sem3_clan8

INTERIGHTS priručnik za pravnike - pravo na poštovanje privatnog i porodičnog života prema Evropskoj povelji o ljudskim pravima (član 8)

ПРАВО НА ПОШТОВАЊЕ ПРИВАТНОГ И ПОРОДИЧНОГ ЖИВОТА ПРЕМА

ЕВРОПСКОЈ КОНВЕНЦИЈИ О ЉУДСКИМ ПРАВИМА (ЧЛАН 8)

ПРИРУЧНИК ЗА ПРАВНИКЕ

(15. април 2006)

Уз несебичну подршку Института за Отворено друштво

- 1 -


1. УВОД

Члан 8 – Право на поштовање приватног и породичног живота

1. Свако има право на поштовање свог приватног и породичног живота, дома и преписке.

2. Јавне власти се неће мешати у вршење овог права осим ако то није у складу са законом и неопходно у демократском друштву у интересу националне безбедности, јавне безбедности или економске добробити земље, ради спречавања нереда или криминала, заштите здравља или морала, или ради заштите права и слобода других.

Члан 8. Европске конвенције о људским правима, један је од оних, који имају најшири домен примене. Његов домен примене покрива веома различите аспекте људског живота, почев од ситуација када се држава меша у најприватније ствари појединца, до оних случајева када Држава има обавезу да интервенише, на пример, да би спречила да нека фабрика угрози људско здравље. Основна идеја заштите права, на које се примењује члан 8. Конвенције јесте та, да постоје сфере живота сваког појединца у које Држава не сме да се меша, осим, у оним ситуацијама када су кумулативно испуњени услови из става 2. овог члана: да такво мешање буде у складу са законом, када има легитимни циљ, и када је оно “неопходно демократском друштву”.

Изузеци члана 8, на основу којих држава може да интервенише у приватни живот појединца, тумачени су веома широко и произвољно, укључујући примере да Држава ргулативно задире у приватни живот појединца у некима од најсложенијих социјалних и економских поља. Судска пракса се, међутим, када је реч о овим питањима, развијала деценијама, постепено и јако споро. Суд је задржао релативно конзервативни приступ према многим “граничним” и новим питањима мешања државе у приватни живот, а ступио је на нову територију, тек онда, када је био чврсто убеђен да се у многим државама појављује оваква пракса, те је стога одлучио да ово, “дискреционо право” Државе треба сузити.

Лингвистичком анализом првог става члана 8. долазимо до закључка да постоје четири сегмента овог права која можемо означити као: приватни живот, породични живот, дом и преписка. Та тврдња је тачна у мери у којој је Суд заиста признао да се тужбени наводи о кршењу члана 8. могу окарактерисати на један од та четири начина. Постоји, међутим, много преклапања између та четири сегмента, што често отежава да се направи јасна дистинкција и да се дате околности подведу под повреду једног од конкретних сегмената који су побројани у члану 8. став 1. На пример, пресретање комуникација и праћење електронских средстава за комуникацију могу се тумачити и као акт којим се задире у право на поштовање приватног живота и као акт којим се задире у право на поштовање преписке.1 Осим тога, у неким случајевима Суд избегава да наведе који су конкретни сегменти члана 8. прекршени, већ уместо тога указује на кршење члана 8. у целини.2 Без обзира на ово преклапање, у овом приручнику ћемо се позабавити сваком од те четири “главне одреднице” члана 8. одвојено, како бисмо, макар оквирно,

1 Ludi protiv Švajcarske, Appl. No. 12433/86, presuda od 15. juna 1992.2 Videti, npr. Klas protiv Nemačke, (Klass)Appl. No. 5029/71, presuda od 6. septembra 1978.

2


разјаснили обухваћена питања. Поред тога, у завршном поглављу бавићемо се и “тематским” подручјима која су обухваћена чланом 8, као што су: медицинска нега, становање и животна средина.

У овом приручнику се, ради једноставнијег коришћења, сва права заштићена чланом 8, понекад, означавају као “права приватности”.

1.1. Тестови за члан 8.

Проверу да ли се појединачна предствака односи на повреду члана 8. Конвенције, вршимо у две фазе.

Тестови за члан 8.

Фаза 1

Да ли жалбени навод из предстваке указује на кршење неког од права која су

побројана у члану 8. став 1?

Да ли се жалбени навод односи на “негативне” обавезе Државе да се не меша у права која проистичу из члана 8, или се пак односи на позитивне обавезу Државе да делује? Да ли Држава у овом случају подлеже некој позитивној обавези?

Фаза 2

3. Да ли је дошло до мешања Државе у право из члана 8?

4. Ако је до мешања дошло,

а. Да ли је оно било у складу са законом?

б. Да ли за то постоји легитимни циљ?

ц. Да ли је оно неопходно демократском друштву?

Прво питање које Суд разматра јесте, да ли жалбени навод у предстваци спада у домен права која су заштићена чланом 8. Четири сегмента из члана 8. став 1. садрже аутономна значења; другим речима, њихов садржај и домен примене треба да тумачи Суд, а не домаће власти. Према томе, то што домаћи суд појам “дом” тумачи као статични грађевински објекат (кућу), не спречава лице које живи у каравану (черги) да се позове на своје право на поштовање дома по основу члана 8. и укаже како су се државни органи незаконито умешали у уживање тог његовог права.3 Илустративани су и случајеви, у којима је Суд сматрао да предстваке транссексуалаца о томе, да су били лишени извесних средстава за изражавање свог сексуалног статуса, спадају у домен примене члана 8. Такође, Суд је заузео становиште да реч “дом” не означава само зграду у којој лице живи, већ и његову канцеларију.4

3 Videti Bakli protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 20348/92, presuda od 25. septembra 1996.4 Videti Njemjec protiv Nemačke (Niemietz), Appl. No. 13710/88, presuda od 16. decembra 1992.

3


Кроз поједине случајеве о којима је одлучивао, Суд је утврдио да наведени сегменти људског живота спадају у домен права која су заштићена чланом 8. став 1:

Однос између родитеља и њиховог детета (деце), без обзира на то да ли је дете рођено у браку.5

Однос између мужа и жене.6

Однос између одраслог лица и његове браће и сестара и родитеља.7

Права биолошких родитеља да доносе одлуке о давању деце на старање и давању деце на усвајање.8

Однос између лица, свеједно да ли пословне или личне природе.9

Могућност лица да изрази своје хомосексуално опредељење, не страхујући од кривичног прогона или отпуштања с посла.10

Права мајке и оца у односу на фетус онда када се размишља о абортусу.11

Употреба имена.12

Питања у вези са менталним здрављем лица.13

Последице депортације странаца на породични живот лица и чланова његове породице.14

Приступ личним подацима које неки орган јавне власти има у својој евиденцији и коришћење тих података.15

Права лица над којима је извршена операција промене пола.16

5 Kron protiv Holandije (Kroon), Appl. No. 18535/91, presuda od 27. oktobra 1994.6 Abdulaziz, Kabales i Balkandali protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Cabales), Appl. No. 9214/80; 9473/81; 9474/81, presuda od 28. maja 1985.7 Beljudi protiv Belgije (Beljoudi), Appl. No. 12083/86, presuda od 26. februara 1992.8 W. protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 9749/82, presuda od 25. maja 1987.9 Njemjec protiv Nemačke, Appl. No. 13710/88, presuda od 16. decembra 1992.10 Dadžon protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Dudgeon), Appl. No. 7525/76, presuda od 22. oktobra 1981. i Smit i Grejdi protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Smith, Grady), Appl. No. 33985/96; 33986/96, presuda od 27. septembra 1999.11 X protiv Ujedinjenog Kraljevstva (izveštaj Komisije), 19DR244, 13. maj 1990.12 Burgharc protiv Švajcarske (Burghartz), Appl. No. 16213/90, presuda od 24. januara 1994. i Gijo protiv Francuske (Guillot), Appl. No. 2250/93, presuda od 23. septembra 1996.13 Bensaid protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 44599/98, presuda od 6. februara 2001.14 Berehab protiv Holandije (Berrehab), Appl. No. 10730/84, presuda od 21. juna 1988.15 Gaskin protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 10454/83, presuda od 7. juna 1989. i Leander protiv Švedske, Appl. No. 9248/81, presuda od 26. marta 1987.16 B. protiv Francuske, Appl. No. 13343/87, presuda od 25. marta 1992.

4


Надзор телекомуникација.17

Пресретање писама.18

Писма затвореника.19

Други дом лица.20

Разарање домова.21

Употреба черге као куће (нпр, предмети ирских чергара).22

Друго питање домена примене члана 8. односи се на обавезе Државе да предузме кораке како би омогућила “поштовање” наведених права из члана 8. (то јест, позитивне обавезе Државе). Ако Суд утврди да Држава такву обавезу нема, онда се може констатовати да притужба не спада у домен примене члана 8. Представке које се подносе због повреде члана 8. чешће се односе на поступке Државе чланице, од којих се она морала уздржати (то јест, “негативне обавезе”). И у једном и у другом случају, Суд разматра да ли је дошло до мешања у права у складу са захтевима члана 8. став 2, што представља другу фазу теста. Обавеза “поштовања” права приватности подлеже изузецима садржаним у члану 8. став 2. Ти изузеци су формулисани на сличан али не идентичан начин онима који су формулисани у члановима 9 став 2, 10 став 2 и 11 став 2. У првом делу става 2 се наводи да се “јавне власти неће мешати у вршење права из члана 8” осим у одређеним, прецизно наведеним околностима. Конкретно, члан 8. допушта ограничења само у оној мери у којој су она у складу са законом, теже једном од легитимних циљева и неопходна су у демократском друштву.

Питања

1. Како унутрашње законодавство и пракса дефинишу права садржана у члану 8?

2. Коликом флексибилношћу располажу судови у тумачењу тих права?

1.2. Одговорност Државе

Као што је већ наведено, поштовање права заштићених чланом 8. садржи и негативне и позитивне обавезе. Негативне обавезе значе да је Држава дужна да се уздржи од мешања у неко право, сем уколико је то дозвољено чланом 8. став 2. Позитивне обавезе значе да Држава мора активно да делује како би омогућила поштовање неког права.

1.2.1. Негативне обавезе

17 Maloun protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Malone), Appl. No. 8691/79, presuda od 27. juna 1984.18 Kalođero protiv Italije (Calogero), Appl. No. 15211/89, presuda od 21. oktobra 1996.19 Golder protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 4451/70, presuda od 21. februara 1975.20 Demades protiv Turske, Apl. No. 16219/90, presuda od 31. jula 2003.21 Videti, napr, Akdivar i drugi protiv Turske, Appl. No. 21893/93, presuda od 16. septembra 1996.22 Bakli protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Buckley), Appl. No. 20348/92, presuda od 25. septembra 1996.

5


Негативне обавезе обухватају, на пример, обавезу уздржавања од отварања затвореничких писама, раздвајања породица, неовлашћеног претреса дома, или пословних просторија, као и обавезу немешања у сексуалну приватност хомосексуалаца, кроз инкриминацију хомосексуалног понашања.

У предмету Малоун против Уједињеног Краљевства (1984), подносилац представке је навео да је његов телефон незаконито прислушкиван. Тужена Држава је признала да је подносиочев телефон прислушкиван, али да је то учињено на захтев полиције, који су одобрили министара у влади. Суд је закључио да је то било мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота и преписке.23

У предмету W против Уједињеног Краљевства (1987), дете подноситељке представке било је поверено на старање локалним властима. Локалне власти су, не консултујући подноситељку представке, одлучиле да њеног сина дају на дужи период у хранитељску породицу, с могућношћу усвајања. Локалне власти су, такође, онемогућиле контакте подноситељке представке са дететом. Суд је закључио да је то представљало мешање у право подноситељке представке на породични живот.

1.2.2. Позитивне обавезе

Позитивне обавезе захтевају од држава да активно делују у циљу делотворне заштите права о коме је реч, чак и тамо где то подразумева регулисање приватних односа између људи. Извор позитивне обавезе у члану 8. може се наћи у формулацији “право на поштовање” (“ригхт то респецт фор”). Међутим, Суд је истакао да појам “поштовања” када је реч о позитивним обавезама није сасвим прецизно одређен; мора се водити рачуна о разноврсности праксе у државама чланицама, па се, самим тим, тумачења обвезе “поштовања” разликују од случаја до случаја. Из поменутог разлога, Суд је стао на становиште да је у конкретном случају Државама дозвољена широка дискреција приликом одлучивања о томе које активности треба предузети како би се омогућило поштовање Конвенције, узимајћи у обзир потребе и ресурсе одређене заједнице и њених појединаца.24

Али, Суд је ставио до знања и то, да користи сличне принципе процене, у сваком конкретном случају, када утврђује да ли је дошло до мешања у права приватности (свеједно да ли у смислу позитивних, или негативних обавеза). Још прецизније, иако у оба контекста, Држава ужива широку дискрецију у одлучивању на који начин ће омогућити поштовање права из члана 8, приликом утврђивања, да ли је Држава одговорна за повреду члана 8, води се рачуна о “правичној равнотежи коју ваља успоставити између конкурентних интереса појединца и заједнице у целини”. Неки примери позитивних обавеза Државе обухватају следеће области:

Обавеза да унутрашњи правни систем садржи правну заштиту на бази које ће дете од тренутка рођења бити потпуно интегрисано у своју породицу.25

23 Videti niže na strani (79) gde se razmatra zakonitost mešanja u ovom slučaju.24 Abdulaziz, Kabales i Balkandali protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 28. maja 1985, stav 67.25 Marks protiv Belgije (Marckx) (1979).

6


Обавеза постајња и примене (извршења) одредаба кривичног закона.26

Обавеза да се предузму мере како би се спречило да се пресретнута писма која су коришћена у судском поступку, појаве у штампи27, или да буду објављене фотографије из приватног живота.28

Обавеза да се обезбеди правни поступак женама, (у зависности од средстава којима располажу) које траже судско раздвајање од насилних мужева.29

Обавеза да се осигура да приватно предузеће не узнемирава локално становништво емитујући велику буку или штетне материје.30

Међутим, како је Суд истакао, “границе између позитивних и негативних обавеза државе према члану 8. не подлежу прецизној дефиницији”.31 Недавно је Суд изнео мишљење да у позитивне обавезе Државе према члану 8. спада и обавеза да обезбеди делотворну превенцију од тако тешких кривичних дела као што је силовање.32 Предмет Бота против Италије (Ботта) (1998) пружио је подстицај за покретање тужби по основу инвалидности (и сличних тужби) а у вези са позитивним обавезама Државе према члану 8. Захваљујући преусди у случају Бота, они подносиоци представке који могу да прикажу “директну и непосредну” везу између тражених мера од државе и свог приватног и/или породичног живота, имаће валидну представку због кршења позитивних обавеза из члана 8. Видети, такође, предмет Зехналова и Зехнал против Републичке ешке (2002).

Следе примери предмета који се тичу обавезе Државе да обезбеди правна средства којим ће се отклонити последице које су настале мешањем у права из члана 8.:

У предмету Стабингс и други против Уједињеног Краљевства (Стуббингс) (1996) представке је поднело неколико лица који су као деца биили сексуално злостављани од стране чланова њихових породица. Они су пред домаћим органима покренули правне поступке против одговорних лица, али са тужбама нису успели, јер су сви поступци били застарели. Подносиоци представки су тврдили, да су због овога повређена њихова права из члана 8. Суд је сматрао да постоје различити начини на које држава може омогућити поштовања приватног живота и да природа обавезе Државе зависи од конкретног аспекта приватног живота о коме се у датом случају ради. Суд је стао на становиште да државе имају могућност избора средстава која ће користити како би се обезбедило поштовања ове позитивне обавезе. У пресуди је назначено да деца и други, псебно рањиви појединци, имају право на заштиту Државе, кроз делотворну и ефикасну превенцију, од тако тешких и драстичних поступака којима се задире у

26 X i Y protiv Holandije (1985).27 Kraksi (No. 2) (Craxi) protiv Italije (2003).28 Fon Hanover (Von Hannover) protiv Nemačke (2000).29 Ejri protiv Irske (Airey), Appl. No. 6289/73, presuda od 9. oktobra 1979.30 Lopes Ostra protiv Španije (Lopez), Appl. No. 16798/90, presuda od 9. decembra 1994. i Gvera protiv Italije (Guerra) Appl. No. 14967/89, presuda od 19. februara 1998.31 Kron protiv Holandije (Kroon), Appl. No. 18535/91, presuda od 27. oktobra 1994, stav 31.32 MS protiv Bugarske (2003).

7


суштинске аспекте њиховог приватног живота. У конкретном случају, Суд је утврдио да је Држава обезбедила довољне механизме превенције кроз кривични закон који прописује строге казне за оваква кривична дела. Следствено томе, Суд је стао на становиште да позитивна обавеза Државе из члана 8. не значи, да држава мора обезбедити неограничену грађнскоправну заштиту жртвама, ако су таква дела кривичноправно инкриминсана и санкционисана.

У предмету Ејри против Ирске (1979) подноситељка представке се раздвојила од свог мужа који је био алкохоличар и насилник. Желела је да добије судску одлуку о раздвајању, али није имала средстава како би платила неопходну стручну правну помоћ у поступку; у закону није било одредбе о бесплатној правној попмоћи у поступку чији је циљ био добијање судске одлуке о раздвајању. Суд је закључио да је делотворно поштовање приватног или породичног живота подноситељке представке налагало туженој Држави да јој обезбеди средства како би могла да води поступак и добије одлуку о судском раздвајању; будући да то није учињено, прекршен је члан 8.

У предмету Џонстон и Орс против Ирске (Јохнстон) (1986), први подносилац представке је ожењени мушкарац који живи раздвојено од своје супруге, док је други подносилац представке његова партнерка са којом живи већ 15 година, а трећи подносилац представке је њихова ћерка. Мушкарац није могао да добије развод (зато што ирски закони не допуштају развод), а он је желео да се разведе да би могао да ступи и нови брак. Подносиоци представке су тврдили да је њихово право на делотворну заштиту права на породични живот прекршено самом чињеницом да у Ирској није могућ законити развод. Суд је сматрао да појам “поштовања” у члану 8. мора водити рачуна о разноврсности праксе и околностима у државама чланицама. Према томе, захтеви у погледу делотворног “поштовања” породичног живота могу се знатно разликовати од случаја до случаја. По мишљењу Суда, због тога је државама допуштено слободно тумачење одредаба приликом одлучивања о томе које ће мере предузети како би осигурале поштовање Конвенције, посвећујући дужну пажњу потребама и ресурсима конкретне заједнице и њених појединаца. Суд је, стао на становиште да за заштиту породичног и приватног живота јесте неопходно да супружници имају на располагању могућност да се ослободе обавезе заједничког живота, (притом се позвао на предмет (Ејри), али да члан 8. нема такав домен примене, да намеће обавезу државама да уведу институт развода и ступање у нови брак.

У предмету X и Y против Холандије (1985), X је отац особе Y, ментално хендикепиране шеснаестогодишњакиње коју је силовао рођак власника дома за инвалиде у коме је била смештена. Њен отац је покушао да поведе кривични поступак против починиоца у име своје кћери која није била способна да то сама учини. Према холандском закону, само је Y била власна да покрене кривични поступак, будући да је старија од 16 година, с тим што су представници Холандије признали да постоји празнина у закону када је реч о ментално неспособним лицима старијим од 16 година. Суд је, наглашавајући позитивне обавезе садржане у члану 8, сматрао да се овде радило о основним вредностима и суштинским аспектима приватног живота.

8


Према томе, било је неопходна делотворна превенција; то се могло постићи само одговарајућим решењима у области кривичног законодавства. Постојеће кривичноправне одредбе нису биле довољне да заштите и лица која су се нашла у ситуацији у каквој се нашла Y. Суд је утврдио да је у овом случају прекршен је члан 8.

У предмету М.Ц. против Бугарске (2003), подноситељка представке је малолетница која је навела да су је исте ноћи силовала два лица. Истражни органи који су водили истражни поступак, нису подигли оптужницу за силовање, јер су закључили да није било трагова насиља, нити доказа да је жртва пружала отпор. Суд је сматрао да позитивне обавезе које произилазе из чланова 3. и 8. Конвенције налажу да држава доносе такав закон који гарантује делотворну санкцију за кривично дело силовања, т.ј. да његова примена подразумева вођење делотворне истраге и кривичног прогона. Суд је, осим тога навео да, с обзиром на законске промене већине држава у области кривичног законодавства у вези са кривичним делом силовања, овако ригидан приступ кривичном гоњењу због сексуалних деликата, који захтева доказе о физичком отпору, нужно носи ризик да неки видови силовања остану некажњени. То опет угрожава делотворну заштиту сексуалне аутономности појединца. Позитивне обавезе садржане у члановима 3. и 8, према томе, налажу кажњавање и делотворан кривични прогон сваког невољног сексуалног чина, укључујући ту и онај приликом кога жртва не пружа физички отпор.

Суд је такође пресудио да тамо где домаћи суд донесе одлуку у вези са поштовањем права из члана 8, Држава има позитивну обавезу да се постара да те одлуке буду извршене.

У предмету Цвијетић против Хрватске (2004), подноситељка представке била је онемогућена да живи у своме стану зато што је неко други провалио у тај стан и живео у њему без икаквог правног основа. Мада је домаћи суд признао право подноситељке представке да живи у своме дому и наложио исељење лица које се неовлашћено у њега уселило, пресуда тог суда није извршена током периода од четири године. Суд је утврдио да нису постојале никакве специјалне околности које би могле да оправдају тако дуго неизвршење пресуде домаћег суда. Стога је Суд закључио да Држава није конципирала свој правни систем тако да обезбеди ефикасно извршење правоснажних судских одлука. Тим пропустом Државе, настала је ситуација у којој је подноситељка представке била онемогућена да веома дуго ужива своје право на дом. Самим тим, Држава није испунила своје позитивне обавезе по члану 8. Конвенције да обезбеди поштовање дома подноситељке представке, чиме је прекршен је члан 8. Конвенције. Видети, такође, предмет Пиберник против Хрватске (2004).

Суд је, такође, у више наврата стао на становиште33 да се члан 8. односи и на право родитеља да од државе захтевају предузимање мера које ће им омогућити поновно спајање са децом, и да националне власти имају обавезу да предузму такве мере. То не важи само за случајеве када се дете принудно одузима од родитеља и поверава на старање систему социјалне заштите и када се примењују

33 Videti Hokanen protiv Finske (Hokkanen), Appl. No. 19823/92, presuda od 23. septembra 1994, stav 55.

9


старатељске мере, већ и када међу родитељима и/или другим члановима породице постоје спорови око становања детета и контаката са њим. Видети предмет Космопулу против Грчке (Космопоулоу) (2004).

Питања

1. Како унутрашње законодавство штити права садржана у члану 8?

2. Да ли позитивне обавезе подлежу неопходности успостављања правичне равнотеже између конкурентних интереса појединца и заједнице?

3. Како унутрашње законодавство третира истрагу и гоњење силовања? Конкретно, да ли су државне власти дужне да проведу ефикасну истрагу и кривични прогон у вези са било којим невољним сексуалним чином?

2. ДОМЕН ПРИМЕНЕ ЧЛАНА 8.

Будући да су предмет заштите члана 8. четири права, овде ћемо покушати да одредимо правни оквир и дефиницију сваког права понаособ. Потешкоћа је у томе што се ова права у извесном смислу преклапају. Кад год дође до преклапања, указаћемо на ту околност. Некима од случајева у којима се та права преклапају, бавићемо се и у завршном поглављу овог приручника.

Разматрајући домен примене члана 8. и дефинисањем четири права која он штити, указаћемо и на то - шта би требало да представља “мешање” у свако право понаособ. То чинимо из разлога што Суд, приликом разматрања представки поднетих због кршења члана 8 Конвенције, прво утврђује да ли је уопште дошло до мешања државе у наведено право, а потом, да ли је то мешање било оправдано. Разматрање оправданости мешања државе у права из члана 8. (тј, другу фазу теста), наћи ћете у поглављу 3 приручника.

2.1. Право на поштовање приватног живота

“Приватни живот” обухвата широк спектар активности у личној сфери; Суд је био довољно опрезан и избегао је исцрпно дефинисање шта то представља приватни живот.34 Зато је подносиоцима представки отворена могућност да тврде да различити аспекти њихових живота спадају у приватни живот у погледу члана 8. Изгледа да је став Суда, у овом контексту такав, да ће узети у обзир све промене које се догађају у друштву. Суд разматра суштину сваког појединачног случаја пре него што донесе одлуку да ли се одређени животни аспект може оквалификовати као "приватни живот” у смислу Конвенције. Тематски, предмете из судске праксе везане за поштовање приватног живота, могућно је класификовати у неколико поткатегорија. Сходно томе, досада је утврђено да поштовање приватног живота појединца, између осталог, обухвата следеће: (и) поштовање приватности, (ии) поштовање односа успостављених са другима, (иии) сексуалну приватност, (ив) права транссексуалаца, (в) поштовање физичког и моралног интегритета, (ви) успостављање односа са другима, (вии) употребу презимена и (виии) употреба поверљивих података.

2.1.1. Поштовање приватности

34 Njemjec protiv Nemačke, Appl. No. 13710/88, presuda od 16. decembra 1992, stav 29.

10


Као што је Суд већ указао, појам приватности је ужи од појма приватног живота који се штити Конвенцијом. Овај појам се, пре свега, односи на медијске “упаде” у приватни живот појединаца. Да би одредио домен заштите коју пружа Конвенција, Суд је у одређеним случајевима користио тест “легитимних очекивања од приватности”. Суд је стао на становиште да, у извесним околностима, појединац има “оправдана и легитимна очекивања” заштите и поштовања свог приватног живота. Због тога је Суд је у једном предмету који се односио на пресретање телефонских позива из пословних просторија сматрао да је подносилац представке “оправдано сматрао да ти позиви представљају део приватности”.35

Постављање прислушних уређаја у канцеларију неке особе, такође, садржи мешање у право тог лица на приватни живот.36

У неким случајевима, чак и они појединци чије су активности јавне могу очекивати заштиту када је реч о питањима која се тичу њиховог приватног живота, а која ни на који начин не утичу на њихово обављање јавних послова, што смо видели у предмету Каролине од Хановера.37 У некима од тих предмета, Суд је донео одлуку у корист приватног живота, науштрб слободе штампе. У случају лица која нису јавне личности, очекивање заштите приватности може бити још и веће.38

У ситуацијама када се појединац прати и надзире, повреда права на поштовање приватног живота, понекад се преклапа са повредом права на поштовање дома и преписке. У једном броју новијих случајева, од Суда је тражено да утврди да ли коришћење тајних средстава за праћење као што су интерне телевизије (затворени телевизијски системи - ЦЦТВ) и употреба видео надзора могу бити оквалификовани као мешање у приватни живот. Суд је јасно ставио до знања да у свакој ситуацији која се тиче тајног праћења “разумна очекивања појединца у погледу ненарушавња приватности могу бити значајан, али не и нужно одлучујући чинилац”.39 Суд је потом указао на то да употреба ЦЦТВ и других сличних система за надзор над активностима које се јавно одвијају, не представља мешање у приватни живот, онда када се тим средствима само бележи оно што и други могу да виде, уколико се нађу на истом месту у исто време, на пример, уколико пролазе улицом у датом тренутку. Питање мешања у приватни живот појединца може се поставити оног момента када се појави снимак (насумични, или систематични) материјала из јавног домена.40 Сходно томе, тамо где надзор подразумева стварање филмског материјала, може доћи до мешања у приватни живот појединца. Међутим, Суд је утврдио да је могуће користити тајног агента, а да притом не буде незаконитог мешања у право појединца на поштовање његовог приватног живота.41

Питања

Како унутрашње законодавство обезбеђује заштиту поштовања приватног живота у

35 Halford protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 25. juna 1997, stav 45.36 Videti Hjuitson protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Hewitson).37 Fon Hanover protiv Nemačke.38 Šača protiv Italije (Sciacca); Fridl protiv Austrije (Friedl), presuda od 31. januara 1995.39 P. G. i J.H. protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 44787/98, presuda od 25. septembra 2001, stav 57.40 Pek protiv Ujeidnjenog Kraljevstva (Peck), Appl. No. 44647/98, presuda od 28. januara 2003, stav 59.41 Ludi protiv Švajcarske (1992).

11


погледу употребе ЦЦТВ?

2.1.2. Односи са другима

Осим такозваног “ужег круга”42 у оквиру кога појединац слободно живи свој живот по властитом нахођењу и који апсолутно искључује било кога споља, право на приватни живот обухвата и односе које појединац успоставља са свим осталим људским бићима.43 Према томе, ово право обухвата успостављање пријатељства са другима, али није ограничено само на пријатељства. Оно се односи и на ступање у сексуалне односе и, што је можда у већој мери изненађујуће, на пословне односе.

У предмету Њемјец против Немачке (1992) Суд је сматрао да би било исувише рестриктивно ако би се “приватни живот” тумачио само кроз релације у које појединац улази са људима из његовог “најужег круга” , а да се из њега искључи сав спољни свет. Суд је саопштио да не постоји начелни разлог због кога би се сматрало да “приватни живот” не обухвата и активности професионалне или пословне природе, будући да већина људи управо кроз ту област успоставља најазначајније и најчешће односе са спољним светом. Суд је закључио да није увек могућно јасно разлучити која активност појединца представља део његовог професионалног или пословног живота, а која у тај живот не спада.

Недавно је Суд пресудио да генерална забрана рада у приватном сектору може представљати мешање у право појединаца на приватни живот, јер се на овај начин спречава, да они који тој забрани подлежу, успостављају односе са другим људима. У предмету Сидабрас и Дзиаутас против Литваније (2004) двојици бивших припадника КГБ било је забрањено запошљавање (а у једном случају дошло је и до отпуштања) у приватном сектору због посла који су раније обављали.44

Суд је саопштио и да право на приватни живот обухвата заштиту “права на идентитет и развој личности, као и право на успостављање и развој односа са другим људским бићима и спољним светом”.45 То обухвата и право на детаље личног идентитета који одређују људско биће. У предмету Микулић против Хрватске (2002), Суд је био мишљења да поштовање приватног живота захтева да свако треба да буде у могућности да утврди детаље властитог идентитета и да је полагање права на такве информације важно због формантног утицаја на развој личности. У том предмету Суд је сматрао да право на успостављање односа садржи и утврђивање правног односа између ванбрачно рођеног детета и његовог биолошког оца.

Питања

42 Videti, npr, Njemjec protiv Nemačke, presuda, stav 29, ili Fridl protiv Austrije (1995), presuda od 31. januara 1995.43 Predmet Njemjec.44 Videti Sidabras i Dziautas protiv Litvanije (2004) i Rainis i Gašaparavičius protiv Litvanije (Rainys, Gasparavicius) (2001).45 Bensaid protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 44599/98, presuda od 6. februara 2001, stav 47.

12


1. Како домаће законодавство дефинише приватни живот у погледу личних и пословних односа?

2. Како домаће законодавство тумачи права усвојене деце? На пример, постоји ли одредба по којој је усвојеним лицима, када постану пунолетна, допуштено да сазнају информације које су битне за њихово порекло?

2.1.3. Сексуална приватност

Међу питањима која је Суд разматрао у вези са темом сексуалне приватности, налазе се хомосексуализам и права лица која су била подвргнута операцији промене пола.

2.1.3.1. Хомосексуализам

Суд је стао на становиште да изражавање властите сексуалности спада у “најинтимније аспекте приватног живота”.46 Према томе, било које радње које се предузимају против појединаца због њихове хомосексуалне оријентације, представљају мешање у њихове приватне животе. То могу бити активности испитивања потенцијалних хомосексуалаца о њиховим сексуалним склоностима, или постојање закона који дозвољавају послодавцу да отпусти појединца због његове хомсексуалне оријентације.

Само постојање кривичног законодавства којим се санкционишу хомосексуалне активности, чак и тамо где закон читав низ година није примењен, такође је, према мишљењу Суда, представља мешање у право на поштовање приватног живота. Тужбе које су подносиоци представки покренули на основу члана 8. садржале су и примедбе у вези са разним аспектима инкриминације хомосексуалних понашања, отпуштањем хомосексуалаца из оружаних снага и питањима у вези са њиховим родитељским и имовинским правима.47 У последњем поглављу овог приручника размотрићемо питање сексуалности и члана 8.

