SA 1 12 - WordPress.com · Йдеться, зокрема, і про судову владу, яка потребує подальшого реформування, незважаючи

Засновники: Апеляційний суд м. Києва

03680, м. Київ, вул. Cолом’янська, 2а,

тел. 038�044�284�15�61

Інститут держави і права ім. В. М. Корецького

НАН України01601, м. Київ,

вул. Трьохсвятительська, 4, тел. 038�044�278�51�55

Свідоцтво про державнуреєстрацію друкованого засобу

масової інформаціїСерія КВ № 9693

від 23 березня 2005 року

Видавець:ТОВ «Видавництво

“Юридична думка”»01103, м. Київ,

вул. Кіквідзе, 18�а,тел. 038�044�278�75�33

Передплатний індекс91888

Журнал виходить 1 раз на квартал

Теорія та історіяапеляційного судочинства

Судова система в Україні

Проблеми розвиткукримінального права і процесу

Цивільне судочинство

Господарське право та процес

Адміністративна юстиція в Україні

Порівняльне правознавство

Судова практика

Наукова хроніка

Практика міжнароднихсудів і трибуналів

№ 1(26), 2012

2

№ 1

(26

), 2

01

2

Наукова рада журналу

Шемшученко Ю. С. — директор Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, академік НАН України

(голова наукової ради)Кротюк В. Л. — заступник Голови Національного банку України,

кандидат юридичних наук Маляренко В. Т. — ректор Національної школи суддів,

доктор юридичних наукПобірченко І. Г. — голова Міжнародного комерційного

арбітражного суду і Морської арбітражної комісії при Торгово�промисловій палаті України, доктор юридичних наук, професор

Притика Д. М. — народний депутат України, доктор юридичних наук

Селіванов А. О. — постійний представник Верховної Ради Українив Конституційному Суді України,доктор юридичних наук, професор

Середа Г. П. — ректор Академії прокуратури України при Генеральній прокуратурі України, кандидат юридичних наук

Сіренко В. Ф. — доктор юридичних наук, член�кореспондент НАН України

Штефан Гасс — віце�президент Апеляційного суду кантону Базель�Ландшафт (Швейцарія), професор, доктор філософії, історії та юриспруденції

Журнал «Судова апеляція» включено до Переліку фахових видань у галузі юридичних наук, в яких

можуть публікуватися результати дисертаційних досліджень(постанова Президії ВАК України № 2105/7 від 04.07.2006 р.)

// Бюлетень ВАК України. – 2006. – № 8.

3

№ 1

(26

), 2

01

2

Редакційна колегія

ЧЕРНУШЕНКО А. В. — Голова Апеляційного суду м. Києва,

кандидат юридичних наук

(головний редактор)

КРЕСІНА І. О. — доктор політичних наук, професор

(заступник головного редактора)

СЕМЧИК В. І. — член�кореспондент НАН України

(заступник головного редактора)

ТИМЧЕНКО Г. П. — кандидат юридичних наук

(відповідальний секретар)

АЛЄНІН Ю. П. — доктор юридичних наук, професор

ВЕРЕЩИНСЬКА Н. О. — директор Центру суддівських студій

ВЛАСОВ Ю. Л. — суддя Господарського суду м. Києва,


КОРОЛЕНКО М. П. — кандидат юридичних наук

КОСТЕНКО О. М. — доктор юридичних наук, професор

КУЗНЄЦОВА Н. С. — доктор юридичних наук, професор

ЛУЦЬ В. В. — доктор юридичних наук, професор

МАЛИШЕВА Н. Р. — доктор юридичних наук, професор

НАГРЕБЕЛЬНИЙ В. П. — заступник директора Інституту держави

і права ім В. М. Корецького НАН України,


НЕМИРОВСЬКА О. В. — суддя Апеляційного суду м. Києва,


ПАСЕНЮК О. М. — суддя Конституційного Суду України

СІРИЙ М. І. — кандидат юридичних наук

ШЕВЧЕНКО Я. М. — доктор юридичних наук, професор

4

№ 1

(26

), 2

01

2

Зміст

ТЕОРІЯ ТА ІСТОРІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДОЧИНСТВА

Шемшученко Ю. С.

Реформування судової влади крізь призму Конституційної Асамблеї . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Прилуцький С. В.

Суд як самостійна форма народовладдя у механізмі публічної влади . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Маляренко А. В.

Про строки судочинства та відповідальність суддів за їх недотримання . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Фролов М. О.

Галузева диференціація правовідносин як основа осмислення інституту юрисдикції та спеціалізації судів . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Мінченко С. І., Мінченко О. В.

Функціональна характеристика діяльності судової влади щодо обмеження прав людини в оперативно�розшуковій діяльності (історико�правове дослідження) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО

Бутирський А. А.

Конституційно�правові основи організації судової влади у Республіці Словаччина . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО ТА КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС

Підюков П. П., Конюшенко Я. Ю.

Підстави і процесуальний порядок затримання підозрюваного:сучасний стан і перспективи правового регулювання . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Ахтирська Н. М.

Спеціальні знання при формуванні доказової бази у справах, пов’язаних з корупцією: усталена практика та новації . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Марущак Н. В.Проблема забезпечення прав людини при застосуванні затримання та взяття під варту на стадії досудового розслідуванняу кримінальному процесі України . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

Вільгушинський М. Й., Сіроткіна М. В.

Право близьких родичів потерпілого на відшкодування моральної шкоди у кримінальному судочинстві України . . . . . . . . . . . . . . . 66

Ващенко С. Є., Латюк П. Я.

Допит осіб, які з’явилися в судове засідання,при відкладенні розгляду справи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Мозгова В. А.

Щодо теоретичного обґрунтування поняття та підсистеми покарань, не пов’язаних з ізоляцією особи від суспільства . . . . . . . . . . . . . . 74

Зміст

5

№ 1

(26

), 2

01

2

Денісова Г. В., Крикунов О. В.

Інтерес у результатах справи як підстава для самовідводу та відводу в кримінальному процесі . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

Коваль О. М.

Порівняльна характеристика інститутів виправдання та реабілітації особи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Касумова А. Б.

Право особи на скаргу в Кримінально�процесуальному кодексі України . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Хоменко К. М.

Роль обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання,у механізмі призначення покарання . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

АДМІНІСТРАТИВНА ЮСТИЦІЯ В УКРАЇНІ

Кравчук Т. О.

Призначення судових експертиз у митних справахокружними адміністративними судами України . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Глоба Д. М.

Адміністративно�деліктне провадження як форма реалізації адміністративної юрисдикції . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Романенко Л. М.

Особливості призначення судової експертизи в адміністративному процесі . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО ТА ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС

Короєд С. О.Проблема реалізації принципу змагальності в цивільному судочинстві . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

Іванчулинець Д. В.

Батьки як законні представники у цивільному процесі . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Немченко О. І., Боєва О. С.

Припинення юридичної особи, що не пов’язане з банкрутством . . . . . . . . 129Подоляк С. А.

Медітація як альтернативний спосіб вирішення конфліктів у сфері господарювання . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО І ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

Фомченко Є. О.

Роль міжнародних судових установ у вирішенні екологічних спорів . . . . 140

СУДОВА ПРАКТИКА

Лясковська В. І.

Про якість складання суддями районних судів м. Києва процесуальнихдокументів у кримінальних справах і справах про адміністративні право�порушення, а також деякі питання дотримання матеріального і процесуального законодавства по цих справах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Реформування судової влади крізь призму Конституційної Асамблеї

Ю. С. Шемшученко,

директор Інституту держави і права

ім. В. М. Корецького НАН України,

академік НАН України

Як відомо, 21 лютого 2011 р. Президент України В. Ф. Янукович підписавУказ «Про підтримку ініціативи щодо створення Конституційної Асамблеї». Ме�тою цього спеціального органу є підготовка проекту Закону України «Про вне�сення змін до Конституції України». Для вироблення порядку формування да�ного органу було утворено Науково�експертну групу з підготовки Консти�туційної Асамблеї у складі 21 особи, яку очолив перший Президент УкраїниЛ. М. Кравчук. Їй активно допомагала група наукових консультантів – відомихдержавознавців і правознавців, організована на базі Інституту держави і праваім. В. М. Корецького НАН України.

9 грудня 2011 р. Науково�експертна група схвалила проекти Концепції фор�мування та організації діяльності Конституційної Асамблеї і Положення проКонституційну Асамблею, які були надіслані на розгляд Президентові України.Останній своїм Указом від 25 січня 2012 р. «Питання формування та організаціїдіяльності Конституційної Асамблеї» схвалив Концепцію формування та орга�нізації діяльності Конституційної Асамблеї. Ця Концепція стала основою дляформування персонального складу Конституційної Асамблеї.

Згідно з даною Концепцією Конституційна Асамблея створюється Президен�том України відповідно до ст. 106 Конституції України. Вона формується ускладі 100 осіб з числа громадян України, які мають фахову підготовку та досвідроботи у сфері державотворення і правотворення, користуються авторитетом усуспільстві та, як правило, не є особами, уповноваженими на виконанняфункцій держави або місцевого самоврядування. Діяльність Асамблеї ґрун�тується на принципах верховенства права, колегіальності, самоврядності, прозо�рості, відкритості та гласності, незалежності у прийнятті рішень, а також на за�садах професіоналізму і науковості.

6

№ 1

(26

), 2

01

2

ТЕОРІЯ ТА ІСТОРІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДОЧИНСТВА

Представництво науково�дослідних установ, вищих навчальних закладів,політичних партій та громадських організацій в Асамблеї забезпечується наквотному принципі. Судову владу, зокрема, тут представляють представникиВсеукраїнської громадської організації «Асоціація суддів України» та громадсь�кої організації «Асоціація суддів Конституційного Суду України». До складуАсамблеї входять також окремі досвідчені судові працівники, які зараз вже незаймають відповідних посад.

Персональний склад Конституційної Асамблеї затверджується ПрезидентомУкраїни. До структури Асамблеї входять координаційне бюро, секретаріат іпрофільні комісії та інші робочі органи. Керівництво роботою Асамблеї здійсню�ють голова, заступник голови і секретар. У числі профільних комісій передбаче�но утворення комісії правосуддя.

Конституційна Асамблея здійснює свою діяльність у формі пленарнихзасідань, засідань комісій та інших робочих органів, а також в інших ор�ганізаційних формах, передбачених Положенням та Регламентом Консти�туційної Асамблеї.

Рішення Асамблеї про схвалення проекту Закону України «Про внесеннязмін до Конституції України» приймається не менш як двома третинами від за�гального складу Конституційної Асамблеї. Після цього проект надсилаєтьсяПрезидентові України. Останній, як суб’єкт законодавчої ініціативи, у разі схва�лення проекту надсилає його на розгляд до Верховної Ради України. Тут данийзаконопроект розглядається у порядку, визначеному нормами Розділу ХІІІ Кон�ституції України.

Таким чином, Конституційна Асамблея є демократичним, політично незаан�гажованим і професійно підготовленим органом для опрацювання якісного про�екту Закону України «Про внесення змін до Конституції України». Ці зміни ма�ють системний характер і стосуватимуться практично усіх розділів чинної Кон�ституції та усіх гілок влади. Йдеться, зокрема, і про судову владу, яка потребуєподальшого реформування, незважаючи на нещодавнє прийняття нового Зако�ну України «Про судоустрій і статус суддів» (2010 р.).

Слід зазначити, що спроби реформування судової влади за 20 років незалеж�ності України робилися неодноразово. Але вони не були успішними. Значноюмірою це пов’язано з недоліками у конституційному закріпленні принциповихзасад судочинства і судоустрою в Україні. За цих умов розробники чергових за�конопроектів надто довільно підходили до реформування конкретних питань ор�ганізації судової влади, не завжди керуючись загальнонародними інтересами.

Внаслідок цього рівень довіри до судів має сталу тенденцію до зниження. Заданими Інституту соціології НАН України, у 2011 р. судам довіряли тільки 16відсотків населення країни. Це фактично найнижчий показник з�поміж іншихєвропейських країн.

Певною мірою це пов’язано з труднощами доступу до правосуддя, надмірнимускладненням судової системи, притаманними їй тяганиною тощо. Внаслідокцього за послугами до судів зараз звертаються не більше 7 відсотків населеннякраїни. При цьому серед тих, хто звертався за допомогою до судів, не більше по�ловини змогли отримати очікувану допомогу.

Характерно, що рівень довіри до судів учасників судових процесів значноюмірою визначається рівнем судової інстанції: найнижчий – у судах першої

Шемшученко Ю. С. Реформування судової влади крізь призму Конституційної Асамблеї

7

№ 1

(26

), 2

01

2

інстанції, вищий – у судах апеляційної інстанції і найвищий – у судах ка�саційної інстанції. При цьому в судах усіх рівнів кримінальне провадження ко�ристується значно меншою довірою, ніж цивільне, адміністративне та госпо�дарське1.

Повернення довіри людей до судової гілки влади пов’язане зі спрощеннямсудової системи, зменшенням кількості спеціалізованих судів, касаційних таінших інстанцій, а також численних квазі� судових органів. Слід усунути супе�речності з питань організації судоустрою між Конституцією і Законом «Про су�доустрій і статус суддів». Зокрема, за Конституцією найвищим судовим органому системі судів загальної юрисдикції є Верховний Суд України (ст. 125). Але зприйняттям Закону «Про судоустрій і статус суддів» суди загальної юрисдикціїбули трансформовані у спеціалізовані і виявилися в системі новоствореного Ви�щого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ. За цихобставин фактично зникла система судів загальної юрисдикції, що, на мій по�гляд, не узгоджується зі ст. 125 Конституції України.

У цьому ж контексті сумнівним є проведене останнім часом обмеження пра�вового статусу Верховного Суду України. Сталося так, що зараз даний Суд не маєпроцесуального права прийняти власне рішення у порядку касації по суті спо�ру. Все, що він може зробити у такому випадку при виявленні відповідних пору�шень, відправити справу на новий касаційний розгляд до відповідногоспеціалізованого суду. Тож виникає питання: який суд у нас є верховним? І хтовзагалі реально формує судову практику в країні?

У процесі реформування Конституції України варто звернути увагу і на їїнорму про те, що народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя черезприсяжних (ст. 124). Ця норма на сьогодні має віртуальне значення, бо немаємеханізму її реалізації, як немає і суду присяжних в Україні.

Питання про суд присяжних було і є дискусійним в інших країнах, навіть звисоким рівнем правової культури. Тож до його вирішення слід підходити зва�жено. Принаймні нам потрібно або утворювати суд присяжних, або вилучити зКонституції України відповідну норму.

Більш перспективним, на мою думку, є створення в Україні інституту миро�вих суддів. У нас у цьому питанні є позитивний історичний досвід. Даний інсти�тут добре зарекомендував себе і в сучасній Росії. Він дав змогу розвантажитидержавні суди від дрібних справ і підвищити ефективність судівництва.

В Україні судами щороку розглядаються мільйони справ, які віднесені докатегорії дрібних (наприклад, про порушення правил дорожньої безпеки). Безшкоди для справи вони могли б розглядатися мировими суддями. Але для цьогопотрібно запровадити даний інститут, закріпивши його попередньо у консти�туційному порядку.

У галузі конституційного судочинства слід розширити можливості громадянщодо індивідуального оскарження законів та інших правових актів до Консти�туційного Суду України. Йдеться про запровадження інституту конституційноїскарги. Але і тут не обійтися без змін і доповнень до чинної Конституції України,оскільки цей інститут Основним Законом не передбачений.

Теорія та історія апеляційного судочинства

8

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Українське суспільство. Двадцять років незалежності. Соціологічний моніторинг. – Т. 1. – К.,2011. – С. 541�544.

На завершення слід відзначити: автономне реформування судової влади, якпоказує досвід, не є оптимальним варіантом вирішення даної проблеми. Більшпродуктивним тут є комплексний підхід до реформування усіх гілок влади урамках діяльності Конституційної Асамблеї. Акцент при цьому має бути зробле�но не на поділі, а на взаємодії усіх гілок влади. Цю методологічну засаду слідчітко виділити в оновленій Конституції України.

Суд як самостійна форма народовладдя у механізмі публічної влади

С. В. Прилуцький,

кандидат юридичних наук,

старший науковий співробітник

Інституту держави і права ім. В. М. Корецького

НАН України

Аналізується правовий феномен суду як окремого інституту народовладдя у механізміпублічної влади.

Ключові слова: суд, правосуддя, держава, поділ влади.

Анализируется правовой феномен суда как отдельного института народовластия в меха�низме публичной власти.

Ключевые слова: суд, правосудие, государство, разделение власти.

The legal phenomenon of court is analysed as a separate institute of democracy in the mechanismof public power.

Keywords: court, justice, state, division of power.

Загальновизнані та закріплені нині на конституційному рівні ідеї народо�владдя та поділу влади зародилися ще в Стародавній Греції у V ст. до н.е. наґрунті афінської демократії1. Видатний мислитель Арістотель зазначав: «Влада– це не суддя, не член ради, не член народного зібрання, а суд, рада і народне зіб�рання; кожен же із названих членів являє собою тільки частину цих інституцій.Тому народ на законних підставах має верховну владу над найважливішимисправами в житті держави»2. Аналізуючи державний механізм, мислитель виді�ляв три інститути державних органів: законодавчий, адміністративний (вико�навчий) та судовий. Тим самим Арістотель говорив лише про поділ державнихорганів.

Подальшого розвитку це набуло у працях Полібія. Якщо Арістотель вказавна три гілки влади й описав їх, то Полібій виділив принцип взаємного стриму�вання та противаг різних елементів держави, тобто визначив другу важливу оз�наку теорії поділу влади.

В епоху феодалізму вчення про поділ влади занепало, оскільки на його шля�ху постала ідея єдиновладдя, необмеженого і даного Богом3.

Прилуцький С. В. Суд як самостійна форма народовладдя у механізмі публічної влади

9

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Фукидид. История. – М., 1915. – Т. 1. Кн. 2. – С. 120.2 Арістотель. Політика / Пер. з давньогр. та передм. О. Кислюча. – К.: Основи, 2000. – С. 82.3 Бородін І. Судова влада у теорії поділу влад // Право України. – 2002. – № 10.– С. 11–12.

Економічні та соціально�політичні зміни у XVII–XVIIІ ст., які невідворотнозмінювали феодальну Європу, спонукали до переосмислення та переоцінкизмісту політичної влади, держави та місця людини в ній. Так, саме на зламі епо�хи абсолютизму плеяда видатних філософів та мислителів підготувала ідейнепідґрунтя для соціально�політичних змін Нового часу, сформувавши теоріюсуспільного договору. Зокрема, Ж.�Ж. Руссо у праці «Про суспільний договір,або Принципи політичного права» писав: «Суспільний договір між громадянамивстановлює таку рівність, за якої всі вони беруть на себе зобов’язання на одних ітих же умовах, і всі повинні керуватися однаковими правами. За самою приро�дою цього договору будь�який акт суверенітету, тобто будь�який справжній актзагальної волі, покладає зобов’язання на всіх громадян або ж дає переваги всімрівною мірою; отже, суверен знає лише Націю як ціле, і не розрізняє жодного зтих, хто її становить. Що ж, власне, таке акт суверенітету? Це не угода вищого знижчим, але угода Цілого з кожним із його членів; угода законна, бо вона має ос�новою Суспільний договір; справедлива, бо вона загальна для всіх; корисна,оскільки вона не може мати іншої мети, окрім загального блага; і міцна,оскільки поручителем виступає вся сила суспільства та верховна влада. Доти,доки піддані підкоряються тільки такого роду угодам, вони не підкоряютьсянікому, окрім своєї власної волі»4.

З цього питання Д. Дідро також зауважив: «Коли люди заснували грома�дянське суспільство, вони відмовилися від своєї природної свободи і підкорили�ся владі громадянського государя не з метою здобути собі блага, якими вони і безтого могли користуватися. Вони це зробили заради надійної і цінної переваги, наяку могли сподіватися тільки з появою громадянських засад. І, ймовірно, лишезаради цього вони і наділили державу силою всіх членів суспільства, щоб забез�печити виконання законів, які б вона встановлювала з цією метою. Людиоб’єдналися саме заради взаємної охорони від неправомірних посягань та на�сильства за допомогою сили, яка здатна покарати злочинців. Це передбачає іприрода влади, яку отримало громадянське суспільство для виконання своїх за�конів. Ця влада полягає лише в силі та покаранні, які суспільство може законнозастосувати лише відповідно до мети, з якою вона була встановлена. Якщосуспільство застосує владу з іншою метою, воно нею зловживає»5.

На ґрунті вчення про суспільний договір та єдність державної влади буларозроблена й теорія про поділ влади. Як реакція на абсолютизацію верховноївлади, дане вчення остаточно сформувалось у XVII ст., у період світових буржу�азних перетворень. Започаткував ідейне обґрунтування теорії поділу владиДж. Локк – просвітитель і сучасник буржуазної революції в Англії. Як ідеологсоціального компромісу в питаннях влади, він стверджував: оскільки жоднеполітичне суспільство не може ні бути, ні існувати, не володіючи правом охоро�няти власність і з цією метою карати злочини всіх членів цього суспільства, тополітичне суспільство буде там, і тільки там, де кожен із його членів відмовивсявід цієї природної влади і, поступившись нею, передасть до рук суспільства, що


10

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Руссо Ж.�Ж. Об общественном договоре. Трактаты / Пер. с фр. – М.: КАНОН�пресс, Кучковополе, 1998. – 416 с.

5 Философия в Энциклопедии Дидро и Даламбера. – М: Наука, 1994. – С. 376.

не перешкоджатиме йому звертатися за захистом до закону, встановленого цимсуспільством. І, таким чином, будь�який приватний суд кожного окремого членавиключається, і суспільство стає третейським суддею, встановивши визначеніправила, безсторонні та одні й ті самі для всіх сторін; а також призначивши лю�дей, які володіють даною їм від суспільства владою для здійснення цих правил,вирішення всіх суперечностей, які можуть виникнути між членами цьогосуспільства стосовно будь�якого правового питання. Таке становище переноситьлюдей з природного стану в державу, оскільки на Землі з’являється суддя, якиймає владу вирішувати всі суперечки і відшкодовувати будь�який збиток, що мо�же бути заподіяно будь�якому членові держави6.

Своїми поглядами Дж. Локк дав поштовх подальшому розвитку теорії поділувлади, яку блискуче розвинув французький юрист і політичний мислительШ. Монтеск’є7. У своїй праці «Про дух законів ...» він зазначав, що для громадя�нина політична свобода є той душевний спокій, який тримається на впевненостікожного у своїй безпеці; щоб володіти цією свободою, необхідне таке правління,за якого громадянин міг би не боятися іншого громадянина.

Визнаючи необхідним поділ влади на законодавчу та виконавчу, мислительзастерігав, що не буде досягнута свобода і в тому випадку, коли судова влада невідділена від влади законодавчої і виконавчої. Якщо вона з’єднана із законодав�чою владою, то життя і свобода громадян опиняться під владою свавілля, аджесуддя буде законодавцем. Якщо вона з’єднана з виконавчою владою, то суддя от�римає можливість стати гнобителем8.

Саме з ідейних позицій Руссо, Локка, Монтеск’є, Дідро варто розглядатисутність влади в демократичній, правовій державі, тобто не в її узурпації окре�мими людьми, класами чи кланами, а в добровільному та свідомому делегуваннігромадянами своєї влади публічним органам для захисту власних прав та сво�боди.

Сьогодні теорія поділу влади покладена в основу державного механізмубільшості країн світу. Вона пройшла тривалий шлях наукового осмислення тазастосування. У сучасному розумінні поділ влади виражається в розмежуваннікомпетенції, взаємному контролі, у системі стримувань та противаг і спрямова�ний на те, щоб запобігати можливим зловживанням. Правова держава, з одногобоку, неможлива без поділу влади, оскільки це спосіб її організації і функціону�вання; з іншого – вона сама є умовою й основою для ефективного поділу влади.

Вважається, що поділ влади – це і результат, і характеристика ступеня роз�витку права, передумова організації і функціонування держави, законності. Безподілу влади і відповідної ефективної системи стримувань і противаг не можебути правової держави і правових законів. Перешкода для виникнення будь�якої необмеженої влади, не зв’язаної правом і конституційними принципами,


11

№ 1

(26

), 2

01

2

6 Локк Джон. Избранные философские произведения: В 2�х т. – М.: Издат. социально� эконом.лит., 1960. – Т. 2. – С. 50–51.

7 История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. –М.: НОРМА�ИНФРА, 1999. – С. 281.

8 Монтескье Ш. О духе законов, или об отношениях, в которых законы должны находиться к ус�тройству каждого правления, к нравам, климату, религии, торговле и т.д. / Пер. с франц. – СПб.: Изд.Л.Ф. Пантелеева, 1900. – С. 156.

полягає в поділі влади між органами держави таким чином, що жодному з нихне належить вся державна влада в повному обсязі9.

Проте однією з найважливіших проблем в організації державної влади упро�довж декількох століть залишається саме єдність і поділ влади. В обох випадкахйдеться про організаційно�правовий та соціальний аспекти даної проблеми. Як�що ми говоримо про єдність влади, то організаційно�правовий аспект полягає втому, чи вручається державна влада якомусь одному органу (наприклад, абсо�лютному монархові) або єдиній системі певних органів, що проголошуютьсяєдиними носіями державної влади в юридичному розумінні цього терміна (на�приклад, влада рад у марксистсько�ленінській концепції). Другий аспектєдності означає владарювання певної соціальної спільноти (народу, проле�таріату і т. ін.), що здійснюється передусім, але не тільки, за допомогою держа�ви. Єдність державної влади в організаційно�правовому сенсі – це структурадержави, що побудована на основі загальних принципів, де державні органипроводять єдину політику на основі спільних методів їх діяльності10. І, як слуш�но зазначив французький учений М. Дюверже, відмінності між «формальними»законодавчою і виконавчою владами не мають принципового значення, адже убагатьох країнах лідер партії більшості у парламенті (нижній палаті) фактичноконтролює обидві «влади»11.

Крім того, безперечним є і той факт, що коли соціум та його інститути (зок�рема, політичні партії) не мають належних ознак, притаманних громадянськомусуспільству і здатних забезпечити демократичний розвиток, держава надміру«автономізується», її механізм починає функціонувати і навіть самоорганізову�ватися під впливом різних суб’єктивних чинників, а задекларований поділ вла�ди перетворюється на політичну і конституційну фікцію. Але найгіршим у такійситуації є те, що вона може спричинити ефект «замкненого кола» і на певний часпоставити під сумнів перспективи суспільно�політичного прогресу в конкретнійкраїні12.

На думку В. М. Шаповала, автори «первинної» ідеї поділу влади, передусімШ. Монтеск’є, вбачали за головне її призначення слугувати організаційному іфункціональному розчленуванню неподільної влади одноосібного правителя. Унаші дні такий підхід, якби він існував, не відповідає постулату єдності держав�ної влади, яка практично завжди розглядається як цілісний феномен. Водночасу формулюванні «поділ влади» маються на увазі й різні відповідно розподіленіабо розмежовані «влади», тобто головні функції державної влади. Тлумаченняідеї поділу влади саме як такої, що передбачає розмежування згаданих функцій,характеризує сучасний стан теорії конституціоналізму13.


12

№ 1

(26

), 2

01

2

9 Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. – М.: Норма�инфра, 1999. –С. 628.

10 Чиркин В.Е. Основы государственной власти. – М.: Юрист, 1996. – С. 44.11 Duverger M. Les Constitutions de la France. – P., 2006. P. 103–106; Держава і право суверенної

України: проблеми теорії і практики: Матеріали наукової конференції до 20�ї річниці незалежностіУкраїни (Київ, 21 червня 2011 р.) / За ред. Ю.С. Шемшученка. – К.: Юридична думка, 2011. – С. 46.

12 Шаповал В.М. Принцип розподілу влад (поділу влади) у суспільно�політичному і державно�му житті України: реалії чи ідеологема? // Держава і право суверенної України: проблеми теорії іпрактики: Матеріали наук. конф. до 20�ї річниці незалежності України (Київ, 21 червня 2011 р.). –С. 46.

13 Там само. – С. 47.

Єдність державної влади юридично обґрунтовувалася і проголошувалася щеу Стародавньому світі (наприклад, обожнювання фараонів у Єгипті), у середнівіки такий підхід виразно втілювався в абсолютних монархіях, у XX ст. тезу проєдність влади, що зосереджується в руках фюрера, дуче, каудильйо, обстоювалиідеологи фашистських режимів. Інші тоталітарні й авторитарні режими такожвиходили з концепцій єдиної, вкрай централізованої державної влади.

З вимогами єдності влади виступали не тільки представники реакційних силі тоталітаризму, а й прогресивні представники молодої буржуазії, що виражалазагальнонародні інтереси. Заперечуючи проти концепції поділу влади, видатнийфранцузький мислитель Ж.�Ж. Руссо обстоював ідею єдиної верховної влади,що неминуче випливає з вимог суверенітету народу. Руссо вважав, що різні фор�ми діяльності держави, які характеризують її владні повноваження (законодав�ство, управління, правосуддя), слугують лише здійсненню цього суверенітету14.

Розкриваючи зміст та сутність судової влади крізь призму суспільства та ме�ханізм державної влади, так чи інакше ми наближаємося до питання про витокисудової влади та народовладдя.

Нині ніхто не заперечує, що народ – єдине і первинне джерело влади для дер�жави, і у цьому розумінні народ є суверенним і повновладним. Він передає час�тину належної йому влади державним органам і посадовим особам – своїм пред�ставникам на певних умовах і на певний строк. Держава та її органи реалізуютьделеговані їм повноваження в ім’я інтересів народу15.

Аналізуючи форми державного правління, Ш. Монтеск’є зазначав: «Якщо вреспубліці верховна влада належить усьому народу, то це демократія. В демо�кратії народ у деяких відносинах є правителем, а в деяких – підданим. Правите�лем він є тільки в силу голосувань, якими виявляє свою волю.

Народ, володіючи верховною владою, повинен робити сам усе, що він у змозівиконати добре, а те, чого він не може виконати, повинен робити через посеред�ництво своїх уповноважених. Але ці уповноважені не будуть такими, якщо вонине призначені самим народом; тому головний принцип цього виду правління по�лягає в тому, що народ сам обирає своїх уповноважених»16.

Таким чином, з позицій Ш. Монтеск’є, за демократичного правління носії за�конодавчої, виконавчої та судової гілок влади повинні набувати своїх повнова�жень безпосередньо від первинного джерела влади – народу країни.

У зв’язку з цим заслуговує на підтримку думка М. І. Гаврилова, який вказує,що «про реалізацію ідеї демократичної державності можна говорити лише тоді,коли народ дійсно буде джерелом державної влади. Народ як цілісний організмпоєднує в собі лише ті індивідуальності, що мають відповідну єдність, засновануна тих самих цінностях, або прагнуть до цього. Тільки та частина населення, щосформує в собі моральні основи людини, розвине розум, навчиться управлятиволею і виявить необхідні уміння для організації себе в державу, може вважати�ся народом. Поняттям «народ» слід позначити тільки особливу частину населен�ня, що являє собою кожного індивіда, котрий досяг достатнього рівня розвитку


13

№ 1

(26

), 2

01

2

14 Чиркин В.Е. Основы государственной власти. – М.: Юрист, 1996. – С. 45.15 Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева.– М.: Юристъ, 1996. –

С. 331.16 Монтескье Ш. Избранные произведения. – М.: Полит. лит., 1955. – С. 169–171.

сутнісних сил людини й утворює за допомогою подібних йому індивідів орга�нічну цілісність»17.

Досліджуючи питання конституційного права зарубіжних країн,В. Є. Чиркін вказує на те, що норми про джерело державної влади і її соціальнихносіїв у більшості конституцій обмежуються положеннями про належність вла�ди народові. Однак формулювання конституцій про джерело та соціальнихсуб’єктів влади, незважаючи на свою лаконічність, мають принципове значеннядля всього конституційного законодавства. Якщо джерело і суб’єкт влади – на�род, то формування органів, які виражають його волю, повинно залишатися напринципах загального виборчого права18.

У цьому аспекті зазначимо, що в Україні згідно зі ст. 5 Конституції носіємсуверенітету і єдиним джерелом влади також проголошено народ. Тому, якслушно зазначає В. С. Смородинський, первинним суб’єктом судової влади єнарод як єдине джерело державної влади. Інші суб’єкти судової влади є вторин�ними та поділяються за кількісною ознакою на індивідуальні (суддя) та колек�тивні (суд)19.

Поряд із законодавчою та виконавчою судова влада включена в систему на�родовладдя, яка забезпечує реалізацію найважливіших конституційних прав ісвобод людини й громадянина, прав колективів та народу в цілому. Демокра�тичні основи організації і діяльності судової влади (участь суддів із народу –присяжних, народних засідателів; гласність, незалежність суддів, змагальність ірівноправність сторін) дають змогу розглядати її як особливий канал реалізаціїволі народу20.

Отже, питання формування державних органів влади, народовладдя таподілу влади тісно взаємозв’язані, що зумовлює потребу їх осмислення в систем�ному зв’язку. На сучасному етапі вітчизняного державотворення фундаменталь�не значення відіграє осмислене розуміння та застосування вчення про поділ вла�ди, яке покладено в основу державного механізму України.

Як зазначають О. А. Мішин та Б. О. Страшун, принцип поділу влади фактич�но випливає з положень, які встановлюють порядок формування вищих органіввлади та заміщення державних посад, а також окреслюють коло їх повнова�жень21. А. Б. Венгеров, розглядаючи механізм поділу влади та аналізуючи рес�публіканську форму правління, також зазначив, що це така форма правління, заякої всі вищі органи державної влади обираються народом або формуються за�гальнонаціональною представницькою установою. При існуванні в різнихкраїнах різних моделей незаперечним залишається той факт, що народ у тій чиіншій формі обов’язково бере участь у формуванні органів державної влади.

За загальним правилом ці органи влади в республіці обираються на визначе�ний строк. Виняток робиться тільки для судових органів у деяких країнах, де


14

№ 1

(26

), 2

01

2

17 Гаврилов М.І. Філософія демократичної державності: Автореф. ... доктора філос. наук.Дніпропетровськ, 2007. – С. 6.

18 Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. – М.: Юристъ, 1997. – С. 124–125.19 Смородинський В.С. Судова влада в Україні (загальнотеоретичні проблеми): Дис. ... канд.

юрид. наук. – Х., 2001. – С. 70–78.20 Безнасюк А.С., Рустамов Х.У. Судебная власть. – М.: ЮНИТИ�ДАНА, Закон и право, 2002. –

С. 17–18.21 Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник в 4 т. / Отв. ред.

Б.А. Страшун. – М.: БЕК, 1996. – Т. 12. – С. 232.

судді, щоб забезпечити їх фактичну незалежність, обираються чи призначають�ся безстроково22.

Аналіз ідей представників класичної філософії, думок та позицій вітчизня�них та зарубіжних науковців спонукає до певних висновків. Суб’єктний складдержавної (публічної) влади дещо відмінний від класично прийнятого та загаль�новизнаного (законодавча, виконавча, судова). Фактично є два суб’єкти ор�ганізації та здійснення державної влади: з одного боку, народ (соціум,суспільство) як єдине джерело публічної влади, а з іншого – державний апарат,на який покладається виконання різноманітних функцій, зокрема законодавчої,виконавчої, судової та ін. У цьому сенсі основоположним джерелом права повин�на бути Конституція, яка за своєю правовою природою є втіленням суспільногодоговору між народом та державним апаратом у найважливіших питаннях їхвзаємовідносин та суспільної організації. Одним із таких питань є утворення су�ду як незалежного арбітра між народом та державою (державним апаратом) що�до дотримання цього договору і захисту суверенітету народу від політичної чиюридичної анархії, зловживань чи узурпації влади з боку окремих інститутів дер�жавної влади, соціальних груп чи політичних партій. Відтак закони, які встанов�люють судову систему та механізми судочинства, мають суворо відповідати якбукві, так і духові Конституції. Тому організація суду як «охоронця» публічногомиру та злагоди, незалежного та неупередженого арбітра (посередника) між на�родом та державою (державним апаратом) має унормовуватися на найвищомурівні правового регулювання, шляхом прийняття відповідного конституційногоакта про суд та судочинство і затверджуватися всенародним голосуванням.

Про строки судочинства та відповідальність суддівза їх недотримання

А. В. Маляренко,

суддя Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

Висвітлені деякі питання розгляду судом справ упродовж розумного строку. Особливу ува�гу приділено питанням дисциплінарної відповідальності суддів за порушення строків, передба�чених процесуальним законодавством для розгляду справ.

Ключові слова: дисциплінарна відповідальність суддів, строки судочинства, розумнийстрок.

Освещены некоторые вопросы рассмотрения судом дел на протяжении разумного срока.Особое внимание уделено проблемным вопросам дисциплинарной ответственности судей за на�рушение сроков, предусмотренных процессуальным законодательством для рассмотрения дел.

Ключевые слова: дисциплинарная ответственность судей, сроки судопроизводства, ра�зумный срок.

The article highlights some issues of hearing the cases within a reasonable term. Particularauthor’s attention is paid to problematic issues of disciplinary responsibility of judges for violating ofthe terms provided by the procedural legislation to the trial proceeding.

Маляренко А. В. Про строки судочинства та відповідальність суддів за їх недотримання

15

№ 1

(26

), 2

01

2

22 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. – М.: Новый юрист, 1998. – С. 134.

Key words: disciplinary responsibility of judges, terms of the legal proceeding, reasonable term.

У судочинстві не можна поспішати, але не можна й зволікати. Треба всі про�цесуальні дії виконувати у визначений строк, оскільки і держава, і конкретна лю�дина можуть мати моральні та матеріальні збитки від несвоєчасного судочинства.Саме тому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розглядйого справи незалежним і безстороннім судом упродовж розумного строку.

В кожному процесуальному кодексі України одним із головних завдань су�дочинства передбачається своєчасний розгляд і вирішення справ. З метою вико�нання цих завдань у процесуальних кодексах, якими керуються судді приздійсненні правосуддя, існують норми, які тією чи іншою мірою стосуютьсястроків або інших часових ознак, параметрів, одиниць, раціонального танайбільш ефективного їх використання. Зокрема, у Цивільному процесуально�му кодексі України 47 статтями регулюється питання строків здійснення судомпевних процесуальних дій. У Кодексі адміністративного судочинства Україниправовідносини суду з учасниками процесу, пов’язані з своєчасністю процесу�альних дій, регулюються 62 статтями. Господарським процесуальним кодексомУкраїни цим питанням приділено 33 статті. У Кримінально�процесуальному ко�дексі України суд зобов’язаний здійснювати певні строкові процесуальні дії 55статтями. З урахуванням характеру процесуальних дій, їх наслідків строки в цихкодексах передбачені різні, зокрема в годинах, в одному, двох, трьох, чотирьох,п’яти, семи днях і так далі. Є і безглузді строки, зокрема, «негайно», «невідклад�но» тощо.

Передбачаючи в процесуальних кодексах строки виконання певних проце�суальних дій та прийняття певних процесуальних рішень, законодавець перед�бачає і гарантії їх виконання. Зокрема, ст. 83 Закону України «Про судоустрій істатус суддів» передбачена одна із таких гарантій, яка полягає в тому, що суддюможе бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дис�циплінарного провадження за невжиття заходів щодо розгляду заяви, скарги чисправи протягом строку, встановленого законом. А за умисне затягуваннястроків розгляду справи понад терміни, встановлені законом, відповідно до ст. 32Закону України «Про Вищу Раду юстиції» суддю може бути звільнено з посади,як за порушення присяги, що є однією з вагомих гарантій добросовісності судді.

Отже, підкреслимо, що не тільки процесуальні дії мають бути виконанісудом у розумні строки, а й ці передбачені процесуальними кодексами строкитакож мають бути розумними.

Характерною особливістю процесуальних строків України є те, що законода�вець не узгоджує їх, не має однакового підходу до часових параметрів здійснен�ня судами певних процесуальних дій, інколи навіть тотожних. Наприклад,ст. 122 КАС України передбачено, що справи, пов’язані з прийняттям громадянна публічну службу, її проходженням, звільненням з публічної служби, розгля�даються та вирішуються судом протягом не більше двадцяти днів з дня відкрит�тя провадження у справі. Водночас відповідно до ст. 157 ЦПК України справипро поновлення на роботі та про стягнення аліментів суд зобов’язаний розгляну�ти протягом одного місяця з дня відкриття провадження у справі. Тобто для


16

№ 1

(26

), 2

01

2

вирішення питання, пов’язаного з життям дитини, законодавець дає суду одинмісяць, а на вирішення питання, пов’язаного з прийняттям на роботу чизвільненням з роботи чиновника, законодавець дає суду двадцять днів. Чинов�ник захищається більш надійно і порівняно зі строком, який надається для роз�гляду справи про поновлення на роботі працівника, який не займав публічноїпосади. Важко збагнути, чому в адміністративному та цивільному провадженністрок розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції однаковий –п’ятнадцять днів, а строк розгляду апеляційної скарги на рішення суду першоїінстанції різний і ця різниця не в днях чи годинах. Зокрема, в адміністративно�му провадженні дається на цю дію один місяць, а в цивільному – два місяці. Тоб�то хай дитина аліментів, а звичайний працівник поновлення на роботі чекаютьдва місяці, а чиновник не може так довго чекати. Між тим як у цивільному, такі в адміністративному судочинстві є як прості, так і складні справи. Але пробле�ми у суддів різні, бо один має вкластись у два місяці, а інший в один.

Незбагненна логіка законодавця і в підході до строків у судах першої, апе�ляційної і касаційної інстанцій. Наприклад, законодавець зобов’язує суд першоїінстанції у більш швидкому темпі розглянути справу щодо аліментів та понов�лення працівника на роботі, але в апеляційній та касаційній інстанціях він невизнає цих справ пріоритетними.

Строки в процесуальних кодексах не збалансовані, волюнтаристські,суб’єктивістські, вони передбачені лише на підставі чиєїсь уяви, але не життєвихобставин. Водночас суддя за їх недотримання має нести відповідальність. При�чому всі встановлені строки законодавець називає розумними. Взагалі законо�давець дедалі частіше вживає цей термін, хоч сенс у ньому невеликий, оскількине зрозуміло, яке значення він має, якщо закон передбачає граничний строк цієїрозумності, наприклад, «в розумний строк, але не більше такого�то строку». Цефактично данина Європі у поєднанні з нашою національною ментальністю,оскільки в європейських процесуальних кодексах, якщо кажуть, що така�то діямає бути здійснена в розумний строк, то не передбачають цього строку, бо ро�зумність строку залежить не лише від розсуду судді, а й багатьох інших обставинсправи.

На нашу думку, строки в процесуальних кодексах мають встановлюватисяна підставі ґрунтовних експертних досліджень та узагальнень судової практики.Лише за такої умови вони можуть називатися розумними.

Зважаючи на завдання судочинства, а також те, що відповідно до міжнарод�них норм право отримувати судове рішення упродовж розумного строку та пра�во на своєчасне виконання такого рішення є природним правом людини, дивно,що ні в Конституції України, ні в окремих законах названі обставини не перед�бачені як одна із засад судочинства.

За даними Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, в 2011 році до дис�циплінарної відповідальності за невжиття заходів щодо розгляду заяви, скаргичи справи протягом строку, встановленого законом, притягнуто 80 суддів, в томучислі 11 суддів поряд з порушенням строків і за інші діяння1.


17

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Офіційний сайт Вищої кваліфікаційної комісії суддів України. [Електронний ресурс] – Ре�жим доступу: http://vkksu.gov.ua

Важко погодитися з тим, що в Україні така велика кількість безвідповідаль�них недобросовісних суддів. Скоріше причина такої поведінки в обставинах, якісуспільство не хоче бачити. А обставин цих багато. Вони вимагають більших зу�силь, ніж треба для покарання суддів.

У відповідь на критику, яка лунає на адресу судів щодо порушення строківрозгляду справ, дали свої коментарі голови районних судів міста Києва: Обо�лонського – І. Мамонтова, Голосіївського – О. Первушина, Дарницького –Л. Леонтюк, Святошинського – М. Біда, Подільського – В. Бородій, Дніпровсь�кого – В. Хіміч, Печерського – І. Отрош2. Усі вони одностайні в тому, що вбільшості випадків строки розгляду справ залежать не стільки від добросо�вісності суддів, скільки від багатьох інших факторів, з якими кожний день сти�кається суддя. Це 1) велике навантаження на суддю, пов’язане як з недоукомп�лектуванням судів суддями, так і надходженням великої кількості справ;2) плинність кадрів у судах; 3) недостатня кількість зал судових засідань; 4) об�меженість конвойних приміщень; 5) обмеженість автомобілів для доставкипідсудних; 6) обмеженість конвойних нарядів; 7) недостатня кількість проку�рорів, перекладачів, адвокатів та експертів; 8) низька якість досудового слідствапо кримінальних справах, яка компенсується тривалим судовим слідством, до�рученнями слідчим та дізнавачам, поверненням справ на додаткове розслідуван�ня тощо; 9) ігнорування суду підсудними, потерпілими, позивачами, відповіда�чами, свідками, захисниками і навіть прокурорами, які своєчасно не з’являють�ся у судові засідання; 10) низька культура поведінки учасників процесу, які на�вмисно зривають судові процеси та затягують їх. Існує багато інших причин, якіне дозволяють судам своєчасно розглядати справи. Ці причини, як правило, неафішуються. Натомість винним у всьому вважають суддю.

У свій час процесуальними кодексами був передбачений принцип безпе�рервності судового розгляду конкретної справи, який дав змогу судді оголоситиперерву лише на час нічного відпочинку. Але якщо виникала об’єктивна не�обхідність в оголошенні перерви в інший час, то суддя протягом цієї перерви немав права розглядати іншу справу. В цей час суддя вивчав і готував до розглядуінші справи, вивчав законодавство та спеціальну літературу, знайомився з уза�гальненнями судової практики та роз’ясненнями вищестоящих судів. Такийпідхід спонукав до максимальної концентрації зусиль щодо якнайшвидшого інайякіснішого розгляду справи. По великих, складних справах, як правило,складався план їх розгляду, який затверджувався і контролювався керівникомсуду. За необґрунтований відхід від цього плану суддя міг мати проблеми. Пи�тання організації судових процесів постійно були в полі уваги вищестоящихсудів, представники яких регулярно проводили перевірки в судах. Результатитаких перевірок розглядалися на засіданнях президій обласних судів та плену�му Верховного Суду. Всі ці та багато інших заходів зводили до мінімуму бажан�ня затягувати судові процеси або байдуже ставилися до строків розгляду справ.Нині організаційні та контрольні заходи зведені до мінімуму. Принцип безпе�рервності судового розгляду справи виключений із кодексів. Безкінечні перервив судових процесах стали повсякденним явищем. Судді фактично одночасно


18

№ 1

(26

), 2

01

2

2 Закон і бізнес. – 2011. – № 48, № 28, № 22, № 19�20.

розглядають велику кількість справ, використовуючи перерви в одній справі для«підтягування» іншої. Суддя, переходячи від однієї справи до другої, забуває прообставини першої, а переходячи до першої, забуває про другу. В результаті затя�гуються розглядом всі справи. На нашу думку, ігнорування організаційних за�ходів і акцентування уваги лише на відповідальності судді, в плані своєчасногорозгляду справ, є безперспективним.

Європейський суд з прав людини неодноразово порушував перед Україноюпитання про необхідність запровадження ефективного засобу національногоправового захисту від надмірної тривалості судового розгляду. Але заради спра�ведливості треба визнати, що проблема тяганини при розгляді судових справ єактуальна не тільки для України, а й інших країн. Так, суддя, Голова палати Ка�саційного суду Франції Жан�Пьєр Дентілак на ХІІІ щорічній Міжнародній кон�ференції суддів, яка відбулася 25–27 травня 2005 року в місті Києві, зокрема за�значив, що правосуддя у Франції є надто повільним, надто дорогим і малозро�зумілим.

Голова Конституційного Суду Російської Федерації В.Д. Зорькін, виступаю�чи на VI Всеросійському з’їзді суддів Російської Федерації 30 листопада – 2грудня 2004 року в Москві, зазначив: «Цілком очевидно, що встановлені нашимзаконодавством процесуальні строки є нереальними. Більшість строків не до�тримується і не може дотримуватися… Тому в звичку входить їх ігнорування.Строки мають бути переглянуті в бік їх реалістичності, і за їх недотримання по�винна передбачатися відповідальність»3.

Останні кілька років питанню дотримання розумних строків провадження усправах приділяється особлива увага не лише міжнародними організаціями, а йукраїнськими правознавцями та практичними працівниками. Вагомий внесок удослідження цього питання зробили С. Заїка, Ю. Зайцев, Р. Куйбіда, В. Лут�ковська, О. Пасенюк, І. Петрухін, П. Рабінович, В. Туманов та ін. Варто підкрес�лити, що питання дотримання строків під час судового провадження постійнознаходиться під увагою Верховного Суду України та Ради суддів України, алеметодичними рекомендаціями проблему не вирішити. Верховний Суд України,Рада суддів України не можуть подолати цю хворобу правосуддя. Більшість апе�ляційних судів не планують і не провадять перевірок організації роботи в місце�вих судах, не заслуховують інформації їх голів на зборах суддів апеляційнихсудів.

Ситуація з порушенням строків розгляду справ у судах стає загрозливою.Коли особа не може захистити в суді свого елементарного права протягомдекількох років, це породжує у неї зневіру в справедливість і зневагу до закону.Тому і не дивно, що фразою «Я подам на вас в суд» вже нікого сьогодні не зля�каєш.

Щоб судочинство йшло в ногу з часом, щоб людина не страждала від трива�лості судових процедур, від так званої «судової тяганини», світова спільнотавживає заходів щодо спрощення судових процедур, використання нових техно�логій, зменшення завантаженості суддів, запровадження альтернативних за�


19

№ 1

(26

), 2

01

2

3 Заїка C.О. Строки у кримінальному процесі України в контексті європейських стандартів. –К., 2006. – 260 с.

собів урегулювання спорів. В успішних країнах звичним явищем є відновне су�дочинство, дистанційне судочинство, компромісне або договірне судочинство,виїзне судочинство (по автотранспортних пригодах), заочне судочинство, судо�чинство з допомогою комп’ютерної техніки тощо. Запроваджуються спрощені тастандартизовані форми юридичних документів, необхідних для початку і пе�ребігу судового провадження, розробляються технології, за допомогою яких сто�рони отримують копії документів у електронному вигляді тощо. Дедалі ви�разнішою є тенденція до одноособового, а не колегіального розгляду справ у су�дах першої інстанції. Вивільнені в такий спосіб судді – це додаткова гарантіяприскореного судочинства. Зменшується кількість суддів і при колегіальномурозгляді справ. Коли законодавець України передбачив, що у Верховному СудіУкраїни справи мають розглядатися усім складом суду, один із суддів Сполуче�них Штатів Америки із сміхом сказав: «Це вже якась конференція, а не суд».

На жаль, в Україні під впливом популізму час від часу запроваджуютьсягроміздкі судові процедури, які в світі давно не сприймаються. Наочним при�кладом є намагання запровадити так званий суд присяжних, а фактично суд на�родних засідателів, який давно проявив себе негативно і тому поступово відки�дався навіть за Радянської влади. Сподіватися на те, що цей суд нині здійснюва�тиме правосуддя більш якісно і швидко, ніж суддя�професіонал наївно.

У розвинених країнах для того, щоб судочинство здійснювалося своєчасно,надають громадянам належну інформацію про функціонування судової системи,про можливість альтернативних способів урегулювання спорів, про окремі важ�ливі для судової практики рішення, винесені судами, і час розгляду справ урізних судах (окремі телевізійні канали, веб�сайти, інтернет�сайти тощо). Окремісуди мають спеціальні служби із зв’язків з громадськістю. Виключно з метоюпідвищення продуктивності праці судді, швидкого і якісного розгляду справ суд�дя має забезпечуватись окремим кабінетом (розмови, телефонні дзвінки, ходіннятощо відволікають суддю). Окремий кабінет для українського судді передбаченийстаттею 133 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». На жаль, вбільшості судів України це поки що декларація, бо навіть у Вищих спеціалізова�них судах судді розміщені по 2–3 у крихітних кабінетах. Робоче місце судді – ценасамперед зала судового засідання та нарадча кімната. Для своєчасного розгля�ду справ їх повинно бути стільки, щоб судді «не стояли в черзі». Ця проблема в су�дочинстві одна з найактуальніших, оскільки більшість приміщень судів не адек�ватні кількості суддів та справ. У кримінальному судочинстві на строки розглядусправ впливають недостатня кількість прокурорів, транспортних засобів для пе�ревезення підсудних, конвойних команд, обладнаних камер тощо. У судочинствііснує багато видів «недоречних» завдань, виконання яких може здійснюватиюрист менш кваліфікований, ніж суддя. Зокрема, це вивчення законодавства, су�дової практики, спеціальної літератури, розроблення проектів легких або стан�дартних документів, спілкування з адвокатами, прокурорами та громадськістю.Треба віднести або принести справу, документ тощо. Щоб висококваліфікованийпрацівник, яким є суддя, не втрачав час на подібні дії, у судочинстві запроваджу�ються помічники суддів, референти, секретарі, або клерки, як їх називають у де�яких країнах. В Україні право судді на помічника передбачено статтею 151 Зако�ну України «Про судоустрій і статус суддів».


20

№ 1

(26

), 2

01

2

Проте основна обставина, яка впливає на своєчасність судочинства, як усвіті, так і в Україні – це робоче навантаження на суддю. Як відомо, екскаваторне може викопати більше, ніж передбачено його технічною характеристикою, ітому екскаваторщику не дають завдання більше, ніж в змозі виконати його ма�шина. Якщо для автомобіля передбачена максимальна швидкість 120 км/год, знього можна „видавити» трохи більше, але не довго. На жаль, ця обставина по�ки що не враховується щодо судді. Його навантаження рідко узгоджується з йо�го «технічною характеристикою». Наприклад, у Вищих спеціалізованих судахУкраїни в провадженні кожного судді, як правило, в середньому 200 справ.Якщо заплющити очі, закрити вуха і прийти до висновку, що одну справу суддязможе вивчити, розглянути і винести рішення за один день, то це означає, що унього справ на 200 робочих днів. Але не кожний день суддя може розглядатисправи. І не кожну справу можна вивчити, розглянути і вирішити за один день.Крім того, у вищих судах справи розглядаються колегіально. І на кожного суддючи навіть на трійку суддів у суді немає зал судових засідань. Про які розумністроки розгляду справ тут може йтися? Ця розумність має узгоджуватися зреаліями життя.

Які заходи, крім вищевказаних, вживаються у світі для раціонального на�вантаження на суддю? Насамперед під юрисдикцію суду передають лише серй�озні, конфліктні справи, бо не можна безкінечно збільшувати кількість суддів.По�друге, як і для кожної професії, для судді передбачаються нормативи наван�таження. Саме відповідно до цих нормативів визначається кількість суддів. Якповідомив Голова Державної судової адміністрації України Р. Кирилюк, зараз вУкраїні розробляються такі нормативи4.

Проблема дотримання розумних строків судочинства є комплексною. Воназалежить не тільки від умов, в яких працює суддя, а й від особи самого судді. Придоборі кандидатів на посаду судді Законом України «Про судоустрій і статуссуддів» передбачено, що на посаду судді може бути рекомендований громадянинУкраїни, не молодше 25 років, який має вищу юридичну освіту і відповідні знан�ня та стаж роботи в галузі права, володіє державною мовою та проживає в Ук�раїні не менш як десять років. Суддями не можуть бути лише ті із цих людей, якінедієздатні або обмежено дієздатні, які мають психічні чи інші захворювання,що перешкоджають виконанню обов’язків судді, або ті, які мають незняту чи не�погашену судимість. За законом, ніщо інше не може бути перепоною для зайнят�тя посади судді. Тобто, вбивця, ґвалтівник чи бандит, у яких погашена або знятасудимість, може одягнути суддівську мантію і запроваджувати справедливість усуспільстві. (Але це між іншим). На жаль, законодавець не хоче розуміти того,що для виконання суддівських обов’язків потрібні особливі особисті якості. Щобсвоєчасно і якісно розглядати і вирішувати справи, суддя повинен бути не лишеоб’єктивним, безстороннім дослідником і аналітиком, а й добрим організатором.Людина, яка живе безсистемно і хаотично, не здатна належним чином організу�вати власне життя, навряд чи зможе своєчасно і якісно розглядати судові спра�ви. Але відповідного тестування кандидатів у судді закон не передбачає. Крім то�го, як відомо, люди за своїм психологічним складом різні, є екстраверти, що ха�


21

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Судебно�юридическая газета. – 2012. – № 3(121).

рактеризуються активною життєвою позицією, і є інтроверти, що характеризу�ються пасивністю. Тобто за своєю природою є люди активні, цілеспрямовані,енергійні, діяльні й є люди пасивні, замкнуті, інертні, бездіяльні, байдужі додійсності5. Екстраверта не треба підганяти, а інтроверта можна підганяти, заохо�чувати і навіть карати, але змінити його природу важко, бо таким його створивГосподь. При підборі кандидатів у судді на цю обставину обов’язково треба звер�тати увагу. Проте не завжди те, що швидко зроблене, якісне. Як відомо,швидкість і якість конкуренти. У судочинстві це яскраво прослідковується.

На нашу думку, кандидати у судді обов’язково зобов’язані проходити такзваний психологічний тест, як це давно робиться в розвинених країнах. Під частакого тесту психологи мають «не допускати» до суддівства екстравертів і інтро�вертів, бо як одні, так і інші мало здатні до роботи суддею. На суддівські посадимають іти амбіверти, тобто люди, які мають в рівній частині риси екстраверта йінтроверта, тобто люди врівноважені. Як відомо, більшість здорових людей запсихологічним станом є амбівертами6.

Необхідність обов’язкового психологічного тестування кандидата в судді маєбути передбачена в статті 68 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Затакого підходу значно менше буде тих суддів, хто умисно затягує строки розгля�ду справ, не вживає заходів до розгляду заяв, скарг та справ у передбачені зако�ном строки.

Але якщо інтроверти все ж таки призначені на посаду судді й не в змозі своє�часно розглядати справи, то їх слід не карати, а звільняти з посади за професій�ною непридатністю. Правосуддя знає чимало випадків, коли на суддівські посадипризначаються люди, які бояться приймати будь�яке рішення по справі, хоч і незізнаються в цьому і тому затягують розгляд справ. Ця якість проявляється особ�ливо у тих суддів, котрі поряд з нерішучістю мають неглибокі знання та невели�кий досвід роботи. Звичайно, покарання таких суддів мало що змінить. Що сто�сується умисного затягування строків розгляду справ, то його, звичайно, слід роз�глядати як зловживання владою або службовим становищем. За певних обста�вин, це діяння може створювати склад злочину. Але оскільки диспозиція ст. 364Кримінального кодексу України має загальний характер, її превентивне значен�ня для суддів, які умисно затягують строки розгляду справ, незначне. На нашудумку, покарання суддів за умисне затягування строків розгляду справ, що ство�рює склад злочину, має бути передбачене окремою статтею в розділі XVIII, якийрегулює питання відповідальності за злочини проти правосуддя.

Як відомо, відповідальність, а отже, захист неможливі без чіткості, ясності йвизначеності закону. При загальному, малоконкретному законі, на підставі яко�го особа притягується до відповідальності, захищатися важко. Закон, на підставіякого притягується до відповідальності суддя, потребує особливої чіткості і виз�наченості, інакше це буде один із важелів впливу на нього. На жаль, сказати, щопункт 2 частини 1 статті 83 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»,яким передбачена дисциплінарна відповідальність судді за невжиття заходів


22

№ 1

(26

), 2

01

2

5 Великий тлумачний словник сучасної української мови.— К.; Ірпінь : ВТФ «Перун», 2005. —1728 с.

6 Вільна енциклопедія Вікіпедія [Електронний ресурс] – Режим доступу: www.wikipedia.org

щодо розгляду заяви, скарги чи справи протягом строку, встановленого законом,є чітким і зрозумілим, важко. Насамперед про які «заходи» йдеться? В чому во�ни полягають? Чи повинен суддя, організовуючи судовий процес, виходити замежі повноважень, передбачених процесуальним кодексом? Як передбачено ча�стиною 4 статті 54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддя зо�бов’язаний своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати су�дові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства.Тобто, за логікою цієї норми, згідно з процесуальним кодексом суддя повиненздійснювати лише процесуальні дії і приймати процесуальні рішення. Ніякіінші «заходи» він не має права вживати, бо вони для нього законом не передба�чені. Він не повинен, зокрема, шукати прокурора, адвоката, секретаря судовогозасідання, перекладача, потерпілого, обвинуваченого, свідка чи експерта і пере�конувати їх в тому, щоб вони своєчасно прийшли в судове засідання. Він не по�винен «підганяти» експертів, щоб вони швидше провели експертизу. Він не по�винен з’ясовувати, коли буде вільна зала судових засідань і у зв’язку з цим узго�джувати, коли і де розглядати справу. Тобто він не повинен організовувати судо�вий процес. А хто це повинен робити? У Законі про це не говориться, проте за�значається, що за невжиття заходів щодо своєчасного розгляду справи суддяпідлягає відповідальності.

Порушення закріпленого Конвенцією з прав людини та основоположнихсвобод права кожного на розгляд судом справи протягом розумного строку сталопідставою для звернення громадян України до Європейського Суду з прав люди�ни. За останні 10 років порушень, пов’язаних зі строками досудового слідства,судового розгляду справ і виконання судових рішень, зафіксовано у 546 спра�вах7. Цей вал негативних для України рішень, свідчить про невиваженість пе�редбачених законом строків розгляду заяв, скарг та справ, про відсутність на�лежних умов судочинства, про неналежну кадрову політику в судочинстві, пронезадовільну роботу працівників правоохоронної та судової системи, про низь�ку мораль у суспільстві. Інститут відповідальності суддів у цьому переліку важ�ливий, але не повинен бути головним.

Галузева диференціація правовідносин як основа осмислення інституту юрисдикції

та спеціалізації судів

М. О. Фролов, суддя Голосіївського районного суду

м. Києва, кандидат юридичних наук

Аналізуються проблеми компетенції, спеціалізації та юрисдикції судової влади в Україні.Наголошується на доцільності застосування теорії галузевої диференціації правовідносин приформуванні спеціалізації судів. Проаналізовано світовий досвід та вітчизняну історіюспеціалізації судової гілки влади.

Фролов М. О. Галузева диференціація правовідносин як основа осмислення інституту…

23

№ 1

(26

), 2

01

2

7 [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://artprokuratura.blox.ua

Ключові слова: спеціалізація судів, юрисдикція, компетенція судів.

Анализируются проблемы компетенции, специализации и юрисдикции судебной власти вУкраине. Обоснована целесообразность учета теории отраслевой дифференциации правоотно�шений при формировании специализации судов. Анализируется мировой опыт и отечествен�ная история специализации судебной ветви власти.

Ключевые слова: специализация судов, юрисдикция, компетенция судов.

This article deals with theoretical problems of competence, specialization and jurisdiction of thejudiciary in Ukraine. Author focuses on the suitability of applying the theory of branch�related differ�entiation of juridical relations in the organization of special courts. He analyzed the internationalexperience and state history of specialization of the judiciary.

