alcançar os níveis centrais.

A interpretação individual da lei com base  na “realidade” constituindo como legitimidade

ou deslegitimidade caria conforme a arbitrariedade do intérprete, muitas vezes

caracterizando uma atitude de refugiar- se no retribucionismo.

O retribucionismo como forma de retribuir o mal causado ao seu causador que viola o

direito . Enquanto não é pacifico como melhor maneira de resolução de conflitos a pena

como reparação do prejuízo caudado,por temor do “reducionismo sociológico” e

aniquilamento do direito penal.

Nada justificados partindo da idéia de que o discurso jurídico penal está indefeso na falta

de responsabilidade mediante o avanço e múltiplas novas leis punitivas usadas pelos

órgãos políticos como resposta aos meios de comunicação.

Há também a atribuição de responsabilidade a funcionalidade burocrata da agência judicial

, como fuga da deslegitimação. Levando a formação de profissionais extremamente

obedientes e submissos que depositam a responsabilidade de seus atos em instâncias

legislativas imediatamente superiores . Levando o núcleo do pensamento da ciência do

homem para o sistema, como no funcionalismo do Durkheim. Pra Durkheim, é necessária

uma capacidade do sistema absorver a pluralidade de expectativas dos homens dos

homens admitidos como “subsistemas”. São duas correntes de propostas político –

criminal: a do direito penal mínimo e a do abolicionismo penal.

As demais fogem ou negam a deslegitimação , o formalismo refuta. Estas reafirmam a

deslegitimação.

O Abolicionismo nega a legitimidade do direito penal e rejeita qualquer outro sistema

penal. Postula total abolição dos sistemas penais e solução de conflitos por mecanismos

formais.

O direito penal mínimo nega a legitimidade dos sistemas penais atuais e propõe alternativa

mínima que considera como mal menor necessário.

Configuram se três respostas:

a) Mecanismos de fuga – funcionalismo sistêmico: que continuam programando as ações

dos juristas dos sistemas penais .(resposta azul)

b) Abolicionismo: abolição do sistema penal com a sugestão de uma sociedade menos

complexa com formas mais simples e efetivas de solucionar conflitos. (resposta verde)

c) Minimalismo: que troca por um mínimo que configura-se indispensável para evitar males

piores em uma sociedade igualitária. (resposta vermelha)

Ainda há pensadores que não se sujeitam a estas correntes como : Hulsmam, que não

pretende nenhum novo modelo; e Mathiesen.

E estas respostas são diretamente políticos-criminais com forte tendência ao nível

diretamente político.

No abolicionismo a função do jurista dentro do sistema penal seria de um tecnocrata.

E na minimalista dá vazão a  alguma nova idéia isolada. No abolicionista garantindo

benefícios às classes baixas  como necessário uso alternativo do direito.

Raúl Zaffaroni apresenta a proposta de BARATTA,  de construir novo modelo integrado

que consiste em estabelecer uma relação entre a “ciência” e a “técnica” na qual a “ciência”

seria ciência social e a “técnica”  o saber do jurista, o que, posteriormente, mediante uma

relação dialética , converteria o jurista num “cientista social”. Numa perspectiva de um

direito mínimo.

A associação de propostas político – criminais  com modelos de sociedade costuma gerar

a sensação de que sua realização dependerá de mudanças estruturais  prévias que devem

ser aguardadas. Esta carência notória em nossa região e necessita de resposta. As

limitações são superáveis e é possível produzir um novo modelo integrado de “saber

penal”. Parindo da deslegitimação da alternativa abolicionista, como uma urgência.

Sobre o minimalismo aponta a posição de FERRAJOLI, com a lei do mais fraco e de

BARRATA, que traça requisitos mínimos do respeito aos direitos humanos na lei penal

classificados como infra-sistemáticos e extra-sistemáticos. Há dois tipos de abolicionismo

penal liberal de BALDAWIN e positivista de KROPTKIN, mas o abolicionismo anárquico é

o abordado, radical. E que deseja a radical substituição por outras instâncias de solução

de conflitos. Demonstra as variantes do abolicionismo , o fenômeno lógico de Louk

HILSMAM, a estruturalista de Michel FOUCALT, e fenomenológica – historicista de Nils

CHRISTIE, concordando com Crhistie, para quem o melhor exemplo de solidariedade

orgânica é proporcionado pelas sociedades limitadas, cujos membros não podem ser

substituídas.

Discorre sobre o uso alternativo do direito em que traz um histórico e as razões pelas

quais julga impossível de ser transferido para nossa região. As reações marginais na

América Latina , num grosseiro retribucionismo, como mecanismo de fuga como atos

incapazes de alcançar coerência discursiva face à magnitude das contradições reais nas

quais se desenvolvem as condutas dos operadores reais dos órgãos do sistema penal.

CAPÍTULO QUARTO

Como resposta apresenta a atualização histórica corporativa advinda com as revoluções

mercantil e industrial e a atual revolução tecnocientífica com conseqüências previsíveis.

Onde   reduz o orçamento dos serviços social e transfere para a máquina repressiva do

Estado pra manter a situação econômica dos países com efeito de pobreza.

A difícil atribuição do estado de conter a população majoritariamente pobre a

impossibilidade sustentada pela incapacidade de agir do Estado.

Poder configurador do Estado, com agências militarizadas e burocratizadas que possuem

largo controle sobre a sociedade. E  sempre embasados  sustentadas pelos meios de

comunicação que são indispensáveis para a criação de ilusão do sistema penal.

Os meios de comunicação em massa , que são indispensáveis para a criação de ilusão do

sistema penal de discurso jurídico penal falso. Apresentando  uma suposta realidade que

de tão divulgada torna- se real aos olhos da sociedade.