Питања

1. Да ли постоје закони, донети у прошлости, којима се инкриминше добровољни хомосексуални чин два пунолетна лица, а који се више не примењују?

2. Какву заштиту закон пружа у домену приватности пунолетних хомосексуалаца?

2.1.3.2. Права транссексуалаца

Суд је пресуђивао у одређеном броју случајева које су иницирали појединци који су се подвргли операцији промене пола. Њихова жеља да им буду призната сва својства пола, супротног ономе у ком су рођени, мотивисала их је да поднесу представке у којима су наводили да државне власти не поштују њихова права у 46 Dadžon protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 7525/76, presuda od 22. oktobra 1981, stav 52.47 Videti Dadžon protiv UK, Smit i Grejdi protiv UK, Vodička i Vilfling protiv Austrije (Woditschka, Wilfling), Karner protiv itd.

13


погледу приватног живота. Неки подносиоци тих представки желели су да ступе у брак, неки су само желели да у званичним документима, као што су изводи из матичне књиге рођених, пасоши и други буду идентификовани као нове личности. У свим тим случајевима Суд је признао да су се представке које су поднели тицале непоштовања њихових приватних живота.

Већину одлука у овој области Суд је донео на основу научних и медицинских експертиза.

У предмету Гудвин против Уједињеног Краљевства (2002) представку је поднела особа која се подвргла операцији промене пола и која се жалила због тога што њен нови полни идентитет није формалноправно признат. Суд је испитао све претходне случајеве који су се односили на транссексуалце, али је донео другачији закључак, узимајући у обзир измењене друштвене околности. Суд је закључио да, иако нема доказа за постојање заједничког европског приступа решавању правних и практичних проблема који овде искрсавају, ипак постоје очигледни и неспорни докази трајне међународне тенденције, не само у корист интезивнијег друштвеног прихватања транссексуалаца, већ и у погледу законског признања новог сексуалног идентитета транссексуалаца после операције промене пола. Суд је такође узео у обзир чињеницу да тужена држава више није могла да се позива на аргумент о историјској основи матичних књига рођених. Суд је указао на то да су изузеци, у том погледу, већ направљени када је реч о усвојеној деци, јер се њима издаје ажурирани извод из матичне књиге рођених који садржи измењене личне податке у односу на оне који су били уписани по рођењу. На основу истраживања спроведеног у Великој Британији, утврђено је да би требало направити само још 2000-5000 нових изузетака, како би се књиге прилагодиле транссексуалцима. У светлу чињенице да се свакодневно наноси штета достојанству транссексуалаца због тога што се њихов новостечени пол и даље не признаје у потпуности, Суд је закључио да је реч о повреди права подноситељке представке на поштовање њеног приватног живота.

Упоредите ово са предметом Шефилд и Хоршам против Уједињеног Краљевства Схеффиелд, Хорсхам) где је Суд насупрот овом премету нашао да забрана брака са супротним полом за транссексуалце који су променили пол не представља кршење члана 12. (право на ступање у брак). Видети такође предмет X, Y и З против Уједињеног Краљевства и предмет Ван Кик против Немачке (Куцк) који ће бити детаљније размотрени у поглављу 5.

Питања

1. Како се унутрашње законодавство и пракса прилагођавају потребама транссексуалаца, укључујући и могућност промене званичних личних докумената који би одражавали њихов нови полни идентитет?

2.1.4. Поштовање физичког и моралног интегритета

Суд је јасно стао на становиште да право на поштовање приватног и породичног живота обухвата право на поштовање физичког и моралног интегритета појединца.48 Суд у образлагању својих одлука, не прави увек јасну разлику између 48 X i Y protiv Holandije, Appl. No. 8978/80, presuda od 26. marta 1985, stav 22.

14


физичког и моралног интегритета, већ је склонији да закључи да је у одређеном случају повређен и физички и морални интегритет.

Обавезу поштовања физичког и моралног интегритета суд је применио у случајевима угрожавања телесног интегритета од физичких насртаја, или присилног гинеколошког прегледа.49 Испоставило се, такође, да право на абортус спада у домен физичког интегритета, мада се Суд овим питањем није суштински бавио. У другим случајевима, Суд је утврдио да нека питања спадају у домен и физичког и моралног интегритета, а да притом није разлучио једно од другог. Примери за то су заштита менталног здравља50 (иако је повремено Суд утврђивао да је заштита менталног здравља део физичког интегритета51); заштита од наношења штете које озбиљно погађа здравље, као што је емитовање штетних материја из фабрике која се налази у близини стамбеног подручја52; и заштита од произвољног одузимања пасоша или неког другог идентификационог документа.53

Случајеви мешања у физички интегритет појединца, представљају најчешћу праксу Суда. Суд је утврдио да све што се односи на људско тело представља најинтимнији аспект приватног живота појединца.54

У предмету YФ против Турске (2003) подносилац представке и његова жена били су задржани у полицијском притвору под сумњом да су помагали и подстицали деловање ПКК.55 Жена је била силом подвргнута гинеколошком прегледу док је била у притвору, након чега је лекар, који је извршио преглед, саопштио да није било доказа о томе да је имала недавни сексуални однос (тј, за време боравка у притвору).56 Суд је сматрао да се члан 8. јасно може применити на притужбу у вези са овим гинеколошким прегледом, будући да се радило о ствари из домена “приватног живота” који обухвата физички и психолошки интегритет појединца. Суд је навео да тело појединца представља најинтимнији аспект нечијег приватног живота. Према томе, присилна медицинска интервенција, чак и уколико је невеликог значаја, представља мешање у то право.

Суд је такође указао да је могуће утврдити повреду права на поштовање физичког и моралног интегритета у случајевима у којима је неко лице било физички нападнуто, у околностима које не представљају кршење члана 3. (забрана мучења и нечовечног и понижавајућег поступања или кажњавања). У ситуацијама у којима је такво поступање постојало, Суд, међутим, није указао на то који би ниво мешања био потребан да би се утврдило да је реч о мешању у права из члана 8. Видети, примера ради, предмете Ранинен против Финске (1997) и Костело Робертс

49 Videti Y. F. protiv Turske, Raninen protiv Finske.50 Videti Bensaid protiv Ujedinjenog Kraljevstva.51 Videti Štork protiv Nemačke (Storck).52 Videti Lopes Ostra protiv Španije (1994), p., Gvera protiv Italije (1998), p., Holton protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Halton) (2003).53 Smirnova protiv Rusije.54 YF protiv Turske (2003).55 Zabranjena Kurdistanska radnička partija.56 Sud je prihvatio da podnosilac predstavke iznese žalbene navode u ime svoje supruge, kao najbliži rođak žrtve, a posebno imajući na umu njen osetljivi položaj u specijalnim okolnostima ovog slučaja.

15


против Уједињеног Краљевства (Цостелло) (1993), о којима ће на наредним страницама бити више говора.

Ментално здравље се такође сматра делом права на поштовање физичког и моралног интегритета. У предмету Бенсаид, Суд је пресудио да ментално здравље мора, такође, бити сматрано делом физичког и моралног интегритета личности, иако је није утврдио да је у конкретном случају било повреде овог права, јер се депортовање није на конкретан начин одразило на ментално здравље појединца. (Детаљнији опис свих околности у вези са овим предметом наћи ћете у поглављу 4.)57.

Међутим, члан 8 не садржи одредбу која би се односила на општу заштиту животне средине. Стога, морају постојати докази да је одређени појединац, или више њих претрпело штету која се одразила на њен/његов, или њихов приватни, или породични живот.58

Питања

1. Како домаће законодавство гарантује да ће трећа лица поштовати право на физички и морални интегритет појединца?

2. Како домаће законодавство осигурава заштиту физичког и моралног интегритета особа које се налазе у притвору?

3. На који начин закони обезбеђују поштовање физичког интегритета лица која живе у близини фабрика које емитују опасне загађиваче, или аеродрома, услед чега је ниво буке прекомеран?

4. Да ли јавност има увида у податке који се тичу емисије штетних материја из фабрика и других погона? Ако је тако, какви су поступци предвиђени да би се осигурао делотворан приступ таквим подацима?

Суд је недавно изнео став да право на морални и физички интегритет појединца може обухватити и његово право да му не буде произвољно одузет пасош, или неки други идентификациони документ.

У предмету Смирнова против Русије (2003), подноситељка представке је ухапшена, а њен идентификациони документ, тзв. “интерни пасош“ одузет јој је у тренутку хапшења. Недуго, затим, је пуштена на слободу. Због тога што јој је интерни пасош одузет, подноситељка представке није могла користити одређене услуге, а уз то и била је принуђена да плати и казну, јер није показала идентификационе документе када су јој тражени. Подноситељка представке је у тужби навела да је одузимање и задржавање њених личних докумената представљало кршење члана 8. у погледу поштовања приватног живота. Суд је сматрао да је овде од значаја то што у свакодневном животу у Русији људи морају да покажу свој интерни пасош да би обавили текуће послове и задовољили основне животне потребе. Према томе, лишење тог документа представљало је трајно мешање у право подноситељке представке на поштовање њеног физичког и моралног интегритета.

57 Bensaid protiv UK (2001).58 Videti Kiratos protiv Grčke (Kyratos) (2003); i Fadejeva protiv Rusije (Fadeyeva) (2000).

16


Суд још није у целости разматрао питања у вези са абортусом. Међутим, бивша Европска комисија за људска права јесте разматрала известан број случајева у вези са абортусом и правима из члана 8. У предмету Бригеман и Шојтен против Немачке (Брüггеманн, Сцхеутен) Комисија је изнела мишљење да су трудноћа и прекид трудноће део приватног живота појединца. Због тога правне одредбе о абортусу представљају мешање у приватни живот, које може, али и не мора бити оправдано, у зависности да ли су испуњени услови из члана 8. став 2. Комисија је разматрала у истом контексту, приватног и породичног живота, питање - да ли долази до мешања у права оца фетуса која проистичу из члана 8, уколико мајка изврши абортус. Комисија је прихватила тезу да мушкарац има приватна и породична права у односу на фетус, чији је он биолошки отац, али није утврдила постојање права оца да буде консултован о абортусу који жена жели да изврши.59

2.1.5. Право на име и лични идентитет и приступ поверљивим архивама

2.1.5.1. Име

Право на лично име и презиме није изричито гарантовано Конвенцијом, упркос свом значају за појединца. Међутим, тела која се старају о сповођењу одредаба Конвенције, јасно су ставила до знања, да право на име и презиме представља неотуђиви део права на приватни и породични живот.

Потреба за заштитом овог права може искрснути у мноштву различитих ситуација, као што је избор имена брачног пара, промена презимена, или избор имена детета. Суд је признао да су и лично име и презиме средства идентификације, као и средства за повезивање неког лица са властитом породицом - и у контексту овог поглавља, средство за успостављање односа са другима. Навешћемо следеће примере који ће нам на то указати.

У предмету Бургхарц против Швајцарске (Бургхартз) (1994), подносиоцима представке, Немцима по националности, швајцарске власти нису допустиле да користе женино презиме као заједничко брачно презиме. Суд је сматрао да се као средство личне идентификације и везе са породицом презиме неког лица тиче његовог приватног и породичног живота. Чињеница да друштво и држава имају интереса у уређивању употребе презимена није изнад овог начела. Јавноправни интерес компатибилан је са приватним животом који обухвата право на успостављање и развој односа са другим људским бићима. Видети такође предмет Унал Текели против Турске (2004).

У предмету Стјерна против Финске (1994), подносилац представке је желео да промени породично презиме и да уместо њега користи презиме које су наводно користили његови преци. Домаће власти су одбиле да издају дозволу за промену имена. Суд је применио исти начин закључивања који је био примењен и у предмету Бургхарц.

У предмету Гијо против Француске (Гуиллот) (1996) власти су одбиле да прихвате име које су подносиоци представке изабрали за своју ћерку. У њеном изводу из матичне књиге рођених забележено је само средње име које су одабрали. Суд је сматрао да лична имена, баш као и породична имена,

59 Videti X protiv Ujedinjenog Kraljevstva (1990).

17


односно презимена, представљају средство за идентификацију лица унутар породице и унутар заједнице. Стога се тичу приватног и породичног живота.

Питања

1. Какве су законске одредбе у вези са уписом личних имена у матичне књиге и у вези са променама имена и презимена?

2.1.5.2. Поверљиви подаци

Суд је утврдио да одбијање да се појединцима допусти приступ архивима, који садрже информације о њиховим приватним животима представља мешање у право на поштовање њиховог приватног живота, иако то може бити оправдано у смислу члана 8. став 2.60

Државне власти чувају податке о појединцима из читавог низа разлога. Примери обухватају прикупљање информација у вези са националном безбедношћу, здравствене картоне, кривичне досијее и податке о деци која су поверена некоме на старање. Држање таквих материјала може представљати проблем, јер иако њихово прикупљање може бити савршено законито, начин на који се они користе не мора бити законит. Лица, која знају да су прикупљени и да се у званичним архивима чувају подаци о њиховом приватном животу, могу пожелети да им се омогући приступ тим досијеима. Исто тако, обелодањивање поверљивих информација, посебно када је реч о здравственим картонима, представља мешање у право на приватни живот.61 И органи који нису државни, могу чувати податке у виду досијеа; тамо где домаћи судови наложе обелодањивање таквих података, или где унутрашњи закони не садрже мере неопходне заштите, држава може сносити одговорност за кршење члана 8.62

Питања

1. Како закон штити приватност лица чији се подаци чувају у званичним архивима?

2. Какву заштиту пружа закон да они субјекти који нису државни обелодане информације у вези са нечијим приватним животом?

2.2. Право на поштовање породичног живота.

Право на породични живот тесно је повезано са правом на ступање у брак и оснивање породице, чија се заштита гарантује чланом 12. Конвенције. Суд је развио богату праксу и заузео веома јасан став о томе шта представља право на поштовање породичног живота, и како тумачи појам “породице”, имајући у виду члан 8 Конвенције. Прецизно одређивање овог појма је круцијално, јер без породице не би било могуће одредити шта представља право на продични живот.63

60 Videti Leander protiv Švedske.61 Videti MS protiv Švedske.62 Videti Z. protiv Finske.

18


Суд појам породице тумачи сасвим аутономно, не узимајући у обзир формулације и дефиниције које користе национална законодавства. То значи да ће Суд ценити де фацто ситуацију у сваком датом предмету. У суштини, право на породични живот подразумева право чланова породице да живе заједно и да развијају међусобне односе. Међутим, заједнички живот није цондитио сине qуа нон породичног живота; породични живот може постојати и међу члановима породице који живе одвојено. Одговор на питање, да ли неко лице може легитимно полагати право на “породични живот” у смислу члана 8, зависиће од односа између њега и чланова породице, у већини случајева, постојања истинских веза међу њима. Крвно сродство међу особама не мора нужно значити да они међусобно живе “породични живот”. Остали релевантни чиниоци, које суд узима у обзир када тумачи ово питање јесу: старосни узраст особа и егзистенцијална зависност од других.Тако, на пример, што је лице млађе, то ће оно у већој мери зависити од чланова породице и већа је вероватноћа да ће Суд моћи да утврди да међу њима постоји "породични живот” . Осећање заједништва између родитеља и деце представља основни елемент породичног живота.64 Применом исте логике, мада то Суд није изричито рекао, узајамно уживајње у породичном заједништву, које осећају и други чланови породице, такође представља темељни елемент породичног живота. Надаље, обављање телефонских разговора и преписке међу члановима породице, јесу битни елементи постојања породичног живота и преписке у смислу члана 8. Конвенције.65

Полагање права на породични живот може се истаћи, на пример, у контексту (и) поступка развода брака, или раздвајања брачних другова, у коме се се разматра И питање старатељства над децом, (ии) поступка одређивања старатеља, у којем се разматра могућност да деца буду поверена хранитељској породици на чување, или дата на усвајање, (иии) тамо где затвореници, који су на издржавању казне, полажу право на посету својих брачних другова и деце. Мноштво предмета који се баве питањима породичног живота иницирано је у контексту поступка депортације неког члана породице, који се, онда, позива на своје право да ужива породични живот са осталим члановима породице који остају у земљи.

2.2.1. Шта чини породицу?

2.2.1.1. Однос између супружника и парова који живе у заједници

Суд сматра да се право на породични живот односи на супружнике и да оно обухвата њихово право на заједнички живот. Право на породични живот односи се и на оне ситуације у којима, због околности које су ван њихове контроле, брачни парови нису били у могућности да заснују заједнички дом. Право на поштовање породичног живота примењује се, према томе, и на неке случајеве “намераваног породичног живота”.66 Ово питање најчешће искрсава у тзв. имиграционим предметима.

63 Abdulaziz, Kabales i Balkandali protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 28. maja 1985, stav 62.64 W. protiv Ujedinjenog Kraljevstva, Appl. No. 9749/82, presuda od 25. maja 1987, stav 59.65 Margareta i Rodžer Anderson (Roger Andersson) protiv Švedske, Appl. No. 12963/87, presuda od 25. februara 1992, stav 72.66 Abdulaziz, Kabales i Balkandali protiv UK, presuda, stav 62.

19


Парови који живе заједно, а нису венчани, такође, имају право на заштиту према члану 8, уколико је њихов однос стабилан и уколико су предани једно другом. Изузетно, парови који не живе заједно, али покажу стабилност и преданост у међусобном односу, такође ће бити сматрани паровима који полажу право на поштовање свог породичног живота.

У предмету Крон против Холандије (Кроон) (1994), подносиоци представке су родитељи дечака који је рођен ван брака. У тренутку када је дете рођено његова мајка је још била удата, али није живела са њеним тадашњим мужем. Мајка је дете пријавила под мужевљевим презименом, а не под презименом првог подносиоца представке. Обоје подносилаца представке су заједно тврдили да се ради о повреди члана 8, због тога, што нису могли да обезбеде неопходну промену детињег презимена у матичним књигама рођених, без сагласности првог мужа подноситељке представке. Основно питање које се овде постављало јесте, да ли је између првог и другог подносиоца представке постојао породични живот у смислу члана 8. Суд је изнео мишљење да се “породични живот” не своди искључиво на односе који се темеље на брачној вези и да може обухвататати и друге де фацто “породичне везе” у ситуацијама када особе живе заједно, мада нису у браку. Суд је саопштио да, иако, заједнички живот (кохабитација) може представљати основ за такав однос, у неким случајевима и други чиниоци могу послужити као доказ да је однос у довољној мери констатан да представља де фацто “породичну везу”; Суд је прихватио постојање константе везе између подносилаца представке, упркос чињеници да њих двоје никада нису живели заједно, тиме што су за седам година, колико је протекло од рођења њиховог сина до пресуде Суда, изродили четворо деце.

Према тумачењу Суда, за делотворно поштовање приватног и породичног живота потребно је да држава обезбеди и ефикасна средстава за ослобађање од обавезе заједничког живота. Чудно је, ипак, што Суд није признао да делотворно поштовање приватног и породичног живота обухвата и право на развод, осим права на одлуку суда о раздавајању.67 Став је Суда, да се чланом 8, не може наметнути обавеза Држави да у свој правни систем уведе иниститут развода и поновног ступања у брак.

Питања

1. Како домаће законодавство штити право на поштовање породичног живота брачних парова и парова који живе у трајној заједници?

2. Да ли закон гарантује делотворну помоћ брачним паровима чији је однос трајно поремећен (укључујући и делотворан приступ судовима)?

2.2.1.2. Однос између родитеља и њихове деце

Када брачни пар добије децу, аутоматски се између родитеља и детета успоставља породични живот у смислу члана 8. Суд сматра да дете рођено у брачној вези ипсо јуре представља део тог односа; према томе, од тренутка рођења детета и самом чињеницом његовог рођења, између њега и родитеља постоји веза која чини “породични живот” и коју потоњи догађаји не могу да 67 Videti Džonston i Ors (Johnston) protiv Irske (1986) i Ejri protiv Irske (1979).

20


раскину, сем у изузетним околностима.68 Међутим, као што смо већ видели, домен примене члана 8. се не односи само на децу рођену у браку. Када двоје људи, који су посвећени једно другом, добију дете, оно се атутоматски сматра делом те породице и стиче право на поштовање породичног живота.69

То важи и онда када се однос између родитеља раскине, будући да Суд прихвата претпоставку да породични живот аутоматски постоји између родитеља и деце, без обзира на природу односа међу родитељима.

У предмету Киган против Ирске (Кееган) (1994), подносилац представке је живео у трајној заједници са једном женом. Одлучили су да имају дете, верили су се, и планирали да се у будућности венчају. Међутим, убрзо пошто је жена затруднела, однос између њих је раскинут и престали су да живе заједно. Подносиоцу представке женини родитељи нису допуштали да види бебу, а она је дала дете на усвајање, без подносиочеве сагласности. Разматрајући питање, да ли је подносилац представке могао да се позове на своје право на породични живот са ћерком, Суд је посебно ценио следеће чињенице: да је однос између подносиоца представке и дететове мајке трајао две године, од чега су током једне године њих двоје живели заједно, да је зачеће детета било резултат свесне одлуке и да су планирали да се венчају. Суд је закључио да је однос у то време имао елементе породичног живота у смислу члана 8. Околност, што је тај однос доцније раскинут, не утиче на овакав закључак, као што би то био случај код пара који се налазио у браку, па касније доспео је у сличну ситуацију. Суд је констатовао да је од тренутка дететовог рођења, између подносиоца представке и његове ћерке постојао породични живот.

У предмету Лебинк против Холандије (Леббинк) (2004) подносилац представке је имао везу са гцом. Б и из те везе је рођена ћерка. Подносилац представке није признао своју ћерку и никада са њом и њеном мајком није успоставио “породичну јединицу”, будући да никада нису живели заједно. Међутим, подносилац представке је био “помоћни” старалац своје ћерке док она није навршила седам месеци. Када је однос окончан, подносиоцу представке домаћи судови забранили су приступ ћерки и његов захтев је проглашен неприхватљивим, јер је утврђено да међу њима није постојао породични живот. Према томе, Суд је овде разматрао питање да ли су постојали други чиниоци који доказују да је однос подносиоца представке са ћерком био у довољној мери константан и садржајан да су њиме успостављене де фацто “породичне везе”. Суд је утврдио да само биолошко сродство, без икаквих даљих законских, или фактичких елемената указује на постојање блиског личног односа, али га не треба сматрати довољним за полагање права на заштиту из члана 8. Међутим, Суд је придао значај чињеници да је између подносиоца представке и дететове мајке постојала веза и лични однос и да је подносилац представке био “помоћни” старалац своје ћерке у једном периоду њеног живота. Поред тога, Суд је указао на то да је подносилац представке присуствовао чину рођења своје ћерке, да ју је посећивао у непрецизираним, али редовним интервалима и да се, уопште узев, распитивао за њено благостање и бринуо о њој. Суд је закључио да су у тренутку када је однос подносиоца представке са дететовом мајком био окончан, постојале извесне

68 Gul protiv Švajcarske, Appl. No. 23218/94, presuda od 19. februara 1996, stav 32.69 Olson (No 1) protiv Švedske, Appl. No. 10465/83, presuda od 25. februara 1988, stav 59.

21


везе између подносиоца представке и његове ћерке, и да су оне довољне за полагање права на заштиту према члану 8.

Суд је стао на становише да је важно омогућити родитељу право да виђа дете и одржава редовне контакте са њим, поготово када је дете мало. Сходно томе, активности које такве контакте онемогућавају, по свој прилици, ће бити оцењене као кршење права на поштовање породичног живота.70

Суд признаје постојање права на породични живот између родитеља и њихове деце. Суд, надаље, разматра да у изузетним околностима, после рођења детета могу бити раскинуте везе између једног, или оба родитеља и детета, као што се догађа када се дете да на усвајање. Чињеница раздвајања родитеља било пре, било после рођења детета, најчешће се не сматра разлогом који може нанети штету вези између родитеља и детета. Раздвајање се често догађа када један родитељ бива депортован из земље.71 Предмет Јохансен против Норвешке (1996) покреће питање раскида породичних веза.

Питања

1. Да ли домаће законодавство пружа делотворну заштиту права на поштовање породичног живота који постоји између родитеља и њихове деце? Конкретно, да ли домаће законодавство признаје да породични живот постоји између родитеља и ванбрачне деце, по истом принципу као што постоји између родитеља и деце која су рођена у браку?

2.2.1.3. Однос између пунолетних лица и његових родитеља и браће и сестара

Суд признаје да породични живот постоји између пунолетних лица и њихових родитеља и браће и сестара. Ово питање је разматрано у једном броју предмета који су се односили на депортацију.72 Суд, генерално гледано, придаје мањи значај тој врсти породичног живота, за разлику од оног који постоји између малолетне деце и њихових сродника.

Поштовање породичног живота може обухватити и право на присуствовање важним породичним догађајима, као што су сахране. Ово се питање може поставити у контексту начина на који се врше полицијска овлашћења.73

Питања

1. У којој мери домаће законодавство регулише права пунолетних лица на породични живот са проширеном породицом?

2. Да ли домаће законодавство дозвољава лицима која се налазе у притвору, или на издржавању казне затвора да присуствују сахранама блиских чланова породице?

70 Berehab protiv Holandije (1998).71 Buganemi protiv Francuske (1996).72 Mustakim protiv Belgije (1991).73 Ploski protiv Poljske (2002).

22


2.2.1.4. Однос између родитеља који није у браку и његовог/њеног детета

Дете које роди мајка која је самохрани родитељ (на пример, уколико је отац непознат или уколико он није ни на који начин укључен у подизање детета), такође има право на поштовање свог породичног живота са мајком. Однос између мајке и њеног биолошког детета успоставља се самом чињеницом рођења.

У предмету Маркс (Марцкx) против Белгије (1979), подноситељке представке биле су мајка и њена ћерка која је ванбрачно рођена. Домаће право је налагало мајци да предузме извесне правне кораке како би осигурала свој статус мајке, али притом није омогућавало ћерки иста наследна права на оставину чланова мајчине породице каква уживају законито рођена деца. Суд је сматрао да се члан 8. примењује подједнако на “законите” и “незаконите” породице. Право на “поштовање” породичног живота налаже да у унутрашњем праву постоје мере правне заштите и јемства која ће омогућити да од тренутка свог рођења дете буде интегрисано у породицу.

2.2.1.5. Однос између родитеља и детета које је поверено некоме на старање

Поверавање детета на старање кроз систем социјалне заштите не раскида везу породичног живота између детета и његових родитеља, или других чланова породице.

У предмету W. против Уједињеног Краљевства (1987), подносилац представке је добровољно, у неколико наврата поверавао свога сина на бригу и старање локалним властима, због тога што он и његова супруга нису могли да се старају о дечаку. Те власти су касније предузеле кораке за одузимање њихових родитељских права над дететом С, и дали су га на усвајање, а да у поступку доношења одлуке о усвајању дечакови родитељи нису учествовали. Суд је сматрао да биолошки породични однос није окончан само због чињенице да је дете поверено на старање локалним властима. Из тога је следило да је потоња одлука локалних власти представљала мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог породичног живота.

Позитивне обавезе држава када је реч о деци која су укључена у систем социјалног старања биће размотрене у поглављу 4.

Питања

1. Како домаће законодавство регулише заштиту права родитеља чија су деца поверена на старање?

2.2.1.6. Однос између детета и његове бабе и деде и других рођака

“Породични живот” обухвата и односе између деце и њихових баба и деда, односе међу браћом и сестрама, односе између других крвних сродника. Тамо где је неки члан шире породице детета које је поверено на старање, укључен у редовно

23


старање о детету, уобичајено је да право на поштовање породичног живота тог лица буде узето у обзир.74

У предмету Бојл против Уједињеног Краљевства (1993), сестра подносиоца представке имала је бебу Ц. Због њене постпорођајне депресије, подносилац представке је био веома ангажован у свакодневном старању за Ц, и Ц. је често остајао у његовој кући током викенда. Када је Ц. поверен на бригу и старање, националне власти су подносиоцу представке онемогућиле контакт са дететом. Комисија је утврдила да је, посебно због одсуства оца, постојала значајна веза између подносиоца представке и Ц, као и да је тај однос потпадао под у обим појма “породични живот”. То значи да су националне власти биле дужне да обезбеде подносиоцу представке одговарајућу заштиту његових интереса, због природе његових односа са Ц.

Питања

1. У којој мери домаће законодавство призање право на породични живот члановима шире породице неког појединца?

2. Који се критеријуми користе за утврђивање да ли неко лице има право на поштовање породичног живота са припадницима своје шире породице?

2.2.1.7. Однос између родитеља и усвојене деце

Суд у Стразбуру је изричито ставио до знања да признаје право на породични живот родитеља и њихове усвојене деце.75 Ипак, тај однос треба разликовати од односа између хранитељских породица и деце која су им поверена на чување.

У предмету X. против Француске (1982) Комисија је пресудила да су односи између родитеља-усвојитеља и усвојеног детета обухваћени чланом 8.

Питања

1. Да ли домаће законодавство у потпуности признаје постојање “породичног живота” између усвојене деце и њихових родитеља-усвојитеља?

2.2.2. Породични живот и боравак у затвору

Одлазак у затвор једног члана породице не раскида везу породичног живота. Суд је заузео став, према коме затворске имају обавезу да подстичу одржавање породичних веза између затвореника и чланова њихових породица.76 Увођење ограничења у погледу броја породичних посета, присуство стражара који надзиру те посете, и тамо где разлози безбедности то налажу, подвргавање затвореника

74 Bojl protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Boyle), Appl. No. 16580/90 (Comm) 9. februar 1993; dve strane su postigle prijateljsko poravnanje.75 X protiv Francuske, odluka Komisije od 5. oktobra 1982, Appl. No. 9993/82.76 Videti Mesina protiv Italije (No. 2) (2000), p. i Lavents protiv Letonije (2002).

24


посебном затворском режиму кроз увођење посебних аранжмана за посете - представља мешање у право на поштовање породичног и приватног живота. Сем тога, ограничење затворениковог права на добијање пакета, или на неометане посете чланова породице такође представља мешање у право затвореника на поштовање породичног и приватног живота. 77 Таква мешања су оправдана, само уколико испуњавају захтеве постављене у члану 8. став 2.

Реформе затворског система у једном броју земаља омогућиле су затвореницима тзв. “слободне” (интимне) посете супружника. Међутим, Суд сматра да ускраћивање посета тог типа, може бити оправдано као неопходно за спречавање криминала и нереда.78

Питања

1. Како домаће законодавство и пракса регулишу права затвореника?

2.2.3. Породични живот, дозвола уласка у земљу и протеривање из земље

Међу предметима који су расправљани пред Судом налазио се и знатан број оних у којима се страни држављани који настоје да уђу у неку земљу, или да добију дозволу боравка у њој, позивају на право на поштовање породичног живота. Један број таквих случајева је већ поменут, а неки ће бити детаљније разматрани у поглављу 4. овог приручника.

Разматрани случајеви бавили су се питањем права брачних парова на избор земље у којој ће засновати брачни живот79, налоге за депортацију80, имиграциону контролу81, итд.

Известан број тих предмета указују на који начин Суд разматра питање да ли супружници могу засновати породични живот у другој земљи; међутим, будући да се ови предмети тичу оправданости мешања државе у права из члана 8, њих ћемо детаљније размотрити у наредном поглављу.

Питања

1. Како домаће законодавство третира захтеве страних држављана, који имају закониту дозволу боравка, за спајањем породице?

2. Конкретно, који се чиниоци сматрају релевантнима за решавање питања о томе у којој земљи таква лица могу имати изгледа да успоставе заједнички породични живот?

3. Како домаће законодавство третира захтеве оних појединаца чији је породични живот заснован у тој земљи, а који се противе налогу за депортацију у земљу порекла?

77 Klamecki protiv Poljske (No 2), Appl. No. 31583/96, presuda od 3. aprila 2003, stav 144; i Poltoracki protiv Ukrajine (Poltoratskiy) (2003).78 Aliejv protiv Ukrajine (Aliev), Appl. No. 41220/98, presuda od 29. aprila 2003.79 Videti Gul protiv Švajcarske (1996), p., Ahmut protiv Holandije (1996).80 Bel.udi protiv Francuske (Beljoudi) (1992).81 Videti Bagli protiv Francuske (Baghli) (1999), p., Radovanović protiv Austrije (2004).