Key words: specialization of courts, jurisdiction, competence of courts.

Проблематика підсудності, підвідомчості, спеціалізації, компетенції та юри�сдикції судової влади завжди залишалася наріжним каменем побудови усієїархітектоніки системи судоустрою. Проте фундаментальна теорія процесу�алістики здебільшого такі питання оминає, а наукові праці із судоустрою питан�ня юрисдикції, спеціалізації, підсудності, компетенції і підвідомчості тра�диційно висвітлює шляхом коментаторства норм права та стану судоустрою вконкретний проміжок часу1.

Безперечно, питання юрисдикції судової системи і розмежуванняспеціалізації та підсудності напряму залежать від форми державного устрою,політико�правового режиму та форми правління і багато у чому залежать відсуб’єктивних чинників політичної кон’юнктури та важелів впливу, що склалисяу той чи інший історичний проміжок часу. Проте попри усі політичні чинники ісоціальні важелі, які впливають на механізми підсудності і юрисдикції, вва�жаємо, що це питання є суто професійно юридичним і практико�прикладним.Ще у 60�х роках ХХ ст. відомий французький правник Шабтай Розенне визна�чив, що питання юрисдикції є ключовим питанням діяльності суду. Питання пронаявність та обсяг юрисдикції суду зазвичай не менш, а подекуди і більш важ�ливе у політичному плані, аніж рішення, винесене по суті спору2.

В юридичній науці існують підходи до диференціації понять підсудності,юрисдикції, спеціалізації, підвідомчості, компетенції, відповідно до яких кожнез них має самостійне юридичне значення і відповідний юридичний зміст. На�уковці слушно зауважують, що «підвідомчість» та «юрисдикція» співвідносять�ся, як загальне та спеціальне, де підвідомчість є ширщим поняттям, ніж юрис�дикція, оскільки підвідомчість — це розмежування компетенції між різнимиюрисдикційними органами, як судовими, так і несудовими у вирішенні правовихпитань та спорів про право; а юрисдикція, в свою чергу, визначається, як вста�новлена законом або іншими нормативно�правовими актами сукупність повно�важень відповідних державних органів вирішувати правові спори й справи проправопорушення, тобто оцінювати дії особи або іншого суб’єкта права з точки зо�


24

№ 1

(26

), 2

01

2 1 Штефан М.Й. Цивільний процес. – К.: Юрінком Інтер, 2001; Цивільний процес: Навч. пос. /А.В. Андрушко, Ю.В. Білоусов, Р.О. Стефанчук, О.І. Угриновська та ін. / За ред. Ю.В. Білоусова. –К.: Прецедент, 2005. – 172 с; Кілічава Т.М. Цивільне процесуальне право: Навч. пос. – К.: Центр уч�бової літератури, 2007. – 352 с.

2 Rosenne Sh. The Law and Practice of the International Court of Justice. – The Hague MartinusNijhoff Publishers, 1965. – P. 249.

ру їх правомірності або неправомірності, застосовувати юридичні санкції до пра�вопорушників3. Хоча чинний ЦПК України питання цивільної юрисдикції фак�тично звів до «компетенції» (Глава 2 «Цивільна юрисдикція» Розділу І ЦПК Ук�раїни), що не зовсім відповідає змісту даної категорії, оскільки компетенція (лат.competentia, від compete — взаємно прагну; відповідаю, підходжу) в загальною�ридичному значенні визначається як сукупність предметів відання, завдань, по�вноважень, прав і обов'язків державного органу або посадової особи, що визна�чаються законодавством4. І якщо спеціалізацію (від лат. specialis – особливий,своєрідний) у загальносоціологічному значенні визначають як функціональнудиференціацію ролей між індивідами у певній суспільній системі5, то, виходячиз цього, ми можемо визначити спеціалізацію судів, як функціональне розмежу�вання юрисдикції судів щодо розгляду окремих категорій справ.

Попри широку палітру термінів і підходів щодо їх визначення у міжнарод�но�правовій практиці та законодавстві зарубіжних країн визначають юрис�дикцію і як «підсудність», і як «юрисдикцію»6. Дане поняття має латинське по�ходження і в широкому розумінні буквально перекладається як «влада суду».

Досліджуючи на початку ХХ ст. проблематику юрисдикції, компетенції,підвідомчості, підсудності та взагалі меж судової влади, відомий процесуалістЄ.В. Васьковський шляхом аналізу класичного римського права, німецької,французької, англійської та вітчизняної процесуалістики дійшов висновку, щонайбільш загальним поняттям є саме «юрисдикція», а поняття підсудності, ком�петенції, підвідомчості є родовими поняттями юрисдикції, виділеними за певни�ми ознаками. Є.В. Васьковський зазначав, що «у наших законах та літературі немає непохитно встановленої термінології: різні види компетенції визначаютьсяодними й тими ж термінами, найчастіше «підвідомчістю» та «підсудністю»7.

Не вдаючись до детального системного аналізу кожної із цих категорій, які,безсумнівно, мають самостійне значення, умовно приєднаємося до найбільшузагальненої позиції з цього питання, визначивши предметом нашого дослі�дження саме судову юрисдикцію як найбільш загальну категорію. На цих по�зиціях будуються підходи провідних учених�процесуалістів, які слушно заува�жують, що поняття «юрисдикція» є комплексним і найбільш широким понят�тям, визначає компетенцію судів у різних вимірах (предметній, інстанційній, те�риторіальній), хоча і у чинному процесуальному законодавстві інститут юрис�дикції і підсудності невиправдано роз’єднані8.

Питання юрисдикції і спеціалізації судів виходить також і за рамки сутопроцесуалістичної техніки і конкретних механізмів судоустрою. Це питання до�сить широке і ґрунтується на забезпеченні права людини і громадянина на до�


25

№ 1

(26

), 2

01

2

3 Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М. ,1999; Большой юридический энциклопедический словарь / Авт. и сост. А.Б. Барихин. – М., 2002.

4 Словник іншомовних слів / За ред. О. С. Мельничука. – К., 1974. 5 Социология: Энциклопедия /Сост. А. А. Грицанов, В. Л. Абушенко, Г. М. Евелькин, Г. Н. Со�

колова, О. В. Терещенко. — Минск: Интерпрессервис, 2003. — 1312 с.6 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – М.: Изд. бр. Башмаковых, 1917. – С. 85.7 Там же. 8 Проблеми теорії та практики цивільного судочинства: Монографія / В.В. Комаров. В.І. Тер�

тишніков, В.В. Баранкова та ін.; За заг. ред. В.В. Комарова. – Х.: Харків юридичний, 2008. – С. 156�157, 180.

ступ до правосуддя. Проголошуючи право людини на доступ до правосуддя,міжнародна спільнота одночасно визначає і гарантії реалізації цього права, тоб�то правові механізми забезпечення реалізації такого права як суб’єктивної мож�ливості. Будь�яке суб’єктивне право неможливе без гарантій і механізмів йогореалізації. Такими гарантіями є організаційні, матеріальні, економічні,політичні важелі, що забезпечують реалізацію прав людини. Одним із таких ме�ханізмів реалізації права людини і громадянина на доступ до правосуддя є виз�начення показників якості правосуддя – саме доступу до ефективного і компе�тентного правосуддя. На цих засадах ґрунтуються всі вихідні моменти міжна�родного права у цій сфері. Так, п. 1 ст. 14 Міжнародного пакту ООН 1966 рокупро громадянські та політичні права чітко зазначає, що механізмом забезпечен�ня права вимоги справедливого судового розгляду є саме вимога компетентно�го суду (поряд із незалежністю і безсторонністю суду)9. Вимога мати спеціальнукваліфіковану компетентність для суддів підкреслюється і у Рекомендації№R(94)12 Кабінету Міністрів Ради Європи від 13 жовтня 1994 року, а також уБангалорських принципах поведінки суддів від 27 липня 2006 року. На компе�тентності наголошує і принцип 3 Основних принципів щодо незалежності пра�восуддя, схвалених резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН від29 листопада та 13 грудня 1985 р., зазначаючи, що судові органи володіють ком�петенцією стосовно всіх питань судового характеру і мають виняткове правовирішувати, чи входить передана їм справа до їхньої встановленої законом ком�петенції10.

Практика Європейського суду з прав людини виходить із того, що принципрозгляду справи незалежним та безстороннім судом, встановленим законом, єскладовим елементом права на справедливий судовий розгляд, що встановленоЄвропейською Конвенцією про захист прав людини та основоположних свободлюдини (Рим, 4 листопада 1950 р.). При цьому тлумачення поняття «суд, вста�новлений законом» дається у справі (прецеденті) Занд проти Австрії, де, зокре�ма, зазначено, що судом, встановленим законом, у п. 1 ст. 6 Конвенції слід вва�жати «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать доюрисдикції певних категорій судів»11.

Практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що «судомвстановленим законом» буде лише той суд, який утворений безпосередньо напідставі закону, діє в межах своєї предметної, функціональної та територіальноїюрисдикції та у повному складі суду12.

У справі Сокуренко і Стригун проти України Європейський суд зазначив, щозгідно із ст. 111 ГПК України Верховний Суд України, скасувавши постановуВищого господарського суду України, міг або повернути справу на новий роз�гляд до нижчого суду, або ж припинити провадження у справі. Натомість він за�лишив у силі постанову апеляційного суду, і такі дії не були передбачені ГПКУкраїни, що було підтверджено Урядом у його зауваженнях. Суд також зазна�


26

№ 1

(26

), 2

01

2 9 Исмаилов Б.И. Международно�правовые стандарты справедливого судопроизводства: Уч.пос. – Т.: РЦПКЮ, 2007. – 40 с.

10 Міжнародні стандарти у сфері судочинства. – К.: Істина, 2010. – 488 с.11 Проблеми теорії та практики цивільного судочинства: Монографія. – С. 156�157, 173.12 Там само. – С. 175.

чив, що не було жодної іншої правової норми, яка б надавала повноваженняВерховному Суду ухвалювати такого роду рішення. Також Європейський Судконстатував, що загальні положення Конституції України, на які посилавсяУряд, не могли слугувати достатньою підставою для такої специфічної компе�тенції, яка не надавалася відповідним законодавством. На думку Європейськогосуду, перевищивши свої повноваження, які були чітко викладені у ГПК Ук�раїни, Верховний Суд не може вважатися «судом, встановленим законодавст�вом» у розумінні п. 1. ст. 6 Конвенції відносно оскаржуваного провадження13.

Таким чином, питання юрисдикції і компетенції судів знаходяться у площиніреалізації права громадян на доступ до правосуддя та права на ефективне право�суддя і не є суто внутрішньовідомчими питаннями організації роботи судової си�стеми. Фактично інститут юрисдикції у процесуалістиці у всіх поліваріантнихформах його прояву (підвідомчості, спеціалізації, підсудності, компетенції) є об�личчям судової системи. Із визначення юрисдикції починається правозастосовнадіяльність судді по конкретній справі. Від цього залежить не тільки якість право�суддя (оскільки саме спеціаліст з визначеного кола правовідносин може глибшеусвідомити спеціальне правозастосування), а й імідж усієї судової системи, з точ�ки зору правосвідомості громадян: чи буде справа конкретної людини безкінечнопередаватися по інстанціях або ж вирішиться одразу компетентним суддею –фахівцем у галузі правозастосування. Тому правила юрисдикції мають бутиімперативними, позбавленими неоднозначностей, зрозумілими і доступними нетільки фаховому юристу, а й будь�якій особі, яка прагне звернутися до суду.

Конституція України увібрала в себе міжнародно�правові стандарти у сферісудочинства у частині, що стосується компетентної спеціалізації судової гілкивлади,закріпила це у ст. 129, згідно з якою система судів загальної юрисдикції вУкраїні будується за принципом територіальності та спеціалізації. Відтак прин�цип спеціалізації судоустрою є конституційним і спрямований на забезпеченнядоступу громадян саме до ефективного, компетентного і кваліфікованого право�суддя. Конституалізація принципу спеціалізованості судової влади має надзви�чайно велике значення.

На необхідності проведення судової реформи з урахуванням принципуспеціалізації неодноразово наголошувалося не тільки у науковій літературі. Цепитання перестало бути суто вузько�науковим, а стало практико�прикладним.Спеціалізація правосуддя – це єдиний шлях до якості та професійності увідправленні правосуддя14. Можемо лише підтримати таку думку, додавши, щоспеціалізація судової діяльності – це природний шлях рефлексії судової систе�ми, що свідчить про значний потенціал для її розвитку й удосконалення.

Спеціалізація судоустрою є питанням складним і багатоаспектним, що маєдосить давню історію і відповідні науково�методологічні підходи15. Так, якщо у


27

№ 1

(26

), 2

01

2

13 Офіційний вісник. – 2007. – № 1; Проблеми теорії та практики цивільного судочинства: Мо�нографія. – С. 174.

14 Кивалов С. Украинское правосудие нуждается в специализации судов. Інтерв’ю в Інтернет�виданні «Багнет» // Багнет 14:00 / 26.03.2010 [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.bagnet.org/news/topechelons/figure/2010�03�26/42141

15 Афанасьев С.Ф., Зайцев А.И. Специализация гражданских судов в России: история, реалии иперспективы // Юрист. – 2005. – № 7.

Давньому Єгипті та Афінській державі існували спеціалізовані суди по розгля�ду окремих категорій справ, то римське право, навпаки, намагалось уніфікуватипроцедури правосуддя по всій території величезної імперії і не передбачало де�тальної спеціалізації судової влади16. Проте, як вважають дослідники, римськийцивільний процес на певних етапах свого розвитку передбачав специфічнустадію in jure, на якій розглядалися питання наявності підстав для правової ви�моги, і саме на цій стадії римські юристи здійснювали уніфікацію однотипнихкатегорій справ і виробляли для них загальні правові формули, щодо розв’язан�ня певного правового конфлікту17. Це і було своєрідною внутрішньою квазі�спеціалізацією в середині уніфікованої судової системи.

Подальша історія розвитку судової системи у країнах Європи демонструєнам амплітудні коливання щодо уніфікації або спеціалізації судової системи.Спеціалізовані суди часом виділялися із загальної юрисдикції, часом зливалисязалежно від певних історико�політичних умов кожної країни. Так, середнь�овічна Франція, Італія, Іспанія, Прусія пішли по шляху спеціалізованої дифе�ренціації судів за окремими категоріями справ (так звана – модель спеціалізо�ваної юстиції). Натомість середньовічна Англія, Голландія, Бельгія сповідувалипринцип єдності судової системи у загальну юрисдикцію (так звана – модельєдиної юстиції)18. При цьому модель єдиної юстиції передбачала, що середнь�овічні суди перебирають на себе не тільки функції здійснення правосуддя, а йцілу низку суто державно�управлінських функцій, не пов’язаних із судочинст�вом. Так, середньовічні британські магістрати за умови існування у системі com�mon law (загального права) виконували не тільки роль установи правосуддя, а йуправлінського органу з реалізації політики центральної королівської влади намісцях. Згодом англо�саксонська правова традиція, хоч і зберегла ідеї єдиної мо�делі юстиції, але була істотно скоригована з огляду на те, що викликала справед�ливі нарікання з боку суспільства. Адже абсолютизована модель єдиної юстиціїне відповідає принципам правової держави та поділу влади на законодавчу, ви�конавчу і судову19. Тому ми можемо констатувати, що у більшості демократич�них країн світу існує змішана модель юрисдикційного судоустрою – поєднаннязасад спеціалізації та уніфікації юстиції. Країн, де б у чистому вигляді існувалавиключно спеціалізована або виключно уніфікована судова система, майже неіснує (за деякими винятками тоталітарних режимів). Навіть такі характернікраїни з моделями єдиної юстиції, як США та Великобританія, маютьспеціалізовані судові інстанції: суди з розгляду банкрутств та податкові суди, атакож ювенальні суди.

На нашу думку, це має дві причини. По�перше, в сучасному правознавствідомінують ідеї правової держави із розділеними функціями гілок влади, аспеціалізація судів є прямим проявом ідеї стримувань та противаг гілок влади,так би мовити, проекцією цієї концепції у системі судоустрою. По�друге,спеціалізація правосуддя є наслідком ускладнення суспільних відносин і


28

№ 1

(26

), 2

01

2

16 Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. I. – М., 1913. – С. 272.17 Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. I. – СПб., 1873. – С. 40�41.18 Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. – С. 272�273.19 Рязановский В.А. Единство процесса. – М., 1996. – С. 19�37.

відповідного ускладнення нормативно�правового регулювання таких пра�вовідносин, що призводить до появи значної кількості нормативно�правовихактів, які вимагають від суб’єкта правозастосування (судді) спеціальних, більшглибоких знань відповідних галузей права. Звичайно, для спеціалізованогосудді коло питань, які виносяться на експертизи, є набагато вужчим, оскільки,будучи профільним фахівцем, він і так володіє необхідними спеціальними знан�нями, що лише підвищує ефективність судового розгляду.

У 2004 р. експерти Світового Банку констатували, що створення спеціалізо�ваних судів, а також створення судів для розгляду так званих «дрібних справ» єважливим кроком у підвищенні ефективності правосуддя20. І підтвердженнямцьому є досвід демократичних країн із розвиненою судовою системою. Так, уФранції в рамках першої інстанції існують такі спеціалізовані суди (трибуна�ли), як адміністративні, з трудових спорів, з питань соціального забезпечення, зкомерційних спорів. У Німеччині, окрім судів загальної юрисдикції, на рівніпершої інстанції існують податкові суди, суди із соціального забезпечення,адміністративні, з трудових спорів. З 1899 р. у США діють ювенальні суди (штатІллінойс), що розглядають справи неповнолітніх осіб. Аналогічні суди з початкуХХ ст. функціонують у Ірландії, Австрії, Франції, Іспанії, Греції21.

Що стосується історико�правового аналізу інституту юрисдикції таспеціалізації у вітчизняній судовій системі, то слід зазначити, що цей інститутпройшов досить складний шлях становлення і розвитку. Проблема усклад�нюється і тим, що засади спеціалізації судів остаточно не вирішені й нині,оскільки існує багато досить суперечливих позицій у розумінні компетенціїсудів різних інстанцій.

Досить тривалий час на теренах Російської імперії і відповідно на ук�раїнських земелях, які входили до її складу, домінувала ідея єдиної моделі юс�тиції. При цьому можна пригадати відомі церковні суди, які виконували рольюрисдикційного органу з розгляду окремих категорій справ (переважно такі, щовипливають із шлюбно�сімейних відносин та державно�конфесійних питань)22.У часи Петра І були створені Військова та Вотчинна колегії, які виконувалироль судових інстанцій відповідно у справах, де учасниками є військові та вот�чинні землевласники23. Хоча таку спеціалізацію радше було би назватиадміністративно�управлінською, аніж судовою.

Проте історія судоустрою тих часів демонструє нам досить повчальні уроки.Більшість створюваних спеціалізованих судових інстанцій імперії формувалисяза ознакою суб’єктного складу учасників судового розгляду (військові,духівництво, поміщики або селяни), а не за ознакою предмета спірних пра�вовідносин. Така ситуація призводила до надмірного ускладнення судового про�цесу в частині визначення правил підсудності та плутанини щодо юрисдикції.Так, відмовившись за часів Катерини ІІ від спеціалізованих судів і передавши


29

№ 1

(26

), 2

01

2

20 Doing Business in 2004: Understanding Regulation. – World Bank, 2004. – P. 51�53.21 Видашев И.И. Специализация судов и судей как средство повышения качества правосудия //

Евразийский юридический журнал. – 2010. – № 7 (26).22 Оршанский И.Г. Исследования по русскому праву: обычному и брачному. – СПб., 1879. –

С. 240�241.23 Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. – Юрьев, 1912. – С. 49�51.

функцію відправляння правосуддя з адміністративних та комерційних справіншим гілкам влади, Російська імперія створила ситуацію, за якої тільки в рам�ках цивільного процесу існувало окрім одного загального, ще 4 головних і 16особливих порядків провадження у різних інстанціях, що мали квазісудовий ха�рактер. Така заплутана ситуація тривала аж до судової реформи 1864–1865 років24.

Ситуація значно покращилася після реформи, коли правова система відмо�вилася від моделі єдиної юстиції та запровадила систему спеціалізованих судів.На теренах Російської імперії існували й спеціалізовані суди, які у літературі от�римали назву «особливих судів», – комерційні, волосні, станичні, інород�ницькі25. Так, комерційні суди розв’язували торгівельні спори з ціною позовупонад 150 царських рублів, вексельні справи, справи про торгівельну неспро�можність, що значно підвищило ефективність судового розгляду.

Історія правосуддя демонструє, що модель єдиної юстиції також має свої пе�реваги. І ці переваги ґрунтуються на тому, що система «одного вікна» до певноїміри позбавляє громадян від плутанини у визначенні юрисдикції при пред’яв�ленні позову. Але такі переваги нівелюються величезним і об’єктивно нездола�ним недоліком моделі єдиної юстиції – закономірним розмноженням різних про�цесуальних порядків у межах єдиної системи юстиції. Так, якщо єдині суди роз�глядатимуть усі категорії справ (і кримінальні, і цивільні, і господарські, йадміністративні), то це закономірно впороджуватиме наявність різних процесу�альних порядків у межах однієї судової інстанції. Чи можемо ми твердити, щоіснуючий інститут відмови у відкритті провадження з мотивів того, що позов непідлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства (ст.122 ЦПК Ук�раїни) сприяє більшому доступу до правосуддя громадян? Вочевидь, ні, оскількиіснуюча система, за якої суди загальної юрисдикції розглядають справи і вцивільно�процесуальному, і в адміністративно�процесуальному порядку, і до то�го ж порядку, передбаченому для розгляду справ про адміністративні правопору�шення, апріорі створює непорозуміння для громадян при вирішенні питаньпідсудності. Саме система чіткої предметної спеціалізації і юрисдикції судів даєзмогу уникнути плутанини і сприяє більшому доступу громадян до правосуддя.

Безперечно, і модель спеціалізованої юрисдикції має свої недоліки. Гострадискусія останніх часів судової реформи в Україні тільки підкреслює цілу низкупроблем, які постали перед законодавцем під час визначення предметної юрис�дикції судових інстанцій. Відомий фахівець Ю.В. Романець слушно зауважив,що юриспруденція – це така професійна галузь, де надмірна вузькість знань неменш небезпечна, ніж поверхове всезнання. При обранні оптимального рівняспеціалізованості має бути один критерій: спеціалізація має сприяти максималь�но ефективному здійсненню правосуддя, якісному розгляду судових справ26.

Основним недоліком спеціалізованої юстиції, на відміну від моделі єдиноїюстиції, якраз і є загроза розбалансованості судової системи. На жаль, завжди


30

№ 1

(26

), 2

01

2 24 Немытина М.В. Суд в России: вторая половина XIX � начало XX в. – Саратов, 1999. – С. 52.25 Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. I. – С. 32.26 Романец Ю.В. Специализация в судебной деятельности как средство повышения эффектив�

ности правосудия / Проблемы защиты прав и законных интересов граждан и организаций: Матери�алы междунар. науч.�практ. конф. – Краснодар, 2002.

існує вірогідність того, що занадто вузько спеціалізована судова система можезагальмувати створення монолітного ефективного судового механізму, що здат�ний оперативно та однаково реагувати на певні юридичні спори, що випливаютьіз різних приватних чи публічних правовідносин. Проте такий недолік не єоб’єктивно нездоланним і може бути усунений як чітким законодавчим урегулю�ванням питань юрисдикції, так і судовою практикою та відповідними правови�ми традиціями певної країни, шляхом самоврядної координації діяльності ви�щих спеціалізованих судових інстанцій тощо. Водночас вказаний системний не�долік моделі єдиної юстиції об’єктивно не може бути усунений за умови впрова�дження у правову систему країн романо�германської правової традиції. Модельєдиної юстиції є закономірним результатом англо�американської правової сис�теми і може існувати лише у країнах загального права (common law) в силувідповідних традицій праворозуміння. В умовах континентальної правової сис�теми в силу пандектності та інституційності побудови джерел права, галузевоїдиференціації правової системи судове правозастосування через «єдине вікно» учистому вигляді не відповідатиме реальним потребам системи права.

Наявність певних недоліків у організації судової влади, побудованої напринципах спеціалізації, ще не свідчить про дискредитацію самої моделіспеціалізованої юстиції, а радше є свідченням проблем становлення й оновлен�ня судової системи.

Радянський період розвитку вітчизняної системи судоустрою є лише підтвер�дженням цьому. Так, у тогочасній державі була побудована досить жорстка цен�тралізована система судів загальної юрисдикції, яка була компетентна розгляда�ти усі предметні категорії справ. І хоча існували спеціалізовані суди і квазісудовіінстанції (військові трибунали та держарбітражі), але в цілому це була фактич�но модель єдиної юстиції майже у чистому вигляді. Її існування обґрунтовувало�ся тим, що радянська юриспруденція не визнавала теорії поділу влади, оголошу�ючи її «буржуазною», а всі суди оголошувалися «народними». Доцільність ство�рення спеціалізованих судів у радянській доктрині права категорично заперечу�валась, і наголошувалося, що для «радянської держави характерна єдина юс�тиція, і жодної іншої юстиції бути не може»27. Також у радянському праві запе�речувався принцип приватно�правової автономії особистості, що також познача�лося на побудові судової системи. Суди не вважалися самостійною гілкою влади,підпорядковувалися у певних своїх повноваженнях виконавчій гілці влади, щоуособлювалась органами юстиції. Важко було уявити, приміром, судовий роз�гляд позову громадянина до будь�якого «радянського органу державної влади».Підвідомчість справ судам була надзвичайно вузькою, і значне коло правовідно�син взагалі було виведено із судової підвідомчості. Це і є досить рельєфним при�кладом того, що модель єдиної юстиції історично себе не виправдала.

Таким чином, модель спеціалізованого правосуддя має здатність більш опе�ративно і мобільно реагувати на зміни у матеріальному праві. Проте зали�шається дискусійним питання щодо критеріїв, за якими визначається юрис�дикція спеціалізованих судів.


31

№ 1

(26

), 2

01

2

27 Клейнман А.Ф. Гражданский процесс. – М., 1936. – С. 11–12; Носов Е.К. К вопросу о теориисоветской административной юстиции // Советское право. – 1925. – № 4. – С. 83�84.

Модель спеціалізованого судоустрою, як і будь який правовий механізм,складається з двох елементів: нормативно�правового регулювання діяльностіспеціалізованих судів та організаційно�правового забезпечення їх діяльності.Причому в якості першого складового елементу виступає законодавство про су�доустрій, а в якості другого – система та структура судових інстанцій. Запровад�ження такої моделі юстиції зумовлене ціллю низкою історичних, політичних,правових, економічних, організаційних чинників. Серед найбільш загальнихюридичних передумов обрання моделі спеціалізованої юстиції варто виділити:а) наявність широкого кола споріднених за галузевою ознакою спірних пра�вовідносин, які потребують судового розв’язання і можуть бути виокремлені всамостійну категорію справ за предметною ознакою; б) наявність організа�ційних, матеріально�економічних, техніко�юридичних можливостей у державидля утворення окремих судових інституцій в рамках судової гілки влади.

Судова практика виробила декілька моделей розподілу юрисдикціїспеціалізованих судів: а) за суб’єктним складом учасників спору; б) за об’єктомправовідносин (що отримало назву предметної підсудності у країнах пост�ра�дянського судоустрою); в) змішаний тип юрисдикції (за якого при визначенніпідсудності враховується як суб’єктний склад учасників правовідносин, так іпредмет спору).

Переважна більшість прихильників спеціалізованої моделі судоустроюслушно вважає, що підставою спеціалізації судів має бути галузева дифе�ренціація права, тобто у підґрунтя має закладатися предмет матеріальної галузіправа, нормативно�правові джерела якої регулюють спірні правовідносини28.Такий підхід є більш зваженим, ніж визначення спеціалізованої юрисдикції засуб’єктним складом учасників судового розгляду. Тим більще, що науково�мето�дологічним підґрунтям такої моделі спеціалізації судового механізму є теоріяправовідносин.

Безперечно, теорія галузевої диференціації права не є догмою і залежно відосновних тенденцій розвитку теорії правовідносин систематично вдоскона�люється. Так, звертаючи увагу на структурування системи права на окремі га�лузі, О.О. Красавчиков визначав два види взаємозв’язку правових норм та інсти�тутів, з яких складаються галузі: предметної (яка визначається однорідністюпредмета регулювання і втілюється в однопорядковості взаємозв’язаних норм таінститутів) та функціональної (що визначається наявністю декількохрізнорідних самостійних предметів правового регулювання, які взаємодіють29.

Сучасна енциклопедія права містить широку палітру підходів і науковихгіпотез щодо галузевої диференціації. Ми можемо лише констатувати, що питан�ня галузевого поділу норм права і досі не позбавлені гостроти й вважаються чине найскладнішими у розвитку права як системи. Практичний аспект фунда�


32

№ 1

(26

), 2

01

2

28 Рассахатская Н.А. Проблемы специализации гражданско�процессуальной деятельности //Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизвод�стве: Матер. Всерос: науч.�практ. конф – М. 2001. – С. 213; Сенякин И.Н. Специализация и унифи�кация Российского законодательства: проблемы теории и практики: Дис. ... д�ра юрид. наук. – Сара�тов, 1993.

29 Красавчиков О.А. Система права и система законодательства (гражданско�правовой аспект)// Правоведение. – 1975. – № 2. – С. 64–69.

ментальної теоретичної проблеми про галузеву диференціацію якраз і вияв�ляється в тому, що від його правильного розв’язання залежать питання юрис�дикції спеціалізованих судів.

Але попри всі наукові дискусії і підходи щодо системи права і законодавст�ва фактично аксіомою в енциклопедії права став підхід, згідно з яким галузевадиференціація здійснюється за критерієм предмета правового регулювання. І незайвим було б нагадати, що за класичним підходом предметом правового регу�лювання виступають однорідні суспільні відносини, що врегульовані тією чиіншою галуззю права30. Таке нагадування не є спрощенням системного праворо�зуміння. Чомусь цей класичний підхід, відомий будь�якому правнику, став за�буватися в умовах сучасного законотворення у сфері судоустрою і розподілуюрисдикції. Елементарний курс лекцій з господарського, цивільного чиадміністративного права вносить ясність у те, що є предметом цих вихідних га�лузей вітчизняного права. То невже класичні, випробувані часом і апробовані узарубіжних країнах підходи до розподілу юрисдикції між спеціалізованими су�дами на засадах предмета матеріальних галузей права потребують нагадуваннявітчизняним кодифікаторам?

Розбалансування системи юрисдикції між спеціалізованими судами призве�де і вже почало поступово призводити до диспропорційності механізму судовогозахисту прав громадян. Так, виокремлення окремих категорій справ засуб’єктною ознакою (за колом учасників судового розгляду), які за матеріально�правовою природою належать до абсолютно іншого предмета правовідносин,спричиняється до підриву авторитету судової гілки влади у правосвідомості пе�ресічних громадян, до їх багаторічних поневірянь по судових інстанціях.

Якщо Україна обирає модель спеціалізованої юстиції, то доцільно послідо�вно реалізувати принципи спеціалізованої юрисдикції. Якщо ж правова систе�ма започатковує англо�американську модель єдиної юстиції, то і в цьомупотрібно також бути послідовним. На жаль, ясності у державній політиці судо�во�правової реформи у цій частині поки немає. Адже важко пояснити і світовійюридичній громадськості, яка намагається збагнути специфіку вітчизняної су�дової системи та ступінь її готовності до гармонізації із європейськими стандар�тами правосуддя, і вітчизняним правникам та пересічним громадянам, чомупевні категорії справ, які за предметною і територіальною підсудністю віднесенідо юрисдикції тих чи інших судів, в окремих випадках, лише за ознакоюсуб’єкта (позивача чи відповідача), мають розглядатися у зовсім інших судовихінстанціях, які за своєю природою, метою та ідеологією їх створення не призна�чені до розгляду таких категорій справ.

Виділити за суб’єктом певне коло правовідносин видається досить проблема�тичним. І це стосується і теорії диференціації правовідносин, і позначається напрактиці застосування правил підсудності та спеціалізації судів. Єдиним кри�терієм диференціації був і залишається предмет правовідносин, який виді�ляється, у свою чергу, за поняттям об’єкта правовідносин. Визначення об’єктаправовідносин, яке враховує весь спектр поглядів на цю юридичну категорію,


33

№ 1

(26

), 2

01

2

30 Элементарные начала общей теории права: учеб. пособие для вузов / Под ред. В.И. Червоню�ка. – Право и закон. – М.: Колос, 2003. — 544 с.

від класичних римських і до сучасних, дав у 80�х роках ХХ ст. А.П. Дудін:«Об’єкт правовідносин – це предмет, на який спрямована діяльність суб’єктівправовідносин, що здійснюється ними у процесі реалізації своїх юридичнихправ та обов’язків»31. Так, об’єктом цивільних правовідносин за найбільш за�гальним визначенням є майно, трудових – праця, земельних – земля,адміністративних – державне управління, господарських – господарювання,сімейних – сім’я і т. ін. Така теза є дещо спрощеною, схематичною і, звичайно,не відображає поліваріантність галузевого регулювання, але рельєфно демонст�рує, як певне благо, на яке спрямовані правовідносини, може шляхом визначен�ня його правового режиму як об’єкта права закладатись у підґрунтя дифе�ренційованого правового регулювання.

Дійсно, досить спекулятивним є підхід, за яким правовідносини, авідповідно і предметна підсудність можуть диференціюватися за суб’єктнимскладом. Адже правознавству відомо лише декілька категорій суб’єктів –фізичні та юридичні особи і держава (іноді, у специфічних міжнародних і кон�ституційних правовідносинах, виділяють також в якості спеціального суб’єктанарод чи громаду). Всі ці види суб’єктів притаманні для кожної галузі права івідповідно для кожного з видів юрисдикції. Суб’єкти права, не видозмінюючисвоїх родових ознак, фактично у різних правовідносинах відрізняються лишерізними сторонами своєї правосуб’єктності (право� і дієздатності). Відтак пошуккритерію для диференціації правовідносин слід здійснювати не за суб’єктом,іншим складовим елементом правовідносин – за об’єктом. І це, в свою чергу,доцільно закладати в ідеологію юрисдикції.

Функціональна характеристика діяльності судової влади щодо обмеження прав людини

в оперативно=розшуковій діяльності (історико=правове дослідження)

С. І. Мінченко,

кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник,

докторант кафедри оперативно�розшукової діяльності НАВС

О. В. Мінченко,

кандидат юридичних наук, старший викладач

кафедри теорії держави та права НАВС

Розглянуто історичні аспекти становлення судової влади в Україні. Проаналізовано точ�ки зору науковців щодо віднесення надання судом дозволу на проведення оперативно�розшуко�вих заходів до здійснюваної судовою владою функції правосуддя та викладено власне баченняцього питання.

Ключові слова: права людини, судова влада, оперативно�розшукова діяльність, право�суддя.


34

№ 1

(26

), 2

01

2

31 Дудин А.П. Объект правоотношения (вопросы теории). – Саратов: Изд�во Саратовского ун�та,1980. – 81 с.

Рассмотрены исторические аспекты развития и становления судебной власти в Украине.Проанализированы точки зрения ученых по вопросу отнесения предоставления судом разреше�ния на проведение оперативно�розыскных мероприятий к осуществляемой судебной властьюфункции правосудия и изложено собственное видение этого вопроса.

Ключевые слова: права человека, судебная власть, оперативно�розыскная деятельность,правосудие.

The article deals with the historical aspect of judiciary development and formation in Ukraine.The article depicts the analysis of well�known scientists’ position on the issue of concession of opera�tive and search authorization by the judiciary to the function of justice and the author’s attitudetowards the issue.

Key words: human right , judiciary, operative and search activities, justice.

Історія розвитку правових держав свідчить, що рівень демократії у суспіль�стві визначається місцем суду в системі органів державної влади та його роллю взахисті прав та свобод людини. І нині важко уявити будь�яку правову державубез судової гілки влади, історія становлення якої сягає давнини, а процес її роз�витку має різні етапи, які залежать від політико�правового стану тієї чи іншоїдержави.

Політико�правові погляди на концепцію судової влади та її місце в системіорганів влади формувалися ще древньогрецькими філософами Сократом,Арістотелем, істориком Полібієм, французьким юристом ХVІІ ст. Ш. Монтеск'є,німецькими філософами Г. Гегелем та І. Кантом. Українські та російські дорево�люційні вчені, зокрема В. Гессен, А. Градовський, М. Ковалевський, М. Корку�нов, О. Лазаревський та інші, підтримували теорію поділу влади, але з деякимиобмеженнями. Вони звертали увагу на неможливість використання поняття«поділ влади», вважаючи за доцільне вести мову про розподіл лише окремихфункцій державної влади1.

Окремі історичні аспекти та функціональну характеристику діяльності судо�вої влади в оперативно�розшуковій діяльності досліджували О.М. Бандурка,Ю.М. Грошевий, Е.О. Дідоренко, О.Ф. Долженков, І.П. Козаченко, В.В. Наза�ров, Д. Й. Никифорчук, Ю.Ю. Орлов, М.А. Погорецький, О.Г.Шило та ін. Протедосі триває дискусія серед науковців щодо віднесення надання судом дозволу напроведення оперативно�розшукових заходів, які обмежують права людини, доздійснюваної ним функції правосуддя.

Міжнародний досвід у сфері кримінального судочинства свідчить, щодіяльність органів досудового слідства при розслідуванні кримінальних справ,які суттєво зачіпають основні права і свободи людини, потребують судового роз�гляду, що лише незалежний суд може забезпечити їх права і свободи.

Деякі контрольні функції у кримінальному судочинстві чи не вперше знай�шли своє закріплення у Великій хартії вольностей, підписаній ще 15 червня1215 року королем Англії Іоанном Безземельним. Так, у ст. 39 цього документайшлося про те, що «жодна вільна людина не буде заарештована чи ув’язнена абопозбавлена володіння чи знедолена будь�яким (іншим) способом», що король невиступить проти неї інакше, ніж відповідно до вироку рівних з ним (перів) ізгідно із законом. Отже, ця стаття проголошувала гарантію особистого і майно�

Мінченко С. І., Мінченко О. В. Функціональна характеристика діяльності судової влади…

35

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Організація судової влади в Україні: Навч. посіб. / І.Є. Марочкін, Н.В. Сібільова, В.П. Тихийта ін. За ред. І.Є. Марочкіна, Н.В. Сібільової. – Х.: Одіссей, 2007. – С. 6�8.

вого захисту від королівського свавілля не тільки баронів, а й усіх вільних підда�них2. Надалі саме це правило щодо обмеження прав людини у ході діяльностіправоохоронних органів виключно на підставі судового рішення та лише у ви�падках, передбачених законом, відчутно вплинуло на зміст майже всіх осново�положних документів про права людини.

Одним із перших європейських процесуальних інститутів у цьому плані буванглійський Habeas corpus (1679 р.), який надавав у деяких випадках зацікав�леним особам право просити про доставку до суду затриманого чи заарештовано�го для перевірки мотивів. А свою назву він отримав від перших слів наказу суддіпро доставку заарештованої особи до суду – «Habeas corpus ad subjicicutum»(«ти зобов’язаний доставити особу»)3.

У ХVIII ст. у Російській імперії (до складу якої входила Україна) також по�чали з’являтися елементи контрольної функції суду (створення Юстиц�колегії у1718 р.), які згодом отримали більш детальне закріплення в результаті судово�правової реформи середини ХІХ ст. з прийняттям Статуту кримінального судо�чинства в 1864 р.4 Так, ст. 368�1 Статуту передбачала обов’язковий дозвіл ок�ружного суду на огляд і виїмку поштової кореспонденції5.

У Загальній декларації прав людини (1948 р.) говориться, що кожна люди�на має право на ефективне поновлення у правах компетентними національнимисудами в разі порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом(ст. 8); ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнан�ня (ст. 9); для визначення прав і обов’язків людини і для встановлення обґрун�тованості пред’явленого їй кримінального обвинувачення кожна людина маєправо, на основі повної рівності, на те, щоб її справа була розглянута прилюдноі з додержанням усіх вимог справедливості незалежним і неупередженим судом(ст. 10)6.

У Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (1966 р.) записа�но: «Кожна держава, яка бере участь у цьому Пакті, зобов’язується… забезпечи�ти, щоб право на правовий захист для будь�якої особи, яка потребує такого захи�сту, встановлювалось компетентними судовими, адміністративними чи законо�давчими властями або будь�яким іншим компетентним органом, передбаченимправовою системою держави, і розвивати можливості судового захисту» (п. 3 бст. 2). Також у ст. 9 цього міжнародного документа окремо визначено питаннясудового контролю за таким обмеженням прав людини, як затримання чи арешт:кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не мо�же бути піддано свавільному арешту чи триманню під вартою. Нікого не можебути позбавлено волі інакше, як на підставах і відповідно до такої процедури, які


36

№ 1

(26

), 2

01

2

2 Великая Хартия Вольностей. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://uk.wikipedia.org/wiki/.

3 Попелюшко В.О. Мала судова реформа та захист прав громадян: Навч. посіб. – К.: Кондор,2006. – С. 109.

4 Петровец В.М. Формы и пределы разрешения судом вопросов на досудебных производствах вроссийском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Тюмень, 2007. – С. 14.

5 Соловьева Н.А., Соловьев В.К. Современное законодательство о судебном контроле и прокурор�ском надзоре в досудебном производстве: Лекция. – Волгоград: Изд�во ВолГУ, 2005. – С. 9.

6 Загальна декларація прав людини (від 10 грудня 1948 року). – [Електронний ресурс]. – Ре�жим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi?nreg=995_015.

встановлено законом (п. 1); кожному заарештованому повідомляються приарешті причини його арешту і в терміновому порядку повідомляється будь�якепред'явлене йому обвинувачення (п. 2); кожна заарештована або затримана закримінальним обвинуваченням особа в терміновому порядку доставляється досудді чи до іншої службової особи, якій належить за законом право здійснюватисудову владу, і має право на судовий розгляд протягом розумного строку або назвільнення. Тримання під вартою осіб, які чекають судового розгляду, не має бу�ти загальним правилом, але звільнення може ставитися в залежність від подан�ня гарантій явки до суду, явки на судовий розгляд у будь�якій іншій його стадіїі, в разі необхідності, явки для виконання вироку (п. 3); кожному, хто позбавле�ний волі внаслідок арешту чи тримання під вартою, належить право на розглядйого справи у суді, щоб цей суд міг невідкладно винести постанову щодо закон�ності його затримання і розпорядитися про його звільнення, якщо затримання єнезаконним (п. 4); кожен, хто був жертвою незаконного арешту чи тримання підвартою, має право на компенсацію, якій надано позовної сили (п. 5)7.

VII Конгрес ООН із запобігання злочинності та поводження з правопоруш�никами 1985 року схвалив Основні принципи незалежності судових органів,відповідно до яких незалежність судових органів гарантується державою ізакріплюється в конституції або законах країни; судові органи вирішують пере�дані їм справи неупереджено, на підставі фактів і відповідно до закону, без будь�яких обмежень, неправомірного впливу, спонукання, тиску, погроз або втручан�ня прямого чи непрямого з будь�якого боку і з будь�яких причин; незалежністьсудових органів дає їм право і вимагає від них забезпечення справедливого ве�дення судового розгляду і додержання прав сторін8.

Отже, поступово суд отримав реноме надійної гарантії забезпечення правлюдини, став розглядатися як ознака справжньої демократії, а одна з найпо�важніших правових інституцій – Європейський суд з прав людини – у низцісвоїх рішень назвав судові органи найкращою інстанцією для перевірки закон�ності та обґрунтованості рішень, що посягають на недоторканність приватногожиття. Але, незважаючи на ефективність та практикою доведену доцільність на�дання саме судом дозволу на проведення оперативно�розшукових заходів, щообмежують конституційні права людини, у деяких країнах така практика відсут�ня. Так, законодавство Білорусі та Казахстану, що регулює правовідносини усфері оперативно�розшукової та кримінально�процесуальної діяльності, обме�жує проведення оперативно�розшукових заходів, які безпосередньо пов’язані зпроникненням у сферу приватного життя, лише засобами відомчого контролю тапрокурорського нагляду9.

Конституція України визначила особливе місце судової влади в механізмізабезпечення прав і свобод людини в оперативно�розшуковій діяльності. Кон�


37

№ 1

(26

), 2

01

2

7 Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (від 16 грудня 1966 року). – [Електрон�ний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi?nreg=995_043.

8 Науково�практичний коментар Конституції України. – Х., 2003. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://apelyacia.org.ua/content/stattya�129�suddi�pri�zdiysnenni�pravosuddya�neza�lezhni.

9 Єськов С.В. Судовий контроль у сфері оперативно�розшукової діяльності: досвід історико�пра�вового дослідження. � [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/portal/Soc_Gum/Vlduvs/2009_1/09 _1_2_4.pdf.

троль за обмеженням прав і свобод людини віднесено до компетенції судових ор�ганів. Так, у ст. 29, 30, 31, 32 Конституції України, які закріплюють права люди�ни на свободу і особисту недоторканність, недоторканність житла, таємницю ли�стування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, невтручан�ня в особисте і сімейне життя, закріплено, що окремі обмеження переліченихправ можуть бути встановлені лише вмотивованим рішенням суду та у випадках,передбачених законом. Також, у ч. 4 ст. 32 Конституції України закріплено, щокожному гарантується судовий захист права спростувати недостовірну інфор�мацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь�якої інфор�мації, а також право на відшкодування матеріальної шкоди, завданої збиран�ням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інфор�мації.

Розділ VІІІ Основного Закону розкриває систему і структуру цієї влади,принципи судочинства, незалежність і недоторканність суддів, підкорення їхлише закону. У ст. 124 Конституції України та ст. 15 Кримінально�процесуаль�ного кодексу України закріплено виключну функцію судів –здійснення право�суддя, а також те, що її делегування та привласнення іншими органами чи поса�довими особами не допускаються.

Зміст цієї функції полягає в тому, що виключно суд має повноваження: датинайвищу юрисдикційну оцінку правовідносинам, які виникають у сфері засто�сування норм права; зробити висновок про наявність порушень норм права тадати їм правову оцінку; визначити коло осіб, винних у вчиненні правопорушен�ня, та призначити передбачену законами України міру відповідальності; визна�чити заходи щодо поновлення порушених прав людини та відшкодування завда�ної шкоди.

Однією з форм реалізації судової влади є судовий контроль за оперативно�розшуковою діяльністю. Проте у наукових колах дотепер ще не існує єдності по�глядів як стосовно питання функціональної характеристики діяльності суду вдосудовому провадженні, і зокрема в оперативно�розшуковій діяльності, так іщодо питання, чи є судовий контроль формою здійснення правосуддя.

Науковці Національної академії внутрішніх справ вважають, що розглядматеріалів про обмеження конституційних прав і свобод людини при проведенніоперативно�розшукових заходів, передбачений ч. 2 ст. 8 закону України «Прооперативно�розшукову діяльність», – це особливий вид судової діяльності, щоґрунтується на приписах ст. 30, 31 Конституції України. Сутність його полягає унагляді за законністю планового чи здійснюваного (іноді � проведеного) опера�тивно�розшукового заходу. Такий нагляд є формою реалізації судової влади.Водночас він не може бути названий правосуддям, оскільки для нього не вста�новлено докладної процедури, що припускає змагальність і гласність. Об’єктив�но обмежено можливості судді безпосередньо і повно дослідити обставини дляухвалення рішення, тому що не всі відомості можуть бути надані йому (зокрема,не можуть бути надані дані про особистість суб'єктів, що беруть участь в ОРД,виходячи із вимог конфіденційності та забезпечення безпеки таких осіб)10.


38

№ 1

(26

), 2

01

2

10 Оперативно�розшукова діяльність: Навч. посіб. / Є.М. Моісеєв, О.М. Джужа, Д.Й. Никифор�чук та ін. / За ред. О.М. Джужи. – К.: Правова єдність, 2009. – С. 170.

Найбільш глибоку функціональну характеристику діяльності суду в досудо�вому провадженні та аналіз думок учених з цього питання виклала О.Г. Шило умонографії «Теоретико�прикладні основи реалізації конституційного права лю�дини і громадянина на судовий захист у досудовому провадженні в криміналь�ному процесі України»11. За результатом проведеного дослідження О.Г. Шилопогляди вчених щодо функціональної характеристики діяльності суду в досудо�вому провадженні умовно класифікувала на дві групи.

Прихильники однієї групи (так званого монофункціонального підходу дохарактеристики діяльності суду) вважають, що діяльність суду на досудовихстадіях кримінального процесу є різновидом правосуддя і охоплюється йогозмістом як єдиної функції суду в кримінальному процесі, а те, що судовий органпочинає свою роботу ще на стадії попереднього розслідування, свідчить насам�перед про високий ступінь розвитку правосудної діяльності, її системний харак�тер. І саме суд повинен бути причетним до перших етапів кримінально�процесу�альної діяльності, але не в плані виконання функції судового контролю, а вплані забезпечення реалізації принципу змагальності.

Представники другої групи (поліфункціонального підходу) вважають, щохарактер виконуваних на досудовому провадженні процесуально�правових дійсуду, рішення, які він приймає на цій стадії, не пов’язані з вирішенням справипо суті, а тому й не можуть розглядатися як різновид правосуддя його тра�диційному розумінні. Тому одні науковці характеризують діяльність суду на до�судових стадіях кримінального процесу як окрему його функцію – судовий кон�троль, інші вважають, що суд здійснює декілька самостійних функцій –дозвільну, функцію застосування заходів кримінально�процесуального приму�су, судовий контроль та правосуддя тощо.

Безумовно, відмінність поглядів науковців щодо функціональної характери�стики діяльності судів не нівелює основне завдання судової влади – забезпечен�ня прав і свобод людини та громадянина.

Напевно, варто звернути увагу на те, що законодавець щодо діяльності судувикористовує лише термін «правосуддя». І саме дана обставина викликає дис�кусію серед науковців.

Аналізуючи не лише зміст судової влади в оперативно�розшуковій діяль�ності, а й інші напрями її діяльності, напевно, доцільно говорити виключно проздійснювану судами функцію правосуддя. Адже, по�перше, розділ VІІІ Консти�туції України, який присвячений органам судової влади, має назву – «Правосуд�дя»; по�друге, в ст. 124 Основного Закону задекларовано виключне правоздійснювати правосуддя судами, і апріорі інших функцій на суди не покладено;по�третє, ч. 2 ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено,що «судову владу реалізовують професійні судді та, у визначених законом ви�падках, народні засідателі і присяжні шляхом здійснення правосуддя в рамкахвідповідних судових процедур»12.


39

№ 1

(26

), 2

01

211 Шило О.Г. Теоретико�прикладні основи реалізації конституційного права людини і громадя�нина на судовий захист у досудовому провадженні в кримінальному процесі України. – Х.: Право,2011. – С.1 96�234.

12 Закон України «Про судоустрій і статус суддів» // ВВР України. – 2001. – № 41�42, № 43,№ 44�45. – Ст. 529.

В.П. Півненко, спростовуючи концепцію щодо багатофункціонального ха�рактеру судової діяльності, зазначає, що всі рішення, які приймаються органамисудової влади, є складовими лише однієї функції – відправлення правосуддя13.

В свою чергу, Ю.М. Грошевий та С.В. Єськов вважають, що не можна пого�дитися з В.П. Півненком та іншими дослідниками щодо ототожнення функціїправосуддя з контрольною діяльністю суду, оскільки, незважаючи на великукількість їх спільних ознак, існують також суттєві розбіжності між ними. Моти�вують науковці дану позицію тим, що правосуддя завжди асоціюється звирішенням в судовому засіданні певного «спору про право», який виник міжпротилежними сторонами правового конфлікту. І як аргумент нагадують про те,що у сфері кримінально�процесуальних відносин правосуддя пов’язується на�самперед з необхідністю вирішення судом основного, найголовнішого питанняусього провадження за кримінальною справою – про винність або невинністьконкретної особи у вчиненні злочину, що інкримінується14. Подібної точки зорудотримується й О.В. Солоділов: якщо в основі діяльності суду із здійснення тогочи іншого виду судового контролю лежить спір, конфлікт, то такий вид судовогоконтролю буде правосуддям; якщо ж конфлікту немає, а є лише діяльність судуз надання рішенням органів розслідування та прокурора законної сили шляхомприйняття відповідного судового рішення, то такий вид судового контролю доправосуддя віднести не можна15.

У цілому не спростовуючи точки зору Ю.М. Грошевого та С.В. Єськова, до�речно навести деякі контраргументи. По�перше, досі між науковцями триваєдискусія про те, чи взагалі належить до судового контролю за оперативно�роз�шуковою діяльністю надання дозволу на проведення оперативно�розшуковихзаходів, чи це, як вважають деякі науковці, є дозвільно�розпорядчим правозас�тосуванням16. По�друге, якщо під правосуддям розуміти власне «спір про право»чи «вирішення правових конфліктів», то, напевно, надаючи чи не надаючидозвіл оперативним підрозділам на проведення оперативних заходів саме суд івирішує цей спір про доцільність чи недоцільність обмеження прав людини, якіможуть виникнути в ході проведення цих заходів. Тобто, забігаючи наперед, судпостановляє, що дане обмеження є виправданим і правомірним, але через їх спе�цифіку процедура судового розгляду також специфічна. По�третє, напевно, неправильно вважати, що суть правового спору � це лише активне протистоянняінтересів сторін, тому що юридичним конфліктом слід визнати і такий конфлікт,в якому спір безпосередньо пов'язаний з правовими відносинами сторін і їх юри�дично значущими діями та станом.

До речі, щодо останнього М.М. Ковтун вважає неправильним заперечуватитой факт, що при санкціонуванні (тобто винесенні постанови про проведення


40

№ 1

(26

), 2

01

2

13 Півненко В. Судовий контроль. Чи може він бути самостійною функцією органів судової вла�ди у кримінальному судочинстві? // Прокуратура. Людина. Держава . – 2004. – № 3. – С. 108.

14 Грошевий Ю.М., Єськов С.В. Судовий контроль у сфері оперативно�розшукової діяльності:Монографія. – Луганськ: РВВ ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка, 2009. – С. 39�40.

15 Солидолов А.В. Судебный контроль за проведением следственных действий и решениями про�курора и органов расследования, ограничивающими конституционные права граждан в уголовномпроцессе России: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. – Томск, 1999. – С. 10.

16 Шило О.Г. Теоретико�прикладні основи реалізації конституційного права людини і громадя�нина на судовий захист у досудовому провадженні в кримінальному процесі України. – Х.: Право,2011. – С. 218.

оперативно�розшукового заходу) судом відповідно (примусово) змінюються іспірні правові відношення чи стан сторін. Адже це означає свідомо завуалюватидійсні юридичні та фактичні підстави та умови застосування заходів процесуаль�ного примусу, які обмежують права і свободи осіб, залучених до даного процесу.

Суд вирішує правомірність об’єктивно різних інтересів сторін. Тому будь�який з видів судового контролю так чи інакше пов'язаний з вирішенням право�вого спору (конфлікту) сторін. Більше того, саме конфлікт названих інтересіввикликає доцільність судової перевірки. Таким чином, законне, обґрунтоване ісправедливе вирішення спору судом є необхідною і суттєвою ознакою як право�суддя, так і судового контролю17.

Судовий контроль, передбачений ст. 29–32 Конституції України, є способомзапобігання порушень прав і свобод людини в оперативно�розшуковій діяль�ності. І, як слушно зазначає А.В. Пазюк, застосуванню обмежень у кожномуконкретному випадку має передувати оцінка задіяних інтересів, наслідків дійправоохоронних органів, які обмежують права громадян. Таку функцію пови�нен виконувати незалежний контрольний орган, насамперед суд18.

Аналіз думок учених привів нас до висновку, що діяльність суду можнаподілити на два види: правосуддя і судовий контроль, в рамках якого судздійснює повноваження щодо надання дозволу на проведення оперативно�роз�шукового заходу, що обмежує права людини. Або ж, якщо інтерпретувати данесудження інакше, то, власне, суд, виконуючи повноваження з надання дозволуна проведення оперативно�розшукового заходу, тим самим здійснює контроль заправомірністю обмеження прав людини в оперативно�розшуковій діяльності.

Тому, на нашу думку, доцільно говорити про те, що судовий контроль за опе�ративно�розшуковою діяльністю – це один із напрямів правозабезпечувальноїдіяльності суду, спрямованої на стан законності та реалізації прав людини в опе�ративно�розшуковій діяльності (апріорі одна із форм судового захисту прав ісвобод людини), яка має особливий предмет розгляду. Тому законодавець,наділивши певними повноваженнями суддів, визначив такий порядок здійснен�ня судової влади, який дає змогу суду, не втручаючись у форми, методи і засобидіяльності оперативних підрозділів, досягти спільної мети – утвердженняпріоритету прав і свобод людини як вищої соціальної цінності.


41

№ 1

(26

), 2

01

217 Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном процессе: понятие, виды, сущность и содержа�ние. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.unn.ru/pages/issues/vestnik/9999�0195_West_pravo_2001_2(4)/17.pdf.

18 Пазюк А.В. Захист прав громадян у зв’язку з обробкою персональних даних у правоохороннійдіяльності: європейські стандарти і Україна. – К.: МГО Прайвесі Юкрейн, 2001. – С. 50.

Конституційно=правові основи організації судової влади у Республіці Cловаччина

А. А. Бутирський,

кандидат юридичних наук,

суддя господарського суду Чернівецької області

На основі Конституції Республіки Словаччина та інших нормативно�правових актівдосліджено основи організації судової влади та складові судової системи. Показано еволюціюсудової системи Республіки Словаччина з моменту утворення держави, визначено її особли�вості.

Ключові слова: Конституційний Суд, районний суд, окружний суд, Верховний суд,Спеціалізований кримінальний суд, арбітражний суд.

На основе Конституции Республики Словакия и других нормативно�правовых актов ис�следованы основы организации судебной власти и составляющие судебной системы. Показанаэволюция судебной системы Республики Словакия с момента образования государства, опреде�лены ее особенности.

Ключевые слова: Конституционный Суд, районный суд, окружной суд, Верховный суд,Специализированный уголовный суд, арбитражный суд.

On base of the Constitutions of the Republic Slovakia and other normative�legal acts exploredbases to organizations judicial authorities and forming judicial system. Also evolution of the judicialsystem of the Republic Slovakia is shown since moment of the formation state, are determined her par�ticularities.

Key words: Constitutional Court, district court, circuit court, Supreme judicial court, Specializedcriminal court, court of arbitration.

Із прийняттям Закону України «Про судоустрій та статус суддів» судова си�стема зазнала значних змін. Проте, судова реформа не вирішила всіх проблем,які виникають при здійсненні правосуддя, а відтак пошук оптимальних рішень,що удосконалять судову систему, є актуальним. З цією метою необхідно зверну�тися до досвіду сусідніх держав, котрі, як і Україна, утворилися після повален�ня комуністичного режиму. До таких країн належить Словацька Республіка(далі – СР), вивчення судової системи якої доцільне з урахуванням обставин,що наведені вище.

Опосередковано питання, що стосуються судової системи СР, розглядалисьтакими дослідниками, як В.В. Лемак, І.В. Назаров, Н. Стецик. Однак досліджен�

42

№ 1

(26

), 2

01

2

КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО

ня вказаних авторів не стосувалися безпосередньо СР, а здійснювалися щодокраїн Європи взагалі.

СР як держава утворилась 1 січня 1993 року, після розпаду Чехословаччини.Однак Конституція СР була прийнята ще 1 вересня 1992 року, тобто раніше, ніжутворилася сама держава. Це пояснюється надто великим бажанням словаківмати свою державу. Такий поспіх призвів до того, що Конституція СР була дале�кою від ідеалу і містила багато невизначеностей, що обумовило в наступні рокивнесення численних змін до Основного Закону. Проте найбільш суттєвими єзміни, внесені до Конституції СР у 1999 та 2001 роках. Так, у 1999 році істотнозмінився порядок обрання Президента СР, а у 2001 році відбулися значні зміниу судовій системі та застосуванні міжнародних договорів.

Зміни до Конституції СР у лютому 2001 року зумовлені вимогами Євро�пейського Союзу щодо членства у ньому Словаччини. Зокрема, згадані зміни ви�ключили ст. 11 Конституції СР, яка передбачала, що міжнародні документи з пи�тань прав та свобод людини, ратифіковані СР та обнародувані згідно з вимогамизакону, мають пріоритет перед національними законами за умови, що міжна�родні договори та угоди гарантують вищий рівень конституційних прав і сво�бод1. Також згаданими змінами було утворено Судову Раду (ст. 141а КонституціїСР), до повноважень якої належить внесення пропозицій Президентові СР що�до кандидатів для призначення суддями і пропозиції про відкликання суддів,прийняття рішень про призначення та переміщення суддів, внесення пропо�зицій Президенту СР щодо призначення голови Верховного суду і заступникаголови Верховного суду, пропозиції щодо їх відкликання, внесення пропозиційУряду СР щодо кандидатів у судді, які могли б представляти СР у міжнароднихсудових органах тощо2.

До складу Судової Ради входять: вісім суддів, яких обирають і відкликаютьсудді СР; три члени, яких обирає і відкликає Національна рада СР (парламент);три члени, яких призначає і відкликає Президент СР; три члени, яких призначаєі відкликає Уряд СР.

Варто відзначити, що судова влада була проти запровадження Судової Ради.Так, один із відомих представників судового корпусу, голова Верховного судуШтефан Гарабін виступив проти запровадження Судової Ради, оскільки це по�рушує принцип поділу влади та призведе до зменшення ролі судової влади3.

Крім того, зміни до Конституції СР стосувалися складу Конституційного су�ду СР (кількість збільшилася до 13 суддів, які обираються на 12 років) та йогокомпетенції, що була значно розширена. Конституційний суд СР приймаєрішення щодо відповідності законів, розпоряджень Уряду, загальнообов'язко�вих правових актів міністерств та інших центральних органів державноїадміністрації, загальнообов'язкових розпоряджень, виданих органами місцево�го самоврядування, загальнообов'язкових правових актів місцевих органів дер�жавної адміністрації (якщо рішення по них не приймає інший суд) Конституції,

Бутирський А. А. Конституційно�правові основи організації судової влади у Республіці…

43

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Конституція Словаччини // Конституції нових держав Європи та Азії / Упоряд. С. Голова�тий – К.: Укр. Правн. Фундація. Вид�во «Право», 1996. – С. 448.

2 Конституція Словаччини. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://worldconstitu�tions.ru/archives/110.

3 Обзор конституционных новостей. Словакия // Конституционное право: Восточноевропейскоеобозрение. – 2000. – №3. – С. 86.

конституційним законам та міжнародним договорам, на укладення яких далазгоду Національна рада СР і які були ратифіковані та оприлюднені у порядку,встановленому законом. Конституційний суд приймає рішення про відповід�ність укладених міжнародних договорів, для яких необхідна згода Національноїради СР, Конституції або конституційним законам.

Проте, крім загальновідомих повноважень Конституційного суду, в СР да�ний орган також дає згоду на кримінальне переслідування або арешт судді, гене�рального прокурора і здійснює дисциплінарне провадження стосовно голови тазаступника голови Верховного суду СР, генерального прокурора.