Como as cadeias são máquinas de deteriorar, quando gera uma patologia cuja principal

característica é regressão.

O poder dado às agências que são militarizadas , corruptas e que causam terror. As

agências judiciais que conforme sua estrutura  hierarquizada os “membros” internalizam

seus moldes e que , há manipulação da imagem do juiz , tornando o supostamente

“paternal”.

A dificuldade e necessidade urgente de resposta marginal trazendo como necessários

componentes teóricos para hierarquizar e defender a vida humana e a dignidade do

homem. Traz argumentos e táticas como possibilidade de respostas político – criminais a

partir do realismo marginal descrito . Como uma intervenção mínima , ou um novo modelo

de solução de conflitos.

Por fim, em sua terceira parte – A construção do discurso jurídico- penal a partir do

realismo Marginal Zaffaroni parte da base para sua estruturação com os elementos

legitimantes do discurso como exercício do poder verticalizantes; a função pautadora de

regras gerais para decisões da agência judicial do discurso jurídico penal; e os elementos

negativos

Acredita ser possível construir um discurso jurídico penal limitado à função pautadora

decisória, racional e não legitimante com uma retificação do discurso jurídico penal.

Determinando o âmbito do saber penal com base em dados corretos que o retirem do

arbítrio do exercício do poder das agências legislativas, retirando o discurso da construção

dogmática e sustentá-la na realidade.

CAPÍTULO QUINTO

Trata do idealismo, como o mundo dos juristas e do realismo, que valoriza o mundo

articulado na medida da necessidade de seu valor em seus diversos graus.

Teoria das estruturas lógico reais  que devem ser observadas pelos legisladores ao regular

a conduta humana e também das estruturas que vinculam o direito às leis físicas. Ao

jurista é possível apresenta um fato a partir de uma interpretação ou versão particular do

mundo, mas que este deverá arcar com suas conseqüências.

Discorre com propriedade sobre a teoria aplicada ao discurso jurídico penal. Discute a

teoria das estruturas lógico-reais e suas possibilidades enquanto fecunda, legitimadora ou

não em relação ao discurso jurídico penal.Além de uma longa discussão sobre a

necessidade de contato com a realidade do exercício do poder imposto pelas agências do

sistema penal para que o jurista alcance maturidade para tomar consciência dos estreitos

limites de seu poder. Assim, perceberá o vazio de seu discurso jurídico penal

deslegitimado.

CAPÍTULO SEXTO

Quando as agências judiciais intervém nos conflitos atuam com violência seletiva e como

não dispõe de poder ainda caracterizam o meio menos pior de resolução.

O sistema penal não atua diante das hipóteses conflitivas programados pelo sistema penal

.

Pela teoria do delito o discurso jurídico penal concentrando o delito basicamente como

“uma ação típica” , antijurídica  e culpável”não satisfatória. E que diante da afirmação do

inexistência do delito, este ainda é tratado e possui requisitos como ação, tipicidade.

Depois de classificado a conduta humana e o atendimento aos requisitos impostos para

que caracterize um injusto. De modo que a pessoa seja criminalizados por sua ação

conflituosa e lesiva  ou potencial.

A periculosidade como forma de rotular o delinqüente como “inimigo” que muitas vezes é

objeto fabricado pelo Estado por compor os requisitos do estereotipo anteriormente

estipulado como inimigo. Trazendo para se a ação das agências judiciais que compões

arbitrariamente as punibilidades previstas e julgadas necessárias.

O sistema escolhe pessoas arbitrariamente e que os requisitos de tipicidade

e antijuridicidade, como requisitos mínimos que a agência  judicial deve esforçar-se se

responder a fm de permitir que o processo de criminalização, em curso sobre a pessoa

arbitrariamente avance.

Propões opção de importa o desvalor ou resultado, com base no  bem jurídico com

orientações éticas para corrigir cidadãos mal educados.

Para reconstruir o discurso jurídico penal, assumidamente deslegitimado partindo da

contenção da conduta humana, ainda com um discurso perverso.

São necessários o desvalor do ato e do resultado para não reduzir a capacidade limitadora

do discurso jurídico penal, pois ato e resultado estão intimamente ligados .

O nível de lesividade do direito deve ser base para a punição. E para o funcionalismo a

tutela de bens jurídicos não se pode justificar o direito penal, pois este se justificar por sua

funcionalidade e que a afetação de bens jurídicos interessa sempre que moleste a

sociedade por ser “nocivo” a ela, isto é, ao poder. Admite que o organicismo é expressão

de decadência do pensamento  jurídico penal de nossos dias.

A quantidade de interpretações mal feitas causadas pela enxurrada de leis produzidas

desordenadamente.

Analisa os requisitos limitadores da arbitrariedade seletiva. Os crimes do sistema penal,

questionamentos deslegitimantes sempre estreitou a culpabilidade, sendo o grande

problema que não pode ser “encoberto” nem lógico nem eticamente.

Discute a legitimação da culpabilidade quando reprovadora em seu caráter ético.

Traz também como situação sem solução a culpabilidade como reprovabilidade está em

crise, tornando – se insustentável devido a deslegitimação da reprovação dado que a

seletividade e reprovação da violência subtraem- lhe tudo sentido ético. Por outro lado,

não resulta possível construir a culpabilidade sem uma base ética, sob pena de se reduzi-

la a um instrumento proveitoso ao poder, que ao mesmo tempo, a conservação desta base

na forma tradicional não é mais que uma racionalização.

A partir da teoria do injusto, responsabiliza as agências judiciais. A resposta criminalizante

da instância judicial deva respeitar os limites que lhe impõe a culpabilidade pelo injusto.

Estando proporcionalmente ligados os níveis de vulnerabilidade, o esforço pessoal e a

resposta negativa criminalizante da agencia judicial.