25


2.2.4. Породични живот и старање о деци

Право на поштовање породичног живота не престаје када се дете повери на старање. У овом домену примене члана 8 у погледу деце поверене другоме на старање јављају се различити проблеми. Они могу обухватати питања поновног спајања са родитељима82, прекинутог односа између родитеља и деце услед, на пример отмице деце83, дужност државе да обезбеди извршење одлуке о виђању детета84. Свим тим питањима детаљније се бави поглавље 4 овог приручника.

2.3. Право на поштовање “дома”

2.3.1. Значење појма “дом”

Овај сегмент члана 8. тесно је повезан са чланом 1. Протокола број 1, који штити право на неометано уживање имовине. Суд не разматра често појам “дома” у контексту члана 8. Према постојећој пракси у овом домену, појам “дом”, у контексту члана 8. означава место становања (кућу или стан, итд.) у коме неко лице живи, или је живело.85

Француска реч која се користи за дом у Конвенцији гласи “домициле”. Ово значење је шире од енглеске речи “дом” (“хоме”) и оно се односи и на канцеларију неког лица, као и на кућу у којој живи. Суд је појам “дом” аутономно тумачио, без обзира на унутрашњеправну квалификацију тог појма. У сваком конкретном случају, Суд цени фактичке околности, конкретно, постојање довољних и трајних веза са неком одређеном зградом, или објектом за које подносилац представке тврди да су његов дом. Сходно томе, Суд сматра да реч “дом” може обухватити и циганску чергу смештену на одређеном месту током дужег временског периода, чак и у околностима у којима Роми-чергари намеравају у неком будућем тренутку да наставе са својим номадским начином живота. Није, међутим, јасно како би Суд реаговао на ромску породицу која живи у черги а та се черга периодично премешта с једног на друго место.86

Суд је признао да се реч “дом” мора широко тумачити како би обухватила и пословне просторије неког лица. Такво тумачење у складу је са значењем француске речи “домициле” која је употребљена у француској верзији члана 8.87

“Дом” се тумачи и тако да обухвата кућу у којој је неко лице живело током одређеног временског периода и коју је морало да напусти из пословних разлога, али је увек намеравао да се у њу врати.88

Право на поштовање нечијег дома углавном обухвата право на поштовање постојећег дома тог лица, а не жељеног дома или онога за што то лице намерава

82 Olson (No 1) protiv Švedske).83 Videti Injakolo-Zenide protiv Rumunije (Ignaccolo) (2000); Silvester protiv Austrije (Sylvester) (2003); Iglesias Hil i AUI protiv Španije (Gil) (2003).84 Hokanen protiv Finske (1994).85 Videti Slivenko protiv Letonije (2003).86 Videti Bakli protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Buckley) (1996).87 Videti Remen i Šmit protiv Luksemburga (Roemen, Schmidt) (2003).88 Videti Gilou protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Gillow) (1986).

26


да му буде дом. Сем тога, појам дома не обухвата место (на пример град, село итд.) у коме је то лице одрасло.

У предмету Лоизиду против Турске (Лоизидоу) (1996) подноситељка представке је особа која је рођена и одрасла на Северном Кипру. Пре но што је турска армија 1974. године окупирала Северни Кипар та жена се удала и отишла да живи у Никозији, у јужном делу Кипра. На северу Кипра поседовала је земљиште на коме је, пре окупације, почела градњу. Намеравала је да ту изгради станове, а да она са породицом живи у једном од тих станова. Од 1974. године кипарским Грцима турска армија не дозвољава повратак на Северни Кипар. Подноситељка представке је тврдила да даље спречавање њеног повратка јесте кршење њеног права на поштовање дома у изградњи, који се налази у њеном родном граду. Суд је, међутим, заузео став да је немогуће тако екстензивно тумачити појам дома да он обухвати и имовину на којој је неко намеравао да изгради кућу, у којој би становао. Осим тога, под појам дома не може се подвести нечије родно место, или место у коме је нечија породица генерацијама живела, уколико то лице у њему више не живи.

Међутим, реч дом, ипак, обухвата други дом, тамо где постоји снажна емоционална везаност за тај други дом.

У предмету Демадес против Турске (2003), подносилац представке је кипарски Грк који је поседовао кућу на делу Кипра, који је подпао под окупацију турских снага. Од дана окупације није могао да приступи својој кући. Та кућа није била његов главни дом, али је била комплетно опремљена намештајем и уређајима. Тамо су он и његова породица проводили прилично време. Кућа им је, између осталог, служила за одмор, њу су користили да угосте рођаке и пријатеље. Суд је сматрао да није увек могућно прецизно проценити шта за некога предстваља дом, будући да неко може да живи на две локације и да успостави чврсте емоционалне везе са другим домом, да га, заправо, третира као прави дом. Из тих разлога, Суд је прихватио да је други дом подносиоца представке, у овом случају, био исто што и “дом” у смислу члана 8.

Право на поштовање нечијег дома не обухвата право на дом пер се. Право на поштовање дома јесте грађанско и политичко право; оно не предстваља економско и социјално право које би било ван делокруга Европске конвенције о људским правима. Сходно томе, члан 8. не намеће никакву обавезу држави да обезбеди смештај бескућницима, или да обезбеди адекватан смештај 89 породицама90.

У ситуацијама у којима је држава одговорна за неоправдано рушење нечијих домова, говоримо о кршењу права на поштовање дома. Против Турске је поднет известан број представки у време када су турски војници уништавали села у оквиру борбе против Курда на југоистоку Турске. Суд је непрестано закључивао да спаљивање и уништавање кућа представља “тешко и неоправдано мешање” у

89 Koster protiv Velike Ujedinjenog Kraljevstva, (Coster), Appl. No. 24876/94, presuda od 18. januara 2001.90 Videti Velosa Bareto protiv Portugalije (Velossa Barretto) (1995).

27


право појединца на поштовање његовог приватног и породичног живота и дома, као и на неометано уживање своје имовине из члана 1. Протокола број 1.91

Недавно је Суд, такође, утврдио да одбијање да се некоме омогући приступ дому представља повреду права на поштовање породичног живота и дома.

У предмету Доган и 14 других против Турске (2004), подносиоци представке су живели и радили у једном селу у југо-источној Турској. Године 1994. у том подручју је избио велики сукоб између курдског становништва и снага безбедности. Подносиоци представке навели су да су били силом протерани са своје имовине, коју су снаге безбедности доцније уништиле. Подносиоци представке су прешли у безбеднија подручја и поднели молбу у којој су захтевали допуштење да се врате у своје село и на своју имовину. Националне власти су одбиле да издају ту дозволу, позивајући се на разлоге безбедности. Суд је пресудио да је одбијање приступа подносилаца представке њиховим домовима представљало неоправдано мешање у право на поштовање породичног живота и дома.

Емисије штетних материја у близини стамбених подручја, или бука која настаје на аеродромима, смештеним недалеко од стамбених подручја, могу представљати мешање у право на поштовање нечијег дома, за које одговорност може сносити држава. Као што смо већ навели, закључено је да такве емисије штетних материја представљају и кршење права на поштовање приватног и породичног живота.92

Питања

1. Како домаће законодавство дефинише појам “дом”?

2. Да ли се према домаћем законодавству појам дома односи, како на трајне грађевинске објекте, тако и на черге у којима живе Роми и друге објекте за које су појединци, или породице снажно емоционално везани?

3. У којој мери су права Рома обухваћена заштитом, то јест, у којој мери они имају право на заштиту својих домова?

4. Да ли се сматра да еколошке опасности представљају потенцијално мешање у право на поштовање нечијег дома?

2.4. Право на поштовање нечије преписке

2.4.1. Значење “преписке”

Преписка обухвата не само писану, већ и изговорену реч. Према томе, право на поштовање преписке обухвата како послата и примљена писма, тако и телефонске

91 Videti Bilgin protiv Turske, Appl. No. 23819/94, presuda od 16. novembra 2000; Akdivar protiv Turske, Appl. No. 21893/93, presuda od 16. septembra 1996; Ajder i drugi protiv Turske (Ayder), Appl. No. 23656/94, presuda od 8. januara 2004; Hasan Ilhan protiv Turske, Appl. No. 22494/93, presuda od 9. novembra 2004.92 Videti Pauel i Rejner protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Povell, Rayner) (1990); Moreno Gomes protiv Španije (Gomez) (2004); i Haton protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Hatton) (2003).

28


разговоре.93 То право се не односи само на начин комуникације, већ и на њен садржај. Из поменутих разлога појединац не може бити лишен тог права искључиво на основу чињенице да је комуникација коришћна ради обављања криминалних активности.94 Природа комуникације и оправданост мешања Државе јесте питање које мора бити размотрано са становишта члана 8. став 2.

Право на поштовање нечије преписке односи се на приватну, пословну и професионалну комуникацију.

У предмету Мијаље против Француске (Миаилхе) (1993), извршен је претрес пословних просторија подносилаца представке и заплењене су хиљаде документа. Подносиоци представке су на својој пословној адреси примале како приватна, тако и пословна писма. Подносиоци представке су, између осталог, навели да су приликом претреса прекршена њихова права из члана 8. Суд је сматрао да се од њега не тражи да разматра да ли се пословне просторије могу третирати и као “дом" у смислу члана 8. Суд је саопштио да је довољно да укаже како је овде дошло до мешања у приватни живот и преписку подносилаца преписке.

Питања

1. Да ли је дефиниција преписке, у домаћем праву, довољно широка да обухвата изговорене, као и писане облике комуникације?

2.4.2. Писана преписка

Мешање у поштовање писане преписке обухвата цензуру и спречавање испоруке, или слања поште. То се може односити и на спречавање неког лица да води преписку, на пример, када је неком појединцу орган јавне власти одбије захтев да ступи у преписку са другим лицем. Суд није донео конкретну пресуду у вези са комуникацијама које се одвијају и-мејлом, или путем интернета. Међутим, пресудио је да се члан 8. односи и на телеграфске комуникације.95 Зато је вероватно да ће чланом 8. бити обухваћена и комуникација и-мејлом.

Велики број пресуда Суда у Стразбуру односи се на мешање у преписку затвореника. Суд сматра, да је једно од основних права која улазе у домен члана 6, право да затвореник има приступ адвокату, чиме ће се осигурати заштита права на правично суђење. Кад год неки орган јавне власти, као што је судија или тужилац, спречи притвореника/затвореника да комуницира са својим адвокатом, то представља мешање у права тог лица из члана 6. и члана 8. Поред тога, Суд сматра да цензура, или неки други облик мешања у комуникацију између осуђених затвореника и њихових адвоката представља мешање у права из члана 8. Суд је, такође, нагласио значај заштите права затвореника на преписку са Судом, односно са некадашњом Комисијом.96

93 Videti, npr. Klas protiv Nemačke, Appl. No. 5029/71, presuda od 6. septembra 1978, stav 41; Margaret i Rodžer Anderson protiv Švedske, Appl. No. 12963/87, presuda od 25. februara 1992, stav 72.94 A. protiv Francuske, Appl. No. 14838/89, presuda od 3. novembra 1993.95 Gudzardi protiv Italije (Guzzardi), Appl. No. 7367/76, presuda od 6. novembra 1980.96 Videti, na primer, Golder protiv Ujedinjenog Kraljevstva (1975), Silver i drugi protiv Ujedinjenog Kraljevstva (1983) i Šenberger i Dumaz protiv Švajcarske (Schonberger, Dumaz) (1988).

29


Уколико управа затвора не обезбеди прибор за писање писама, то јесте вид ограничења права затвореника на преписку.97

Питања

1. Како закон штити право затвореника на преписку са адвокатима, било којим судом, или Европским судом за људска права?

2. Да ли је управа затвора дужна да обезбеди прибор за писање затвореницима који желе да комуницирају са својим адвокатима, или неким судом?

2.4.3. Телефонске комуникације

Суд је прихватио да, иако се у члану 8. не помиње реч телефон, телефонска комуникација представља аспект “приватног живота” и “преписке”98. Недавно је Суд изнео и мишљење да се комуникација пејџером може тумачити као “преписка”.99

Комуникације телефоном између чланова породице, као што су комуникације између биолошких родитеља и њихове деце, поверене на старање хранитељској породици, обухваћене су чланом 8.100 Пресретање телефонских комуникација, коме прибегне неки орган јавне власти, представљају облик мешања у право на поштовање нечије преписке. Заправо, закони који допуштају јавним властима да тајно пресрећу комуникације, могу, већ самом чињеницом свог постојања, бити третирани као “претња” и могу се сматрати мешањем у право на поштовање преписке и приватности.101

Суд не прави разлику око тога чији се телефон користи за снимање, или праћење телефонских разговора, или за чији телефон је везан прислушни уређај. Питање је само у томе да ли особа може легитимно тврдити да је жртва прислушкиваног, или на други начин праћеног телефонског разговора. Суд је одлучивао о случају у којем је прислушкиван телефон неког осумњиченог лица, а то лице се позивало на повреду права из члана 8. У неким случајевима, појединци су тражили да њихови телефонски позиви буду праћени, како би утврдили ко им шаље претеће телефонске позиве. У таквим случајевима, уколико X звао и разговарао са лицем Y, чији је телефон прислушкиван, X може да тврдити да је жртва мешања у поштовање преписке. Суд не прави разлику да ли прислушни уређај снима све разговоре, или само нотира и контролише позиве.102

Као што смо видели, снимање телефонских разговора за потребе истраге у кривичном поступку представља мешање у право на преписку. Мешање настаје и онда, када се снимљени телефонски разговори, обелодане у јавности.103

97 Videti Kotlet protiv Rumunije (Cotlet) (2003).98 Klas protiv Nemačke, op.cit.99 Tejlor-Sabori protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Taylor), Appl. No. 47114/99, presuda od 22. oktobra 2002.100 Margaret i Rodžer Anderson protiv Švedske, presuda od 25. februara 1992, stav 72.101 Videti Klas protiv Nemčake, op.cit.; Maloun protiv Ujedinjenog Kraljevstva (1984); i Tejlor-Sabori protiv Ujedinjenog Kraljevstva (2002).102 Videti A. protiv Francuske (1993); Valensuela Kontreras protiv Španije (Valenzuela Contreras) (1998).103 Kraksi protiv Italije (No 2), op.cit.

30


2.4.4. Остали облици говорне комуникације

Употреба прислушних уређаја у некој згради, ради снимања разговора које појединци воде у непосредној комуникацији, не представља, према оцени Суда, мешање у право на поштовање преписке, већ мешање у право на поштовање приватног живота.104

Питања

1. Како закон штити грађане од објављивања пресретнутих комуникација? Какве мере заштите појединац у том смислу има на располагању?

2.5. Процедурални захтеви члана 8.

Мада члан 8. не прописује никакве изричите захтеве у погледу процедуре коју држава мора поштовати да би се умешала у уживање права, Суд је јасно ставио до знања да процес одлучивања који резултира доношењем одлуке о мешању у заштићена права, мора бити правичан, и да се током тог процеса мора посветити дужна пажња интересима који се штите чланом 8.105

Захтеви у погледу процедуре се постављају у поступцима чији је предмет одлучивање о праву на виђање деце, старатељство над децом и брига о деци, поштовања дома, у погледу вођења истраге у кривичном поступку и у погледу приступа личним подацима.

Постоји разлика између процедуралних захтева произашлих из члана 8. став 1. и захтева из члана 6. став 1. (право на правично суђење). Члан 6. став 1. пружа процедуралну заштиту, конкретно, “право на суд” током одлучивања о “грађанским правима и обавезама” неког лица. Насупрот томе, процедурални захтеви који произилазе из члана 8. односе се на управни поступак и судски поступак, али подређени су ширем циљу обезбеђивања права на приватни и породични живот.106

Без обзира на разлику у погледу процедуралних захтева у члановима 6. став 1. и 8. став 1. исте чињенице и околности могу бити разматране са становишта и једног, и другог члана.107 У наредним поглављима разматраћемо како Суд приступа процедуралним мерама заштите у неколико области које су заштићене чланом 8.

2.6. Однос између члана 8. и члана 3. Конвенције

Исти низ околности које могу бити основ за притужбу због кршења права заштићеног чланом 8, заштита физичког и моралног интегритета, често може послужити и као основ за притужбу на кршење права које се гарантује чланом 3. (забрана суровог и понижавајућег понашања). Обим права заштићених чланом 3. Конвенције, не може бити сужен ни под каквим околностима, док права заштићена чланом 8. подлежу ограничењима која се дефинишу у ставу 2, истог члана.

104 Videti Hjuitson protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Hewitson), Appl. No. 500151/99, presuda od 27. maja 2003.105 Makmaajkl protiv Ujedinjenog Kraljevstva (McMichael), Appl. No. 16424/90, 20. septembar 199, stavovi 87. i 91.106 Ibid., stav 91.107 Ponovo videti predmet Makmajkl.

31


Суд је утврдио да тело неког лица спада у најинтимнији аспект његовог приватног живота.108 Суд је, осим тога, назначио да је могућно утврдити повреду права на поштовање физичког и моралног интегритета у случајевима када је неко лице физички нападнуто, али да у датим околностима то не представља кршење члана 3. Међутим, тешко је извући поуздане закључке о томе каква врста злостављања, или казне може представљати повреду члана 8. С једне стране, тамо где Суд није утврдио повреду члана 3, он још није утврдио повреду члана 8. С друге стране, тамо где је Суд утврдио да постоји повреда члана 3, и где се тужба по основу члана 8. темељи на истим чињеницама, Суд је избегао да пресуђује по тужби на основу члана 8, уопштено резонујући да није неопходно да то чини. Следећа два предмета илуструју ово питање:

У предмету Ранинен против Финске (1997), подносилац представке је одбио да служи војни рок који представља законску обавезу, позивајући се на приговор савести. Више пута је ухапшен и осуђен због неодазивања позиву на служење војног рока; казна на коју је осуђен није га ослобађала обавезе служења. У једној прилици стављене су му лисице на руке док је био у затвору и изведен је из затвора и одведен у возило војне полиције, пред масом посматрача, камерама и видео-камерама. Он је у тужби навео да је то представљало кршење његовог права на поштовање приватног живота. Суд је саопштио да је право на поштовање приватног живота широко право, и закључио да могу постојати околности под којима се лице у притвору може притужити на повреду права на основу члана 8, и то онда, када услови због којих се притужује на повреду не досежу онај ниво интезитета какав је потребан да би се говорило о повреди права заштићеног чланом 3. У овом случају, подносилац представке је своје притужбе због кршења права заштићених чланом 3. и 8. темељио на идентичним чињеницама. Разматрајући да ли је прекршен члан 3, Суд је стао на становиште да стављање лисица на руке није тако физички или ментално повредило подносиоца представке да је представљало мучење, нити да је оно извршено у циљу његовог понижавања. Разматрајући притужбу због кршења права заштићеног чланом 8, Суд је закључио да нема довољно елемената на основу којих би се могло утврдити, да је овај поступак изазвао толико негативне последице по физички и морални интегритет подносиоца представке, да је представљао мешање у право на поштовање његовог приватног живота. Из тих разлога, Суд је закључио да није био прекршен члан 8.

У предмету Костело Робертс против Уједињеног Краљевства (1993), подносилац представке је седмогодишњи дечак кога су његови родитељи послали у интернат. У складу са дисциплинским системом у школи, подносилац представке је био кажњен, када је због лошег владања добио пет негативних оцена. Казна се састојала од три ударца спортском патиком, са гуменим ђоном, по задњици, преко доњег веша. Подносилац представке није уверио Суд да је наведена казна представљала поступање које је било у супротности са чланом 3. Суд је сматрао да мере које се предузимају у области образовања могу, у извесним околностима, утицати на право на поштовање приватног живота, али је нагласио да није сваки чин или мера, за коју се може рећи да негативно утиче на физички или морални интегритет неког лица, таква да нужно подразумева мешање у права из члана 8. Суд је, осим тога, закључио да могу постојати

108 YF protiv Turske (2003).

32


околности у којима се може сматрати да члан 8. пружа заштиту која надмашује ону коју пружа члан 3, када је реч о дисциплинским мерама. Међутим, Суд је саопштио да похађање школе нужно подразумева известан степен мешања у приватни живот детета; Суд није сматрао да је поступак због кога му се подносилац представке обратио, тврдећи да је изазвао негативне последице по његов физички и морални интегритет, довољан да би се могло говорити о повреди права заштићеног чланом 8. Конвенције. Ипак, Суд није желео да се ова одлука протумачи одобравање постојања физичких казни у оквиру дисциплинског режима у школи, али није утврдио да је овде прекршен члан 8.

Тешкоће са предметима Ранинен и Костело Робертс огледају се у томе што се Суд није бавио питањем колики је ниво понижења потребан да би се могло говорити о кршењу члана 8. Суд је наговестио да је тражени ниво понижења идентичан нивоу који је потребан да би се утврдило кршење члана 3. - што је контроверзан закључак, с обзиром на то, да је Суд увек третирао повреде члана 3. као повреде за које је потребан висок степен патње. То не значи да се повреда члана 8 не може наћи ни у једном оваквом случају, већ само да Суд није сматрао да је неопходно да пресуђује о тој повреди онда, када је већ утврдио да постоји повреда вишег ранга. Суд би могао утврдити повреду члана 8, уколико је нападнут физички интегритет неког појединца и уколико би тај напад био неоправдани насртај на његову приватност, а није довољно интезиван да се протумачи као сурово и понижавајуће поступање.

3. ОГРАНИЧЕЊА ПРАВА НА ПРИВАТНИ И ПОРОДИЧНИ ЖИВОТ, ДОМ И ПРЕПИСКУ

Права прописана у члану 8. став 1. нису апсолутна, као што је овде већ истакнуто; она подлежу ограничењима која су исцрпно наведена у члану 8. став 2. Као и када је реч о свим осталим ограничењима допуштеним Конвенцијом, члан 8. став 2. мора се уско тумачити, како би се обезбедила максимална могућа заштита права садржаних у ставу 1.

Судска пракса, приликом процењивања да ли је прекршен члан 8, слична је приступу који је описан у ИНТЕРИГХТС Приручнику за правнике о слободи изражавања према Конвенцији (члан 10). Када процењује легитимност ограничења о коме је реч, Суд поставља следећи низ питања:

1. Да ли је дошло до мешања државних органа у заштићено право?

2. Да ли је то мешање било у складу са законом?

3. Да ли је мешање имало легитимни циљ?

4. Да ли је то мешање било неопходно у демократском друштву? Овај тест се састоји од два дела:

a. Да ли је мешање било сразмерно легитимном циљу коме се тежило?

b. Да ли су разлози, наведени да би се мешање оправдало, били "релевантни и довољни"?

33


3.1. Мешање јавне власти

Члан 8. став 2. почиње тако што се наводи да се "јавне власти неће мешати у вршење овог права ... сем ако ...". Суд своја разматрања у вези са чланом 8. увек почиње тако што утврђује да ли је стварно постојало мешање државних органа у било које право садржано у члану 8. став 1. У првом делу овог приручника већ су разматрани различити видови таквог мешања.

У већини случајева, одговор на то питање биће потпуно очигледан. Заиста, у многим предметима, тужена држава чак ни не покушава да оспори наводе о мешању. Примери очигледног мешања обухватају случајеве када је дете поверено на чување систему социјалног старања, када је лице спречено да се настани у свом дому, или када управа затвора спречи затвореника да води преписку са својим адвокатом.

Тамо где починилац изворног мешања није држава, већ су то приватна лица, држава ће сносити одговорност за мешање онда када је национални суд или неки други орган власти донесе одлуку по том питању. На пример, када сусед ствара прекомерну буку која озбиљно погађа право на поштовање нечијег дома и приватног живота, судска одлука у корист тог судеда значи да је орган државне власти одговоран за мешање.

У предмету М.М. против Холандије (2003) подносилац представке је адвокат који је упознао С, супругу клијента који се налазио у притвору пре суђења. Пошто су полицији изнети наводи да је подносилац представке обратио г-ђи С. понудом сексуалне садржине полиција је, размотривши то питање са јавним тужиоцем, сугерисала С. да прикључи магнетофон на свој телефон како би могла да сними позиве подносиоца представке. Полиција је помогла С. да повеже магнетофон са телефоном и објаснила јој је како да га укључи да би снимила разговоре. Полиција је такође набавила и поставила нове траке. Подносилац представке је тврдио да је овим прекршено његово право на поштовање преписке. Тужена држава је тврдила да није одговорна за ово мешање, будући да је полиција само указала С. на који би начин могла да прикупи доказе против подносиоца представке и пружила јој је техничку помоћ. У одлучујући тренуцима гђа С. је поступала самостално, од своје воље. Она није обавила ниједну радњу која би, у контексту кривичне истраге, била резервисана само за полицију и органе кривичног правосуђа. Није било ничега што би је спречило да користи уређај за касетно снимање и да направи звучни запис својих телефонских разговора са подносиоцем представке. Суд је, међутим, сматрао да је полиција, делујући на начин на који је деловала, уз дозволу јавног тужиоца, "пружила кључни допринос остваривању целог плана" и да је одговорна за смишљање тог плана. Јавни тужилац и полиција деловали су у свом званичном својству. Стога је неспорна одговорност тужене државе.

У предмету Хатон против Уједињеног Краљевства (Велико веће, 2003), државне власти су биле одговорне за регулисање активности приватних ваздухопловних компанија, те је Суд стога сматрао да оне сносе одговорност за било какво мешање у права подносиоца представке која проистичу из члана 8. а које је проузроковано ноћним авионским летовима.

Ниже наведени списак су примери "мешања јавних власти" из судске праксе Суда:

34


Цензура писама.109

Необезбеђивање прибора за писање и поштанских марака затвореницима како би им се омогућило да воде преписку са својим адвокатом или судом.110

Прислушкивање телефона.111

Коришћење информација добијених прислушкивањем телефона.112

Обелодањивање у јавности снимака прибављених прислушкивањем телефона.113

Постојање закона о пресретању телефонских позива у околностима у којима лице може да докаже да би ти закони могли бити примењени против њега.114

Стављање деце у систем социјалног старања (хранитељске породице).115

Непредузимање ефикасних активности ради поновног спајање породице, то јест, повезивања деце са њиховим биолошким родитељима.116

Непредузимање ефикасних активности ради извршења налога о старатељству.117

Непредузимање ефикасних активности ради извршења налога о повратку отетог детета.118

Претрес дома/канцеларије неког лица и заплена материјала.119

Постојање закона којима се кажњава хомосексуалност.120

Испитивање лица о његовим сексуалним склоностима.121

109 Videti, na primer Silve ri drugi protiv UK, presuda od 25. marta 1983, i Šenenberger i Durmaz protiv Švajcarske, presuda od 20. juna 1988.110 Kotlet protiv Rumunije, presuda od 3. juna 2003.111 Videti, na primer, Maloun protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 27. juna 1984, i Klas protiv Nemačke, presuda od 6. septembra 1978.112 Kraksi protiv Italije (No 2), presuda od 17. jula 2003.113 Kraksi protiv Italije (No 2).114 Klas protiv Nemačke, presuda od 6. septembra 1978.115 Videti, na primer, Olson No 1 protiv Švedske, presuda od 25. februara 1988.116 KA protiv Finske, presuda od 14. januara 2003.117 Hokanen protiv Fisnke, presuda od 23. septembra 1994.118 Iglesijas Hil i AUI protiv Španije, presuda od 29. aprila 2003. i Silvester protiv Austrije, presuda od 24. aprila 2003.119 Njemjec protiv Nemačke, presuda od 16. decembra 1992. i Remen i Šmit protiv Luksemburga, presuda od 25. februara 2003.120 Dadžon protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 22. oktobra 1981.121 Smit i Grejdi protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 27. septembra 1999.

35


Отпуштање лица с посла због његове хомосексуалности.122

Складиштење и употреба података из тајних досијеа.123

Одбијање да се омогући приступ поверљивим досијеима.124

Онемогућавање приступа неког лица његовом дому125, или онемогућавање његовог приступа другом дому, за који је то лице снажно емоционално везано.126

Уништење дома неког лица.127

Депортација/исељење/протеривање.128

Забрана уласка у земљу.129

Ограничење затворских посета блиских чланова породице.130

Одсуство заштите од поступака којима се загађује животна средина и који озбиљно погађају здравље.131

Тајно, звучно снимање осумњиченог у сврху идентификације.132

Одбијање да се жени која је усвојена саопште подаци о идентитету њених биолошких родитеља.133

Подносилац представке мора да докаже чињеницу мешања по основу члана 8; то, обично, није тешко доказати. Међутим, као што смо раније већ видели, има случајева у којима само постојање неког закона, или праксе представља мешање. У таквим случајевима нема потребе доказивати да је тај закон, или та пракса примењена на штету подносиоца представке.

У предмету Клас против Немачке (1978), подносиоци представке нису могли да докажу да су тајно надзирани. Суд је, међутим, сматрао да појединац може, под извесним условима, тврдити да је жртва повреде настале самим постојањем тајних мера, или закона који допуштају примену тајних мера, а да не мора доказати да су такве мере, против њега, примењене. Суд је саопштио да морају бити испуњени релевантни услови за сваки случај појединачно, у зависности од тајног карактера мера због којих се то лице обраћа Суду, као и

122 Smit i Grejdi protiv Ujedinjenog Kraljevstva.123 Leander protiv Švedske, presuda od 26. marta 1987. i MS protiv Švedske, presuda od 27. avgusta 1997.124 Gaskin protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 7. jula 1989.125 Videti, na primer, Džilou protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 24. novembra 1986.126 Demades protiv Turske, presuda od 31. jula 2003.127 Videti Akdivar protiv Turske, presuda od 16. septembra 1996.128 Mustakin protiv Belgije, presuda od 25. januara 1991.129 Abdulaziz, Kabales i Balkandali protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 28. maja 1985.130 Kohlič protiv Ukrajine, presuda od 29. aprila 2003.131 Lopez Ostra protiv Španije, presuda od 9. decembra 1994.132 Peri protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 17. jula 2003.133 Odievr protiv Francuske, presuda od 13. februara 2003.

36


да се мора утврдити каква је веза између подносиоца представке и тих мера. Суд је закључио да само постојање закона, за све оне на које би ти закони могли да буду примењени, представља претњу надзором и праћењем; та претња неминовно представља насртај на слободу комуникације између корисника поштанских и телекомуникационих услуга, те стога представља "мешање јавних власти" у остваривање права подносилаца представке на поштовање њиховог приватног и породичног живота и преписке.

У предмету Даџон против Уједињеног Краљевства (1981), подносилац представке, пунолетни хомосексуалац, није морао да докаже да је заиста био подвргнут кривичном гоњењу по основу своје хомосексуалности. Била је довољна већ сама чињеница да закон инкриминише хомосексуално понашање, чак и уколико је реч о вољном односу између две пунолетне особе; само постојање тог закона трајно је негативно утицало на подносиоца представке.

У предмету Кембел против Уједињеног Краљевства (1992), подносилац представке је затвореник који се Суду обратио због тога што су писма која је он слао из затвора, и писма која је добијао у затвору, била отварана. Тужена држава је тврдила да, будући да подносилац представке не може да поткрепи своје наводе позивајући се на конкретна писма, он не може тврдити да је жртва мешања у поштовање своје преписке. Суд није прихватио аргументацију државе, јер су подносилац представке и његов адвокат обавештени да је преписка подвргнута деловању постојећих правила која омогућују отварање и читање таквих писама. Другачије речено, постојање правила која допуштају мешање, значи да подносилац представке може да тврди да је жртва мешања.

Питања

1. Да ли домаће законодавство предвиђа процедуру која би омогућила стављање ван снаге закона, чије постојање представља претњу појединим групама лица, или деловима становништва?

3.2. "У складу са законом"

Када Суд утврди да је дошло до мешања у права из члана 8, он, потом, разматра да ли је то мешање било “у складу са законом”. Ова формулација је слична оној која се користи у члану 9. став 2. (у вези са правом на слободу вероисповести), чланом 10. став 2. (у вези са правом на слободу изражавања) и чланом 11. став 2. (у вези са правом на слободу окупљања и удруживања), где се у сваком појединачном случају користи израз "прописани законом". Између ова два израза нема никакве стварне разлике; Суд је заузео став да оба појма треба "тумачити у светлости истих општих начела".134

Реч "закон" се односи на унутрашње право Државе; другачије речено, мешање мора имати основ у домаћем законодавству. Тај закон садржински мора бити компатибилан са појмом владавине права, а један од круцијалних елемената тог закона мора бити његова предвидљивост. То значи да закон мора гарантовати одговарајућу правну заштиту од произвољног мешања државних органа у права из члана 8. став 1.135 Суд се мање брине за облик, односно форму закона, него за

134 Silver i drugi protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 25. marta 1983.135 Maloun protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 27. juna 1984, stav 67.