Конституційний суд приймає рішення за скаргами фізичних або юридичнихосіб на порушення їхніх основних прав і свобод або прав людини і основних сво�бод, що випливають з міжнародного договору, ратифікованого СР та оприлюдне�ного в порядку, встановленому законом, якщо рішення про захист цих прав ісвобод не приймає інший суд. Конституційний суд може своїм рішенням, якимвін задовольнив скаргу, визнати за тим, чиї права були порушені, право навідповідне фінансове відшкодування. Як зазначає голова Конституційного Су�ду СР Ян Мазак, основною процесуальною передумовою присудження компен�сації є встановлення порушення основних прав і свобод … Сума компенсаціївизначається на розсуд Конституційного суду, залежить від характеру спору ібуде почасти ґрунтуватися на рішеннях Європейського Суду з прав людини4.

Однак такі великі повноваження Конституційного суду СР не завжди йдутьна користь справі. Зокрема, Д. Малова відзначає, що широке коло консти�туційної юрисдикції разом з неясністю та розпорошенням норм про розмежу�вання повноважень між гілками влади обумовили те, що Конституційний судопинився у центрі політичної боротьби5.

Зміст органів судової влади у Конституції СР визначено у гл. 7 «Судова вла�да», яка складається з двох розділів: Конституційний суд СР та Суди СР. ТобтоКонституційний суд СР є органом судової влади.

Конституція СР у ст. 143 визначила, що судову систему становить Верхов�ний суд СР та інші суди.

Суддів безстроково призначає та відкликає Президент СР за пропозицієюСудової Ради. Суддею може бути призначений громадянин СР, який має правообиратися до Національної Ради СР, який досяг тридцятирічного віку і має ви�щу юридичну освіту. Голову Верховного суду СР та його заступника строком нап’ять років призначає за пропозицією Судової Ради Президент СР із суддів Вер�ховного суду. Одночасно, у випадках, передбачених законом, Президент СР маєправо відкликати Голову Верховного суду СР та його заступника.

Президент СР за пропозицією Судової Ради має право відкликати суддю наоснові обвинувального вироку, який набрав законної сили за умисний злочинабо, якщо суддя був засуджений за злочин і суд не прийняв рішення про умовневиконання покарання у вигляді позбавлення волі, на основі рішення дис�циплінарного сенату за дії, несумісні зі здійсненням функцій судді або у зв'язкуз втратою права обиратися до Національної ради СР. Також Президент СР може

Конституційне право

44

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Мазак Я. Словацкая Республика // Конституционное право: Восточноевропейское обозре�ние. – 2002. – №3. – С. 65.

5 Малова Д. Конституционный суд в Словакии: политический взгляд // Конституционное пра�во: Восточноевропейское обозрение. – 2000. – №1. – С. 29.

відкликати суддю у випадку, якщо його стан здоров'я тривалий час, не меншеодного року, не дозволяє йому належним чином здійснювати обов'язки судді, абоякщо суддя досяг 65 років.

Слід зазначити, що норми про призначення суддів безстроково та призна�чення і відкликання Голови Верховного суду СР, його заступника ПрезидентомСР з’явилися внаслідок змін до Конституції СР 2001 року. В попередній редакціїКонституції СР судді обиралися Національною радою СР за пропозицією Урядуна чотирирічний строк і лише після закінчення даного строку – безстроково. Го�лову Верховного суду СР та його заступника теж обирала Національна рада СР,а питання відкликання згаданих осіб не було врегульоване. Подібна ситуаціяпризводила до проблем у застосуванні даних правових норм. Так, 19 грудня2000 року парламент відхилив пропозицію Уряду відправити у відставку головуВерховного суду Штефана Карабіна. 62 депутати проголосували «проти»відставки, 60 – «за» і 15 утрималися. Ця ситуація виявила ще одне слабке місцев Конституції, в якій закріплена процедура призначення голови Верховного су�ду, але не розроблений механізм його відставки6.

Як слушно зазначає про стан судової системи СР В. В. Лемак, протягом 1990�х років система судів загальної юрисдикції цієї країни залишалася нереформова�ною. Основними проблемами її розвитку в цей час були: 1) залежність судів відвиконавчої влади (передовсім Міністерства юстиції СР); 2) проблема якості таефективності правосуддя, котра виражалася, зокрема, в зростанні кількості не�вчасно розглянутих судами справ7. Міністерство юстиції СР, у свою чергу, такожне було задоволене станом здійснення правосуддя. Як і в інших центрально� тасхідноєвропейських країнах, для судової системи Словаччини характерні такіпроблеми, як величезний обсяг судових справ, брак коштів, недостатній рівеньюридичної підготовки і корупція серед посадових осіб. Процедури судочинства ісудових слухань були дуже складні й тривалі, а також були відсутні зручні засо�би доступу до державних реєстрів, які ведуться судовими інстанціями8.

Наведені обставини спричинили проведення судової реформи у 2004 році зприйняттям Закону «Про суди і внесення змін та доповнень до деяких законів»(Zakon o sudoch a o zmene a doplneni niektorych zakonov) (далі – Закон про су�ди). Згідно з даним законом, до складу судів належали: районні суди, окружнісуди, Верховний суд, Спеціальний суд та військові суди. Спеціальний суд єкримінальним судом з розгляду справ щодо особливо серйозних злочинів та зло�чинів, вчинених посадовими особами.

І. Назаров судову систему Словаччини відносить до типу країн, в яких є ве�лика кількість судів загальної юрисдикції першої інстанції, що розглядаютькримінальні, цивільні, адміністративні справи, і дуже мала кількість спеціалізо�ваних судів9.


45

№ 1

(26

), 2

01

2

6 Обзор конституционных новостей. Словакия // Конституционное право: Восточноевропейскоеобозрение. – 2001. – №2. – С. 117.

7 Лемак В.В. Правова реформа в Чехії і Словаччині в умовах постсоціалістичної модернізації:теоретичні і практичні проблеми: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. – Х., 2003. – С. 19.

8 Министерство юстиции Словакии: ускорение судебного делопроизводства и снижение уров�ня коррупции в системе управления судебным делопроизводством [Електронний ресурс]. – Режимдоступу: http://www.microsoft.com/Rus/Casestudies_archive/ casestudy.aspx?id=6.

9 Назаров І. Принцип спеціалізації у побудові судової системи України та європейських країн// Юридична Україна. – 2009. – № 4. – С. 108.

Утворення Спеціального суду обумовлено вступом СР до ЄвропейськогоСоюзу та НАТО. Зокрема, у 2001 році новий кабінет прийняв чотирирічну про�граму діяльності, в якій особлива увага приділяється боротьбі з корупцією. Урядпообіцяв утворити спеціальну судову інстанцію в справах, пов’язаних з коруп�цією та організованою злочинністю10. Однак Конституція СР не передбачає існу�вання спеціальних судів, у зв’язку з чим голова Конституційного суду СР у2009 році заявив, що «спеціальний суд не має підстав для існування»11.

Також багато нарікань стосувалося військових судів, які з часом втратилисвою актуальність. До того ж військові судді розглядали значно менше справ,ніж їх колеги у загальних судах. А. Баранкова наводить такі дані: суддя район�ного суду розглядає 152 кримінальні справи на рік, а суддя військового суду – 26кримінальних справ на рік12.

Наведені обставини обумовили внесення змін до судової системи СР у2009 році з прийняттям відповідного закону. Даним законом було ліквідовановійськові суди, а Спеціальний суд перетворився на Спеціалізований криміналь�ний суд.

Таким чином, нині § 5 Закону про суди передбачає, що до складу судів СРвходять: районні суди, окружні суди та Верховний суд. До складу судів входитьтакож Спеціалізований кримінальний суд13.

В якості суду першої інстанції діють районні суди, на які покладеновирішення кримінальних справ, спорів, що виникають із цивільних, трудових,сімейних, господарських правовідносин, а також питання щодо законностіадміністративних актів. Також районні суди розглядають спори, що стосуютьсяпроведення виборів у випадках, передбачених законом. Голова окружного суду,за пропозицією голови районного суду, може утворити у складі останньогоцивільні, кримінальні та інші колегії, що вказує на існування у судовій системіСР внутрішньої спеціалізації.

За домовленістю сторін спір між ними може бути переданий на вирішенняАрбітражного суду. Юрисдикція цього суду охоплює широкий спектр пра�вовідносин, переважно цивільних та господарських, в переважній більшостітих, що виникають з відносин власності і з договорів. Не можуть бути переданіна вирішення Арбітражного суду правові спори, що стосуються: виникнення,зміни та припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно;сімейного стану (розлучення, виховання дітей тощо); певного переліку відно�син, що виникають внаслідок банкрутства тощо.

Домовленість між сторонами про передачу спору на вирішення Арбітражно�го суду оформляється окремим договором або включається як додаткова умовадо основного договору між сторонами. Обов’язковою є умова щодо письмовоїформи закріплення такої взаємної згоди між сторонами. Виняток становлять ви�

Конституційне право

46

№ 1

(26

), 2

01

2

10 Обзор конституционных новостей. Словакия // Конституционное право: Восточноевропей�ское обозрение. – 2002. – № 2. – С. 135.

11 Судьи КС Словакии удивили российских колег [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.legis.ru/misc/news/13686/.

12 Баранкова А. Закон про суди – новели [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://www.poradca.sk/SubPages/OtvorDokument/ Clanok.aspx?idclanok=98896.

13 Zakon o sudoch a o zmene a doplneni niektorych zakonov z 9. decembra 2004 [Електронний ре�сурс]. – Режим доступу: http://sudcovia.sk/Legislat%C3%ADva/novelizovany�zakon�o�sudoch�okto�ber�2011.

падки, коли сторони безпосередньо в суді, на початку судового розгляду, зроб�лять усні заяви про визнання ними юрисдикції Арбітражного суду. Арбітражнесудочинство має значні переваги, що зумовлені швидшим розглядом справ,зменшеними сумами витрат сторін на процес, конфіденційністю та вузькоюспеціалізацією арбітрів.

Окружні суди та прирівняний до них Братиславський міський суд діють яксуди другої інстанції у цивільних та кримінальних справах і переглядаютьрішення судів першої інстанції. Також окружний суд, у визначених законом ви�падках, може розглядати справи як суд першої інстанції. Крім того, окружні су�ди розглядають адміністративні справи, якщо інше не передбачено законом.Справи в окружних судах розглядаються у складі сенату, який складається зтрьох суддів. В окружному суді існують чотири колегії: у цивільних спорах, укримінальних спорах, у господарських спорах та в адміністративних спорах.

Верховний суд СР розглядає скарги на рішення окружних судів таСпеціалізованого кримінального суду, спори щодо підвідомчості справ між суда�ми та органами державної влади тощо. До того ж Верховний суд забезпечуєєдність судової практики. У складі Верховного суду також існують чотири ко�легії, як і в окружному суді. При цьому Голова Верховного суду, за необхідності,може утворювати інші колегії.

У складі Верховного суду діє Пленум Верховного суду, який обирає і відкли�кає членів ради магістратури Верховного суду, приймає рішення щодо однако�вого застосування законів у спірних питаннях, які виникають між різними ко�легіями, розглядає та затверджує звіти голів судових колегій тощо.

У правозастосовній практиці нижчестоящі суди не зобов’язані керуватисярішеннями вищих судів з аналогічних справ, за винятком випадків, коли вищийсуд скасовує рішення нижчого суду, який повторно розглядає справу. В іншомуразі рішення одного суду не є обов’язковим прецедентом для інших судів14.

Важливою гарантією відкритості судового процесу є норма, яка зобов’язуєсуди публікувати рішення протягом 15 робочих днів з дати його прийняття насайті Міністерства юстиції СР.

Підсумовуючи викладене, доходимо наступних висновків:– Конституційний Суд СР хоча і не входить до судової системи, проте наділе�

ний широким обсягом повноважень і опосередковано впливає на судову систему(дає згоду на кримінальне переслідування або арешт судді, здійснює дис�циплінарне провадження стосовно голови та заступника голови Верховного су�ду СР);

– у СР діє трьохланкова судова система (районний суд, окружний суд, Вер�ховний суд), у складі якої діє Спеціалізований кримінальний суд;

– у судах першої інстанції існують цивільні та кримінальні колегії, а в ок�ружних судах та Верховному суді – цивільна, кримінальна, господарська таадміністративна. Крім того, можуть утворюватися інші колегії;

– судова система СР містить елементи як зовнішньої, так і внутрішньоїспеціалізації.


47

№ 1

(26

), 2

01

2

14 Судебные системы европейских стран. Справочник / Пер. с франц. Д.И. Васильева и с англ.О.Ю. Кобякова. – М.: Междунар. отношения, 2002. – С. 239.

Підстави і процесуальний порядок затримання підозрюваного: сучасний стан

і перспективи правового регулювання

П. П. Підюков,

доктор юридичних наук, доцент,

Заслужений юрист України,

начальник Науково�методичного центру

навчальних закладів МВС, генерал�майор міліції

Я. Ю. Конюшенко,

кандидат юридичних наук, старший викладач

кафедри кримінального процесу НАВС, капітан міліції

Здійснено порівняльний аналіз підстав та процесуального порядку затримання підозрюва�ного за нормами чинного кримінально�процесуального законодавства та проекту Криміналь�ного процесуального кодексу України. Звернено увагу на те, що проект КПК багато в чомузмінює підходи до їх визначення в чинному КПК, проте не розв’язує повністю проблеми.

Ключові слова: кримінальне судочинство, кримінальне правопорушення, затриманняпідозрюваного, уповноважена службова особа, протокол затримання.

Проведен сравнительный анализ процессуального порядка и оснований задержания подо�зреваемого в нормах действующего уголовно�процессуального законодательства и проекта Уго�ловного процессуального кодекса Украины. Обращено внимание на то, что проект УПК во мно�гом изменяет подходы к их определению в действующем УПК, но не решает полностью пробле�мы.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство, уголовное правонарушение, задержание по�дозреваемого, уполномоченное должностное лицо, протокол задержания.

The comparative analysis of grounds and procedural order of detention of a suspect according tothe current criminal procedural law and to the project of Criminal Procedure Code of Ukraine was donein the article. The attention was paid that the project of Criminal Procedure Code greatly changes sta�ble approaches to its definition in the valid Criminal Procedural Code and at the same time doesn’tsolve fully existing problems.

Key words: criminal justice, criminal offense, detention of a suspect, authorized official, protocolof detention.

Проблеми теорії і практики затримання підозрюваного у вчиненні злочинузавжди були предметом досліджень процесуалістів. Вагомий внесок у їх

48

№ 1

(26

), 2

01

2

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО ТА КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС

дослідження внесли І.М. Гуткін1, А.Я. Дубинський2, З.З. Зінатуллін3,Е.Д. Лук’янчиков4, М.М. Михеєнко5, Л.Д. Удалова, С.А. Шейфер6, О. М. Юрчен�ко та багато інших вітчизняних і зарубіжних учених. Незважаючи на те, що ціпроблеми розроблені досить широко, їх подальший науковий аналіз зали�шається актуальним. Тим більше, що в проекті Кримінально�процесуальногокодексу України (далі — проект КПК України), який незабаром прийматиметь�ся Верховною Радою України, законодавче визначення підстав і процесуально�гого порядку затримання підозрюваного отримало регулювання, яке багато в чо�му змінює усталені підходи до їх визначення та водночас не завжди вдало регла�ментує деякі з них.

Так, проект КПК України (ст. 207, 208 та ін.)7 на відміну від чітко визначе�них у чинному КПК України (ст. 106, 115)8 суб’єктів, які вправі здійснити за�тримання підозрюваного (орган дізнання, слідчий), відносить до них слідчогосуддю, суд, «уповноважену особу», а також «кожного, хто не є уповноваженоюслужбовою особою», розуміючи під такою особою ту, «якій законом надано пра�во здійснювати затримання».

По�перше, як уже акцентувалося нами в попередніх публікаціях, навряд чизазначене в ч. 2 ст. 207 проекту КПК України положення про те, що «кожен маєправо затримати будь�кого без ухвали слідчого судді, суду:

при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення, абобезпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безпе�рервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні», – має під со�бою процесуальне підґрунтя і процесуальне значення, навіть враховуючи його(тобто цього «кожного») зобов’язання «негайно доставити затриманого до упов�новаженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службовуособу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненнікримінального правопорушення» (ч. 3 ст. 207 проекту КПК України).

У теорії кримінального процесу колишнього СРСР вже був період, коли де�які правознавці обстоювали позицію, що самостійним правом процесуальногозатримання має бути наділений будь�хто (тобто знову ж таки «кожний») із чис�ла уповноважених штатних працівників міліції, які здійснюють функції з охо�

Підюков П. П., Конюшенко Я. Ю. Підстави і процесуальний порядок затримання…

49

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Гуткин И.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе: Лекция. — М., 1963. — 43 с.;Гуткин И.М. Актуальные вопросы уголовно�процессуального задержания: Уч. пос. — М.: Акад.МВД, 1980. — 89 с.

2 Дубинский А.Я., Сербулов А.М. Меры пресечения в советском уголовном процессе: Уч. пос. —К.: КВШ МВД СССР, 1983. — 52 с.

3 Зинатуллин З.З. Уголовно�процессуальное принуждение и его эффективность (вопросы тео�рии и практики). — Казань: Изд�во Казан. ун�та, 1981. — 136 с.

4 Лукьянчиков Е.Д. Особенности расследования преступлений несовершеннолетних: Уч. пос. —К.: КВШ МВД СССР, 1990. — 52 с.

5 Михеєнко М.М. Проблеми розвитку кримінального процесу в Україні. Вибрані твори. — К.:Юрінком Інтер, 1999. — 240 с.

6 Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические иправовые проблемы. — Саратов: Изд�во Сарат. гос. ун�та, 1986. — 169 с.; Шейфер С.А. Следственныедействия. Система и процессуальная форма. — М.: Юрид. лит., 1981. — 128 с.

7 Проект Кримінального процесуального кодексу України [Електронний ресурс]: законопроектвід 13 січня 2012 року № 9700. – Режим доступу: w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?pf3511=42312

8 Кримінально�процесуальний кодекс України: чинне законодавство зі змінами та допов. Станомна 17 жовт. 2011 р. — К.., 2011. —264 с. (Кодекси України).

рони громадського порядку9. Ці погляди були піддані нищівній критиці й надаліне знайшли підтримки процесуалістів, у тому числі незалежної України. Проте,як бачимо, до цих поглядів повернулися автори проекту КПК України.

Ми вважаємо, що скоріше за все у зазначених випадках слід вести мову непро процесуальне, а про фізичне затримання, яке знаходиться поза межамикримінального судочинства, де діє чіткий принцип «дозволено все те й так, що іяк передбачено в КПК».

На користь нашої позиції свідчить, до речі, і визначений у проекті КПКУкраїни (ст. 209) момент затримання: «Особа є затриманою з моменту, коли вонасилою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваже�ною службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службо�вою особою». Не заглиблюючись у недосконалість стилістичної термінології,якою викладене зазначене положення («підкорення наказу», «приміщенні, виз�наченому уповноваженою службовою особою» тощо), зазначимо, що передбаче�ний ст. 211 проекту КПК України строк затримання підозрюваного розпочи�нається не з моменту його фізичного затримання «кожним», хто «має на це пра�во», і навіть не з моменту, визначеному ст. 209 проекту, а з моменту складаннявідповідною «службовою особою, що здійснила затримання, протоколу про це «знегайним повідомленням затриманому» зрозумілою для нього мовою підстав за�тримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, з роз’ясненням правамати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводупідозри проти нього, повідомити інших осіб про його затримання і місцеперебу�вання, вимагати перевірки обґрунтованості затримання та інших процесуаль�них прав», передбачених кримінально�процесуальним законодавством), якийповинен бути підписаний особою, що його склала, і затриманим, із врученнямйого останньому під розпис (ч. 3, 4 ст. 208 проекту КПК України).

Цілком зрозуміло, що в протоколі затримання (як і будь�якої процесуальноїдії) повинні визначатися його початок і закінчення (про що доречно зазначитив ст. 104 проекту КПК України), і моментом затримання, з якого розпочинати�меться перебіг визначеного законом його строку, логічно було б вважати час,станом на який учинено підпис підозрюваного про вручення йому копії прото�колу про це.

По�друге, визначення серед суб’єктів затримання уповноваженої службовоїособи, навіть із вказівкою на те, що під нею слід вважати таку службову особу,якій законом надано право здійснювати затримання, теж не досить вдале.

Серед передбачених у ст. 3 проекту КПК України основних термінів ми незнайдемо тлумачення, кого ж слід відносити до «уповноваженої службової осо�би» чи «службової особи, якій законом надано право здійснювати затримання».Більше того, за змістом ч. 3 ст. 208 проекту КПК України до такої особи не нале�жать слідчий, прокурор, які вправі лише здійснити обшук затриманої особи з до�триманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 проекту КПК України.

По�третє, будь�яка процесуальна дія має завжди під собою підстави, що засвоєю етимологією означає «те головне, на чому базується, основується що�не�

Кримінальне право та кримінальний процес

50

№ 1

(26

), 2

01

2

9 Комментарий к УПК Казахской ССР. – Алма�Ата, 1989. – С. 227; Комментарий к Уголовно�му кодексу Белорусской ССР. – Мн., 1993. – С. 143; Пека Ю. Некоторые спорные вопросы задержа�ния подозреваемых // Совершенствование уголовного и уголовно�процессуального законодательст�ва. – Рига, 1973. – С. 108.

будь», «те чим, пояснюються, виправдовуються вчинки, поведінка і т. ін. кого�небудь», «спираючись на щось»10. Саме підстави для затримання особи, підозрю�ваної у вчиненні злочину, передбачені в ст. 106 чинного КПК України.

Водночас у ч. 1 ст. 208 проекту КПК України цей термін замінено словом «увипадках».

Про недоречність запропонованої авторами законопроекту термінологіїсвідчить етимологічний аналіз і порівняння із зазначеним вище терміном«підстави» словосполучення «випадок». У Великому тлумачному словнику су�часної української мови вказано, що під терміном «випадок» слід розуміти «те,що сталося, трапилося (зазвичай несподівано)», «обставини, стан речей, ситу�ація», «раптовий, зручний момент, непередбачені, сприятливі обставини для ви�конання чого�небудь», «передбачаючи якусь випадковість»11.

Навряд чи комусь із науковців, практиків чи пересічних громадян вистачитьсміливості стверджувати, що затримання підозрюваного може здійснюватисявипадково, на підставі (в силу) раптово зручного моменту, не передбаченихсприятливих обставин, зазвичай несподівано тощо. Мабуть, розуміючи це, авто�ри проекту КПК України уже в ч. 4 цієї ж статті визначили, що в протоколі за�тримання повинні бути вказані серед інших усе ж таки не випадки, а підставизатримання. Але ототожнювати ці два терміни, як бачимо, немає жодних причинчи етимологічного підґрунтя.

По�четверте, автори проекту КПК України припустилися, на нашу думку,серйозної помилки, не передбачивши (ст. 208) важливого положення, врегульо�ваного ч. 2 ст. 106 чинного КПК України: «При наявності інших даних, що да�ють підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано ли�ше в тому разі, коли ця особа намагалася втекти або коли її місце проживання чиперебування не зареєстровано, або коли не встановлено особи підозрюваного».Частина 1 ст. 208 проекту КПК України містить майже ідентичну редакцію ч. 1ст. 106 чинного КПК України, передбачаючи в п. 1 і 2, по суті, ті ж три підставидля затримання підозрюваного.

Але на практиці нерідко мають місце випадки, які не охоплюються зазначе�ними в законопроекті КПК України підставами. Наприклад, свідчення (повідо�млення) про скоєння злочину надходить до правоохоронного органу не від оче�видця чи потерпілого, а від інших осіб або навіть від співучасника вчиненогозлочинного прояву. Саме такі випадки мав на увазі законодавець, формулюючив ч. 2 ст. 106 КПК України четверту підставу для затримання підозрюваної осо�би – наявність інших даних для її підозри у вчиненні злочину, якщо вона нама�гається втекти, не має реєстрації місця перебування (проживання) або коли цюособу не встановлено взагалі.

За статистикою, за цією підставою щорічно затримується в середньому май�же кожний десятий підозрюваний. Отже, здається невипадковим, що законода�вець Російської Федерації не тільки не відмовився від цієї підстави, а й дещовдосконалив, розширив її зміст (ч. 2 ст. 91 КПК)12.


51

№ 1

(26

), 2

01

2

10 Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод., доповн. та СD) / Уклад. і го�ловн. ред. В. Т. Бусел. – К.; Ірпінь: Перун, 2009. – 1736 с. : іл. – С. 966.

11 Там само. – С. 144.12 Комментарий к Уголовно�процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) /

Л. Н. Башкатов, Б. Е. Безлепкин [и др.]; отв. ред. И. Л. Петрухин. – 6�е изд., перераб. и доп. – М.:ТК Велби, Проспект, 2008. – 736 с.

По�п’яте, на відміну від чинного кодексу (ч. 3 ст. 106 КПК) у проекті КПКУкраїни (ч. 5 ст. 208) передбачено, що протокол про затримання має містити се�ред інших даних клопотання, заяви чи скарги затриманого, що, безумовно, є по�зитивом і вагомим кроком уперед з огляду на те, що забезпечення прав на свобо�ду і особисту недоторканність людини і громадянина є одним із визначальнихпринципів і засад кримінального судочинства, державної політики нашоїкраїни, закріпленим у Конституції України. Проте законопроект не вимагає вжеобов’язкового визначення в протоколі пояснень підозрюваного з приводу (посуті) його затримання, ставлення до злочину тощо, як це регламентовано ч. 3ст. 106 КПК України, що, як нам здається, є недоречним кроком назад.

Найперші свідчення підозрюваного, які він висловлював під час затриман�ня, нерідко, як свідчить практика, бувають найбільш неупередженими і зумов�люють оперативне планування і здійснення невідкладних процесуальних таслідчих дій, допомагають швидко розкрити злочин, а його пояснення слугуютьпевним доказом у кримінальному провадженні.

Слід підкреслити, що як чинний КПК України (ч. 2 ст. 149), так і проектКПК України (ч. 2 ст. 176) помилково визначають затримання підозрюваноготимчасовим запобіжним заходом. У загальнокримінальному розумінні тимча�совість означає «тривалість, існування або дію протягом деякого часу», «не�постійність, минущість».

Якщо вважати затримання запобіжним заходом та вказувати при цьому, щоцей захід – тимчасовий, то це зовсім не свідчить про те, що інші запобіжні захо�ди (підписка про невиїзд, взяття під варту і т. ін.) є постійними і неминущими вчасі. Вони теж обмежені у своєму існуванні й дії певними граничними терміна�ми, визначеними КПК, хоча і дещо менш тривалими, ніж строки затримання. Уданому випадку доречніше було вести мову про тимчасове позбавлення волі за�триманої особи, не більше.

Але чи слід відносити затримання до запобіжних заходів взагалі? Мабуть, ні.Вони мають багато в чому схожу, але, по суті, різну правову природу. Про певнівагання з цього приводу свідчить і позиція авторів проекту КПК України, якіназвали Главу 18 не просто запобіжними заходами, а «Запобіжні заходи, затри�мання особи». Як запобіжні заходи, так і затримання – це заходи процесуально�го примусу, які, до речі, можуть застосовуватися і не тільки щодо підозрювано�го чи обвинуваченого. Проте затримання за своєю суттю і призначенням не об�межується лише процесуальним примусом щодо підозрюваного. Його пояснен�ня під час затримання, як уже наголошувалося, є різновидом доказів, тому все жтаки логічніше вважати затримання процесуальною слідчою дією, здійснюва�ною із застосуванням процесуального примусу. Тобто затримання можнапорівнювати з цілою низкою слідчих дій, які під час провадження зумовлюютьзастосування певного процесуального примусу (обшук, виїмка, освідування, от�римання зразків для дослідження та ін.).

У науковій літературі протягом досить тривалого часу (з 1980�х років) об�стоюється позиція про те, що затриманню підозрюваного має передувативідповідне рішення13. На жаль, її не враховано в чинному КПК України і неприйнято до уваги авторами проекту КПК.


52

№ 1

(26

), 2

01

2

13 Короткий Н.Н. Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления. – К., 1988. –С. 25–27; Батюк В.Н. Задержание и заключение под стражу в стадии предварительного расследова�ния: Уч. пос. – К.: НИ и РИО КВШ МВД СССР, 1990. – С. 35–36.

Ми підтримуємо вказану позицію, вважаючи її досить слушною за такихпідстав:

1. Як чинний КПК України (п. 20, 14 ст. 32), так і законопроект (ст. 104, 110)визначають, що протокол – це документ, де фіксуються хід і результати процесу�альних (слідчих) дій, а постанова (ухвала) – процесуальне рішення органурозслідування, прокурора (суду). Отже, перш ніж здійснити затримання підо�зрюваної особи (тобто відповідну процесуальну дію), слід прийняти рішення(постанову або ухвалу) про це.

2. Появу в кримінальному провадженні таких його учасників, як: обвинува�чений, потерпілий, цивільний позивач та ін., визначає відповідна про це поста�нова (ухвала), винесена уповноваженим державою органом або посадовою осо�бою. Отже, цілком логічним є застосування аналогічної процедури і до підозрю�ваного. Спочатку особу належить визнати в такій якості, а потім здійснити певніпроцесуальні дії: допит в якості підозрюваного, затримання, обрання запобіжно�го заходу, в тому числі тримання під вартою тощо. Такий порядок пояснював биі законність здійснення затримання іншим правоохоронним органом чи його по�садовою особою за дорученням (окремим дорученням) органу досудовогослідства чи суду, які винесли постанову про визнання особи підозрюваним тавказали в ній конкретного виконавця постанови, який і складатиме протокол за�тримання, обрання щодо затриманого передбаченого постановою запобіжногозаходу й т. ін.

Отже, законодавче розв’язання проблем затримання підозрюваного ще незавершене, і вони існуватимуть навіть за умов прийняття нового КПК України вредакції, викладеній у проекті. Звісно, це неминуче зумовить різні підходи якпрактиків, так і науковців до їх інтерпретації, тлумачення та застосування вкримінальному провадженні, потягне незаконне і необґрунтоване обмеженнягарантованих Конституцією України прав і свобод громадян. Аналіз матеріалівпрактики за останні десять років свідчить, що число незаконних затримань гро�мадян з року в рік досить велике, а в окремі періоди, в тому числі протягом ос�таннього півріччя, має сталу тенденцію до зростання.

Водночас вимога щодо вирішення вищезазначеної проблеми в умовахєвроінтеграції України набуває дедалі більшої актуальності. Успіх у розв’язаннізавдань кримінального судочинства неможливий, якщо недоторканність особи,забезпечення її прав і свобод не будуть підкріплені конкретними й недвозначни�ми вимогами законодавства, правозастосовною практикою, політикою державищодо неухильного дотримання правоохоронними органами і кожною посадовоюособою конституційних гарантій цих прав і свобод, у тому числі тих, що нале�жать особам, які підозрюються у підготовці чи скоєнні злочину, за який перед�бачено покарання у вигляді позбавлення волі, та тимчасово позбавлені волі узв’язку з їхнім затриманням.


53

№ 1

(26

), 2

01

2

Спеціальні знання при формуванні доказової бази у справах, пов’язаних з корупцією:

усталена практика та новації

Н. М. Ахтирська, кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри криміналістики

юридичного факультету Київського

національного університету імені Тараса Шевченка

Досліджуються проблемні аспекти використання спеціальних знань у справах про злочи�ни, пов’язані з корупцією.

Ключові слова: спеціальні знання, корупція, хабарництво, експертизи.

Исследуются проблемные аспекты использования специальных знаний по делам о пре�ступлениях, связанных с коррупцией

Ключевые слова: специальные знания, коррупция, взяточничество, экспертизы.

I this article discover challenges of using special skills concerning cases about corruption.Key words: special skills, corruption, bribetaking, expert examination.

Проблемам з’ясування поняття корупції присвячені дослідження, що прово�дяться в юриспруденції, соціології, економіці, психології, політології, теорії уп�равління тощо. Однак однозначних підходів до визначення самого явища покищо не існує. Саме ця обставина зумовлює складність законодавчого забезпечен�ня абсолютно дійових заходів впливу, які з високим рівнем вірогідності могли бусунути корупційну загрозу.

Імператор Олександр І, звертаючись до свого французького радника Лагран�жа, скаржився на ситуацію в державі: «Майже не зустрінеш чесну людину, всіберуть (хабарі)»1. З такими ж проблемами стикається суспільство й зараз.

Позаяк корупція є однією з проблем, які потребують невідкладного розв’я�зання, оскільки «вона становить значну загрозу демократії, реалізації принципуверховенства права, соціальному прогресу, національній безпеці, становленнюгромадянського суспільства»2, в Україні ефективно реалізується антикорупційнаполітика держави. Так, відповідно до Стамбульського плану дій по боротьбі з ко�рупцією для країн з перехідною економікою (Вірменія, Азербайджан, Грузія,Російська Федерація, Туркменістан та Україна), підписаного 10 вересня 2003 р.,корупція – це досить поширене явище, що суперечить практиці демократичногосуспільства, підриває підвалини законності, перешкоджає економічному зрос�танню і залученню внутрішніх і зовнішніх інвестицій, породжує серйозні мо�ральні та політичні проблеми, а тому боротьба з нею вимагає рішучих дій з бокууряду, а також активної участі всіх верств населення, включаючи ділові кола ташироку громадськість3. Законом України від 16 березня 2005 року ратифікована


54

№ 1

(26

), 2

01

2 1 Сатаров Г.А. Антикоррупционная политика. – М.: РА «СПАС», 2004. – С. 5. 2 Концепція подолання корупції в Україні, затв. Указом Президента України від 11 вересня

2006р. // Урядовий кур'єр. – 2006. – № 175.3 Стамбульський план дій по боротьбі з корупцією від 10 вересня 2003 р.[Електронний ре�

сурс]. – Режим доступу: http://www.sum.org.ua/anti�corruption.htm

Цивільна конвенція про боротьбу з корупцією4, Законом України від 18 жовтня2006 року ратифікована Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією5.

З метою досягнення відповідності Копенгагенським складовим Указом Пре�зидента України від 12 січня 2011 року затверджений План заходів із виконан�ня зобов’язань України, що випливають з її членства в Раді Європи, в якому на�голошується, зокрема, на необхідності вдосконалення чинного антикорупційно�го законодавства6. Це положення знайшло реалізацію у прийнятому 7 квітня2011 року Законі України «Про засади запобігання і протидії корупції»7.

Очевидно, що лише наявність законодавчої бази не може визначити тоталь�не знищення корупції в Україні. Комплексний підхід вимагає, зокрема, вдоско�налення правозастосовної практики � формування доказової бази на стадії досу�дового слідства та оцінювання її судом. Одним із засобів розв’язання пізнаваль�них завдань у справах про злочини, пов’язані з корупцією, є спеціальні знання.На думку Н.І. Клименко, розкриття і розслідування злочинів, а потім судовийрозгляд – це процес доказування, акт, що постійно вдосконалюється на основібільш глибокого проникнення у сутність речей. Оскільки доказування в судо�чинстві спрямоване на встановлення фактів минулого, інформація про які по�трапляє до слідчого і потребує спеціального виявлення, фіксації, дослідження йоцінки, то встановлення цих фактів неможливе без використання даних природ�ничих і технічних наук8.

Як свідчить слідча та судова практика, у справах про злочини, пов’язані зкорупцією, призначаються переважно судові експертизи, які є класичними дляформування та перевірки доказової бази. Найчастіше винуватість особи, якаодержала хабар, доводиться висновками судово�дактилоскопічної експертизи.Головним завданням її визначається ідентифікація особи за слідами рук, які за�лишені на місці події (предметі хабара). Якщо версія про особу, що залишиласлід, ще не висунута, а також якщо слідчий вважає за потрібне встановити, чи єна предметах обстановки місця події невидимі або слабовидимі сліди, перед екс�пертом може постати питання про наявність такого роду слідів та їх придатністьдля ідентифікації особи.

За наявності письмових документів, що свідчать про вимагання хабара,зазначення суми, що вимагається, призначається почеркознавча експертиза,головним завданням якої є ідентифікація виконавця рукописного тексту, обме�жених за обсягом рукописних записів (буквених та цифрових) і підпису. Цієюекспертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (встановленняфакту виконання рукопису в незвичних умовах або в незвичайному стані вико�навця, навмисно зміненим почерком, з наслідуванням (імітацією почерку іншої

Ахтирська Н. М. Спеціальні знання при формуванні доказової бази у справах…

55

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Закон України «Про ратифікацію Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією» // Голос Ук�раїни. – 2005. – 6 квітня.

5 Закон України «Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» // ГолосУкраїни. – 2006. – 16 листопада.

6 План заходів із виконання обов’язків та зобов’язань України, що випливають з її членства вРаді Європи, затв. Указом Президента України від 12 січня 2011 року // Офіційний вісник Прези�денкта України. – 2011. – 20 січня.

7 Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.20011р. // ВВР Ук�раїни. – 2011. – № 40. – Ст. 404.

8 Клименко Н.І. Судова експертологія: Курс лекцій: Навч. посіб. для студентів вищ. навч.закл. – К.: Видавничий Дім «Ін Юре», 2007. – С. 3.

особи, визначення статі виконавця, а також належності його до певної групи завіком тощо).

При фіксації події злочину за допомогою відеозапису в ході розслідуванняабо під час судового слідства подеколи виникає потреба проведення експертизивідеозвукозапису. Основними завданнями такого дослідження є встановленнятехнічних умов та технології отримання відеозвукозапису; ототожнення особи зафізичними параметрами голосу. Експерту ставляться такі питання: 1) чи на да�ному технічному пристрої (відеомагнітофоні, диктофоні тощо) зафіксована віде�офонограма (фонограма); 2) за допомогою одного чи декількох технічних прист�роїв зафіксовані конкретні фрагменти відеофонограми (фонограми); 3) чи є на�дана відеофонограма (фонограма) оригіналом або копією? чи проводився записвідеофонограми безперервно; 4) чи зазнавала змін надана відеофонограма; 5) чиодночасно проводився запис відеозображення та звуку на відеофонограму; 6) чибрали перелічені особи участь у зафіксованій на фонограмі розмові та які кон�кретно слова та фрази ними промовлені; 7) скільки осіб брало участь у зафіксо�ваній на фонограмі розмові?

Для встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозаписуна дослідження надається оригінальна фонограма, оригінальний пристрій, якимфонограма зафіксована, додаткове обладнання, яке використовувалося для за�пису фонограми у повному складі: мікрофон, джерело живлення, прилади керу�вання тощо, повні відомості про внесення конструктивних змін у пристрій запи�су та додаткове обладнання із зазначенням хронології таких змін.

Для ототожнення осіб за усним мовленням, зафіксованим у фонограмі, екс�перту надаються фонограми з порівняльними зразками у формі бесіди (допиту,очної ставки тощо). Зразки з усним мовленням повинні бути зафіксовані з до�статнім рівнем запису, на якісній апаратурі та носіях, які відповідають установ�леним стандартам та з невеликим терміном використання. У разі потреби длявідбирання зразків запису залучається спеціаліст. Експерту також надаєтьсяпротокол прослуховування фонограм з роздрукованим текстом розмов. Встанов�лення текстового змісту розмов, що зафіксовані у фонограмі, не є окремим екс�пертним завданням, оскільки не потребує застосування спеціальних знань таможе проводитися спеціалістом при вирішенні питань персоніфікації мов�леннєвого матеріалу чи застосуванні спеціальних методів покращення розбірли�вості усного мовлення.

Допустимість, можливість використання у доказуванні результатів опера�тивно�розшукової діяльності визначається насамперед тим, чи не порушені приїх одержанні конституційні принципи. Найбільш ефективними засобами забез�печення законності оперативно�розшукової діяльності є нагляд прокуратури задіяльністю органів дізнання, досудового слідства та судовий контроль. Якщо бу�де з’ясовано, що оперативно�розшукові заходи, у результаті яких одержанісвідчення про корупційний злочин, проведені з порушенням закону, то вони неможуть використовуватись як докази. Оперативно�розшукова діяльність ґрун�тується на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії зорганами управління і населенням9.


56

№ 1

(26

), 2

01

2

9 Закон України «Про оперативно�розшукову діяльність» від 18.02.1992 р. // Голос України. –1992. – 27 березня.

У судовій практиці трапляються випадки спірних позицій щодо визначеннязаконності одержаних свідчень, зафіксованих за допомогою технічних засобів.Зокрема, неоднозначно трактувалось положення частини третьої статті 62 Кон�ституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержанихнезаконним шляхом». Практичну необхідність офіційного тлумачення зазначе�ного положення зумовила неоднозначна судова практика оцінки допустимостідоказів у кримінальних справах. Так, відповідно до ч. 2 ст. 66 Кримінально�про�цесуального кодексу України докази можуть бути подані будь�яким громадяни�ном. У зв’язку з цим постало питання про можливість визнання доказами інфор�мації про злочин, зафіксованої за допомогою звукозапису фізичною особою, а неспеціально уповноваженим на це органом. Проведення спеціальних експертнихдосліджень таких матеріалів, оцінка висновків про ідентичність голосу осіб, щовимагають хабар, розцінювалися по�різному. В одних випадках вони створюва�ли беззаперечну доказову базу, в інших – на підставі невідповідності чинномузакону, оскільки фізична особа не є суб’єктом, що здійснює оперативно�розшу�кову діяльність, спростовувалися.

Визначенню позиції органів досудового слідства та суду стосовно того, що жварто перевіряти у справах про корупційні правопорушення, за яких є інфор�мація у виді фонограми, сприяло Рішення Конституційного Суду України від20 жовтня 2011 р., за яким положення частини 3 ст. 62 Конституції України що�до суб’єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійсненняоперативно�розшукової діяльності, відповідно до якої обвинувачення не можеґрунтуватися на фактичних даних, одержаних незаконним шляхом, слід розумі�ти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактич�них даних, одержаних у результаті оперативно�розшукової діяльності уповнова�женою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушеннямпорядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспря�мованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбаченихЗаконом України «Про оперативно�розшукову діяльність» особою, не уповнова�женою на здійснення такої діяльності10. А тому, перш ніж застосовувати викори�стання спеціальних знань для встановлення ідентичності особи за голосом, зафік�сованим технічними засобами, варто встановити законність одержаних записів.

Розширення кола спеціальних знань, які застосовуються при розв’язанніпізнавальних завдань у справах, пов’язаних з корупцією, викликає низку запи�тань як у науковців, так і у практиків. Зокрема, щодо можливості та доцільностіпризначення судово�психологічних експертиз у даній категорії справ.Відповідно до чинного законодавства психологічна експертиза встановлює тіособливості психічної діяльності та такі їх прояви в поведінці особи, які маютьюридичне значення та викликають правові наслідки. Психологічна експертизаможе бути часткою комплексного експертного дослідження, якщо під час досу�дового слідства чи у суді виникають питання, вирішення яких потребує синтезу�вання спеціальних знань з різних галузей науки. Головними завданнями психо�логічної експертизи є визначення у підекспертної особи індивідуально�психо�

Ахтирська Н. М. Спеціальні знання при формуванні доказової бази у справах…

57

№ 1

(26

), 2

01

2

10 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби без�пеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції Ук�раїни від 20 жовтня 2011р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: www.ccu.gov.ua/uk/index

логічних особливостей, рис характеру, провідних якостей особистості, мотиво�творних чинників психічного життя і поведінки; емоційних реакцій та станів;закономірностей перебігу психічних процесів, рівня їхнього розвитку таіндивідуальних властивостей11.

Як свідчить досвід інших країн, у справах про злочини, пов’язані з ко�рупцією, успішно використовуються висновки судово�психологічної експерти�зи. Наприклад, у Російській Федерації з метою активізації боротьби зі зло�чинністю та у зв’язку зі зниженням доказової інформації, одержаної у ході до�питів обвинувачених, свідків, потерпілих, рекомендується впроваджувати услідчу та судову практику нові види судових експертиз, а також використанняполіграфу («детектора брехні», «лай�детектору»)12. Ці засоби являють собоюкомбінацію медико�біологічних пристроїв, що дають змогу синхронно та безпе�рервно фіксувати динаміку психофізіологічних реакцій особи. Першою держав�ною установою, де була впроваджена нова форма використання спеціальнихзнань, стала лабораторія судових експертиз м. Саратова, де опитування з вико�ристанням поліграфа проводяться з 1998 р. У вересні 2000 р. вперше в практиціросійського судочинства до матеріалів кримінальної справи в якості доказівслідчим були долучені висновки спеціаліста�поліграфолога, які були покладенісудом в основу обвинувального вироку.

Ю. Гармаєв та М. Китаєв вносять пропозиції щодо використання у справахпро хабарництво висновків судово�психологічної експертизи13. Прикладом та�кої практики є справа по обвинуваченню дільничного інспектора в одержанніхабара, пов’язаного з вимаганням. При затриманні за підозрою у вчиненні зло�чину трьох громадян, у яких була виявлена значна сума коштів, дільничнийінспектор, провів з ними «бесіду», після чого відпустив. Через декілька днів вка�зані особи звернулися до прокуратури із заявою про порушення кримінальноїсправи за фактом хабарництва стосовно дільничного інспектора, який одержаввказані від них суми ніби за відмову в порушенні кримінальної справи, пов’яза�ної з опором співробітнику міліції при виконанні ним своїх службовихобов’язків. Потерпілі давали стабільні показання про передачу коштів, підтвер�дили їх при проведенні очної ставки з інспектором. Однак співробітник міліціїзаперечував факт вимагання та одержання хабара. З метою з’ясування обставинсправи була призначена судово�психологічна експертиза, на вирішення якої по�ставлені наступні питання: якою є ретроспективна характеристика підозрювано�го; якою є найбільш вірогідною мотивація дій підозрюваного у ситуації, що скла�лася (зазначається дата події, що перевіряється)?

У висновку експерта було зазначено, що підекспертна особа має емоційно�ре�флексивний характер, схильна до брехні, відрізняється надмірною практичністюта підприємництвом при домінуванні особистих інтересів. На думку психолога,дільничний інспектор у зазначені дати керувався чіткою програмою дій, кінце�вою метою якої стало одержання коштів, що належали затриманим. Суд, обґрун�


58

№ 1

(26

), 2

01

2

11 Інструкція про порядок призначення і проведення судових експертиз, затв. наказомМіністерства юстиції України від 08.10.1998р. // Офіційний вісник. – 1998. – № 46. – Ст. 172.

12 Информационное письмо прокуратуры г. Москвы «О проведении психофизиологических экс�пертиз» № 28�05/06�05 от 16.11.2005 г. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: /http://www.poly�graph.su/docs/answer_2_1.doc

13 Гармаев Ю., Китаев Н. Судебно�психологическая экспертиза при доказывании взяточниче�ства // Законность. – 1998. – № 4. – С. 20�23.

товуючи обвинувальний вирок, оцінюючи докази, зробив посилання, у тому чис�лі, й на висновок судово�психологічної експертизи. Вирок набрав законної сили.

В іншій справі начальник поштового вагону запропонував контролерам, апотім і оперативним працівникам хабар за припинення перевірки поштово�ба�гажного поїзду, оскільки він перевозив вантаж за підробленими ним супро�відними документами. На допитах підозрюваний змінював показання, посилав�ся на погане знання посадових інструкцій, після чого відмовився від дачі пока�зань, посилаючись на упередженість слідчого.

Після консультації з досвідченим психологом йому надали право вільно ви�класти будь�які версії, висловитися за темами, що не належать до предмета до�казування. Матеріали кримінальної справи, відеозаписи та сам обвинуваченийстали об’єктом досліджень експерта�психолога. За висновком, який був покла�дений в основу обвинувального вироку, обвинувачений має занижений рівенькритичності до себе, характеризується слабкістю моральних норм, що за певнихумов впливає на формування протиправної поведінки; має нормативний длясвого віку рівень пам’яті; у своїх вільних показаннях демонструє детальне знан�ня посадових інструкцій (чим спростовувалась версія про наявність вад пам’ятіта незнання посадових обов’язків). Окрім того, висновком спростовуваласяверсія щодо надання показань у результаті навіювання, тиску з боку слідчого,оскільки не було виявлено ознак підвищеного рівня сприйняття обвинуваченимстороннього впливу на психіку, керованості.

Порівняно з іншими видами злочинів хабарництво має досить обмежену до�казову базу, обвинувачення нерідко базується на непрямих доказах, до того жкриміналістична характеристика мотивів поведінки активного чи пасивногохабарництва (суб’єктивна сторона злочину) взагалі не підлягає оцінюванню.Отже, у рамках реалізації Національної антикорупційної стратегії на 2011–2015 роки, якою визначено необхідність вжиття системних та послідовнихзаходів, які мають комплексний характер14, необхідно для розв’язання складнихпізнавальних завдань у справах, пов’язаних з корупцією, вивчати зарубіжнийдосвід та застосовувати новітні підходи до використання спеціальних знань.

Проблема забезпечення прав людини при застосуванні затримання та взяття під варту

на стадії досудового розслідування у кримінальному процесі України

Н. В. Марущак, кандидат юридичних наук, доцент кафедри історії та теорії держави і права, конституційного та адміністративного права Чернігівського державного технологічного університету

Аналізується порядок затримання та взяття під варту на стадії досудового розслідуван�ня, його відповідність вимогам міжнародних актів з прав людини.

Ключові слова: затримання, взяття під варту, права людини, гарантії.

Марущак Н. В. Проблема забезпечення прав людини при застосуванні затримання чи…

59

№ 1

(26

), 2

01

2

14 Національна антикорупційна стратегія на 2011�2015 роки, затв. Указом Президента Українивід 21.10.2011р. // Офіційний вісник. – 2011. – № 29. – Ст. 1139.

Анализируется порядок задержания и заключения под стражу на стадии досудебного рас�следования, его соответствие международным актам по правам человека.

Ключевые слова: задержание, взятие под стражу, права человека, гарантии.

In the article the present system of detention and detaining in is analysed custody on the stage ofpre�trial investigation, his accordance international acts on human rights.

Key words: detention, detaining in custody, human rights, guarantee.

Найбільша ймовірність і небезпека обмеження прав людини існує під час за�стосування на стадії досудового розслідування заходів процесуального примусуі особливо тих, які пов’язані з позбавленням волі, – затриманням особи за підо�зрою у вчиненні злочину і взяття підозрюваного й обвинуваченого під варту. Цевраховує в своїх вимогах і низка міжнародно�правових актів у галузі захиступрав людини і судочинства.

Величезний вплив на процедуру затримання та взяття під варту на стадії до�судового слідства справила Конвенція про захист прав людини та основополож�них свобод 1950 року. Цей міжнародний акт регіонального характеру ввійшов досистеми українського права і є основоположним при розгляді проблеми судово�го контролю за законністю й обґрунтованістю затримання та взяття під варту, атакож продовження строку такого тримання, оскільки Україна визнала юрис�дикцію Європейського суду з прав людини, а відповідно до ст.17 Закону України«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з правлюдини» від 23 лютого 2006 року Конвенцію та практику Суду визнала джерела�ми права1.

Стаття 5 Конвенції захищає одне з найголовніших прав людини – право насвободу та особисту недоторканність. Порушення цього права може прямо пере�шкодити здійсненню багатьох гарантованих Конвенцією прав, адже позбавленасвободи особа піддається ризику застосування до неї катувань, іншого жорстоко�го, нелюдського поводження. Право на свободу та особисту недоторканність стат�тя 5 проголошує в його класичному розумінні як право на фізичну недоторкан�ність особи, тобто як гарантію від затримання чи арешту. Фактично це право є за�хистом від будь�якого посягання на особисту свободу з боку державних органів.

Винятком із цього правила є шість випадків затримання, перелічених устатті 5. Цей перелік є вичерпним і не може бути довільно розширено правоохо�ронними органами. Це означає, що будь�яка держава, яка ратифікувала Кон�венцію, може обмежувати права й свободи громадян виключно в рамках Кон�венції і національне законодавство, яке обмежує ці права й свободи, за сфероюдії не може бути ширшим за статтю 5 Конвенції.

Прийняття Конституції України 28 червня 1996 року стало новим етапомрозвитку інституту арешту. На нашу думку, можна говорити навіть про започат�кування принципово нового підходу до розуміння й значення цього інституту,який повністю співвідноситься з положеннями Конвенції.

Право на свободу та особисту недоторканність – одне з найбільш значущихдля людини. Частиною 2 статті 29 Конституції України передбачено, що ніхто неможе бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим


60

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з правлюдини» від 23.02.2006 р. // ВВР України. – 2006. – №30. – Ст. 260.

рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Три�мання особи під вартою може бути застосовано лише як тимчасовий запобіжнийзахід у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи припинити його (ч. 3ст. 29 Конституції України). Як слушно зазначає О.І. Тищенко, закріплення назаконодавчому рівні можливості обмеження свободи й особистої недотор�канності пов’язане з необхідністю вирішення колізії між правом кожного насвободу і обов’язком держави забезпечити захист значущих для суспільствацінностей2.

Встановлений Конституцією України порядок арешту й тримання підвартою суттєво відрізняється від попереднього. За Основним Законом арешт ітримання під вартою надалі мають здійснюватися не за санкцією прокурора, якбуло до цього, а, як прийнято у більшості країн світу, на підставі вмотивованогорішення суду. Сама процедура взяття під варту значно ускладнилася, зрослакількість документів, необхідних для цього. Проте ускладнення цієї процедурикомпенсувалося дотриманням судами прав людини при взятті обвинуваченихпід варту.

У будь�якому разі про затримання особи чи її арешт органи, що здійснюютьдане обмеження, мають негайно повідомити родичів затриманого чи заарешто�ваного (ч. 6 ст. 29 Конституції). У загальному вигляді це правило діяло й раніше,але в Конституції воно сформульовано більш чітко й категорично. Для людини,яка тримається під вартою, є надзвичайно необхідним постійне підтриманнязвичних соціальних зв’язків. Це сприяє збереженню її психологічної рівновагита реалізації права на захист3.

Хоча питання про взяття під варту вирішується суддею, проходячи поперед�ню перевірку прокурора, проте ініціатором порушення цього питання є самеособа, яка проводить розслідування. Саме дана особа зобов’язана з’ясувати, по�перше, чи передбачено законом за злочин, у вчиненні якого підозрюється чи об�винувачується особа, покарання у вигляді позбавлення волі; по�друге, якщо та�ке покарання передбачено на строк не більше трьох років, визначити, чи є данийвипадок винятковим, тобто таким, коли на підставі наявних у справі фактичнихданих із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи незабезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого (ст. 155 КПКУкраїни); по�третє, якщо особа є неповнолітньою, визначити, чи є даний випа�док винятковим, а взяття під варту викликане тяжкістю злочину, у вчиненніякого вона обвинувачується (ст. 434 КПК України); по�четверте, чи є достатніпідстави вважати, що підозрюваний або обвинувачений буде намагатися ухили�тися від слідства й суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджа�ти встановленню істини в справі або продовжувати злочинну діяльність (ст. 148КПК України); по�п’яте, чи немає можливості обмежитися в даному випадку за�стосуванням менш суворого запобіжного заходу, з урахуванням тяжкості злочи�ну, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, її віку, стану здо�


61

№ 1

(26

), 2

01

2

2 Тищенко О.І. Запобіжний захід у вигляді взяття під варту: проблеми обрання та оскарження вдосудовому провадженні по кримінальній справі: Монографія. – Х.: Фінн, 2008. – С. 6.

3 Затримання та взяття під варту в Україні: стан, проблеми удосконалення законодавства тапрактики його застосування: Навч. посіб. / За ред. О.В. Беци, М.І. Мельника. –їК.: Атіка, 2002. – С. 19.

ров’я, сімейного й матеріального стану, виду діяльності, місця проживання таінших обставин, що її характеризують (ст. 150 КПК України).

Підстави затримання органом дізнання і слідчим підозрюваного у вчиненнізлочину визначаються у ст.106 КПК України. Так, особа може бути затримана,коли її застали при вчиненні злочину або безпосередньо після вчинення, колиочевидці, у тому числі потерпілі, прямо вкажуть на цю особу, що вона вчинилазлочин, коли на цій особі, або на її одягу або в її житлі будуть знайдені сліди зло�чину. За наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчи�ненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, коли ця особа намага�лася втекти або коли вона не має постійного місця проживання, або коли невстановлено особу підозрюваного.

Якщо орган дізнання, слідчий вважає, що є підстави для обрання запобіжно�го заходу у вигляді взяття під варту, він вносить за згодою прокурора подання досуду. Таке ж подання вправі внести прокурор. При вирішенні цього питанняпрокурор зобов’язаний ознайомитися з усіма матеріалами, що дають підставидля взяття під варту, перевірити законність одержання доказів, їх достатністьдля обвинувачення. Проте остаточне рішення щодо взяття під варту зали�шається за суддею, що є важливою гарантією забезпечення права особи на сво�боду та особисту недоторканність.

Порядок застосування затримання та взяття під варту як запобіжних заходівза чинним КПК України в основному відповідає міжнародним стандартам,співвідноситься з нормами міжнародно�правових актів у галузі забезпеченняправ та інтересів особи в сфері кримінального судочинства і, в тому числі, досу�дового розслідування. Однак, на нашу думку, він має цілу низку суттєвих не�доліків, які не дозволяють повною мірою захистити особу від неправомірного за�стосування щодо неї зазначених заходів примусу.

Так, взяття під варту як запобіжний захід застосовується в справах про зло�чини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі настрок понад три роки. У виняткових випадках цей запобіжний захід може бутизастосовано в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у ви�гляді позбавлення волі й на строк не більше трьох років (ч. 1 ст. 155 КПК). За�коном не визначаються такі випадки, а отже, у кожній конкретній ситуації пи�тання про його винятковість вирішує орган дізнання, слідчий, прокурор або судсамостійно, виходячи з матеріалів кримінальної справи й особи підозрюваного(обвинуваченого). Як роз’яснив Пленум Верховного Суду України у Постанові«Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття підварту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досу�дового слідства» від 2504.2003 р. № 4 (із змінами, внесеними згідно з Постанова�ми Пленуму Верховного Суду №10 від 11.06.2004 р. та №15 від 24.10.2008 р.),такими є випадки, коли на підставі наявних у справі фактичних даних з певноюймовірністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать на�лежної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Це можливо, наприклад, ко�ли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоямиабо вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальнізв’язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов’яза�ного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду або виконання су�


62

№ 1

(26

), 2

01

2

дових рішень або коли особу підозрюваного взагалі не встановлено4. Винят�ковість даного випадку має бути обґрунтована у поданні про обрання запобіжно�го заходу і в постанові судді. І.Л. Трунов та Л.К. Айвар слушно зазначили, що за�конодавче закріплення можливості обирати запобіжний захід у вигляді взяттяпід варту у виняткових випадках принаймні має орієнтувати правозастосувачана необхідність такої аргументації5.

Раніше чинне кримінально�процесуальне законодавство містило вичерпнийперелік злочинів (ч. 2 ст. 155 КПК України), за обвинуваченням у вчиненніяких було дозволено застосовувати взяття під варту з мотивів самої тільки небез�печності злочину, що викликало правомірну критику вчених�процесуалістів6.

Суттєві зміни до інституту запобіжних заходів були внесені Законом Ук�раїни «Про внесення змін до Кримінально�процесуального кодексу України» від21 червня 2001 року7. Із кримінально�процесуального законодавства справедли�во було вилучено посилання на те, що взяття під варту як запобіжний захід мо�же бути застосовано до особи лише з мотивів самої тільки небезпечності вчине�ного злочину.

Водночас ми підтримуємо позицію О.І. Тищенко, яка вважає, що винят�ковість випадків, у яких щодо особи може бути застосовано запобіжний захід увигляді взяття під варту у справах про злочини, за які законом передбачене пока�рання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років, має бути чітковизначена в законі, що виключить можливість обрання даного запобіжного захо�ду, ґрунтуючись лише на суб’єктивному розсуді органу дізнання, слідчого, проку�рора та суду8 і відповідно зменшить ризики заподіяння шкоди правам особи.

Слушною видається і позиція авторів проекту Кримінально�процесуальногокодексу України від 1 липня 2011 року, положення якого суттєво обмежуютьможливість застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту у справахпро злочини, за вчинення яких передбачене покарання у вигляді позбавленняволі на певний строк, лише тими випадками, коли інакше неможливо забезпечи�ти виконання підозрюваним, обвинуваченим, засудженим покладених на ньогопроцесуальних обов’язків, а також з метою запобігання спробам: переховуватисявід органів досудового розслідування та (або) суду, або знищити, сховати або спо�творити будь�яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встанов�лення обставин кримінального правопорушення, або впливати на потерпілого,свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому жкримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженнюіншим чином, або вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити


63

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами за�побіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіяхдізнання та досудового слідства» від 25. 04. 2003 р. №4 (із змінами, внесеними згідно з ПостановамиПленуму Верховного Суду №10 від 11. 06. 2004 р. та №15 від 24. 10. 2008 р. [Електронний ресурс] –Режим доступу: http:// zakon 1. rada.gov.ua.

5 Трунов И.Л., Айвар Л.К. Применение мер пресечения в уголовном судопроизводстве: Практ.пос. – М.: Эксмо, 2007. – С. 193.

6 Тищенко О.І. Цит. праця. – С. 15�16.7 Закон України «Про внесення змін до Кримінально�процесуального кодексу України» від

21.06.2001 р. // ВВР України. – 2001. – № 34�35. – Ст. 187.8 Тищенко О.І. Цит. праця. – С. 18.

кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (ч. 1ст. 174 проекту)9. На нашу думку, дана пропозиція заслуговує на підтримку.

Чинний КПК України у ч. 2 ст. 148 встановлює, що запобіжні заходи застосо�вуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинуваче�ний, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства й суду абовід виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини всправі або продовжувати злочинну діяльність. Видається правильною позиціявчених�процесуалістів: висновок про характер неправомірної поведінки підо�зрюваного, обвинуваченого має базуватися не на інтуїтивних припущеннях, а напідставі доказів, що свідчать про те, що обвинувачений (підозрюваний) можеухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешко�джати встановленню істини в справі або продовжувати злочинну діяльність10.

Аналіз слідчої практики свідчить, що суттєвим недоліком подань органів до�судового слідства та прокуратури є недостатня вмотивованість та обґрунто�ваність саме доцільності застосування зазначеного запобіжного заходу, чим по�рушуються вимоги статей 148, 150 КПК України. Досить поширеним явищем єпосилання на те, що особа, щодо якої порушується питання про обрання за�побіжного заходу у вигляді взяття під варту, вчинила тяжкий злочин. Як прави�ло, слідчі зазначають, що, перебуваючи на волі, особа може вчинити інші злочи�ни або ухилятися від слідства, не наводячи у поданні відповідних доказів напідтвердження цього. Окрім підстав, передбачених нормами КПК України,слідчі посилаються на невизнання такою особою своєї вини чи відмову від дачіпоказань, що в дійсності є їх конституційним правом11.

Вирішуючи питання щодо доцільності обрання запобіжного заходу у виглядівзяття під варту, орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя повинні мати таку су�купність відомостей, що характеризують особу, яка б обґрунтовано переконува�ла в тому, що інші, більш м’які запобіжні заходи можуть не забезпечити належ�ної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Водночас аналіз сучасної право�застосовної практики дає змогу констатувати, що дослідження повних даних проособу перебуває на неналежному рівні. Зокрема, це пояснюється тим, щослідчий при розслідуванні кримінальної справи основну увагу приділяє вста�новленню вини особи у вчиненні злочину, а даним, які характеризують особу,що вчинила злочин, не надає належної уваги. У зв’язку з цим у літературі вис�ловлена пропозиція щодо покладання відповідних обов’язків на працівників ок�ремої служби, яка займалася б перевіркою відомостей про осіб, щодо якихвирішується питання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття підварту12. Ми підтримуємо дану пропозицію, тим більше, що позитивний досвід


64

№ 1

(26

), 2

01

2

9 Кримінально�процесуальний кодекс України : проект (реєстраційний № 1233) від 01.07.2011 р.[Електронний ресурс]. – Режим доступу : http: // zakon.rada.gov.ua.

10 Давыдов В.А. Заключение под стражу как мера пресечения: Автореф. дис. … канд. юрид. на�ук. – М., 1978. – С. 8; Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовномпроцессе. – М.: Наука, 1989. – С. 170�171; Рыжаков А.П. Меры пресечения. – М.: Инф.�изд. Дом«Филинъ», 1997. – С. 10�11; Яковець І.С. Застосування запобіжних заходів в Україні: сучасний стані перспективи (результати соціологічного дослідження). – Х.: Видавець ФО�П Вапнярчук Н.М.,2007. – С. 8.

11 Марущак Н.В. Забезпечення права особи на повагу до її гідності на стадії досудовогорозслідування у кримінальному процесі України: Дис… канд. юрид. наук. – К., 2010. – С. 109�142.

12 Яковець І. С. Цит. праця. – С. 71.

існування подібних структур у світі є. В Україні Указом Президента України від8 квітня 2008 р. затверджена Концепція реформування кримінальної юстиціїУкраїни, яка передбачає створення служби пробації, що забезпечувала б судінформацією про соціальну характеристику особи, яка обвинувачується у вчи�ненні злочину, з метою визначення найбільш адекватного для цієї особи за�побіжного заходу або виду покарання13.

Надзвичайно важливим для забезпечення законності затримання та триман�ня під вартою є законодавче закріплення необхідних гарантій. Так, відповідно доКонституції України стверджується, що заарештованому чи затриманому маєбути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз’яснено йо�го права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто такористуватися правовою допомогою захисника (ч. 4 ст. 29).

Численні факти порушення прав осіб, затриманих за підозрою у вчиненнізлочину як під час затримання, так і під час перебування в місцях для затрима�них, змусили Верховну Раду України реагувати на це прийняттям окремого За�кону від 12 січня 2005р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів Ук�раїни (щодо посилення правового статусу громадян та запровадження ме�ханізмів реалізації конституційних прав громадян на підприємницькудіяльність, особисту недоторканність, безпеку, повагу до гідності особи, правовудопомогу, захист)», в якому, зокрема, наголошується, що особам при затриманніабо арешті (взяття під варту) працівниками міліції надаються роз’яснення час�тини першої статті 63 Конституції України, права відмовитися від надання будь�яких пояснень або свідчень до прибуття захисника та одночасно в друкованомувигляді – роз’яснення статей 28, 29, 55, 56, 59, 62 і 63 Конституції України таправ осіб, затриманих або заарештованих (взятих під варту), установлених зако�нами. У тому числі повинно бути роз’яснено право здійснювати захист своїхправ та інтересів особисто або за допомогою захисника з моменту затриманняабо арешту (взяття під варту), право відмовитися від надання будь�яких пояс�нень або свідчень до прибуття захисника14.

У ст.1 Закону України «Про попереднє ув’язнення» від 30 червня 1993 рокунаголошується на тому, що тримання осіб, узятих під варту, відповідно до за�вдань кримінального судочинства на принципах неухильного додержання Кон�ституції України, вимог Загальної декларації прав людини, інших міжнароднихправових норм і стандартів поводження з ув’язненими, не може поєднуватися зумисними діями, що завдають фізичних чи моральних страждань або принижу�ють людську гідність15.

Вивчення практики досудового розслідування, і зокрема, затримання підо�зрюваного, свідчить, на нашу думку, про доцільність прийняття окремого Зако�ну України «Про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчи�

Н. В. Проблема забезпечення прав людини при застосуванні затримання чи…

65

№ 1

(26

), 2

01

2

13 Концепція реформування кримінальної юстиції України, затверджена Указом ПрезидентаУкраїни від 08.04.2008 р. №311/2008. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http: // zakon1.rada.gov.ua./cgibin/law/main.

14 Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо посиленняправового статусу громадян та запровадження механізмів реалізації конституційних прав громадянна підприємницьку діяльність, особисту недоторканність, безпеку, повагу до гідності особи, правовудопомогу, захист)»від 12.01.2005 р. // ВВР України. – 2005. – №10. – Ст. 187.

15 Закон України «Про попереднє ув’язнення» від 30.06.1993 р. // ВВР України. – 1993. –№ 35. – Ст. 360.

ненні злочину». Не можна вважати нормальним те становище, яке склалося всистемі чинного законодавства України в зв’язку з відсутністю такого Закону.Стаття 1061 КПК України передбачає, що порядок короткочасного затриманняосіб, підозрюваних у вчиненні злочину, визначається Положенням про порядоккороткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину. Проте відо�мо, що такого Положення в Україні не існує. Йдеться тут і про Положення пропорядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, за�тверджене Указом Президії Верховної Ради СРСР від 13 липня 1976 р.16 За по�над 30 років з дня його прийняття перестав існувати Союз РСР, є Конституція ізаконодавство нової держави Україна, які враховують міжнародні стандарти вгалузі прав людини і судочинства.

Положення ж не може бути відповідним чином змінено чи доповнено, бо вженемає законодавця, який би мав право це зробити. Тому, враховуючи важливістьпитання про затримання підозрюваного з точки зору забезпечення прав людини,необхідно в окремому Законі України «Про порядок короткочасного затриман�ня осіб, підозрюваних у вчиненні злочину» в загальних положеннях і в конкрет�них статтях закріпити вимогу забезпечення прав особи. Відповідно має бути до�повнена і ст. 106 КПК України «Затримання підозрюваного».

Отже, вже саме поміщення й особливо перебування особи в місці затриман�ня чи примусового ув’язнення до офіційного визнання її судом винною обмежуєїї права, принижує гідність особи. Тому, виходячи з презумпції невинуватостіпідозрюваного і обвинуваченого, застосування затримання і взяття під варту маєскорочуватися за рахунок розширення застосування альтернативних за�побіжних заходів, а саме: підписки про невиїзд, особистої поруки, поруки гро�мадської організації або трудового колективу, застави.

Право близьких родичів потерпілого на відшкодування моральної шкоди

у кримінальному судочинстві України

Вільгушинський М.Й., заступник голови Вищого

спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ, Заслужений юрист України,


Сіроткіна М.В. науковий консультант Вищого

спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ, кандидат юридичних наук

Розкриваються питання реалізації права близьких родичів потерпілого, що загинуввнаслідок вчинення злочину, на компенсацію моральної шкоди у кримінальному судочинствіУкраїни.

Ключові слова: потерпілий, близькі родичі, цивільний позивач.


66

№ 1

(26

), 2

01

2

16 Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину,затверджене Указом Президії Верховної Ради СРСР від 13 липня 1976 року // Відомості ВерховноїРади СРСР. – 1976. – № 29. – Ст. 426.

Раскрываются вопросы реализации права близких родственников потерпевшего, которыйпогиб в результате совершения преступления, на компенсацию морального вреда в уголовномсудопроизводстве Украины.

Ключевые слова: потерпевший, близкие родственники, гражданский истец.

Summary: The article is devoted to the topical issues of realization of the rights of close relativesof the victim, who died as a result of the crime, in compensation for moral damages in criminal pro�ceedings of Ukraine.

Key words: the victim, close relatives, the civil claimant.

Проблема належного забезпечення прав потерпілого у кримінальному про�цесі України не нова і викликала підвищений інтерес науковців та практиків.Проте, коли більш менш окреслилися права та обов’язки цього процесуальногосуб’єкта, виникло питання про коло осіб та обсяг їх прав у разі смерті потерпіло�го внаслідок вчинення проти останнього злочину, а зокрема відшкодування їмморальної шкоди, завданої смертю близької людини. Йдеться про близьких ро�дичів потерпілого, який загинув внаслідок злочину.

Актуальність висвітлення даного питання виникла із «можливої»подвійності застосування норм кримінального процесу та цивільного законодав�ства України при вирішенні питання відшкодування моральної шкоди близь�ким родичам потерпілого у судово�слідчій практиці. Першим питанням стало те,чи будуть близькі родичі визнані потерпілими у випадку смерті особи внаслідоквчинення злочину. По�друге, чи ці потерпілі матимуть право на компенсацію са�ме моральної шкоди та належним чином визнані цивільними позивачами укримінальній справі. По�третє, хто з близьких родичів може претендувати навідшкодування моральної шкоди у разі смерті особи внаслідок вчинення протинеї злочину в кримінальному судочинстві України.

Цій проблемі у своїх працях приділяли увагу такі вчені�юристи, як Р.Д. Ра�хунов, Г.М. Міньковський, Л.М. Карнєєва, М.О. Чельцов, Л.Д. Кокорєв,М.С. Строгович, М.Ю Рагінський, О.Д. Семеньков, Ю.О. Іванов, В.Т. Нор,М.Є. Шумило, В.М. Тертишник, М.І. Гошовський, О.П. Кучинська та ін. Зокре�ма, більшість науковців підтримують думку про те, що близькі родичі післясмерті потерпілого, в результаті вчинення проти останнього злочину, повиннівизнаватися потерпілими. Так, Р.Д. Рахунов, Г.М. Міньковський, Л.М. Карнє�єва, М.О. Чельцов, Л.Д. Кокорєв та інші підтримують позицію, що близькі родичіпотерпілого, який загинув внаслідок вчинення злочину, мають право на відшко�дування шкоди, оскільки цим особам злочином спричиняється шкода. На думкуМ.С. Строговича, близькі родичі потерпілих, які загинули, беруть участь укримінальному процесі в якості потерпілих і представників одночасно1. Р.Д. Ра�хунов, М.Ю Рагінський, Г.М. Міньковський, О.Д. Семеньков вважали, що близь�ким родичам у цьому випадку злочином заподіюється безпосередня шкода2. Зви�чайно, смерть близької людини завдає їм значної моральної, а іноді навіть ма�теріальної (у випадку смерті годувальника) шкоди. На це ж вказує і Л.Д. Ко�корєв, підтримуючи думку М.О. Чельцова, Р.Д. Рахунова та інших3. Ю.О. Іванов

Вільгушинський М. Й., Сіроткіна М. В. Право близьких родичів потерпілого на…

67

№ 1

(26

), 2

01

21 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. — М.: Наука, 1968. — Т. 1. — С. 258.2 Божьев В.П. Потерпевший в советском уголовном процессе. — Автореф. дисс. … канд. юрид.

наук. — М.: Всесоюзный ин�т юрид. наук, 1963. — С. 6�7.3 Кокорев Л.Д. Участие потерпевшего в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дисс.

… канд. юрид. наук. — Воронеж: Воронежский гос. ун�т, 1964. — С. 5.

у своїй праці ставить питання: «Що ж це за учасник процесу, якого наділеновсіма правами потерпілого?» І тут же відповідає: «Певна річ, це і є потерпілий»4.

Кримінально�процесуальне законодавство України також містить норми,що регулюють механізм відшкодування моральної шкоди близьким родичамвнаслідок смерті потерпілого. Згідно з ч. 1 ст. 49 КПК України потерпілим виз�нається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду;у ч.5 цієї ж статті говориться, що у справах про злочини, внаслідок яких сталасясмерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі.Надання особі правового статусу потерпілого є способом кримінально�процесу�ального захисту його прав. Право на компенсацію моральної шкоди, завданоїзлочином, є складовою прав потерпілого, що потребує захисту. Отже, відповіднодо ст.49 КПК України носієм права на компенсацію моральної шкоди, завданоїзлочином є: потерпіла від злочину особа; у випадку смерті потерпілого,внаслідок вчинення проти нього злочину, його близькі родичі.

Слід констатувати, що близькі родичі визнаються потерпілими у разі смертіособи внаслідок вчинення злочину. Потерпілий від злочину має право: на ком�пенсацію моральної шкоди, завданої злочином; на розгляд цивільного позовущодо компенсації завданої злочином моральної шкоди у кримінальному про�цесі, користуючись усіма перевагами, що з цього випливають; на забезпеченняцивільного позову слідчими і судовими органами заходами кримінально�проце�суального примусу відповідно до закону5.

КПК України дає вичерпний перелік близьких родичів: батьки, дружина,діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки (п.11 ст.32).

Отже, відповідно до кримінально�процесуального законодавства усі особи,які зазначені у п. 11 ст. 32 КПК України, мають право бути визнані потерпілимиу кримінальній справі у разі смерті особи, якій злочином заподіяно шкоду.

Особа, якій заподіяно шкоду і яка пред’явила вимогу про її відшкодування,визнається одночасно потерпілим і цивільним позивачем. Їй забезпечуються всіпередбачені законом права як потерпілого, так і цивільного позивача6.

Стаття 28 КПК України регулює механізм цивільного позову в кримінально�му судочинстві. Так, ч. 1 ст. 28 передбачає, що особа, яка зазнала матеріальноїшкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред’явитидо обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії об�винуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з криміналь�ною справою.

Згідно ч. 1 ст. 50 КПК України цивільним позивачем визнається громадя�нин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди відзлочину і пред’явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до ст. 28КПК України у порядку кримінального судочинства.

В.Т. Тертишник зазначає, що коли в результаті злочину громадянину за�подіяно не тільки матеріальної, а й фізичної або моральної шкоди, він може ви�ступити в процесі одночасно і як цивільний позивач, і як потерпілий7.


68

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Иванов Ю.А. Процессуальное положение потерпевшего // Вопросы теории и практики уголов�ного судопроизводства. — М., 1984. — С. 150.

5 Тертишник В.М. Науково�практичний коментар до кримінально�процесуального кодексу Ук�раїни. – К., 2008. – С. 212.

6 Там само. – С. 210.7 Там само. – С. 224.

Норми вітчизняного кримінально�процесуального законодавства передба�чають можливість відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином черезінститут цивільного позову в кримінальному судочинстві. Однак про відшкоду�вання моральної шкоди та механізм цього відшкодування у нормах КПК Ук�раїни прямо не зазначається.

Відносно цього випадку є роз’яснення Пленуму Верховного Суду України,який в своїй постанові № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику всправах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначив: «Стосов�но ст. 28 КПК України потерпілий, тобто особа, якій злочином заподіяно мо�ральну, фізичну або майнову шкоду (ст. 49 КПК України), вправі пред’явитицивільний позов про стягнення моральної шкоди в кримінальному процесі або впорядку цивільного судочинства».

Отже, можливість реалізації права на компенсацію моральної шкоди, завда�ної злочином, через цивільний позов у кримінальному судочинстві є.

Оскільки кримінально�процесуальне право не повною мірою врегульовуєправовідносини з відшкодування шкоди, зокрема моральної, потерпілому відзлочину, то способи та механізми відшкодування даного виду шкоди регулюють�ся нормами цивільного законодавства.

Право потерпілого на відшкодування моральної шкоди, завданої йому зло�чином, – природне право людини, яке отримало юридичне визначення вЦивільному кодексі України (далі – ЦК України), а саме у ст. 23, яка є ма�теріально�правовою підставою для відшкодування даного виду шкоди.Вiдповiдно до ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування мораль�ної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода може поля�гати: у фізичному болю, стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку зкаліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я; у душевних стражданнях, якихфізична особа зазнала у зв’язку з протиправною поведінкою щодо неї самої,членів її сім’ї чи близьких родичів (курсив наш – С.М., В.М.); у душевних страж�даннях, яких фізична особа зазнала у зв’язку із знищенням чи пошкодженнямїї майна; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної чиюридичної особи (ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Стаття 23 ЦК України є нормою його «Основних положень» та тією ма�теріально�правовою підставою для відшкодування моральної шкоди, завданоїзлочином, яка передбачена нормами цивільного законодавства. Однак, уцивільному праві України поряд зі загальною нормою (ст. 23 ЦК України) єспеціальна норма (ст. 1168 ЦК України), що регулює правовідносини з відшко�дування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’яабо смертю фізичної особи (курсив наш. – С.М., В.М.). Саме тут виникають про�блеми з належним застосуванням положень вітчизняного законодавства щодовирішення питань, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди, завданоїзлочином у кримінальному судочинстві. Справа в тому, що коло осіб, які можутьпретендувати на компенсацію цієї шкоди, зазначені у кримінально�процесуаль�ному законодавстві, різниться з положенням щодо осіб, які мають право навідшкодування у цивільному законодавстві. У кримінальному судочинстві – цебатьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки; а цивільним законо�давством передбачено право на компенсацію моральної шкоди у разі смерті осо�би для чоловіка (дружини), батьків (усиновлювачів), дітей (усиновлених), а


69

№ 1

(26

), 2

01

2

також осіб, що проживали з особою, якій заподіяно смерть, однією сім’єю (ч. 2ст. 1168 ЦК України).

На перший погляд, цивільне законодавство передбачає ширший перелікосіб, що можуть мати право на компенсацію моральної шкоди у разі смерті осо�би. У ч. 2 ст. 1168 ЦК України, окрім чітко визначених осіб, є невизначене колоосіб�претендентів на відшкодування за умови, коли вони проживали з особою,якій заподіяно смерть, однією сім'єю. Прямої вказівки на рідних брата і сестру,бабу і діда, внуків немає. А отже, у разі, коли вищезазначені особи не прожива�ли з особою, якій заподіяно смерть, однією сім'єю, вони не матимуть права навідшкодування моральної шкоди, завданої злочином згідно цією нормоюцивільного законодавства.

Керуватися спеціальною нормою цивільного законодавства, зокрема ст. 1168ЦК України, при вирішеннi питання відшкодування моральної шкоди близькимродичам особи, яка загинула від злочину, в кримінальному судочинстві є вкрайневірним. Так, слід погодитися з думкою про те, що вимога про відшкодуванняшкоди, завданої злочином, у кримінальному процесі за своїм характером єцивільно�правовою, однак кримінально�процесуальною підставою для її належ�ного обґрунтування та вирішення є п. 4 ст. 64 КПК України.

Отже, цивільний позов є підставою для застосування норм не лише криміна�льного чи кримінально�процесуального характеру, а й норм цивільного тацивільного процесуального права, на підставі яких виникли матеріальні пра�вовідносини та правовідносини, які їх регулюють. Інші ж елементи предмета до�казування є підставою для безпосереднього застосування тільки норм криміна�льного та кримінально�процесуального права.

Оскільки у кримінальній справі близькі родичі померлого внаслідок скоєннязлочину за нормами КПК України визнані потерпілими і заявили вимогу провідшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину вкримінальному судочинстві, то, визначаючи їх правовий статус як учасниківкримінального процесу, слід керуватися нормами КПК України.

Щодо вимоги про відшкодування їм моральної шкоди, завданої злочином, тоцивільно�правовою підставою в даному випадку є п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України, якапередбачає відшкодування моральної шкоди, що полягає у душевних страждан�нях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з протиправною поведінкою щодоблизьких родичів, а не ст. 1168 ЦК України.

Під час розгляду цивільного позову в кримінальній справі суд керуєтьсянормами кримінально�процесуального закону: застосовується процедура роз�гляду, яку передбачено в кримінально�процесуальному праві; учасники проце�су наділені правовим статусом, який визначають норми КПК України; гарантії,що застосовуються під час доказування цивільного позову, також передбаченінормами КПК України; презумпції, які діють при цьому, визначає КПК Україниі ін. До того ж під час розгляду кримінальної справи разом із цивільним позовомможуть застосовуватися також норми ЦПК України з питань, що стосуютьсяцивільного позову, але не врегульовані у КПК України, за умови, що вони не су�перечать КПК, про що неодноразово наголошує доктрина8.


70

№ 1

(26

), 2

01

2

8 Божьев В.П. Гражданский иск в уголовном деле и применение гражданского процессуальногоправа // Советское государство и право. – № 8. – 1986. – С. 74�76; Даев В.Г. Современные пробле�мы гражданского иска в уголовном процессе. – Л.: Изд�во Ленингр.ун�та, 1972. – С. 13; Мазалов А.Г.

Відповідне роз’яснення міститься і в постанові Пленуму Верховного СудуУкраїни «Про практику застосування судами України законодавства провідшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягненнябезпідставно нажитого майна» № 3 від 31 березня 1989 р. Відповідно до п. 5 цієїпостанови під час розгляду цивільного позову в кримінальній справі з питань,не врегульованих КПК, суд може керуватися відповідними нормами ЦПК Ук�раїни9. А ч. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику за�стосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від зло�чинів» № 13 від 2 липня 2004 р. зазначає, що «у справах про злочини, внаслідокяких сталася смерть потерпілого, права, передбачені частинами 3 і 4 ст. 49 КПКУкраїни, мають його близькі родичі. Оскільки п. 11 ст. 32 КПК містить вичерп�ний перелік таких родичів (ними є батьки, один із подружжя, діти, рідні брати ісестри, дід, баба, внуки), суди не вправі визнавати потерпілими у цих справахінших осіб»10.

Отже, розглядаючи питання відшкодування моральної шкоди близьким ро�дичам потерпілого, який загинув внаслідок вчинення проти нього злочину, слідзазначити, що активне запровадження механізму компенсації моральної шкоди,завданої злочином, відбувається насамперед за рахунок судово�слідчої практи�ки, яка об'єктивно в короткий термін не може окреслити стабільної єдності управозастосуванні. Проте стало очевидним відставання кримінально�процесу�альної форми, в судовій та слідчій практиці виникло багато спірних питань пра�возастосування, у тому числі з розглядуваного нами питання.

В умовах, коли правова система України знаходиться в очікуванні новогоКримінального процесуального кодексу, де буде чітко врегульований механізмвідшкодування шкоди, завданої злочином (у тому числі близьким родичам),вирішувати поставлене перед нами питання слід наступним чином:

1. При відшкодуванні моральної шкоди близьким родичам потерпілого,який загинув внаслідок вчинення злочину, слід керуватися насамперед норма�ми кримінально�процесуального законодавства України;

2. Матеріально�правовою підставою для відшкодування моральної шкоди,завданої злочином, яка передбачена нормами цивільного законодавства, є ст. 23ЦК України, а не ст. 1168 ЦК України;

3. Визначаючи у слідчій чи судовій практиці коло осіб або особу (середблизьких родичів), які мають право на компенсацію моральної шкоди, завданоїзлочином у кримінальному судочинстві, необхідно керуватися нормою КПК Ук�раїни, що регулює ці питання.


71

№ 1

(26

), 2

01

2

Гражданский иск в уголовном процессе. – 2�е изд., исп. и допол. – М.: Юрид. лит., 1977. – С. 50;Нор В.Т. Защита имущественных прав в уголовном судопроизводстве. – К.: Вища шк., 1989. – 38;Понарин В.Я. Производство по гражданскому иску при расследовании уголовного дела. – Воронеж:Изд�во Воронежского ун�та, 1978. – С. 19�20.

9 Постанова Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 із змінами, вне�сеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України: №13 від 25 грудня 1992 р.; №12 від3 грудня 1997 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодуванняматеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна»// ПостановиПленуму Верховного Суду України в кримінальних справах / За заг. ред. В.Т. Маляренка. – К.:Юрінком Інтер, 2005. – С. 54.

10 Постанова Пленуму Верховного Суду України від 2 липня 2004 року № 13 «Про практику за�стосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» //http//zakon1.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi?nreg=v0013700�04

Допит осіб, які з’явилися в судове засідання, при відкладенні розгляду справи

С.Є. Ващенко,

П.Я. Латюк,

судді Апеляційного суду Хмельницької області

Розглядається можливість застосування ст. 292�1 КПК України не тільки у випадкувідкладення розгляду справ взагалі, а й тоді, коли відкладається продовження судовогослідства.

Ключові слова: допит осіб, судове засідання

Рассматривается возможность применения ст. 292�1 УПК Украины, когда продолжениесудебного заседания откладывается.

Ключевые слова: допрос лиц, судебное заседание.

The possibility of applying st. 292�1 PDA Ukraine not only in the case of the deposition proceed�ings in general, but also when the delayed continuation of trial.

Key words: interrogation of persons, court.

Відповідно до ст. 292�1 КПК України у разі винесення судом ухвали провідкладення розгляду справи суд може допитати свідків, експерта абоспеціаліста, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або їхпредставників, які з’явилися. Якщо після відкладення розгляду справи вонарозглядається в тому ж складі суду, повторний виклик зазначених осіб у судовезасідання проводиться лише в необхідних випадках.

Науково�практичні коментарі до кримінально�процесуальних кодексів Ук�раїни, наприклад, за загальною редакцією Маляренка В.Т. і Гончаренка В.Г.(К.: КНТ, 2006) та Маляренка В.Т. і Аленіна Ю.П. (Х.: Одісей, 2008), орієнтуютьїх користувачів – осіб, причетних до кримінального судочинства, на те, щост. 292�1 КПК України передбачає, як виняток, провадження допитів свідків,експерта або спеціаліста, потерпілого, цивільного позивача, цивільноговідповідача або їх представників, які з’явилися, лише у підготовчій частині су�дового засідання. Принаймні так розуміють коментар значна частина суддів.

На думку авторів цих видань, допит вказаних осіб не може проводитися вході судового слідства в порядку ст. 303, 308 та 311 КПК. Однак, на нашу думку,така позиція не є безспірною і не випливає з аналізу змісту ст. 292�1 та іншихстатей КПК України.

По�перше, зазначені у ст. 292�1 КПК України особи за змістом п. 5 ст. 253цього Кодексу можуть не викликатися в перше судове засідання, в якому розпо�чинається розгляд справи (багато епізодів, велика кількість підсудних, по�терпілих, свідків тощо).

По�друге, питання про виклик цих осіб може виникнути як у підготовчій ча�стині (ч. 4 ст. 296), так і в ході судового слідства за клопотанням сторони (ч. 4ст. 303, ст. 311 тощо). Тобто може виникнути ситуація, що в судове засідання, уякому має відбутися продовження судового слідства, з’явилися викликані особи,зазначені у ст. 292�1, але продовжити розгляд справи неможливо, скажімо, черезнеявку прокурора. Ситуація може ускладнитися й тим, що в наступне судовезасідання ця особа може не з’явитися (наприклад, з причин виїзду за межі Ук�раїни, госпіталізації в медичний заклад тощо).


72

№ 1

(26

), 2

01

2

Як зазначається у коментарях ст. 292�1, одні судді в означених випадках цихосіб не допитують, чим ускладнюють можливість розгляду справи у розумністроки, інші – допитують їх у день, коли вони з’явилися, а повторний виклик всудове засідання здійснюють лише у необхідних випадках. А це свідчить про на�явність проблеми у практичному застосуванні положень ст. 292�1, створеної, нанашу думку, саме коментарем до неї, викладеним у такій досить категоричнійформі.

У зв’язку з цим ми вирішили висловити свої міркування щодо можливостізастосування ст. 292�1 під час судового слідства, виходячи з наступного. 1) У са�мому змісті ст. 292�1 вказівка про можливість її застосування тільки у підго�товчій частині судового засідання відсутня.

2) Ст. 288, 289 та 292�1 розміщені в одній � 25 главі КПК України («Підго�товча частина судового засідання»). А за змістом ст. 288, 289 у випадку неявкипідсудного, захисника чи прокурора суд не вправі слухати справу і зобов’язанийвідкласти не тільки слухання справи в цілому, а й продовження її слухання набудь�якій стадії судового процесу. Більше того, відкладення розгляду справи, утому числі на стадії судового слідства, передбачене главою 24 КПК («Загальніположення судового розгляду»), зокрема ч. 1 ст. 280. Тому, на нашу думку, до�пит зазначених у ст. 292�1 осіб, які з’явились, можливий як при відкладенні слу�хання справи взагалі, так і при оголошенні перерви в судовому засіданні настадії судового слідства. До того ж згідно із ст. 292�1 якщо після відкладення роз�гляду справи вона розглядається в тому ж складі, повторний виклик зазначениху цій статті осіб у судове засідання проводиться лише в необхідних випадках, аза змістом ст. 304 та ст. 308 свідків і потерпілих при необхідності можна допита�ти додатково чи передопитати їх, викликавши в судове засідання повторно. Тоб�то і в першому, і в другому випадках можливість забезпечення права учасниківрозгляду справи безпосередньо задати питання відповідній особі, яка була допи�тана без них, не втрачається.

3) Якщо допит осіб, зазначених у ст. 292�1 КПК, при відкладенні розглядусправи у підготовчій частині судового засідання фактично проводиться поза су�довим слідством, то не зрозуміло, чому в ході судового слідства не можна допиту�вати осіб, які з’явилися в судове засідання, скажімо, після перерви у ньому (ч. 2ст. 257); на виклик суду в порядку п. 5 ч. 1 ст. 253, ст. 280 чи ст. 296, а продовжи�ти слухати справу неможливо через неявку, наприклад, захисника чи прокуроратощо. Адже до явки цих осіб у ході судового слідства вже можуть бути допитаніпідсудний, потерпілий, досліджені інші докази, у зв’язку з чим учасники розгля�ду справи у цій стадії можуть мати більше запитань до цих осіб, ніж мали б настадії підготовчої частини судового засідання, і у відповідях на ці запитання мож�на отримати більше необхідної інформації для правильного вирішення справи.

4) Допит цих осіб у таких випадках не тільки сприятиме встановленню істи�ни, а й унеможливить або зведе до мінімуму можливість зацікавлених осіб впли�нути на них після явки в судове засідання, в якому їх не допитали.

5) Деякі судді, підтримуючи позицію авторів коментарів, вважають, що до�пит осіб, які з’явилися в судове засідання на стадії судового слідства, продов�ження якого знову відкладається, буде порушенням принципу безперервностісудового процесу.

Однак, на нашу думку, цей принцип не можна тлумачити буквально. Аджекримінально�процесуальним законом передбачено і час для відпочинку (ч. 2

Ващенко С. Є., Латюк П. Я. Допит осіб, які з’явилися в судове засідання, при…

73

№ 1

(26

), 2

01

2

ст. 257), і обов’язок чи право суду відкласти розгляд справи, наприклад, у випад�ках неявки в судове засідання підсудного (ст. 288), прокурора або захисника(ст. 289), потерпілого (ст. 290), свідків і експертів (ч. 1 ст. 292) на будь�якійстадії судового процесу, в зв’язку з чим в судовому засіданні фактично оголо�шується перерва.

Слід також зазначити, що за змістом ст. 44, 46, 47 КПК України допуск за�хисника, відмова від нього та його заміна може мати місце на будь�якій стадіїпроцесу. При цьому для запрошення іншого захисника підсудному надається неменше трьох діб (ч. 4 ст. 46), а сама заміна захисника не тягне відновлення про�цесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено (ч. 6 ст. 46). Азгідно з ч. 2 ст. 289 КПК України прокуророві та захисникові, які вперше всту�пили у справу, суд зобов’язаний надати час, необхідний для ознайомлення з ма�теріалами справи і для підготовки до участі в судовому засіданні, тобто оголоси�ти у ньому перерву.

Отже, доповнюючи КПК України ст. 292�1, законодавець мав за мету сприя�ти розглядові справ у розумні строки, у зв’язку з чим і надав судам можливістьдопитувати зазначених у ній осіб не тільки в підготовчій частині судовогозасідання, а й при відкладенні продовження судового слідства (фактично приоголошенні в ньому перерви).

Враховуючи наявність розбіжностей у тлумаченні суддями положеньст. 292�1, на нашу думку, було б доцільно внести до неї відповідні доповнення,наприклад, після слів «про відкладення розгляду справи» доповнити її словами«чи продовження судового слідства».

Щодо теоретичного обґрунтування поняття та підсистеми покарань,

не пов’язаних з ізоляцією особи від суспільства

В. А. Мозгова,

викладач кафедри кримінально�правових дисциплін

юридичного факультету Харківського національного

педагогічного університету імені Г. С. Сковороди

Обґрунтовується доцільність класифікації покарань у кримінально�виконавчому законо�давстві за критерієм наявності чи відсутності у покаранні ознак ізоляції особи відсуспільства, дається визначення поняття «покарання, не пов’язані з ізоляцією особи відсуспільства».

Ключові слова: класифікація покарань, покарання, ізоляція особи від суспільства.

В данной статье автор обосновывает целесообразность классификации наказаний в уго�ловно�исполнительном законодательстве по критерию наличия или отсутствия в наказаниипризнаков изоляции личности от общества, а также дает определение понятия «наказания,не связанные с изоляцией личности от общества».

Ключевые слова: классификация наказаний, изоляция личности от общества.

In given article the author proves expediency of classification of punishments in the criminally�executive legislation by criterion of presence or absence in punishment of signs of isolation of the per�son from a society, and also makes concept definition «the punishments, which have been not connect�ed with isolation of the person from a society».

Key words: classification of punishments, isolation of the person.


74

№ 1

(26

), 2

01

2

Одним з актуальних і дискусійних питань науки кримінально�виконавчогоправа є класифікація покарань. Зокрема, Є.Ю. Бараш, І.Г. Богатирьов,С.В. Черкасов, Ю.В. Шинкарьов та інші вітчизняні науковці звертають увагу натермінологічну і змістовну проблему поняття та видів покарань, не пов’язаних зпозбавленням волі.

Законодавчо визначеною класифікацією покарань може вважатися класи�фікація, яка передбачена у Кримінально�виконавчому кодексі України (далі –КВК). Зокрема, С.В. Черкасов зазначає, що «діюча система покарань, встанов�лена ст. 51 Кримінального кодексу України, що містить у собі 12 видів, практич�но утворила у своїй структурі дві підсистеми: підсистему покарань, пов’язаних зпозбавленням волі, і підсистему покарань, з позбавленням волі не пов’язаних»1.Проаналізувавши положення Особливої частини КВК України, доходимо вис�новку, що до покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, належать усі видипокарань, що можуть застосовуватися в Україні, крім покарань у виді позбав�лення волі та довічного позбавлення волі (положення, щодо виконання яких пе�редбачені окремо у розділах ІІІ та IV КВК України відповідно). Проте саме по�няття «покарання, не пов’язані з позбавленням волі», на законодавчому рівні незакріплено, а обґрунтованість класифікації покарань саме за ознакою зв’язку зпозбавленням волі вбачається спірною.

Ю.В. Шинкарьов, досліджуючи класифікацію покарань у КВК України,дійшов висновку, що «основним критерієм класифікації покарань повинно вис�тупати найбільш вагоме для засудженого обмеження його свободи, якого зазнаєособа при відбуванні покарання, а саме ізоляція від суспільства»2. Таким чином,науковець пропонує розподілити покарання на дві групи: покарання, що непов’язані з ізоляцією від суспільства, і покарання, що з нею пов’язані3.

На те, що «методологічно більш вірним був би підрозділ покарань на пока�рання пов'язані й не пов'язані з ізоляцією від суспільства»4, вказує і С.В. Черка�сов. Досліджуючи термінологію щодо покарань, пов’язаних або не пов'язаних зпозбавленням волі, він виходить із самого поняття «воля», під яким розумієзакріплену в законі можливість для кожної людини обирати вид і міру своєї по�ведінки, користатися наданими благами. Він доводить, що таке обмеження тієючи іншою мірою характерне для всіх без винятку видів покарання, навіть длянайменш суворих, а тому і «сама назва найбільш суворого виду кримінальногопокарання – позбавлення волі – певною мірою умовна»5. Тож С.В. Черкасовпропонує в основу систематизації видів покарань за ознакою характеру й обсягуправообмежень покласти такий критерій, як наявність чи відсутність факту ізо�ляції засудженого від суспільства»6. Проте поняття самої ізоляції від суспільстваавтор не дає.

Щодо поняття «ізоляція» слід зазначити, що кримінально�правове такримінально�виконавче законодавство активно його застосовує у певних слово�

Мозгова В. А. Щодо теоретичного обґрунтування поняття та підсистеми покарань…

75

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Черкасов С.В. Кримінологічна концепція альтернативних мір покарання: Дис… канд. юрид.наук. — О., 2005. — С. 51.

2 Шинкарьов Ю.В. Щодо класифікації покарань у кримінально�виконавчому кодексі України// Вісник національного ун�ту внутрішніх справ. – Х., 2005. – Вип. 30. – С. 119.

3 Там само. – С. 120.4 Черкасов С.В. Цит. праця. – С. 53.5 Там само. 6 Там само.

сполученнях: «в умовах ізоляції» (ч. 1 ст. 60; ст. 101 Кримінального кодексу Ук�раїни (далі – КК), «без ізоляції від суспільства» (ч. 1 ст. 61 КК), «в ізоляції» (ч. 1ст. 63 КК), «забезпечує ізоляцію» (ч. 1 ст. 102 КВК), «з порушенням встановле�них правил ізоляції» (п. 2 ч. 4 ст. 107 КВК), «для забезпечення ізоляції» (ч. 1ст. 128 КВК), «в умовах суворої ізоляції» (ч. 1 ст. 140 КВК). При цьому в зако�нодавстві не розкриваються сутність, основні ознаки, підстави та інші важливіелементи поняття ізоляції як правової категорії.

Таким чином, ізоляція особи, хоч і є правовою категорією (науковим понят�тям у теорії права), проте ще не перейшла у категорію права (як реальний ком�понент правової системи) як чітка правова дефініція. Між тим «ізоляція осо�би» – це правова категорія, яка породжує цілком визначені правові наслідки7.

В умовах становлення правової держави існує необхідність (яка «носитьприкладний, а не умоглядний характер»8) уточнення цього поняття, при цьомущодо особи.

За основу візьмемо визначення, запропоноване Н.Р. Бессараб, яка ком�плексно дослідила проблему ізоляції особи як правову категорію. Ізоляцію осо�би вона визначає як «примусове, що здійснюється від імені держави, тимчасовеправове обмеження реальних соціальних зв’язків особи з соціальним (і природ�ним) мікросередовищем перебування (знаходження), що раніше зовнішньо ото�чувало її у спеціально обладнаних державою місцях (приміщеннях) в цілях іумовах, визначених чинним законодавством»9.

Видами покарань (згідно із ст. 51 КК України) – штраф; позбавленнявійськового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; поз�бавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; гро�мадські роботи; виправні роботи; службові обмеження для військовослужбовців;конфіскація майна, явно не пов’язані з ізоляцією від суспільства.

Щодо покарання у виді обмеження волі, то його місце в системі покарань утеорії кримінального права не є безспірним. Одні науковці, як, наприклад,С.В. Черкасов, зазначають, що засуджені до цього покарання «фактично не ізо�люються від суспільства, що дає повне право віднести цю міру до кола покарань,альтернативних позбавленню волі»10. Інші вважають навпаки. Зокрема,В.М. Хомич наголошує, що «віднесення обмеження волі до альтернативних по�карань, тим більше до позбавлення волі, навряд чи є коректним. Характерно, щовказане покарання відсутнє у переліку кримінально�правових заходів, запропо�нованих Стандартними мінімальними правилами ООН стосовно заходів, непов’язаних з тюремним ув’язненням (Токійськими правилами)»11. Є.Ю. Бараштакож зазначає, що покарання у виді обмеження волі безпосередньо пов’язане зпозбавленням волі12.


76

№ 1

(26

), 2

01

2

7 Колеватов П.И. Правовое и организационное обеспечение изоляции осужденных в исправи�тельных колониях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2001. – С. 5.

8 Бессараб Н. Р. Изоляция личности как правовая категория: Дис ... канд. юрид. наук. –Колом�на, 2005. – С. 8.

9 Там само. – С. 169.10 Черкасов С.В. Цит. праця. – С. 58.11 Энциклопедия уголовного права. Т. 8: Уголовная ответственность и наказание.– СПб., 2007. –

С. 394�395.12 Бараш Є.Ю. Правові та організаційні проблеми виконання покарань (стягнень), не пов’яза�

них з позбавленням волі кримінально�виконавчою службою в Україні // Право і Безпека. – 2009. –№ 5 (32) [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/portal/Soc_Gum/pib/2009_5/index.htm

Так, особи, засуджені до обмеження волі, за загальним правилом зобов'язаніпостійно знаходитися в межах виправного центру під наглядом, залишати йогомежі лише за спеціальним дозволом адміністрації цього центру, проживати заособистим посвідченням, яке видається взамін паспорта (ч. 4 ст. 59 КВК). Такожзасуджені, які відбувають покарання у виді обмеження волі та приміщення, вяких вони проживають, можуть піддаватися обшуку, а їхні речі, посилки, пере�дачі й бандеролі, що надійшли, – огляду (ч. 6 ст. 59 КВК).

Крім того, до засуджених адміністрація виправного центру може застосову�вати, поміж інших, такі заходи стягнення: а) заборона виходу за межі виправно�го центру у вільний від роботи час на строк до трьох місяців; б) поміщення додисциплінарного ізолятора строком до десяти діб (ч. 1 ст. 68 КВК).

З приводу обмеження волі Н.Р. Бессараб зауважує, що виконувати це пока�рання «без ізоляційного впливу практично нереально»13. В.М. Хомич так харак�теризує це покарання: «…засуджені до покарання у виді обмеження волі непоміщуються у закриті установи з властивим їм режимом ізоляції відзовнішнього світу свободи. Тим не менш вони все�таки ізолюються на час відбу�вання покарання від звичного і такого, що ними самостійно визначається, ото�чення світу свободи шляхом примушення до перебування у межах визначеноїлокальної території виправного центру…»14. Ю.А. Пономаренко звертає увагу,що «у ч. 1 ст. 61 КК України закладена логічна суперечність: обмеження волі неможе мати місце без ізоляції від суспільства. Особа, яка ні в найменшому ступеніне ізолюється від суспільства, а продовжує залишатися у ньому, не обмежена усвоїй особистій свободі»15. У цьому зв’язку він підтримує думку П.Г. Кушніра,який зазначає, що «розмежування між обмеженням і позбавленням волі можнапровести не за наявністю чи відсутністю ізоляції, а за ступенем ізоляції, більшоючи меншою її інтенсивністю»16.

Ю.А. Пономаренко вказує, що перше правообмеження у змісті даного пока�рання полягає в обмеженні особистої свободи засудженого, яке здійснюєтьсяшляхом часткової ізоляції від суспільства. У зв’язку з цим науковець пропонуєч. 1 ст. 61 КК уточнити положення про те, що обмеження волі полягає «у три�манні особи в кримінально�виконавчих установах відкритого типу без повноїізоляції від суспільства». А покарання у виді позбавлення волі, за визначеннямЮ.А. Пономаренко, передбачає повну ізоляцію особи, що вчинила злочин, відсуспільства на певний строк17.

Проте застосування словосполучень «повна ізоляція від суспільства» або«без повної ізоляції від суспільства» щодо засуджених до покарань, пов’язанихз ізоляцією від суспільства, вбачається необґрунтованим.

Держава не прагне розірвати усі зв’язки засудженого із суспільством,зовнішнім світом. Перебуваючи в умовах ізоляції, де сфера спілкування неми�нуче звужується, особа повинна мати можливість підтримувати спілкування із

Мозгова В. А. Щодо теоретичного обґрунтування поняття та підсистеми покарань…

77

№ 1

(26

), 2

01

2

13 Бессараб Н.Р. Цит. праця. – С. 173.14 Энциклопедия уголовного права. Т. 8. – С. 394.15 Пономаренко Ю.А. Виды наказаний по уголовному праву Украины: Монография. – Х.:

ФИНН, 2009. – С. 168.16 Кушнір П.Г. Ізоляція від суспільства як ознака розмежування обмеження волі та позбавлен�

ня волі // Нове законодавство України та питання його застосування: Тези наук. конф. молодих уче�них. 26�27 груд. 2003 р. / За ред. М.І. Панова. – Х., 2004. – С. 130.

17 Пономаренко Ю.А. Цит. праця. – С. 210.

зовнішнім світом, щоб після звільнення повернутися в суспільство18. Спілку�вання засуджених із зовнішнім світом – це створення, зміцнення й підтримка їхсоціально корисних зв'язків із суспільством; один із засобів виправного впливу,ресоціалізації і попередження рецидиву, що виражається у вигляді суб’єктив�них прав і законних інтересів засуджених як частини їх спеціального правовогостатусу19.

Щодо правового застосування поняття «сувора ізоляція» (напр., ч. 1 ст. 140КВК), розрізнення ізоляції за ступенем більшої чи меншої її інтенсивності, тообґрунтованою є позиція В.М. Трубникова та Ю.В. Шинкарьова. Вони наголо�шують, що використання поняття «сувора ізоляція» є неприйнятним. Ізоляція єпоняттям статичним, незмінним. Особу неможливо ізолювати ані м’яко, анісуворо. Інша справа, коли йдеться про режим, який забезпечує умови ізоляції.У цьому випадку, дійсно, режим може бути більш або менш суворим, оскількивін відображає порядок використання покарання20.

З огляду на вищевикладене можна зробити такі висновки. Систему кримінальних покарань поділити на дві підсистеми: покарання,

пов’язані з ізоляцією особи від суспільства, та покарання, не пов’язані з ізо�ляцією особи від суспільства.

Покарання, не пов’язані з ізоляцією особи від суспільства, слід визначати яксоціально обумовлену, взаємопов’язану сукупність видів покарань, що не обме�жують реальних соціальних зв’язків засудженої особи із соціальним (і природ�ним) мікросередовищем її перебування (знаходження), встановлену в законіпро кримінальну відповідальність у певній ієрархічно заданій послідовності. Доних належать: 1) штраф; 2) позбавлення військового, спеціального звання, ран�гу, чину або кваліфікаційного класу; 3) позбавлення права обіймати певні поса�ди або займатися певною діяльністю; 4) громадські роботи; 5) виправні роботи;6) службові обмеження для військовослужбовців; 7) конфіскація майна.

Інтерес у результатах справи як підстава для самовідводу та відводу в кримінальному процесі

Г. В. Денісова, здобувач Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, О. В. Крикунов, кандидат юридичних наук, доцент Волинського національного університету імені Лесі Українки

Здійснено аналіз норм чинного КПК України, його проектів, наукових праць, присвяченихвідводу з кримінального процесу посадових осіб, які зацікавлені у певному результаті криміна�льної справи. Здійснено доктринальне тлумачення поняття «інтерес» для його коректногоправозастосування.


78

№ 1

(26

), 2

01

2 18 Бессараб Н.Р. Цит. праця. – С. 64.19 Ноянова О.Е. Международные стандарты общения осужденных к лишению свободы с внеш�

ним миром и их реализация в российском законодательстве : Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М.,2000. – С. 14.

20 Трубников В.М., Шинкарьов Ю.В. Арешт як вид кримінального покарання та особливості йо�го застосування: Монографія. – Х.: Харків юридичний, 2007. – С. 71.

Ключові слова: інтерес у результатах справи, відвід, кримінальний процес.

Осуществлен анализ норм действующего КПК Украины, его проектов, научных работ, по�священных отводу из криминального процесса должностных лиц, которые заинтересованы вопределенном результате уголовного дела. Осуществлено доктринальное толкование понятия«интерес» для его корректного правоприменения.

Ключевые слова: интерес в результатах дела, отвод, уголовный процесс.

The analysis of norms of criminal procedural law, his projects, scientific works, devoted takingfrom the criminal process of public servants, which are interested in the certain result of criminal caseis carried out. Doctrine interpretation of concept is carried out «interest» for his correct application inpractice.

Key words: interest in the results of business, taking, criminal process.

Інтерес у певному вирішенні справи несумісний із функцією судді. Ро�зуміння цього пояснює традиційність передбачення у законодавстві нашої дер�жави цієї обставини як підстави для відводу судді. Зокрема, вона була закріпле�на у ст.ст. 85, 600 Статуту кримінального судочинства 1864 р.

Дуже вдало пояснив цей припис І.Я. Фойницький, який вважав суддювідносно непридатним у разі, коли той заінтересований у певному вирішенніпроцесу, що породжує сумнів у його безпристрасності. Складно очікувати спра�ведливого вироку від судді, який особисто ворогує з підсудним, має з ним тяжбучи, навпаки, чекає вигідних для себе наслідків при його виправданні. Причомуінтерес цей може бути не тільки матеріальний, а й моральний. Будь�хто заінте�ресований у певному вирішенні справи є ніби стороною в ній, для нього данасправа стає власною справою, і тому варто не допускати його бути суддею поній1. На нашу думку, ця позиція залишається актуальною і нині.

У законодавстві радянського періоду аналізована підстава для відводу такожбула врахована. Наприклад, у ст. 18 Основ кримінального судочинства СоюзуРСР і союзних республік 1958 року було передбачено, що суддя, народнийзасідатель не можуть брати участь у провадженні по кримінальній справі тапідлягають відводу, якщо вони особисто, прямо чи побічно, заінтересовані в ційсправі.

За чинним КПК України суддя або народний засідатель не може брати участіу розгляді кримінальної справи, якщо він особисто або його родичі заінтересо�вані в результатах справи (п. 3 ч. 1 ст. 54 КПК України)2.

Зрозумілим є відтворення цієї підстави для відводу судді й у проектах КПК.Зокрема, в одному із них запропоновано передбачити, що суддя не може братиучасті в розгляді кримінальної справи, «якщо він або його близькі чи близькі ро�дичі особисто заінтересовані в результатах розгляду справи» (п. 5 ч. 1 ст. ст. 82проекту КПК України)3. В іншому законопроекті міститься така редакціяаналізованої підстави для відводу: суддя не може брати участі в провадженні й

Денісова Г. В., Крикунов О. В. Інтерес у результатах справи як підстава для відводу…

79

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. – СПб.: Альфа, 1996. – С. 276. 2 Варто звернутися до реформованого ЦПК України 2004 р., згідно з яким суддя не може брати

участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він прямо чи побічно заінтересова�ний у результаті розгляду справи (п.2 ч.1 ст.20 ЦПК України). За ст. 27 КАС України 2005 р. суддяне може брати участі в розгляді адміністративної справи і відводиться, якщо він прямо чи опосеред�ковано заінтересований в результаті розгляду справи.

3 Проект Кримінально�процесуального кодексу України // Внесений народними депутатамиУкраїни Мойсиком В. Р., Вернидубовим І. В., Ківаловим С. В., Кармазіним Ю. А. // [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://gska2.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?id=&pf3511=31115.

відводиться, якщо він прямо чи побічно заінтересований в результатах провад�ження (п. 3 ч.1 ст. 64 проекту КПК України, розробленого Національноюкомісією зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права).

Відтак можна зробити висновок, що вітчизняним законодавцем постійновтілюється підхід, згідно з яким наявність заінтересованості у певномувирішенні кримінальної (чи іншої судової) справи є обставиною, яка тягне усу�нення судді, інших посадових осіб від її провадження.

Необхідно провести аналіз змісту виразу «заінтересованість в результатахсправи» як підставу для самовідводу, відводу, аби можна було науково обґрун�товано прокоментувати її. Легко визначити ключове слово, що передає змістцього терміна, – інтерес. Проте не так легко дати його тлумачення у контекстіінституту відводу в кримінальному судочинстві. Згідно з дослідженнями М. Сам�бора, у жодному вітчизняному законі чи підзаконному акті, роз'ясненні, ужодній постанові Пленуму Верховного Суду України немає формулювання по�няття «інтерес»4.

Переважна більшість енциклопедичних словників, до термінологічногоскладу яких включено поняття «інтерес», подають його як слово латинського по�ходження від іnteresse � бути всередині, мати важливе значення5.

Згідно з лінгвістичним тлумаченням інтерес – те, що йде на користь кому�,чому�небудь, відповідає чиїмсь прагненням, потребам. Заінтересованість інтер�претується як наявність інтересу до чого�небудь, що дає вигоду, приносить ко�ристь. У свою чергу, вигода – те, що дає добрі наслідки в чому�небудь, якийсьзиск; користь – матеріальна вигода для кого�небудь, прибуток6.

У філософії інтерес розуміють як об'єктивно значуще, необхідне дляіндивіда, сім'ї, класу, нації, суспільства в цілому7. Із соціологічної точки зору,під поняттям «інтерес» розуміють зосередженість уваги і дій людини на конкрет�них цілях, намір ближче познайомитися з будь�яким предметом8. У психологіїінтерес тлумачать як форму вияву вибіркового ставлення особистості до об’єкта,що визначається його життєвою важливістю і емоційною привабливістю 9. Підінтересом в економіці розуміють усвідомлену економічну потребу окремих лю�дей, соціальних верств, що виявзяється у поставлених цілях, конкретних за�вданнях та діях щодо їх досягнення10. Отже, термін цей багатозначний.

На думку правознавця В.Я. Понаріна, інтерес являє собою ставленнясуб’єкта до предмета як до чогось для нього цінного, привабливого. Інтерес ха�рактеризується тим, що зумовлений соціальною дійсністю, матеріальними умо�вами життя, потребами суспільства й окремої особи. Він породжується несвідомістю і бажанням, а тими відносинами, в яких перебуває людина. Науко�


80

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Самбор М. Інтерес у праві: поняття, сутність, структура // Підприємництво, господарство іправо. – 2006. – №1. – С. 143.

5 Пустовіт Л.О., Скокненко О.І., Слота Г.М., Цимбалюк Т.В. Словник іншомовних слів. – К.:Довіра, УНВЦ «Рідна мова», 2000. – С.476; Психологічна енциклопедія. Упор. О.М. Степанов. – К.:Академвидав, 2006. – С. 159.

6 Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад і голов. ред. В.Т. Бусел. – К.;Ірпінь: ВТФ «Перун», 2004. – С. 91, 298, 401, 455.

7 Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. – М.: Наука, 1980. – С. 131.8 Социология. Основы общей теории: Учеб. пособ. / Под ред. Г.В. Осипова, Л.Н. Москвичева. –

М.: Аспект Пресс, 1996. – С. 188.9 Психологічна енциклопедія. – С. 159.10 Мочерний С.В. Економічна теорія. – К.: Алерта, 1999. – С. 89.

вець слушно відзначив, що в кримінальному судочинстві кожен учасник проце�су має свій інтерес. Плюралізм інтересів поєднує учасників процесу один з од�ним і змушує діяти у напрямі досягнення цілей і завдань кримінального судо�чинства. Проте учасники процесу, які мають особистий інтерес, не можуть вис�тупати у кримінальній справі у статусі особи, яка провадить дізнання, слідчого,прокурора, судді11.

Теоретичне та практичне значення має науково обґрунтоване тлумаченнязмісту особистого інтересу судді або його родичів у результатах справи як підста�ви для відводу (п. 3 ч. 1 ст. 54 КПК України). На нашу думку, його слід розпоча�ти із визнаного у літературі погляду про взаємодію у кримінальному судо�чинстві, з одного боку, публічного (громадського) процесуального інтересу, а зіншого – приватного (особистого) матеріально�правового інтересу12. Це істотновпливає на тлумачення даної підстави для відводу судді й дає нам підставиприєднатися до думки Є. Г. Мартинчика про те, що наявність у судді не будь�якого інтересу виключає участь у розгляді кримінальної справи. Особистузаінтересованість необхідно відрізняти від публічного, громадського інтересу,обумовленого завданнями суду і професійним обов’язком суддів13. Отже, укримінальному процесі наявність публічного (громадського) процесуальногоінтересу є органічною для професійної діяльності посадових осіб, які ведуть про�вадження, і змістом їх є досягнення завдань судочинства.

Особистий (приватний) інтерес базується на власному інтересі особи, сво�боді її волі у виборі цілей та засобів їх досягнення, результату і процесу їхздійснення. Матеріальний інтерес являє собою задоволення певних особистихпотреб та можливостей суб'єктів правовідносин14.

Отже, наявність приватних, особистих інтересів у певному вирішенні спра�ви є недопустимою для посадових осіб і виключає їх участь у провадженнікримінальної справи. Також суддя не може перебувати у матеріально�правовихвідносинах з учасниками справи, яку він вирішує, оскільки це вказує на йогозаінтересованість. Неприпустимою є така заінтересованість, яка веде до втратибезсторонності. Відповідно щодо судді законним є інтерес у винесенні законно�го, обґрунтованого, справедливого рішення по справі за неухильного виконанняпринципів та процесуальних норм кримінального судочинства.

Отже, визначивши зміст та характер допустимого інтересу судді, слід про�аналізувати його протилежність, яка й становить підставу для його відводу.Дослідивши коментарі вчених та практиків щодо цього питання, ми можемовказати на певні розбіжності у підходах15, а також на те, що особистий інтерессудді чи його родичів у результатах справи (п. 3 ч. 1 ст. 54 КПК України) та інші


81

№ 1

(26

), 2

01

2

11 Понарин В.Я. Защита имущественных прав личности в уголовном процессе России. – Воро�неж: Изд. Воронежского гос. ун�та, 1994. – С. 7, 11�12.

12 Там же. – С. 10; Самбор М. Щодо класифікації інтересу в праві // Право України. – 2007. –№7. – С. 23�25.

13 Мартинчик Е. Основания отвода и самоотвода судей // Советская юстиция. – 1972. – № 6. –С. 20.

14 Масленникова Л.Н. О соотношении общественных и частных интересов в уголовном судопро�изводстве // Духовность. Правопорядок. Преступность : Материалы научно�практ. конф. – М.,1996. – С. 204; Самбор М. Цит. праця. – С. 23�25.

15 Оскільки вказана підстава врахована в інших процесуальних кодексах, ми зверталися такождо досліджень у галузях цивільного та адміністративного процесу.

обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді (п. 5 ч. 1 ст. 54 КПКУкраїни), часто фактично ототожнюють.

Найбільш поширеною причиною існування особистого інтересу судді, йогородичів у результатах справи називають наявність дружніх стосунків16. Навітьфакт знайомства деколи може виступати підставою для відводу17.

Аналогічно неприязні стосунки судді, його родичів із учасниками криміна�льної справи також можуть впливати на інтерес у певному вирішенні справи18.Заінтересованість у справі особисто судді може мати місце в силу тяжби з підсуд�ним чи з його близькими родичами, а також з тими, хто має більш віддалені ро�динні зв’язки19.

Інтерес у певному вирішенні справи виникає у зв’язку із підпорядкованістюпо службі між суддею, родичами судді та особами, які беруть участь у справі20.Слушною вважаємо думку М.А. Джафаркулієва, згідно з якою службова за�лежність між учасниками кримінальної справи завжди викликає неподоланнийсумнів щодо добросовісності органів розслідування та суду. Вказана обставинадає підставу вважати, що такий суб’єкт особисто зацікавлений у справі. Водно�час на думку вченого, йдеться саме про підпорядкованість, а не просто про фактспільної роботи в одній організації, системі21. З останньою тезою ми не можемопогодитися, адже спільна робота на одному підприємстві – це участь у одномутрудовому колективі, що є малою формою соціальної спільноти. Тому миподіляємо думку П.А. Лупинської, Ю.П. Алєніна, які вважають, що спільна ро�бота судді, його родичів з особами, які беруть участь у кримінальній справі, мо�же виступати підставою для відводу судді22. Слід навести думку І. Д. Перлова,який зазначав, що звичайно, далеко не завжди попередня робота судді (проку�рора) в організації, яка пов’язана з кримінальною справою, може викликати їхособисту заінтересованість у вирішенні справи. Все залежить від багатьох обста�вин, і зокрема від того, коли, скільки часу, на якій посаді суддя (прокурор) пра�цював у цій організації, в яких відносинах перебував з обвинуваченим чи по�терпілим по справі23.


82

№ 1

(26

), 2

01

2

16 Науково�практичний коментар КАС України / Матвійчук В.К., Хар І. О. За заг. ред.В.К. Матвійчука. – Т. 1. – К.: Алерта, КНТ, 2008. – C. 288; Уголовно�процессуальное право РФ / Отв.ред. П.А. Лупинская. – М.: Юристь, 2003. – С. 170; Научно�практический комментарий УПК РФ /Под ред. А.Г. Коваленко. – М.: Юрист, 2003. – С. 124�125.

17 Уголовно�процессуальное право РФ / Отв. ред. П. А. Лупинская. – С. 170.18 Мамедова Х.А. Институт отводов в уголовном судопроизводстве. – Баку: 1986. – С. 42; Кодекс

адміністративного судочинства: Науково–практичний коментар / За ред. С.В. Ківалова, О.І. Хари�тонової. – Х.: Одісей, 2005. – C. 92; Уголовно�процессуальное право РФ / Отв. ред. П.А. Лупинская. –С. 170; Научно�практический комментарий УПК РФ / Под ред. А.Г. Коваленко. – М.: Юрист, 2003. –С. 124�125.

19 Маляренко В. Т., Гончаренко В. Г. Кримінально�процесуальний кодекс України. Науково�практичний коментар. – К.: Форум, 2003. – С. 171.

20 Науково�практичний коментар КАС України / Матвійчук В. К., Хар І. О.; За заг. ред.Матвійчука В.К. – Т. 1. – C. 288; Научно�практический комментарий УПК РФ / Под ред.. Ковален�ко А. Г. – С. 124�125; Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного СудуУкраїни від 06 квітня 2006 року // Кримінальне судочинство. – 2006. – №10. – С. 61 – 62.

21 Джафаркулиев М.А. Проблема национального языка в судопроизводстве. – Баку: Азербайд�жанское гос. изд, 1989. – С. 104.

22 Уголовно�процессуальное право РФ / Отв. ред. П.А. Лупинская. – С. 170; Кримінально�проце�суальне право України: Підручник / За заг. ред. Ю.П. Аленіна. – Х.: Одісей. 2009. – С. 142.

23 Перлов И.Д. Судебное разбирательство в советском уголовном процессе. – Ч. 1. – М.: Гос.юр.изд., 1956. – С. 66�67.

Фінансові зв’язки, майнова залежність судді чи його родичів від осіб, які бе�руть участь у справі, є підставою для відводу судді через інтерес до результатівсправи. Вигода від певного вирішення справи для судді, його родичів також ши�роко визнається підставою для відводу через зацікавленість судді24. Про зацікав�леність судді свідчать факти про причетність до спірних правовідносин25.

На основі тлумачення поняття «інтерес» у різних галузях науки, аналізу по�зицій правознавців ми можемо висловити власну точку зору. На нашу думку,особистий інтерес судді чи його родичів у результатах справи (п. 3 ч. 1 ст. 54 КПКУкраїни) – це приватний інтерес вказаних осіб у такому вирішенні питання прокримінальну відповідальність та покарання, щодо цивільного позову, яке йде накористь, відповідає потребам, прагненням, вигідне, привабливе для них. Зокре�ма, такий інтерес існує, коли певне вирішення кримінальної справи впливає наосіб, з якими у судді чи його родичів є соціальні зв’язки (знайомство, приязні,конфліктні стосунки тощо), існують чи існували правовідносини (цивільно�пра�вові, трудові, сімейні відносини; особи були сторонами у судовому процесі тощо).

Також підстава для відводу виникає, якщо у зв’язку із певним вирішеннямсправи для судді чи його родичів наступатимуть юридичні та фактичні наслідки.Наприклад, погіршуються чи покращуються майновий стан, житлові умови,збільшується (зменшується) земельна ділянка; може виникати питання провідповідальність родича судді; це може впливати на кар’єрний ріст, соціальну,професійну репутацію; підприємницьку діяльність, конкуренцію тощо.