37


његову природу. Реч "закон" обухвата и писано и неписано право.136 Тај појам обухвата и судску праксу која је од значаја како за системе прецедентног права, тако и за "континенталне" правне системе. Писано право је од важности у земљама са континенталним правним системом. Насупрот томе, судска пракса је, традиционално, имала и има кључну улогу у земљама прецедентног права, у таквој мери да читаве гране позитивних правних прописа махом представљају резултат судских одлука. Судска пракса је, разуме се, важна и у земљама континеталног права.137

Формулација "у складу са законом", према судском тумачењу, значи да је сваком омогућен одговарајући приступ закону како би могао да стекне увид у то, која се правна правила могу применити на дати низ околности. Друго, то подразумева да закон буде формулисан у довољној мери прецизно, да би појединац могао према њему да управља своје понашање. Појединац треба да буде у стању да предвиди, и то у степену који је разуман у датим околностима, последице одређене радње. Те последице не морају бити предвидљиве са апсолутном извесношћу, будући да је таква извесност, углавном, неостварљива. Апсолутна извесност, чак и тамо где јесте остварљива, доводи до претеране ригидности, због које неће бити могућно да закон држи корак са околностима које се мењају.

У предмету Полторацки против Украјине (Полторатскиy) (2003) озбиљно су ограничене породичне посете подносиоцу представке, који је чекао на извршење смртне казне. Суд је указао на то, да су услови боравка у затвору, лица осуђених на смртну казну, регулисани интерним, необјављеним упутствима Министарства правде, државног тужиоца и Врховног суда. Суд је закључио да та ограничења нису у складу са законом, те да је стога овде реч о повреди права из члана 8.

У предмету Г. К. против Пољске (2004), било је цензурисано писмо подносиоца представке, које је он упутио Суду, док је био на издржавању казне затвора. Власти су прекршиле законску забрану цензуре, или су на неки други начин погрешно поступале са преписком коју затвореници упућују "институцијама основаним на основу међународних уговора о заштити људских права која је Република Пољска ратификовала". Према томе, мешање у преписку подносиоца представке није било "у складу са законом", како то налаже члан 8. Конвенције.

У предмету Вуд против Уједињеног Краљевства (Wоод) (2004), подносилац представке је био ухапшен под сумњом да је починио неколико различитих кривичних дела, и задржан је у притвору. У притвору је боравио заједно са осталима осумњиченима у полицијској ћелији која је била опремљена тајним уређајима за снимање. Полиција се надала да ће осумњичени разговарати о разлозима свог хапшења, и да ће их разговор који воде, инкриминисати. Разговори су снимљени на траке, што је послужило као основ за гоњење подносиоца представке. Међутим, није постојао правни основ за ове мере, а домаће право није пружало никакав делотворан правни лек, којим би се оне могле оспорити. Из тих разлога, Суд

136 Videti, mutatis mutandis, Sandej tajms protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Sunday Times) presuda od 26. aprila 1979. i Valensuela Kontrereas protiv Španije (Valenzuela Contrereas), presuda od 30. jula 1998.137 Ivež protiv Francuske (Huvig), presuda od 24. aprila 1990. godine, stav 28.

38


је утврдио, да мере тајног надзора представљају мешање које није било "у складу са законом", то јест, којима се крши члан 8. Конвенције.

У предмету Наринен против Финске (2004), над подносиоцем представке проглашен је банкрот, а судским налогом је, за званичног стечајног управника његовог имања, именован адвокат Ј. Ј. је тражио од поштанске службе да сву пошту, адресовану на подносиоца представке, упути његовој адвокатској канцеларији. Подносилац представке се жалио због тога што је једно лично писмо било преусмерено на адвокатску канцеларију Ј. и Ј. га је отворио. Суд је утврдио да у релевантним правним одредбама нема ни помена о преписци, а да су оне формулисане врло уопштено када је реч о мерама неопходним за управљање над стечајном масом. Осим тога, инструкције које је поштанска служба следила, у вези са поштом банкротираних правних лица, биле су наведене у једној уредби која је стављена ван снаге. Из тих разлога, Суд је закључио да, чак и ако је постојала општа законска основа за ове мере у финском праву, одсуство примењивих одредаба у којима би се прецизно назначило када преписка може бити преусмерена, или отворена, или на које се то категорије преписке односи, представљају мешање у право подносиоца представке на поштовање преписке, које није "у складу са законом”, онако како то налаже члан 8.

Многи закони су нејасно и непрецизно формулисани и њихово тумачење и примена зависе од праксе. Суд је саопштио да ниво прецизности који се захтева од домаћег права, у знатној мери зависи од садржаја инструмента о коме је реч, области којом се он бави и броја и статуса оних којима је упућен. Када је реч о тајним облицима прислушкивања, као што је прислушкивање телефона, Суд инсистира да домаће право садржи адекватна и делотворна јемства против злоупотреба. Суд разматра све околности сваког појединачног предмета, као што су природа, домен примене и трајање могућих мера, основ који је неопходан да би био издат налог за њихову примену, органи власти који су надлежни за дозвољавање примене тих мера, њихово спровођење и надзор, као и врсту правног инструмента коју унутрашње право обезбеђује, да би се утврдило може ли се сматрати да је неки закон "у складу са законом" у смислу члана 8.

У предмету Прадо Бугаљо против Шпаније (Бугалло) (2003), истражни судија је издао известан број налога, којима се допушта прислушкивање телефонских линија лица, осумњичених за припадништво банди кријумчара дроге, на чијем је челу подносилац представке. Суд је размотрио закон којим се дозвољава прислушкивање и утврдио је да у том закону није прецизирано за које је видове кривичних дела, приликом истраге, допуштено телефонско прислушкивање, а не садржи ни временски рок, односно максималну дужину трајања прислушкивања. Из тих разлога, Суд је закључио да је био прекршен члан 8.

У предмету Дурга против Холандије (Доерга) (2004), Суд је утврдио да правила којима се уређује прислушкивање телефонских линија у затвору нису ни довољно јасна, ни довољно детаљна и не садрже никакву прецизну индикацију о околностима у којима се може вршити надзор телефонских разговора затвореника, под којим условима затворска управа може задржати те снимке, и која је процедура за доношење и споровђење тих

39


одлука. Ово је илустровано чињеницом да домаћи судови тумаче унутрашњу норму да се "траке не чувају, већ морају бити сместа избрисане" тако да снимци пресретнутих, телефонских разговора могу бити задржани док год постоји опасност због које се уопште приступило њиховом снимању. То је, у овом случају, значило да се ради периоду дужем од осам месеци. Иако је Суд прихватио тезу да се може показати неопходним да се надзиру контакти затвореника са спољним светом, укључујући ту и њихове телефонске контакте, он није утврдио да се правила о којима је овде реч могу сматрати довољно јасним и детаљним тако да пружају одговарајућу заштиту од произвољног мешања власти у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота и преписке.

Уколико мешање представља кршење домаћег закона, онда постоји повреда члана 8:

У предмету ММ против Холандије (2003), пресретање телефонских разговора спроведено је, а да притом није поштован поступак који је законом прописан. Тај поступак је подразумевао да се мора извршити претходна судска истрага, на основу налога истражног судије. У овом случају, полицајац је помогао једној жени да сама постави систем за пресретање позива.

У предмету Y Ф против Турске (2003), жена подносиоца представке била је силом подвргнута гинеколошком прегледу. Тужена држава није тврдила да је тај преглед био у складу са законом. Турски закон је прописивао да је свако мешање у физички интегритет неког лица забрањено, осим уколико је то медицински неопходно, у околностима које закон прописује. Током прелиминарне истраге, притвореник је могао бити саслушаван само на захтев јавног тужиоца. Суд је заузео став да, иако медицински преглед притвореника може као мера заштите од лажних оптужби за сексуално злостављање, свако мешање у физички интегритет неког лица мора бити законом прописано, мора имати легитимне циљеве и мора бити неопходно у демократском друштву.

У оним државама где у унутрашњи правни систем не садржи закон којима се прописује одређени тип мешања, мешање "неће бити у складу са законом", па ће стога представљати повреду члана 8.

У предмету Олсон (Но 2) против Шведске (1992), подносиоци представке су се жалили због наметнутог ограничења видјања деце после одлуке о забрани одвођења деце из хранитељске породице. Суд је сматрао да у то време није било законских одредаба на којима би се могла темељити таква ограничења, те ограничења контаката са децом, нису била у складу са законом. Из тих разлога, Суд је пресудио да је прекршен члан 8.

У предмету Тејлор-Сабори против Уједињеног Краљевства (2002), пејџер подносиоца представке био је под надзором. Тужена држава је признала да у то време није постојао закон којим би се уређивало надзирање пејџера. Суд је закључио, да ово мешање није "било у складу са законом", те да је, дакле, прекршен члан 8.

40


У предмету Хјуитсон против Уједињеног Краљевства (2003), полиција је поставила тајни прислушни уређај у гаражу подносиоца представке и све што је на тај начин снимљено, било је коришћено као доказни материјал против подносиоца представке у кривичном поступку. Суд је истакао да није постојао никакав законски систем којим би се регулисала употреба такве опреме. Сходно томе, ово мешање није било "у складу са законом", те је представљало кршење члана 8.

Питање, да ли је мешање "у складу са законом" је, најчешће, сасвим јасно разрешиво. Међутим, његово разрешење представило је извесне потешкоће за Суд, у три врсте предмета: онима који су се односили на поверавање деце на старање служби социјалне заштите, праћење преписке затвореника и прислушкивање телефона:

У предмету Клас против Немачке (1978), Суд је закључио да је релевантно "мешање" проистекло из закона донетих у парламенту. Поред тога, закон је прописао да све мере надзора морају испунити строге услове и одвијати се према поступку прописаном законом. Тај закон је испуњавао захтеве формулације "у складу са законом" те је, сходно томе, мешање у овом случају било у складу са законом.

У предмету Ивеж против Француске (1990)138 , Суд је сматрао да прислушкивање и други облици надзирања телефонских разговора представљају веома озбиљно мешање у приватни живот и преписку. Сходно томе, Суд је закључио да закони којима се такво мешање регулише морају бити "посебно прецизни"; од суштинског је значаја имати јасна, детаљна правила у вези са овом темом, посебно, с обзиром на то, да технологија која се у те сврхе може користити непрестано постаје све напреднија. Суд је истакао да домаћи судови сматрају да Закон о кривичном поступку представља статутарну основу за прислушкивање; у том контексту Суд је сматрао да не треба пренебрегнути постојећу судску праксу, чак ни пред судовима континенталних система. Међутим, Суд је утврдио да Закон о кривичном поступку не садржи никакве мере заштите; пре би се могло рећи да су оне формулисане свака понаособ, у пресудама изрицаним током година, тек пошто су се подносиоци представки жалили на пресретање разговора. Неке од тих мера заштите још нису изричито разматране у судској пракси. Тужена држава их је изводила из општих прописа, или начела, или на основу аналогног тумачења законодавних одредаба и судских одлука које су се односиле на претресе и заплену имовине. Суд је сматрао да таква екстраполација не пружа довољну правну сигурност; из тих разлога, мешање није било "у складу са законом".

У предмету Валенсуела Контрерас против Шпаније (1998), прислушкивање телефона који је припадао лицу М. наложио је истражни судија и оно се темељило на уставној одредби у којој је наведено да су "комуникације, посебно поштанске, телеграфске и телефонске поверљиве, сем уколико суд не одлучи другачије". Суд је истакао да је истражни судија покушао да обезбеди максималну заштиту и да је уложио напоре како би се поштовао члан 8. Међутим, Суд је саопштио да је налог истражног судије изведен из једне широке конструкције законских одредаба и судских одлука,

138 Videti takođe Krislen protiv Francuske (Kruslin), presuda od 24. aprila 1990.

41


а није непосредно следио из формулације садржане у уставној одредби, нити из законских одредаба које је судија разматрао када је доносио одлуку о издавању налога. С тих разлога, Суд је закључио да ова мера није била у складу са законом.

У предмету Кан против Уједињеног Краљевства (2000), полиција је у кућу лица Б. поставила прислушни уређај. Подносилац представке је посетио кућу Б. и у разговору је признао да је одређеног датума илегално увезао дрогу. Ни Б, ни подносилац представке нису знали да постоји прислушни уређај који је снимио тај разговор. На основу снимљеног разговора подносилац представке је ухапшен, суђено му је и осуђен је за кријумчарење дроге. У то време постојале су Владине смернице којима је била регулисана употреба тајних прислушних уређаја. Тужена држава је тврдила да су те смернице биле јавне и свима доступне, иако нису имале законску снагу и садржале су извесна ограничења на основу којих је та врста надзора била ограничена на истрагу тешких кривичних дела. Смернице су постојале у библиотеци Доњег дома и могле су се на захтев добити од Министарства унутрашњих послова. Суд је сматрао да у релевантном времену није постојао никакав законски систем којим би се регулисала употреба тајних прислушних уређаја. Поред тога, Суд је сматрао да поменуте смернице нису биле ни законски обавезујуће, нити су биле непосредно доступне јавности. Из тих разлога, ово мешање није било "у складу са законом", те је у овом предмету прекршен члан 8.

Уколико се законом на неког државног службеника пренесе извесно дискреционо право, то не мора нужно бити несагласно захтевима у погледу предвидљивости. Тамо где закон предвиђа такво дискреционо право, у унутрашњем законодавству мора постојати мера правне заштите од произвољног мешања државних органа, посебно уколико се то, дискреционо овлашћење извршног органа, врши у тајности. Закон мора одредити домен примене тог дискреционог права, иако у материјалном закону не морају нужно бити прописани детаљни поступак и услови који се морају поштовати.139

Примена мера тајног праћења комуникација, обично не подлеже надзору појединаца на које се односе, нити јавности у целини; према томе, било би противно владавини права ако би неко, дискреционо овлашћење које је законом поверено државном службенику, представљало неспутану моћ. Захтеви у погледу предвидљивости закона о коме је реч, не могу бити потпуно исти када се ради о пресретању комуникација за потребе полицијске истраге, и онда, када је циљ релевантног закона увођење ограничења која се односе на појединаце. У таквим околностима, предвидљивост не значи да појединац треба да предвиди када ће власти вероватно пресретнути његове комуникације, како би могао томе да прилагоди своје понашање. Међутим, закон мора бити довољно јасан у својим формулацијама да грађанима пружи одговарајући наговештај околности и услова у којима јавне власти имају право да прибегну таквом мешању у право на поштовање приватног живота и преписке. Према томе, закон мора довољно јасно назначити домен примене сваког дискреционог овлашћења те врсте, и начин на који ће они то овлашћење извршити, имајући на уму легитимни циљ мере о којој је реч, како би појединац добио одговарајућу заштиту од произвољног мешања.

139 Margareta i Rodžer Anderson protiv Švedske, presuda od 25. februara 1992, stav 75.

42


У предмету Силвер и други против Уједињеног Краљевства (1983), подносиоци представке били су затвореници који су издржавали казну затвора и чија је преписка цензурисана. Владин министар је био законски овлашћен да прописује правила која важе за затворе. Та правила су садржана у законским инструментима који се подносе на увид Парламенту и ступају на снагу уколико Парламент на њих нема примедаба. Поред тога, министар је издао Упутства и наредбе свим управницима затвора. Подносиоци представке су тврдили да закон даје превелика дискрециона права министру, што не одговара захтевима одредбе "у складу са законом". Суд је сматрао да у закону којим се поверавају дискрециона права мора бити назначен и домен примене тих права. Суд је истакао да није могућно постићи апсолутну сигурност у изради закона и да постоји озбиљна опасност да трагање за сигурношћу донесе прекомерну ригидност. То посебно важи у специфичном контексту издржавања затворске казне, јер се ради о условима који подразумевају преглед (скрининг) око 10 милиона пошиљки годишње, у туженој држави. Суд је истакао да не би било могућно формулисати закон којим би се предвидела свака евентуалност у таквим околностима. Он је, међутим, исто тако истакао да су многи закони неминовно формулисани на начин који је у мањој или већој мери нејасан и чије тумачење и примена зависе од праксе. Функционисање система контроле преписке није само питање праксе, где се сваки појединачни случај разликује од неког другог: документом Упутства и наредбе утврђена је пракса коју треба следити, сем у изузетним околностима. Суд је закључио да, мада та упутства сама по себи немају законску снагу, она могу бити узета у обзир када се процењује да ли је критеријум предвидљивости испуњен у примени наведених Правила.

У предмету Малоун против Уједињеног Краљевства (1984), телефон подносиоца представке био је прислушкиван на захтев министра у влади. Министар је по закону био овлашћен да нареди пресретање комуникација, али, притом, није било јасно прецизирано који су елементи овлашћења за пресретање садржани у законским одредбама, а који елементи остају у домену дискреционих овлашћења званичника. Суд је сматрао да у закону није било разумно јасно назначено какав је домен примене тих дискреционих овлашћења јавних власти и на какав начин она треба да буду спровођена. Према томе, недостајао је онај минимални степен правне заштите, који, захваљујући владавини права, припада грађанима у једном демократском друштву.

У предмету Олсон (Но. 1) против Шведске (1988), Суд је истакао да је примењиви шведски закон формулисан у прилично уопштеним појмовима и да пружа широка дискрециона овлашћења, посебно када је реч о спровођењу одлука о поверавању деце на старање. Закон је омогућио интервенцију власти тамо где је здравље, или развој детета угрожен, или је у опасности, а да, притом, није изискивао предочавање доказа о стварној штети која је детету нанета. Суд је, међутим, истакао да се околности у којима може бити неопходно да се дете одузме од родитеља и повери на старање систему социјалне заштите, могу бити до те мере различите, да није могућно формулисати закон тако да њиме буду предвиђене све могућности. Суд је сматрао да би, уколико би се овлашћења власти свела само на то, да имају право да делују у оним случајевима када је детету већ нанета штета или бол, могла бити непотребно смањена ефикасност заштите детета, која је основни циљ тог закона. Код тумачења и примене законских прописа, одговарајући, припремни рад

43


омогућава да се утврде смернице које ће указати на то како треба спроводити дискрециона овлашћења предвиђена законом. Мере заштите од произвољног мешања обезбеђене су захваљујући чињеници да је остваривање готово свих законских овлашћења поверено управним судовима различитих нивоа, или је, пак, предвиђено да ти судови врше надзор над остваривањем тих овлашћења. Суд је с тих разлога закључио да је домен примене дискреционих овлашћења, које су наведеним законима поверене властима, био разуман и прихватљив у смислу члана 8.

У предмету Њедбала против Пољске (Ниедбала) (2000), 140 писмо које је подносилац представке упутио омбудсману било је пресретнуто и испоручено са закашњењем; Суд је констатовао да унутрашње право допушта властима које спроводе кривични поступак да аутоматски цензуришу затвореничку преписку. У тим законским одредбама није направљена никаква разлика између различитих категорија лица са којима би затвореници могли одржавати преписку. У законским одредбама нису наведена начела којима се власти руководе приликом обављања те цензуре. Пре свега, није прецизиран начин, и временски оквир у коме цензура мора да се обави. Будући да је цензура аутоматска, власти нису дужне да предоче образложену одлуку, у којој би навеле конкретне основе за спровођење цензуре. Суд је закључио да у закону није био разложно јасно назначен начин и домен примене дискреционог овлашћења које је поверено јавним властима у погледу контроле затвореничке преписке. Из тога следи, да мешање поводом кога се подносилац представке обратио Суду, није било "у складу са законом".

Мешање у права појединца која му гарантује члан 8. може извесно време бити у складу са законом, да би по истеку тог периода, постало незаконито. Један пример за то је случај када је налог за тајно праћење, или пресретање поште дат за одређени временски период, а мешање се настави и по протеку тог периода. Потоња незаконитост, међутим, не доводи до тога да се цела акција прогласи незаконитом.

У предмету Фоксли против Уједињеног Краљевства (2000), подносилац представке је био осуђен за известан број кривичних дела корупције. Пошто није поступио према налогу за накнаду потраживања који му је изрекло судско веће, за стараоца стечајне масе именована је Д. Она се обратила суду тражећи да изда налог на основу кога ће сва пошта подносиоца представке бити преусмерена њој, у периоду од три месеца, како би могла да процени његово имовинско стање и била у стању да уплати накнаде повериоцима. Док је тај налог био на снази, 77 писама је било преусмерено на адресу Д. По истеку периода од три месеца, једним административним превидом, још две пошиљке су биле преусмерене на адресу Д. Она је отворила та писма и прегледала их. Суд је сматрао да је судски налог о преусмеравању поште подносиоца представке био у складу са законом. Међутим, током недеља, непосредно по истеку рока за који је важио судски налог, преусмеравање пошиљки више није имало никакав правни основ; чињеница да је Д. отворила та писма представљала је мешање које није било у складу са законом; из тих разлога, прекршен је члан 8. Што се тиче тромесечног периода за колико је налог важио,

140 Videti, takođe, Salapa protiv Poljske, presuda od 19. decembra 2002. i Radaj protiv Poljske, presuda od 28. novembra 2002, jer se oba predmeta odnose na isti zakon i na propust da se ograniči diskreciono pravo.

44


Суд је наставио да разматра да ли је то било мешање неопходно у демократском друштву.

Питања

1. Да ли домаће законодавство којим се ограничавају права из члана 8. испуњава услове у погледу прецизности и доступности?

2. Да ли су та ограничења/мешања кодификована у законима?

3. Да ли је могуће оспорити ограничења пред домаћим судовима, позивајући се на то да нису довољно прецизно формулисана и да нису доступна?

4. Тамо где националне власти имају дискрециона права за вршење својих овлашћења, да ли је законом прописан начин на који се та овлашћења врше И да ли је предвиђен надзор над вршењем тих овлашћења?

3.3. Легитимни циљ: прихватљиви основи за ограничење права из члана 8. став 1.

Члан 8. став 2. пружа исцрпан списак околности у којима права која проистичу из члана 8. став 1. могу бити легитимно ограничена. То су следећи основи:

(и) у интересу националне безбедности, јавне безбедности или економске добробити земље

(ии) ради спречавања нереда или криминала

(иии) ради заштите здравља или морала

(ив) ради заштите права и слобода других.

У сваком предмету који разматра, Суд процењује да ли је постојала легитимна основа за мешање о коме је реч. Тужена држава је дужна да наведе који су разлози мешања. Углавном, Суд није имао тешкоћа да идентификује циљеве мешања Државе, мада треба нагласити да је могућно да неко ограничење спроводи ради остварења више легитимних циљева.

Уколико се ограничење не може оправдати позивањем на један, или више од четири наведена основа, не може се сматрати да се њиме тежи легитимном циљу, те ће Суд такву активност третирати као кршење члана 8. Све што је у овој фази потребно јесте да се испитају чињенице, како би се утврдило да ли се тим мешањем тежило остварењу легитимног циља. Досадашња судска пракса показује, да Суд обично прихвата тезу да је држава деловала ради остварења легитимног циља, због тога што су основи за легитимно мешање дефинисани прилично широко. Балансирање између конкурентних интереса успоставља се онда, када је извесно да се мешањем тежило остваривању легитимног циља.

3.3.1. У интересу националне безбедности, јавне безбедности или економске добробити земље

45


Интерес националне безбедности јесте основ који је садржан у и члановима 10. став 2. и 11. став 2., док је јавна безбедност као основ обухваћена члановима 9. став 2, 10. став 2. и 11. став 2. Економска добробит земље, с друге стране, као основ је садржана само у члану 8. став 2. Једини основ, који ћемо овде размотрити, јесте економска добробит. Ради дискусије о националној безбедности и јавној безбедности консултујте ИНТЕРИГХТС приручник за правнике о слободи изражавања.

Врло мали број предмета пред Судом, захтевао је процену, да ли је ограничење/мешање Државе било у циљу остварења "економске добробити". Међутим, предмети које наводимо илуструју широк спектар околности у којима су се тужене Државе, сасвим успешно, позивале на тај основ.

У предмету Гилоу против Уједињеног Краљевства (Гиллоw) (1986), тужена држава је тврдила, да су примењени закони о становању и издавању дозвола за становање, тежили остварењу два легитимна циља - прво, да се осигура да на острву Гернси буде обезбеђен смештај за лица која су чврсто повезана са тим острвом и, друго, да се реши проблем потенцијалне пренасељености, узимајући у обзир укупну густину становништва на острву и његове економске, пољопривредне и туристичке интересе. Суд је, примећујући да је острво веома ограничене површине, утврдио да је било легитимно то што су власти покушале да задрже број становника у границама које допуштају уравнотежени економски развој острва. Према томе, било је легитимно дати извесну предност лицима која су била чврсто везана са острвом, или су била запослена на местима од суштинског значаја за локалну заједницу, када се разматрало питање издавања дозвола за становање у становима који су изнајмљивани по скромним станаринама. Према томе, релевантни законски прописи имали су за циљ унапређење економског благостања острва.

У предмету Мијаље против Француске (1993), пословне просторије подносиоца представке претресли су царински службеници у вези са истрагом поводом наводног кршења законских прописа о финансијском пословању са страним земљама. Суд је прихватио тезу да је циљ коме се притом тежило било економско благостање земље.

У предмету М С против Шведске (1997), где су подаци из здравственог картона подносиоца представке обелодањени Заводу за социјално осигурање (СИО), Суд је сматрао да је циљ тог обелодањивања било да се Заводу омогући да утврди да ли су испуњени услови за исплату одштете подноситељки представке за повреду на раду. То изношење података било је потенцијално одлучујући фактор приликом издвајања буџетских средстава за накнаду подносиоцу представке. Према томе, може се сматрати да се тиме тежило циљу заштите економске добробити земље.

У предмету Хатон против Уједињеног Краљевства (Велико веће 2003) у коме се радило о повећаном броју ноћних летова, који су због буке, негативно утицали на локално становништво, тужена држава се позивала на интересе економске добробити земље. Велико веће Суда прихватило је ово оправдање, наводећи да је легитимно да влада приликом креирања своје политике узима у обзир такве интересе. Велико веће је саопштило, да је разумно претпоставити, да су спорни летови, бар у извесној мери, доприносили укупној привреди.

46


Питања

1. Како домаће законодавство успоставља равнотежу између појединачних интереса и економске добробити земље?

3.3.2. Ради спречавања нереда или криминала

Наведени основ се појављује и у члановима 10. став 2. и 11. члан 2. Доказивање овог основа, веома је ретко предстваљало тешкоће за тужене Државе. Ограничавање права из члана 8, по основу спречавања нереда и криминала, углавном се појављивало пред Судом у контексту депортације, тајног надзора и мешања у затвореничку преписку.

У предмету Мустакин против Белгије (1991), подносилац представке је Марокански држављанин, који је у узрасту од две године дошао у Белгију да живи. Више пута је био осуђен и изречене су му казне затвора за читав низ кривичних дела. Белгијске власти су га депортовале. Подносилац представке је навео да његова депортација није имала легитимни циљ. Тужена држава је тврдила супротно. Он је тврдио да је то, заправо, била санкција за стара кривична дела. Суд је тај његов навод одбацио; сматрао је да је депортација била спроведена ради остварења легитимног циља спречавања нереда.

У предмету Бељуди против Француске (1992), где налог за депортацију још није био извршен, Суд је сматрао да је мешање у овом случају било усмерено ка "спречавању нереда" и ка "спречавању криминала".

У предмету Кембел против Уједињеног Краљевства (1992), подносилац представке се жалио да су његова писма у затвору била надзирана због тога што је затворска управа била заинтересована да сазна шта у писмима пише, а не због спречавања уношења забрањених предмета. Суд је одбацио ову тезу и прихватио је образложење да је сврха релевантног закона, на темељу кога је мешање извршено, била да се путем писама спречи уношење предмета који су криминалне природе, или који би могли нанети штету затворској безбедности, или безбедности других. То мешање је, према томе, извршено у легитимном циљу "спречавања нереда или криминала".

У предмету Луди против Швајцарске (1992), Суд је прихватио тезу да је пресретање телефонских разговора подносиоца представке имало за циљ спречавање криминала, те да је стога, тај циљ био легитиман.

Питања

1. Како домаће законодавство успоставља равнотежу између појединачних интереса и спречавања нереда или криминала?

3.3.3. Ради заштите здравља или морала

Наведени основ се појављује и у члановима 9. став 2, 10. став 2. и 11. став 2. Пред судом се нашао мали број предмета у којима су се подносиоци представки позивали на овај основ, или где је тај основ прихваћен као оправдање за мешање у права из члана 8. Међутим, у предметима који су се тицали права на заштиту

47


породичног живота, Суд је налазио да је овај основ мешања оправдан. У таквим предметима, Суд је ставио до знања, да је потребан известан проток времена, да се поновно споје породице, чија су деца поверена на старање систему социјалне заштите. Суд је сматрао да је деци потребно дати прилику да поново успоставе своје односе са биолошким родитељима, или да, уколико су веома мала, први пут успоставе однос са њима. Постоји велики ризик да деци буде нанета штета, уколико се свим овим питањима не приступа пажљиво.

У предмету Олсон (Но 1) против Шведске (1998), троје деце подносилаца представке било је поверено на старање трима, различитим, хранитељским породицама. Суд је прихватио, да је ово мешање у право подносилаца представке на поштовање породичног живота, било извршено ради обезбеђења развоја деце. Према томе, легитимни циљ тог мешања била је заштита здравља и морала.

У предмету Ериксон против Шведске (1989), Држава је забранила подноситељки представке узимање њеног детета од хранитељске породице, у коју је било смештено. Суд је прихватио тезу да је мешање имало за циљ заштиту дететовог здравља. Овде се, пре радило, о психичком, него о физичком здрављу детета.

У предмету Олсон (Но 2) против Шведске (1992), постојала је забрана узимања деце подносилаца представке из хранитељских породица, којима су била поверена, да би после изрицања те забране, старатељство и званично било пренето на хранитељске породице. Подносиоци представке су тврдили да је сврха ове забране била да се њима, као биолошким родитељима, спречи поновно спајање са децом. Суд је одбацио ово тумачење, саопштивши да нема доказа којима би се тај навод могао поткрепити. Суд је закључио да је мешање имало за циљ заштиту здравља, права и слободе деце.

Наведени основ за оправдање мешања може искрснути и у неким другим околностима.

У предмету Багли против Француске (Багхли) (1999), подносилац представке је био осуђен због кријумчарења наркотика, а после тога му је изречена забрана уласка на територију Француске у трајању од 10 година; Суд је сматрао да ово мешање није имало за циљ само спречавање нереда и криминала, већ и заштиту здравља. Суд није објаснио разлоге за овај свој став; претпоставља се, због тога што су кријумчарене дроге опасне по здравље.

Питања

1. Како домаће законодавство успоставља равнотежу између права на приватност појединаца и заштите здравља или морала?

3.3.4. Ради заштите права и интереса других

Наведени основ се појављује и у члановима 9. став 2. и 11. став 2; незнатно другачија верзија појављује се у члану 10. став 2, где конкретно гласи "заштита

48


угледа или права других". Мешање у права биолошких родитеља према деци која су поверена на старање систему социјалне заштите, понекад се, базира, управо, на овом основу, у комбинацији са "заштитом здравља или морала". Друге ситуације, у којима је овај основ прихваћен као легитиман за мешање у права из члана 8, је случај у којем је особа покушала да утиче на правосуђе, затим случај када је дошло до мешања у преписку, како би се утицало на расподелу имовине повериоцима, и случај у којем је применом закона о просторном планирању одбијен захтев за издавање дозволе Ромкињи-чергарки да постави своју чергу на сопственом земљишту.

У предмету Фоксли против Уједињеног Краљевства (2000), управница стечајне масе испословала је судски налог да преписка упућена подносиоцу представке буде преусмерена к њој. Тај налог је добила да би јој се омогућило да открије што је могуће више података о његовој имовини, не би ли могла да је расподели повериоцима. Суд је сматрао да је основ за мешање у права подносиоца представке, у овом делу, била заштита права других.

Питања

1. Како су у домаћем законодавству заштићена права и слободе других у односу на права из члана 8?

Тамо, где се мешање заснива на било каквим другим разлозима, прекршен је члан 8.

У предмету Пек против Уједињеног Краљевства (Пецк) (2003), једна интерна телевизија (ЦЦТВ) снимила је подносиоца представке у тренутку када је он покушао да изврши самоубиство. Међутим, техничар који је управљао тим системом интерне телевизије, а није био упознат са намерама подносиоца, позвао је полицију, када га је видео с ножем у руци.