Різноманітність життєвих колізій унеможливлює формулювання заверше�ного кола випадків, що можуть свідчити про інтерес посадової особи у певномувирішенні справи. При заявленні відводу із цієї підстави особа повинна аргу�ментувати своє клопотання посиланням на докази існування особистого інтере�су судді чи його родичів у певному вирішенні справи. Ми згідні з тим, що привирішенні питання про наявність заінтересованості судді у результаті розглядусправи у будь�якому випадку потрібно виходити із конкретних, підтвердженихдоказами обставин26.

Заслуговує на увагу питання про розмежування аналізованої підстави длявідводу від інших, передбачених у ст. 54, 55 КПК України, оскільки нерідко їхпомилково ототожнюють. За слушним спостереженням Р. Гукасяна, інтерес упевному вирішенні справи існує поряд з іншими підставами для відводу судді.Особисту заінтересованість судді, його родичів у результатах справи законода�вець розглядає як окрему підставу для відводу27.

Виходячи з наведеного, можна зробити висновок, що заінтересованістьсудді, його родичів у результатах справи (п.4 ч.1 ст.54 КПК України) не пов’яза�


83

№ 1

(26

), 2

01

2

24 Научно�практический комментарий УПК РФ / Под ред. А.Г. Коваленко.– С. 124�125; ЦПКУкраїни. Науково�практичний коментар / С. С. Бичкова, Ю. В. Білоусов, В. І. Бірюков та ін.; За заг.ред. С. С. Бичкової. – К.: Атіка, 2008. – С. 40�41; Науково�практичний коментар КАС України /Матвійчук В. К., Хар І. О. За заг. ред. Матвійчука В. К. – Т. 1. – C. 288; Бобечко Н.Р. Зловживанняпосадових осіб, які ведуть кримінальний процес, як одна з підстав для перегляду судових рішень занововиявленими обставинами // Вісник Львівського університету. – 2003. – № 38. – С. 542 – 543.

25 Тертишніков В.І. ЦПК України. Науково�практичний коментар. – Х.: Одісей, 2002. – С.22;Зейкан Я.П. Коментар до ЦПК України. – 2�е вид., доп. – К.: Юр. практика, 2007. – С. 39.

26 ЦПК України. Науково�практичний коментар // С. С. Бичкова, Ю. В. Білоусов, В. І. Бірюковта ін.. За заг. ред. С. С. Бичкової. – С. 40�41.

27 Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. – Саратов:Приволжское книжное изд�во, 1970. – С. 59.

на із їх попередньою участю в даній справі, родинними стосунками з сторонами,адже усі вказані обставини виступають як самостійні підстави для відводу (п.1,2, 2�1, 2�24�1 ч.1 ст.54, ст. 55 КПК України).

Ми не поділяємо думку Х.А. Мамедової, А.Г. Коваленко, які вважають, що уразі, коли суддя висловив думку про винність або невинність особи до завершен�ня провадження у справі, це може розцінюватися як особиста зацікавленість усправі28. На нашу думку, така непрофесійна поведінка не дає підстав говоритипро наявність інтересу до певного вирішення справи, оскільки останнійпов’язується з особисто вигідними (у широкому сенсі) наслідками певноговирішення справи для самого судді чи його родичів. А у наведеному прикладіпідставою відводу є інші обставини, які викликають сумнів щодо неупередже�ності судді.

Х.А. Мамедова до проявів особистої заінтересованості судді відносить і ситу�ації, коли суддя раніше висловив свої висновки з найважливіших питань спра�ви, яка підлягає розгляду. Такого суддю, якщо його рішення скасовано, слід вва�жати заінтересованим у справі, й він, відповідно, не може брати участь в новомуїї розгляді29. З цією тезою також погодитися не можемо, оскільки автор ототож�нила особистий інтерес судді з його попередньою участю у справі. Проте остан�ня є самостійною підставою для відводу (ст. 55 КПК України).

Порівняльна характеристика інститутів виправдання та реабілітації особи

О. М. Коваль,

аспірант кафедри правосуддя Київського

національного університету імені Тараса Шевченка

Розглядаються загальнотеоретичні засади поняття інститутів виправдання та ре�абілітації.

Ключові слова: реабілітація, інститут виправдання, право на виправдання.

Рассматриваются общетеоретические основы понятия институтов оправдания и реаби�литации.

Ключевые слова: реабилитация, институт оправдания, право на оправдание.

In the article we analyse the general theoretical basis of excuse and rehabilitation.Key words: rehabilitation, institute of excuse, right for plea.

Невід'ємна властивість кримінально�процесуальної діяльності на всіх етапахїї розвитку – одночасне сполучення функцій із засудження винних і недопущен�ня покарання невинних. Тому в кримінальному процесі інститут виправданнязавжди супроводжував інститут засудження і був покликаний служити захистуінтересів особистості від необґрунтованого кримінального переслідування.


84

№ 1

(26

), 2

01

2

28 Мамедова Х.А. Институт отводов в уголовном судопроизводстве. – Баку., 1986. – С.42; Науч�но�практический комментарий УПК РФ / Под ред. А.Г. Коваленко. – С. 124�125.

29 Мамедова Х.А. Цит. работа. – С.42.

Характеристиці інституту виправдання та співвідношення виправдання ізреабілітацією не було приділено достатньо уваги у працях вітчизняних авторів.На нашу думку, проблема співвідношення інститутів виправдання та ре�абілітації є актуальним питанням кримінально�процесуальної науки.

Зазначимо, що ступінь розробленості проблеми функціонування інститутувиправдання у науковій літературі має дещо суперечливий характер. З одногобоку, дана проблематика почала вивчатися ще на початку 1970�х років і окреміїї аспекти висвітлювалися в дослідженнях радянських учених�процесуалістів –P.M. Оганесяна, М.М. Скворцова й М.Ф. Малікова. У пізніших джерелах певніелементи інституту виправдання одержали подальшу теоретичну розробку, зок�рема в працях М.І. Пастухова, Т.Т. Таджієва, І.О. Лібуса, Г.М. Рєзника,Ю.М. Седлецького та ін. Серед сучасних дослідників інституту виправдання вар�то назвати, зокрема, О.В. Абрамова, І. Л. Петрухіна, Ю. Ю. Чурилова.

Про виправдувальний вирок говориться в підручниках і курсах з криміналь�ного процесу, занадто лаконічно, у вигляді коментаря до чинного Кримінально�процесуального кодексу України (далі КПК) з питань структури й підстав вине�сення цього вироку. Деякі аспекти даної проблематики знайшли відображенняв працях В. Т. Маляренка, М. М. Михеєнка, М.Є. Шумила. Узагальнення науко�вих праць, присвячених інституту виправдання, виявило певні прогалини уконцептуальному опрацюванні цієї проблеми.

Таким чином, проблема становлення інституту виправдання потребує ре�тельного системного дослідження у філософському, морально�етичному й пра�вовому аспектах.

Традиційно в кримінально�процесуальній науці більша увага приділяласяпроцесуальній функції обвинувачення. Правозахисне, а не караюче призначен�ня судової системи ще недостатньо сприйнято правосвідомістю не тільки насе�лення, а й професійних юристів, у багатьох з яких правова культура формувала�ся на основі протистояння природно�правової і позитивістської доктрин правлюдини і взаємин держави й особи.

Вітчизняна судова практика свідчить про незначну кількість виправдуваль�них вироків, оскільки щорічно виправдовується менше одного відсотка загаль�ного числа осіб, притягнених до відповідальності. Так, у 2010 році судами Ук�раїни було постановлено вироки у 164,7 тис. кримінальних справ, із них виправ�дувальні вироки, що набрали законної сили, щодо 315 осіб, причому 231 буловиправдано у справах приватного обвинувачення, 84 особи – у справахпублічного обвинувачення. Місцеві та апеляційні загальні суди як суди першоїінстанції постановили виправдувальні вироки у справах публічного обвинува�чення щодо 365 осіб, що становить 0,2 % загальної кількості осіб, щодо яких по�становлено вироки1.

Ці дані підтверджують необхідність подальшого ретельного системного вив�чення та нормативного вдосконалення інституту виправдання.

В умовах адміністративно�командної системи не прийнято було розглядатинедоліки правозастосування в кримінальному судочинстві. Тому інститути ви�правдання та реабілітації не отримали достатньої уваги науковців, проблемні

Коваль О. М. Порівняльна характеристика інститутів виправдання та реабілітації особи

85

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Аналіз стану здійснення судочинства судами загальної юрисдикції у 2010 р. (за даними судо�вої статистики) // Вісник Верховного Суду України. – 2011. – № 5(129). – С. 17–24.

питання не отримали належного вирішення в юридичній літературі тазакріплення в законодавчих актах.

У наш час ситуація дещо покращилася, питанням реабілітації та виправдан�ня присвячені наукові праці І.В. Овсянікова, І.Р. Кузуба, А.А. Підопригора,І.Л. Петрухіна, Ю. Ю. Чурилова, М. Є. Шумила та ін. Проте все ще залишаєтьсябагато прогалин в їх теоретичному осмисленні.

Насамперед необхідно визначитися зі змістом понять «виправдання» і «ре�абілітація», що їх використовують у кримінально�процесуальному праві й галу�зевій юридичній науці. У зв'язку з відсутністю нормативного визначення «ви�правдувальної» термінології для досягнення цілей даного дослідження вдамосядо етимологічного тлумачення певних процесуальних понять.

Російський учений В.Ю. Яблонський, досліджуючи особливості метамовинауки кримінального процесу, відзначив, що «всі поняття формуються на основіпочуттєвого щабля пізнання2.

Звернувшись до словникових і енциклопедичних статей, можна знайти до�сить широкий спектр значень поняття «виправдання». Енциклопедичний слов�ник Брокгауза и Єфрона наводить визначення поняття «виправдувальний ви�рок». Це вирок, яким заперечується обвинувачення, що підлягало дослідженнюкримінальним судом3.

Великий тлумачний словник сучасної української мови В. Т. Буселя наво�дить декілька значень та родинних лексичних форм «виправдання»:

1) «виправдання» – 1. Дія за значенням виправдати і виправдатися. 2. Те,чим можна виправдати, вибачити кого, що�небудь. 3. Вирок суду, в якому ствер�джується невинність підсудного.

2) «виправдовувати», «виправдати» – 1. Визначаючи кого�небудь невинним,правим, доводити це. Виносити вирок, в якому стверджується невинністьпідсудного. 2. Доводити можливість, допустимість чого�небудь. 3. Своїми діями,вчинками і т. ін. відповідати чому�небудь, бути гідним чогось. 4. Рідко, те саме.що відшкодувати4.

У цілому виправдання як в українській, так і в російській мовах завжди роз�глядалося як протилежність обвинуваченню. Як ми вже зазначали, морфо�логічний корінь слова «виправдання» утворений від слова «правда», яке здавна,крім свого загального значення як істинність або вірність, також вживалося вюридичному сенсі як право або закон5.

Поняття виправдання обумовлене також тісним зв’язком правосуддя із кате�горією «справедливість». Термін «справедливість» тлумачиться як «істинний,правильний», а «правосуддя» – як «правий суд»6.

Таким чином, з огляду на наявність об'єктивного словесно�логічного зв'язкуміж виявленими значеннями поняття «виправдання» і мовою кримінально�про�


86

№ 1

(26

), 2

01

2

2 Яблонский В.Ю. Модальность метаязыковой субстанциональности правовой лексики. – Крас�нодар: Спектр, 1997. – C. 23.

3 Брокгауз Ф.А., Эфрон И.А. Энциклопедический словарь Брокгауза и Эфрона в 86 т. – Санкт�Петербург: Типо�Літографія И. А. Ефрона, 1890–1907. – Т. 22. – 1897. – C. 40.

4 Бусел В.Т. Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.). – К.;Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. – C. 146.

5 Абрамов А.В. Оправдание в уголовном процессе: Автореф. дисс ... канд. юрид. наук. – Н. Нов�город, 2005. – C. 4.

6 Чурилов Ю.Ю. Актуальне проблемы постановления оправдательного приговора в российскомуголовном судопроизводстве: Монография. – М.: Wolters Kluver, 2010. – C. 1–2.

цесуальної науки, можна запропонувати наступне загальне визначення. Ви�правдання � це здійснюване з метою відновлення справедливості судове визнан�ня й проголошення невинуватості особи.

«Реабілітація» (від пізньолат. «відновлення») – термін, який широко вико�ристовують у медицині для позначення комплексу медичних (у т. ч. профілак�тичних) заходів, спрямованих на відновлення або компенсацію порушенихфункцій організму і працездатності хворих та інвалідів.

В юриспруденції під терміном «реабілітація» (відновлення в правах) ро�зуміють: рішення про закриття справи щодо громадянина або постановлення ви�правдувального вироку у зв'язку з відсутністю в його діях події злочину, складузлочину, недоведеністю його участі у вчиненні злочину (п. 1 і 2 ч. 1 ст. 6, п. 2 ст.213, ч. 4 ст. 327 КПК України); вид відповідальності держави перед громадяна�ми; процес (процедуру), що здійснюють відповідні державні органи з приводувідшкодування шкоди; правовий інститут.

Реабілітацію доцільно розглядати в останньому значенні, бо саме через нор�ми правового інституту регламентуються і підстави та порядок прийняття ре�абілітаційного рішення, процедура відшкодування завданої шкоди і правовийстан після її відшкодування.

Даним поняттям юристи користуються вже декілька століть. Вперше в зако�нодавстві термін «реабілітація» щодо невинно засуджених зустрічається в пор�тугальському законі 27 лютого 1895 року в значенні «ревізія вироків щодоневинно засуджених».

За часів Радянської влади термін «реабілітація» застосовували в 1920�і рокиу значенні відновлення прав невинних. Під реабілітацією розумілося зняттяганьби необґрунтованого обвинувачення і відновлення доброго імені померлого7.

Кримінальне судочинство ставить перед собою завдання не лише викрити іпокарати винного у вчиненні злочину, а й звільнити від несправедливого обви�нувачення невинного, відновити його добре ім'я, честь та відшкодувати шкоду,протиправно заподіяну органами. Відтак інститут реабілітації у кримінальномупроцесі і є тим правовим засобом, за допомогою якого здійснюється зазначенезавдання.

У чинному КПК України зустрічаються як поняття «виправданий» (ч. 5 ст.404), «виправдання» (ч. 7 ст. 334) та «виправдувальний вирок» (ч. 4 ст. 327), такі «реабілітація». Зокрема, в п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України зазначається, щокримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає за�криттю щодо померлого, за винятком випадків, коли провадження в справі є не�обхідним для реабілітації померлого або відновлення справи щодо інших осіб занововиявленими обставинами.

Про поновлення в правах і відшкодування матеріальної та усунення мораль�ної шкоди йдеться в Законі України «Про реабілітацію жертв політичних ре�пресій на Україні» 1991 року, саме тут дається пояснення поняття «реабілітова�ний». Проте саме поняття «реабілітації» в законі не розкривається, із змісту ста�тей 1 – 6 зазначеного Закону випливає, що під реабілітацією розуміється ком�плекс кримінально�процесуальних, адміністративних, трудових, цивільно�про�

Коваль О. М. Порівняльна характеристика інститутів виправдання та реабілітації особи

87

№ 1

(26

), 2

01

2

7 Шумило М.Є. Реабілітація в кримінальному процесі України: Монографія. – Х.: Арсіс, 2001. –C. 51–53.

цесуальних заходів, які спрямовані на поновлення в порушених правах неза�конно репресованих у роки сталінських репресій.

Вважаємо за необхідне законодавчо закріпити не лише сам термін, а йвиділити в окрему статтю право особи на виправдання, підстави виправданняособи, а також процес та наслідки виправдання особи та її реабілітацію.

Право на реабілітацію та принципові положення даного інституту закріпле�но статтею 62 Конституції України, що конкретизується щодо обвинувальноговироку: «У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодо�вує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням», і стат�тею 56, яка закріплює право кожного на відшкодування шкоди, завданої неза�конними рішеннями, діями чи бездіяльністю органами державної влади.

Отже, основа інституту реабілітації вже визначена Конституцією і саме вонадає юридичні підстави для подальшої розробки реабілітації у кримінальному су�дочинстві та усунення прогалин та суперечностей у законодавстві, удосконален�ня процедури реабілітації, порядку її проведення.

Тривалий час у науці кримінального процесу реабілітація зводилася лише довинесення виправдувального вироку або закриття кримінальної справи з ре�абілітуючих підстав. Так, Т.Т. Таджиєв зазначає, що реабілітація – це процес,який починається із постановлення виправдувального вироку. Таким чином, ре�абілітація є і виправданням особи, і правовими наслідками виправдання8.

Причиною плутанини в поняттях реабілітації та виправдання є відсутністьналежної термінології в кримінально�процесуальному законі. Тому необхіднозаконодавчо закріпити як поняття «виправдання», так і «реабілітація».

Виправдання є самостійною підставою для виникнення права на ре�абілітацію. Проте лише факт виправдання особи не призводить до обов’язковоїта автоматичної реалізації права на реабілітацію, тому що реабілітований можей не пред’явити належної вимоги. Тому реабілітація можлива не лише як ре�зультат виправдання судом, а й у зв'язку із припиненням кримінального пе�реслідування за реабілітуючими підставами.

Ось чому процесуальна діяльність із виправдання та реабілітації частковопоєднана � через волевиявлення виправданих осіб, які звертаються за компен�сацією спричиненої кримінальним переслідуванням шкоди. Проте виправданнята реабілітація мають розглядатися як окремі інститути.

Фактично право на реабілітацію включає в себе право на відшкодуваннямайнової шкоди, усунення наслідків моральної шкоди і відновлення в трудових,пенсійних, житлових та інших правах.

Аналізуючи поняття реабілітації та виправдання, можна дійти висновку проїх взаємозв’язок і водночас про їх самостійне процесуальне значення та проце�суальний зміст. Виправдання є однією із підстав виникнення права на ре�абілітацію, що визнається за виправданим у виправдувальному вироку.

Видається, що інститути виправдання та реабілітації співвідносяться як цілеі частина. Причому виправдання має розглядатися як ширше поняття, що вклю�чає реабілітацію.


88

№ 1

(26

), 2

01

2

8 Таджиев Т.Т. Проблемы реабилитации в советском уголовном процессе: Автореф. дисс … док�тора юрид. наук. – Ташкент, 1991. – С. 11.

На жаль, чіткої законодавчої регламентації порядку, змісту та наслідків про�цесуальних дій органів дізнання, досудового слідства та суду, актів, які поста�новляються цими органами і спрямовані на відновлення необґрунтовано пору�шених прав громадян, немає. Вважаємо це недоліком чинного законодавства,який має бути виправлений шляхом розроблення та закріплення відповіднихпонять та процедур.

Аналізуючи та синтезуючи теоретичні концепти кримінально�процесуальноїнауки та практичні реалії вітчизняного кримінального судочинства, вважаємо,що доречним є виокремлення права на виправдання та інституту виправданнявід інституту реабілітації.

Як показує дослідження, поняття «виправдання» визначає самостійний еле�мент процесуальної діяльності й виступає первинною процесуальною формоювизнання невинуватості підсудного. Можна запропонувати наступне визначен�ня: виправдання – це здійснюване з метою відновлення справедливості судовевизнання й проголошення невинності особи.

Виправдання та реабілітація являють собою самостійні та послідовні еле�менти процесуальної діяльності.

Виправдання є первинною процесуальною формою визнання невинуватостіпідсудного, яке передує реабілітації. Реабілітація, в свою чергу, являє собоюдіяльність уповноважених органів з роз’яснення виправданій особі прав на ком�пенсацію шкоди, спричиненої кримінальним переслідуванням, та безпосеред�ньо компенсацію шкоди.

Реабілітація у кримінальному процесі є системою передбачених закономсоціально�правових заходів, спрямованих на повне поновлення у попередніхправах особи, протиправно притягнутої до кримінальної відповідальності абозасудженої, та відшкодування заподіяної їй шкоди.

Ознакою демократичності судочинства є загальна кількість виправдуваль�них вироків, що виносяться судами країни, у їхньому співставленні із кількістюобвинувальних вироків. Кожний виправдувальний вирок – свідчення сили су�дової влади. На жаль, за 2010 рік судами України було постановлено менше0,2 % виправдувальних вироків від загальної кількості осіб, щодо яких поста�новлено вироки у кримінальних справах. Низький відсоток виправдувальнихвироків підтверджує актуальність подальших досліджень проблеми виправдан�ня.

Законодавче оформлення в КПК України інституту реабілітації стало б од�ним з результатів проведення реформи кримінального судочинства.

Право особи на скаргу в Кримінально=процесуальному кодексі України

А. Б. Касумова, аспірантка Київського національного

університету імені Тараса Шевченка

Розглянуто питання закріплення права на скаргу в Кримінально�процесуальному кодексіУкраїни. Внесено пропозиції щодо вдосконалення положень Кримінально�процесуального кодек�

Касумова А. Б. Право особи на скаргу в Кримінально�процесуальному кодексі України

89

№ 1

(26

), 2

01

2

су України про оскарження рішень, дій та бездіяльності органів дізнання, досудового слідства,прокуратури та суду.

Ключові слова: право на скаргу, принципи кримінального процесу.

Рассмотрен вопрос закрепления права на жалобу в Уголовно�процессуальном кодексе Укра�ины. Внесены предложения по совершенствованию положений Уголовно�процессуального кодек�са Украины об обжаловании решений, действий и бездействия органов дознания, досудебногоследствия, прокуратуры и суда.

Ключевые слова: право на жалобу, принципы уголовного процесса.

The problematic issue regarding affirmation of the right of complaint in the Criminal ProceduralCode of Ukraine is considered. The suggestions to improve regulations in the Criminal Procedural Codeof Ukraine concerning appeal against decisions, actions and inactions of the bodies of inquiry, pretri�al investigation, prosecution and trial is introduced.

Key words: the right to complain, principles of сriminal procedure law

Процес побудови в Україні демократичної, правової держави нерозривнопов’язаний з функціонуванням дійової системи кримінального судочинства, якаб гарантувала особі можливість захистити порушені права та законні інтереси.Як важливий елемент такого захисту слід розглядати право особи на скаргу вкримінальному процесі України. В Кримінально�процесуальному кодексі Ук�раїни (далі – КПК України) відсутні положення, які визначають поняття та за�гальні засади як оскарження в цілому, так і права на скаргу зокрема. Це є про�блемою в його реалізації, адже може негативно впливати на правильність засто�сування кримінально�процесуального закону.

Науково�теоретичною основою дослідження даної проблеми є праці В.І. Ле�тучих, В.Л. Будникова, В.І. Ремнєва, В.В. Малькова, П.А. Лупінської,А.Ю. Строган, О.Г. Торяннікової, О.А. Максимова, Н.В. Григор’євої, О.В. Заха�рова та ін.

Досліджуючи стан закріплення права особи на скаргу в КПК України, не�обхідно виходити з того факту, що Україна є учасницею багатьох міжнародно�правових договорів і конвенцій, що зобов’язує її узгоджувати норми вітчизняно�го законодавства з міжнародними стандартами.

Оскільки право особи на скаргу є важливим елементом захисту порушенихправ та законних інтересів людини, то воно передбачене низкою міжнародно�правових актів. Наприклад, згідно зі ст. 13 Європейської конвенції про захистправ людини та основоположних свобод (1950) кожен, чиї права та свободи, виз�нані в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного за�хисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особа�ми, які здійснювали свої офіційні повноваження1. Право на скаргу і є такимефективним засобом юридичного захисту. В практиці Європейського суду з правлюдини (далі – Суд) є чимало справ, які розглядалися за скаргами громадян Ук�раїни стосовно можливості реалізувати право на захист. Для прикладу можнанавести справу «Вергельський проти України» №19312/06 від 12.03.2009 р., вякій ставилося питання про відсутність в українському законодавстві ефектив�ного механізму оскарження порушення розумних строків розслідування і роз�гляду кримінальних справ та компенсування шкоди, завданої таким порушен�ням. Розглянувши скаргу Вергельського, Суд констатував, що порушення статті


90

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод вiд 04.11.1950. – [Електроннийресурс]. – Режим доступу – www.rada.gov.ua.

13 Конвенції мало місце і задовольнив її, присудивши громадянину моральну таматеріальну компенсацію за порушення його прав2. Цей випадок непоодинокий.Тому такий стан свідчить про недоліки вітчизняного законодавства в частині ос�карження та потребу його реформування.

Cкарга в кримінально�процесуальному праві розглядається переважно яквид звернення громадян в разі порушення їх прав та законних інтересів3. Не�обхідно відмежовувати скаргу від інших видів звернень у кримінальному про�цесі (заяв та клопотань), адже нормативного визначення зазначені поняття немають. За юридичними властивостями і скарга, і клопотання є проханням, тодіяк заява в кримінально�процесуальному праві є повідомленням (виходячи зізмісту п. 1 ч. 1 ст. 94; ч. 3 ст. 128�1 КПК України). Їх не можна ототожнювати,оскільки це становитиме проблему для реалізації прав учасників кримінальногосудочинства. Тому на рівні КПК України потрібно визначити, що є скаргою, ащо клопотанням та заявою.

Особливістю закріплення права на скаргу в КПК України є і те, що положен�ня, які регулюють це питання, є не систематизованими, до них вносилися чис�ленні зміни та доповнення. Наприклад, на підставі Закону України від 15 груд�ня 1992 року4 та Закону України від 21 червня 2001 року5 до КПК України булододано ст. 99�1 (оскарження рішень про відмову в порушенні кримінальноїсправи), 236�1 – 236�6 (оскарження до суду та розгляд постанови про відмову впорушенні кримінальної справи, постанови про закриття кримінальної справита постанови про порушення справи), 165�2 – 165�3 (порядок оскарження засто�сування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту). Можна сказати, що і ці,й інші зміни були не системними, і цей недолік має усунути новий КПК України.

Серед проектів нового КПК України на особливу увагу заслуговує останній зних, розроблений Робочою групи при Президентові України з реформуваннякримінального судочинства в 2011 році (далі – проект КПК України 2011 року).В ньому окрема увага була приділена питанню визначення основних засадкримінального провадження, серед яких забезпечення права на оскарженняпроцесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 8 проекту КПК2011 року). Виходячи зі змісту ст. 25 проекту КПК України 2011 року «Право наоскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності»6, оскарження можнавизначити загалом як правову гарантію захисту прав та свобод особи. В доку�менті здійснено розмежування скарг: які можуть бути подані на досудовомуслідстві (на рішення, дії чи бездіяльність суду, судді, прокурора, слідчого) таскарги, які подаються під час судового розгляду (на перегляд вироку, ухвалисуду судом вищого рівня). В цілому можна позитивно оцінювати такий підхід


91

№ 1

(26

), 2

01

2

2 Справа «Вергельський проти України» (Заява № 19312/06) // Офіційний вісник України. –2009. – № 92 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ovu.com.ua/proceedings/272.

3 Ремнев В.И. Предложения, заявления и жалобы граждан. – М.: Юрид. лит., 1972. – С. 8.; Буд�ников В.Л. Обжалование действий и решений следователя. – Волгоград: ВСШ МВД, 1990. – С. 7.

4 Про внесення доповнень і змін до деяких законодавчих актів України: Закон України від15.12.1992 № 2857�XII // ВВР України. – 1993. – № 6. – Ст. 35.

5 Про внесення змін до Кримінально�процесуального кодексу України: Закон України вiд21.06.2001 № 2533�III. // ВВР України. – 2001. – № 34�35. – Ст. 187.

6 Проект Кримінально�процесуального кодексу України 2011 року, підготовлений Робочоюгрупою при Президентові України з реформування кримінального судочинства [Електронний ре�сурс]. – Режим доступу � www.minjust.gov.ua.

законодавця, сподіваючись на те, що він сприятиме підвищенню рівня дотри�мання прав та свобод людини і громадянина. Адже це дасть змогу однаковоюмірою реалізовувати право на скаргу всіма особами, залученими до сферикримінального судочинства.

Враховуючи те, що зараз відбувається процес реформування вітчизняногокримінально�процесуального законодавства і Україна стоїть на порозі прийнят�тя нового КПК, при його підготовці доцільно звернутися до досвіду інших дер�жав. Наприклад, у Російській Федерації право на оскарження отримало норма�тивне закріплення як принцип кримінального судочинства разом із прийняттямнового КПК РФ 18.12.2001 року7. Аналогічний підхід використовується і в КПККазахстану, де право на скаргу представлене як принцип кримінального проце�су, яким проголошується свобода оскарження процесуальних дій і рішень судута органу кримінального переслідування8. Тобто, визначаючи оскарженняпринципом кримінального процесу, законодавець тим самим зміцнює гарантіїзахисту порушених прав та законних інтересів осіб�учасників кримінальногосудочинства.

Право на скаргу передбачене і в кримінально�процесуальному законодав�стві держав Західної Європи. Зокрема, досить широкі можливості оскарженняпорушених прав та законних інтересів передбачено в КПК ФРН. Там міститьсянорма, згідно з якою під час оголошення особі рішення у справі, їй роз’ясню�ється право оскаржувати це рішення, а також строки та форми такого оскаржен�ня (§35а «Роз’яснення права на оскарження») (§ 304 КПК ФРН)9.

Проаналізувавши законодавство зарубіжних країн, а також міжнародні нор�мативно�правові акти, доходимо висновку, що оскарження порушених прав тазаконних інтересів у КПК України за своєю правовою природою є принципомкримінального процесу, який, однак, не знайшов свого нормативного закріплен�ня. Оскільки в КПК України принципи закріплені у главі 1 «Основні положен�ня», то доцільним видається передбачити в цій главі окрему статтю, яка б визна�чала оскарження порушених прав та законних інтересів особи як одну із засадкримінального судочинства, важливу гарантію захисту порушених прав та за�конних інтересів.

Повертаючись до положень чинного КПК України, розглянемо окремі про�блеми закріплення в ньому права особи на скаргу.

Насамперед на увагу заслуговує той факт, що у КПК України відсутній єди�ний підхід до визначення предмета права на скаргу. В одних випадках скаргаможе бути подана на дії органів досудового слідства (наприклад, ч. 1 ст. 234, ч. 1ст. 236 КПК України), а в інших – лише на їх рішення (ст. 99�1, 236�1, 236�5КПК України). Окреме нормативне закріплення передбачене для випадків ос�карження дій і постанов органів дізнання (ст. 110 КПК України) та оскарженняпроцесуальних рішень суду (ст. 261 КПК України). Апеляційні та касаційні


92

№ 1

(26

), 2

01

2

7 Кримінально�процесуальний кодекс Російської Федерації [Електронний ресурс]. – Режим до�ступу: http://www.consultant.ru/popular/upkrf.

8 Кримінально�процесуальний кодекс Республіки Казахстан [Електронний ресурс]. – Режим до�ступу: http://yurotdel.com/zakony/ugolovno�processualnyi�kodeks�kazahstana.html.

9 Федеративная Республика Германия. Уголовно�процессуальный кодекс. – М.: Манускрипт,1994. – С. 133.

скарги подаються на рішення судів першої та апеляційної інстанцій (на вироки,постанови, ухвали та окремі ухвали).

Виникає питання і щодо визначення законодавцем кола учасників криміна�льного процесу, які можуть подати скаргу. Виходячи з аналізу положень чинно�го КПК України, можна дійти висновку, що обвинувачений, підозрюваний і за�хисник можуть подавати скарги як на дії, так і на рішення особи, яка проводитьдізнання, слідчого, прокурора, судді та суду. Тоді як потерпілий, цивільний по�зивач, цивільний відповідач та їхні представники мають право подавати скаргилише на дії цих осіб. Наприклад, згідно із ст. 12 КПК України скарга потерпіло�го подається на рішення суду, тоді як ч. 3 ст. 49 КПК України передбачає, щоправа потерпілого можливість подавати скаргу на дії особи, яка провадитьдізнання, слідчого, прокурора і суду, а за наявності відповідних підстав – на за�безпечення безпеки. Така неоднаковість підходів законодавця була помічена щеВ.І. Летучих, яка досліджувала скаргу в радянському кримінальному процесі10.Не усунута вона і нині. У зазначеному підході законодавця вбачається обмежен�ня права на захист законних інтересів конкретних осіб, оскільки перелік тих ви�падків, коли потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їхні пред�ставники можуть подавати скарги, суттєво звужено.

Не вдаючись до подробиць дискусії у науці кримінального процесу щодопроблеми класифікації учасників кримінального процесу (яка була предметомрозгляду таких учених, як В.Т. Маляренко, Є.Г. Коваленко, М.М. Михеєнко,В.Т. Нор, В.П. Шибіко, Н.С. Алексєєв, А.П. Рижаков та ін.), зазначимо, що нічинний КПК України, ні проект КПК України 2011 року не передбачають пра�во на скаргу для таких учасників кримінального судочинства, як перекладач, ек�сперт, спеціаліст та понятий. Серед осіб, яких законодавець не відносить до ка�тегорії учасників процесу (визначених у главі 3 КПК України), право на скаргузакріплено лише за свідком (виходячи зі змісту п. 8 ч. 1 ст. 69�1 КПК України).Проте зазначена норма взагалі міститься у главі 5 КПК України «Докази», щосвідчить про відсутність у законодавця єдиного підходу до визначення колаучасників кримінального судочинства. На законодавчому рівні права податискаргу для експерта, спеціаліста, перекладача та понятого не передбачено, щопозбавляє цих осіб можливості захищати порушені права та законні інтереси вкримінальному процесі. Такий недолік потребує усунення, оскільки свідчитьпро обмеження конституційної гарантії кожного на оскарження.

Отже, згідно з чинним КПК України оскаржувати можна як дії, так і рішен�ня органів досудового слідства та суду. Проте ч. 2 ст. 55 Конституції України га�рантує оскарження і бездіяльності органів державної влади та їх посадових осіб.Виникає питання, який порядок оскарження такої бездіяльності повинен засто�совуватись – адміністративний чи кримінально�процесуальний? Якщо оскар�жувати бездіяльність посадових осіб згідно з Кодексом адміністративного судо�чинства, це буде означати порушення приписів Конституційного Суду Українищодо неможливості оскарження в будь�якому іншому порядку, окрім криміна�льно�процесуального, рішень, дій і бездіяльності посадових осіб, оскільки такадіяльність зазначених органів не є управлінською (див. Рішення Консти�туційного Суду України вiд 25.11.1997 № 6�зп (справа громадянки Дзюби Г.П.


93

№ 1

(26

), 2

01

2

10 Летучих В.И. Конституционный принцип обжалования в досудебных стадиях уголовногопроцесса: Уч. пос. – Омск: Изд. Омской высшей школы милиции МВД СССР, 1981. – С. 24.

щодо права на оскарження в суді неправомірних дій посадової особи)11. О.В. За�харов вважає, що визначальну роль тут має характер публічно�правового спорусуб’єкта оскарження із суб’єктом владних повноважень12.

На противагу позиції О.В. Захарова свої аргументи наводять адвокатиА.М. Чебаненко та Д.О. Кацук. Виходячи з адвокатської практики, юристидійшли висновку, що оскарження бездіяльності органів прокуратури, вираже�ної у неприйнятті будь�якого з процесуальних рішень з числа передбаченихст. 97 КПК України, цілком можливе шляхом подання адміністративного позо�ву на підставі ст. 55 Конституції України безпосередньо13.

Проте з останньою позицією погодитися не можна. Адже норма частини 2пункту 8 постанови Пленуму Верховного Сулу України №9 від 01.11.1996 року«Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» передба�чає, що ст. 55 Конституції кожній людині гарантовано право на оскарження всуді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самовряду�вання, посадових і службових осіб, а тому суд не повинен відмовляти особі вприйнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право об�межує14. Норми Конституції України є нормами прямої дії та мають найвищуюридичну силу, тому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 55 Основного Закону, видаєтьсяза необхідне доповнити норми статей 110, 234, 236 КПК України правом оскар�жувати бездіяльність органів дізнання, слідчого чи прокурора в порядкукримінального судочинства. Відсутність же такої норми у кримінально�проце�суальному законі вказує на його недосконалість та можливість подвійного тлу�мачення норм КПК України. Необхідно додати, що в проекті КПК України2011 року ця проблема саме таким чином і вирішується: під час досудовогорозслідування оскаржуватися можуть рішення, дії чи бездіяльність органів до�судового розслідування чи прокурора (виходячи із назви §1 глави 26 Проекту).

Підсумовуючи викладене, можна зробити наступні висновки. По�перше, забезпечення права особи на скаргу є важливим принципом

кримінально�процесуального права, гарантією захисту порушених прав та за�конних інтересів осіб. Тому пропонується доповнити главу 1 КПК України окре�мою статтею під назвою «Оскарження дій, бездіяльності та рішень органів дер�жавної влади та їх посадових осіб», яку викласти в наступній редакції: «Дії,бездіяльність та рішення органів державної влади та їх посадових осіб, якимипорушуються прав та законні інтереси особи, можуть бути оскаржені в порядку,визначеному цим Кодексом».

По�друге, законодавець при прийнятті нового КПК України має звернутиувагу і на досвід реформування кримінально�процесуального законодавства в


94

№ 1

(26

), 2

01

2

11 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянкиДзюби Галини Павлівни щодо офіційного тлумачення частини другої статті 55 Конституції Українита статті 248�2 Цивільного процесуального кодексу України (справа громадянки Дзюби Г.П. щодоправа на оскарження в суді неправомірних дій посадової особи); Рішення вiд 25.11.1997 № 6�зп[Електронний ресурс]. – Режим доступу: rada.gov.ua.

12 Захаров О.В. Підвідомчість скарг на бездіяльність органів прокуратури щодо розгляду івирішення заяв про злочини // Адвокат. – 2010. – № 6. – С. 17.

13 Чебаненко А.М., Кацук Д.О. Застосування Конституції України при оскарженні бездіяльностіорганів прокуратури // Адвокат. – 2010. – № 8. – С. 9.

14 Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України приздійсненні правосуддя» від 01.11.1996 р. № 9 // Постанови Пленуму Верховного Суду України укримінальних справах (1973 – 2004)/ [За заг. ред. В. Т. Маляренка]. – К.: Вид. Дім «Ін Юре»,2004. – С. 9.

інших державах. Зокрема, щодо закріплення права на скаргу корисно буде звер�нутися до положень КПК Російської Федерації, Узбекистану, Казахстану, в якихзабезпечення права на оскарження визначене як один із принципів криміналь�ного судочинства. Окрім того, слід враховувати процесуальні особливості ре�алізації права на скаргу, які відсутні в КПК України, проте відіграють важливуроль для захисту прав та законних інтересів осіб в інших країнах (наприклад,передбачене в КПК Молдови право відкликати скарги у випадках, визначенихзаконом; визначений у КПК ФРН обов’язок органів попереднього слідствароз’яснювати особі право подати скаргу тощо).

По�третє, КПК України не відмежовує скаргу від інших видів звернень гро�мадян (таких, як заяви і клопотання). Тому пропонується доповнити статтю 32КПК України пунктом 21, де визначити наступне: «Скарга – це вид зверненняучасників кримінального судочинства з приводу дій, бездіяльності та рішень ор�ганів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду, якими порушуютьсяправа та законні інтереси особи під час провадження у кримінальній справі».

По�четверте, в КПК України необхідно передбачити право особи оскаржува�ти не лише дії та рішення органів досудового слідства та суду, але і їхбездіяльність. Тому наголошується на необхідності внесення змін до статей 110,234, 236 КПК України і викладення їх наступним чином:

– назву ст. 110 викласти як «Оскарження дії, бездіяльності і рішень органівдізнання». Ч. 1 ст. 110 викласти як «Дії, бездіяльність і рішення органів дізнан�ня можуть бути оскаржені прокуророві». Ч. 3 ст. 110 викласти як «Дії,бездіяльність і рішення органів дізнання можуть бути оскаржені до суду»;

– назву ст. 234 викласти як «Оскарження дії, бездіяльності і рішень слідчо�го»; в змісті статті передбачити можливість оскарження не лише дій, але йрішень і бездіяльність слідчого (внісши зміни до частин 1, 5 , 7 статті 234);

– назву ст. 236 «Оскарження дії, бездіяльності і рішень прокурора»; в змістістатті передбачити можливість оскаржувати не лише дії, а й рішення табездіяльність прокурора.

По�п’яте, необхідно визначити у КПК України право експерта, спеціаліста,перекладача та понятого подавати скарги. Для цього необхідно доповнити статті77 «Обов’язки і права експерта», 127 «Залучення понятих», 128 «Залучення пе�рекладача», 128�1 «Участь спеціаліста при проведенні слідчих дій» КПК Украї�ни положенням про можливість оскаржити зазначеними особами рішень, дій ібездіяльності органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду.

Роль обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, у механізмі призначення покарання

К. М. Хоменко, студент юридичного факультетуКиївського національного університету імені Тараса Шевченка

Досліджено питання призначення покарання за наявності у кримінальній справі обставин,які пом’якшують та обтяжують покарання. Пропонується доповнити КК України статтею,в якій будуть закріплені правила призначення покарання за наявності таких обставин.

Ключові слова: призначення покарання, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини.

Хоменко К. М. Роль обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, у механізмі…

95

№ 1

(26

), 2

01

2

Исследованы вопросы назначения наказания при наличии в уголовном деле обстоя�тельств, смягчающих и отягчающих наказание. Предлагается дополнить УК Украины ста�тьей, в которой будут закреплены правила назначения наказания при наличии таких обсто�ятельств.

Ключевые слова: назначения наказания, смягчающие и отягчающие обстоятельства.

The article was investigated the question of punishment when there are circurmstances in thecriminal case, that mitigate and aggravate the punishment. The Criminal Code is advised to be com�pleted with an article containing rules of sentencing, when there are circumstances mitigating as wellas aggravating punishment.

Key words: sentencing, mitigating and aggravating circumstances.

Проблема призначення покарання займає одне з центральних місць у науцікримінального права і правозастосовній практиці. Таку пильну увагу до даноїпроблеми можна пояснити тим, що покарання як один із заходів протидії зло�чинності є найбільш гострою та суворою мірою державного примусу. Його засто�сування, як і раніше, виступає основною та найбільш поширеною формою ре�алізації кримінальної відповідальності. При цьому ефективність кримінальногопокарання у сфері охорони правопорядку значною мірою залежить від правиль�ності та обґрунтованості його призначення. Саме цим і обумовлений інтерес з бо�ку теоретиків до наукового аналізу норм, що регулюють призначення покаран�ня, перевірці їхньої доцільності, відповідності принципам кримінального права,розробці рекомендацій щодо вдосконалення практики їх застосування.

Багато науковців присвятили аналізу обставин, що пом’якшують та обтяжу�ють покарання, свої праці: Л.Л. Круглікова, Т. В. Сахарук, Л.А. Долиненко,Х.Б. Шейніна, М.М. Бабаєва, О.А. Мяснікова та ін.

У ч. 2 ст. 50 КК України визначено мету покарання: не тільки покарання, ай виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудже�ними, так і іншими особами. Досягнення мети покарання багато в чому зале�жить від діяльності суду, який повинен призначити винному у вчиненні злочи�ну, таке покарання, яке відповідає тяжкості злочину та необхідне й достатнє длявиправлення та попередження нових злочинів. Кримінальним законодавствомвизначається перелік діянь, які є злочинними. Санкціями статей Особливої час�тини КК України за кожен злочин встановлено покарання. Більшість цихсанкцій є альтернативними, а розміри (строки) конкретних покарань – відносновизначеними. Проте межі санкції у деяких випадках є досить широкими, і судунадано право визначати конкретний вид, строк чи розмір покарання на свій роз�суд, враховуючи фактори, які характеризують злочин та особу винного. Але при�значене судом покарання має бути законним та обґрунтованим, відповідно фак�тори, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання, мають бутивизначені законодавством. У ст. 65 КК України закріплені основні правила, за�гальні засади, якими повинен керуватися суд при призначенні покарання.

У п. 3 ч.1 ст. 65 КК України встановлено одне із правил призначення пока�рання. Це обов’язок суду врахувати при призначенні покарання ступінь тяж�кості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтя�жують покарання. В ч. 1 ст. 66 КК України закріплено перелік обставин, щопом'якшують покарання, а ч. 2 визначено, що суд при призначенні покаранняможе визнати такими, що його пом'якшують, й інші обставини, не зазначені вч. 1 цієї статті. Тому завданням теорії кримінального права є визначення обста�вин, що можуть пом'якшити покарання, їх сутності для того, щоб суд мав мож�


96

№ 1

(26

), 2

01

2

ливість краще орієнтуватися, яка із обставин конкретної справи може бути вра�хована ним як пом'якшуюча.

Професор Л.Л. Кругліков виділив загальні риси, характерні для всіх пом'як�шуючих обставин, а також сукупність ознак, притаманних лише обставинам, щопом'якшують покарання, включеним до переліку (ч. 1 ст.66 КК України 2001 ро�ку). Як обов'язкові ознаки всіх обставин, що досліджуються, він визначив зна�чущість впливу на покарання та нехарактерність обставин для більшості зло�чинних діянь1. Значущість впливу визначається як обов'язкова ознака будь�якої пом'якшуючої обставини та відділяє дані обставини від інших, які врахову�ються судом при призначенні покарання і характеризують ступінь тяжкості вчи�неного злочину та особу винного.

Обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, законодавцем визна�чено як одну із складових загальної засади призначення покарання поряд із сту�пенем тяжкості вчиненого злочину та особою винного. Співвідношення цихскладових було і залишається спірним питанням у науці кримінального права.Оскільки всі складові частини характеризують подію злочину та особу винного,то виникає питання законодавчого визначення в п. 3 ч. 1 ст. 65 КК ієрархії цихскладових призначення покарання.

Серед науковців та практичних працівників немає єдиної думки з цього при�воду. Одні вважають, що необхідні всі складові, інші наголошують або на не�обхідності залишення лише обставин, що пом'якшують та обтяжують покаран�ня як загальної засади призначення покарання, або лише врахування ступенятяжкості вчиненого злочину та особи винного. Існування такої неузгодженостіпоглядів пояснюється відсутністю законодавчого визначення вказаних понять.Крім того, існує складність у порівнянні цих складових частин, оскільки це різніпоняття. Пом'якшуючі та обтяжуючі обставини – це конкретні обставини спра�ви, а ступінь тяжкості вчиненого злочину та особа винного – це узагальнені,збірні поняття. Щоб зробити ці поняття доступними для порівняння, необхіднопредставити їх як однопорядкові2. Для цього слід розкрити зміст понять ступенятяжкості вчиненого злочину та особи винного. Це було зроблено у ПостановіПленуму Верховного Суду України від 24 грудня 2003 р. № 7 «Про практикупризначення судами кримінального покарання», де розкривається зміст понят�тя тяжкості вчиненого злочину. Згідно з п. 3 даної постанови, визначаючиступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації зло�чинів (ст. 12 КК), а також з особливостей конкретного злочину й обставин йоговчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодівзлочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено гру�пою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо)3. Таким чи�ном, усі три складові частини є фактичними обставинами справи або даними, якітак чи інакше характеризують особу винного. Однак ступінь тяжкості злочину


97

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Кругликов Л. Л. О критериях назначения уголовного наказания // Советское государство иправо. – 1988. – С. 61�63.

2 Іванюк Т. І. Обставини, що пом’якшують покарання: характерні ознаки // Вісник Хмельниць�кого інституту регіонального управління та права. – 2003. – № 6. – С. 116.

3 Постанова Пленуму Верховного Суду України „Про практику призначення судами криміна�льного покарання» від 24 жовтня 2003 року [Електронний ресурс]. – Режим доступу: zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0007700�03

та особа винного є узагальненими поняттями, а тому обставини, які пом’якшу�ють та обтяжують покарання, як конкретні обставини справи є їх складовою ча�стиною.

Обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, не є чимось чу�жорідним щодо ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи винного. Це фак�тори, що стосуються злочину та особи винного і здійснюють пом'якшуючий чиобтяжуючий вплив на покарання, тобто вони є певним різновидом обставин, щохарактеризують ступінь тяжкості злочину та особу винного, але не вичерпуютьїх змісту. Отже, оскільки обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання,є певною частиною змісту ступеня тяжкості злочину та особи винного, то в за�коні можна було б обмежитися лише двома критеріями індивідуалізації пока�рання – врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи винного. Натаких позиціях стоїть кримінальне законодавство деяких зарубіжних країн(Польщі, Франції, Німеччини).

Застосування цього методу є не зовсім вірним. Адже за своєю кримінально�правовою природою обставини, які пом’якшують покарання, є більш конкрет�ними показниками ступеня тяжкості злочину та особи винного. Оскільки ст. 65КК України прямо вказує на ці обставини як на самостійний чинник, що впли�ває на призначення конкретної міри покарання, то вони за загальним правиломповинні враховуватися судом саме як обставини, які пом’якшують покарання4.

Якщо є обставина, яка пом’якшує покарання, але вона прямо не вказана у ч.1 ст. 66 КК України, то слід звернутися до ч. 2 ст. 66, із змісту якої випливає, щоперелік обставин, які пом’якшують покарання, закріплений у ч. 1 ст. 66 КК Ук�раїни, не є вичерпним. Тобто суд може дійти висновку, що певні обставини, якіне враховані в ч. 1 вищеназваної статті, потрібно врахувати при призначенні по�карання саме як такі, що його пом’якшують. Він повинен спеціально визнати їхтакими і прямо вказати про це в мотивувальній частині вироку.

У науковій літературі обґрунтовується також положення, за яким єдиною ідостатньою складовою індивідуалізації покарання слід закріпити обставини, щопом'якшують та обтяжують покарання. Вона ґрунтується на думці про те, що всіфактичні обставини справи виконують функцію або пом'якшення, або обтяжен�ня покарання, оскільки суд бере їх за основу при вирішенні питання про не�обхідність посилити або пом'якшити покарання винному в рамках закону. Од�нак із цим важко погодитись. Адже пом'якшене або посилене покарання судпризначає щодо покарання «нейтрального», до того, яке б суд призначив у ана�логічній справі за відсутності пом'якшуючих та обтяжуючих обставин. Але і втакому випадку суд, призначаючи покарання, повинен враховувати всі фак�тичні обставини справи. Тобто не всі обставини справи, які так чи інакшепов'язані зі ступенем тяжкості вчиненого злочину та особою винного, вклада�ються в рамки дихотомічного поділу: характеристика винного в побуті чи замісцем праці не обов'язково повинна бути негативною чи позитивною, мотивипосягання – низькими чи піднесеними і т. ін.

Таким чином, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, є складо�вою факторів, що характеризують ступінь тяжкості злочину та особу винного.


98

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Науково�практичний коментар до Кримінального кодексу України / Александров Ю.В., Анд�рушко П.П., Шапченко С.Д. та ін; За заг. ред. С.С. Яценка. – К.: АСЕ, 2005. – С. 133.

Основною ознакою, що відділяє їх від інших таких факторів, є саме значущістьцих обставин, тобто велика сила впливу порівняно з іншими даними, що харак�теризують ступінь тяжкості злочину та особу винного. Адже таких даних багато,і всі вони так чи інакше впливають на призначення покарання. Але суд всі ці об�ставини врахувати при призначенні покарання не в змозі. Тому як пом'якшуючіобставини судами враховуються такі обставини, які настільки суттєво вплива�ють на покарання, що можуть бути в кожному випадку судом розпізнані, визна�чені та зафіксовані при призначенні покарання.

Отже, можна внести пропозицію щодо врахування обставин, які пом’якшу�ють та обтяжують покарання, судовими органами. При наявності у справі обста�вин, які пом’якшують покарання, з урахуванням особи винного, які знижуютьступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння, суд, належним чином вмотиву�вавши своє рішення, має встановлювати покарання ближче до нижньої межі по�карання, або нижче від половини межі, передбаченої санкцією статті. За наяв�ності декількох обтяжуючих обставин суд повинен призначати покарання ближ�че до максимальної межі покарання в межах санкції статті (частини статті), абобільше, ніж половину строку покарання передбаченого санкцією статті, аборозміру найбільш суворого виду покарання передбаченого відповідноюсанкцією статті.

Законодавством не врегульоване питання призначення покарання за наяв�ності як обтяжуючих, так і пом’якшуючих обставин. Судова практика свідчитьпро те, що у вироках при застосуванні ст. 69 КК України суди разом із пом’як�шуючими обставинами при призначенні покарання застосовують обставини, щообтяжують покарання (переважно рецидив злочинів, вчинення злочину в станіалкогольного сп’яніння)5. Тому суди при призначенні покарання за таких обста�вин виходять за межі санкції статті. І тому вважається за потрібне доповнити ККУкраїни відповідною статтею, де будуть чітко зазначені правила призначенняпокарання за наявності пом’якшуючих та обтяжуючих обставин. При призна�ченні покарання суд не матиме права виходити за межі санкції статті. Також за�бороняється використовувати ст. 69 КК України, якщо наявні декілька обтяжу�ючих обставин.


99

№ 1

(26

), 2

01

2

5 Федорак Л.М. Конкуренція пом’якшуючих та обтяжуючих покарання обставин у ст. 69Кримінального кодексу України // Підприємство, господарство і право. – 2009. – № 9. – Ст. 166.

Призначення судових експертиз у митних справахокружними адміністративними судами України

Т. О. Кравчук, помічник судді Київського окружного адміністративного суду

Розглядаються питання про те, які справи належать до митних, якими процесуальниминормами керуються окружні адміністративні суди, які типові судові експертизи признача�ються в митних справах.

Ключові слова: митна категорія справ, публічне управління, окружний адміністратив�ний суд, процесуальні норми.

Рассматриваются вопросы о том, какие дела относятся к таможенным, какими процес�суальными нормами руководствуются окружные административные сули, какие типичныесудебные экспертизы назначаются в таможенных делах.

Ключевые слова: таможенная категория дел, публичное управление, окружной админис�тративный суд, процессуальные нормы.

The questions is examined, what businesses behave to custom, what judicial norms are followedby circuitous administrative promise, what typical judicial examinations are appointed in custombusinesses.

Key words: custom category of businesses, public management, circuit administrative court, judi�cial norms.

До митних належать справи, пов’язані з оскарженням фізичною або юри�дичною особою рішень митних органів, які оформлені у вигляді картки відмовив прийнятті митної декларації, митного оформлення чи пропуску товарів ітранспортних засобів через митний кордон України), їх скасування та визнанняпротиправними. Їх розглядають окружні адміністративні суди відповідно до Ко�дексу адміністративного судочинства України (КАС України).

Коли виникає необхідність проведення дослідження з використаннямспеціальних знань у науці, техніці й ремеслі у процесі адміністративного судо�чинства, призначається судова експертиза1. Регулювання правовідносин у тако�му випадку відбувається відповідно до Закону України «Про судову експерти�зу»2, Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експерт�них досліджень»3.

100

№ 1

(26

), 2

01

2

АДМІНІСТРАТИВНА ЮСТИЦІЯ В УКРАЇНІ

1 Кодекс адміністративного судочинства України [Електронний ресурс]. – Режим доступу: //http://zakon.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi;

2 Закон України «Про судову експертизу» від 25.2.1994 р. № 4038�ХІІ [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi

3 Наказ Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та про�ведення судових експертиз та Науково�методичних рекомендацій з питань підготовки та призначен�ня судових експертиз» від 08.10.1998 р. № 53/5

Використання та застосування спеціальних знань при розгляді та вирішеннісправ в окружних адміністративних судах України в митній категорії справ єоб’єктивною необхідністю. Слід звернути увагу на відмінність визначення «мит�ної справи» відповідно до Митного кодексу України від митної справи як різно�виду категорії справ які надходять у провадження до окружних адміністратив�них судів України – так званої митної категорії справ.

У ст. 3 МК дається перелік окремих видів діяльності митних органів, завдя�ки яким можна визначити, що митна справа є багатоплановою діяльністю упов�новажених органів держави із забезпечення і реалізації встановленого порядкупереміщення товарів, особистої поклажі та багажу через митний кордон Ук�раїни, а також дотримання цього порядку4. Така різноманітна діяльність органівта посадових осіб потребує використання спеціальних знань, що виходять замежі знань, якими повинні володіти суб’єкти, від котрих залежить прийняттярішень щодо переміщення предметів через митний кордон України та для бо�ротьби з контрабандою та порушенням митних правил5.

Однією з найпоширеніших категорій митних справ є ті, що пов’язані з оскар�женням рішень митних органів із визначення коду Товарної номенклатуризовнішньоекономічної діяльності (ТН ЗЕД). Кількість судових справ цієї кате�горії зумовлена зростанням в останні роки обсягу міжнародної торгівлі в Ук�раїні.

Окружні адміністративні суди при розгляді справ цієї категорії звертаютьувагу на те, що правильність класифікації та кодування товарів, що переміщу�ються через митний кордон, має надзвичайне велике значення, оскільки від цихпоказників залежить правильність нарахування мита та митних зборів. З метоюзапобігання випадкам ухилення суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності відсплати податків у повному обсязі внаслідок декларування товарів не за своїмнайменуванням та за невідповідним кодом товару згідно з УКТЗЕД саме намитні органи покладено контроль за правильністю класифікації товарів і прий�няття рішення про визначення коду товару. Крім того, у судовій практиці в ок�ружних адміністративних судах мають місце спори між митними органами таплатниками єдиного податку про правомірність сплати останніми податку на до�дану вартість при ввезенні товару на митну територію України на загальнихпідставах. Суть таких спорів полягає в тому, що платники єдиного податку вва�жають, що податок на додану вартість при імпорті товарів вони сплачують заспрощеною системою. З позиції митних органів, суб’єкти малого підприєм�ництва не користуються пільгами зі сплати цього податку.

В деяких адміністративних справах «митної категорії» на обґрунтування по�зовних вимог позивачі посилаються на висновки фахівців, експертні висновки,які приєднуються судом до матеріалів справи за їх клопотанням. Але в більшостівипадках експертизи призначаються за ухвалами суду.

Аналізуючи практику призначення судових експертиз по митних справах вокружних адміністративних судах України, їх кількість та види, можна зазначи�

Кравчук Т. О. Призначення судових експертиз у митних справах окружними…

101

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Митний кодекс України. – К.: Видавничий дім «Скіф», 2008. – 156 с.5 Карпенко Г.Л. Експертиза в митній справі: організаційно�правовий аспект: Автореф. дис ...

канд. юрид. наук. – Одеса, 2007.

ти, що в більшості випадків при розгляді митної категорії справ суддями призна�чаються товарознавчі та автотоварознавчі експертизи. Порядок призначення су�дової експертизи в окружних адміністративних судах України закріплений уст. 81 глави 6 КАС. Відповідно суд може призначити експертизу для з’ясуванняобставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у га�лузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо6.

При розгляді митної категорії справ у деяких випадках ініціатором призна�чення експертизи виступають особи, які беруть участь у справі та які мають замету отримання доказового обґрунтування своїх вимог або заперечення. Вонимають право подати до суду питання, на які потрібна відповідь експерта. Однаку процесі їх розгляду, з’ясувавши недостатність володіння спеціальними знан�нями для з’ясування об’єктивних обставин справи, суд призначає судову експер�тизу та визначає її вид.

Кількість і зміст питань, за якими має бути проведена експертиза, визнача�ються судом. При відхиленні питань осіб, які беруть участь у справі, суд повиненвмотивувати це у своїй ухвалі.

Особи, які беруть участь у справі, мають право просити суд призначити екс�пертизу і доручити її проведення відповідній експертній установі або конкретно�му експерту. Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб,суд повинен призначити їх відповідно до цієї домовленості.

Ухвала про призначення експертизи в окружних адміністративних судах ви�кладається окремим документом і оскарженню не підлягає. До одержання ре�зультатів експертизи суд має право зупинити провадження у справі7.

Розглянемо призначення судової експертизи Київським окружнимадміністративним судом в адміністративній справі №2а�17/08 за позовом при�ватного підприємства до Київської обласної митниці про визнання протиправ�ним рішення відділу номенклатури та класифікації товарів (ВНКТ) Київськоїобласної митниці від 10.09.2008 року №КТ�125�2456�08 про визначення кодутовару, визнання протиправним рішення Київської обласної митниці, оформле�ного у вигляді картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформ�ленні чи пропуску товарів і транспортних засобів через митний кордон України№125000001/2008/000536 від 23.09.2008 р., а також зобов’язання Київської об�ласної митниці провести митне оформлення товару за кодами, вказаними пози�вачем у ВМД №125000001/2008/910679 від 10.07.2008 р. щодо визначенняскладових до легкових автомобілів8.

Предметом адміністративного позову стало те, що позивач заявив до митно�го оформлення імпортований товар, який був закуплений ним згідно з угодою№TAS�PRIMA PLUS, LTD.001 про купівлю бувших у використанні автозапча�стин для легкових та вантажних автомобілів, і подав Митниці вантажну митнудекларацію (ВМД) №125000001/2008/910679 з доданими до неї супровіднимидокументами. Під час проходження митного оформлення (контролю) відділ но�менклатури Митниці прийняв рішення від 10.02.2008 року №КТ�125�2456�08


102

№ 1

(26

), 2

01

2

6 Кодекс адміністративного судочинства України [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://zakon.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi;

7 Там само.8 Адміністративна справа Київського окружного адміністративного суду №2а�17/08/1070.

про визначення коду товару, в якому визначив інший код того самого товару заУКТЗЕД, ніж той, що був заявлений декларантом.

Під час судового розгляду справи позивачем було заявлено клопотання пропризначення по справі комплексної експертизи з метою усунення суперечностейу тлумаченні технічних і товарознавчих характеристик товару, заявленого домитного оформлення, та подальшого визначення його коду за УКТЗЕД.Відповідач проти задоволення клопотання заперечував, мотивуючи це тим, щовизначення коду за УКТЗЕД є компетенцією відділу номенклатури та кла�сифікації товарів Митниці, який має для цього методики, код товарів вже визна�чений у рішенні Митниці від 10.02.2008 року №КТ�125�2456�08 і підстав дляйого перегляду немає.

Однак суд заперечення відповідача відхилив, враховуючи, що для з’ясуван�ня технічних характеристик товару, заявленого позивачем до митного оформ�лення, та подальшого визначення його коду за УКТЗЕД необхідні спеціальнізнання в галузі автомобільного товарознавства та автомобільної техніки, у зв’яз�ку з чим призначив комплексну експертизу.

У судовому засіданні представники сторін дійшли згоди щодо питань, якіналежить поставити експерту, та експертної установи, якій доручити проведен�ня експертизи, – Київського науково�дослідного інституту судових експертиз.

Крім того, з метою проведення експертизи дані про імпортовані товари, якібули заявлені позивачем до митного оформлення згідно з вантажною митноюдекларацією №125000001/2008/910679 та відносно яких у подальшому Митни�цею було прийнято рішення від 10.02.2008 р. №КТ�125�2456�08 про визначеннякоду товару, позивач виклав у вигляді зведеної таблиці, яку просив додати до ух�вали про призначення експертизи. Зокрема, дані згруповано за ознаками: най�менування товару, його кількість, код товару за УКТЗЕД заявлений декларан�том, опис коду, код за УКТЗЕД визначений Митницею, його опис. Обговорившице питання у судовому засіданні, перевіривши дані таблиці, представниквідповідача проти долучення таблиці до ухвали суду в якості додатка, що міститьзведені дані про товари, не заперечував.

Суд поставив експерту (�ам) наступні питання:1) до якої товарної групи можуть належати товари в їх сукупності, заявлені

позивачем до митного оформлення згідно з вантажною митною декларацією№125000001/2008/910679, відносно яких у подальшому відділом номенклатурита класифікації товарів Митниці було прийнято рішення від 10.02.2008 року№КТ�125�2456�08 про визнання коду товару, відомості про які у зведеному ви�гляді наведено в таблиці 1, що додана до цієї ухвали, а саме:

а) автомобілі легкові та інші транспортні засоби, призначені головним чиномдля перевезення людей, з робочим об’ємом двигуна понад 1500 см3, але не більшяк 3000 см3, що використовувалися понад 5 років;

б) шасі з установленими двигунами для автомобілів;в) частини до легкових автомобілів, які були у використанні;2) якщо вказані товари не належать до жодної з наведених товарних груп, до

якої іншої (інших) товарної групи, передбаченої УКТЗЕД, такі товари можутьналежати?

Позивача суд зобов’язав в ухвалі надати у розпорядження експерта копіювантажної митної декларації ВМД №125000001/2008/910679 від 10.07.2008 р.,

Кравчук Т. О. Призначення судових експертиз у митних справах окружними…

103

№ 1

(26

), 2

01

2

рішення про визначення коду товару від 10.09.2008 р. № КТ�125�2456�08 таінші матеріали адміністративної справи (за необхідності). Відповідача ухвалоюбуло зобов’язано забезпечити доступ експерта на митні склади для проведенняогляду товарів, щодо яких проводиться експертне дослідження. Витрати на про�ведення експертизи було покладено на позивача. Провадження у справі було зу�пинено до отримання висновку експерта.

З висновку експерта судової автотоварознавчої експертизи № 66 по адміні�стративній справі № 2а�17/08 від 24 квітня 2009 р. вбачається, що до Київсько�го Науково�дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції Ук�раїни надійшла вищенаведена ухвала суду про призначення судової автотова�рознавчої експертизи складових до легкових автомобілів. Проведення експерти�зи було доручено завідувачу сектора автотоварознавчих досліджень лабораторіїавтотехнічних та автотоварознавчих досліджень, судовому експерту третьогокласу, який має вищу технічну освіту та кваліфікацію судового експерта заспеціальностями: 10.1 «Дослідження обставин ДТП», 10.2 «Дослідженнятехнічного стану транспортних засобів», 12.2 «Визначення вартості дорожніхтранспортних засобів, розміру збитку, завданого власнику транспортного засо�бу». Експертиза встановила, що представлені на дослідження товари в їх сукуп�ності, які були заявлені позивачем до митного оформлення згідно з вантажноюмитною декларацією, відносно яких у подальшому відділом номенклатури такласифікації товарів Митниці було прийнято рішення про визнання коду това�ру, належать до певної товарної групи9.

Автотоварознавча експертиза, об’єктами якої є автотранспортні засоби та їхкомплектуючі, є різновидом товарознавчої експертизи.

Правовим регулюванням товарознавчої експертизи та оцінки дорожніхтранспортних засобів є Закон України «Про судову експертизу»10, Закон Ук�раїни «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність вУкраїні», Кримінально�процесуальний, Цивільний процесуальний та Госпо�дарський процесуальний кодекси України, Національний стандарт № 1 «За�гальні засади оцінки майна і майнових прав» та інші нормативні�правові акти зпитань судової експертизи й оцінки майна. Методика встановлює порядокоцінки (визначення вартості) дорожніх транспортних засобів (далі � ДТЗ), рег�ламентує загальні принципи, методи їх оцінки та товарознавчі дослідження, атакож вимоги до оформлення результатів оцінки, оціночних процедур визначен�ня вартості ДТЗ. Підходи, передбачені цією методикою, можуть використовува�тися для оцінки всіх транспортних засобів, якщо вони не суперечать тим поло�женням, які регламентують оцінку окремих видів транспорту (самохіднихсільськогосподарських, дорожньо�будівельних машин, тракторів і комбайнів).Вимоги експертної методики є обов'язковими під час проведення товарознавчихдосліджень судовими експертами науково�дослідних інститутів судових експер�тиз Міністерства юстиції України, експертами науково�дослідних підрозділівекспертно�криміналістичного центру МВС України, суб'єктами господарюван�ня, до компетенції яких входить проведення судових автотоварознавчих експер�


104

№ 1

(26

), 2

01

2

9 Висновок №66 судової автотоварознавчої експертизи по адміністративній справі №2а�17/08 запозовом ПП «Прима�Плюс» до Київської обласної митниці від 24.04.2009 року.

10 Закон України «Про судову експертизу» від 25.2.1994 р. № 4038�ХІІ.

тиз, а також усіма суб'єктами оціночної діяльності під час оцінки ДТЗ у випад�ках, передбачених законодавством України або угодами суб'єктів цивільно�пра�вових відносин. Такі дослідження дають змогу встановити: рік виготовленняДТЗ і його складових; комплектність та укомплектованість ДТЗ відповідно донормативно�технічної документації його виробника; тип, модель, версії ДТЗ; по�тужність та робочий об'єм двигуна, тип кузова, інших технічних показниківДТЗ; класифікації транспортного засобу (його складових) за Українською кла�сифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі � УКТЗЕД); ринковувартість ДТЗ, їх складових у разі відчуження; стартові ціни ДТЗ для їх продажуз аукціону чи за конкурсом, тощо11.

Необхідною умовою одержання права здійснювати експертизу є: фаховаосвіта експерта (юридична, економічна, товарознавча, мистецтвознавча тощо),знання основ митної справи й експертизи, знання ринкової кон'юнктури щододосліджуваних матеріалів і виробів, висока кваліфікація експерта, що залежитьвід його інформаційної активності та поінформованості— професійної, культур�ної, а також стажу роботи.

Адміністративно=деліктне провадження як форма реалізації адміністративної юрисдикції

Д. М. Глоба,

начальник Відділу забезпечення роботи

другої судової палати

Вищого адміністративного суду України

Розглядаються погляди науковців на зміст провадження у справах про адміністративніправопорушення, розкривається його правова природа як процесуальної форми реалізаціїадміністративної юрисдикції, визначається сутність адміністративно�деліктного провад�ження через юрисдикційні та профілактично�виховні завдання.

Ключові слова: адміністративна юрисдикція, провадження, адміністративні правопору�шення, адміністративно�деліктно�процесуальні норми.

Рассматриваются взгляды ученых на содержание производства по делам об администра�тивных правонарушениях, раскрывается его правовая природа как процессуальной формы реа�лизации административной юрисдикции, определяется сущность административно�деликт�ного производства через юрисдикционные и профилактично�воспитательные задачи.

Ключевые слова: административная юрисдикция, производство, административныеправонарушения, административно�деликтно�процессуальные нормы.

The article contains the views of scientists on tie content of the process in cases concerning admin�istrative offenses, reveals legal nature of this process as the procedural form of implementation ofadministrative jurisdiction, the nature of administrative process is determined by the nature of admin�istrative litigation over jurisdictional and preventive tasks.

Key words: administrative jurisdiction, proceedings, administrative offenses, administrativeand procedural rules.

Глоба Д. М. Адміністративно�деліктне провадження як форма реалізації…

105

№ 1

(26

), 2

01

2

11 Методика товарознавчої експертизи та оцінки дорожніх транспортних засобів затвердженаНаказом МЮУ, Фонду державного майна України від 24.11.2003 N142/5/2092 [Електронний ре�сурс]. – Режим доступу: zakon.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi

Загальновідомо, що адміністративно�юрисдикційний процес в різних прова�дженнях, своєрідність, призначення, коло суб’єктів, термін і цілі яких залежатьвід характеру індивідуальних справ, що розв’язуються1.

Поділяючи адміністративну юрисдикцію на види, поряд із адміністративно�регулятивною і адміністративно�судочинною, вчені виокремлюють такожадміністративно�деліктну юрисдикцію2. Останній вид юрисдикції є проваджен�ням у справах про адміністративні проступки, котрий, як вид адміністративно�юрисдикційних проваджень, виділяється всіма вченими�адміністративістами.

Питання адміністративної юрисдикції взагалі та адміністративно�деліктногопровадження як форми реалізації останньої зокрема розглядали В.Б. Авер’янов,О.П. Альохін, Л.С. Анохіна, О.М. Бандурка, Д.М. Бахрах, Ю.П. Битяк, І.Л. Бо�родін, І.П. Голосніченко, Є.В. Додін, Д.П. Калаянов, Л.В. Коваль, Ю.М. Козлов,В.К. Колпаков, А.Т. Комзюк, В.А. Круглов, О.В. Кузьменко, Д.М. Лук’янець,О.Є. Луньов, О.І. Миколенко, В.Г. Перепелюк, Н.Г. Салищева, В.Д. Сорокін,Ю.М. Старилов, М.М. Тищенко, О.П. Шергін та ін.

Така підвищена увага науковців до цього правового явища зумовлена тим,що провадження у справах про адміністративні правопорушення, як один ізвидів адміністративно�юрисдикційних проваджень, являє собою самостійнупроцесуальну діяльність, належна процесуальна регламентація якої є не�обхідною передумовою законності реалізації адміністративної відповідальності.Це, в свою чергу, зумовлює необхідність розкриття його правової природи як за�собу вирішення адміністративно�правових конфліктів, котрі, в цьому випадку,знаходять свій прояв через адміністративні правопорушення.

Так, виходячи із завдань, сформульованих у ст. 245 КУпАП, провадження усправах про адміністративні правопорушення не належить до матеріальногоадміністративно�деліктного права, норми якого містяться у загальній і особ�ливій частинах КУпАП, а є формою їх реалізації. Його завдання – встановленняправа держави на покарання і перевиховання винних. Отже, адміністративно�правові норми, які регламентують провадження у справах про адміністративніправопорушення, можна охарактеризувати як адміністративно�деліктно�проце�суальні норми.

М.Я. Масленников відводить процесуальним нормам роль центральної лан�ки у правовому механізмі, і зокрема в провадженні у справах про адміністра�тивні правопорушення. На думку вченого, без детально розробленої процедурирозгляду справ про адміністративні проступки неможливо вирішити основне за�вдання адміністративного провадження – встановлення істини у справі й засто�сування до винного законного, ефективного і справедливого заходу впливу3.

Питання деліктно�процесуальних норм тісно пов’язане з деліктно�процесу�альними правовідносинами, які базуються на здійсненні суб’єктами юрисдикціїсвоїх владних повноважень щодо порушника. Під час вжиття заходів впливу


106

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Адміністративне право України: Підручник / За заг. ред. С. В. Ківалова. – Одеса : Юридичналітература, 2003. – С. 259.

2 Колпаков В.К., Кузьменко В.К. Адміністративне право України: Підручник. – К. : ЮрінкомІнтер, 2003. – С. 285.

3 Масленников М. Я. Административно�юрисдикционный процесс: Сущность и актуальные во�просы правоприменения по делам об административных правонарушениях. – Воронеж, 1990. –С. 27.

цілі суб’єктів юрисдикції і порушників протилежні. Адміністративно�деліктнийпроцес включає схожі за своїм характером провадження, метою яких є переви�ховання і покарання винних. Адміністративно�деліктні відносини обслуговуютьпотреби відповідних їм матеріальних правовідносин4.

О.В. Кузьменко відзначає, що адміністративно�деліктне право забезпечуєадміністративно�деліктний процес як процесуальну діяльність суб’єктів юрис�дикції з вирішення індивідуальних справ про адміністративні проступки. Скла�довою предмета адміністративно�деліктного процесу є відносини, які виникаютьу результаті відповідальності за скоєні проступки і її застосування до правопо�рушників суб’єктами юрисдикції5.

Як було зазначено вище, провадження у справах про адміністративні про�ступки відноситься вченими до адміністративно�юрисдикційних провадженьадміністративного процесу.

Узагальнення висловлених в юридичній літературі точок зору науковців іззазначеного питання дає змогу зробити висновок, що адміністративно�деліктнепровадження формується у зв’язку із притягненням до адміністративноївідповідальності та є здійснюваною в адміністративно�процесуальній форміюрисдикційною діяльністю державних органів, спрямованою на розгляд справпро адміністративні правопорушення та застосування у разі необхідностіадміністративних стягнень (адміністративної відповідальності), а також су�купністю врегульованих нормами права відносин, які виникають при цьому.При цьому деякі науковці розглядають провадження у справах про адміністра�тивні правопорушення також як врегульований законом порядок здійсненнявідповідних процесуальних дій, пов’язаних з розглядом і вирішенням справ проадміністративні правопорушення, винесенням щодо винних законних іоб’єктивних постанов та з їх виконанням.

Крім того, аналіз запропонованих ученими визначень провадження у спра�вах про адміністративні проступки дає змогу виділити дві основні точки зору назмістовну характеристику провадження у справах про адміністративні правопо�рушення. Відповідно до першої мета провадження у справах про адміністра�тивні проступки має матеріально�правовий характер і полягає в основному упритягненні порушників до адміністративної відповідальності. Згідно із другоюточкою зору, мета адміністративно�деліктного провадження має процесуальнийхарактер та полягає у розгляді справи, встановленні об’єктивної істини і прий�нятті рішення відповідно до чинного законодавства.

Крім цих двох точок зору на сутність зазначеного провадження, в юридичнійлітературі є комплексне визначення провадження у справах про адміністративніпроступки, яке об’єднує ознаки попередніх. Це визначення В.А. Круглова, якийвважає, що провадження у справах про адміністративні правопорушення є вре�гульованою законом діяльністю державних органів (посадових осіб), які упов�новажені порушувати, розслідувати і вирішувати справи про адміністративніправопорушення, виконувати постанови про накладення адміністративних


107

№ 1

(26

), 2

01

24 Кузьменко О. В. Структурні особливості адміністративно�деліктного процесу // Науковийвісник Юридичної академії Міністерства внутрішніх справ: Зб. наук. праць. – 2003. – № 3 (12). –С. 174.

5 Кузьменко О. Міркування про природу адміністративного процесу // Право України. – 2007. –№ 3. – С. 15.

стягнень, що спрямована на попередження, виявлення і розслідування правопо�рушень, на притягнення винних осіб до відповідальності, на виконанняадміністративних стягнень, яка породжує правові відносини між учасникамицієї діяльності6.

Також до комплексного визначення провадження у справах про адміністра�тивні правопорушення, яке має одночасно як матеріально�правовий, так і про�цесуальний характер, можна віднести визначення М.І. Єропкіна і А.П. Клюш�ниченко. Вони визначають адміністративне провадження як адміністративно�процесуальний порядок, який забезпечує правильний, об’єктивний і всебічнийрозгляд правозастосовчим органом конкретної справи про адміністративне пра�вопорушення, чітку юридичну кваліфікацію останнього і застосування до вин�ного адміністративних стягнень відповідно до закону7.

Застосування під час провадження в справах про адміністративні правопо�рушення заходів адміністративної відповідальності обумовлює чітку визна�ченість адміністративно�деліктного процесу. Вчені�адміністративісти зазнача�ють, що вжиття в межах адміністративно�деліктного процесу державно�приму�сових заходів зумовило високий ступінь формалізації процедур, що йому прита�манні, і дій суб’єктів адміністративної юрисдикції. Усе це певною мірою збли�жує адміністративно�деліктний процес із кримінальним процесом. Водночасадміністративно�деліктному процесу не властива складна процедура розсліду�вання справ, спрощено порядок порушення, а часто й розгляду справ8.

На думку В.К. Колпакова, адміністративно�деліктний процес, маючи тіснийзв’язок з кримінальним процесом, може стати продовженням кримінально�про�цесуальної діяльності у разі, коли поряд з обставинами, що виключають прова�дження в кримінальній справі, у діянні особи будуть виявлені ознакиадміністративного правопорушення, відповідні матеріали направляються орга�ну (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про таке адміністра�тивне правопорушення9. При цьому В.О. Рязановський вказував, що криміна�льний процес діє не тільки проти винного, а й проти підозрюваного, а також про�ти невинного; кримінальний процес є незалежним публічним правом на виник�нення процесуально�правового відношення і на завершення останнього черезвирок. Виникнення кримінального процесу можливе без вини обвинуваченого,а також у його відсутність10.

З огляду на вищезазначене варто зауважити, що провадження у справах проадміністративні правопорушення завжди діє (порушується) проти конкретноїособи, яка пізніше, під час розгляду справи, може бути визнана як винною, такі невинуватою у вчиненні адміністративного правопорушення. Адміністратив�


108

№ 1

(26

), 2

01

2

6 Круглов В. А. Теоретические основы, правовые и организационные проблемы производства поделам об административных правонарушениях: Автореф. дис ... д�ра юрид. наук. – Мн., 2003. – С. 25.

7 Еропкин М. И., Клюшниченко А.П. Советское административное право: Учебник для среднихюридических учебных заведений. – М.: Юрид. лит., 1979. – С. 107.

8 Адміністративне право України : Підручник / За заг. ред. С. В. Ківалова. – Одеса: Юрид. літ�ра, 2003. – С. 265; Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. – К.: Юрінком Інтер,1999. – С. 334.

9 Колпаков В.К. Адміністративно�деліктний правовий феномен: Монографія. – К.: ЮрінкомІнтер, 2004. – С. 391.

10 Рязановский В.А. Единство процесса: Учеб. пос. – М.: ОАО «Издательский Дом «Городец»,2005. – С. 19.

но�деліктне провадження за фактом вчинення адміністративного правопору�шення без конкретної особи, яка притягається до адміністративної відповідаль�ності, не розпочинається.

На думку С.В. Ківалова, провадження у справах про адміністративні право�порушення в структурі адміністративного процесу головним чином відокрем�люється в самостійну структурну частину колом і характером завдань провад�ження (ст. 245 КУпАП). Аналіз змісту цієї статті, вважає вчений, дає змогустверджувати про єдине провадження, а отже, й процедуру розгляду для всіх безвинятку справ11.

Ми приєднуємося до думки вчених, які переконані, що сутність проваджен�ня у справах про адміністративні проступки розкривається через завдання, якістоять перед ним12.

На наше переконання, орієнтиром для визначення сутності провадження усправах про адміністративні правопорушення є ст. 245 КУпАП, яка визначає за�вдання провадження у справах про адміністративні правопорушення: своєчас�не, всебічне, повне і об’єктивне з’ясування обставин кожної справи, вирішенняїї в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постано�ви, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністратив�них правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусідодержання законів, зміцнення законності.

Зміст зазначеної норми свідчить, що при розгляді таких справ розв’язують�ся два завдання: по�перше, юрисдикційне, пов’язане із своєчасним, всебічним,повним і об’єктивним з’ясуванням обставин кожної справи, вирішенням її вточній відповідності із законом, забезпеченням виконання винесеної постанови;по�друге, профілактично�виховне, пов’язане із виявленням причин та умов, щосприяють вчиненню адміністративних проступків, запобіганням порушенням,вихованням громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Д.П. Калаянов звертає увагу на те, що законодавець чітко зазначив, щовирішення справ про адміністративні правопорушення здійснюється шляхомпроцесуального провадження13. А отже, з урахуванням множинності органів,які здійснюють провадження у справах про адміністративні провадження, пра�вила здійснення цього провадження є єдиними, а їх реалізація має специфіку за�лежно від суб’єктів адміністративно�деліктної юрисдикції.

В юридичній літературі зазначається, що обов’язковими умовами здійснен�ня юрисдикції є наявність події правопорушення, специфічний процесуальнийрегламент вирішення справи, а також прийняття юрисдикційного акту в уста�новлених законом формі та порядку14.

Дослідивши наведені в юридичній літературі ознаки адміністративно�деліктного провадження, можна виділити найголовніші з них: воно є одним ізконкретних видів адміністративно�юрисдикційної діяльності процесуального


109

№ 1

(26

), 2

01

2

11 Кивалов С.В. Таможенное право (административная ответственность за нарушение таможен�ных правил). – Одесса, 1996. – С. 93.

12 Ківалов С.В., Біла Л.Р. Адміністративне право України: Навч.�метод. посібник. – Одеса:Юрид. літ�ра, 2002. – С. 53.

13 Калаянов Д.П. Административно�юрисдикционная деятельность органов внутренних дел Ук�раины: Учеб. пособие. – Одесса: АО БАХВА, 2000. – С. 16.

14 Адміністративна діяльність: Навч. посібник / За заг. ред. О.І. Остапенка. – Львів: ЛІВС,2002. – С. 39.

характеру, яке здійснюється як у позасудовому, так і судовому порядку; цей видпровадження має місце за наявності адміністративно�правових спорів, які є ви�раженням певної конфліктної ситуації; адміністративно�правові конфлікти про�являються через адміністративні делікти; провадження у справах проадміністративні проступки реалізується в особливих процесуальних формах, ос�новний зміст яких закріплено в КУпАП.

З урахуванням вищевказаних ознак можна навести таке визначенняадміністративно�деліктного провадження як форми реалізації адміністративноїюрисдикції: це діяльність уповноважених державою суб’єктів щодо розгляду івирішення справ про адміністративні правопорушення та прийняття передбаче�них по них рішень, яка регламентується адміністративно�деліктно�процесуаль�ними нормами і здійснюється в адміністративно�процесуальній формі.

Подальше дослідження питань адміністративно�деліктного провадження єнеобхідною передумовою законності адміністративно�процесуальної форми ре�алізації адміністративної відповідальності.

Особливості призначення судової експертизи в адміністративному процесі

Л. М. Романенко, начальник відділу з наукової роботифакультету підготовки, перепідготовки та підвищеннякваліфікації працівників податкової міліції Національного університету державної податкової служби України, майор податкової міліції

Розглянуті особливості призначення судової експертизи на основі КАС України, де спос�терігаються певні інновації процесуального порядку призначення, проведення та одержаннявисновку судової експертизи. Виявлено особливості, притаманні тільки адміністративномупроцесу в галузі судової експертизи.

Ключові слова: адміністративний процес, судова експертиза, експерт.

Рассмотрены особенности назначения судебной екпертизы на основании КАС Украины,где наблюдаются определенные новшества процесуального порядка назначения, проведения иполучения вывода судебной експертизы. Определены особенности, характерные только для ад�министративного процесса в области судебной експертизы.

Ключевые слова: административный процесс, судебная експертиза, експерт.

The article deals with the peculiarities of the legal expertise’s appointment on the basis ofAdministrative Legal Procedure Code of Ukraine where definite innovations of procedural order set�ting, conducting and receiving of the decision of a commission of legal experts are observed. The com�parative analysis and correlation with the legislation of other branches are conducted in order to dis�play certain peculiarities of the administrative process in the field of legal expertise.

Key words: administrative process, legal expertise, expert.

Система доказів ефективна лише тоді, коли під час розгляду адміністратив�ної справи будуть вжиті всі передбачені законом заходи для всебічного, повногой об'єктивного дослідження її обставин. Тут виникає потреба в «надлишковій»доказовій інформації, яка необхідна для з'ясування істини у справі, тобто вста�новлення найбільш важливих, складних обставин. Саме в цьому і полягає на�


110

№ 1

(26

), 2

01

2

гальна необхідність призначення судової експертизи в процесі доказування по�зову однією із сторін адміністративного процесу.

У системі українського законодавства правове забезпечення питання прове�дення саме судової експертизи в адміністративних судах залишається неврегу�льованим. У вирішенні складних питань, що виникають у судовій практиці,пов'язаних з призначенням та проведенням судової експертизи, ми базуємося надосить застарілому нормативному акті від 30 травня 1997 р. – Постанові Верхов�ного Суду України № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільнихсправах»1, яка, звичайно, застосовується і до адміністративних справ.

Також існує не більш сучасна Інструкція про призначення та проведеннясудових експертиз та Науково�методичні рекомендації з питань підготовки тапризначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджені наказомМіністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/52, де є згадка у п.1.1 про судовуекспертизу в адміністративних справах на базі Кодексу України про адміністра�тивні правопорушення.

Адміністративне законодавство зробило суттєвий крок уперед з прийняттямКодексу адміністративного судочинства України який на розгляд Верховної Ра�ди України був внесений під назвою Адміністративно�процесуальний кодексУкраїни. Детальний аналіз питання процесуального порядку призначення, про�ведення, одержання висновку та процесуального оформлення експертизи в да�ному кодексі дає можливість спостерігати як деякі співвідношення, так ірозбіжності з процесуальним законодавством інших галузей.

Почнемо з необхідності призначення судової експертизи в законодавстві(КПК України, ст.75), (ЦПК України, ст. 143), (МК України, ст. 380), (КАС Ук�раїни, ст, 81), (КпАП України, ст. 273), яка базується на застосуванні спеціаль�них знань, а постанова Пленуму Верховного суду України в п. 2 чітко вказує нанеприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з'ясування певнихобставин не потребує спеціальних знань. Відповідно необхідність у застосуванніспеціальних знань є основною і єдиною причиною призначення судової експер�тизи. Але процес стрімкого зростання спеціальних знань, якими не можуть і неповинні володіти інші члени адміністративного процесу, обмежує можливостічіткого з’ясування кола питань по справі, для вирішення яких слід залучати від�повідних експертів. Тому необґрунтоване призначення експертизи менш небез�печне, ніж непризначення її взагалі за наявності для цього найменших підстав.

З правових приписів (КАСУ, ч.1 ст. 81) випливає, що призначення судовоїекспертизи віднесено до компетенції адміністративного суду та на його розсуд(крім випадків обов'язкового її призначення). Призначення судової експертизитакож може випливати з ініціативи (КАСУ, ч. 2 ст. 81) осіб, які беруть участь усправі: вони мають право поставити перед судом питання, на які потрібна

Романенко Л. М. Особливості призначення судової експертизи в адміністративному…

111

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних іцивільних справах» від 30 05 1997 року № 8 (Із змінами, внесеними згідно з Постановою ПленумуВерховного Суду України N 15 (v0015700�98) від 25.05.98) [Електронний ресурс]. – Режим досту�пу: http://zakon.nau.ua/doc/?code=v0008700�97

2 Наказ Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та про�ведення судових експертиз та Науково�методичних рекомендацій з питань підготовки та призначен�ня судових експертиз та експертних досліджень» від 08.10.98 N 53/5 (із змінами і доповненнями від30 грудня 2004 року) // Офіційний вісник України. – 2005. [Електронний ресурс]. – Режим досту�пу: http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1036.500.6&nobreak=1


112

№ 1

(26

), 2

01

2

відповідь експерта. В разі відхилення даних питань суд повинен вмотивуватидане рішення.

Характерною і обов’язковою рисою судової експертизи є її процесуальнаформа призначення та проведення, яка виступає необхідною умовою в подаль�шому допущенні висновку експерта в суді як судового доказу. Без грунтовноїпідготовки моменту призначення судової експертизи може не настати. Аджепідготовка, за В.Ю. Шепітько3, передбачає збір матеріалів, об’єктів, відповіднихречових доказів, а можливо, і додаткових матеріалів чи дослідження живої осо�би, звичайно, дотримуючись встановлених законом правил їх збирання, віднос�но яких буде проводитися судова експертиза. До того ж суд повинен керуватисявстановленими вимогами щодо якості, кількості та оформлення матеріалів. Таківимоги містяться у загальному вигляді в інструкції, яка встановлює, що до екс�пертної установи слід надсилати: постанову (ухвалу) про призначення експер�тизи, а також об'єкти дослідження (у разі потреби – зі зразками для порівняль�ного дослідження, протоколами вилучення речових доказів, схемами тощо).

Об’єкти чи зразки для дослідження чи порівняльного дослідження, як вказуєВ.Ю. Шепітько, суд збирає в процесі проведення таких слідчих дій, як огляд, об�шук, виїмка, ревізія, або шляхом безпосереднього відібрання їх у обвинувачено�го, підозрюваного, свідка або потерпілого. Вилучення або відібрання необхіднихзразків для експертного дослідження не фіксується в адміністративному законо�давстві, а на практиці потребує реалізації (КПК України, ст.199). Відповідно дляотримання даних зразків для дослідження та порівняльного дослідження судуможе знадобитися допомога фахівця, що є процесуальною дією і потребує скла�дання протоколу. Такими зразками можуть бути зразки почерку, зразки шриф�ту друкарської машинки, зразки печаток, рукописів, паперів тощо.

На відміну від речових доказів вільні та експериментальні зразки дляпорівняльного дослідження не повинні бути пов'язані з розслідуваною справоюі, безсумнівно, мають походити від конкретного об'єкта, також вони повинні бу�ти в достатній кількості та якості, мати можливість для порівняння4 .

Вільні зразки являють собою зразки, створені або отримані незалежно відрозслідуваної адміністративної справи і, як правило, до її порушення (напри�клад, особисте листування особи, щоденники та інші рукописні документи).Дані зразки виключають будь�яку можливість умисного викривлення ознакдосліджуваного об'єкта.

На відміну від вільних експериментальні зразки спеціально отримані дляпроведення конкретної судової експертизи.

Існують також виняткові випадки в адміністративному процесі, коли об'єктдослідження не може бути представлений експерту, тоді судова експертиза можепроводитися за фотознімками та іншими копіями об'єкта, його описами та інши�ми матеріалами, приєднаними до справи у встановленому порядку. Про прове�дення судової експертизи за такими матеріалами має бути зазначено у постанові(ухвалі) про її призначення5.

3 Шепітько В.Ю. Довідник слідчого.� К.: Видавничий Дім „Ін Юре», 2001. – С. 127�128.4 Там само. – С. 128�129.5 Наказ Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та про�

ведення судових експертиз та Науково�методичних рекомендацій з питань підготовки та призначен�ня судових експертиз та експертних досліджень» від 08.10.98 N 53/5 із змінами і доповненнями від30 грудня 2004 року // Офіційний вісник України. – 2005. [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1036.500.6&nobreak=1

Вибір моменту призначення судової експертизи також є важливим елемен�том. За загальним правилом судова експертиза повинна бути призначенасвоєчасно в ході розгляду адміністративної справи.

Питання про те, на якій стадії судового процесу має бути призначена судоваекспертиза, статті КАС прямо не вирішує. Однак, виходячи з положення про те,що судова експертиза може бути призначена лише судом (п. 1 ст. 81), можнадійти висновку за п. 5 про можливість призначення судової експертизи як у про�цесі підготовки справи до слухання, так і під час судового розгляду справи6. Уході підготовки адміністративної справи до судового розгляду може бути прий�няте рішення про призначення судової експертизи або виклик на судовий роз�гляд експертів (КАСУ, п. 1�2 ст. 110).

У разі виникнення необхідності в призначенні судової експертизи під час су�дового розгляду справи потрібно з'ясувати можливість її проведення в судовомузасіданні й викликати особу, що має необхідні спеціальні знання7.

На жаль, процесуальне проведення судової експертизи в адміністративномусуді повинно здійснюватися з додержанням правил, передбачених законодавст�вом інших галузей (ст. 310, 311 КПК та ст. 57�61, 190 ЦПК)8.

У разі неможливості проведення експертного дослідження в судовомузасіданні, суд, керуючись статтями 273 і 310 КПК, виносить ухвалу про призна�чення судової експертизи і направляє її з необхідними матеріалами до судово�експертної установи відповідно до ст. 198 КПК9.

Під час призначення судової експертизи потрібно враховувати не тільки їїнеобхідність у даний час, а й можливість виникнення потреби в ній у майбутнь�ому (наприклад, через зміну показань свідка чи обвинуваченого), але проведен�ня останньої може виявитися неможливим (внаслідок зміни чи зіпсуванняоб'єкта тощо). Тому навіть іноді встановлений факт іншими зібраними по справідоказами не звільняє суд від необхідності підтвердження даного факту виснов�ком судової експертизи.

Вибір моменту призначення судової експертизи передбачає визначення їїмісця в системі інших судових дій. Призначення та визначення часу проведен�ня судової експертизи також пов’язане з особливостями розслідуванняадміністративної справи, стадією судового розгляду, наявністю або відсутністюнеобхідних матеріалів10.

В ухвалі про призначення судової експертизи суд попереджає експерта прокримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмовубез поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків (п. 5 ст. 81КАС України).

Не зайвим буде згадати практику інших галузей права в оформленні рішен�ня про призначення судової експертизи, де суддя має зазначити час і місце, по�


113

№ 1

(26

), 2

01

2

6 Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних іцивільних справах» від 30 05 1997 року № 8 ( Із змінами, внесеними згідно з Постановою ПленумуВерховного Суду України N 15 (v0015700�98) від 25.05.98) [Електронний ресурс]. – Режим досту�пу: http://zakon.nau.ua/doc/?code=v0008700�97

7 Там само. – П. 8.8 Там само. – П. 9.9 Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і

цивільних справах» від 30 05 1997 року № 8 ( Із змінами, внесеними згідно з Постановою ПленумуВерховного Суду України № 15 (v0015700�98 від 25.05.98) [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://zakon.nau.ua/doc/?code=v0008700�97

10 Шепітько В.Ю. Цит. праця. – С. 129.

саду, звання та прізвище особи, назву суду, який призначив експертизу, назву таномер справи, обставини справи, за якою призначається експертиза; підстави тастрок для її проведення; назву установи, якій доручається проведення експерти�зи чи ім’я експерта, питання, що ставляться, а також перелік об’єктів та ма�теріалів, наданих на дослідження (ЦПК України п.1 ст. 144).

Призначаючи судову експертизу, необхідно визначити її предмет. Це ті дока�зові обставини та фактичні дані, які мають значення для справи і які можуть бу�ти з'ясовані в ході експертного дослідження, за допомогою відповіднихспеціальних знань (ст. 81 КАС).

Класично в усіх галузях права предмет судової експертизи визначається пи�таннями, що ставляться перед експертом слідчим або судом. Отже, наступнимпунктом підготовки є формулювання питань експерту. Однак перед експертомможуть бути поставлені тільки такі питання, для вирішення яких необхідніспеціальні наукові, технічні або інші знання. Кількість і зміст питань визнача�ються судом. Не варто забувати і про обов’язкове врахування та відображення вухвалі про призначення судової експертизи пропозиції осіб, що беруть участь усправі. У разі їх відхилення суд повинен дати чітке мотивування даного рішен�ня (п. 2 ст. 81 КАС).

Перелік питань, що можуть ставитися судом перед експертами при прове�денні судових експертиз передбачений законодавством, однак він доситьорієнтований, тому слід спиратися на певні основні вимоги, що пропонує В.Ю.Шепітько11 .

Не менш важливим елементом призначення судової експертизи є вибір екс�пертної установи або експерта.

З огляду на те, що жоден з доказів не має заздалегідь установленої сили длясуду, висновок експерта є все ж таки досить вагомим доказом, спростувати якийіншими доказами, без проведення інших спеціальних досліджень (додаткової чиповторної експертизи) досить непросто. Тому до питання доручення проведенняекспертизи потрібно підійти відповідально.

В Україні існує система судово�експертних установ, де проводяться судовіекспертизи. Судово�експертну діяльність здійснюють державні спеціалізованіустанови, а також у випадках і на умовах, визначених законом, судові експерти,які не є працівниками зазначених установ12.

Судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання длядачі висновку з досліджуваних питань, а фахівці державних спеціалізованих ус�танов і відомчих служб, які проводять судові експертизи, повинні мати вищуосвіту, пройти відповідну підготовку та атестацію13, тобто експертами є особи,які відповідають вимогам, встановленим Законом (ст. 66 КАС).

Вибір експертної установи здійснюється з урахуванням виду судової експер�тизи, об’єктів дослідження та характеру питань, які підлягають вирішенню. Припроведенні судової експертизи поза експертною установою в постанові або ух�валі про призначення експертизи вказується конкретний фахівець, якому дору�чається проведення експертизи14. Судом враховуються бажання осіб, які беруть


114

№ 1

(26

), 2

01

2 11 Шепітько В.Ю. Цит. праця. – С. 130.12 Закон України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року // Відомості Верховної Ра�

ди України. – 1994. – № 28. 13 Там само.14 Шепітько В.Ю. Цит. праця. – С. 130.

участь у справі і мають право просити суд призначити експертизу (п. 3 ст. 81КАС). Але суд повинен попередити, що витрати, пов'язані з проведенням судо�вих експертиз, несе сторона, яка заявила клопотання про проведення судової ек�спертизи; експертам оплачують проїзд, а також добові в разі переїзду до іншогонаселеного пункту. Експертам повинна бути сплачена винагорода за виконануроботу. Особливо слід зазначити, що у разі несплати судової експертизи у строк,встановлений судом, суд може скасувати ухвалу про призначення судової екс�пертизи. Якщо призначення експертизи здійснюються за ініціативою суду,відповідні витрати компенсуються за рахунок Державного бюджету України впорядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (п. 3, 4 ст. 92 КАС). Вит�рати, пов'язані з проведенням судових експертиз, встановлюються КабінетомМіністрів України.

Особи, які беруть участь у справі, також мають право просити суд доручитипроведення експертизи відповідній експертній установі або конкретному екс�перту. Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб, суд по�винен призначити їх відповідно до цієї домовленості. Ця новизна, що дає правовибору експерта чи експертної установи особам, що беруть участь у провад�женні, не передбачена в жодному з процесуальних законодавств. Крім того, за�кон зобов'язує суд призначити таку судову експертизу (п. 3 ст. 81 КАС).

Також при виборі експертної установи потрібно врахувати сферу виконавчоївлади та адміністративну діяльність, що можуть бути предметом спору та нале�жать до компетенції суду (ст. 17 КАС). Тому під час розгляду певної справи про�ведення судової експертизи для об'єктивного та аргументованого її вирішеннясуд не має права обмежитися тільки визначеним колом експертних закладів15.Адміністративний суд також може звертатися до спеціалізованих державних ор�ганів, положеннями про які визначено їх право давати компетентні висновкифахівців у тій чи іншій галузі знань, котрі визначені як експерти, а також дофахівців, що одноразово виконують обов'язки експертів.

До спеціалізованих державних органів слід віднести органи ветеринарного,санітарного, фітосанітарного, екологічного та інших видів спеціалізованого дер�жавного контролю. Особливе місце серед них займає гілка експертних підроз�ділів на чолі із Центральним митним управлінням лабораторних досліджень таекспертної роботи16.

За статусом дана експертна установа отримала від суб'єктів підприємницькоїдіяльності проби та зразки товарів і відомості, необхідні для прийняття поперед�нього рішення про класифікацію товарів згідно з УКТ ЗЕД. Але, незважаючи нависоку інформативність та професіоналізм, висновки даних митних лабораторійв жодному з інших процесів не визнаються доказами. Це пов'язано з тим, щомитні лабораторії не належать до переліку установ, які здійснюють судову екс�пертизу.

Оскільки в адміністративному законодавстві не існує вимог до статусу екс�пертних закладів, до яких може звернутися адміністративний суд, експертнийвисновок митних лабораторій слід вважати доказом у адміністративному судо�чинстві.


115

№ 1

(26

), 2

01

2

15 Закон України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року // Відомості Верховної РадиУкраїни. – 1994. – № 28. – Ст. 7.

16 Наказ Голови ДМСУ «Про визначення зон діяльності експертних підрозділів» від 3 червня2004 р. – № 414.

Існує ще коло суб'єктів, уповноважених на здійснення експертних вис�новків. Це визначені у тій чи іншій системі державних органів окреміпідрозділи, здатні проводити експертні дослідження. Так, державну експертизукультурних та історичних цінностей здійснюють установи та державні закладикультури, коло яких встановлюється Міністерством культури та туризму.

До групи суб'єктів експертної діяльності, висновки яких є доказами вадміністративному суді, належать також окремі фахівці у певній галузі знань,які визначені у встановленому порядку як експерти у разі незаконного вивезен�ня культурних цінностей з України17 (ст. 10).

Закон визначив, що експертом є також працівник державного сховищакультурних цінностей, музею, бібліотеки, реставраційної або науково�дослідноїорганізації, архівної установи, інший фахівець, який має високу кваліфікацію,спеціальні знання, безпосередньо проводить мистецтвознавчу експертизу та не�се персональну відповідальність за достовірність і повноту аналізу, обґрунто�ваність рекомендацій18 .

Цим же законом визначена ще одна особа, яка може проводити експертизукультурних та історичних цінностей. Це мистецтвознавець – посадова особа,призначена Міністерством культури Автономної Республіки Крим, управліннямкультури обласної (міської) держадміністрації за погодженням з Державноюслужбою контролю за переміщенням культурних цінностей через державнийкордон України для проведення попередньої експертизи та оформлення правана вивезення, тимчасове вивезення культурних цінностей та їх поверненням вУкраїну в пункті пропуску через митний кордон України19.

Кожна адміністративна справа індивідуальна, і тому в деяких з них можепроводитися декілька судових експертиз, а в інших – жодної. Відтак питанняпро призначення судової експертизи вирішується щоразу по�різному. Але є ви�падки, коли органи розслідування зобов'язані обов'язково призначити судовуекспертизу (ст. 76 КАК; ст. 145 ЦПК). Деякі з них доречно використовувати і вадміністративному процесі для визначення психічного стану підозрюваного абообвинуваченого за наявності в справі даних, які викликають сумнів щодо йогоосудності та для встановлення віку підозрюваного або обвинуваченого, якщо цемає значення для вирішення питання про його адміністративну відповідальністьі якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати, а такождля визначення характеру і ступеня ушкодження здоров'я (п. 3 і 5 ст. 76 КПК;п. 1 ст. 145 ЦПК). В разі непризначення судової експертизи в зазначених випад�ках тягне за собою повернення справи на додаткове розслідування20.

Деякі суди дотримуються практики призначення судової експертизи дляз'ясування здатності обвинуваченого (підсудного) здійснювати своє право на за�хист, коли є дані про наявність у нього фізичних або психічних вад, що перешко�


116

№ 1

(26

), 2

01

2

17 Закон України «Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей» від21.09.1999 р. N 1068�XIV //Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 48. –Ст. 405 [Електрон�ний ресурс]. – Режим доступу:http://zakon.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi?nreg=1068�14

18 Там само.19 Там само.20 Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і

цивільних справах» від 30 05 1997 року № 8 ( Із змінами, внесеними згідно з Постановою ПленумуВерховного Суду України N 15 (v0015700�98) від 25.05.98) [Електронний ресурс]. – Режим досту�пу: http://zakon.nau.ua/doc/?code=v0008700�97

джають захистові, й він не має захисника. Це стосується і адміністративного су�дочинства.

Слід відзначити, що організація проведення даних судово�медичних і судо�во�психіатричних експертиз в адміністративному процесі регламентується нетільки Законом України «Про судову експертизу», а й деякими іншими відомчи�ми актами, які необхідно враховувати в разі призначення такого роду судовихекспертиз21.

Це стосується і права адміністративного суду на повторну чи додаткову судо�ву експертизу (ст. 85 КАС України). Загальна судова практика виходить з того,що додаткова судова експертиза проводиться в тому випадку, коли експертнийвисновок проведений не за всіма матеріалами, наданими для дослідженняфахівцю, не на всі поставлені питання експерт дав вичерпні відповіді (неповнотависновку) чи в дослідженому судом висновку є неясності, які не можна роз’ясни�ти за допомогою пояснень експерта в суді (неясність висновку). Додаткова екс�пертиза проводиться й у тому випадку, коли деякі обставини справи вимагаютьдодаткового дослідження, тобто виникла необхідність поставити перед експертомдодаткові питання. Тобто необхідність у додатковій судовій експертизі виникає вразі неповноти чи неясності внаслідок попереднього дослідження необхідних об�ставин. Кваліфікація експерта, обґрунтованість застосування методикдослідження, вірогідність висновків експерта при цьому сумнівів не викликають.

Призначення ж повторної судової експертизи, навпаки, викликано насампе�ред необґрунтованістю висновку, сумнівами в його правильності чи суперечли�вості іншим матеріалам справи. В цьому випадку виникають сумніви вкваліфікації експерта чи правдивості висновку, тому закон і передбачає передо�ручення судової експертизи іншому експерту22.

Насамкінець зазначимо: оскільки висновок експерта є досить специфічнимвидом доказів (при його оцінці необхідно мати на увазі, що на відміну від іншихдоказів він з’являється тоді, коли спірні відносини вже виникли, і вирішити їх удобровільному порядку неможливо). Саме він може виступити тим об’єктивнимкритерієм, який допоможе встановити істину.

Отже, адміністративно�процесуальне законодавство щодо призначення су�дової експертизи дещо відрізняється від законодавства інших галузей. Насампе�ред тим, що експертиза призначається лише судом і може проводитись як за ме�жами суду, так і в разі необхідності під час судового засідання. Тому процеспідготовки проведення судової експертизи також має свої особливості, прита�манні лише адміністративному процесу.


117

№ 1

(26

), 2

01

2

21 Накази Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження Порядку встановленнямедико�соціальними експертними комісіями ступеню втрати професійної працездатності у відсоткахпрацівникам, яким заподіяно ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням трудових обов'язків»від 22 листопада 1995 року № 212 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi?nreg=z0136�96; «Про затвердження Положення про експертно�кваліфікаційні комісії бюро судово�медичної експертизи» від 18 лютого 1997 р. № 52 [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi�bin/laws/main.cgi?nreg=z0118�97; «Про за�твердження нормативно�правових документів з окремих питань щодо застосування примусових за�ходів медичного характеру до осіб, які страждають на психічні розлади» від 8 жовтня 2001 р. № 397[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/REG6503.html

22 Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних іцивільних справах» від 30 05 1997 року № 8 (Із змінами, внесеними згідно з Постановою ПленумуВерховного Суду України № 15 (v0015700�98 від 25.05.98) [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://zakon.nau.ua/doc/?code=v0008700�97

Проблема реалізації принципу змагальності в цивільному судочинстві

С. О. Короєд, кандидат юридичних наук

Розкривається зміст принципу змагальності в сучасному цивільному судочинстві України,досліджується питання про можливість і необхідність реалізації на практиці змагальної мо�делі цивільного судочинства, сформульовано пропозиції щодо меж дії принципу змагальності уцивільному процесі.

Ключові слова: правосуддя, цивільний процес, змагальність.

Раскрывается содержание принципа состязательности в современном гражданском судо�производстве Украины, исследуется вопрос о возможности и необходимости реализации напрактике состязательной модели гражданского судопроизводства, сформулированы предложе�ния по пределам действия принципа состязательности в гражданском процессе.

Ключевые слова: правосудие, гражданский процесс, состязательность.

The article reveals the principle of adversary in modern civil procedure of Ukraine; it is investi�gated the possibility and necessity of implementation into practice of adversarial model of civil proce�dure and it is provided suggestions about the limits of the adversarial principle in civil proceedings.

Key words: justice, civil procedure, adversary.

Відповідно до цивільного процесуального законодавства, яке діяло раніше,принцип змагальності замінювався принципом об’єктивної істини, згідно з якимсуд був зобов’язаний не обмежуватись наданими сторонами доказами та вжива�ти всіх передбачених законом заходів щодо встановлення дійсних обставинсправи, тобто збирати докази за власною ініціативою.

Проте Законом від 2 лютого 1996 р. № 27/96�ВР, ще до прийняття Консти�туції України, яка закріпила змагальність сторін як основну засаду судочинства,до ЦПК 1963 р. було внесено зміни та запроваджено розгляд і вирішенняцивільних справ на засадах змагальності. Водночас суд зобов’язаний був вжива�ти передбачених законом заходів до всебічного, повного і об’єктивного з’ясуван�ня обставин справи, роз’яснювати особам, які беруть участь у справі, їх права таобов’язки і сприяти у здійсненні їх прав. Обов’язок доказування і подання до�казів було покладено на сторони, а суд лише мав сприяти в їх витребуванні, ко�ли у сторін були труднощі в цьому.

Після «малої» судової реформи 2001 р. обов’язок суду вживати передбаченихзаконом заходів до всебічного, повного і об’єктивного з’ясування обставин спра�

118

№ 1

(26

), 2

01

2

ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО ТА ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС

ви, як активна сторона принципу змагальності, було замінено обов’язкомзберігати об’єктивність і неупередженість та створювати умови для всебічного іповного дослідження обставин справи.

За чинним ЦПК 2004 р. суд сприяє всебічному і повному з’ясуванню обста�вин справи: роз’яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов’язки,попереджає про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяєздійсненню їхніх прав у випадках, встановлених кодексом.

Проте серйозна зміна змісту принципу змагальності та гарантій його ре�алізації, позбавлення суду активності в збиранні доказів не дали змоги забезпе�чити невидкий перехід до повністю змагальної моделі судочинства через особли�вості психології суддів і юристів, традиції нашого суспільства, юридичну негра�мотність більшості громадян та фінансову неспроможність останніх користува�тися правовою допомогою. Крім того, незважаючи на проголошення змагаль�ності основним принципом цивільного судочинства, деякі норми ЦПК за своїмзмістом дають підстави для висновку про наявність судової активності й фактич�не втручання в змагальні права сторін щодо питань доказування. Таким чином,змагальна форма цивільного судочинства остаточно не може бути реалізована втому варіанті, який заклав у ЦПК законодавець.

Окремі аспекти принципу змагальності та його реалізації в цивільному про�цесі розглядали такі вчені�процесуалісти, як С.С. Бичкова, Є.В. Васьковський,О. В. Дем’янова, В.В. Комаров, О.В. Немировська, І.В. Решетнікова, В.І. Тер�тишніков, П.І. Шевчук, М.Й. Штефан, С.Я. Фурса, К.С. Юдельсон та ін.

Проте в юридичній літературі переважно дається характеристика принципузмагальності, але не розкривається його зміст та реалізація в сучасному цивільно�му судочинстві України. Крім того, думки вчених�процесуалістів щодо змісту за�значеного принципу розділились: одні вчені висловлюються за його абсолютнийхарактер, інші ж допускають можливість збирання доказів з ініціативи суду. Зогляду на викладене на сучасному етапі потребує дослідження питання про мож�ливість і необхідність реалізації на практиці змагальної моделі цивільного судо�чинства та з’ясування дійсного змісту принципу змагальності за ЦПК України, атакож аналіз позитивних і негативних аспектів його запровадження.

Відомо, що змагальність виникає внаслідок протилежних матеріально�право�вих інтересів сторін у цивільному процесі. Якщо принцип диспозитивності виз�начає можливості сторін щодо розпорядження об’єктом спору і рухом процесу, топринцип змагальності визначає їх можливості й обов’язки щодо доказування. Вюридичній літературі зазначається, що запровадження і послідовна реалізаціяпринципу змагальності повинна спонукати учасників цивільного судочинства допроцесуальної активності, залишивши суду функцію застосування права1.

Як відомо, істина народжується в спорі. Методом досягнення істини вцивільному процесі виступає змагальність сторін в умовах рівноправ’я2. Як до�революційні, так й сучасні вчені�процесуалісти вважають, що на користь засто�

Короєд С. О. Проблема реалізації принципу змагальності в цивільному судочинстві

119

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Немировська О. В. Принцип змагальності сторін та його реалізація в судовій практиці: Авто�реф. дис ... канд. юрид. наук. – К., 1999. – 16 с. [Електронний ресурс] / Веб�сайт Нац. б�ки Україниім. В. І. Вернадського. – Режим доступу: www.nbuv.gov.ua/ard/1999/99novrsp.zip.

2 Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. 2005 [Електронний ресурс] /Веб�сайт «Информационный и образовательный юрид. портал «ЗАКОН СЕГОДНЯ». – Режим досту�пу: http://lawtoday.ru/razdel/biblo/graj�proces/014.php.

Цивільне право та цивільний процес

120

№ 1

(26

), 2

01

2

сування принципу змагальності свідчить таке: 1) сторонам краще відомі ті дока�зи, на які вони посилатимуться при розгляді справи у суді, й шляхи отриманняцих доказів; 2) сторони більше за інших заінтересовані у встановленні істини усправі; 3) оскільки в порядку цивільного судочинства в основному вирішуютьсясправи, які випливають з приватноправових відносин, то діяльність суду із зби�рання доказів може бути розцінена як втручання в приватне життя учасниківспору; 4) принцип слідства примушує суд втручатися у процесуальну боротьбусторін, у зв’язку з чим виникає небезпека відступу від засад неупередженості таоб’єктивності, а також того, що суд мимоволі стане помічником однієї зі сторін;5) сторони, позбавлені опіки суду, хоч і ризикують, але можуть діяти більшвпевнено і розкуто. Проти принципу змагальності може виступати посилання нате, що у цивільному процесі учасники не завжди є рівнозначними, однаковопідготовленими противниками. Одна із сторін може мати достатньо можливос�тей, щоб найняти відомого адвоката, який, виступаючи її представником уцивільному процесі, буде значно краще захищати інтереси підопічного, спросто�вувати аргументи і докази іншої сторони3.

О.В. Дем’янова, зазначаючи, що впровадження змагального типу цивільногосудочинства найбільш повно відповідає принципам демократичного захисту при�ватних прав, водночас зауважує, що основними факторами, які ускладнюють ре�алізацію принципу змагальності в цивільному судочинстві, є ускладнення в до�ступності правосуддя та нераціональність окремих судових процедур. Нагальноюпроблемою є створення в державі системи надання безкоштовної юридичної до�помоги незабезпеченим верствам населення в галузі приватних відносин. Аджеупущення в процесі доказування можуть коштувати стороні програшу справи че�рез формальні підстави. Особа, яка через відсутність освіти, досвіду або черезінші неповажні обставини не забезпечила доведення своїх вимог, вважатиметьсятакою, що неналежно користувалася своїми процесуальними правами4.

О.В. Немировська зазначала, що абсолютизація змагальності не перетворитьсуд на стороннього спостерігача судового процесу. Суд повинен регулювати цейпроцес, сприяти сторонам, а найголовніше – за судом залишається його одвічнийобов`язок – встановити істину, дати правову оцінку встановленим обставинам тазастосувати норму матеріального права і після цього винести рішення5.

На думку К.С. Юдельсона, суд, якому належить керівна (регулююча) роль,має забезпечити встановлення необхідних юридичних фактів, насамперед у ре�зультаті проведення змагального процесу, використовуючи всі дані, надані сто�ронами, проте суд відповідальний за повноту доказового матеріалу та перекон�ливість судового рішення6.

Деякі вчені�процесуалісти зазначають, що при реалізації принципу змагаль�ності певна роль відводиться позивачу і суду в інтересах забезпечення закон�

3 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – М., 1917 // Allpravo.Ru, 2005 г. [Елек�тронний ресурс] / Веб�сайт «Все о праве». – Режим доступу до документу : http://www.allpravo.ru/library/doc2472p0/instrum4301/item4326.html; Цивільний процесуальний кодекс України: Наук.�практ. коментар / С.С. Бичкова, Ю.В. Білоусов, В.І. Бірюков та ін.; За заг. ред. С.С. Бичкової. – К.:Атіка, 2008. – С. 20�21.

4 Дем’янова О.В. Фактори, що ускладнюють застосування принципу змагальності в цивільномусудочинстві // Судова апеляція. – 2008. – № 4 (13). – С. 57�60.

5 Немировська О.В. Цит. праця.6 Юдельсон К.С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском граждан�

ском процессе. – М.: Статут, 2005. – С. 451.

ності. Варто погодитися з твердженням про те, що в цивільному судочинстві не�має змагальності, за якої суд грав би у процесі пасивну роль, а процес зводивсядо «вільної гри протилежних сторін»7. Адже саме суд, з огляду на пункт 2 поста�нови Пленуму Верховного Суду України 12.06.2009 р. № 5 «Про застосуваннянорм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження усправі до судового розгляду», має з’ясувати, які є докази на підтвердженняфактів; визначити коло доказів відповідно до характеру спірних правовідносині роз’яснити, якій із сторін слід довести певні обставини. Крім того, суд у поряд�ку ч. 4 ст. 10 ЦПК може запропонувати сторонам подати додаткові докази; пе�ревіряє належність і допустимість поданих доказів; остаточно визначає зміст пи�тань на експертизу тощо.

Ми поділяємо думку В.І. Тертишнікова про те, що особливості зазначеногопринципу в сучасному законодавстві полягають не у тому, що суду забороненозбирати докази (ЦПК не передбачає таких заборон), а у тому, що розширеніможливості сторін з надання доказів, зокрема, щодо участі їх у доказовій діяль�ності. Необґрунтованими і такими, що суперечать закону, на думку вченого, єтвердження про те, що суд не може витребувати докази самостійно (див., напри�клад, ст. 235, 375 ЦПК)8.

Крім того, на нашу думку, принцип змагальності повністю не можна реалізу�вати при розгляді справи у відсутність відповідача, який вважається повідомле�ним за місцем реєстрації чи через публікацію в пресі належним чином, не будучитаким (правова фікція). Прикладом може бути подання позивачем письмового до�казу, який у суду викликав сумнів у його справжності, але заявити про його фаль�шивість чи спростувати його відповідач немає можливості через незнання просправу. Суд же, за відсутності заперечення проти такого доказу, керуючись прин�ципом змагальності, має покласти його в основу рішення на користь позивача.Для недопущення таких випадків варто погодитися з Є.В. Васьковським, який за�значав, що на увагу заслуговує надання суду, з метою розкриття матеріальної істи�ни, права матеріального керівництва процесом, тобто додавання до принципу зма�гальності деякої «дози» слідчих засад. Процес варто побудувати на принципі зма�гальності; втручання же суду допустиме тією мірою, якою воно не суперечитьпринципу диспозитивності (суд не може обмежувати сторни у розпорядженніоб’єктом спору, а також примушувати їх до застосування процесуальними засоба�ми захисту або самостійно застосовувати ці засоби всупереч їхній волі)9.

Зазначене положення, на нашу думку, можна реалізувати у випадку допов�нення ст. 10 ЦПК положенням про те, що суд, зберігаючи об’єктивність і безсто�ронність, здійснює керівництво процесом, роз’яснює особам, що беруть участь усправі, їхні права і обов’язки, створює умови для всебічного і повногодослідження доказів, встановлення обставин і правильного застосування зако�нодавства при вирішенні цивільних справ (саме так врегульовано питання зма�гальності в ЦПК Російської Федерації та Киргизької Республіки).

Таким чином, перехід до абсолютної моделі змагальності має розцінюватисьяк кінцева мета, яку не можна досягти лише одним законодавчим проголошен�

Короєд С. О. Проблема реалізації принципу змагальності в цивільному судочинстві

121

№ 1

(26

), 2

01

2

7 Гражданский процесс. Учебник / Под ред. М. К. Треушникова.8 Тертишніков В.І. Цивільний процес України (курс лекцій): Навч.�практ. посіб. – Х.: ФІНН,

2011. – С. 34�35.9 Васьковский Е.В. Цит. работа.

ням. Варто враховувати не лише психологічну готовність українського населен�ня до змагальної моделі цивільного судочинства, а й здатність держави забезпе�чити функціонування судів у режимі дотримання принципу змагальності, «зла�мавши» багаторічний стереотип «слідчого процесу».

Також варто враховувати критерії законності й обґрунтованості судовогорішення, а також завдання цивільного судочинства, з яких випливає, що саме насуд покладено обов’язок правильного вирішення справи на підставі норм ма�теріального права, які суд має самостійно визначити і застосувати до спірнихправовідносин, існування яких має підтверджуватися сукупністю фактів, котрімають встановлюватися на підставі доказів. А відтак з метою правильноговирішення справи суд, хоч і не має права витребовувати докази без згоди сторо�ни, але зобов’язаний роз’яснити їм це і вжити заходів щодо своєчасного поданняними відповідних доказів чи самостійно витребувати потрібні докази відпідприємств, установ, організацій за згодою (або за відсутності заперечення)однієї зі сторін.

Отже, проблема реалізації принципу змагальності в цивільному процесі без�посередньо пов’язана з виконанням завдань цивільного судочинства, що впли�ває на оперативність і ефективність судового захисту цивільних справ. Тому цепитання потребує подальшого дослідження з метою формулювання новихшляхів оптимізації цивільної процесуальної форми захисту прав.

Батьки як законні представники у цивільному процесі

Д. В. Іванчулинець, суддя Адміністративного суду За=карпатської області

Аналізується специфіка участі батьків як законних представників, що можуть захища�ти права та інтереси своїх дітей. Пропонуються зміни до законодавства України.

Ключові слова: батьки, законний представник, цивільний процес

Анализируется специфика участия родителей как законных представителей, которыемогут защищать права и интересы своих детей. Предлагаются изменения в законодательст�во Украины.

Ключевые слова: родители, законный представитель, гражданский процесс

In the article the author elicits the system of signs, inherent in a legal representative taking partin examining and settling a lawsuit. The indicated signs are based on the system of signs, inherent ina group of persons taking part in the case and directed at disclosing the essence of a legal representa�tive as a participant of a lawsuit.

Key words: legal representative, signs of a legal representative.

Батьками дитини є батько та матір. Їх права та обов’язки щодо дитини, в то�му числі щодо захисту її прав та інтересів у суді під час розгляду цивільної спра�ви, ґрунтуються на походженні дитини від них (ст. 121 СК України). Як нормиматеріального права, так і норми процесуального права вказують на представ�ництво інтересів дітей у суді їх батьками, показуючи таким чином наявність нор�мативних підстав законного представництва батьками. Зокрема, згідно із ст. 154СК України батьки мають право звернутися до суду за захистом прав та інтересів


122

№ 1

(26

), 2

01

2

дитини, а відповідно до ст. 39 ЦПК України права, свободи та інтереси ма�лолітніх та неповнолітніх дітей захищають у суді їхні батьки. Але питання особ�ливості участі батьків як законних представників по цивільній справі предметомспеціального дослідження не було, хоча на практиці можуть виникати ситуації,на які чинне законодавство відповіді дати не готове.

У теорії цивільного процесу практично склалася ситуація, коли такий важ�ливий учасник розгляду цивільної справи, як законний представник, залишав�ся поза увагою науковців. При аналізі судового представництва основний ак�цент робився на договірному представнику. Серед останніх праць, які часткововирішують питання участі законних представників у розгляді цивільних справможна вказати на дисертації «Судовий захист неповнолітніх осіб у цивільномупроцесі України» Л.А. Кіндрат’євої та «Ювенальне право України: генезис та су�часний стан» Н.М. Крестовської. Проте ці наукові дослідження більше приділя�ли уваги представлюваній особі, а не власне законному представнику.

Хоча норми матеріального законодавства вказують, що законне представ�ництво базується на факті походження дитини від своїх батьків, що засвідченодержавним органом реєстрації актів цивільного стану (ст. 121 СК України), але,виходячи з фактичних підстав законного представництва власне для законногопредставництва у цивільному судочинстві, цього замало. Як зазначає І.О. Табак,підставами законного представництва батьками своїх дітей у цивільному судо�чинстві буде факт походження дитини від батька, відсутність повної дієздатностіу представлюваної особи (дитини), дієздатність особи�представника (батька)1.Погоджуючись із цим, варто уточнити, що мова повинна йти про відсутність танаявність цивільної процесуальної дієздатності, яка не може бути повною, непо�вною або частковою, оскільки вона або є, або її не має. Але якщо дитина маєцивільну процесуальну дієздатність, то це кардинально мінятиме ситуацію з їїбатьками, що беруть участь у цивільній справі як законні представники.Взаємодію неповнолітньої дитини, що має цивільну процесуальну дієздатність,із законним представником за процесуальними наслідками у контексті розгля�дуваної проблеми можна поділити на два випадки.