3.4. Неопходно у демократском друштву

3.4.1. Неопходност

Сва ограничења права заштићених чланом 8. (став 1) морају испунити захтев да буду "неопходна у демократском друштву". Заиста, иста ова формулација користи се и у ставу 2. чланова 9, 10. и 11; Реч "неопходно" није синоним речи "неотуђиво" нити има ону флексибилност какву поседују изрази као што су "корисно", "разумно" или "пожељно". Пре се може рећи да упућује на "хитну друштвену потребу".141

Државе имају дискреционо право када одлучују о томе да ли је одређено ограничење допустиво. Међутим, дужност је Суда да процени неопходност у контексту њене компатибилности са чланом 8. Судски надзор над неопходношћу неког ограничења обухвата закон на коме се то ограничење темељи, као и одлуку о примени тог ограничења. Мора се, међутим, истаћи да Суд не настоји да својом одлуком замени одлуку надлежних националних власти у том погледу.

141 Videti, mutatis mutandis, Hendisajd protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 7. decembra 1976.

49


Одговорност је Суда да цени локалне законе и њихову примену са становишта захтева члана 8. став 2.

3.4.2. Сразмерност

3.4.2.1. Опште значење и важност дискреционог права

У одлучивању о томе да ли је у неком предмету дошло до кршења члана 8, Суд државама допушта оно што се назива "дискреционо право”, баш као и када је реч о члановима 9, 10. и 11. Овај појам је први пут уведен приликом разматрања предмета Хендисајд142 1976. године и њиме је државама омогућено да имају извесно поље слободе када одлучују о томе да ли је неко ограничење било неопходно имајући на уму околности које постоје у тој држави, питања о коме је реч и његов предисторијат. Ипак Суд задржава право да утврди да ли је држава у било ком случају прекорачила обим свог дискреционог права.

Приликом одређивања обима дискреционог права према члану 8. Суд ће узети у обзир следеће чиниоце:143

Да ли постоји заједнички основ у законима земаља-чланица. Ако постоји, онда ће дискреционо право бити уско и држава ће морати да наведе веома озбиљне разлоге за одступање.

Дискреционо право зависи од контекста. На пример, у области заштите деце сматра се да је то право изузетно широко због тога што земље-чланице имају различите приступе заштити детета и државној интервенцији на том плану.

Постојање различитих обичаја, политика и праксе у земљама-чланицама.

Европски концепт морала. Иако је Суд раније пресудио да не постоји једнообразни европски концепт морала144, он је ипак одбио да прихвати тезу да је дискреционо право увек широко у области заштите морала, будући да је, на пример, пресудио да то право није довољно широко да би могло да допусти криминализацију хомосексуалности.145

3.4.2.2. Дискреционо право и оправданост ограничења на основу члана 8. став 2.

Саставни део појма неопходности је захтев да ограничење мора бити сразмерно циљу коме се тежи. Другачије речено, националне власти морају применити метод који је најмање рестриктиван у односу на права приватности.

Дискреционо право зависи од природе легитимног циља, као и од природе мешања о коме је реч.146 Према томе, дискреционо право се разликује у

142 Hendisajd protiv Ujeidnjenog Kraljevstva, presuda od 7. decembra 1976, stavovi 48-49.143 Sledeći predmeti navedeni su prema radu "Pravo na poštovanje privatnog i porodičnog života: vodič za primenu člana 8. Evropske konvencije o ljudskim pravima" (Strazbur, Savet Evrope 2001, autor Ursula Kilkeli (Kilkelly).144 Hendisajd protiv Ujedinjenog Kraljevstva, op.cit.145 Dadžon protiv Ujedinjenog kraljevstva.146 Videti npr, Leander protiv Švedske, presuda od 26. marta 1987, stav 59.

50


зависности од контекста. Битни чиниоци овде обухватају природу права о коме се ради, његову важност за појединца, као и природу активности на које се оно односи.147 Суд такође узима у обзир степен заштите који законски оквир пружа интересима појединца, као и то да ли дискрециона овлашћења оних који спроводе законски оквир на одговарајући начин узимају у обзир интересе појединца. Тако су, на пример, уколико се случај тиче детета које је предато на старање некој инстанци у систему социјалне заштите, националне власти дужне да предоче врло убедљиве разлоге којима ће оправдати престанак родитељских права, будући да, као што смо већ имали прилике да видимо, поновно спајање детета са родитељима по правилу треба да буде коначни циљ. Тако је у предмету Олсон (Но 1) против Шведске (1988) Суд сматрао да раздвајање породице представља веома озбиљно мешање. Таква одлука мора бити поткрепљена у довољној мери јасним и убедљивим разлозима у интересу детета. Зато, на пример, није довољно само рећи да би детету било боље ако би било поверено неком другом на старање. Како би се утврдило да ли се наведени разлози могу сматрати "довољнима" у смислу члана 8, Суд мора сагледати предмет у целини, а посебно мора водити рачуна о околностима у којима је одлука донета. Насупрот томе, у предметима који се тичу контроле затвореничке преписке, Суд обично са мање строгости разматра разлоге којима се то мешање оправдава.

У предмету Голдер против Уједињеног Краљевства (1975), Суд је прихватио да "неопходност" мешања у остваривање права затвореника који је осуђен и издржава казну затвора на поштовање преписке, мора бити процењена са становишта обичних и разумних захтева које сама чињеница боравка у затвору поставља. Према томе, "спречавање нереда или криминала", на пример, може оправдавати обухватније мере мешања када је реч о затворенику него када је реч о лицу које је на слободи. Суд је, међутим, саопштио и да надлежни национални органи морају имати довољно разлога да верују да је "неопходно" увести ограничења ради спречавања нереда и криминала, заштите здравља или морала и заштите права и слобода других. Тужена држава је само тврдила да је у овом случају било неопходно увести ограничења за подносиоца представке у интересу спречавања нереда или криминала. Суд је сматрао да те тврдње не оправдавају онемогућавање подносиоца представке да поведе преписку са својим адвокатом. Према томе, у том случају је прекршен члан 8. Заиста, Суд је указао на то да је ограничење било утолико мање неопходно уколико се има на уму чињеница да је подносилац представке покушао да оствари своја права из члана 6. (право на правично суђење).

У случају Берехаб против Холандије (1988), подносилац представке је тврдио да је одбијање да му се изда дозвола боравка и потоње протеривање изазвало опасност од раскида његових веза са малом ћерком. Суд је сматрао да су последице тих мешања биле посебно озбиљне, будући да је његово дете веома мало и да стога треба да остане у контакту са оцем. Суд је такође узео у обзир чињеницу да подносилац представке није први пут тражио да му се допусти улазак у земљу, већ је у њој већ известан број година легално живео, имао је дом и посао и власти никада нису поднеле ниједну пријаву против њега. Суд је стога сматрао да није била успостављена одговарајућа равнотежа између свих интереса о којима се овде радило, односно да није успостављен

147 Bakli protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 25. septembra 1996, stav 74.

51


однос сразмерности између примењених средстава и легитимног циља чијем се остварењу тежило. С тих разлога, прекршен је члан 8.

У предмету Ериксон против Шведске (1989), после укидања налога о старатељству, подноситељки представке није било дозвољено да изведе своју ћерку из хранитељске породице и није имала утужива права на посету. Забрана извођења девојчице из хранитељске породице остала је на снази око четири године, а током тог периода старатељство над дететом пренето је на хранитељску породицу. Када је реч о забрани извођења ван дома хранитељске породице, Суд је истакао да је подноситељки представке заправо била ускраћена могућност да се састаје са својом ћерком у оној мери и у онаквим околностима које би вероватно допринеле остварењу циља њиховог поновног спајања, или чак позитивног развоја њиховог односа. Због тога она није могла да исходује укидање те забране. Суд је признао да могу искрснути тешкоће по истеку аранжмана којим је мало дете поверено некоме на чување, посебно уколико је дете као веома мало одведено у хранитељску породицу и потом је провело много година далеко од дома биолошких родитеља. Међутим, у овом предмету ситуација је великим делом произлазила из чињенице да није била обезбеђена садржајна могућност контакта између мајке и кћери у циљу њиховог поновног спајања. Суд је стога закључио да озбиљна и трајна ограничења приступа у комбинацији са дугим трајањем забране извођења из породице у којој је дете тренутно смештено нису била сразмерна легитимним циљевима којима се тежило.

У предмету Мустаким против Белгије (1991), подносилац представке је био депортован пошто је неколико пута био оглашен кривим за кривична дела. Тужена држава је његову депортацију оправдавала позивањем на раније пресуде и на 147 кривичних дела која су му стављана на терет; Држава је тврдила да је постојала озбиљна опасност да он учини кривично дело у поврату. Међутим, Суд је истакао да су све те пресуде изречене док је подносилац представке био тинејџер и то све у кратком периоду од око 11 месеци. Од тог тренутка до налога за депортацију протекле су четири године. Током те четири године подносилац представке је око 16 месеци био лишен слободе, али је потом скоро 23 месеца провео на слободи. У време када је издат налог за депортацију сви најближи рођаци подносиоца представке - његови родитељи, његова браћа и сестре, већ дуго су живели у Белгији или су и рођени у њој. Суд је узео у обзир чињеницу да је подносилац представке имао мање од две године када је стигао у Белгију у којој је живео двадесетак година са својом породицом или на невеликом растојању од ње. У Мароко се вратио само два пута, ради одмора. Целокупно школовање завршио је на француском језику. Суд је закључио да националне власти нису успеле да успоставе ваљану равнотежу између свих сукобљених интереса у овом случају и да су, према томе, средства која су примениле била несразмерна легитимном циљу коме су тежиле. С тих разлога, у овом случају био је прекршен члан 8.

У предмету Буганеми против Француске (1996), подносилац представке, стар 34 године, успоставио је везу са једном Францускињом и она је, током периода који је он илегално провео у Француској, родила његово дете. Суд је прихватио да је његова потоња депортација представљала мешање у његов породични живот са дететом. Депортован је пошто је оглашен кривим због тога што је живео од зараде коју су остваривале проститутке, уз отежавајуће околности

52


(укључујући ту и насиље и чињеницу да је било неколико починилаца). У процењивању неопходности депортације, Суд је разматрао везаност подносиоца представке за његову проширену породицу. Међутим, Суд је исто тако уочио да је подносилац представке задржао своје туниско држављанство (иако је у Француску стигао када је имао осам година) и да никада није показао жељу да постане француски држављанин. Суд је навео да је, на основу расположивих доказа, постојала могућност да је подносилац представке задржао своје контакте са Тунисом; он сасвим извесно није тврдио да не говори арапски или да је раскинуо све везе са земљом у којој је рођен. Суд је придао значај чињеници да је одлука о депортацији подносиоца представке донета пошто је он био осуђен на скоро четири године затвора укупно, од тога три године због тога што је живео од зараде која је остваривана проституцијом уз отежавајуће околности. Озбиљност и тежина тог кривичног дела и чињеница да је подносилац представке и раније био осуђиван никако нису ишли у прилог подносиоцу представке. С тих разлога, депортација је била сразмерна легитимном циљу чијем се остварењу тежило.

У предмету Јакуповић против Аустрије (2003), подносилац представке је држављанин Босне и Херцеговине који је са мајком и братом отишао да живи у Аустрији када је имао 11 година. Мајка се преудала и родила још двоје деце и сви су они живели заједно као јединствена породица. Када је подносилац представке навршио 16 година и пошто је већ живео четири године у Аустрији, изречена му је мера забране боравка на период од 10 година, пошто је осуђен за два кривична дела. Отац подносиоца представке водио се као нестало лице у Босни, а подносилац представке је тврдио да нема никакве блиске везе са Босном. Суд је сматрао да се морају предочити веома озбиљни разлози да би се оправдало протеривање тако младог лица (у питању 16-годишњак) и то самог у земљу која је недавно прошла кроз период оружаних сукоба са свим негативним последицама које та ситуација има по животне услове и без икаквих доказа да тамо има иједног блиског рођака. Примећујући да подносилац представке није био осуђен за насилна кривична дела, Суд је закључио да мешање у његово право на поштовање приватног живота није било у довољној мери образложено; с тих разлога, то мешање је било несразмерно легитимном циљу коме се тежило.

У предмету Радовановић против Аустрије (2004), подносилац представке је рођен у Аустрији, али је до десете године живота живео са бабом и дедом у Србији и Црној Гори. Осуђен је за тешку пљачку, осуђен на шест месеци затвора и на неодређено време му је забрањен боравак у Аустрији. Суд је процењивао неопходност мешања примењујући следеће критеријуме (који се уобичајено примењују у случају када је реч о другој генерацији досељеника који још нису основали породицу ни у својој матичној земљи, ни у земљи у коју су се доселили): природа и тежина кривичног дела које је починио подносилац представке и дужина боравка у земљи пријема, породичне везе подносиоца представке и друштвене везе које је успоставио у земљи пријема кроз школовање и кроз то што је у њој провео највећи део своје младости. Суд је уочио да је подносилац представке кривична дела починио као малолетно лице, да раније није био осуђиван и да је велики део казне на коју је осуђен суд за малолетнике претворио у условну казну. С тих разлога, Суд није могао да закључи да је подносилац представке представљао озбиљну опасност за јавни ред која би налагала да му се боравак забрани на неодређено време. Сем тога,

53


Суд је разматрао и чињеницу да је подносилац представке рођен у Аустрији, да је у њој завршио средњу и занатску школу док је живео са породицом. Суд је такође узео у обзир да је његова породица већ законито боравила у Аустрији дуже време, да је сам подносилац представке имао временски неограничену боравишну дозволу у тренутку када је починио кривична дела и да, после смрти бабе и деде у Србији и Црној Гори, тамо више нема ниједног рођака. Суд је утврдио да је, услед тога што су његове породичне и друштвене везе са Аустријом знатно јаче него везе са Србијом и Црном Гором, забрана боравка на неодређено време представљала претерано ригорозну меру. Суд је сматрао да аустријске власти нису успоставиле правичну равнотежу између свих сукобљених интереса и да су средства која су примениле била несразмерна циљу коме су тежиле.

У предмету Јохансен против Норвешке (1996), новорођенче подноситељке представке привремено је поверено на старање кроз систем социјалне заштите. Националне власти су касније одузеле родитељска права подноситељки представке и онемогућиле јој контакт са дететом, у настојању да дете дају на усвајање. Суд је саопштио да су те мере "потпуно лишиле подноситељку представке њеног породичног живота са дететом”, те да су стога представљале мешање у њена права из члана 8.

Питања

1. Да ли домаће право и пракса налажу примену теста сразмерности?

3.4.3. Релевантни и довољни разлози

Државне власти имају терет доказивања неопходности ограничења права из члана 8, тако што су дужне да предоче релевантне и довољне разлоге за то ограничење. Суд под тим подразумева да националне власти морају бити сигурне да је мешање било у складу са начелима изнетим у члану 8. и да су све мере предузеле на основу прихватљиве процене релевантних чињеница.

У предмету Шененбергер и Дурмаз против Швајцарске (1988)148 тужена Држава је тврдила да је разлог због кога је другом подносиоцу представке било онемогућено да добије писмо адвоката кога је изабрала његова жена било то што је у писму био изнет савет у вези са предстојећим кривичним поступком који је био такве природе да је довео у питање ваљано одвијање поступка. У ствари, у том писму Д је саветован да се у погледу свог права брани ћутањем, то јест, речено му је да би све што би могао да каже могло бити искоришћено као доказни материјал. Суд је сматрао да је први подносилац представке, С (адвокат) једноставно препоручио да други подносилац представке прихвати одређену тактику одбране, иначе саму по себи закониту. Заиста, Суд је саопштио да је С такође с правом могао да сматра да је дужан да, пре но што се састане са Д, пошаље писмо у коме ће га посаветовати о његовом праву и о могућим последицама остваривања тог права. Суд је закључио да такав доказ није могао изазвати опасност од дослуха између адресата и адресанта, те да није ни на који начин угрозио нормално одвијање кривичног поступка. Спорно мешање није било неопходно, с обзиром да разлози који су за њега наведени нису били ни релевантни ни довољни.

148 Videti gore, na strani (56).

54


У предмету Олсон (Но 1) против Шведске (1988), Суд је испитивао да ли је одлука о томе да се троје деце подносилаца представке привремено одузму од родитеља и повере на старање хранитељским породицама била поткрепљена релевантним и довољним разлозима. Следећи разлози прихваћени су као релевантни:

- Деца су већ неколико година живела у незадовољавајућем кућном окружењу због тога што родитељи нису могли да задовоље потребе деце за негом, подстицајима и надзором;

- С и Т су показивали јасне знаке ретардације, а све троје деце је заостајало у вербалном развоју;

- Постојала је велика опасност да се Х развија у негативном правцу буде ли остала у родитељском дому;

- Неколико година се покушавало са превентивним мерама, али оне нису донеле никакво побољшање; и

- Здравље и развој деце били су угрожени због тога што родитељи сада нису у стању да им пруже задовољавајућу негу и образовање.

Разматрајући да ли су ти разлози били довољни, Суд је истакао да су националне власти примениле мноштво различитих мера не би ли пружиле подршку тој породици. Подноситељка представке је имала прилику да се њено мишљење чује, заступао ју је адвокат и различити стручњаци су закључили да је поверавање деце другоме на старање у најбољем интересу саме деце. Суд је закључио да су ти разлози били довољни да се оправда одлука о поверавању деце на старање хранитељским породицама.

У предмету Бакли против Уједињеног Краљевства (1996)149, Суд је закључио да је законски оквир био адекватан. Примена тог законског оквира омогућила је да се на одговарајући начин поведе рачуна о интересима подносиоца представке и интересима националних власти у погледу политике урбанистичког планирања. Националне власти су ваљано одмериле интересе подноситељке представке и посебне потребе које она има као Ромкиња-чергарка. Велики значај придат је потреби за спровођењем политике урбанистичког планирања с обзиром на велику концентрацију Цигана (Рома) у тој области и на потребу да се обезбеди да они буду прихваћени у локалној заједници. Подноситељки представке је понуђена једна парцела на јавном земљишту, на удаљености мањој од једног километра од земљишта у њеном поседу. Подноситељка представке је тврдила да то место није задовољавајуће у оној мери у којој је био задовољавајући објекат који је она подигла противно законским условима, али је Суд истакао да члан 8. не мора нужно ићи толико далеко да допусти да склоности појединца у погледу места становања надјачају општи интерес. Суд је закључио да је потребама подноситељке представке била посвећена примерена пажња у смислу законског оквира, који је садржао одговарајуће процедуралне мере заштите њених интереса по основу члана 8, као и да су надлежни урбанистички органи водили рачуна о тим

149 Videti gore, na str. (49).

55


њеним потребама када су остваривали своје дискреционо право у односу на посебне околности њеног случаја. Наведени разлози су, дакле, били и релевантни и довољни.

У предмету Јохансен против Норвешке (1996), дванаестогодишњи син подноситељке представке привремено је поверен на старање једном дечјем дому. Подноситељка представке је касније родила ћерку. Националне власти су одлучиле да подноситељка представке није способна да се стара о беби. Одлука је донета на основу ситуације у којој се нашло њено старије дете и на основу чињенице да је сама подноситељка представке непрестано била суочена са проблемима. Беба је преузета на старање неколико дана по рођењу. После шест месеци националне власти су одлучиле да подноситељки представке одузму родитељска права и могућност контакта са дететом и да бебу дају на усвајање. Суд је истакао да је одлука о укидању родитељских права и могућности контакта са дететом изузетно далекосежна и да је подноситељка представке њоме била потпуно лишена породичног живота са дететом, што није било у складу са циљем поновног спајања породице. Суд је стога сматрао да такве мере треба да буду примењене само у изузетним околностима и да се оне могу оправдати само уколико су мотивисане претежним захтевом најбољих интереса детета. Таква одлука мора бити испитана у контексту изворне одлуке о издавању налога за привремено одузимање детета и поверавање на старање хранитељској породици и о задржавању на снази тог налога. Суд је истакао да је исто тако важно размотрити да је у интересу детета било да се обезбеди да се не поремети процес успостављања веза са родитељима у хранитељској породици. Девојчица је, наиме, провела шест месеци у привременој хранитељској породици, пре него што је поверена породици код које је требало да остане дуже време. Суд је истакао да је она у то време била у таквој фази развоја да је било од суштинског значаја да живи у безбедним и емоционално стабилним условима. Суд није нашао никакав разлог за сумњу да би нега која јој је пружена у старатељском дому имала боље изгледе за успех уколико би она тамо била смештена са могућношћу усвајања, како је то тврдила тужена Држава. Исто тако, било је важно да националне власти узму у обзир чињеницу да подноситељка представке није била "посебно мотивисана да прихвати лечење" свог менталног обољења; власти су страховале да би она могла да одведе ћерку, а тај страх су заснивале на чињеници да је једном приликом покушала да нестане са сином, док је у другој прилици пропустила да обавести власти да је дечак побегао из дома да би јој се придружио. Сви ти разлози су били релевантни. Суд је потом даље испитивао околности како би утврдио да ли су разлози били "довољни" у смислу члана 8. став 2. Суд је истакао да је подноситељка представке имала допуштење да два пута недељно виђа дете до тренутка када је донета одлука о одузимању родитељских права. Суд је узео у обзир бригу националних власти због тога што, с обзиром на тешкоће које су већ постојале код извршења старатељског налога за старије дете, није било много изгледа да ће она сарађивати када је реч о ћерки. Међутим, Суд је сматрао да те тешкоће и тај ризик нису били такве природе и тако израженог степена тежине да су могле да ослободе власти свих нормалних обавеза које су имале према члану 8. Конвенције - да предузму мере у циљу поновног спајања породице ако би мајка била у стању да обезбеди задовољавајућу негу својој ћерки. С тих разлога, ово мешање није било сразмерно легитимном циљу чијем се остварењу тежило.

56


У предмету Месина (Но 2) против Италије (Мессина) (2000), подносилац представке био је подвргнут специјалном затворском режиму током неколико временских периода у једној години. Један од аспеката тог режима односио се на ограничења за породичне посете. Тужена држава је тврдила да је то неопходно због тога што је подносилац представке био припаднике Мафије. Тај специјални затворски режим успостављен је како би се умањиле и пореметиле везе између затвореника и криминалних организација којима су припадали. Суд је констатовао чињеницу да породица има кључну улогу у мафији. Такодје је констатовао да, кад год би био продужен налог за примену специјалног режима, основ за то је био пажљиво наведен. Уочавајући да подносилац представке обраћа посебну пажњу на чињеницу да је основ за продужење налога сваки пут био готово идентичан, Суд је истакао да је у периоду о коме је овде реч подносилац био додатно изведен пред суд како би одговарао за убиство државног службеника запосленог у правосуђу, да је осуђен на још 17 година затвора и да му се у другим кривичним поступцима судило за припадништво мафији. Суд је, даље констатовао да подносилац представке није био подвргнут истим ограничењима породичних посета током целог овог периода; у неким фазама број посета је био повећаван, док су у другим периодима посете биле замењене дозволом за телефонирање породици. Суд је сматрао да сви ти чиниоци сведоче о чињеници да су се националне власти постарале да помогну подносиоцу представке да одржи контакт са својом најближом породицом, у мери у којој је то било могуће, и да су на тај начин успоставиле правичну равнотежу између права подносиоца представке и циљева чијем су остварењу тежиле помоћу овог специјалног затворског режима.

У предмету Хазе против Немачке (Хаасе) (2004), национални суд је, пошто је саслушао извештај вештака за породична питања, без саслушања родитеља наложио да деца буду одвојена од својих родитеља, иначе подносилаца представке. Подносиоци представке су упутили жалбу Апелационом суду, али је та жалба одбијена без иједног одржаног рочишта. После тога, Окружни суд није саслушао децу, нити је лицима која су учествовала у поступку допустио могућност да се њихова реч чује. Нису наведени никакви разлози којима би се оправдала хитност поступка. Суд је приметио да је, пре но што су јавне власти посегле за хитним мерама у издавању налога о старатељству, требало стварно утврдити постојање непосредне опасности. Све док постоји могућност да се саслушају родитељи деце и да се са њима размотри неопходност предузимања такве мере, онда не треба предузимати хитни поступак, посебно уколико је опасност претходно постојала током дужег периода. Суд је сматрао да одлука на основу које је шесторо деце изненадно исписано из школа и дечијих вртића које су похађали, одведено из дома у коме су живели и смештено у хранитељске породице, уз забрану свих контаката са подносиоцима представке, није била проузрокована хитном ситуацијом, те стога није могла бити прихваћена као сразмерна. Суд је такође сматрао да су националне власти биле дужне да испитају није ли било могућно прибећи неком мање интрузивном виду мешања у породични живот. Суд је закључио да одлука националног суда да родитељима не дозволи да учествују у процесу одлучивања, методи који су коришћени приликом спровођења те одлуке и посебно "неповратни карактер тих мера" није била поткрепљена релевантним и довољним разлозима, те се није могла сматрати одлуком која је била "неопходна" у

57


демократском друштву. С тих разлога, овде је извршена повреда члана 8. Конвенције.

Питања

1. Како домаће право обезбеђује да мешања у права приватности буду неопходна и сразмерна легитимним циљевима чијем се остварењу тежи?

4. ТЕМЕ У ОКВИРУ ЧЛАНА 8.

У овом поглављу размотрићемо неке од главних "тема" из јуриспруденције према члану 8, које указују на различите области у којој активности модерне државе могу представљати мешање у права приватности појединаца. Циљ нам је да груписањем сродних питања јуриспруденцију Суда по члану 8. приближимо правницима који се баве различитим областима. Ово би такође требало да допринесе да се у целом широком спектру најразличитијих питања која могу бити у вези са чланом 8. примењују слична начела.

Суштинске теме којима ћемо се бавити у овом поглављу јесу: (и) лични подаци, (ии) род и сексуалност, (иии) овлашћење полиције, (ив) медицинска нега, (в) имиграција, азил, екстрадиција и депортација, (ви) инвалидност, (вии) породична питања, (виии) становање и просторно планирање, и (иx) животна средина.

4.1. Лични подаци

Суд сматра да члан 8. обухвата широку сферу питања; међутим, један посебан део те сфере бави се приватношћу у нешто ужем смислу. Суд је користио формулацију "разумно очекивање приватности" како би описао стандард који се користи за такозвани унутрашњи круг приватног живота. Свако лице, свеједно да ли је реч о јавној или приватној личности, има право да очекује да неки сегменти његовог приватног живота остану у извесној мери приватни, да не "процуре" у јавност, свеједно да ли би онај који би их у јавност пласирао био јавна или приватна личност. Држава не само да мора поштовати ово право на приватност, већ мора обезбедити и да медији, здравствене установе, као и друга, приватна лица, не прибегну недопуштеном мешању у праву других на приватност.

4.1.1. Обелодањивање личних података

У предмету Фридл против Аустрије (Фриедл) (1995), полиција је фотографисала подносиоца представке док је мирно демонстрирао у јавности. Он је у представци навео да је његово право на приватност било повређено када су снимљене те фотографије, када су узети његови лични подаци и отисци прстију. Суд је скинуо овај предмет са списка предмета, а Комисија није сматрала да је дошло до повреде члана 8. Она је саопштила да полицијско фотографисање појединаца и задржавање тих фотографија у полицијској картотеци у извесној мери представља "упад" у приватност појединца,

58


независно од тога да ли се ради о приватним стварима, или о јавним инцидентима.

У предмету М. С. против Шведске (1997), подноситељка представке је радила као васпитачица у предшколској установи. Раније јој је, као 14-годишњакињи, дијагностиковано обољење кичме. Подноситељка представке се на послу оклизнула и повредила кичму. Није могла да се врати на посао и добила је инвалидску пензију. Десетак година после пада, подноситељка представке се обратила Заводу за социјално осигурање (СИО) са захтевом да јој се исплати накнада штете по Закону о осигурању од повреда на послу. Адвокат подноситељке представке открио је да се СИО обратио њеном лекару, тражећи копије њеног здравственог картона, и да су те копије послате Заводу. Лекар притом није ни тражио ни добио сагласност подноситељке представке за слање тих података. Суд је сматрао да је обелодањивање медицинских података подноситељке представке представљало мешање у њено право на приватни живот.

У предмету Шака против Италије (Сциацца) (1999), подноситељка представке је у тужби навела да је показивање њене фотографије на конференцији за штампу коју су организовали јавно тужилаштво и финансијска полиција повредило њено право на поштовање приватног живота. Суд је истакао да се мора утврдити да ли је тужена држава испунила своју обавезу да се неће мешати у право подноситељке представке на поштовање њеног приватног живота. У случају приватних лица зона интеракције са другима још више спада у делокруг приватног живота него што је то случај када је реч о јавним личностима; на ово никако не би смела да утиче чињеница да је против подноситељке представке покренут кривични поступак. Суд је такође закључио да није доказано да је ово мешање било у складу са законом, будући да законским одредбама нису били уређени догађаји о којима је овде реч.

У предмету Фон Хановер против Немачке (2000), подноситељка представке, иначе јавна личност, пожалила се да је Немачка прекршила своје позитивне обавезе у вези са поштовањем њеног приватног живота јер није спречила објављивање фотографија из њеног приватног живота. Суд је утврдио да објављивање тих фотографија спада у домен њеног приватног живота. Суд је такође истакао да јавност има право да буде информисана, што је суштинско право у демократском друштву. Право на информисаност може у неким посебним околностима бити проширено чак и на аспекте приватног живота јавних личности, нарочито ако је реч о политичарима. Међутим, у овом случају објављене фотографије и пратећи коментари односили су се искључиво на детаље подноситељкиног приватног живота те стога нису спадали у сферу било какве политичке или јавне дебате. Из тог разлога је, по мишљењу Суда, требало дати уже тумачење конкурентном праву на слободу штампе. Држава је имала позитивне обавеза у погледу поштовања права на приватни живот подноситељке представке, а немачки судови нису успоставили правичну равнотежу између двају конкурентних права. Суд је такође констатовао чињеницу да подноситељка представке није јавна личност која би обављала било какву важну јавну функцију.

У предмету Пек против Уједињеног Краљевства (2003), подносилац представке је снимљен безбедносним камерама интерне телевизије града

59


Лондона како касно ноћу корача улицом са ножем у руци. Због те сумњиве радње позвана је полиција. Подносилац представке је иначе патио од депресије, и заправо је покушавао да изврши самоубиство тако што би пресекао вене изнад шака. Одведен је у полицијску станицу где је задржан у складу са прописима о менталном здрављу и касније је пуштен без кривичне пријаве. Локалне власти су у свом саопштењу за штампу објавиле његову фотографију, па су ту фотографију онда пренели многи листови и телевизијски канали у разним чланцима и емисијама у којима су се залагали за коришћење интерне телевизије (ЦЦТВ) у борби против криминала. Подносилац представке је тврдио да је објављивање његове фотографије у јавности представљало мешање у његово право на приватни живот из члана 8. Суд је сматрао да постоји извесна зона интеракције једног лица са другима, чак и у јавном контексту, која може спадати у домен "приватног живота". Суд је саопштио да, будући да постоје прилике где се људи свесно или намерно укључе у акције које могу бити забележене или о којима јавност може бити обавештена, разумна очекивања једне личности у погледу приватности могу бити важан, али не нужно и одлучујући чинилац. Подносилац представке се жалио због тога што је његова фотографија објављена у јавности. Оно што је овде било релевантно јесте мера у којој је то излагање у јавности премашило сва могућа очекивања подносиоца представке. Према томе, то што су локалне власти објавиле тај снимак представљало је кршење права подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота.

У предмету Кракси (Но 2) против Италије (2003), пресретнути разговори су прихваћени као доказни материјал на суђењу подносиоцу представке. Штампа је прибавила стенограме и објавила их. Подносилац представке се жалио због тога што је штампа објавила садржај пресретнутих телефонских разговора. Суд је требало да утврди да ли је тужена влада била одговорна за објављивање тих стенограма. Суд је констатовао да су снимљени телефонски разговори били депоновани у секретаријату домаћег суда. Суд је закључио да, мада се на основу чињенице да су ти стенограми били депоновани у секретаријату домаћег суда не може закључити да је тужилаштво донело одлуку да их обелодани у јавности, ипак мора бити да је постојао некакав поремећај у функционисању секретаријата суда или је пак штампа те стенограме добила од адвоката. Суд је сматрао да су државне власти имале позитивне обавезе у том смислу, односно да су биле дужне да предузму мере како би спречиле да се тај материјал појави у штампи. Осим тога, Држава је била дужна да спроведе истрагу оног тренутка када је до објављивања дошло. Суд је прихватио тезу да је ово представљало мешање у право подносиоца представке на поштовање преписке.