Перший випадок пов'язаний з правилом, описаним у ч. 2 ст. 29 ЦПК Ук�раїни: неповнолітні особи у цивільних справах, що виникають з відносин, де во�ни беруть особисту участь, можуть самостійно здійснювати процесуальні правата виконувати обов’язки. Сюди також можна віднести ще одне правило: дитинамає право звернутися за захистом своїх прав та інтересів безпосередньо до суду,якщо вона досягла 14 років (ч. 4 ст. 152 СК України). У першому правилі йдеть�ся про дієздатність в рамках цивільного права, а в другому – в рамках сімейногоправа.

Суд у таких категоріях справ може залучити законного представника непо�внолітньої особи, у даному разі батьків. Тут виникає практичне запитання: чиволодіє неповнолітня дитина цивільною процесуальною дієздатністю? Якщотак, то яка роль відводиться її батькам, яких суд залучив до розгляду цивільноїсправи як законних представників?

На нашу думку, на перше питання слід дати позитивну відповідь: якщо не�повнолітня дитина може брати самостійну участь у матеріальних відносинах, що

Іванчулинець Д. В. Батьки як законні представники у цивільному процесі

123

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Табак И. А. Новые положения судебного представительства в гражданском судопроизводстве:Дисс… канд. юрид. наук. – Саратов, 2006. – С. 162.

є предметом судового розгляду в рамках цивільної справи, то вона також повин�на мати можливість самостійно вступати у процесуальні відносини, які виника�ють з приводу захисту її суб’єктивних прав, свобод та інтересів. Інший висновокне відповідав би тій ситуації, що діями такої неповнолітньої дитини встановлю�ються цивільні процесуальні відносини між нею та судом, який розглядає спра�ву2. Крім того, суд може і не залучити її батьків як законних представників, що,таким чином, перекладатиме повністю відповідальність за ведення справи на не�повнолітню особу. Проте у цій ситуації законне представництво можливе, а томуактуальним, з точки зору правозастосовної практики, буде співвідношення міжпредставлюваною особою та законним представником у справі, адже прямоївідповіді на це норми цивільного процесуального законодавства не дають.

Якщо виходити з вищевказаного випадку, то тут йдеться про факультативнезаконне представництво. Залучення за розсудом суду батьків як законних пред�ставників не повинно підміняти неповнолітню дитину, яка володіє цивільноюпроцесуальною дієздатністю. Між представлюваною особою та законним пред�ставником у процесі вчинення процесуальних дій у такій ситуації повинні скла�стися відносини, як у звичайному договірному представництві: при особистійучасті у цивільній справі такої неповнолітньої особи її процесуальна поведінкаповинна мати пріоритетне значення над процесуальною поведінкою її батьків якзаконних представників. Інакше все вищесказане, у тому числі й положення ч.2 ст. 29 ЦПК України, було б позбавлено сенсу.

У першому випадку дуже уважно потрібно вивчати ті відносини, з приводуяких неповнолітня дитина може самостійно звертатися до суду. Оскільки помил�ка у їх кваліфікації зразу же змінює ситуацію з факультативного законногопредставництва на обов’язкове, де представлювана особа позбавлена можливостісамостійно вчиняти процесуальні дії, інакше тільки як через законного пред�ставника. На практиці бувають випадки, коли представлювані особи помиляли�ся щодо наявності у них цивільної процесуальної дієздатності. Зокрема, в грудні2009 року неповнолітня ОСОБА_6 звернулася до суду із позовом про визнаннянедійсним свідоцтва про право власності на житло та визнання права власностіна квартиру, посилаючись на те, що її мати ОСОБА_2, яка позбавленабатьківських прав відносно неї, незаконно приватизувала частину квартири поАДРЕСА_1, чим порушила її право. Ухвалою Тернопільського міськрайонногосуду від 28 вересня 2010 року позовну заяву було залишено без розгляду, що та�кож підтвердила апеляційна інстанція, оскільки позивачка оспорила цивільнеправо іншої особи на житлове приміщення, у яких особисто вона не бере участі3.

Другий випадок описаний у ч. 3 ст. 29 ЦПК України: у разі реєстрації шлю�бу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває цивільної процесу�альної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Тут же зазначено, що цивільноїпроцесуальної дієздатності також набуває неповнолітня особа, якій надана по�вна цивільна дієздатність (інститут емансипації). Така дитина в якості позивачачи відповідача або третьої особи може вступати у цивільну справу без законногопредставника. У таких випадках навіть не передбачена можливість суду залуча�


124

№ 1

(26

), 2

01

2 2 Чечина Н. А. Гражданские процессуальные отношения // Основные направления развитиянауки советского гражданского процессуального права. – Л.: Изд�во Ленинградского ун�та, 1987. –С. 62.

3 Ухвала Апеляційного суду Тернопільської області в цивільній справі від 16 листопада 2010 ро�ку [Електронний ресурс]. – Режим дрступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/12546863

ти батьків до справи як законних представників, тобто він навіть не повинен церобити.

Отже, у цій ситуації, коли справа стосується неповнолітньої особи, яка укла�ла шлюб або набула повної цивільної дієздатності, в інших випадках не буде за�конного представництва і тому батьки такої неповнолітньої особи не мають жод�них процесуальних можливостей вплинути на розгляд цивільної справи.

Водночас слід вказати на суперечливість норм матеріального та процесуаль�ного права у вирішенні цього питання. Згідно із ст. 154 СК України батьки ма�ють право звернутися за захистом прав та інтересів дітей і тоді, коли відповіднодо закону вони самі мають право звернутися за таким захистом. Дана стаття та�кож передбачає, що батьки можуть звернутися за захистом прав та інтересів не�працездатного сина та дочки як законні представники «без спеціальних на те по�вноважень» (ч. 2 ст. 154 СК України), тобто без довіреності.

Коментуючи ст. 154 СК України, З.В. Ромовська зазначає: «Норма частинидругої статті 154 СК поширює законне представництво і на повнолітніх дочку,сина, якщо вони є непрацездатними, але лише у сфері процесуальних (проце�дурних) відносин, зумовлених порушенням їхніх прав та інтересів. Процесу�альні особливості розгляду таких справ (явка дитини, правові наслідки запере�чення дитини щодо задоволення заяви) встановлюються Цивільним процесу�альним кодексом України та іншими законами»4.

Отже, автори СК України, ініціюючи створення подібного правила у сімейно�му законодавстві, розраховували на приведення у відповідність до нього цивіль�ного процесуального законодавства України. Але цього не сталося, позаяк необ�хідних змін у ЦПК України стосовно представництва батьками прав та інтересівсвоїх повнолітніх дітей (нехай і непрацездатних) не було зроблено. На нашу дум�ку, це є позитивним кроком, адже інакше вийде ситуація, коли повнолітня особане буде навіть знати, що в її інтересах поданий позов до суду. Адже за ст. 154 СКУкраїни батьки, діючи в якості законних представників, не повинні отримувативід них спеціальних на те повноважень, тобто довіреності на ведення справи.

Майновий стан неповнолітніх дітей, як зазначають окремі вчені, приводитьдо того, що вони стають власниками великих матеріальних активів (поп�вико�навці, актори, моделі, спортсмени тощо), що створює привабливі перспективидля тих, хто повинен здійснювати управління такою власністю5. Це зумовлюєнеобхідність створення певних правових механізмів захисту їхніх інтересів відтих зловживань, що можуть вчинити їхні батьки як законні представники. Невипадково у 2011 році була відредагована ст. 177 СК України, яка наразі перед�бачає сім випадків, коли орган опіки та піклування може відмовити у наданнідозволу батькам на вчинення правочинів щодо нерухомого майна дитини.

Аналогічні механізми також є у цивільному процесуальному праві. Напри�клад, суд може не прийняти відмову від позову, чи його визнання або укладеннямирової угоди, якщо вона суперечить інтересам представлюваної особи або можезамінити законного представника у справі. Проте створювати подібні механізмищодо повнолітніх дітей, які здатні усвідомлювати значення своїх дій та керуватиними, нехай вони і є непрацездатними, не тільки недоцільно, а й шкідливо для са�


125

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Ромовська 3.В. Сімейний кодекс України: Наук.�практ. коментар. – К.: Видавничий Дім «ІнЮре», 2003. – С. 305.

5 Туманова Л. В. Некоторые вопросы представительства в гражданском судопроизводстве // Ар�битражный и гражданский процесс. – 2010 . – № 3. – С. 32�33.

мих повнолітніх дітей. З одного боку, вони повинні самостійно розпоряджатисянаданими їм правами, оскільки відповідних правових обмежень у них немає, а зіншого – усунення їх від цього в рамках розгляду цивільної справи позбавить їхпевного життєвого досвіду, необхідного для становлення як дорослої особистості.Ось чому, на нашу думку, правило ст. 154 СК України, яке дозволяє здійснюватизаконне представництво батьками прав та інтересів своїх повнолітніх дітей у суді,слід ліквідувати, щоб не створювати умови для зловживання батьками своїм ста�новищем щодо своїх повнолітніх дітей. Тому ч. 2 ст. 154 СК України слід редагу�вати і виключити з неї слова «…а також непрацездатних сина, дочки..» і в такомуразі правило ч. 2 ст. 154 СК України повинно виглядати так: «Батьки мають пра�во звертатися до суду, органів державної влади, органів місцевого самоврядуван�ня та громадських організацій за захистом прав та інтересів дитини як їх законніпредставники без спеціальних на те повноважень».

У процесі законного представництва батьками інтересів дітей під час розгля�ду та вирішення цивільної справи можуть виникнути проблеми, які не знайшлисвого вирішення у поточному процесуальному законодавстві України.

Якщо батьки дитини перебувають між собою у конфліктних відносинах, тоце серйозно може вплинути на питання законного представництва її інтересів усуді. Дане питання набуває особливої гостроти у період розірвання шлюбу, деконфліктна ситуація передує вказаній процедурі6.

Згідно з ч. 2 ст. 141 СК України розірвання шлюбу між батьками, проживан�ня їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав та не звільняє відобов’язків щодо дитини. Але вчинення стосовно дитини правових дій батьками,що проживають окремо, регламентується спеціальними нормами. Так, норми СКУкраїни окремо регламентують питання виховання, визначення місця прожи�вання батьками дитини, якщо один із них проживає окремо від неї, у тому числіконфліктні ситуації, що можуть з цього приводу виникати (ст. 157�162). Стосов�но управління майном дитини її батьками при їх окремому проживанні діє на�ступне правило: при вчиненні одним із батьків правочинів щодо майна ма�лолітньої дитини вважається, що він діє за згодою другого з батьків. Другий збатьків має право звернутися до суду з вимогою про визнання правочинунедійсним як укладеного без його згоди, якщо цей правочин виходить за межідрібного побутового.

В юридичній літературі зазначається, що батько, який окремо проживає, маєменші можливості при здійсненні батьківських прав, оскільки інший з батьківчасто створює перепони у його спілкуванні з дитиною7. У судовій практиці не�поодинокі випадки, коли один із батьків подає позов до іншого про позбавленняйого батьківських прав, вони безпосередньо у судовому засіданні пояснюють,що подають такі позови не тому, що відповідач не виконує своїх батьківськихобов’язків, а для того, щоб мати можливість самостійно здійснювати юридичнозначимі дії стосовно дитини без згоди іншого батька (виїжджати за кордон,укладати в інтересах дитини правочини, давати дозвіл на усиновлення дитининовим подружжям тощо)8.


126

№ 1

(26

), 2

01

2

6 Нечаева А.М. Судебная защита прав ребенка: Уч.�практ. пос. – М.: Экзамен, 2003. – С. 37.7 Громоздина М.В. Правовые аспекты раздельного проживания родителей // Право и полити�

ка. – 2009. – №11 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.juristlib.ru/book_4851.html8 Там само.

Таким чином, законне представництво стосовно дитини з боку батьків, якіпроживають окремо та перебувають у конфліктних відносинах, виступає каме�нем розбрату між такими батьками, що виступають законними представникамидитини. Ось чому в Російській Федерації був свого часу розроблений законопро�ект, який давав можливість здійснення законного представництва тільки тому збатьків, що проживав разом з дитиною. Даний законопроект був спрямованийна оперативний захист прав та інтересів дитини при роздільному проживанні їїбатьків або якщо місце проживання одного з них невідоме9. Проте цей законо�проект офіційно підтриманий не був, оскільки приводив до того, що один збатьків фактично позбавлявся батьківських прав стосовно дитини10.

В Україні вказана ситуація стосовно цінного майна дитини частково булаврахована, хоча й вирішена не так дискримінаційно, як у Росії. Згідно із абз. 3ч. 6 ст. 177 СК України якщо той з батьків, хто проживає окремо від дитини про�тягом не менш як шість місяців, не бере участі у вихованні та утриманні дитиниабо якщо місце його проживання невідоме, правочини щодо транспортних за�собів та нерухомого майна малолітньої дитини можуть бути вчинені без його зго�ди (абз. 3 ч. 6 ст. 177 СК України). Отже, фактично законодавець вирішив про�блему відсутності згоди між батьками щодо вчинення правочинів стосовно неру�хомого майна дитини, оскільки інакше орган опіки та піклування дозволу на ук�ладення такого правочину не надавав би (п. 5 ч. 5 ст. 177 СК України).

Вищеописаний нормативний матеріал, який пояснює існування матеріаль�но�правових механізмів подолання конфліктних ситуацій між батьками як за�конними представниками їх дитини, не отримав продовження у рамкахцивільного процесуального законодавства. Хоча у рамках теорії цивільного про�цесу вже давно вказувалося на існування в судовому представництві так званоїпроблеми множинності осіб, де на боці представлюваної особи буде одна особа, ана боці представника – дві і більше особи11. Під час представництва батькамиінтересів своїх дітей у суді як раз і виникає дана проблема, яка загострюється,якщо батьки перебувають у конфліктних відносинах. Наприклад, чи зобов’яза�ний суд при подачі позову одним з батьків в інтересах дитини викликати іншогодля участі в справі на боці дитини в якості законного представника? Чи можеодин із законних представників, якого не викликали до суду, оскаржити рішен�ня у зв’язку з тим, що, на його думку, воно не відповідає інтересам дитини? Щоробити, коли батьки беруть спільну участь у розгляді цивільної справи і не мо�жуть дійти згоди щодо вчинення процесуальних дій, наприклад, один з пред�ставників виступає за збільшення суми позовних вимог, що зумовить додатковізатрати по сплаті судового збору, а інший – проти?

Частково на деякі запитання поточне законодавство відповідь може дати, алене на всі.

На нашу думку, з метою врахування інтересів батьків як законних представ�ників, що покликані піклуватися про свою дитину, інтересів представлюваноїособи, а також з метою якнайскорішого вирішення цивільної справи за участібатьків та дитини до вирішення цієї проблеми слід підійти інакше. У нормах


127

№ 1

(26

), 2

01

2

9 Там само.10 Лоевская Г. У родителей – равные права // Защити меня! – 2008. – № 1. – С. 9.11 Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. – М.: НОРМА,

2002. – С. 74�75.

ЦПК України слід закріпити процесуальну презумпцію, аналогічну тій, якаміститься у нормах СК України в питаннях реалізації батьками своїх правомоч�ностей щодо майна дитини. Адже рішенням по цивільній справі суду можуть за�хищатися не тільки немайнові, а й майнові інтереси дитини. Тому ст. 39 ЦПКУкраїни варто доповнити ще однією частиною, де передбачити наступне: «Привчиненні процесуальних дій одним із батьків у якості законного представникапри розгляді цивільної справи вважається, що він діє за згодою другого». Але да�не правило підходить у тому разі, якщо один із законних представниківвідсутній у залі судового засідання при розгляді справи, проте при їх спільнійприсутності та у випадку неузгодженості процесуальних дій між собою вононічим не допоможе. А тому тут потрібно шукати інший вихід із ситуації.

У нормах СК України зазначено, що у випадку виникнення спору між бать�ками щодо управління майном дитини він вирішується органом опіки та піклу�вання або судом. Якщо доцільність вчинення чи невчинення певної процесуаль�ної дії між батьками самостійно узгоджена не була, то, на нашу думку, суд пови�нен вирішити питання про заміну батьків у якості законних представників наіншого законного представника у порядку ст. 43 ЦПК України. Наприклад, ч. 4ст. 43 ЦПК України вказує, що за клопотанням малолітньої чи неповнолітньоїособи суд може призначити або замінити законного представника, якщо цевідповідає її інтересам. Сварки батьків між собою щодо того, як потрібно вирішу�вати цивільну справу (тактика і стратегія процесуальних дій), приводить до затя�гування у її вирішенні, що не відповідає інтересам дитини. А тому суд повиненпровести заміну одних законних представників на іншого. Юристи відзначаютьскладність, з якою стикнеться суд при вирішенні даного питання. Зокрема,Я. П. Зейкан, коментуючи ст. 43 ЦПК України, зазначає, що «дещо проблематич�ною видається можливість заміни батька і матері як законних представників. Укожній конкретній ситуації, пов’язаній із необхідністю заміни батька або матеріяк законних представників, суду доведеться шукати законний вихід»12.

Нарешті слід вказати, що не зважаючи на існування у малолітньої дитиничасткової дієздатності, що дає змогу їй самостійно вчиняти дрібні побутові пра�вочини, здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної,творчої діяльності (ст. 31 ЦК України), вона, на відміну від неповнолітньої осо�би, що може самостійно представляти свої інтереси у суді у відносинах, в якихвона особисто брала участь, навіть для тих відносин, у яких вона особисто бралаучасть, потрібен законний представник. Тобто, якщо виникає правовий спір зприводу дрібного побутового правочину, укладеного за участі малолітньої особи,їй обов’язково для представлення та захисту її інтересів в суді потрібно мати сво�го законного представника, тобто батьків чи інших осіб.

Отже, участь у цивільній справі батьків у якості законних представників мо�же привести до того, що в цивільному процесі виникне так звана проблема мно�жинності представників, яка загострюється при існуванні конфліктних відно�син між батьками дитини. З метою її вирішення слід внести вищевказані змінидо цивільного процесуального законодавства України, а суду слід реалізуватисвої повноваження на заміну законного представника у справі, якщо його дії невідповідають інтересам дитини.


128

№ 1

(26

), 2

01

2

12 Зейкан Я.П. Коментар Цивільного процесуального кодексу України. – К.: Юридична практи�ка, 2006. – С. 76.

Припинення юридичної особи, що не пов’язане з банкрутством

О. І. Немченко, голова господарського суду Запорізької області, викладач Запорізького національного університету, кандидат юридичних наук,Заслужений юрист УкраїниО. С. Боєва, суддя господарського суду Запорізької області, кандидат юридичних наук,

Розглянуто проблемні питання припинення юридичної особи в разі якщо вартість чистихактивів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановле�ного законом. Досліджена судова практика та запропоновано шляхи вирішення існуючих про�блем, шляхом внесення відповідних змін до Цивільного кодексу України.

Ключові слова: активи товариства, статутний капітал, припинення юридичної особи,судова практика.

Рассмотрены проблемные вопросы прекращения юридического лица, в случае если стои�мость чистых активов общества становится меньше минимального размера уставного капи�тала, установленного законом. Исследована судебная практика и предложены пути разреше�ния существующих проблем, путем внесения соответствующих изменений в Гражданский ко�декс Украины.

Ключевые слова: активы общества, уставной капитал, прекращение юридического лица,судебная практика.

We consider problems of the legal entity cease in the event that the net asset value is less than thecompany minimum share capital established by law. Studied jurisprudence and suggests ways to solveexisting problems by making appropriate amendments to the Civil Code of Ukraine.

Key words: assets of the company, share capital, the termination of the legal person, judiciarypractice.

З огляду на сучасний стан економіки нашої країни та на несприятливі тен�денції у банківській і податковій сферах збільшення кількості юридичних осіб,які зазнають припинення підприємницької діяльності, стало виразною тен�денцією.

Як вбачається зі змісту пункту 4 частини першої статті 12 ГПК України1, гос�подарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин успорах між господарським товариством та його учасником (засновником,акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (за�сновниками, акціонерами) господарських товариств, що пов’язані із створен�ням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, крімтрудових спорів.

Оскільки установчі документи господарського товариства затверджуютьсяпід час створення товариства, подаються для державної реєстрації товариства тав подальшому регулюють відносини щодо управління господарським товарист�вом, то спори за позовами учасників товариства про визнання недійсними уста�новчих документів товариства або їх частини, змін до них належать до корпора�тивних і вирішуються господарськими судами за місцезнаходженнямвідповідних господарських товариств. Спори про ліквідацію чи скасування дер�

Немченко О. І., Боєва О. С. Припинення юридичної особи, що не пов’язане з банкрутством

129

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Господарський процесуальний кодекс України. – К.: Алерта; ЦУЛ, 2011. – 72 с.

жавної реєстрації господарських товариств за позовами акціонерів або учас�ників до товариств є такими корпоративними спорами, що виникають між учас�никами господарського товариства та господарським товариством з приводуприпинення останнього.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 110 ЦК України2 юридична особа ліквідується зарішенням суду про визнання судом недійсною державної реєстрації юридичноїособи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а та�кож в інших випадках, встановлених законом. Вимога про ліквідацію юридич�ної особи на підставах, зазначених у пункті 2 частини першої цієї статті, можебути пред'явлена до суду органом, що здійснює державну реєстрацію, а такожучасником юридичної особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 155 ЦК України якщо після закінчення другого та кож�ного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товари�ства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголоси�ти про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни достатуту у встановленому порядку. Якщо вартість чистих активів товариства стаєменшою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом,товариство підлягає ліквідації.

Актуальність досліджуваної теми полягає в тому, що механізм реалізації ча�стини 3 статті 155 ЦК України на сьогодні не запроваджено, і в разі неможли�вості ліквідації товариства за рішенням його вищого органу учасники юридич�ної особи (акціонери) звертаються до суду з позовами про припинення юридич�ної особи. Водночас дана норма матеріального права не передбачає ліквідаціютовариства в примусовому порядку саме на підставі рішення суду.

Загалом у наукових працях частіше висвітлюються питання щодо збільшен�ня вартості чистих активів, приведення їх у відповідність до розміру статутногокапіталу. Це праці таких науковців, як В. Карпов, М. Жежера, О. Яворська,С. Дудка та Ю. Бойко тощо. Проте питанням припинення юридичної особи вразі неможливості приведення вартості чистих активів до необхідного, встанов�леного законом розміру належної уваги не приділено.

Як випливає із змісту частини 4 статті 144 ЦК України та частини 3 статті155 ЦК України, вбачається такий варіант розвитку подій у разі недотриманнявимог про відповідність чистих активів розміру статутного капіталу: зменшеннястатутного капіталу за рішенням загальних зборів товариства і реєстраціявідповідних змін до статуту, а у разі, якщо вартість чистих активів товаристваменша від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, то�вариство підлягає ліквідації.

Нині залишається неврегульованим механізм реалізації ч. 3 ст. 155Цивільного кодексу України.

Інформацією про розмір чистих активів акціонерного товариства за коженрік володіють Державний реєстратор і органи Державної комісії з цінних папе�рів та фондового ринку (далі – ДКЦПФР). Відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону Ук�раїни «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»3 підпри�


130

№ 1

(26

), 2

01

2

2 Цивільний кодекс України № 435�IV від 16 січня 2003 року // ВВР України. – 2003. –№№ 40�44. – Ст. 356.

3 Закон України № 996�ХІV від 16.07.1999 р. «Про бухгалтерський облік та фінансову звітністьв Україні» // ВВР України. – 1999. – № 40. – Ст. 365.

ємства (крім бюджетних установ) зобов’язані подавати (надсилати рекомендо�ваним листом) державному реєстратору за місцезнаходженням реєстраційноїсправи не пізніше ніж до 1 червня року, що настає за звітним періодом, фінан�сову звітність про господарську діяльність у складі балансу і звіту про річніфінансові результати. Інформація про чисті активи і статутний капітал містить�ся також у регулярній інформації, яка подається емітентами до ДКЦПФР.

ДКЦПФР, у свою чергу, за результатами перевірки отриманих від акціонер�них товариств річних звітів видає емітентам розпорядження про усуненняневідповідності між вартістю чистих активів та розміром статутного капіталу. Заневиконання розпоряджень ДКЦПФР на підставі п. 8 ст. 11 Закону України«Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»4 застосовує доемітентів фінансові санкції.

У пункті 9 Інформаційного листа ВГСУ від 07.04.2008р. № 01�8/211 «Продеякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського ко�дексів України»5 зазначено, що Закон України «Про господарські товариства»не містить норми, яка б регулювала порядок ліквідації товариства. Відповідно доч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого са�моврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах по�вноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами Ук�раїни. Оскільки закон не встановлює органу, який вправі звертатися до суду взазначених випадках, передбачених ч. 4 ст. 144 та ч. 3 ст. 155 ЦК України,ліквідація товариства у цих випадках згідно з ч. 4 ст. 145 та ч. 2 ст. 159 ЦК Ук�раїни може здійснюватися за рішенням вищого органу товариства.

Враховуючи те, що на законодавчому рівні не врегульовано механізм ре�алізації ч. 3 ст. 155 ЦК України щодо порядку ліквідації товариства у випадку,якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розмірустатутного капіталу, встановленого законом, непоодинокими є випадки звернен�ня акціонерів до господарського суду з позовними вимогами про припиненняюридичної особи.

Водночас частиною 2 статті 38 Закону України «Про державну реєстраціююридичних осіб та фізичних осіб�підприємців»6 встановлений вичерпний пе�релік обставин, наявність яких є підставою для постановлення судового рішен�ня щодо припинення юридичної особи, що не пов’язано з банкрутством юридич�ної особи, серед яких відсутня обставина, зазначена в ч. 3 ст. 155 ЦК України.

В якості прикладу звернення акціонерів до господарського суду з позовнимивимогами про припинення юридичної особи можна навести такі справи.

ОСОБА�1 звернулася до господарського суду міста Севастополя з позовом доЗАТ «Магазин № 74» (відповідач) про припинення юридичної особи шляхомліквідації, посилаючись на те, що чисті активи у відповідача відсутні, що єпідставою для ліквідації юридичної особи відповідача згідно зі ст. 110, 155 ЦК


131

№ 1

(26

), 2

01

2

4 Закон України № 448/96�ВР від 30.10.1996р. «Про державне регулювання ринку цінних па�перів в Україні» // ВВР України. – 1996. – № 51. – Ст. 292.

5 Інформаційний лист ВГСУ від 07.04.2008р. № 01�8/211 «Про деякі питання практики застосу�вання норм Цивільного та Господарського кодексів України» [Електронний ресурс] – Режим досту�пу: zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v_211600/page

6 Закон України № 755�IV від 15.05.2003р. «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізич�них осіб�підприємців» // ВВР України. – 2003. – № 31�32. – Ст. 263.

України. Відповідач, у свою чергу, заперечив проти позову з посиланням на те,що рішення про зменшення статутного капіталу ухвалюється на загальнихзборах акціонерів, проте провести загальні збори товариства неможливо у зв’яз�ку з відсутністю кворуму.

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 04.08.2010 р. у данійсправі № 5020�11/156 позовні вимоги задоволено повністю. Припинено юридичнуособу ЗАТ «Магазин № 74» шляхом ліквідації. Покладено на голову ЗАТ «Магазин№ 74» гр. Є. функції ліквідатора юридичної особи. Стягнуто з відповідача судовівитрати7.

Аналогічне рішення було прийнято і господарським судом Херсонської об�ласті 08.09.2010р. у справі № 12/78�ПН�108.

Водночас існує інша судова практика стосовно вирішення подібних спорів,яка знайшла свою підтримку в постанові Вищого господарського суду України.

Так, ОСОБА_1 звернулася до господарського суду Запорізької області з позо�вом до ЗАТ «Металургмонтаж�203» про припинення юридичної особи шляхом їїліквідації. Позовна заява була мотивована тим, що підприємство відповідача,акціонером якого є позивач, протягом останніх років майже не здійснює госпо�дарської діяльності. Декілька років поспіль вартість чистих активів товарист�ва є меншою, ніж статутний капітал товариства майже в 520 разів. Тож пози�вач просив суд на підставі ст. 110, 155 ЦК України, ст.. 10, 39 Закону України«Про господарські товариства» припинити юридичну особу ЗАТ «Металургмон�таж�203» шляхом її ліквідації. Відповідач проти позову заперечив. Рішеннямгосподарського суду Запорізької області від 27.04.2011 р. у справі № 9/59/10 у за�доволенні позову було відмовлено повністю.

У своєму рішенні суд зазначив, зокрема, про те, що частиною 3 статті 155ЦК України не визначено, що у разі, якщо вартість чистих активів товариствастає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, товариствопідлягає ліквідації в примусовому порядку на підставі рішення суду.

Таким чином, прийняття судом рішення про припинення юридичної особишляхом її ліквідації саме на підставі ч. 3 ст. 155 ЦК України не передбачено.

При тлумаченні коментованої статті необхідно враховувати, що вимога дорозміру чистих активів, встановлена в частині 3 ст. 155 ЦК України, спрямова�на на гарантування прав кредиторів.

Так, відповідно до ст. 14 Закону України «Про акціонерні товариства» ста�тутний капітал товариства визначає мінімальний розмір майна товариства,який гарантує інтереси його кредиторів. Власний капітал (вартість чистихактивів) товариства – це різниця між сукупною вартістю активів товариствата вартістю його зобов’язань перед іншими особами.

Крім того, частиною 2 статтею 38 Закону України «Про державнуреєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб�підприємців» встановлений перелік


132

№ 1

(26

), 2

01

2

7 Рішення господарського суду міста Севастополя від 04.08.2010р. у справі № 5020�11/156[Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/pls/apex/f?p=301:2:12597784198398::NO::P2_DC_ID,P2_DC_ID,P2_DC_HASH:1000367811%2CE8F61DF629AB8ADE5E98E61E31537&cs=1173AD7DB47488BF87165FC715EC0.

8 Рішення господарського суду Херсонської області від 08.09.2010р. у справі № 12/78�ПН�10[Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/pls/apex/f?p=301:2:12597784169398::NO::P2_DC_ID,P2_DC_ID,P2_DC_HASH:100367811%2CE8F61DF629A8A379DE5E98E61E31537&cs=1173AD7CCDB47488BF87165FC715C0.

обставин, наявність яких є підставою для постановлення судового рішення що�до припинення юридичної особи, що не пов’язано з банкрутством юридичної осо�би. Такими обставинами, зокрема, є:

– визнання судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через до�пущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших ви�падках, встановлених законом;

– провадження нею діяльності, що суперечить установчим документам, аботакої, що заборонена законом;

– невідповідність мінімального розміру статутного капіталу юридичноїособи вимогам закону;

– неподання протягом року органам державної податкової служби податко�вих декларацій, документів фінансової звітності відповідно до закону;

– наявність в Єдиному державному реєстрі запису про відсутність юридич�ної особи за вказаним її місцезнаходженням.

З матеріалів справи не вбачається наявність обставин, визначених ч. 2 ст.38 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб�підприємців», які є підставою для постановлення судового рішення щодо припи�нення юридичної особи, що не пов’язано з банкрутством юридичної особи.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 31.05.2011р.рішення господарського суду Запорізької області від 27.04.2011р. у справі№ 9/59/10 залишено без змін.

Постановою Вищого Господарського суду України від 11.08.2011р. постановуДонецького апеляційного господарського суду від 31 травня 2011 року у справі№ 9/59/10 залишено без змін9.

Аналогічне рішення було прийнято господарським судом Запорізької об�ласті 17.06.2011р. у справі № 9/5009/1874/11, яке залишено без змін постано�вою Донецького апеляційного господарського суду від 14.09.2011р.10

Таким чином, враховуючи неврегульованість механізму реалізації ч. 3ст. 155 Цивільного кодексу України, різну судову практику з розгляду спорівщодо припинення юридичної особи на підставі ч. 3 ст. 155 ЦК України, було бдоцільним врегулювання даної проблеми на законодавчому рівні.

Вже відомі такі спроби законодавців. Так, було внесено проект ЗаконуУкраїни «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення по�рядку державної реєстрації припинення юридичних осіб», у якому, зокрема, бу�ло запропоновано у Цивільному кодексі України у статті 110 в частині першійпункт 2 викласти в наступній редакції: «2) за рішенням суду про ліквідаціююридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усу�нути за позовом учасника юридичної особи або відповідного органу державноївлади»; доповнити частину пунктом такого змісту: 3) за рішенням суду проліквідацію юридичної особи в інших випадках, встановлених законом, за позо�вом відповідного органу державної влади»; частину другу викласти у такій ре�дакції: «2. Якщо з позовом про ліквідацію юридичної особи звернувся орган дер�жавної влади, ліквідатором може бути призначений такий орган, якщо він


133

№ 1

(26

), 2

01

2

9 Матеріали господарської справи № 9/59/10. – Архів господарського суду Запорізької області. 10 Матеріали господарської справи № 9/5009/1874/11. – Архів господарського суду За�

порізької області.

наділений відповідними повноваженнями»; а також запропоновано ч. 4 ст. 144та ст. 155 ЦК України виключити.

Водночас Постановою Верховної Ради України від 07.07.2011р.№ v0963224�11 «Про зняття з розгляду деяких законопроектів та проектів іншихактів»11 знято з розгляду як такий, що втратив актуальність, проект ЗаконуУкраїни «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконаленняпорядку державної реєстрації припинення юридичних осіб» (реєстр. № 8558).

Отже, залишається актуальним врегулювання даного питання на законодав�чому рівні, а саме: чи виключення взагалі частини 4 статті 144 та частини 3 статті155 із Цивільного кодексу України, чи приведення їх у відповідність до частини2 статті 38 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізич�них осіб�підприємців» та доповнення частини 4 статті 144 та частини 3 статті 155ЦК України положенням про можливість припинення юридичної особи в при�мусовому порядку на підставі рішення суду.

Медіація як альтернативний спосіб вирішення конфліктів у сфері господарювання

С. А. Подоляк, кандидат юридичних наук, доцент кафедри господарського права та процесуКиївського університету права НАН України

Розглянуто актуальне питання застосування альтернативного способу вирішенняконфліктів – медіації у сфері господарських правовідносин.. Виокремлено історичний аспектрозвитку процедури примирення та використання медіації у сучасному розумінні у деякихкраїнах Європи та в Росії. Запропоновано механізм імплементації в українське законодавствоосновних принципів Директиви 2008/52/ЕС Європейського Парламенту та Ради ЄС для регу�лювання медіації у частині удосконалення правових норм.

Ключові слова: медіація, альтернативний спосіб, посередництво.

Рассмотрен актуальный вопрос использования альтернативного способа урегулированияконфликтных ситуаций – медиации в сфере хозяйственных правоотношений. Сделан акцентна истории развития процедуры примирения, приведены примеры использования медиации в еесовременном понимании в некоторых странах Европы и в России. Предложено механизм им�плементации в украинское законодательство основных принципов Директивы 2008/52/ЕС Ев�ропейского Парламента и Совета ЕС для регулирования медиации в части усовершенствова�ния норм права.

Ключевые слова: медиация, альтернативный способ, посредничество.

In the article the actual question of using of alternative dispute resolution method such as medi�ation in the sphere of economic relations are examined. We made an emphasis on the history of recon�ciliation, we gave the examples of mediation usage (in its up�to�date understanding) in someEuropean countries and Russia. We propose to implement in the Ukrainian legislation the basic prin�ciples of Directive 2008/52/EC of the European parlament and of the Council for mediation regulationfor improvement of the law.

Key words: mediation, alternative dispute resolution, agency.

У всьому світі медіація є однією з найбільш популярних форм врегулюванняспорів. Статистика розвинених країн свідчить, що 80–85% усіх процедур


134

№ 1

(26

), 2

01

2

11 Постанова Верховної Ради України від 07.07.2011р. № 3607�17 «Про зняття з розгляду дея�ких законопроектів та проектів інших актів» [Електронний ресурс] – Режим доступу: zakon2.rada.gov.ua/laws/show/3607�17

медіації успішні, серед інших, від 5% учасників процедури приходять до повноїабо часткової згоди через деякий нетривалий час після процедури медіації. Нинівже неможливо уявити повсякденне врегулювання конфліктів у країнах Європита США без медіації1.

Однак в Україні медіація як дійовий інститут врегулювання спорів поки щоне відбулася. Випадки успішного завершення переговорів сторін спору в фор�маті медіації поодинокі, але це скоріше виняток, ніж правило. І головною при�чиною такої ситуації є, по�перше, відсутність законодавчо закріпленого ме�ханізму медіації, по�друге, відсутність етики ведення бізнесу в Україні, зокремадійових гарантій виконання тих домовленостей, яких було досягнуто в процесімедіації.

Поняття конфлікту виникло ще в стародавні часи. Арістотель писав, що най�важливіші джерела конфліктів та розбратів полягають у майновій нерівностілюдей і в нерівності тих почестей, які вони одержують2. У ХVII ст. Томас Гоббсвисловлював іншу позицію щодо конфлікту: природа створила людей рівнимищодо фізичних та розумових здібностей, тому виникає рівність надій на досяг�нення цілей. Ось чому якщо дві людини бажають однієї і тієї самої речі, якою,однак, вони не можуть володіти вдвох, вони перетворюються на ворогів. На шля�ху до досягнення своїх цілей вони намагаються згубити або підкорити один од�ного3. У сучасних умовах конфлікти існують у будь�якій сфері суспільного жит�тя, у тому числі у праві. Ю. Тихомиров розглядає юридичний конфлікт як най�вищу точку суперечностей, як колізію з найбільш гострим протиборством сторін.Серед ознак останнього він виділяє законну (легальну) процедуру розв’язанняколізій і визнання обов’язкової сили рішення з даної суперечки як через досяг�нуту згоду, домовленість, примирення сторін, так і шляхом імперативних при�писів відповідного органу4. Що стосується вирішення юридичних конфліктівшляхом імперативних приписів, то в Україні їх вирішують суди різних юрис�дикцій. А от вирішення юридичних конфліктів через досягнення згоди, домо�вленості, примирення сторін, тобто шляхом застосування технології альтерна�тивного врегулювання спорів лише розпочинає свій розвиток в Україні.

Одна із технологій альтернативних способів врегулювання спорів (alterna�tive dispute resolution, ADR) у праві – медіація. Слово «медіація» походить відлатинського «mediatio» – посередництво. У медіації бере участь третя нейтраль�на сторона, неупереджена, не зацікавлена у даному конфлікті, яку називаютьмедіатором. Він допомагає сторонам виробити певну угоду по спору, при цьомусторони повністю контролюють процес прийняття рішення з урегулювання спо�ру та його умови вирішення.

Використання посередників для вирішення спорів застосовувалося ще удавні часи. Подібні випадки можна знайти у торгівлі фінікійців та у Вавілоні. УСтародавній Греції існувала практика використання посередників (proxenetas).Римське право, починаючи з кодексу Юстиніана, визнавало посередництво.

Подоляк С. А. Медітація як альтернативний спосіб вирішення конфліктів у сфері…

135

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Медиация – искусство разрешать конфликты [Електронний ресурс]. – Режим доступу:www.institute�mediation.com/mediacia

2 Аристотель. Сочинения в 4 т. (Философское насление). – М.: Мысль, 1976– 1983. – Т. 4. –1983. – С. 421.

3 Гоббс Т. Избранные сочинения в двух томах. – М.: Мысль, 1964. – Т. 2. – С. 93�95.4 Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. – М., 1994. – С. 14.

Римляни використовували різноманітні терміни для визначення поняття «посе�редник» � internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, concilia�tor, interlocutor, interpres, mediator.

Медіація у її сучасному розумінні почала розвиватися у другий половиниХХ ст., насамперед у країнах англосаксонського права – США, Австралії, Вели�кобританії. Згодом вона дістала поширення в Європі. Перші спроби застосуван�ня медіації, як правило, стосувалися вирішенні спорів у сфері сімейних відно�син. З часом медіація отримала визнання при вирішенні широкого спектраконфліктів та спорів, починаючи з конфліктів у місцевих співтовариствах ізакінчуючи складними багатосторонніми конфліктами у комерційній тапублічній сфері.

На початку ХІХ ст. у Російській імперії була створена й ефективнофункціонувала система комерційних судів, які у суто процесуальному сенсі та�кими не були. Це пов’язано з тим, що не менше половини суддів обиралися зпредставників купецтва не нижче першої чи другої гільдії. А сам процес у ко�мерційному суді проходив у формі примирливого розгляду й застосовувалисяпереважно норми звичайного права. У звітах комерційних судів Російськоїімперії середини ХІХ ст. використовувався термін «медіатор» та зазначалася ко�рисність вирішення торгівельних спорів за участю медіатора. Після 1917 р.практика використання медіаторів була припинена з політичних та ідеологічнихміркувань5.

Нині у Росії застосування медіації щодо спорів, які виникають із цивільнихправовідносин, у тому числі у зв’язку із здійсненням підприємницької або іншоїекономічної діяльності, а також спорів, які виникають з трудових та сімейнихправовідносин, регулюється Федеральним законом Російської Федерації «Проальтернативну процедуру врегулювання спорів за участю посередника (проце�дуру медіації)» від 27.07.2010 р. № 193�Ф3, який вступив у силу 01.01.2011 р. Заданим законом процедура медіації не застосовується до колективних спорів, атакож спорів, які виникли з відносин, зазначених вище, у випадку, якщо такіспори торкаються або можуть торкнутися прав та законних інтересів третіх осіб,які не беруть участі у медіації, або публічних інтересів. Законом встановлюють�ся вимоги щодо проведення процедури медіації. Угода укладається у письмовійформі й повинна містити відомості про сторони, предмет спору, медіатора(медіаторів) або організацію, яка надає послуги з проведення процедуримедіації, порядок проведення процедури медіації, умови участі сторін в оплатівитрат, пов’язаних з проведенням процедури медіації, строк проведення проце�дури медіації. Призначення медіатора відбувається за взаємною згодою сторін, апослуги з проведення процедури медіації можуть надаватися як на платній, такі безоплатній основі. У законі також прописана як позасудова, так і досудова йсудова медіації, які передбачають проведення процедури медіації на будь�якійстадії судового слухання. Встановлюються вимоги щодо медіаторів, діяльністьяких може здійснюватись як на професійній основі (особи, яки досягли 25 років,мають вищу професійну освіту та пройшли курс навчання за програмою підго�товки медіаторів, затвердженою в порядку, встановленому Урядом Російської


136

№ 1

(26

), 2

01

2

5 Медиация [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9C%D0%B5%D0%B4%D0%B8%D0%B0%D1%86%D0%B8%D1%8F.

Федерації), так і на непрофесійній, а також особливості правового становища са�морегульованих організацій медіаторів та їх основні функції.

На нашу думку, дана редакція закону є досить вдалою, але враховуючи незавжди високий рівень правової свідомості сторін, які беруть участь у процесімедіації, в ньому є прогалина: нема реальних, дійових гарантій щодо виконаннятих домовленостей, яких було досягнуто в процесі медіації.

Що ж стосується медіації в інших країнах, то, наприклад, Арбітражно�про�цесуальний кодекс Білорусії містить низку норм, які регулюють посередництво;в законодавстві Югославії передбачено право судді вносити сторонам пропозиціїспробувати вирішити конфлікт за допомогою медіації і лише після цього, якщозалишиться необхідність, розглядати спір за традиційною процедурою. Судовапрактика США орієнтована на те, щоб більшість спорів вирішувалися доб�ровільно до суду, а суддя може перервати судові слухання та порадити сторонампопрацювати з медіатором. Без медіаторів у галузі економіки, політики, бізнесув цій країні не відбувається жодний важливий процес перемовин, видаютьсяжурнали, які висвітлюють проблеми медіації, зокрема «Щоквартальний журналз медіації». Існує національний інститут вирішення спорів, який займаєтьсярозробкою нових методів медіації, діють приватні та державні служби медіації.Великий вплив має Американська арбітражна асоціація (American ArbitrationAssociation), яка затвердила свої Правила третейського розгляду (арбітражу) тамедіації, що використовуються також при розгляді внутрішніх спорів. Донедав�на часу в Австралії не існувало національної системи акредитації для ор�ганізацій з альтернативного врегулювання спорів, але після Національної кон�ференції з медіації у травні 2006 р. розпочалося формування національної сис�теми стандартів акредитацій у галузі медіації6.

Світовий досвід досудового врегулювання спору шляхом медіації свідчить,що медіація дає позитивний результат як для самих учасників конфлікту, так ідля загальної справи збереження довгострокових господарських зв’язків міжсуб’єктами господарювання. Цікавий також факт, що особливо по комерційнихспорах фактор часу виявляється значно більшим аргументом на користьмедіації, ніж кількість грошових витрат на супровід процесу розгляду спорів.Що ж стосується України, то в останні роки в умовах здійснення реформуваннясудової системи, прагнення України стати повноправним членом ЄС, дедалібільше уваги приділяється альтернативним способам вирішення спорів, у томучислі медіації. На думку деяких вчених, з�поміж усіх альтернативних способіввирішення спорів медіація має низку переваг. На відміну від судового розглядувступ обох сторін до процесу є повністю добровільним, при цьому медіатор оби�рається сторонами самостійно. У процесі медіації сторони відіграють активнішуроль у розв’язанні конфлікту, результатом медіації є згода сторін, на відміну відпримусу при судовому розгляді. Особливо треба відзначити і конфіденційністьпроцесу, що має неабияку вагу саме тому, що деякі компанії ототожнюють звер�нення до державних судових органів із втратою репутації, а за допомогоюмедіації встановлюється імунітет на розкриття інформації. Також до перевагмедіації слід віднести гнучкість і неформальність процедури розгляду, економію


137

№ 1

(26

), 2

01

2

6 Медиация [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9C%D0%B5%D0%B4%D0%B8%D0%B0%D1%86%D0%B8%D1%8F.

часу та зниження вартості процесу вирішення спору. Окремою є позиціяС. Ф. Демченка, який вважає, що процедури арбітрування (медіації) доцільнозапроваджувати в рамках створення модельних судів. Запровадження в основурозгляду господарських спорів принципів медіації він також вважає надзвичай�но важливим у створенні й забезпеченні функціонування господарських судів7.

Щодо законодавчого закріплення процедури медіації, то у Верховній РадіУкраїни вже двічі були безрезультатні спроби прийняти такий закон: проектзакону про медіацію № 7481 від 17.12.2010 р. (був відкликаний 11.02.2011 р.) тапроект закону про медіацію № 8137 від 21.02.2011 р. (не прийнято23.09.2011 р.). Нині в Україні існує Український центр медіаціїї (УЦМ), створе�ний при Києво�Могилянській Бізнес�Школі, який має діяти у двох напрямах –навчання медіаторів (освітня сфера) та надання послуг незалежними медіатора�ми. Головним завданням УЦМ є донесення інформації про медіацію як ефектив�ного інструмента у вирішенні конфліктів, та демонстрування успішного досвідуїї застосування.

Враховуючи прагнення України інтегруватися до ЄС, прийняття закону промедіацію стало б підтвердженням своїх намірів та вказувало б на визнання Ди�рективи 2008/52/ЕС від 21 травня 2008 року Європейського Парламенту та Ра�ди ЄС8. Директива 2008/52/ЕС відносно деяких аспектів медіації у цивільних такомерційних справах являє значний інтерес, з точки зору вдосконалення право�вих умов досудового врегулювання господарських спорів із використанням про�цесу медіації. Визнаючи доступність правосуддя одним із фундаментальнихпринципів правового простору свободи, безпеки та справедливості, Рада ЄС ви�ступила з ініціативою застосування як судових, так і досудових методіввирішення спорів, у тому числі з використанням медіативних послуг. Тому дляподальшого використання медіації Директива передбачає необхідність у кожнійкраїні рамочного законодавства, яке повинно визначати загальні аспекти проце�дури медіації. При цьому в Директиві підкреслюється: хоча її положення стосу�ються виключно використання медіації в спорах міжнародного характеру, вонаможе використовуватися і на національному рівні країнами – членами ЄС. Ди�рективу рекомендовано використовувати щодо цивільних та комерційних справ,за винятком спорів, у яких сторони не мають права приймати самостійні рішен�ня за законодавством країни.

Згідно з Директивою медіація являє собою добровільну процедуру, при цьо�му сторони самі несуть відповідальність за її проведення, можуть як організову�вати її за своїм бажанням, так і переривати її у будь�який момент. Для забезпе�чення взаємної довіри щодо конфіденційності, строків давності і строків дії, а та�кож визнання та виконання домовленостей, які були узгоджені в результатімедіації, країни – члени ЄС мають сприяти навчанню медіаторів та впроваджен�ню ефективних механізмів контролю якості послуг медіації.


138

№ 1

(26

), 2

01

2 7 Демченко С.Ф. Медіація та додержання публічного порядку як складові функціонування мо�дельних господарських судів // Вісник господарського судочинства. – 2009. – № 5. – С. 48.

8 DIRECTIVE 2008/52/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters [Електронний ресурс]. – Ре�жим доступу: http://eur�lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:En:PDF

Директива стосується процедур медіації, які проводяться як до, так і післяпочатку судового розгляду. Відповідно до п. 24 преамбули до Директиви краї�ни – члени ЄС мають, у випадку, якщо медіація не призвела до досягнення зго�ди, забезпечувати, щоб національні правові норми щодо термінів давності не пе�решкоджали можливості звернення сторін до суду.

Одним із ключових компонентів Директиви є питання статусу та механізмуприведення до виконання угод, які мають укладатися у процесі медіації. Дирек�тива пропонує країнам – членам ЄС гарантувати сторонам можливість вимагативиконання домовленостей, які були досягнуті, а саме: надавати угоді, яка булаукладена в процесі медіації, статус, подібний статусу рішення суду, шляхом на�дання йому якості примусового виконання. Це може бути досягнуто як шляхомзатвердження судом, так і нотаріальним посвідченням. Таким чином, мета Ди�рективи – зобов’язати країни – члени ЄС вжити заходів для забезпечення того,щоб домовленості, укладені в процесі медіації, при необхідності могли бути при�мусово виконанні в спрощеному та прискореному порядку.

На нашу думку, основні принципи врегулювання медіації, використані вДирективі, мають бути враховані при доопрацюванні проекту Закону Українипро медіацію. Таким чином, в українському законодавстві буде запровадженодійсно прогресивний інститут, який позитивно впливатиме на учасників госпо�дарських процесів та сприятиме формуванню позитивного іміджу України усвіті.


139

№ 1

(26

), 2

01

2

Роль міжнародних судових установ у вирішенні екологічних спорів

Є. О. Фомченко, здобувач Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України

Досліджуються судовий механізм вирішення спорів у сфері міжнародного екологічного пра�ва, основні тенденції щодо розв’язання екологічних спорів, проблеми та перспективи діяль�ності міжнародних судових установ у сфері міжнародного екологічного права.

Ключові слова: міжнародне екологічне право; міжнародний екологічний спір; міжнароднісудові установи.

Исследуются судебный механизм разрешения споров в сфере международного экологическо�го права, основные тенденции в разрешении экологических споров, проблемы и перспективы де�ятельности международных судебных инстанций в сфере защиты окружающей среды.

Ключевые слова: международное экологическое право; международный экологический спор;международные судебные инстанции.

Article researches a judicial disputes settlement mechanism in the sphere of international envi�ronmental law, main tendencies of environmental disputes settlement, problems and perspectives ofinternational judicial bodies’ activities in the field of environmental protection.

Key words: international environmental law; international environmental dispute; internation�al judicial bodies.

Питання раціонального використання природних ресурсів і розподілу ви�черпних благ (мінеральні чи рибні ресурси) часто вступають у суперечність зекономічними інтересами держав. Відтак виникають міжнародні суперечки,учасниками яких є як держави, так і міжнародні міжурядові організації.

Особливого значення набуває питання вирішення екологічних спорів у рам�ках міжнародних судових установ. Основними правовими проблемами, які ви�никають у зв’язку із проблематикою вирішення спорів екологічного характеру,є: чи є судовий спосіб вирішення міжнародних суперечок у міжнародному еко�логічному праві кращим, ніж проведення міжнародних конференцій і ухвален�ня угод, прийняття резолюцій з кожного спору; чи є можливість утворення єди�ного постійно діючого міжнародного судового органу, до юрисдикції якого вхо�дило б тільки розв’язання міжнародних екологічних суперечок. Ми спробуємознайти відповідь лише на частину з таких питань.

Проблема вирішення екологічних спорів, зокрема у судовому порядку, вміжнародному праві привертає увагу багатьох дослідників. Вона досліджується

140

№ 1

(26

), 2

01

2

МІЖНАРОДНЕ ПРАВО І ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

зарубіжними вченими, зокрема С.В. Виноградовим, Т. Стефенсом, М. Фіцмо�рісом, А.М. Солнцевим, Р. Більдером, А.С. Тимошенком, а також українськиминауковцями – М.О. Медведєвою, В.І. Муравйовим, М.М. Микієвичем, Н.І. Анд�русевич, Т.О. Будяковою та ін.

Дослідники пропонують такі визначення самого явища «міжнародного еко�логічного спору»: конфлікт думок та інтересів між двома і більше державами,який набуває форми специфічних суперечливих вимог, стосується антропоген�ної зміни екосистеми, має негативний вплив на людське суспільство та призво�дить до деградації природних ресурсів1, або будь�яка незгода або конфлікт думокта інтересів між державами, пов’язані зі змінами, за допомогою втручання люди�ни, навколишніх природних систем2.

Для вирішення цих спорів застосовуються різні засоби мирного вирішення.Проте нині сам принцип мирного врегулювання міжнародних суперечок є імпе�ративною нормою міжнародного права (jus cogens)3. У ст. 33 Статуту ООН іміжнародно�правовій доктрині існує консенсус у класифікації мирних засобіврозв’язання спорів, до яких відносять: переговори; посередництво; добрі послу�ги (bons offices); примирення (погоджувальні комісії); обстеження (слідчікомісії); міжнародні судові установи (арбітраж, третейський розгляд і судовийрозгляд); засоби регулювання міжнародних суперечок у міжнародних ор�ганізаціях4. Перші з мирних засобів належать до так званих «дипломатичних» ізастосовуються в практиці міжнародного екологічного права досить часто, при�чому формують також важливі міжнародні звичаї.

Міжнародне право виробило систему мирного розв’язання спорів, найваж�ливішим елементом якої є міжнародні судові установи. Водночас у доктрині неіснує однозначного розуміння того, чи є судовий спосіб вирішення міжнароднихсуперечок в міжнародному екологічному праві кращим, ніж шляхом проведен�ня міжнародних конференцій і ухвалення угод чи прийняття резолюцій з кож�ного спору5. М. Фіцморіс вважає, що специфічні особливості екологічного правароблять традиційні механізми вирішення міжнародних спорів непридатними вцій галузі міжнародного права6. Наприклад, спроби визначити зміст принципуперестороги в рамках численних судових інституцій (Суд ООН в справах пропроект Габчіково�Надьмарош (1997 р.) та про випробування ядерної зброї(1974 p.); органи СОТ у справах EU�Hormones (1998), Japan varietals (1999),Japan�Apples (2003) та EU�Biotech (2006) та ін.) не змогли однозначно датироз’яснення щодо його статусу.

Нині не існує постійно діючого міжнародного судового органу, до юрис�дикції якого входило б тільки розв’язання міжнародних екологічних суперечок.

Фомченко Є. О. Роль міжнародних судових установ у вирішенні екологічних спорів

141

№ 1

(26

), 2

01

2

1 Dagne T. Compulsory dispute settlement and the problems of multiple foraunder InternationalEnvironmental Law. – Mode of access: http://ssrn.com/abstract= 1460942. – Р. 6.

2 Bilder R. The settlement of international environment disputes / Hague Academy of InternationalLaw // Recueil de cours. – 1975. – Vol. I.–� P. 141�238, Р. 153�155, Р. 155.

3 Солнцев А.М. Роль международных судебных учреждений в разрешении международных эко�логических споров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 5.

4 Виноградов С.В. Судебное рассмотрение споров, связанных с транснациональным ущербом ок�ружающей среде // Вопросы международного морского и воздушного права. – М., 1979. – С. 47�60.

5 Stephens T. International courts and environmental protection. �–New York: CambridgeUniversity Press, 2009. – Р. 3.

6 Fitzmaurice M. International protection of the environment. – The Hague; Boston; London:Martinus Nijhoff Publishers, 2002. – Р. 336.

Однак поліморфна природа екологічних суперечок дає змогу використати різніміжнародні судові й квазісудові установи, кількість яких важко підрахувати:Постійна Палата Третейського Суду, Міжнародний Суд ООН, Міжнароднийморський трибунал, Орган з вирішення спорів СОТ, Суд ЄС, деякі міжнароднінеурядові організації (Міжнародний суд екологічного арбітражу і примирення,Міжнародний водний трибунал) і численні міжнародні судові установи ad hoc.

Загальноправовим шляхом знаходження погодженого рішення є примирен�ня. Проте, крім добрих послуг і посередництва (їх іноді спеціально вказують вугодах, наприклад, п. 2 ст. 27 Конвенції про біологічну розмаїтість), більшістьприйнятих останнім часом конвенцій містять умову щодо добровільного арбітра�жу, про який сторони можуть дати згоду заздалегідь (ст. 11 Конвенції про охоро�ну озонового шару (1985 р.); ст. 14 Конвенції про зміни клімату (1992 р.) тощо).

Що стосується арбітражів з питань міжнародного екологічного права, то са�ме вони почали формувати його принципи. Так, рішення Арбітражного трибу�налу по справі Trail Smelter (1941 р.) встановило, що «жодна держава не маєправа використовувати або давати дозвіл використовувати свою територію так,щоб це могло заподіювати шкоду забрудненням (задимленням) своєї територіїчи території іншої держави, або власності чи особі». На цьому рішенні ґрун�тується пізніше рішення іншого Арбітражу по справі «Озера Луна» міжФранцією та Іспанією (1975 р.)7.

Як правило, держави надають перевагу вирішенню міжнародних спорів задопомогою арбітражної процедури, оскільки тут вони можуть контролюватипроцес і визначати основні його параметри.

Деякі конвенції також передбачають обов’язкову процедуру арбітражу, най�частіше при цьому йдеться про регіональні організації і угоди (наприклад, поАфриці: Лусакська угода про незаконну торгівлю дикою фауною і флорою(1994 р.) (ст. 10); по Європі: Бернська конвенція про охорону дикої природи(1979 р.)), що відображають більш тісну солідарність, ніж на універсальномурівні. Проте буває таке й у всесвітньому масштабі, щоправда, як виняток, (на�приклад, ст. 10 Конвенції про запобігання забрудненню із судів, укладеної врамках ІМО). Як підкреслює А.С. Тимошенко, практика вирішення природо�охоронних спорів міжнародними трибуналами засвідчує, що, як правило, сторо�ни застосовують процедуру третейського суду лише у тих випадках, коли їхнівідносини у цьому аспекті природоохорони не врегульовані відповідним чиному договірному порядку, а вирішення конфлікту потребує тлумачення міжнарод�ного звичаю або застосування конвенційних норм більш загального характеру8.Однак з урахуванням того, що розрив між рівнем договірного врегулюванняприродоохоронних відносин держав та потребами у такому врегулюванні існу�ватимуть тривалий проміжок часу, можна погодитися з точкою зору А.С. Тимо�шенко, що можна очікувати збереження значення міжнародної судової проце�дури в галузі охорони навколишнього середовища.

Що стосується постійно діючих судових установ, то ситуація склалася на�ступна. Велика кількість багатосторонніх екологічних угод містять норми, що

Міжнародне право і порівняльне правознавство

142

№ 1

(26

), 2

01

2

7 International Law Reports,. – 1975. – Vol.24. – P. 111, 123.8 Тимошенко А.С. Формирование и развитие международного права окружающей среды. – М.:

Наука, 1986. – С. 191.

передбачають підзвітність суперечок, що є результатом їхньої інтерпретації чизастосування, Міжнародному суду ООН9. Згідно із статутом він може розгляда�ти всі справи, передані йому сторонами (ст. 36), отже, і спори з екологічних пи�тань. З огляду на це в 1993 р. Міжнародний суд заснував у своєму складіспеціальну палату для розгляду справ, пов’язаних з навколишнім середовищем.Але дотепер заяви до цієї палати не надходили (з 2006 р. вибори суддів до неївзагалі не проводяться), що свідчить про небажання держав застосовуватиобов’язковий спосіб вирішення суперечок, що стосуються навколишнього сере�довища.

Водночас кілька справ, що містять «екологічні» аспекти, розглядалисяМіжнародним судом ООН у порядку судової суперечки (Австралія проти Наурущодо покладів фосфатів (1989–1993 рр.), справи про випробування ядерноїзброї 1974 і 1995 рр., про юрисдикцію в сфері управління рибними ресурсами1974 і 1998 рр., справа про «проект Габчіково�Надьмарош», рішення від 25 груд�ня 1997 р.) або в консультативному порядку (справа про «законність погрози абозастосування ядерної зброї», висновок від 8 липня 1996 р.). У цих випадках Судобмежився викладенням загальних принципів міжнародного екологічного пра�ва, а своє рішення обґрунтовував переважно іншими мотивами, підтверджуючитим самим, коли потрібно, що з урахуванням гнучкості й неоднозначності засто�совуваних принципів міжнародне право навколишнього середовища не дозво�ляє, принаймні на нинішньому етапі, приймати судові рішення. Створення Еко�логічної палати Суду ООН, проте, не зняло необхідності заснування Міжнарод�ного екологічного суду як самостійної і незалежної від ООН міжнародної ор�ганізації, оскільки вона може розглядати лише міждержавні екологічні спори.

Серед регіональних судових інституцій важливу роль відграє Суд ЄС. Струк�турно в його рамках функціонують Суд, Загальний суд і спеціалізовані суди.Правом звернення до Суду ЄС наділене широке коло суб’єктів: інститути ЄС, дер�жави�члени (включаючи їхні судові установи для тлумачення актів ЄС), фізичніта юридичні особи. Водночас здатність фізичних та юридичних осіб звертатися доСуду ЄС обмежена випадками: 1) коли вони оскаржують законність актів, які ма�ють пряме і безпосереднє відношення до таких осіб10; 2) коли вони оскаржуютьрегламентарні акти, які їх стосуються і які не вимагають виконавчих заходів (ст.263 ДФЄС); 3) коли йдеться про бездіяльність інститутів у формі неприйняттящодо таких осіб актів обов’язкового характеру (ст. 265 ДФЄС); 4) проти актів,прийнятих спільно Європарламентом та Радою, або самою Радою, які надаютьСуду необмежену юрисдикцію стосовно санкцій, зазначених у таких актах(ст. 261 ДФЄС). Зокрема, Суд ЄС може скасувати, збільшити або зменшити сумиштрафів та платежів, що накладаються на правопорушника11.

Особливістю Суду ЄС є те, що для звернення до нього не потрібна згода обохсторін спору, потрібна воля лише однієї сторони. Рішення, що виносяться СудомЄС, розглядаються як прецеденти і є обов’язковими для усіх держав�членів. Цедуже важливо у тих випадках, коли йдеться про тлумачення установчих актів,


143

№ 1

(26

), 2

01

29 Наприклад, угода про прикордонні річки між Фінляндією і Швецією (1971 р.) // 825 U.N.T.S.191, 282.

10 Зокрема, на такій підставі було відхилено клопотання «Гринпіс» в справі з питань навколиш�нього середовища (справа С—321/95, від 2 квітня 1998 р., «Гринпіс» пр. Комісії»).