4.1.2. Приступ личним подацима

Државне власти чувају податке о појединцима из мноштва различитих разлога. Примери обухватају прикупљање података у вези са националном безбедношћу, здравствене картоне, кривичне досијее, као и податке о деци која су поверена систему социјалног старања. Одржавање таквих архива може представљати проблем, јер, иако само прикупљање података може бити савршено законито, сврха у коју се они користе не мора бити законита. Тамо где дође до обелодањивања таквих информација трећим странама, може се радити о кршењу права појединца на поштовање приватности. Осим тога, људи који знају да су

60


подаци о њиховом приватном животу прикупљени и да се држе у званичним картотекама могу пожелети да им се омогући приступ том материјалу. Када процењује да ли појединцу треба да буде омогућен приступ таквим подацима, Суд заправо цени саму природу података.

Ово је важно за питање да ли се те информације тичу права подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота, или се суштина тужбе односи на наводно право на информисање, које јесте обухваћено чланом 10, али није развијено. Суд је такође разматрао питање да ли постоји позитивна обавеза Државе да обезбеди делотворан и свима доступан поступак за приступ личним подацима.

У предмету Леандер против Шведске (1987), подносиоцу представке је одбијен захтев за запошљавање на неодређено време из разлога безбедности; желео је да се запосли у морнаричком музеју који се налазио у непосредној близини једне морнаричке базе. Он је тврдио да није био у могућности да се брани, с обзиром на то да су државне власти поседовале неке информације, а њему је био онемогућен приступ досијеима у којима су се ти подаци чували, из разлога националне безбедности. Суд је прихватио тезу да су подаци који су чувани у досијеима садржали информације у вези са приватним животом подносиоца представке. Суд је осим тога констатовао да је и чување и обелодањивање таквих података, пропраћено одбијањем да се подносиоцу представке пружи прилика да их оспори, представљало мешање у његово право на поштовање приватног живота.

У предмету Гаскин против Уједињеног Краљевства (1989), подносилац представке је био поверен на старање локалним властима још док је био беба, непосредно после смрти своје мајке. На старању локалних власти био је око 14 година, а за то време је био смештан у неколико хранитељских породица. Касније се жалио да је злостављан док је био у тим хранитељским породицама и тражио је да сазна детаље о томе ко се све и када старао о њему, да би могао да сазна нешто више о својој прошлости и да би почео да превазилази своје проблеме. Док је био на старању локалних власти, оне су, у складу са законом, чувале поверљиви досије подносиоца представке. У правном поступку пред домаћим инстанцама подносиоцу представке је одбијен захтев да му се омогући увид у тај досије. Он је упутио тужбу Суду тврдећи да се овде радило о повреди његовог права на приватни живот. Суд је сматрао да је "тај досије садржао неку врсту замене за сећања и искуства родитеља детета које не живи у хранитељским породицама, у оквиру система социјалне заштите". Сва је прилика да је досије садржао податке о крајње личним аспектима детињства, развоја и укупног предисторијата подносиоца представке, те да је стога то био основни извор информација о његовој прошлости и његовим годинама одрастања. Према томе, чињеница да му није омогућен приступ том досијеу отвара питања из делокруга члана 8.

Судска пракса на ову тему може се пронаћи и у делу о медицинској нези. Предмети Магини и Еган (МцГинлеy) и Рош (Роцхе) односе се на забрињавајући приступ личним подацима у вези са медицинском негом. Тамо где медицинске власти (државне или недржавне установе) онемогуће приступ личним подацима могу искрснути питања из домена члана 8; то се такође догађа тамо где домаћи

61


судови не издају налог за обелодањивање таквих података, или тамо где унутрашње право не пружа довољну заштиту личних података.150

4.1.3. Процедурални захтеви према члану 8. у вези са приступом личним подацима

У предметима који се тичу личних података, Суд је повремено наглашавао да појединцима треба да стоје на располагању делотворни и адекватни поступци, како би могла бити заштићена њихова права из члана 8.

У предмету Леандер против Шведске (1987), Суд је сматрао да нема никакве сумње у неопходност да државе имају законе који ће надлежним домаћим органима дати одговарајућа овлашћења у циљу заштите националне безбедности: прво, да прикупљају и чувају информације о лицима у архивама које нису доступне јавности, и, друго, да те информације користе када процењују подобност кандидата за запошљавање на пословима од значаја за националну безбедност. Суд сматра да је дискреционо право којим државе располажу код процењивања важних социјалних потреба у овом случају веома широко, посебно онда када бирају средства за остваривање легитимног циља заштите националне безбедности. Међутим, с обзиром на опасност да систем тајног надзора ради заштите националне безбедности може подрити или чак и разорити демократију изговарајући се притом њеном одбраном, Суд је навео да морају постојати одговарајуће и делотворне процедуралне гарантије да неће доћи до злоупотреба. У овом случају постојала су бројне гарантије за које је Суд утврдио да су одговарајуће. Тако је, на пример, Указ о кадровској контроли садржао известан број одредаба које су имале за циљ да се последице поступка кадровске контроле сведу на најмању могућу меру. Осим тога, употреба информација из картотеке тајне полиције у областима које нису спадале у кадровску контролу и проверу била је, у пракси, ограничена на предмете који су иначе подлегали раду јавног тужилаштва и предмете који су се односили на захтеве за добијање шведског држављанства. Међутим, Суд је посебно нагласио да је надзор над спровођењем тог система био поверен и парламенту и независним институцијама. Када је реч о расположивим прописаним заштитним мерама, Суд је закључио да је мешање у приватни живот подносиоца представке било неопходно у демократском друштву.

У предмету Гаскин против Уједињеног Краљевства (1989), за разлику од предмета Леандер, Суд је утврдио да је дошло до кршења члана 8. Констатовао је да у систему где држалац података одбије да их стави на располагању, или одбије приступ информацијама, мора да постоји независни орган који ће донети коначну одлуку о питању приступа. Будући да подносилац представке у овом предмету није имао на располагању такав поступак, сви поступци који су уследили нису обезбедили дужно поштовање приватног и породичног живота г. Гаскина какво је прописано чланом 8.

У предмету Турек против Словачке (2000), подносилац представке који је иначе радио у јавном сектору у Словачкој добио је негативну безбедносну оцену по основу словачког закона о лустрацији, зато што је у бившој агенцији за државну безбедност био регистрован као некадашњи сарадник те службе. Суд је признао да су, посебно у поступку који се тиче функционисања агенција за државну безбедност, могли постојати легитимни основи за ограничење

150 Videti Z. protiv Finske (1997)

62


приступа извесним документима и другим материјалима. Међутим, када је реч о самом поступку лустрације, тај разлог губи много од своје ваљаности, посебно с обзиром на то да су сви ти поступци, већ по самој својој природи, били усмерени ка утврђивању чињеница из комунистичке ере и нису били непосредно повезани са актуелним функционисањем служби безбедности. Осим тога, овде се постављало питање легалности акција агенције. Суд је уочио да су домаћи судови сматрали да је од кључног значаја да подносилац представке докаже да је мешање државе у његова права било противно примењивим правилима. Та правила су, међутим, била тајна, тако да подносилац представке није имао могућност пуног приступа тим правилима. С друге стране, Држава - односно агенција за државну безбедност - имала је пуни приступ. Суд је утврдио да је захтев био такав да је стављао нереалан и прекомеран терет на подносиоца представке и да није поштовао начело једнакости. Према томе, у овом случају је извршена повреда члана 8. у вези са одсуством поступка кроз који би подносилац представке могао да потражи заштиту за своје право на поштовање приватног живота.

4.2. Род и сексуалност

Суд се исцрпно бавио овом темом у многим њеним аспектима. Почев од сада већ чувеног предмета Даџон против Уједињеног Краљевства, Суд је разматрао читав низ питања од криминализације хомосексуалности, до права хомосексуалних парова да усвајају децу и до права хомосексуалаца. Чак и ако то може деловати прилично прогресивно у неким аспектима, Суд је исто тако био прилично конзервативан у неким другим аспектима и није искорачио у односу на прихваћену праксу држава-чланица.

4.2.1. Хомосексуалност

4.2.1.1. Криминализација хомосексуалног понашања

Предмети којима се Суд у вези са овим питањем бавио односили су се на директне забране хомосексуалног понашања, минималног узраста у коме неко лице треба да буде да би се његов пристанак на однос могао уважити и групне сексуалне активности које се не одвијају јавно.

У предмету Даџон против Уједињеног Краљевства (1981), подносилац представке, пунолетни хомосексуалац, тврдио је да је жртва кривичноправних прописа у Северној Ирској који криминализују приватно обављање хомосексуалних аката међу пунолетним лицима која то вољно чине. После претреса његове куће који су извршили полицајци у вези са наводним оптужбама за поседовање наркотика и током кога је пронађен материјал који се односи на хомосексуалност подносиоца представке, он је био ухапшен и саслушаван о својој хомосексуалности. С тим у вези против њега није подигнута кривична пријава. Мада је реч о законима који годинама нису примењивани, Суд је прихватио тезу да је подносилац представке био жртва закона који су у њему изазвали страх и узнемиреност. Суд је сматрао да је тиме извршено мешање у право подносиоца представке на приватни живот који обухвата и његов сексуални живот. У личним околностима подносиоца представке само постојање тог закона трајно је и непосредно утицало на његов приватни живот, јер је он морао да се суочи са следећим избором: или ће

63


поштовати закон и уздржати се од учешћа у забрањеним сексуалним актима којима је склон већ због разлога своје хомосексуалне оријентације - макар и у приватној сфери и уз сагласност својих мушких партнера - или ће учествовати у таквим актима и тиме бити подложан кривичном гоњењу. Чињеница да је био ухапшен и саслушаван само је илустровала ту опасност од гоњења која је заиста била реална. Видети, такође, предмет Норис против Ирске.

Суд је такође нашао да није прихватљиво да унутрашње право намеће доњу старосну границу за вољно хомосексуално понашање која би била виша него граница за исте такве хетеросексуалне односе. Ваља нагласити да је у сваком од ових предмета закључено да се ради о повреди члана 8. само у вези са чланом 14. о забрани дискриминације151, и то не зато што је Суд утврдио да није постојала засебна повреда члана 8, већ зато што није сматрао да је неопходно да засебно разматра члан 8.

У предмету Л. и В. против Аустрије (1998), обојица подносилаца представке били су осуђени због хомосексуалног општења са старијим малолетницима, адолесцентима млађим од 18 година. Подносиоци представке су се жалили због тога што је и даље на снази члан 209. Кривичног законика Аустрије којим се криминализују хомосексуални односи између пунолетних мушкараца и адолесцената старих између 14 и 18 година који у те односе добровољно ступају, као и због тога што су они на основу те законске одредбе осуђени. Иако је аустријски Уставни суд после тога ставио ван снаге члан 209, пресуде које су им изречене остале су на снази. Позивајући се на члан 8. Конвенције сагледан засебно и у вези са чланом 14. (забрана дискриминације) подносиоци представке су тврдили да је њихово право на поштовање приватног живота прекршено и да је оспорена одредба била дискриминаторна, будући да хетеросексуални и лезбијски односи између одраслих лица и адолесцената истог животног доба нису кажњиви. Суд је утврдио да држава Аустрија није понудила ниједан убедљив или озбиљан разлог којим би оправдала наведену одредбу и пресуде које су подносиоцима представке изречене по основу тог члана, те да је, с тих разлога, очигледно био прекршен члан 14. у вези са чланом 8. Суд је применио исти начин размишљања у новијем предмету Х. Г. и Г. Б. против Аустрије (2002).

У предмету Волфмајер против Аустрије (Wолфмеyер) (2003), показало се да из сличног низа околности може проистећи и донекле другачије питање. Наиме, подносилац представке је био осуђен на основу истог оног члана 209. Аустријског кривичног законика због хомосексуалне активности са старијим малолетницима. У овом случају Уставни суд је, поступајући по жалби, ослободио подносиоца представке. Међутим, само је делимично прихваћен његов захтев за надокнаду трошкова одбране. Он је тада упутио представку Суду у којој се жалио због тога што је против њега био покренут кривични поступак и због саме дискриминаторне природе закона на основу кога је био осуђен. Суд је истакао да је подносиоцу представке требало одобрити накнаду трошкова које је сносио током суђења и пресуде и одштету за њих. Суд је утврдио да је такво суђење, током кога су у јавности изнети најинтимнији детаљи приватног живота подносиоца представке, морало бити сматрано

151 Detaljnije razmatranje jurisprudencije Suda u vezi sa članom 14. naći ćete u INTERIGHTS priručniku i nastavnom materijalu o članu 14. prema Evropskoj konvenciji o ljudskim pravima, kao i u praktičnom priručniku o zabrani diskriminacije u međunarodnom pravu.

64


истински дестабилизујућим по личност подносиоца представке. Поред тога, у коначној ослобађајућој пресуди морало је да се укаже на кршење Конвенције и то је требало да буде пропраћено адекватним мерама накнаде. Видети, такође, предмет Садерленд против Уједињеног Краљевства (Сутхерланд) (1997), који је скинут са списка предмета после повлашења представке а пошто га је Комисија претходно прогласила прихватљивим, који покреће иста ова питања.

У предмету Водичка и Вилфлинг против Аустрије (2004), подносиоци представке су се поново жалили због задржавања на снази закона којим се криминализују хомосексуални односи између пунолетних мушкараца и адолесцената у узрасту од 14 до 18 година који на такав однос пристану, као и због чињенице да су они управо на основу те одредбе осуђени. Тврдили су да је повређено њихово право на поштовање приватног живота и да је спорна одредба дискриминаторна, будући да хетеросексуални или лезбијски односи између пунолетних лица и малолетника истог узраста не подлежу кажњавању. Суд је утврдио да је прекршен члан 14. у вези са чланом 8, тиме што Влада није понудила уверљиве и озбиљне разлоге којима би оправдала задржавање на снази поменуте законске одредбе и због тога што су подносиоци представке управо на основу те одредбе били осуђени. Видети, такође, предмете Л. и В. против Аустрије (2003) и Б. Б. против Уједињеног Краљевства (2004).

Суд је сматрао да не може постојати забрана за групну сексуалну активност међу пунолетним лицима која то чине својом вољом и приватно, зато што нема оправдања на коме би Држава могла заснивати такву забрану.

У предмету А. Д. Т. против Уједињеног Краљевства, подносиоци представке су осуђени због тога што су учествовали у групној хомосексуалној активности насамо, далеко од очију јавности. Суд је сматрао да је подносилац представке био жртва мешања у право на поштовање приватног живота, и због тога што постоји закон којим се забрањују вољни сексуални односи између двојице или више мушкараца насамо, и због тога што је осуђен за блудне радње. Суд је сагласан са Државом да, у неком тренутку, сексуална активност може да се одвија на начин који оправдава мешање Државе, било зато што се такво мешање не може свести на мешање у право на поштовање приватног живота, било зато што је оно оправдано разлозима заштите здравља и морала, на пример. Суд је, међутим, у овом предмету утврдио да такви разлози не постоје, истичући да је закон којим би се забранила групна хомосексуална активност у условима приватности неоправдан због одсуства било каквих разлога који би имали везе са заштитом јавног здравља и због потпуно приватне природе таквог понашања.

Међутим, тамо где постоје разлози који почивају на потреби за заштитом јавног здравља, Суд може размишљати другачије. Таква је ситуација код екстремнијег понашања, као што је садомазохизам.

У предмету Ласки против Уједињеног Краљевства (1992), подносиоци представке су били осуђени због приватне садомазохистичке сексуалне активности. Мада је неспорно да пресуде које су им изречене представљају мешање јавних власти у приватни живот подносилаца представке, то мешање је ипак било у складу са законом и тежило је легитимном циљу; Суд је такође утврдио да је та мера била неопходна у демократском друштву ради заштите

65


јавног здравља, због тога што је поменута активност садржала елемент физичке повреде. Видети такође предмет К. А. против Белгије (2005).

4.2.1.2. Имовинска/наследна права

У следећем предмету Суд је сматрао да не сме постојати дискриминација у погледу сексуалне оријентације када је реч о имовинским правима; питање је било да ли хомосексуални партнери узајамно наслеђују станарско право.

У предмету Карнер против Аустрије, подносилац представке је хомосексуалац који је живео са својим партнером у стану који је тај његов партнер узео у најам. Партнер је преминуо и тестаментом је именовао подносиоца представке за свог наследника; међутим, подносиоцу представке није допуштено да наследи станарско право на стан. Подносилац представке је тврдио да одлука о непризнавању његовог права на наслеђивање станарског права после смрти његовог партнера представља дискриминацију по основу сексуалне оријентације, што је повреда члана 14. Конвенције у вези са чланом 8. који налаже поштовање приватног живота, породичног живота и дома. Суд је саопштио да би морали да буду предочени веома озбиљни разлози да би могао да сматра да је разлика у поступању која се темељи искључиво на основу сексуалне оријентације, у складу са Конвенцијом. Разматрајући начело сразмерности, Суд је закључио да у оним случајевима у којима је дискреционо право којим државе располажу уско, као што је то случај када се ради о разлици у поступању по основу пола или сексуалне оријентације, мора бити доказано да је нека мера била неопходна ради остварења легитимног циља, ако се жели да се одређене категорије људи искључе из делокруга примене закона. Суд је утврдио да Држава није понудила убедљиве и озбиљне разлоге којима би оправдала овако уско тумачење унутрашњеправног прописа који спречава обудовелом партнеру истополног пара да се позове на ту одредбу.

4.2.1.3. Старатељство над децом и усвајање

Када је реч о поверавању старатељства над децом родитељима хомосексуалне оријентације, Суд је утврдио да није оправдано ускратити им старатељство на основу хомосексуалне оријентације само ради заштите здравља и права детета.

У предмету Салгвеиро да Силва Мота против Португала, Суд се бавио питањем старатељства над децом од стране истополних партнера. Подносилац представке је хомосексуалац који живи са партнером, а тај партнер има ћерку из претходног брака. Домаћи судови су му ускратили старатељство над ћерком и доделили га његовој бившој жени. Подносилац представке се жалио због тога што је сматрао да је одлука о поверавању родитељских одговорности његовој бившој жени а не њему била заснована искључиво на његовој сексуалној оријентацији. Он је тврдио да то представља кршење члана 8. Конвенције како самостално, тако и у вези са чланом 14. Суд је закључио да је постојала разлика у поступању према подносиоцу представке и према дететовој мајци и да се та разлика заснивала на сексуалној оријентацији

66


подносиоца представке. Мада је одлука о којој се овде ради без сваке сумње тежила легитимном циљу, заштити здравља и права детета, Суд је закључио да је разлика у поступању била заснована на разлозима који се тичу искључиво сексуалне оријентације подносиоца представке што је неприхватљиво са становишта Конвенције. Није постојао разуман однос сразмерности између средстава која су коришћена и циља чијем се остварењу тежило, те је с тих разлога, овде прекршен члан 8. како засебно, тако и у вези са чланом 14.

У предмету Фрете против Француске (Фретте) (2002), подносиоцу представке је одбијен захтев за издавање дозволе за усвајање детета. Он је навео да је одлука о томе да му се не дозволи усвајање детета била имплицитно заснована само на његовој сексуалној оријентацији. Тврдио је да је та одлука, донета у правном систему у коме се иначе допушта да особа која није у браку усвоји дете, практично искључује сваку могућност усвајања за категорију лица дефинисану према сексуалној оријентацији, конкретно за хомосексуалце и бисексуалце, а да притом не узима у обзир њихове појединачне личне квалитете, нити њихову способност за васпитање и негу деце. Позивајући се на широко дискреционо право државе у овој области, Суд је изнео мишљење да је оправдање које је Држава навела (разматрање интереса детета) било објективно и разумно, као и да разлика у поступању због које се подносилац представке њему обратио није била дискриминаторна у смислу члана 14.

4.2.1.4. Запошљавање

Појединци хомосексуалне оријентације не могу бити отпуштени с посла по основу своје сексуалне оријентације. То важи чак и онда када Држава верује да је у одређеној области запошљавања, као што је рецимо морнарица, погубно имати хомосексуалце међу запосленима.

У предмету Ластиг-Преин и Бекет против Уједињеног Краљевства (Лустиг-Преан, Бецкетт) (1999), подносиоци представке су били под истрагом и потом отпуштени из Краљевске морнарице због своје хомосексуалности. У то време је хомосексуалцима било забрањено да се запошљавају у војсци из разлога националне безбедности. Подносиоци представке су у својој тужби навели да је истрага коју је морнарица повела поводом њихове хомосексуалности и чињеница да су потом били отпуштени из службе представљала кршење њиховог права на поштовање приватног живота. Суд је утврдио да су радње којима је Држава прибегла представљале озбиљно мешање у приватне животе подносиоца представке и сматрао је да се за ту истрагу могло рећи да се њоме тежило легитимним циљевима у "интересу националне безбедности" и "спречавања нереда". Суд је потом размотрио да ли су, с обзиром на дискрециона права државе у питањима националне безбедности, постојали посебно убедљиви и озбиљни разлози као оправдање за мешање у право подносилаца представке на поштовање њиховог приватног живота. Суд је утврдио да националне власти не могу да се позивају на правила која су срочена ради заштите националне безбедности да би помоћу њих осујетили могућност да појединци-припадници оружаних снага остварују своје право на поштовање приватног живота, јер то право важи како за припаднике војних снага, тако и за све остале који спадају у надлежност Државе. Овде би морали бити наведени конкретни примери угрожавања националне безбедности. Суд је закључио да није била оправдана ни истрага која је поведена поводом

67


сексуалне оријентације подносилаца представке, нити је било оправдано њихово отпуштање из војске по основу хомосексуалности, а у складу са званичном политиком.

У предмету Смит и Грејди против Уједињеног Краљевства (1999), подносиоци представке су припадници оружаних снага. Сваки од њих је саслушаван пошто се претходно дошло до неких сазнања о њиховој сексуалности. Сваки од њих је детаљно испитиван о својим сексуалним навикама, склоностима, партнерима и о осталим интимним аспектима свог сексуалног живота. Поред тога, саслушан је и хомосексуални партнер првог подносиоца представке, док су у случају другог подносиоца представке саслушани и његова супруга и дадиља његове деце. Обојица су признали да су хомосексуалци и услед тога су обојица отпуштени из оружаних снага. Подносиоци представке су тврдили да је то што се догодило представљало незаконито мешање у њихова права приватности. Суд је сматрао да је истрага поводом сексуалне оријентације подносилаца представке представљала директно мешање у њихово право на поштовање приватног живота. Осим тога, то што су отпуштени из оружаних снага искључиво по основу своје сексуалне оријентације такође је представљало мешање у њихово право на поштовање приватног живота.152

4.2.2. Транссексуалци

Суд је тек недавно признао права транссексуалцима. У ранијим предметима Суд, на пример, није налазио да држава има позитивну обавезу да обезбеди нова лична документа лицима која су променила пол. То је учинио тек касније, када је разматрао предмет Б. против Француске. И остала питања из ове области тек су се недавно појавила пред Судом, али он није увек утврдио да се ради о повреди члана 8. Тек недавно је позитивно решио предмет у вези са правом транссексуалаца на ступање у брак, а још није донео позитивну одлуку у вези са правима транссексуалаца да им се призна статус родитеља, уколико нису биолошки родитељи.153

У предмету Б. против Француске (1987), који је представљао прекретницу у пракси Суда, подносилац представке је лице које је оперативним путем променило пол и желело да ступи у брак, али то није могло да учини зато што у изводу из матичне књиге рођених није одражена ова промена пола, тако да се и даље водила као мушкарац. Када је покушала да промени свој правни статус у изводу из матичне књиге рођених, француски судови су одбили тај захтев. После дуге анализе свих релевантних француских закона о личним документима у којима се захтева идентификација пола, Суд је донео закључак да се подноситељка представке свакодневно налазила у ситуацији која, сагледана у целини, није одговарала поштовању њеног приватног живота. Самим тим Суд је закључио да, чак и ако се узме у обзир дискреционо право Државе, тиме што подноситељки представке није допуштена промена њеног грађанског статуса у изводу из матичне књиге рођених и другим документима, није успостављена она правична равнотежа која мора бити успостављена између општег интереса и интереса појединца.

152 Videti takođe, Bek Kop i Bejzli protiv ujedinjenog Kraljevstva (Beck Copp, Bazeley), Appl. No. 48535/99; 48536/99; 48537/99, presuda od 22. oktobra 2002.153 Videti X, Y i Z protiv Ujedinjenog Kraljevstva (App. 21830/93), presuda od 22. aprila 1997.

68


У предмету Ван Кик против Немачке (2003), представку је поднело лице које је рођено као мушкарац, а желело је да се подвргне операцији промене пола како би постало жена. Пре операције то лице је повело поступак против приватног фонда за здравствено осигурање за накнаду трошкова хормонског лечења. Лице је такође тражило деклараторну пресуду у којој би се прецизирало да је тужени фонд дужан да надокнади 50 посто трошкова операције промене пола и даљег хормонског лечења. Домаћи судови су ове захтеве одбили, тврдећи да није доказано да се тај вид лечења може сматрати медицински неопходним. У међувремену се лице подвргло операцији промене пола. Суд је сматрао да је на подноситељку представке пребачен несразмеран терет доказивања када је од ње тражено да докаже медицинску неопходност лечења, укључујући ту и операцију промене пола, у домену једног од најинтимнијих питања из приватног живота. С тих разлога овде је постојала повреда њеног права на приватни живот.

4.3. Овлашћења полиције

Полицијска овлашћења покрећу известан број питања у вези са чланом 8. У многим предметима Суд је јасно ставио до знања да овлашћења полиције морају бити ограничена како би се избегло мешање у многе аспекте приватног и породичног живота, дома и преписке. Као и у другим случајевима, свако мешање мора бити оправдано и мора тежити легитимном циљу као што је спречавање криминала и заштита права других. Однедавно су се пред Судом појавила и нова питања у вези са полицијским овлашћењима у борби против тероризма и организованог криминала.

4.3.1. Претреси и пленидбе

Полицијски претрес може бити извршен у дому, пословним или неким другим просторијама.

У предмету Њемјец против Немачке (1992), подносилац представке је адвокат који се Суду обратио тврдећи да је полицијски претрес његове адвокатске канцеларије представљао мешање у његово право на приватни живот. Један судија је добио писмо у коме су биле садржане увреде и покушај да се на њега утиче у одређеном кривичном поступку. Полицијском истрагом утврђено је да је писмо вероватно било послато из канцеларије подносиоца представке. Суд је сматрао да би било исувише рестриктивно ако би се "приватни живот" ограничио на "ужи круг" и ако би се из њега искључио сав спољни свет који окружује тај најужи круг. "Приватни живот" не треба схватити тако да он искључује активности професионалне и пословне природе, будући да већина људи своје односе са спољним светом развија управо током рада. У сваком случају, није увек могуће јасно разлучити која активност неког појединца представља део његовог професионалног и пословног живота, а која у то не спада. Суд је закључио да у случају лица које се бави слободном професијом, није могуће разликовати приватне и професионалне односе.

69


У предмету Ремен и Шмит против Луксембурга (2003), први подносилац представке је новинар, а друга подноситељка његов адвокат. Први подносилац представке објавио је чланак у коме је изнео наводе о умешаности у криминал једног владиног министра. Извршен је претрес дома и радног места новинара, као и претрес канцеларије његовог адвоката и том приликом су заплењени извесни документи. Први подносилац представке је пре свега истакао да је повређено његово право да, као новинар, не обелодани своје изворе. Друга подноситељка представке начелно се жалила због неоправданог мешања у њено право на поштовање дома. Суд је прихватио тезу да су претрес и заплена докумената у адвокатској канцеларији представљали мешање у њена права по основу члана 8. и притом се позвао на пресуду у предмету Њемјец.

4.3.2. Надзор и праћење

Полицијски надзор и праћење могу обухватати прислушкивање телефона, постављање прислушних уређаја у домовима појединаца, коришћење тајних агената, пресретање порука на другим електронским уређајима као што су пејџери или коришћење видео-надзора.

У предмету Клас против Немачке (1978), подносиоци представке су адвокати и један судија који су се обратили Суду због закона којим је државним властима допуштено да врше тајни надзор над телефонским и поштанским комуникацијама, а да притом нису обавезни да лица о којима је реч обавесте после предузимања тих мера. То је значило да саме мере нико не може да оспори. Подносиоци представке су навели да могу да тврде како су жртве повреде члана 8; постојала је могућност да су телефонски разговори између њих и њихових клијената били пресретани. Суд је сматрао да подносиоци представке могу да тврде да су жртве повреда проузрокованих самим постојањем закона којим се допуштају тајне мере, а да притом не морају да тврде да су те мере стварно примењене против њих, у складу са некадашњим чланом 25. Конвенције.154 Суд је сматрао да ће свака од допуштених мера надзора и праћења, чим буде примењена на датог појединца, проузроковати мешање јавних власти у остваривање права тог појединца на поштовање приватног и породичног живота и преписке. Већ само постојање таквог закона подразумева да су сви на које се тај закон може применити изложени опасности од надзора и праћења. Суд је сматрао да та опасност угрожава слободу комуникације између корисника поштанских и телекомуникационих услуга и стога представља "мешање јавних власти" у остваривање права подносилаца представке на поштовање приватног и породичног живота и преписке.

У предмету Малоун против Уједињеног Краљевства (1984), током кривичног поступка вођеног против подносиоца представке испоставило се да је полиција тајно прислушкивала његов телефон. Суд је сматрао да је ово пресретање представљало мешање јавне власти у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота и преписке. Видети, такође, скорији случај Тејлор-Сабори против Уједињеног Краљевства (2002), где је Суд прихватио тврдњу да је пресретање порука које је подносилац представке добијао на свом пејџеру представљало мешање у његово право на поштовање преписке.

154 Sada član 34. Konvencije.

70


У предмету Луди против Швајцарске (1992), подносилац представке је био оптужен за кријумчарење дрога. Током истраге која је претходила његовом хапшењу, пресретани су његови телефонски разговори. Поред тога полиција је користила тајног агента који се представио као купац дроге. На основу разговора које је он водио са подносиоцем представке, подносилац представке је касније ухапшен и оптужен. Он је тврдио да се ради о повреди његових права из члана 8. како због прислушкивања телефона тако и због коришћења тајног агента. Суд је сматрао да је прислушкивање телефона мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота и преписке. Међутим, Суд је такође сматрао да коришћење тајног агента ни само по себи, ни у комбинацији са пресретањем телефонских разговора, није утицало на приватни живот у смислу члана 8. Суд је истакао да је овде релевантан чинилац свест подносиоца представке о томе да се упустио у кривично дело које је кажњиво по закону.

У предмету А. против Француске (1993), полицијски "информатор" упутио је телефонски позив подносиоцу представке из канцеларије начелника полиције. Информатор је тврдио да га је подносилац представке ангажовао да убије треће лице. Начелник полиције је снимио тај разговор. Суд је сматрао да је, будући да је информатор радио заједно са начелником полиције, снимање тог разговора представљало мешање јавних власти у право подносиоца представке на поштовање преписке.

У предмету Валенсуела Контрерас против Шпаније (1998), полиција је надзирала телефонске разговоре М. на њен захтев, зато што је она била забринута због извесног броја анонимних претећих позива које је добијала. Полиција је утврдила да су нови претећи позиви били упућени са радног места М. тако да је подносилац представке постао главни осумњичени. Подносилац представке је тврдио да је жртва кршења права на поштовање преписке; није било оспорено и Суд је прихватио да је пресретање његових телефонских разговора представљало мешање у његово право на поштовање преписке. Суд је одбацио аргумент тужене Државе да је у овом случају коришћен само систем за евидентирање позива, те да се стога није радило о мешању.

У предмету Хјуитсон против Уједињеног Краљевства (2003), подносилац представке је поседовао аутомеханичарску гаражу и имао је пословне везе са неким лицима у Шпанији. У резервоарима за гориво његова два аутомобила били су уграђени посебни претинци у које је могло да се смести по 45 килограма канабиса. Подносилац представке је ухапшен под сумњом за кријумчарење дроге и одређен му је притвор. Док се налазио у притвору, у његову гаражу је постављен прислушни уређај. Тужилаштво се ослањало на доказе које је добило прислушкивањем помоћу тог уређаја. Суд је прихватио тезу да је постављање тог уређаја представљало мешање у његово право на поштовање приватног живота.

4.3.3. Права затвореника

Важна сфера права затвореника није обухваћена само чланом 8, већ и чланом 3. и посебно, чланом 5. Најчешћи облик мешања у предметима који се на основу члана 8. појављују пред Судом, јесте пресретање преписке, а остали видови мешања по

71


основу члана 8. обухватају ограничавање или забрану породичних посета или одбијање захтева за допуштање присуства сахрани блиског члана породице.

У предмету Голдер против Уједињеног Краљевства (1975), подносилац представке је затвореник који је желео да покрене грађанску парницу против управе затвора. У складу са законом који је у том тренутку био на снази, он се обратио владином министру тражећи дозволу да ступи у преписку са својим адвокатом како би испитао правне могућности које му се пружају; његов захтев је одбијен. Држава је тврдила да се овде не може применити члан 8. будући да није било стварне преписке. Суд је сматрао да спречавање неког лица чак и да поведе преписку представља најдалекосежнији облик мешања у право на поштовање преписке према члану 8. Националне власти не смеју спречавати покретање преписке.

У предмету Силвер и други против Уједињеног Краљевства (1983), представке је упутило неколико затвореника и једно лице које је водило преписку са једним од затвореника. Сви су се они жалили да су затворске власти зауставиле известан број писама. Суд је сматрао да је потпуно јасно да заустављање преписке представља мешање у права подносилаца представке на поштовање преписке. Није било дискусије о статусу затвореника, Суд је претпоставио да сви они имају иста права на преписку као и ма које друго лице.

У предмету Шененбергер и Дурмаз против Швајцарске (1988) други подносилац представке је био ухапшен и задржан у полицијском притвору. Његова супруга је затражила од првог подносиоца представке да га заступа. Шененбергер је писао Дурмазу и послао му неколико важних правних докумената, укључујући ту и адвокатско овлашћење. Тужилац је одлучио да Дурмазу не дозволи да добије те документе. Не рекавши Дурмазу да писмо постоји, тужилац му је казао да треба да именује адвоката и он је то учинио. Тужена држава је тврдила да Шененбергерово писмо није послао адвокат који је добио упутства од Дурмаза. Суд није придао значај овој чињеници, с обзиром на све околности. Различити контакти представљали су прелиминарне кораке предузете како би се другом подносиоцу представке омогућило да користи помоћ адвоката по властитом избору и да, на тај начин, оствари своја права која су му зајамчена чланом 6. У околностима датог предмета, сама чињеница да адвокат није био формално именован није имала неки значај. Суд је прихватио наводе да се и у овом случају радило о мешању у Шененбергерово право на поштовање преписке.

У предмету Кембел против Уједињеног Краљевства (1992), подносилац представке је затвореник на издржавању казне који је водио преписку са некадашњом Комисијом; та преписка је надзирана и праћена. Суд је сматрао да је веома важно поштовати поверљивост преписке са Комисијом, будући да она може садржати наводе против затворских власти или затворских службеника. Суд је саопштио да је отварање писама која је подносиоцу представке упутила Комисија омогућило да та писма буду прочитана што је могло да доведе до опасности од репресалија затворског особља према подносиоцу представке. Видети, такође, предмете Њедбала против Пољске (2000), где је пресретнуто писмо упућено омбудсману, Радај против Пољске (2002), Пузинас против Литваније (2002) где су била отварана писма међународних институција упућена подносиоцу представке и Каралевичиус против Литваније (2005).

72


У предмету Месина против Италије (Но 2) (2000), подносилац представке је лице на издржавању дуге казне затвора. Био је подвргнут специјалном режиму због тога што је опасан и због тога што је повезан са мафијом. Тим режимом ограничен је број породичних посета и уведене су мере надзора тих посета (затвореници су стакленом преградом одвојени од посетилаца). Суд је ставио до знања да издржавање казне затвора, само по себи, подразумева ограничења приватног и породичног живота. Међутим, Суд је сматрао да је битан део права затвореника на поштовање породичног живота то да му власти помогну у одржавању контаката са најужом породицом. Ограничења посета представљају мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог породичног живота. Видети, такође, предмете Лавенц против Летоније (2002), Полторацки против Украјине (2003) и Хохлич против Украјине (2003).

У предмету Плоски против Пољске (2002), подносилац представке је лице које је било у притвору. Оба родитеља су му преминула у размаку од месец дана. Његов захтев да присуствује сахранама је одбијен. Суд је сматрао да је ово представљало мешање у његово право на поштовање приватног и породичног живота.

У предмету Котлет против Румуније (2003), подносилац представке је издржавао казну затвора због убиства. Поднео је представку некадашњој Комисији. Његов предмет је касније пребачен у надлежност Суда. Подносилац представке се жалио да не може да комуницира са Судом, будући да затворска управа одбија да му да папир, коверте и марке. Суд је сматрао да ово одбијање представља пропуст тужене државе да испуни своје позитивне обавезе по основу члана 8, то јест да обезбеди делотворно право на преписку.

4.3.4. Процедурални захтеви из члана 8. у кривичној истрази.

У кривичној истрази, члан 8. може бити прекршен уколико не постоји довољна процедурална заштита права појединца. У таквим случајевима може доћи до повреде права на правично суђење из члана 6, али и права из члана 8. због постојања последица по приватни живот. У предметима који следе Суд је пресудио да члан 8. поставља Држави одређене процедуралне захтеве који овде нису били испуњени.

У предмету Њемјец против Немачке (1992), Суд је узео у обзир чињеницу да је налог за претрес био врло уопштено формулисан; њиме је допуштен претрес и заплена "докумената" без икаквог ограничења, тако да је откривен идентитет аутора увредљивог писма. Суд је узео у обзир да у немачком праву нису предвиђени никакви посебни процедурални захтеви за претрес адвокатске канцеларије - није, рецимо, предвиђено присуство независног посматрача. Током претреса прегледана је и архива у којој су садржани подаци о појединачним клијентима. Суд је саопштио да се овај претрес косио са професионалном тајном до те мере да је био несразмеран у датим околностима; такође је истакнуто да, када се ради о адвокату, задирање у чување професионалне тајне може имати негативне последице по ваљано спровођење правде, па самим тим и по права зајамчена чланом 6. Конвенције. Суд је закључио да је мешање било несразмерно легитимном циљу чијем се остваривању тежило те да је стога представљало повреду члана 8.

73


У предмету Пери против Уједињеног Краљевства (Перрy) (2003), подносилац представке је био осумњичен за известан број кривичних дела. Полиција се ослањала на сведочење очевица и стога је желела да организује идентификацију, али је подносилац представке врло упорно одбијао да сарађује. Полиција је зато одлучила да га сними када дође у полицијску станицу ради испитивања. Суд је констатовао да је полиција подесила камеру постављену у оквиру система безбедности тако да подносиоца представке јасно сними у притворским просторијама, а потом је у тај снимак монтирала и снимке других лица, како би све то приказала сведоцима не би ли они могли да идентификују подносиоца представке као починиоца пљачки о којима се истрага водила. Тај видео-снимак јавно је приказан и у судници, за време суђења подносиоцу представке. Нема ничега што би указало на то да је подносилац представке могао да очекује да је снимљен док је боравио у полицијској станици и да ће се тај снимак користити у поступку видео-идентификације, а могуће и као доказ против њега на суђењу. Суд је сматрао да полиција није испоштовала поступак прописан важећим законом, то јест, да није тражила сагласност подносиоца представке за видео снимање, нити га је обавестила о снимању и монтирању траке која је потом коришћена ради идентификације, као што га није обавестила ни о правима која у том смислу има (није му пружила могућност да сам погледа видео-филм, да изнесе примедбе у вези са његовим садржајем, нити га је обавестила о праву да његов адвокат буде присутан када сведоци посматрају тај видео-филм). Суд је стога пресудио да су, тиме што нису поштовани процедурални захтеви које налаже домаће право, повређена права подносиоца представке из члана 8.

4.4. Медицинска нега

Права из области медицинске неге генерално гледано најчешће се разматрају у вези са чланом 2. (право на живот) и чланом 3. (нечовечно и понижавајуће поступање). Међутим, нека питања у вези са медицинском негом задиру и у приватни живот појединаца. Најчешће се у пракси Суда појављује одбијање приступа подацима о медицинској нези или приступа здравственим картонима појединаца, као и неовлашћено показивање тих картона трећим лицима. У једном броју предмета којима се Суд бавио било је говора о питањима менталног здравља, а једну посебну категорију предмета чине предмети који се тичу абортуса.

4.4.1. Могућност приступа медицинским подацима

У предмету Макгинли и Иган против Уједињеног Краљевства (1998), подносиоци представке су тврдили да су намерно изложени зрачењу за време британског тестирања атомских бомби. Код њих су се касније појавили различити здравствени проблеми и тврдили су да постоји непосредна веза између експлозија и њихових здравствених проблема. Између осталог жалили су се да им није био омогућен приступ досијеима у вези са нивоом радијације и медицинским третманом које су добили после експлозија, па су због тога били одбијени њихови захтеви за инвалидску пензију. Подносиоци представке су тврдили да су њихова права на поштовање приватног и породичног живота била повређена тиме што им није омогућен увид у наведене документе. Суд је сматрао да уколико се држава бави опасним активностима које би могле имати скривене негативне последице по здравље оних који у томе учествују, члан 8.

74


налаже да се разради делотворан и свима доступан поступак који ће тим лицима омогућити да затраже релевантне и примерене информације. У овом случају, Суд је закључио да је Држава испунила своје позитивне обавезе тиме што је обезбедила поступак, само га подносиоци представке нису користили. С тих разлога, овде није било повреде права.

За разлику од предмета Макгинли, у сличном предмету Рош против Уједињеног Краљевства (2005), Суд је пресудио у корист подносиоца представке. Подносилац представке је био бивши припадник британске војске који је својевремено учествовао у тестирању отровног гаса за војне потребе, а неколико година после тога оболео је од читавог низа тешких обољења. Како би добио војну пензију коју је тражио позивајући се на то да су његови здравствени проблеми били последица учешћа у том тесту, он је покушао да добије дозволу за увид у свој војни досије, али му је тај захтев неколико пута одбијен. Подносилац представке се жалио да му је онемогућен одговарајући приступ информацијама које се тичу експеримената у којима је сам учествовао. Суд је закључио да је постојала позитивна обавеза да се обезбеди "делотворан и свима доступан поступак" (што не обухвата грађанску парницу) како би подносилац представке могао да има приступ "свим релевантним и одговарајућим подацима" на основу чега би могао да процени ризик коме је био изложен учешћем у тим експериментима. Разматрајући поступак који енглеско право омогућује, Суд је закључио да Држава није испунила своју позитивну обавезу да обезбеди делотворан и свима доступан поступак који би подносиоцу представке омогућио увид у све релевантне и адекватне информације које су му биле потребне. С тих разлога овде је био прекршен члан 8.

У предмету З. против Финске (1997), подноситељка представке је била удата за мушкарца оптуженог за један број сексуалних кривичних дела и за покушај убиства. Он је био ХИВ-позитиван и тврдило се да је покушао да зарази друге својом болешћу. Од подноситељке представке је затражено да током кривичне истраге каже да ли је и она ХИВ-позитивна. Одбијајући да одговори на то питање, она се позвала на фински закон који јој омогућује да не пристане да сведочи против свог супруга. За време суђења Суд је наредио да се здравствени картон подноситељке представке предочи као доказни материјал. Осим тога, полиција је из болнице у којој је она била лечена запленила све медицинске досијее у вези са њеним лечењем; ти картони су уведени у истражни досије њеног мужа. Домаћи суд је одлучио да ограничи тајност судског списа на период од 10 година. Коначно, Апелациони суд је обелоданио идентитет и здравствене податке подноситељке представке. Она се жалила да је тиме повређено њено право на приватни живот према Конвенцији. Суд је сматрао да разне мере због којих му се подноситељка обратила представљају мешање у њено право на поштовање приватног и породичног живота зајамчено ставом 1. члана 8. Конвенције. Када је реч о здравственим картонима, треба видети и случај Гаскин о коме је овде већ било говора.

4.4.2. Ментално здравље

75


У предмету Бенсаид против Уједињеног Краљевства (2001), подносилац представке болује од шизофреније а запрећено му је депортацијом. Подносилац представке је тврдио да би депортација из Уједињеног Краљевства имала негативне последице по његово ментално здравље у смислу физичког и моралног интегритета (његово обољење би се погоршало) што би представљало повреду његовог права на поштовање приватног живота. Суд је сматрао да се ментално здравље мора сматрати једним од кључних аспеката приватног живота повезаним са аспектом моралног интегритета. Међутим, Суд је ипак утврдио да су у конкретном случају опасности по ментално здравље подносиоца представке само хипотетичне и да његов морални интегритет не би у случају депортације био битно погођен. Суд је такође закључио да ће остале могуће последице по његово одржавање односа са другим људима бити оправдане, будући да се овде тежи легитимном циљу и да је мера која се предузима неопходна у демократском друштву. С тих разлога, Суд је утврдио да није било повреде члана 8.

У предметима Драон против Француске и Морис против Француске (Маурице) (2003), подносиоци представке су родитељи деце са тешким уродјеним аномалијама, које због лекарске грешке нису откривене за време прегледа у трудноћи. Родитељи су повели поступак против болнице. Међутим, у међувремену док се чекао исход поступка који су повели, ступио је на снагу нови закон којим је омогућена накнада нематеријалне штете и накнада за то што им је живот поремећен, али је искључена могућност накнаде за посебан (финансијски) терет који сносе породице са инвалидним дететом. Подносиоци представке су сматрали да правила уведена новим законом представљају, између осталог, произвољно мешање државе у њихов породични живот, тј. право зајамчено чланом 8. и да су, тиме што су лишени дела накнаде на коју би иначе имали право пре но што је тај закон ступио на снагу, онемогућени да обезбеде задовољење потреба своје деце. У вези са правом на нормалан породични живот родитељи су се такође позвали на члан 14. Конвенције у вези са чланом 8. Навели су да је спорним законом уведена неоправдана дискриминација између родитеља деце која су рођена као инвалиди услед немара лекара који, као што је случај са подносиоцима представке, не могу да добију пуну одштету за последице таквог немара и родитеља деце са инвалидитетом који могу да припишу штету трећој страни и добију пуну одштету. Суд није сматрао да је неопходно да разматра да ли је члан 8. примењив у овом предмету будући да, чак и под претпоставком да тај члан јесте примењив, сматра да та одредба није прекршена. Није на Суду да уместо националних власти процењује корисност таквог система компензације за инвалидност, нити да одређује шта би могла да буде најбоља политика у овој компликованој социјалној сфери. С тих разлога, Суд је закључио да није прекршен члан 8.

4.4.3. Абортус

Као што је већ раније истакнуто, Суд има прилично ограничену јуриспруденцију када је реч о абортусу. Међутим, Комисија и Суд су одлучивали о прихватљивости таквих предмета, као и оних који су се односили на права оца.

У предмету Бригиман и Шојтен против Савезне Републике Немачке (Брüггеманн, Сцхеутен) (1976), подносиоци представке су навели да им закон

76


оставља могућност или да се одрекну сексуалних односа, или да примењују контрацептивне методе које не одобравају из здравствених и других разлога, или да против своје воље задрже трудноћу. Комисија је, међутим, утврдила да трудноћа и прекид трудноће представљају део приватног живота и, у извесним условима, део породичног живота. Законски пропис у вези са абортусом јесте мешање у приватни живот, али Комисија није закључила да је овде прекршена Конвенција, зато што је сматрала да трудноћа и абортус нису нешто што спада искључиво у приватну сферу мајке.

У предмету Пејтон против Уједињеног Краљевства (Патон) (1980), Комисија је била мишљења да абортусом неће бити прекршена права из члана 8. оца нерођеног детета чак ни уколико је абортус у супротности са његовим најискренијим уверењима, зато што је то мера чији је циљ заштита права мајке.

У предмету X против Уједињеног Краљевства (1990), подносилац представке је тврдио да није поштовано његово право на породични живот зато што је мајка извршила абортус без консултовања са њим; он је тврдио да је отац фетуса. Комисија је утврдила да приликом сваког тумачења права потенцијалног оца на поштовање његовог приватног и породичног живота прво треба узети у обзир право на поштовање приватног живота жене која је у другом стању; трудноћа, њен наставак или прекид примарно се тичу жене. Комисија је закључила да се члан 8. не може тумачити толико широко да обухвати и право оца да буде консултован о абортусу који жена жели да обави.

4.5. Имиграција, азил, екстрадиција и депортација

Успостављање нових држава у Европи после пада комунизма, као и општи прилив радника из других делова света у европске земље довели су до појаве широког спектра проблема и питања у вези са људским правима са којима се суочавају имигранти, избеглице, азиланти и апатриди. Јуриспруденција Европског суда за људска права јасно показује да је ово тема од растуће важности. Предмети у овом одељку текста, мада су сви сврстани у оквир исте теме, указују на различите проблеме који искрсавају у вези са различитим деловима члана 8. Док ће нека питања у вези са депортацијом, имиграцијом или протеривањем веома погодити породични живот јер ће, на пример, деца бити одвојена од родитеља, дотле ће се неке одлуке о протеривању негативно одразити на право целе породице на дом у одређеној земљи, или на њено право на приватни живот с обзиром на везе које је породица успоставила са другим људима на месту на коме је дотад живела.

4.5.1. Право уласка у земљу/азил

У предмету Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Уједињеног Краљевства (1985), подноситељке представки које су биле законито настањене у Уједињеном Краљевству жалиле су се да домаће право забрањује њиховим мужевима који немају британско држављанство да дођу у Велику Британију и живе са њима, што је, како су навеле, повреда њиховог права на породични живот. Подноситељке представке су се недавно удале за своје мужеве; једна од њих (Кабалес) није у тренутку када је упутила захтев да се допусти улазак у земљу њеном мужу могла да оснује дом са њим. Њему није било дозвољено да уђе у Велику Британију; они су, међутим, током краћих временских периода живели заједно на Филипинима. Одговарајући на питање

77


да ли је постојао или није постојао породични живот између тих жена и њихових мужева, Суд је изнео мишљење да "породични живот" у смислу члана 8. мора обухватити однос који проистиче из законитог и истинског брака, чак и ако породични живот још није у потпуности успостављен. Суд је отишао и корак даље и саопштио да израз "породични живот" у случају брачног пара нормално подразумева заједнички живот (кохабитацију).

У предмету Ахмут против Холандије (1996), подносилац представке је Мароканац који се оженио Мароканком и са њом има петоро деце. Подносилац представке се преселио у Холандију и добио холандско држављанство. Када је мајка његове деце преминула, подносилац представке је довео свог сина С. и ћерку у Холандију, и затражио дозволу да они остану са њим и ту похађају школу. Тај захтев је одбијен. Подносилац представке је тврдио да је лишен свога права на уживање породичног живота са сином С. Суд је саопштио да се овде заправо поставља питање да ли Холандија има позитивну обавезу да допусти С. да се настани у Холандији и да живи са својим оцем. Суд је утврдио да С. има широке породичне и друге везе са Мароком, да је тамо живео целог свог живота сем 18 месеци колико је провео у Холандији. Управо је одлука подносиоца представке да се пресели у Холандију била узрок тога што је он живео одвојено од сина. Није било никаквих препрека да се он врати у Мароко и развије однос са сином. Суд је истакао да члан 8. не јемчи право на избор најпогоднијег места за развој породичног живота. Суд је закључио да се не може рећи да је тужена држава пропустила да успостави правичну равнотежу између интереса подносиоца представке с једне стране и сопствених интереса у погледу контроле имиграције, с друге стране.

У предмету Гул против Швајцарске (1996), подносилац представке је оставио породицу у Турској и затражио азил у Швајцарској. Његова жена му се придружила како би се подвргла лечењу које, како је тврдила, није могућно добити у Турској. Подносиоцу представке одбијен је захтев за Азил, али су, због здравственог стања његове жене, он и жена добили дозволу боравка на хуманитарној основи. Подносиоцу представке је после тога одбијен захтев да се његовом шестогодишњем сину дозволи долазак у Швајцарску. Он је тврдио да та одлука представља кршење његовог права на породични живот са сином. Суд је сматрао да је сам подносилац представке проузроковао раздвајање са сином када је напустио Турску. Суд је такође истакао да је подносиоцу представке одбијен захтев за азил, и да је добио дозволу боравка која у сваком тренутку може бити опозвана. Чињеница да се подносилац представке у неколико наврата враћао у Турску да би посетио сина сведочи о томе да он заправо у Турској није био угрожен. Суд је закључио да нема ничег што би спречило подносиоца представке да успостави породични живот са сином у Турској, иако ће се због одласка из Швајцарске суочити са извесним тешкоћама.

4.5.2. Протеривање/поступак депортације

У предмету Берехаб против Холандије (1988) подносилац представке је депортован из Холандије у Мароко и није могао да одржава редовне контакте са својим дететом у Холандији. Пре депортације он је успоставио рутинске, редовне и честе контакте са ћерком; после депортације било му је само једном дозвољено да се на месец дана врати у Холандију како би остварио своје

78


право на контакт с дететом. Суд је сматрао да његово депортовање и потоње одбијање једног од његових захтева за издавање дозволе за привремени боравак како би посетио ћерку представља мешање у његово право на породични живот са дететом.

У предмету Мустаким против Белгије (1991), подносилац представке је Мароканац кога је мајка довела у Белгију када је имао око две године. У Белгији је живео све док, двадесетак година касније, није депортован. Његово седморо браће и сестара живело је у Белгији; од тога их је троје и рођено у Белгији. Депортација је проузроковала раздвајање подносиоца представке од остатка породице на више од пет година, мада је водио преписку са њима. Суд је прихватио тезу да је депортација овог подносиоца представке представљала мешање у његово право на поштовање породичног живота са браћом и сестрама и родитељима.

У предмету Бељуди против Француске (1992), први подносилац представке рођен је у Француској од родитеља Алжираца, иако нема француског држављанство. Оженио се другом подноситељком представке, која има француско држављанство. Пошто је осуђен за многобројна кривична дела и пошто је издржао неколико казни затвора, издат је налог за депортацију првог подносиоца представке. Пре но што је налог спроведен у дело, предмет подносиоца представке појавио се пред Судом у Стразбуру. Суд је сматрао да ће извршење налога о депортацији представљати мешање јавних власти у остваривање права подносилаца представке на поштовање њиховог породичног живота. Потом је разматрао да ли је оправдање које је тужена држава навела за налог за депортацију првог подносиоца представке било у складу са чланом 8. став 2.

У предмету Буганеми против Француске (Боугханеми) (1996), подносилац представке је рођен у Тунису, али је у узрасту од осам година отишао да живи у Француску са својим родитељима. После читавог низа пресуда за кривична дела издат је налог за његову депортацију. Подносилац представке се илегално вратио у Француску и почео је да живи са једном Францускињом са којом је имао дете. Пре но што је дете рођено, пар се растао; подносилац представке је законски признао дете 10 месеци по његовом рођењу. Подносилац представке је други пут депортован, 16 месеци после рођења детета. Суд је изразио разумевање за сумњу коју је тужена држава изнела у погледу постојања стварног односа између подносиоца представке и његовог детета, то јест односа који би могао да представља породични живот. Суд је посебно истакао да је подносилац представке почео да живи са својом партнерком тек пошто се вратио у Француску као илегални имигрант, као и на чињеницу да није одмах законски признао дете и да је престао да живи са партнерком пре но што се дете родило. Међутим, Суд је сматрао да упркос свим тим чињеницама нема основа да се закључи како подносилац представке није имао породични живот са својим дететом у Француској.

У предмету Багли против Француске (1999), подносилац представке је Алжирац који је од друге године живота живео у Француској. Пошто је осуђен за кријумчарење дрога, домаћи судови су му изрекли меру забране уласка у Француску за наредних 10 година. Тужена држава је навела да, будући да је реч о пунолетном неожењеном човеку, он нема право да тврди да је повређено

79


његово право на поштовање породичног живота. Суд је назначио да је у тренутку када је налог о протеривању постао правоснажан, подносилац представке био у односу са једном Францускињом већ неколико месеци, што је могло да се прихвати у смислу члана 8. Осим тога, Суд је узео у обзир и чињеницу да је подносилац представке живео у Француској све док у мају 1994. године није извршен налог за протеривање, да је целокупно школовање завршио у Француској и да је ту радио неколико година, као и да његови родитељи, браћа и сестре живе у Француској. С тих разлога, Суд је закључио да налог за протеривање на одређени временски период представља мешање у право подносиоца представке на поштовање како приватног, тако и породичног живота.

У предмету Сливенко против Летоније (2003), прва подноситељка представке рођена је од руских родитеља, али је живела у Летонији од тренутка када је напунила месец дана. Удала се за официра совјетске армије, и њих двоје су заједно имали дете, које је други подносилац представке. После проглашења независности Летоније, мужу подноситељке представке наложено је да напусти Летонију у складу са споразумом о повлачењу руских снага. Такође је стављена ван снаге пријава боравка и летонско држављанство подносилаца представке и цела породица је пресељена у Русију. Одлазећи у Русију, подносиоци представке су изгубили стан у коме су дотад живели. Суд је сматрао да њихово пресељење представља мешање у право на дом, као и у право на поштовање приватног живота.

У предмету Радовановић против Аустрије (2004), подносилац представке је рођен у Аустрији али је до десете године живео са бабом и дедом у Србији и Црној Гори, док су му родитељи остали у Аустрији. Осуђен је за тешку провалну крађу и изречена му је забрана живота у Аустрији на неодређено време. Међутим, Суд је утврдио да овај подносилац представке не представља озбиљну опасност за јавни ред која би налагала протеривање из Аустрије на неодређени временски период, јер је кривична дела починио као малолетник, није имао ранији кривични досије и велики део те казне је одлуком домаћих судова суспендован, односно преиначен у условну казну. Осим тога, Суд је придао значај чињеници да је подносилац представке рођен у Аустрији, где је завршио основно и средње образовање и занатску школу, да је његова породица већ дуго легално боравила у Аустрији и да је он сам имао неограничену дозволу боравка у тренутку када је починио кривично дело. Поред тога, после смрти његових деде и бабе у Србији и Црној Гори он тамо више нема ниједног рођака. С тих разлога, Суд је утврдио да су његове породичне и друштвене везе са Аустријом много јаче него везе са Србијом и Црном Гором С тих разлога, Суд је закључио да су аустријске власти, тиме што су му на неодређено време забраниле боравак у Аустрији, заправо пропустиле да успоставе правичну равнотежу између свих сукобљених интереса и прекршеног права подносиоца представке на породични живот у смислу члана 8. Конвенције.

У предмету Сисојева и други против Летоније (2005), подносиоцима представке одбијен је захтев да наставе да живе у Летонији, где су до тада живели. Двоје подносилаца представке су руски држављани, док је трећа подноситељка изгубила држављанство тако да је у тренутку када се обратила Суду била лице без држављанства. После дуготрајног поступка одбијен им је

80


захтев да наставе боравак због тога што је боравак, у складу са важећим прописима, могла да добије само особа која има статус апатрида. Подносиоци представке су се жалили да је одбијање летонских власти да регулишу њихов боравак у Летонији упркос томе што су у њој дуго живели, представљало повреду њиховог права на приватни и породични живот. Суд је сматрао да иако летонске власти нису у обавези да допусте улазак у земљу свакоме ко није грађанин Летоније, у неким случајевима таква мера забране може представљати кршење члана 8. У овом конкретном случају, Суд је пресудио да је држава морала да омогући подносиоцима представке могућност да без мешања остваре своја права, ако је потребно чак и применом позитивних мера. Суд је с тих разлога сматрао да дуготрајно одбијање летонских власти да признају право подносиоцима представке на стални боравак у Летонији представља мешање у њихово право на поштовање приватног живота. Суд је сматрао да власти нису успоставиле правичну равнотежу између легитимног циља спречавања нереда и интереса подносилаца представке у заштити њихових права на основу члана 8, зато што су највећи део својих живота провели у Летонији и ту су успоставили друштвене везе. С тих разлога, Суд је сматрао да оспорено мешање није било "неопходно" у демократском друштву, већ је представљало повреду члана 8.

У предмету Миколенко против Естоније (2006), један од подносилаца представке је пензионисани совјетски официр који је живео у Естонији са својом породицом. У складу са споразумом о повлачењу совјетских снага из Естоније и због чињенице да је он обезбедио смештај преко америчког програма помоћи у Русији (УСАИД) њему и његовој породици одбијен је захтев за продужетак дозволе боравка. Подносиоци представке су се жалили позивајући се на члан 8. Конвенције, сматрајући да је прекршено њихово право на поштовање приватног и породичног живота, будући да су у Естонији имали друштвене и личне везе. Они су се такође жалили да је против њих извршена дискриминација по основу етничког порекла у вези са чланом 8. Суд је поновио да Конвенција не гарантује право странцу да уђе у одређену земљу или да се настани у њој. Међутим, исељење неког лица из земље у којој живе блиски чланови његове породице представља повреду права на поштовање породичног живота. Суд је подсетио да се у јуриспруденцији органа Конвенције која се односи на мере протеривања и екстрадиције, главни нагласак доследно ставља на аспект "породичног живота”, а тај појам се тумачи као делотворни "породични живот" који су на територији високе стране уговорнице успоставили странци који су ту законито настањени, с тим што се "породични живот" у овом смислу уобичајено ограничава на основну породицу. Видети такође предмете Сливенко против Летоније (2003) и Дорошенко против Естоније (Дороцхенко) (2006).

4.6. Инвалидност

Предмет Бота против Италије (Ботта) (1998), пружио је подстицај за подношење представки по основу инвалидности (и аналогних навода) где су се подносиоци позивали на позитивне обавезе Државе по члану 8. Према пресуди у предмету Бота подносиоци представки који су могли да докажу постојање "непосредне и директне" везе између мера којима се тежило и свог приватног/или породичног живота, могли су основано да тврде да су прекршене позитивне обавезе према члану 8. У предмету Бота подносилац представке се

81


жалио да су његов приватни живот и развој његове личности према члану 8. Конвенције претрпели штету не због мешања Државе, већ због тога што Држава није испунила позитивну обавезу да предузме одређене мере и да надзире њихову ускладјеност са постојећим домаћим мерама. Будући да појам "поштовање" по члану 8. није прецизно дефинисан, Суд је закључио да је, како би се утврдило да ли постоје позитивне обавезе, потребно успоставити равнотежу између општег интереса и интереса појединца, а у вези са дискреционим правом Државе. Суд је констатовао (у ставу 34) да "Држава има овакве обавезе онда када је утврђено да постоји непосредна и директна веза између мера које је тражио подносилац представке и његовог приватног и/или породичног живота". У конкретном случају Суд је закључио да се право на могућност приступа плажи и мору за време одмора, у месту удаљеном од уобичајеног места становања подносиоца представке, "тиче међуљудских веза толико широког и неодређеног опсега да се не може замислити непосредна веза између мера чије је предузимање тражено од државе да би се исправили пропусти направљени током изградње објеката на приватној плажи и подносиочевог приватног живота".

У предмету Зехналова и Зехнал против Републике Чешке (2002), подносиоци представке, инвалиди, тврдили су да неприступачност великог броја јавних зграда у њиховом родном граду представља кршење њиховог права на поштовање приватног живота према члану 8. И овде се, дакле, није радило о томе да се подносилац представке жали на мешање државе, већ на то што Држава није извршила своје позитивне обавезе и предузела потребне мере и вршила надзор над поштовањем домаћег законодавства о јавним грађевинским објектима. Подносиоци представке су сматрали да је жеља за вођењем активног живота уз задржавање независности и достојанства један од главних циљева члана 8. Суд је поновио своја кључна начела када је реч о одређивању домена позитивних обавеза Државе према члану 8. Позивајући се на предмет Бота, Суд је истакао да сталне промене које се одвијају у европском друштву налажу предузимање све озбиљнијих напора и чврсту опредељеност националних влада за исправљање извесних недостатака, те да држава стога све више интервенише у приватним животима појединаца. Међутим, Суд је истакао и да сфера интервенције државе и еволутивни концепт приватног живота не могу увек да се подударе са ограниченијим доменом позитивних обавеза државе. Суд је сматрао да се члан 8. не може тумачити као члан који је опште примењив сваки пут када се на неки начин поремети свакодневни живот подносиоца представке. Члан 8. примењује се само у изузетним случајевима, када пропуст државе утиче на живот на такав начин да представља стварно мешање у право на развој властите личности и право на успостављање и развој односа са другим људским бићима и спољним светом. У конкретном случају, права на која су се подносиоци представке позвали исувише су широка и неодређена, будући да они нису навели прецизне детаље наводних препрека, нити су предочили уверљиве доказе било каквог мешања у свој приватни живот. Подноситељка представке није доказала постојање неке специјалне везе између немогућности приступа зградама о којима је реч и конкретних потреба њеног приватног живота. Суд је пресудио да се члан 8. у овом случају не може применити. По мишљењу Суда, чињенице и околности овог предмета излазе из делокруга члана 8. Видети, такође, предмет Сентгес против Холандије (2003).