11 Муравйов В.І. Вступ до права Європейського Союзу: Підручник. – К., 2010. – С. 75.

даних Судом, та при прийнятті рішень щодо запитів національних судових уста�нов, які розглядаються на основі преюдиційної процедури12.

Певною альтернативою традиційному міжнародному судовому процесу де�які дослідники називають функціонування спеціальних комітетів з процедурщодо недотримання (контрольні заходи) багатосторонніх природоохороннихугод, на зразок тих, що діють у рамках Орхуської конвенції про доступ до інфор�мації (1998 р.) і т.п.13. Іншим видаються такими, що дадуть більше для розвиткуміжнародного екологічного права, застосування розслідувань ex post. Такого ро�ду розслідування мають винятковий характер, але деякі конвенції передбачаютьцю можливість. Так, згідно із ст. 4 і 5 Гельсінкської конвенції про транскордон�ний вплив промислових аварій (1992 р.) зацікавлені сторони мають можливістьзвертатися за висновком до комісії з розслідування (структура якої визначена вДодатку II) для того, щоб встановити, чи може здійснювана або передбачена натериторії однієї із сторін діяльність вважатися небезпечною і впливати транс�кордонно.

Як приклади проміжних форм між «контрольним» розслідуванням ірозслідуванням ex post можна навести розслідування, проведені на вимогу при�ватних осіб або приватних об’єднань, які можуть приводити до судового розгля�ду. Як правило, такі розслідування здійснюються в рамках національного пра�вового поля. На практиці Північноамериканська угода про співробітництво всфері навколишнього середовища між Канадою, США і Мексикою (1993 р.) та�кож передбачає порядок розгляду позовів приватних осіб.

Процедура недотримання займає проміжне становище між погоджувальнимі судовими засобами мирного розв’язання суперечок. Вона дозволяє з наймен�шими витратами і найбільшою швидкістю розв’язувати і запобігати суперечкам,контролювати виконання рішень. Такі неконфронтаційні засоби вирішенняміжнародних спорів, характерні саме для міжнародного екологічного права, імають превентивний характер, залучаючи до вирішення спору не лише безпосе�редні його сторони, а й всіх учасників багатосторонньої конвенції (оскільки ос�таточне рішення ухвалюється Конференцією Сторін договору), концентруютьсяна питаннях недотримання договору шляхом вимагання від порушника направ�лення доповідей і надання необхідної інформації про вжиті заходи, тим самимсприяючи підвищенню ефективності його реалізації, а також створюють ефек�тивну систему моніторингу за виконанням міжнародно�правових зобов’язань.

Водночас ці процедури мають не заміняти, а лише доповнювати традиційнісудові засоби, оскільки комітети створені за угодами використовують політичнімеханізми прийняття рішень, а суди – правове, тому жодної ієрархії між нимибути в принципі не може.

Ще одним рівнем, на якому розглядаються спори в міжнародному екологіч�ному праві, є захист особистих екологічних прав громадян у міжнародних судо�вих інстанціях. Тривалий час під питанням була сама наявність таких прав наміжнародному рівні, й лише прийняття Орхуської конвенції (1998 р.) остаточно


144

№ 1

(26

), 2

01

2 12 Микієвич М.М., Андрусевич Н.І., Будякова Т.О. Європейське прав навколишнього середови�ща. Навчальний посібник. – Л.: Львівський нац. ун�т ім. Івана Франка, Благодійний фонд«ЕКОПРАВО�ЛЬВІВ», 2004. – С. 60.

13 Медведєва М.О. Міжнародні «екологічні» спори та фрагментація міжнародного права навко�лишнього середовища // Європейські перспективи. – 2011. – № 1. — С. 180�187.

визнало їх наявність14. Інституцією, яка ще раніше визнала і захистила таке пра�во індивіда, є Європейський суд з прав людини. Фізична особа отримала правоподавати скаргу безпосередньо до цієї інституції на основі Протоколу № 11 доЄвропейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Розглядаючи діяльність міжнародних судових установ у сфері міжнародно�го екологічного права, хотілося б наголосити на проблемі фрагментації цієї га�лузі міжнародного права, що яскраво проявляється саме тоді, коли ми маємосправу з паралельним функціонуванням численних міжнародних судових таквазісудових інституцій, потенційно здатних винести суперечливі рішення з од�ного й того ж спору15. Проблема ускладнюється і наявністю в різних угодах вміжнародному екологічному праві різних клаузул щодо вирішення спорів. Єди�ної ієрархії засобів вирішення спорів і послідовності їхнього застосування в кла�узулах не існує. Крім того, екологічна суперечка часто виникає із тлумаченнядекількох угод, тому клаузула не завжди допомагає16.

До вирішення цієї проблеми в практиці міжнародного права існує два аль�тернативні підходи: 1) принцип самодостатнього режиму, коли рішення вино�ситься міжнародним судом на основі права, яке він уповноважений застосовува�ти по даній справі, без урахування інших екологічних угод, які також мають сто�суватися предмета спору, але які застосовуються або застосовуватимуться іншимміжнародним судом (в рішенні арбітражного трибуналу, створеного на основіДодатку VII до Конвенції з морського права, у справі про південного блакитно�го тунця 2000 р. йшлося про існування паралелізму істотних та процедурних по�ложень двох споріднених договорів – Конвенції щодо збереження південногоблакитного тунця 1993 р. і Конвенції ООН з морського права); 2) принцип гар�монізації, коли рішення міжнародного судового органу ухвалюється не лише наоснові спеціалізованих угод, які він уповноважений застосовувати по кон�кретній справі, а й з урахуванням усіх міжнародних договорів, які так чи інак�ше стосуються спору (в рішенні Постійної палати третейського суду в справі прозавод з виробництва оксидного палива 2003 р. йшлося про те, що процедура, якаможе мати результатом два конфліктуючих рішення щодо одного і того ж питан�ня, не сприятиме вирішенню спору між сторонами)17.

Вірогідно, другий підхід є більш бажаним з погляду права, оскільки, якщоодна інстанція буде враховувати всі пов’язані з проблемою міжнародно�правовіакти, це позбавить сенсу системи, що функціонують на базі самодостатнього ре�жиму, через їх вузьку спеціалізацію. Крім того, можливе створення універсаль�ного міжнародного екологічного суду для вирішення проблеми фрагментаціїміжнародного екологічного права також питання не вирішить. Усе світовеспівтовариство навряд чи погодиться на існування такої установи, а тому про�блему фрагментації не буде подолано, а лише поглиблено новим інститутом.Слушною видається думка Ф. Джессупа про те, що доцільніше не створюватинові системи, а реформувати існуючі, наприклад, Міжнародний Суд ООН, щовже має екологічну палату18. Оскільки у випадку створення нової інституції все


145

№ 1

(26

), 2

01

2

14 Fitzmaurice M.A. International protection of the environment. – The Hague –Boston�London:Martinus Nijhoff Publishers, 2002. – Р. 367.

15 Медведєва М.О. Міжнародні «екологічні» спори та фрагментація міжнародного права навко�лишнього середовища // Європейські перспективи. – 2011. – № 1. — C. 180�187.

16 Солнцев А.М. Цит. работа. – С. 21.17 Медведєва М.О. Цит. праця. – С. 186.18 Stephens T. International courts and environmental protection. – New York: Cambridge

University Press, 2009. – Р. 60�61.

рівно буде треба змінювати існуючі угоди, щоб вказати в них на юрисдикцію но�вого суду замість передбачених раніше.

Таким чином, система мирних засобів урегулювання спорів універсальна ізастосовується до всіх видів міжнародних суперечок, включаючи екологічні. Ос�танні являють собою протистояння правових аргументів або інтересів між дер�жавами і/або міжнародними організаціями, що набуває форми конфронтуючоїспецифічної вимоги і стосується антропогенної зміни екосистем, що має нега�тивний вплив на людей і призводить до виснаження природних ресурсів.

Щодо екологічних суперечок проявляються особливості мирних засобіврозв’язання спорів. З одного боку, багато міжнародних екологічних угод перед�бачають створення власних засобів розв’язання спорів, пристосовуючи їх підсвою специфіку. З іншого боку, деякі діючі міжнародні судові установи сталипередбачати різні нововведення і спеціальні процедури для розв’язання міжна�родних екологічних суперечок. Донедавна для розв’язання екологічних спорівнайчастіше зверталися до юрисдикційних процедур. Нині зростає роль процедурпершого типу.

Рішення різних міжнародних судових установ з екологічних спорів у ціломусприяли процесу кодифікації різних інститутів, норм і принципів міжнародногоекологічного права. Ця тенденція зберігатиметься і в перспективі, незважаючина те, що кодифікація і нормотворення значно скоротили можливість участіміжнародних судових установ у процесі формування норм і принципів міжна�родного екологічного права.


146

№ 1

(26

), 2

01

2

Про якість складання суддями районних судів м. Києвапроцесуальних документів у кримінальних справах

і справах про адміністративні правопорушення, а також деякі питання дотримання матеріального і процесуального законодавства по цих справах

В. І. Лясковська, суддя Апеляційного суду м. Києва

1. Оформлення судового документа

Однією з умов прийняття законного та обґрунтованого судового рішення є неухильнедотримання судом встановлених законом вимог до його форми й змісту.

Аналіз процесуальних документів свідчить, що в основному судді районних судів м.Києва дотримуються вимог кримінально�процесуального закону при складанні процесу�альних документів та при постановленні вироків враховують роз’яснення, які містяться упостанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р. № 5 «Про виконання су�дами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань су�дового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (зі змінами, внесеними по�становами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 р. № 3, від 3 грудня 1997р. № 12) у частині, що не суперечить чинному законодавству.

Згідно з ч. 5 ст. 124 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону від 7 липня 2010 року«Про судоустрій і статус суддів» судове рішення, яким закінчується розгляд справи, ух�валюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок,зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння. Бланк, наякому виготовлено остаточне судове рішення, обов’язково має містити державну сим�воліку України, тобто герб і напис «Іменем України».

Вивчення справ показало, що ці вимоги суддями в основному дотримуються, але маємісце їх ігнорування.

Так, суддями районних судів Солом’янського (суддя Зелінська М.Б. по справі Па�ремського В.А., суддя Мельник В.В. по справі Василевського С.М.), Шевченківського(суддя Левицька Т.В. по справі Хрулькова Є.О.), Дарницького (суддя Дубас В.А. посправі Дробязка А.Е.), Деснянського (суддя Бабайлова Л.Н. по справі Кузьми А.С.) рай�онів було складено вирок, бланк якого не містить герба України.

2. Помилки, які допускаються судами при складанні вступної частини вироку

Вирок суду відповідно до ст. 323 КПК України має бути законним і обґрунтованим.Суд обґрунтовує вирок лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, таоцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що базується на всебічному, повному йоб’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як

147

№ 1

(26

), 2

01

2

СУДОВА ПРАКТИКА

роз’яснено у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 8, по�рушення при складанні вироку вимог статей 332�335 КПК України може бути підставоюдля його скасування.

Згідно зі ст. 332 КПК України вирок має бути написаний одним із суддів, який бравучасть у його постановленні, та складатися з трьох частин — вступної, мотивувальної ірезолютивної.

У вступній частині вироку вказується ряд важливих даних, що логічно підводять довикладу його мотивувальної частини. Зокрема, відповідно до ст. 333 КПК України зазна�чаються назва суду, який постановив вирок, місце і час постановлення вироку, склад су�ду, секретар, учасники судового розгляду, перекладач, якщо він брав участь у судовомузасіданні, прізвище, ім’я та по батькові підсудного, рік, місяць і день його народження,місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомостіпро особу підсудного, що мають значення для справи, і кримінальний закон, що передба�чає відповідальність за злочин, у вчиненні якого обвинувачується підсудний.

У главі 3 КПК України зазначено коло учасників процесу та їх юридичне визначен�ня. Проте, судді у вступній частині вироку іноді прокурора називають державним обви�нувачем, захисника – «адвокатом», захисника з числа близьких родичів – громадськимзахисником, що не відповідає вимогам закону. Так, по справі Дробязка А.Е. у вступнійчастині вироку зазначені адвокат та захисник, з чого можна лише здогадуватися, що за�хисником була особа з числа близьких родичів (суддя Дубас В.А., Солом’янський район�ний суд), по справі Сидорова О.В. вказано, що справа розглянута за участю державногообвинувача – прокурора та захисника – адвоката (суддя Слободянюк П.Л.).

Статтею 44 КПК України визначено, що захисником є особа, яка в порядку, встанов�леному законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюва�ного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. За змістом ст.ст. 49, 52КПК України потерпілий має право мати свого представника, яким може бути не лишеадвокат, а й інші особи. Проте деякі судді помилково представника потерпілого вказуютьяк «адвокат» або «захисник». Так, по справі Паремського В.А. у вступній частині вирокуяк учасника судового розгляду вказано «адвокат потерпілого», що не відповідає його про�цесуальному визначенню (Солом’янський районний суд, суддя Зелінська М.Б.).

Рекомендується у вступній частині вироку вказувати прізвище, ім’я, та по�батьковізасудженого (виправданого), дату та місце його народження, місце реєстрації та прожи�вання, освіту, рід занять, непогашені судимості. Викладаючи дані про непогашену і незняту судимість, належить вказувати точну дату попереднього вироку, назву суду, якиййого постановив, кримінальний закон (статтю та її частину чи пункт), за яким підсудно�го було раніше засуджено, міру покарання, дату і підставу звільнення. Це має значеннядля правильного призначення покарання за сукупністю злочинів чи вироків (ст.ст. 70�72КК України). При цьому немає необхідності зазначати, яким судом постановлені ті виро�ки, які вже виконані.

Деякі судді у вступній частині вироку зазначають зайві відомості про особу підсудно�го, які не мають значення для правильного вирішення справи. Наприклад, суддя Дар�ницького районного суду Дубас В.А. у вироку щодо Дробязка А.Е. серед даних про особупідсудного вказав не лише рік народження дитини, яка перебуває на його утриманні, а йстать, прізвище та ініціали. Аналогічні дані викладено у вироку Печерського районногосуду по справі Бойчука О.Ю. (суддя Медушевська А.О.)

Стосовно осіб, які мають непогашені судимості, деякі судді неправильно вказують,що вони були засуджені до певного строку, що є неконкретним. Слід зазначати, що вонизасуджувалися на певний строк. Такі випадки мали місце по справах щодо ВасильченкаС.С. (Дарницький районний суд, суддя Дігтяр І.Р.), щодо Бойчука О.Ю. (Печерськийрайонний суд, суддя Медушевська А.О.).

У більшості проаналізованих вироків правильно вказується: якщо особа раніше незасуджувалася, то вона не судима. Відповідно до абзацу третього п. 3 постанови ПленумуВерховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 «Про практику застосування суда�ми України законодавства про погашення і зняття судимості» встановивши, що поперед�ня судимість погашена, суди повинні зазначати у вироку, з посиланням на ст. 89 КК, щоособа не має судимості.

Не можна у вироку вказувати на судимість за злочин, який на момент розгляду спра�ви в суді по іншому обвинуваченню декриміналізований.


148

№ 1

(26

), 2

01

2

Відповідно до вимог п. «в» ч. 1 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень ККУкраїни 2001 року підлягають звільненню від покарання відповідно до ч. 2 ст. 74 цьогоКодексу особи, засуджені за діяння, відповідальність за які не передбачена новим Кодек�сом.

Тому Деснянський районний суд (суддя Дігтяр І.Р.), вказавши у вироку на судимістьЦицара Р.С. 22.09.2000 року за ст. 189�1 КК України 1960 року, припустився помилки.

Після викладення даних про особу підсудного необхідно послатися на кримінальнийзакон, що передбачає відповідальність за злочин, у вчиненні якого його було обвинуваче�но, із зазначенням частини чи пункту відповідної статті. Порушення цих вимог тягнезміну вироку.

Так, у вироку Солом’янського районного суду м. Києва щодо Сидора А.Ю. не вказа�но, що він засуджувався 7 жовтня 2008 року та за яким законом обвинувачується поданій справі (суддя Христенко Н.Ю.). За апеляцією прокурора до вступної частини виро�ку були внесені доповнення, а вирок – змінено.

Голосіївський районний суд у вироку щодо Сторожука І.В. не зазначив, що він обви�нувачується (крім інших статей) ще за ч. 2 ст. 190 КК України (суддя Дідик М.В.)

Коли у справі притягнуто до кримінальної відповідальності кількох осіб, які обвину�вачуються у вчиненні одного й того ж злочину, допускається з метою уникнення повто�рень після викладення даних про особу кожного з підсудних вказати, що їх усіх обвину�вачено за одним і тим же законом.

У вступній частині вироку також не слід зазначати відомості про обраний підсудно�му запобіжний захід, посилатись на те, що було проведено судове слідство, та вказувати,які дії були судом виконані. Зайвим є таке формулювання в цій частині вироку: «судовимслідством Шевченківський районний суд м. Києва встановив» (суддя Слободянюк П.Л.по справі Сидорова О.В.; суддя Сидоров Є.В. по справі Рудого С.С.).

3. Помилки, що допускаються судами при складанні мотивувальної частини вироку, в якій викладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним

Мотивувальна частина обвинувального вироку згідно зі ст. 334 КПК України маємістити чітке формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенняммісця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, ролькожного підсудного у вчиненому. Отже, в ньому повинні бути зазначені всі необхідніскладові того складу злочину, за вчинення якого визнано винним підсудного (підсуд�них).

Мова документа повинна бути офіційно�діловою, юридично грамотною, з коротким,точним і ясним описом обставин справи.

Аналіз вивчених справ дає підстави стверджувати, що нерідко у формулювання обви�нувачення включаються обставини, які характеризують особу і які слід враховувати припризначенні покарання, а не при викладенні доведеного обвинувачення.

Так, мотивувальна частина вироку по наведеній вже справі Бойчука О.Ю., засудже�ного за ч. 2 ст. 185 КК України, починається з того, що: «Підсудний Бойчук О.Ю., будучираніше неодноразово засудженим, на шлях виправлення не встав, належних висновківдля себе не зробив та знову повторно скоїв злочин».

Аналогічним чином викладені вироки суддями Печерського районного суду (суддяКарабань В.М. по справі Харченка М.М. та Ковальова Ю.В.), Солом’янського районногосуду (суддя Мозолевська О.М. по справі Станішевського О.А.).

Якщо особа раніше була судима за злочин, який впливає на кваліфікацію дій підсуд�ного, наприклад, за ознакою повторності, суд при викладенні фактичних обставин спра�ви повинен написати, що підсудний, після засудження за крадіжку чи інший злочин, за�значений у п. 1 примітки до ст. 185 КК України, повторно вчинив злочин, в якому обви�нувачується.

Якщо підсудний раніше не судимий, але притягується до кримінальної відповідаль�ності за інший злочин, суд не вправі у вироку посилатися на таке обвинувачення як надоведене.

Деснянський районний суд (суддя Бабайлова Л.М.) зазначив у вироку, що Ба�ришніков І.М., будучи притягнутим до відповідальності прокуратурою Хортицькогорайону м. Запоріжжя за ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 209 КК України, повторно заволодів чужим

Лясковська В. І. Про якість складання суддями районних судів м. Києва процесуальних…

149

№ 1

(26

), 2

01

2

майном шляхом шахрайства. Оскільки вирок по обвинуваченню Баришнікова І.М. за ч. 5ст. 191 та ч. 2 ст. 209 КК України не постановлений, посилання на таке обвинувачення не�припустиме.

Мають місце також випадки викладення на початку мотивувальної частини вирокуне того обвинувачення, що визнане судом доведеним.

Наприклад, по вже наведеній справі щодо Сидора А.І. зазначено, що він 9 квітня2010 року о 18�30 годині, знаходячись біля ринку по вул. Солом’янській, 24 в м. Києві, зметою викрадення чужого майна, попросив у Яргуніна А.М. мобільний телефон «СоніЕріксон С 500і» з флеш та сім�картками, з яким під приводом розмови зайшов на ринок«Солом’янський» та зник, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму1 469 грн. 95 коп.

Отже, у вироку не вказано, по�перше, яким способом Сидор А.І. викрав чуже майно(відкрито чи таємно), а по�друге, визнавши його винним у вчиненні злочину, передбаче�ного ч. 2 ст. 186 КК України, суд не звернув увагу на те, що для потерпілого Яргуніна А.М.заволодіння його майном було не відкритим, а відбулося внаслідок зловживання Сидо�ром А.І. довірою потерпілого, тобто шляхом шахрайства.

Викладаючи свої висновки, суд у вироку не може припускати формулювань, щосвідчать про винність інших осіб, які не є підсудними у справі. Суд може послатися наінших конкретних учасників злочину лише у випадку, коли вони засуджені іншим виро�ком за цей же злочин і цей вирок набрав чинності. Коли щодо особи, яка брала участь узлочині, справа виділена в окреме провадження, суд в цій частині вироку не може вказу�вати її прізвище.

Так, вироком Солом’янського районного суду (суддя Мельник В.В.) 15 квітня2011 року засуджено Бережного Ю.М. за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 358 КК України.

Згідно з викладеними у вироку обставинами справи Василевський С.М., маючикримінальний досвід із попередньої судимості, з метою швидкого особистого збагаченняорганізував стійку злочинну групу, до складу якої увійшли певні особи, прізвища якихзазначені, та Бережний С.М. Описання злочинної діяльності займає приблизно 40 ар�кушів.

Як далі вказано у вироку, підсудний Бережний С.М. підтвердив викладені обставинита погодився на розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України. Зміст показаньпідсудного не розкрито.

Між тим, на момент розгляду даної справи вирок Деснянського районного суду від15 грудня 2010 року, яким засуджено Василевського С.М. та інших осіб, ще не набрав за�конної сили. А відтак посилання у вироку Солом’янського районного суду щодо Береж�ного Ю.М. на злочинну діяльність Василевського С.М. та інших осіб є неправильним.

Аналогічним чином по справі Юрченка О.П. Солом’янський районний суд (суддяКриворот О.О.) в мотивувальній частині вироку, де викладається доведене обвинувачен�ня, вказав, що Юрченко О.П. вчинив злочин за попередньою змовою із Савенком Ю.В.,Чипригіним Д.І. та Михайловським Я.О.

По справі Калити С.П. цей суд у такому ж складі вказав, що Калита С.П. вчинив зло�чин за попередньою змовою з Александером Трайтом та іншими невстановленими особа�ми.

Однак стосовно Савенка Ю.В., Чипригіна Д.І., Михайловського Я.О. та АлександераТрайта обвинувальні вироки не виносилися, а тому посилання на них у вироках як на до�ведене обвинувачення є неприпустимим.

Подібні недоліки допущені Дніпровським районним судом по справі щодо Кучерен�ка О.О. (суддя Фесеєв С.В.)

Неприпустимим в цій частині вироку є також визначення юридичної кваліфікації дійпідсудного.

Як приклад, що такі випадки мають місце, можна навести вироки Святошинськогорайонного суду м. Києва щодо Усика М.П., Капули О.В. та Федоренка О.В. (суддя Сержа�нюк А.С.), Солом’янського районного суду по справах Коломійчук (суддя ХристенкоН.Ю.) та Паремського В.А. (суддя Зелінська М.Б.), Шевченківського районного суду посправі Сидорова О.В. (суддя Слободянюк П.Л.). В цих вироках суд в тій частині, де ви�кладено обвинувачення, яке доведено, ще до аналізу доказів вказує, за яким законом вінкваліфікує дії засуджених. Після наведення доказів суд повторно визначає юридичнукваліфікацію.


150

№ 1

(26

), 2

01

2

Обвинувачення слід формулювати так, щоб не було упущено жодної з наведених у ч.1 ст. 334 КПК України істотних обставин вчинення злочину і водночас без зазначення об�ставин, які не мають правового значення у справі та є зайвими подробицями, що усклад�нюють його сприйняття.

Так, по вже зазначеній справі Паремського В.А., обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 ККУкраїни, в цій частині вироку повністю переписані положення п’яти пунктів Правил до�рожнього руху, а потім наведено формулювання допущених підсудним порушень цих жеПравил.

Аналогічним чином викладено вирок щодо Ковальчука М.Є., засудженого за ч. 3ст. 286 КК України вироком Святошинського районного суду (суддя Ясельський А.М.)

По справі Хрулькова Є.О., обвинуваченого у вчиненні 12 епізодів крадіжок (Шев�ченківський районний суд, суддя Левицька Т.В.) зміст обвинувачення викладено набільш ніж чотирьох аркушах. Кожний епізод починається приблизно так: «знаходячись…., маючи злочинний умисел (або реалізуючи злочинний умисел), спрямований натаємне викрадення чужого майна, а саме, гаманця, що належить …, підійшов до останньоїта, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з її сумки (чиз правої кишені куртки) чорного кольору гаманець, що належить …» і далі йде переліквикраденого. При цьому докладно описано дизайн викрадених мобільних телефонів, но�мера їх ІМЕІв та сім�карток, а також вказано мобільних операторів.

В цьому випадку можна було б одним реченням вказати на умисел підсудного, якийстосується всіх епізодів, і не зазначати, якою рукою заліз в яку кишеню, гаманець якогокольору викрав та інші подробиці, які не впливають на обсяг обвинувачення.

Такі ж недоліки мають місце у вироках по справі Харченка М.М. та Ковальова Ю.В.,засуджених за ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а Харченка М.М. ще й за ч. 2ст. 86 КК України (Печерський районний суд, суддя Карабань В.М.), по справіСмоліженко Н.П., засудженої за ст. 353, ч. 4 ст. 190 КК України (Деснянський районнийсуд, суддя Вінтоняк Р.Я.). В останньому випадку на двох аркушах вироку 10 разів засто�совано вираз: «продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи корисливу мету…», щостилістично не сприймається.

У вироку по цій справі спільні дії, вчинені засудженими, викладені спочатку щодоХарченка М.М. за участю Ковальова Ю.В., а потім, навпаки, з описанням скоєних одно�часно дій спочатку по розбійному нападу, а після – по вбивству з наведенням тих самихобставин. При цьому виклад обставин справи є повною копією обвинувального висновку.

По справах, де одним з доказів є висновок експертизи, деякі судді при викладенні до�веденого обвинувачення вживають формулювання «згідно висновку експертизи» і наво�дять всі її висновки.

Наприклад, по справі щодо Клімовича А.В., який обвинувачувався за ч. 1 ст. 263, ч. 2ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК України (Святошинський районний суд, суддя Скорін А.В.), вмотивувальній частині вироку, де наводиться доведене обвинувачення, суддя виклав вис�новки трьох експертиз та трьох спеціалістів стосовно наркотиків і повний текст експерти�зи зброї та боєприпасів.

Цього не потрібно робити, оскільки висновок експертизи є одним з доказів по справі,а тому він повинен бути наведений при викладенні доказів, на яких ґрунтується висно�вок суду стосовно винності чи невинуватості підсудного. Достатньо вказати, що особа не�законно придбала, перевозила і зберігала без мети збуту певну кількість наркотичних за�собів, яка їй інкримінована (чи вказати інше обвинувачення).

По справі Ковальчука М.Є., яка вже згадувалася, суд правильно вказав, що внаслідокпорушення ним Правил дорожнього руху двоє потерпілих отримали тяжкі тілесні ушко�дження, від яких вони померли на місці пригоди. Цього достатньо для викладення дове�деного обвинувачення. Однак суддя, з посиланням на висновки експертиз, виклав всіушкодження, які отримали потерпілі, що зайняло сторінку тексту. Цей самий текст нимперенесений при наведенні доказів обвинувачення. Крім того, суд визнав доведенимобвинувачення у порушенні Ковальчуком М.Є. правил експлуатації транспорту, якейому не пред’являлося.

Згідно із ст. 2 КПК України одним із завдань кримінального судочинства є охоронаправ та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть у ньому участь.

Задля охорони суспільної моралі та інтересів потерпілого законодавець у ст. 20 КПКУкраїни передбачив закритий розгляд справи про статеві злочини. Оскільки вирок суду є


151

№ 1

(26

), 2

01

2

публічним документом, його складання по даній категорії справ має певні особливості. Ціособливості стосуються також складання обвинувального висновку.

Так, відповідно до вимог ст. 229 КПК України, якщо обвинувальний висновок у спра�вах проти статевої свободи та статевої недоторканності складений із надмірною та непри�пустимою натуралізацією у неприйнятному стилі, прокурор вправі змінити його абоскласти новий обвинувальний висновок.

Розглядаючи справу при попередньому розгляді, суддя, як того вимагає п. 3 ч. 1ст. 237 КПК України, повинен з’ясувати, чи складено обвинувальний висновоквідповідно до вимог КПК.

Як зазначено в п. 11 Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року № 6«Про практику застосування кримінально�процесуального законодавства при поперед�ньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції», необхідно визнавати сут�тєвим порушенням вимог ст. 228�232 КПК України при складанні обвинувального вис�новку, правильність якого повинен перевірити прокурор, у випадку, коли він містить не�допустиму натуралізацію опису статевого злочину. Таке порушення, згідно із ст. 249�1КПК України, є підставою для повернення справи прокурору з попереднього розгляду.

Аналогічні рекомендації містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду Ук�раїни від 30 травня 2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини протистатевої свободи та статевої недоторканності особи». Зокрема, у випадку неприпустимоїнатуралізації в обвинувальному висновку опису обставин вчиненого злочину проти ста�тевої свободи та статевої недоторканності особи, що унеможливлює його публічне оголо�шення, судам необхідно повертати справу прокурору для складання нового обвинуваль�ного висновку.

Проте суд першої інстанції не тільки не звернув увагу на неприпустиму нату�ралізацію статевого злочину, вчиненого у 1997�1998 роках щодо малолітньої Таран Т.,1998 року народження, в якому обвинувачується Ковалишен О.О., та не прийняв перед�бачене у таких випадках рішення, а й постановив вирок, в якому повністю продублювавз обвинувального висновку формулювання обвинувачення та показання потерпілої Та�ран Т. з повною деталізацією насильницького задоволення статевої пристрасті неприрод�ним способом.

Оскільки постановлений щодо Ковалишена О.О. вирок унеможливлює його публічнеоголошення через допущену натуралізацію, він був скасований і повернутий до суду пер�шої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду як такий, що при�нижує гідність потерпілої особи. Тобто суду фактично було запропоновано при поперед�ньому розгляді відповідно до ст. 249�1 КПК України повернути справу прокурору.

Незважаючи на це, при повторному розгляді даної справи суд першої інстанції допу�стив такі самі порушення, а тому вирок вдруге був скасований з тих самих підстав і вжесамим апеляційним судом повернутий на додаткове розслідування (Дарницький район�ний суд, суддя Сизова Л.А.).

4. Недоліки, які допускаються судами при розгляді справ в порядку ч. 3 ст. 299 КПКУкраїни, а також при зміні обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України

Згідно з частинами 3, 4 і 5 ст. 299 КПК України при визначенні обсягу доказів, щопідлягають дослідженню, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судово�го розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставинсправи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд повиненз’ясувати, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду змістцих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз’яс�нює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обста�вини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку. Якщо для вирішенняпитання щодо обсягу доказів, які досліджуватимуться, необхідно допитати підсудного,суд вирішує його після допиту підсудного. З урахуванням того, що інші докази, крім по�казань підсудного, у такому випадку не досліджуються, показання підсудного повиннібути викладені повно. Голослівна відповідь на кшталт «визнаю себе винним» не може бу�ти покладена в основу вироку як доказ.

У тих випадках, коли засуджений оскаржує вирок і посилається на неправильневстановлення судом фактичних обставин справи, саме такі недоліки часто є підставамидля скасування вироку.


152

№ 1

(26

), 2

01

2

Прикладом неправильного викладення показань підсудного є вирок Солом’янськогорайонного суду щодо Коломійчука А.А. (суддя Христенко Н.Ю.), в якому показанняпідсудного викладені так: «Допитаний в судовому засіданні Коломійчук А.А. своювинність у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, визнав повністю,підтвердивши обставини вчиненого ним злочину».

Подібним чином викладено вирок Дарницьким районним судом (суддя Щасна Т.В.)щодо засудженого Чорномаза О.І.

Справа Хрулькова Є.О., засудженого Шевченківським районним судом за ч. 2 ст. 185КК України за вчинення 12 епізодів крадіжок (суддя Левицька Т.В.), розглянута в по�рядку ч. 3 ст. 299 КК України, показання підсудного викладені так: «Будучи допитанимв судовому засіданні підсудний Хрульков Є.О. свою вину в пред’явленому обвинуваченнівизнав повністю, щиро розкаявся та підтвердив фактичні обставини вчинення злочину,викладені вище». Приблизно в такому обсязі ці показання викладені й у протоколі судо�вого засідання.

Аналогічним чином по справі Юрченка О.П. Солом’янський районний суд (суддяКриворот О.О.) підсудний в загальних рисах дав показання про обставини справи, які вобвинуваченні викладені на 15 аркушах. При цьому, як видно з протоколу судовогозасідання, питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, суд вирішив післяроз’яснення підсудному суті обвинувачення, але до його допиту і не з’ясував межі виз�нання Юрченком О.П. своєї вини.

Таке нехтування вимогами кримінально�процесуального закону є підставою для ска�сування вироку.

Якщо підсудний у судовому засіданні, погодившись на розгляд справи в порядку ч. 3ст. 299 КПК України, фактично змінив свої показання, які давав на досудовому слідстві,тобто не визнав пред’явленого обвинувачення, суд повинен дослідити всі докази і дати їмоцінку.

Прикладом порушення цих вимог закону є справа Михайловської В.В. Вона обвину�вачувалася за ч. 2 ст. 186 КК України в тому, що із застосуванням насильства, яке не є не�безпечним для життя та здоров’я, за попередньою змовою з особою, справу щодо якоївиділено в окреме провадження, відкрито викрала мобільний телефон у неповнолітньогопотерпілого. В судовому засіданні підсудна Михайловська В.В. заперечила застосуваннянасильства і заявила, що потерпілий добровільно дав їй мобільний телефон подзвонити,але особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, його забрала.

Не звернувши увагу на те, що підсудна фактично не визнала себе винною, Свято�шинський районний суд (суддя Бандура І.С.) розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 299КПК України.

Аналогічна помилка допущена суддею Голосіївського районного суду Дмитрук Н.Ю.по справі Краснощока Д.М., засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України. Показан�ня підсудного у вироку взагалі не викладені, а з протоколу судового засідання вбачається,що він не визнав фактичні обставини справи.

По справі Дружченка А.В., засудженого Солом’янським районним судом (суддяОнищенко І.Л.), сторони погодилися на скорочений порядок дослідження доказів усправі, оскільки засуджений зазначив, що визнає себе винним у вчиненні інкримінова�них йому злочинів і пояснив, що показання, які він дав на досудовому слідстві, підтримуєв повному обсязі. Проте жодних показань він більше не дав, а ті показання, які він дававна досудовому слідстві, судом не досліджувалися. В апеляції Дружченко А.В. оскарживвирок, оскільки оспорював обсяг пред’явленого обвинувачення. Оскільки ДружченкоА.В. фактично в суді показань не давав, а інші докази щодо фактичних обставин справив судовому засіданні не досліджувалися, таке порушення відповідно до вимог ст. 369 КПКУкраїни є безумовною підставою для скасування вироку.

По справі Журавльова Р.О., обвинуваченого за ч. 1 і 2 ст. 309 та за ч. 1 і 2 ст. 185 ККУкраїни, Дарницький районний суд (суддя Росік Т.В.), розглянувши справу в порядкуч. 3 ст. 299 КК України, визнав зайвою кваліфікацію за ч. 1 ст. 309 КК України, оскількиЖуравльов Р.О. вчинив ще аналогічний злочин, який охоплюється ч. 2 ст. 309 КК Ук�раїни. Проте суд залишив кваліфікацію за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України. Таким чином,без проведення судового слідства в повному обсязі суд визнав неправильноюкваліфікацію дій підсудного органами досудового слідства і не взяв до уваги рекомен�дації, які містяться у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 ро�


153

№ 1

(26

), 2

01

2

ку № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про по�вторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»

Аналогічна помилка допущена і Дніпровським районним судом (суддя Федюк О.О.)по справі Якубенка О.В., засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України. Суд, не звернувши ува�гу на те, що засуджений заперечував проникнення у приміщення, продовжив розглядатисправу в порядку ч. 3 ст. 299 КК України, а при кваліфікації злочину виключив одну зкваліфікуючих ознак, а відтак змінив ті фактичні обставини вчинення злочину, які булийому інкриміновані.

Коли під час розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України прокурорвідповідно до ст. 277 КПК України змінює обвинувачення, неприпустимим є продовжен�ня розгляду справи в спрощеному порядку, оскільки ті фактичні обставини, які визнававпідсудний, змінені.

Вироком Святошинського районного суду (суддя Бандура І.С.) засуджено Кузнєцо�ва О.І. за ч. 3 ст. 307 КК України. В судовому засіданні 12.10.2010 року під час розглядусправи Кузнецова О.І. було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фак�тичних обставин справи та кваліфікації дій підсудного, які ніким не оспорювалися. В на�ступному судовому засіданні прокурор змінив обвинувачення відповідно до ст. 277 КПК,уточнивши дату вчинення злочину та виключивши з обвинувачення кваліфікуючу озна�ку «вчинення злочину повторно». Суд, без дослідження доказів у справі, змінивкваліфікацію дій Кузнецова О.І., тобто визнав встановленими інші обставини справи, щоє неприпустимим під час розгляду справи в порядку, визначеному ст. 299 КПК України.

При зміні обвинувачення у суді на підставі ст. 277 КПК України, якщо воно знайш�ло своє підтвердження, суд повинен викласти на початку мотивувальної частини вирокуформулювання зміненого обвинувачення. Якщо потерпілий підтримує попереднє обви�нувачення і воно не знайшло свого підтвердження, суд в тій частині вироку, де дає аналіздоказів, повинен дати оцінку доводам потерпілого і спростувати їх.

Після викладення доведеного обвинувачення суд повинен викласти ставленняпідсудного до пред'явленого обвинувачення. Якщо підсудний погодився дати показання,слід навести зміст цих показань таким чином, щоб можна було використати їх як доказ,тобто з наведенням обставин, за яких вчинено злочин, або з наведенням доводів, на яківін послався на свій захист.

По справі Гончарука С.Д. та Рибалка О.І., які обвинувачувалися за ч. 2 ст. 368 КК Ук�раїни, Солом’янський районний суд (суддя Москалюк В.М.) перекваліфікував їх дії. Од�нак у мотивувальній частині вироку спочатку виклав обвинувачення, яке їм пред’явля�лося досудовим слідством, потім ставлення підсудних до обвинувачення, мотиви змінисудом обвинувачення і лише після цього – формулювання обвинувачення, визнаного су�дом доведеним. Наведене свідчить про недотримання вимог ст. 334 КПК України.

Подібна помилка допущена Солом’янським районним судом (суддя Криворот О.О.)по справі по обвинуваченню Мовчана А.А. та Мовчана С.А. за ч. 2 ст. 296 КК України. Їхдії судом були перекваліфіковані на ст. 293 КК України, однак при формулюванні дове�деного обвинувачення суд виклав те обвинувачення, яке було пред’явлене досудовимслідством.

5. Помилки, які допускаються судами при оцінці доказів, кваліфікації дій винної особи

Прийнявши визнання підсудного як належний і допустимий доказ, суд має навестиу вироку сукупність інших доказів на його обґрунтування.

Якщо підсудний у судовому засіданні змінив показання, які давав на досудовомуслідстві, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з’ясувати причинуїх зміни і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукуп�ності з іншими доказами, що є у справі. Коли суд в основу вироку кладе ті показанняпідсудного, в яких він зізнався у вчиненні злочину, але в подальшому заявив, що дав їхвнаслідок застосування насильства, суду слід відкласти розгляд справи для перевірки йо�го заяви, яка є фактично заявою про злочин і повинна бути перевірена відповідно до ви�мог ст. 97 КПК України

Недодержання цих вимог судом може бути підставою для скасування вироку. Якприклад можна навести справу щодо засудженого Солом’янським районним судом Бу�


154

№ 1

(26

), 2

01

2

тенка В.А. за ч. 2 ст. 185 КК України (суддя Криворот О.О.). На досудовому слідстві Бу�тенко В.А. в явці з повинною, поясненнях оперуповноваженому, в показаннях як підо�зрюваного підтверджував вчинення злочину. Однак в подальшому він заперечив своюучасть у ньому. Проте ані слідчий, в провадженні якого перебувала справа, ані суд нез’ясували причини, через які Бутенко В.А. змінив своє ставлення до злочину і відмовив�ся від попередніх пояснень та показань, а також явки з повинною. Суд, пославшись у ви�року на явку з повинною Бутенка В.А. як на доказ обвинувачення, зазначив, що вона на�писана власноруч без будь�якого фізичного або психологічного впливу і не перевіривінші доводи підсудного.

Як видно зі змісту апеляції, Бутенко В.А. себе обмовив внаслідок застосування донього насильства працівниками міліції на досудовому слідстві.

Оскільки за своєю правовою природою твердження Бутенка В.А. є повідомленнямипро вчинення злочину, не можна постановлювати рішення, в основу якого покладені до�кази, допустимість яких не перевірена. Тому вирок суду, як постановлений з істотним по�рушенням вимог кримінально�процесуального закону, скасовано.

З аналогічних підстав скасовано вирок щодо Рабіна В.А., засудженого Солом’янсь�ким районним судом (суддя Москалюк В.М.).

За змістом ст. 334 КПК України обвинувачення має бути обґрунтовано конкретнимидоказами за кожним епізодом, визнаним судом доведеним. Суду належить дати аналізусіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показанняхпідсудних, свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, якіпідтверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначеннямпрізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи. З показань підсудного,потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йдеться про фактичні дані, щостосуються доказуваної обставини. Вони повинні нести смислове навантаження, викла�датися без зайвих подробиць, які не впливають на встановлення фактичних обставинсправи. Їх зміст повинен бути узагальнюючим та таким, що підтверджує ту чи іншу обста�вину, яка має значення у справі, та сформульований діловою, юридичною мовою.

Аналіз вивчених справ показує, що більшість суддів дотримуються цих рекомен�дацій. Однак інколи судді, викладаючи у вироку показання підсудних, потерпілих,свідків, наводять усі показання цих осіб, а не лише ті, що мають значення у справі, узв’язку з чим вирок перетворюється на повторення протоколу судового засідання, єскладним для сприйняття, що погіршує якість судового документа. Деякі судді показан�ня викладають від першої особи, дослівно.

Так, по справі Ковалевича В.Ф. (Деснянський районний суд, суддя Дігтяр І.Р.) ви�кладені показання підсудного та свідка від першої особи (тобто як протокол судовогозасідання), потерпілого – від третьої особи, при цьому дуже об’ємно, з подробицями, якіне мають значення для справи, серед яких є і такі: «Я запитав, чи можна так робити, ад�же я не є господарем автомобіля, він відповів, що це можливо. Ми домовилися зустрітисьчерез декілька годин. Ми знову зустрілись, сіли в авто і поїхали шукати нотаріуса. Миїхали по вул. Ш. Алейхема, там був нотаріус. Нечипоренко запропонував піти туди, миперейшли дорогу. Нечипоренко сказав, що піде запитає, чи працює контора сьогодні, зай�шов до нотаріуса, через деякий час вийшов і сказав, що потрібно зачекати».

Це незначний фрагмент показань підсудного. Показання потерпілого викладені так: «… Після чого пішли до нотаріуса. Оформля�

ли генеральну довіреність, тому що не було грошей на постановку автомобіля на облік. Унотаріуса підсудний надав паспорт громадянина України, і техпаспорт на автомобіль, но�таріус виписала довіреність. Він (Нечипоренко) особисто паспорт, який надав підсудний,не дивився. Підсудний надав два документи, про те, чи давав той ідентифікаційний код,не пам’ятає. Нотаріус встановила особу, як вона це робила, не бачив, дала підсудномудовіреність щоб він в ній розписався. Підсудний підписував довіреність, в рукавицях, нащо нотаріус, посміхнувшись сказала: «Боїтеся залишити відбитки», підсудний такожусміхнувся та поставив підпис. …».

Отже, стиль документа далекий від ділового, перевантажений зайвими подробицями,а тому не може сприйматися як акт від імені держави.

З аналогічними недоліками викладено вироки Печерського районного суду щодоХарченка М.М. та Ковальова Ю.В. (суддя Карабань), Солом’янського районного судущодо Старкіна О.В. (суддя Мельник В.В.).


155

№ 1

(26

), 2

01

2

В основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судо�вому засіданні. На докази, які не перевірені в суді, не можна посилатися у вироку.

У вже наведеному прикладі по справі Бутенка В.А. суд у вироку як на доказ обвину�вачення, крім зазначеного, послався також на показання свідка Сніцерука О.А. на досу�довому слідстві. Між тим згідно із ст. 306 КПК України оголошення показань свідка до�пускається лише у тому випадку, якщо явка його неможлива.

З протоколу судового засідання вбачається, що свідок Сніцерук О.А. 9 березня2010 року з’явився у судове засідання, однак, посилаючись на те, що він неповнолітній,відмовився давати показання без участі його представника. Прокурор та суд із цим пого�дилися і не допитали його. Проте поза увагою суду залишилася та обставина, що регла�ментований ст. 307 КПК України порядок допиту неповнолітнього свідка стосується ли�ше осіб, які не досягли 16 років, в той час як свідку Сніцеруку О.А. на момент виклику всудове засідання виповнилося 17 років. Даних про те, що свідок Сніцерук О.А. після цьо�го викликався до суду на інше судове засідання, в матеріалах справи немає. За такихпідстав суд не повинен був посилатися на показання цього свідка на досудовому слідствіяк на доказ обвинувачення.

Керуючись законом, суд у вироку повинен дати остаточну оцінку доказам щодо їх до�пустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПКУкраїни.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти в точних і категоричних суд�женнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прий�няття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов’язково мотивованим увироку.

Вироком Оболонського районного суду засуджено Чернієнка М.М. за вчинення зло�чину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Засуджений, заперечуючи свою участь увчиненні злочину, зазначав, що він разом з приятелем з 17 до 18 год. був в іншому місці іне міг вчинити крадіжку. Потерпілий та свідки – співробітники міліції вказували нарізний час вчинення злочину 17�18 год. та 21 год. Не усунувши суперечності, суд визнавпоказання потерпілих та вказаних свідків послідовними і поклав їх в основу вироку.Відтак висновки суду не відповідають усім фактичним обставинам справи, ґрунтуютьсяна суперечливих доказах, достовірність яких викликає сумнів.

На порушення вимог ст. 334 КПК України деякі суди не наводять доказів, на якихґрунтується висновок про доведеність обвинувачення, або ж обмежуються перерахуван�ням доказів, не аналізуючи їх.

Як приклад можна навести вирок Дніпровського районного суду (суддя МетелешкоО.В.), яким засуджено Буйвола Ю.М. за ч. 2 ст. 263 КК України. З вироку вбачається, щопідсудний в судовому засіданні винним себе не визнавав. Суд на обґрунтування винностізазначив, що «його вина підтверджується зібраними та дослідженими доказами у справі,а саме: висновком повторної судово�трасологічної експертизи, протоколом огляду, прото�колом допиту в якості підозрюваного та обвинуваченого, дослідженими та оголошенимипоказами свідків Кота І.І. Глащука О.С., Луценка Л.В., Луценка Т.Г.»

Про те, що у тексті застосовані терміни, які не відповідають термінології КПК, будезазначено нижче. Однак, як видно з вироку, суд не розкрив змісту наведених доказів, атому не зрозуміло, що вони підтверджують.

Аналогічним чином цим суддею викладено вирок щодо Літвінова А.О., засудженогоза ч. 1 ст. 121 КК України (Дніпровський районний суд, суддя Метелешко О.В.).

По справі Калити С.П. (Солом’янський районний суд, суддя Криворт О.О.), засудже�ного за ч. 2 ст. 201 КК України за контрабанду, при наведенні доказів суд у вироку вик�лав показання свідка Білонеженко І.В., його колишньої дружини, в яких вона, негатив�но характеризуючи Калиту С.П., вказала, що він не приділяє уваги вихованню дітей. От�же, суд не обґрунтував, що підтверджує цей доказ у вчиненні контрабанди і чи є він на�лежним взагалі.

При цьому, виклавши мотивувальну частину на 50 аркушах і перелічивши докази,суд не розкрив їх зміст, не дав аналізу та оцінки, а тому не зрозуміло, які обставини, щостосуються справи, вони підтверджують.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на тих до�казах, які були розглянуті в судовому засіданні й не може посилатися на обставини, які,хоч і були встановлені на досудовому слідстві, але не перевірені в суді.


156

№ 1

(26

), 2

01

2

В порушення цих вимог Подільський районний суд (суддя Зубець Ю.Г.) по справіЛитвиненка С.В., засудженого за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, на підтвердженняйого вини послався на докази, які не були перевірені в судовому засіданні.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на до�казах, одержаних незаконним шляхом. У зв’язку з цим у п. 4 постанови Пленуму Верхов�ного Суду України від 30 травня 1997 р. № 7 «Про посилення судового захисту прав тасвобод людини і громадянина» роз’яснено, що судам при розгляді кожної справи не�обхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовуютьвисновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК.Якщо суд встановить, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, то судиповинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувально�го вироку.

Солом’янський районний суд (суддя Москалюк В.М.) як на доказ вини Рабіна В.А.,засудженого за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, послався на показання особи, якаробила оперативні закупки наркотичних засобів і діяла під вигаданим прізвищем «При�ходько С.М.». Однак показання цієї особи суперечливі, в судове засідання вона не з’яви�лася, а згідно з довідкою головуючого судді він ознайомився з матеріалами ОРС і впев�нився, що ця особа 04.01.2011 року померла. Проте жодних даних, які б підтверджувалисмерть, у матеріалах справи немає. В матеріалах справи також відсутні будь�які дані пропорушення оперативно�розшукової справи відповідно до положень ст. 9 Закону України«Про оперативно�розшукову діяльність». Крім того, оперативні закупки проводилися05.01.2010 року та 22.04.2010 року на підставі лише однієї постанови про оперативну за�купку наркотичного засобу від 18.11.2009 року, що не відповідає вимогам ст. 5 ЗаконуУкраїни «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних ре�човин і прекурсорів та зловживання ними».

Після першої оперативної закупки було порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 307КК України і за поданням слідчого постановою суду від 17.02.2010 року одержано дозвілна проведення обшуку житла Рабіна В.А. Дана постанова стала також підставою для про�ведення обшуку після оперативної закупки 22.04.2010 року. Однак суд першої інстанціїне звернув увагу на те, що кримінальна справа по другому епізоду закупки була поруше�на лише 25.04.2010 року.

Скасовуючи вирок з направленням справи на новий судовий розгляд, суд апе�ляційної інстанції вказав на необхідність перевірки цих доказів з огляду на їх допус�тимість, перевірки алібі Рабіна В.А., та аналізу і оцінки всіх доказів по справі.

Згідно зі ст. 334 КПК України, рекомендацій, які містяться в п.п. 15, 18 постановиПленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 з наступними змінами «Провиконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду Україниз питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», формулюван�ня недоведеної частини пред’явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, зяких воно визнане недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обгрунто�вано доведену частину обвинувачення. Мотивування у вироку висновків щодокваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діян�ня та ознак злочину, відповідальність за який передбачена тією чи іншою статтеюкримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їхвідповідність.

Однак деякі судді проявляють неуважність, яка може стати підставою для зміни, а той скасування вироку.

Так, вироком Дніпровського районного суду засуджено за ч. 1 ст. 309 КК УкраїниМороза П.Ю. (суддя Губська О.А.) При формулюванні доведеного обвинувачення суд за�значив, що Мороз П.Ю. незаконно придбав та зберігав психотропну речовину – метамфе�тамін без мети збуту, а кваліфікував його дії як незаконне придбання та зберігання нар�котичних засобів без мети збуту. Прокурор в апеляції просив вирок скасувати в частинікваліфікації дій засудженого і постановити новий вирок. Апеляційний суд апеляцію за�довольнив частково, вніс зміни до мотивувальної частини вироку, зазначивши, що МорозП.Ю. вчинив незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без ме�ти збуту, а не незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Іноді судді при мотивуванні кваліфікації злочину вживають формулювання, які невідповідають диспозиції статті, за якою кваліфіковані дії підсудного. Так, у вироку щодо


157

№ 1

(26

), 2

01

2

Бойчука О.Ю. (Печерський районний суд, суддя Медушевська А.О.) суд зазначив: «Діян�ня, вчинене підсудним Бойчуком О.Ю., є суспільно небезпечним і підлягає кваліфікаціїза ч. 2 ст. 185 КК України як умисні дії, безпосередньо спрямовані на повторне таємне ви�крадення майна».

6. Помилки, які допускаються судами при призначенні покарання

При призначенні кримінального покарання деякі судді, крім вимог, передбачених ст.65 КК України, ч. 2 ст. 334 КПК України, мотивуючи призначення покарання, зайве вка�зують, що враховано «ступінь і суспільну небезпеку вчиненого злочину», хоча ст. 65 ККУкраїни передбачено, що суди при призначенні покарання повинні врахувати ступіньтяжкості вчиненого злочину (Дніпровський районний суд, суддя Метелешко О.В. посправі Літвінова А.О., Шевченківський районний суд, суддя Левицька Т.В. по справіХрулькова Є.О., Солом’янський районний суд, суддя Зелінська М.Б. по справі Паремсь�кого В.А.). Однак, КК України не передбачено врахування при призначенні покаранняступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину, таке формулювання містилося в ре�дакції до ст. 39 КК України 1960 року.

Суди, як правило, розмежовують і зазначають у вироках окремо обставини, які обтя�жують чи пом’якшують покарання, що відповідає загальним засадам призначення пока�рання. Якщо суд враховує стан здоров’я підсудного як обставину, що пом’якшує пока�рання, або як дані про особу, то не слід зазначати у вироку, на які саме захворюваннястраждає ця особа. З огляду на наведене, по вже вказаній справі Хрулькова Є.О., у виро�ку некоректно зазначено, що «суд враховує його стан здоров’я, а саме, що підсуднийхворіє на туберкульоз та СНІД». Достатньо було вказати, що він хворіє на ряд тяжких за�хворювань.

Відповідно до ст. 65 КК України встановлення обставин, які пом’якшують та обтяжу�ють покарання має значення для правильного його призначення, тому судам необхідновсебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у ви�року мотиви прийнятого рішення.

Наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом’якшують покарання, неє вичерпним. Проте визнання обставини такою, що пом’якшує покарання, має бути вмо�тивоване у вироку. Визнання вини у ст. 66 КК України не зазначена як обставина, щопом’якшує покарання, така поведінка може свідчити про активне сприяння розкриттюзлочину (вже згадана справа Бойчука О.Ю.)

Деякі судді неправильно вказують, що враховують обставини, які пом’якшують (об�тяжують) відповідальність, замість визначеного терміну «покарання» (вирок по справіПаремського В.А., Солом’янський районний суд, суддя Зелінська М.Б.).

Суди не завжди враховують, що перелік обставин, передбачених ст. 67 КК України, євичерпним, і неправильно визнають обставинами, що обтяжують покарання ті, які не пе�редбачені цією статтею, зокрема, що підсудний не визнав своєї вини, не розкаявся, невідшкодував завдану злочином шкоду тощо. Деякі суди до обставин, що обтяжують пока�рання, зараховують ознаки злочину, за який засуджується особа. Однак відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь�яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена встатті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на йогокваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, щойого обтяжує.

Так, Дарницьким районним судом (суддя Дубас В.А.) по справі Міхеєва В.В., якийраніше судимий за ч. 3 ст. 185 КК України і обвинувачувався за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 ККУкраїни, суд як обставину, що обтяжує покарання, визнав рецидив злочину.

Аналогічної помилки припустився і Дніпровський районний суд (суддя ФедосеєвС.В.) по справі Маслуна М.В., засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України, Дніпровського рай�онного суду (суддя Левко В.Б.) по справі Леманинця В.М., засудженого за ч. 2 ст. 190 ККУкраїни.

Неправильним є визнання обставини, що обтяжує покарання, настання тяжкихнаслідків, завданих вбивством, оскільки саме такі наслідки входять в диспозицію ст. 115КК України (Святошинський районний суд по справі Фокіна О.В., суддя Бандура І.С.).

Відповідно до ч. 2 ст. 334 КПК України суд зобов’язаний мотивувати призначенняпокарання у виді позбавлення волі, якщо санкція кримінального закону передбачає й


158

№ 1

(26

), 2

01

2

інші покарання, не пов’язані з позбавленням волі; звільнення від відбування покаранняз випробуванням; призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої всанкції статті Особливої частини КК, або перехід до іншого, більш м’якого основного ви�ду покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. Проте деякі місцеві суди недотримуються зазначених вимог закону та належним чином не мотивують призначене за�судженим покарання.

Так, у мотивувальній частині вироку щодо підсудного Паремського В.А., обвинува�ченого за ч. 1 ст. 286 КК України (Солом’янський районний суд, суддя Зелінська М.Б.),суд обґрунтував призначення покарання у виді обмеження волі, однак жодним чином немотивував застосування ст. 75 КК України.

Мають місце вироки, в яких покарання визначається ще в мотивувальній частині, щоє неприпустимим.

По справі Капули О.В., Усика М.П. і Федоренка О.В. після зазначення обставин, якісуд враховує при призначенні покарання, суд визначив покарання за кожний злочин, апотім за сукупністю відповідно до ст. 70 КК України. Тобто виклав резолютивну частинувироку (Святошинський районний суд, суддя Сержанюк А.С.).

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи,засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчи�нять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення відвідбування покарання з випробуванням не було скасоване з інших підстав, передбаченихзаконом.

Вироком суду Жигота І.В. була засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік поз�бавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Другий злочин вона вчинила21.04.2010 року, за який засуджена Солом’янським районним судом (суддя ПеденкоА.М.) на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного пока�рання їй приєднано частково невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточне по�карання призначено у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців. Отже, суд не звернувувагу на те, що другий злочин було вчинено після закінчення іспитового строку, рішенняпро звільнення від відбування покарання з випробуванням не скасовувалося, а тому су�димість у Жиготи І.В. відповідно до ст. 89 КК України погашена. Та обставина, що засу�джена не звільнялася судом від призначеного їй покарання, жодним чином не впливає направові наслідки, передбачені ст. 89, 71 КК України.

7. Розв’язання питань про цивільні позови та судові витрати

Згідно з ч. 5 ст. 334 КПК України у вироку необхідно мотивувати вирішенняцивільного позову в кримінальній справі, керуючись при цьому ст. 28, 328 КПК,відповідними нормами ЦПК України та роз’ясненнями, що містяться у постанові Плену�му Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 «Про практику застосуваннясудами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної зло�чином, і стягнення безпідставно нажитого майна» з наступними змінами. Але деякі суддів мотивувальній частині вироку при задоволенні цивільного позову не мотивують своїхвисновків щодо розміру сум, які підлягають стягненню та щодо визначення осіб, які по�винні відшкодовувати завдану шкоду.

Так, у мотивувальної частини вироку по вже наведеній справі Хрулькова Є.О. нічогоне вказано про наявність цивільного позову, однак з резолютивної частини вироку вид�но, що із засудженого стягнуто певні суми на користь 10 потерпілих.

Мають місце випадки, коли суди зменшують розмір матеріальної та моральної шко�ди і частково задовольняють позови потерпілих, не мотивуючи таке рішення.

Деякі суди без наведення мотивів залишають цивільні позови без розгляду і не вра�ховують, що згідно зі ст. 291 і 328 КПК України цивільний позов при постановленні ви�року може бути залишено без розгляду лише у разі виправдання підсудного завідсутністю складу злочину або неявки цивільного позивача чи його представника у су�дове засідання. Суд першої інстанції не вправі передавати вирішення питання про розмірцивільного позову на розгляд у порядку цивільного судочинства, оскільки положеннямиКПК це не передбачено.

По справі Недобійчука М.Я. (Дніпровський районний суд, суддя Дзюба О.А.), якийвнаслідок порушень Правил дорожнього руху заподіяв потерпілій тілесні ушкодження


159

№ 1

(26

), 2

01

2

середньої тяжкості та насмерть збив коня, суд залишив позов цивільного позивача –власника коня без розгляду, не вказавши причини. Цивільний позивач оскаржив вироксуду, однак апеляція залишена без задоволення, виходячи з таких міркувань. Досудовимслідством Недобійчуку М.Я. не пред’являлося обвинувачення у заподіянні шкодивнаслідок загибелі коня. Відповідно до п. 24 рекомендацій, які містяться у постанові Пле�нуму Верховного Суду України від 2 липня 2004 року № 13 «Про судову практику засто�сування законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», не підлягаютьрозгляду в кримінальній справі позови про відшкодування шкоди, що не випливають ізпред’явленого обвинувачення.

Якщо по справі на користь цивільного позивача стягується декілька сум, наприкладза заподіяння майнової і немайнової (моральної) шкоди, то рекомендується після моти�вування розміру відшкодування зробити складання всіх сум, аби резолютивну частинувироку не перезавантажувати.

У тому випадку, коли цивільний позов не заявлений, або коли вартість судових вит�рат відшкодована, не слід і писати про це у вироку. Як приклад, що такі випадки маютьмісце, можна навести вирок Дніпровського районного суду щодо Буйвола Ю.М. (суддяМетелешко О.В.). У мотивувальній та резолютивній частинах цього вироку вказано, щоцивільний позов не заявлено, а судові витрати за проведення декількох експертиз (якіперелічені) сплачені. Тобто ці формулювання не мають наказового характеру, а тому єзайвими.

Відповідно до ст. 335 КПК України у резолютивній частині вироку суд підсумовує те,що викладено в його мотивувальній частині.

Перехід у вироку від мотивувальної до резолютивної частини слід зазначати словом«засудив». Але деякі судді вживають слово «присудив», а по справах Шевченківськогорайонного суду щодо засуджених Сидорова О.В. за ч. 2 ст. 368 КК України, Рудого С.С. зач. 1 ст. 309 КК України, суд безпідставно вказав «постановив», що не можна визнати пра�вильним.

Продовження в наступному числі журналу


160

№ 1

(26

), 2

01

2

Науковий редактор І.О. КресінаХудожній редактор В.С. Жиборовський

Верстка Г.П. Кондрашина

Підп. до друку 03.04.2012. Формат 70 × 100/16 .Папір офсетний. Друк офсетний.

Обл.�вид. арк. 15,9. Ум. друк. арк. 13,8. Зам. № 12�082.

ТОВ «Видавництво „Юридична думка”».01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 18�а.

Свідоцтво про внесення суб’єкта видавничої справи до Державного реєстру видавців, виготівників і розповсюджувачів видавничої продукції

серія ДК № 1742 від 06.04.2004 р.

Віддруковано у ТОВ «Друкарня «Бізнесполіграф».02094, м. Київ, вул. Віскозна, 8.

Свідоцтво про внесення суб’єкта видавничої справи до Державного реєстру видавців, виготівників і розповсюджувачів видавничої продукції

серія ДК № 2715 від 07.12.2006 р.

Documents

SA 1 12 - WordPress.com · Йдеться, зокрема, і про судову владу, яка потребує подальшого реформування, незважаючи