82


4.7. Породична питања

4.7.1. Старатељство над децом

У свим поступцима који се односе на бригу и подизање деце, централно место морају имати најбољи интереси детета. Суд је саопштио да поверавање детета на негу систему социјалног старања треба (барем у почетку) третирати као привремену меру, која ће бити обустављена чим то околности буду дозволиле. Према томе, свака мера примене налога за поверавање деце на старање некоме ван породице мора бити у складу са коначним циљем поновног спајања породице.155 Заиста, уколико је дете одузето родитељима и поверено на негу некој хранитељској породици, оно може током времена успоставити нове везе са том хранитељском породицом за које се доцније може испоставити да није у његовом најбољем интересу да буду прекинуте или поремећене тако што ће бити промењена претходна одлука о ограничавању или одузимању родитељских права или права родитеља на контакт са дететом. С тих разлога, Држава има обавезу да омогући поновно спајање породице а то чини издавањем налога за остваривање чешћих контаката са родитељима, уз обезбеђивање извршења тог налога. Држава такође може бити у обавези да омогући поновно спајање у околностима у којима је неки члан шире породице преузео бригу о детету, упркос чињеници да сама држава можда изворно није имала никакве везе са таквим аранжманом.

Суд сматра да се националне власти морају увек трудити да до поновног спајања породице додје, чак и тамо где је сексуално злостављање било разлог за поверавање деце на старање. То, међутим, не значи да мора доћи до поновног спајања породице, већ само да се треба потрудити да то тога додје ако је могуће.156 Свеједно да ли у контексту поступка за поверавање старања над дететом или у контексту развода или раздвајања брачних партнера, могућност поновног спајања породице мора бити реална и практична. Поновно спајање породице може потрајати извесно време и за њега је можда потребно обавити неке припремне радње, као што је успостављање телефонских комуникација између родитеља и детета, пре стварног контакта. Зато и тамо где поновно спајање детета са родитељима можда није могућно без успостављања режима посета који би могао да потраје неко време, такве посете морају бити остварљиве. Тамо где се не улажу напори за омогућавање таквих посета, или где су посете немогуће због физичке удаљености између хранитељских породица и биолошких породица, ради се о пропусту националних власти да испуне своје обавезе према члану 8.157

У предмету Ериксон против Шведске (1989), ћерка прве подноситељке представке, иначе друга подноситељка, поверена је на негу ван породице када је имала само четири недеље. Разлог је био у томе што је прва подноситељка представке провела 14 месеци у затвору. Првој подноситељки представке је било допуштено да се током наредних пет година осам пута види са својом ћерком, а после тога је укинут налог о старатељству. Међутим, првој подноситељки представке није допуштено да узме дете од хранитељске породице; налог којим је то спречено темељио се на претпостављеној опасности за емоционални развој детета. Прва подноситељка представке није имала никаква утужива права на посету после одлуке о окончању

155 Olson (No 1) protiv Švedske.156 KA protiv Fisnke.157 Videti Olson (No 1) protiv Švedske.

83


старатељства; била су јој допуштена само ограничена права на посету, тако да је укупно одржано 29 сусрета, сваки у трајању два сата и готово сваки у присуству и под надзором социјалног радника. Суд је сматрао да је забрана преузимања детета из хранитељске породице на неодредјено време представљала мешање у право на поштовање породичног живота. Осим тога, Суд је сматрао да је ограничавање приступа детету такође мешање. Суд је утврдио да је првој подноситељки представке била ускраћена могућност да се састаје са својом ћерком у мери и у околностима које су вероватно могле допринети циљу њиховог поновног спајања, па чак и позитивном развоју њихових односа. С тих разлога, она није могла да исходује укидање забране преузимања детета. Притисак који је то произвело на односе међу подноситељкама представке и неизвесност у погледу будућности детета која је трајала више од шест година код обеју су изазвали велику узнемиреност.

У предмету Горгулу против Немачке (2004), подносиоцу представке одбијен је захтев за старатељство над дететом и дозвола приступа детету које је рођено ванбрачно и које сада живи у хранитељској породици; као основ за одбијање његових захтева наведено је то да је дете већ успоставило чврсте везе са хранитељском породицом и да раздвајање не би било у његовом најбољем интересу. Суд је признао да би нагло раздвајање детета од хранитељске породице могло негативно утицати на његово физичко и ментално здравље. Међутим, будући да је подносилац представке биолошки родитељ детета и да је вољан и способан да брине за њега, Суд је сматрао да су домаћи судови пропустили да утврде да ли је могућно и остварљиво поновно спајање детета и подносиоца представке на начин који би свео на минимум притисак на дете већ су се уместо тога усредсредили само на непосредне последице одвајања детета од хранитељске породице, а нису размотрили какве би дугорочне последице по сина могла имати трајна одвојеност од биолошког оца. Када је реч о суспендовању права приступа детету, Суд је истакао да је одлука националног суда онемогућила било какав облик поновног спајања породице и успостављање било каквог даљег породичног живота. У том контексту, Суд је још једном потврдио да је у интересу детета да се одрже његове везе са породицом, имајући у виду да прекид тих веза значи одсецање детета од властитих корена, што се може оправдати само у сасвим изузетним околностима. Нема доказа постојања таквих изузетних околности у овом случају, те је стога реч о повреди члана 8.

За поновно спајање деце са њиховим биолошким родитељима није потребно само активно учешће националних власти; потребна је и сарадња родитеља. Када су, на пример, посете у прошлости биле ретке због болести родитеља, може се указати потреба да се оне постепено временом повећавају. Могу постојати околности које ће оправдати захтев да се посете одвијају под надзором, или да се одвијају у дому хранитељске породице, барем у почетним фазама покушаја поновног спајања породице.158

Обавеза предузимања мера које ће омогућити поновно спајање породице важи чак и када је реч о деци која су као сасвим мала предата другоме на бригу и старање. Мада је поновно спајање породице у таквим ситуацијама неминовно теже јер нема много изгледа да су деца била способна да у таквим околностима успоставе

158 Videti Olson (No 2) protiv Švedske.

84


суштинске везе са својим биолошким родитељима, националне власти морају да предузму одговарајуће мере како би поспешиле развој таквих веза.159

Тамо где се не може обезбедити сарадња хранитељске породице или других старатеља, Суд је упозорио да се не примењује принуда, јер се она никако не може сматрати да је у најбољем интересу детета. Суд је такодје упозорио да се не примењује принуда у контексту напора за поновно спајање деце са родитељем коме она нису додељена на старање.160

У предмету Олсон (Но 1) против Шведске (1988), троје деце подносилаца представке поверено је на старање трима различитим хранитељским породицама. Хранитељске породице нису живеле ни близу једна другој, нити су живеле у близини биолошких родитеља. Суд је сматрао да је поверавање деце тим хранитељским породицама веома отежало родитељима да посећују своју децу. Истакао је да ће везе између чланова породице и изгледи за њихово успешно поновно спајање бити умањени уколико се постављају препреке које им отежавају једноставан и редован међусобни приступ. Према томе, националне власти су предузеле радњу која је у супротности са циљем поновног спајања.

У предмету К А против Финске (2003), троје деце подносиоца представке одузето је од њега и његове жене, због доказа о сексуалном злостављању деце. Суд је истакао да је била јасна намера националних власти да сведу на минимум контакте деце са подносиоцем представке и да ојачају њихове везе са хранитељском породицом. Суд је сматрао да надлежна социјална служба није предузела никакав озбиљан ни систематски напор да омогући евентуално поновно породично спајање какво се могло разумно очекивати у смислу члана 8.

Нико не жели да сугерише да у овом случају мора доћи до поновног спајања породице; каже се само да треба да буду предузети напори како би се поновно спајање омогућило. Јасно је да не би било у интересу детета да се врати у породицу у којој је злостављано. Зато се сугерише да би Суд сматрао да је поновно спајање породице адекватно у смислу члана 8. само уколико би родитељи детета претходно прошли неку врсту саветовања или другог третмана, како би се свела на минимум опасност да поново дође до злостављања.

Суд је такође указао на позитивне обавезе Државе да обезбеди поштовање породичног живота када је реч о односима између родитеља и деце.

У предмету Олсон (Но 2) против Шведске (1992), после дугогодишњег старатељства, Врховни суд Шведске је наредио да се старатељство над двоје деце подносилаца представке укине. Међутим, органи социјалног старања су забранили да деца буду одведена из хранитељских породица. Та забрана је била на снази три и по године, после чега је старатељство над децом и званично поверено хранитељским породицама. Подносиоци представке су се жалили да забрана одводјења деце из хранитељских породица и задржавање на снази свих ограничења приступа представља кршење њихових права по

159 Videti Erikson protiv Švedske (1989).160 Injačolo-Zenide protiv Rumunije, (Ignaccolo), Appl. No. 31679/96, presuda od 25. januara 2000, stav 94; videti, takođe, Gurgulu protiv Nemačke (Gourgulu).

85


члану 8. Суд је сматрао да је укидање налога о старатељству подразумевало да је, начелно гледано, децу требало поново спојити са њиховим биолошким родитељима. Чињеница да до тога није дошло, није, међутим, била проузрокована кривицом националних власти. Подносиоцима представке је било дозвољено да посећују хранитељске породице колико год су то често желели. Састајање са децом ван кућа хранитељских породица требало је да се одвија у условима који би одагнали све детиње страхове. Међутим, подносиоци представке су више пута одбили да сарађују на том плану. Они су током периода од три и по године само два пута посетили куће хранитељских породица; захтевали су да им се омогуће сусрети са децом у властитом дому. Нису користили друге видове контаката, као што је, рецимо, телефонски разговор. Према томе, у овом погледу није било повреде члана 8; државне власти нису пропустиле да испуне своје обавезе у вези са предузимањем мера чији је коначни циљ поновно спајање подносилаца представке са њиховом децом.

У случајевима где се после развода или раставе брачних партнера старатељство над дететом повери једном родитељу, нормално је да се другом родитељу дозволи приступ детету.161 Понекад родитељ коме је дете поверено на старање предузима радње које отежавају или чак онемогућују контакт другог родитеља са дететом. У таквим околностима држава има позитивну обавезу да предузме мере које ће омогућити поновно спајање детета са родитељем коме није поверено на старање. Исто тако, тамо где је домаћи суд донео одлуку о поверавању старатељства или давању могућности приступа једном од родитеља, домаће власти имају позитивну обавезу да се постарају да та судска одлука буде извршена.

У предмету Хоканен против Финске (Хокканен) (1994), први подносилац представке је после смрти своје жене организовао да се о његовој ћерки привремено старају њени баба и деда. После извесног времена баба и деда су одбили да дете врате оцу. Национални судови су касније одобрили подносиоцу представке право на приступ детету и поверили му старатељство, али власти, међутим, нису извршиле ту судску одлуку, док су баба и деда одбијали да сарађују. Суд је сматрао да је то што власти нису извршиле судску одлуку за поновно спајање подносиоца представке са његовим дететом представљало повреду члана 8.

У неким случајевима мајка и дете могу живети са мушкарцем који није отац детета(или пак отац и дете живе са женом која није мајка детета), а тај мушкарац (или жена) траже да усвоје дете. У таквим случајевима морају бити узети у обзир интереси биолошког родитеља коме дете није поверено на старање, и ти интереси морају бити одмерени у односу на интересе детета. Тамо где биолошки родитељ који није добио дете на старање одржава редовне и честе контакте са својим дететом, усвајање, по свему судећи, није у најбољем интересу детета. Тамо, међутим, где су контакти између детета и тог родитеља спорадични, усвајање може бити у најбољем интересу детета што значи да су родитељска права (родитеља коме дете није поверено на старање) надјачана интересом детета.

161 Izuzeci od ovog opšteg pravila obuhvataju slučajeve u kojima je roditelj kome dete nije povereno na staranje nasilan i gde je verovatno da će on detetu naneti štetu.

86


У предмету Содербак против Шведске (Содербацк) (1998), пријатељица подносиоца представке, КW, родила је њихово дете, М. Подносилац представке је неколико пута посетио М, али те посете нису биле честе. Подносилац представке се жалио да је разлог био у томе што је КW постављала препреке за његово виђење детета. Када је М имала четири године и девет месеци, он је затражио помоћ социјалне службе да му се омогући редован приступ детету. У међувремену се КW упознала са МW и удала за њега; живели су заједно као породица од тренутка када је М напунила осам месеци. МW се обратио суду тражећи да му се одобри усвајање М, и тај његов захтев је позитивно решен, тако да је издат налог за усвајање. Подносилац представке је тврдио да тај налог за усвајање крши његова права из члана 8. Суд је сматрао да је, због чињенице да су посете подносиоца представке детету биле ретке и ограничене, да је М живела са својим оцем-усвојитељем око шест и по година од како је била веома мала до тренутка када ју је усвојио, усвајање било у најбољем интересу детета; то значи да су националне власти успоставиле правичну равнотежу између конкурентних интереса.

Питања

1. Да ли домаће право обавезује националне власти да омогуће поновно спајање деце и биолошких родитеља? Ако је тако, како то функционише у пракси?

4.7.2. Отмица деце

Један број предмета којима се Суд бавио односио се на ситуације у којој један родитељ отме дете чиме другог родитеља лиши могућности приступа детету. Суд сматра да тамо где родитељ коме дете није поверено на старање успе да добије пресуду којом је наложено да се дете врати, националне власти имају позитивну обавезу да се постарају за извршење те пресуде.

У неким случајевима отмица, понашање родитеља коме је дете поверено на старање обструира извршење пресуде. Суд сматра да чак и тамо где се то догоди националне власти државе у којој живе дете и родитељ коме је оно поверено на старање имају обавезу да том родитељу изрекну санкције због његовог понашања.162

У предмету Ињачоло Зениде против Румуније (2000), француски суд је поверио родитељско старање над децом оцу, док је мајци која је иначе подносилац представке допуштена могућност видјања деце. Отац је децу отео и одвео их прво у Сједињене Америчке Државе, а потом у Румунију, своју матичну земљу. Подноситељка представке је добила пресуде америчких и француских судова којима је наређено да деца треба да живе са њом. Отац није извршио оно што му је тим пресудама наложено. Подноситељка представке је добила налог румунског суда да отац мора да испуни оно што је наложено пресудама америчког и француског суда, то јест, да мора да преда децу мајци на старатељство. Учињено је неколико покушаја да се та пресуда изврши, али су домаће власти углавном остајале неактивне. На крају је један румунски суд пресудио да родитељско старање треба да задржи отац. Суд у Стразбуру је сматрао да, будући да су одлуком румунског суда прекршени процедурални захтеви члана 8, та пресуда не анулира позитивну обавезу

162 Mer protiv Portugala (Maire) (2003).

87


тужене државе да спроведе пресуду којом се мајци обезбеђује приступ деци. Суд је сматрао да је, у светлу неуспеха тужене државе да предузме одговарајуће покушаје да пресуда буде извршена, та држава заправо пропустила да испуни своје позитивне обавезе према члану 8. и врати децу подноситељке представке, чиме је повредила права подноситељке представке на поштовање породичног живота.

У предмету Силвестер против Аустрије (2003), први подносилац је отац друге подноситељке представке. Мајка је одвела другу подноситељку представке у Аустрију, без очевог пристанка, и одбила је да је врати. Аустријски суд је сматрао да је мајка незаконито одвела дете и наложио јој је да дете врати првом подносиоцу представке, у складу са Хашком конвенцијом о грађанским аспектима међународне отмице детета (1980). После безуспешног покушаја да се тај налог изврши, нису предузети никакви даљи покушаји у циљу извршења. После тога је један домаћи суд наложио да друга подноситељка представке не треба да буде враћена првом подносиоцу представке, будући да би јој то могло нанети психолошку штету. Суд је сматрао да позитивне обавезе у смислу члана 8. обухватају право родитеља на предузимање мера у циљу поновног спајања са дететом и да је обавеза националних власти да такву акцију предузму. Суд је сматрао да та обавеза, међутим, није апсолутна, будући да је могућно да се поновно спајање родитеља и детета које је неко време живело са другим родитељем не може одмах остварити, тј. да постоји могућност да су за њега потребне припремне мере. Поред тога, Суд је сматрао да свака примена принуде мора бити ограничена, будући да се овде ради о најбољим интересима детета и његовим правима из члана 8. Тамо где може изгледати да би контакти са родитељем могли угрозити те интересе или представљати мешање у та права, националне власти морају успоставити равнотежу између тих интереса и тих права. Суд је закључио да је од одлучујућег значаја то да ли су националне власти предузеле све неопходне кораке за омогућавање извршења (судског налога) који се рационално могу захтевати у посебним околностима сваког појединачног случаја. У овом случају, пресуда у којој је наведено да дете не треба да буде враћено темељила се на протоку времена између те пресуде и оне првобитне пресуде којом је било наложено поновно спајање детета и родитеља. Суд је закључио да је тај проток времена био проузрокован чињеницом да националне власти нису предузеле одговарајуће и делотворне мере за извршење налога за враћање детета оцу.

У предмету Иглесиас Хил и АУИ против Шпаније (2003), отац је одвео дете у САД. Шпански суд је изрекао пресуду којом је наређено да се дете врати мајци, у складу са Хашком конвенцијом (1980). Суд се бавио питањем да ли су шпанске власти предузеле довољне и одговарајуће напоре да би та пресуда била извршена. Суд је закључио да је, будући да власти нису предузеле ниједну од мера прописаних Хашком конвенцијом у циљу извршења пресуде, тужена држава пропустила да предузме довољне кораке чиме је прекршила своје позитивне обавезе из члана 8.

У предмету Мер против Португала (2003), по окончању поступка развода брака француски суд је првом подносиоцу представке, оцу, поверио старатељство над сином, који је други подносилац представке. После тога је мајка отела другог подносиоца представке и одвела га у Португал. Француски суд је наредио да дете буде враћено првом подносиоцу представке.

88


Португалска полиција је лоцирала дете четири године и шест месеци пошто је француски суд издао налог за његово враћање оцу. Суд је сматрао да су португалске власти биле дужне да изрекну санкције мајци због тога што није сарађивала због незаконитих радњи које је предузела.

Питања

1. Да ли су националне власти у обавези да настоје да изврше судске налоге за враћање деце коју је један родитељ отео другом родитељу?

4.7.3. Процедурални захтеви члана 8. који се односе на бригу, старање и приступ деци

Суд је истакао да процес одлучивања домаћих власти о поверавању деце на старање и негу некоме ван породице, или процес доношења одлука у вези са омогућавањем приступа деци која се налазе у хранитељским породицама, има утицаја на суштину саме одлуке. Ти процеси одлучивања не обухватају само судска рочишта, већ и саслушање управних органа, као што су органи локалне управе, којима је поверена одговорност за осигурање благостања деце у систему социјалне заштите. С обзиром на утицај који све одлуке донете у вези са децом која се налазе у систему социјалног старања имају на права родитеља и деце о којој је реч, члан 8. налаже да биолошки родитељи буду укључени у сваку одлучујућу фазу тог поступка. Суд наглашава да у том смислу постоји још већа потреба за заштитом од произвољних одлука у домену породичног живота.

У предмету П Ц и С против Уједињеног Краљевства (2002), након што је подноситељка представке родила ћерку, беба јој је одузета због тога што је раније осуђена за повређивање једног свог детета. Приступ родитеља, који су обоје подносиоци представке, њиховој ћерки био је ограничен, а девојчица је касније дата на усвајање. Суд је утврдио да су, пре рођења детета, родитељи били укључени у цео поступак, да су били консултовани и позвани на један број састанака и да су знали за могућност да им дете, одмах по рођењу, буде одузето и поверено неком другом на старање. Ипак, Суд је пресудио да су родитељима била ускраћена процедурална права оног тренутка када је њихова ћерка дата на усвајање. Суд је посебно нагласио одсуство правног заступника подносилаца представке током поступка у коме је донета одлука о започињању поступка усвајања, као и чињеницу да практично није постојало никакво међувреме између та два поступка, услед чега су подносиоци представке били лишени могућности да буду делотворно и правично саслушани пред судском инстанцом. Суд је такође навео да су подносиоци представке на тај начин били спречени да учествују у процесу одлучивања у мери која је довољна да им се обезбеди одговарајућа заштита интереса према члану 8. Конвенције.

У неким случајевима може доћи до ситуације да се донесе одлука да поновно спајање детета са биолошким родитељима није у најбољем интересу детета. У овом контексту посебно су важни процедурални захтеви, с обзиром на неопозиву природу одлуке да се дете да на усвајање. Такве одлуке морају бити засноване на одговарајућем образложењу и не смеју бити једностране; исто тако не смеју бити произвољне нити смеју да изгледају као произвољне одлуке.

89


Генерално гледано, да би се испунили процедурални захтеви из члана 8, националне власти морају разрадити средства помоћу којих ће моћи да се саслушају и да се ваљано узму у обзир ставови биолошких родитеља, пре но што буде донета иједна одлука чији је циљ обустава напора за поновно спајање породица. Такав поступак мора омогућити биолошким родитељима да присуствују одговарајућим рочиштима, да имају могућност приступа релевантним документима и да сами подносе писмена.

У предмету W против Уједињеног Краљевства (1987), дете С чији је отац подносилац представке, привремено је поверено на старање хранитељској породици због тога што супруга подносиоца представке није могла да се стара о њему јер је патила од постпарталне депресије и била је алкохоличарка. Предузето је неколико покушаја у циљу поновног спајања С са његовом породицом и С је провео неко време код куће са својим родитељима, али је мајка осећала да није у стању да се брине за њега. Мајци је речено да постоји опасност да С буде поверен на дугорочно старање неком другом. После тога, без учешћа родитеља, С је поверен на дугорочно старање хранитељској породици с тим што је усвајање било у перспективи, а родитељска права приступа детету била су прво озбиљно ограничена, а потом и укинута. После тога је подносилац представке повео правни поступак како би оспорио те радње, али у томе није имао успеха; судови су одлучили да не би било у најбољем интересу С да се угрози развој његових односа са хранитељском породицом. Суд је сматрао да, иако члан 8. не садржи изричите процедуралне захтеве, сам процес одлучивања је ипак утицао на суштину одлука у вези са С; за такав процес мора се обезбедити да он буде утемељен на релевантним разлозима, да не буде једностран и да, самим тим, не буде произвољан нити да изгледа као да је произвољан. Суд је саопштио да тај процес одлучивања мора бити такав да се кроз њега обезбеди да локалне власти буду упознате са ставовима и интересима родитеља и да воде рачуна о њима, као и да родитељи буду у прилици да правовремено искористе сваки правни лек који имају на располагању.

У предмету Макмајкл против Уједињеног Краљевства (1995), подносиоци представке су присуствовали читавом низу саслушања пред локалним властима на којима је наложено предузимање обавезних мера старања над њиховим дететом и на крају им је била укинута могућност приступа детету. После тога је родитељима одобрено право на приступ детету, али у дому хранитељске породице. Домаћим властима су предочени извесни документи, а подносиоцима представке није био омогућен приступ тим документима. Ти документи су обухватали извештај социјалног радника у коме је препоручено да дете остане са хранитељском породицом. Суд је сматрао да поступак пред домаћим инстанцама није обезбедио потребну заштиту интереса подносилаца представке онако како је то зајамчено чланом 8. Видети, такође, предмет К и Т против Финске (2001), ставови 155-164.

Слично томе, у поступку који стоји на располагању мајкама које желе да дају своју децу на усвајање, морају постојати одговарајуће одредбе које ће омогућити да се узму у обзир ставови оца деце о којој је реч.

У предмету Киган против Ирске (1994), подносилац представке и његова девојка одлучили су да заједно имају дете. Међутим, убрзо пошто је она остала

90


у другом стању, њихов однос је раскинут. После рођења детета бивша девојка и њена породица су подносиоцу представке допустили да само једном види своју бебу. Мајка је потом дала дете на усвајање, обавестивши подносиоца представке о томе оног тренутка када је дете већ било смештено код будућих старатеља. Подносилац представке је безуспешно захтевао старатељство над дететом. Суд је сматрао да је тајно давање детета на усвајање непосредно после рођења без знања или сагласности подносиоца представке представљало мешање у његово право на породични живот. То тајно давање детета на усвајање не само да је угрозило ваљан развој подносиочевих веза са дететом, већ је активирало и процес који је имао све изгледе да буде неповратан, чиме је подносилац представке стављен у битно подређени положај у своме надметању за старатељство над дететом са будућим усвојитељима. Суд је утврдио да се овде радило о повреди члана 8.

Спорост и одлагања у поступцима поверавања деце на старатељство који се окончају одлукама негативним по интересе биолошких родитеља, могу бити у супротности са процедуралним захтевима сагласно члану 8. Тамо где су одлагања на крају довела до одлуке да поновно успостављање контакта са дететом или учестали контакти у циљу поновног спајања породице више нијсу у интересу детета, одлагање, односно кашњење, представља повреду члана 8.

У предмету Х. против Уједињеног Краљевства (1987), дете А је поверено на старање због тога што биолошки родитељи нису могли да воде бригу о њој. Подноситељка представке је патила од озбиљних менталних проблема. Касније се обратила суду тражећи чешћи приступ детету; суд је одбио тај њен захтев и уместо тога одлучио да јој одузме право приступа детету и предложио је да се А да на усвајање. У складу са предвиђеним поступком, локалне власти које су одговорне за А затражиле су од подноситељке представке да потпише формуларе саглашавајући се са усвајањем. Она је одбила то да учини. Убрзо после тога ментално здравље подноситељке представке битно се побољшало и стабилизовало; поново је ступила у брак. Она и њен муж су се обратили локалним властима и судовима тражећи да им се поново омогући приступ А. У међувремену, А је смештена у породицу будућих усвојитеља. Одлука Националног суда да одбије захтев за приступ детету и налог за усвајање донети су скоро две године пошто је подноситељка представке затражила да јој се омогући приступ детету. Суд у Стразбуру је сматрао да спроведени поступци, поред одлике да повраћај у предјашње стање није могућ, одлагањем истовремено могу успоставити де фацто решење. Заправо, домаћи суд је и констатовао да је то кашњење "веома штетно утицало" на захтев подноситељке представке. Према томе, дужина трајања поступка била је чинилац који је морао бити узет у обзир. Стварно поштовање породичног живота подноситељке представке налагало је да питање буде решавано искључиво у светлу свих релевантних разлога, а не само протоком времена, као што је овде био случај. Суд је утврдио повреду члана 8.

У предмету Т.П. и К.М. против Уједињеног Краљевства (2001), права подноситељке представке на старатељство над њеном ћерком била су суспендована због сумње да је један од младића подноситељке представке можда сексуално злостављао девојчицу. Сумња се заснивала на лекарском прегледу девојчице и на њеном сведочењу. Мајци, међутим, није било дозвољено да током поступка види сведочење своје ћерке и да учествује у

91


процесу одлучивања. Суд је утврдио да је од суштинског значаја да родитељу буде омогућено да се упозна са информацијама које власти користе када предузимају мере смештаја детета ван породице, ради заштите, будући да то утиче на способност родитеља да изнесе све што иде у прилог доказивања његове или њене способности да води бригу о детету и омогућује родитељу да схвати трауматичне догађаје који погађају породицу у целини. Суд је утврдио да је подноситељка представке, због тога што јој није сместа приказан видео снимак разговора са девојчицом, била лишена делотворне могућности да одговори на наводе о томе да за њену ћерку није безбедно да буде враћена њој на бригу и старање. Осим тога, пошто локалне власти нису покренуле ово питање пред судом како би се судски о њему решавало, подноситељка представке била је лишена могућности за адекватно учешће у процесу одлучивања о судбини њене ћерке, што значи да јој је било онемогућено да заштити своје интересе.

У предмету Космопулу против Грчке (2004), подноситељка представке је тврдила да је њено право на поштовање приватног и породичног живота било прекршено због тога што држава није омогућила њено поновно спајање са ћерком пошто се раздвојила од мужа, ћеркиног оца. Суд је истакао да власти нису предузеле одговарајуће мере за омогућавање редовних сусрета подноситељке представке и њене ћерке, упркос томе што је психијатар то одлучно препоручивао. Осим тога, права подноситељке представке на посећивање детета привремено су суспендована одлуком националних судова а да притом њен исказ уопште није саслушан, док је извештај који је припремило психијатријско одељење Дечије болнице у Атини 1998. године подноситељки представке предочен тек после три и по године. Суд је признао да је од огромног значаја да родитељи увек буду у позицији која ће им омогућити да предоче све аргументе у корист успостављања контакта са дететом и да имају приступ свим релевантним информацијама које стоје на располагању домаћим судовима. С тих разлога, суд у Стразбуру је утврдио да подноситељка представке није учествовала у процесу одлучивања у мери која би била довољна да јој се обезбеди одговарајућа заштита њених интереса, те да стога није уживала одговарајуће процесне гарантије које би јој омогућиле да делотворно оспори одлуку о суспендовању њених права на посећивање детета. Према томе, ово је била повреда члана 8. Конвенције.

Понекад може искрснути ургентна ситуација у којој постоји потреба за већом хитношћу ради заштите детета. У таквим околностима, можда није могуће консултовати се са онима који имају старатељство над дететом пре но што буду предузети кораци да то дете буде заштићено. Тамо где је, на пример, дете у великој физичкој опасности од својих биолошких родитеља, чак није ни добро да они буду укључени у тој фази. Међутим, Суд је утврдио да морају постојати докази који ће оправдати то изненадно одузимање детета од родитеља без било каквог претходног контакта или консултација.163 Посебно је тужена држава дужна да брижљиво процени утицај предложене мере на родитеље и на дете, као и да сагледа да ли су, пре но што је спроведена та мера, размотрене све могуће алтернативе одвајања детета од породице.

163 Videti K i T protiv Finske, presuda od 12. jula 2001, stav 166.

92


У предмету К и Т против Финске (2001), подноситељка представке К, која има дугу историју менталне болести, родила је дете које јој је одузето одмах по рођењу. Мера обавезног одузимања примењена је и за њено старије дете М, иако се оно већ налазило у дечијем дому, што значи да је било у безбедном окружењу. Суд је утврдио, ценећи чињенично стање, да су мере које су предузете и према једном и према другом детету биле произвољне и неоправдане. Осим тога, подносиоци представке нису били унапред обавештени о одлукама управних органа, те с тих разлога нису били на одговарајући начин укључени у процес одлучивања.

У предмету Венема против Холандије (2002), мала ћерка подносилаца представке К неколико пута је примљена у болницу. Лекари су закључили да није имала никаквих здравствених проблема, али су посумњали да мајка пати од менталног обољења познатог под називом "Минхаузенов синдром"164. Судија је издао налог да К буде издвојена из родитељске куће и поверена на старање. Подносиоци представке су тврдили да ни у једној фази пре доношења тог привременог судског налога нису били консултовани у вези са бригом за К. Подносиоци представке су се жалили да одвајање од К представља повреду њиховог права на породични живот. Суд је сматрао да, иако члан 8. не садржи ниједан изричити процедурални захтев, процес одлучивања о мерама мешања мора бити правичан и такав да се током њега дужна пажња посвети свим интересима зајамченим чланом 8. Конвенције. Подносиоци представке ни у једној фази нису могли да утичу на исход поступка тако што би, на пример, оспорили поузданост прикупљених података и додали читавом досијеу информације из властитих извора. Пре но што су подносиоци представке саслушани и пре но што им је пружена прилика да оспоре утемељеност страховања изражених у извештају, на основу кога су одлуке и донете, већ су биле предузете мере које је било тешко исправити због њиховог непосредног утицаја и узраста К. Суд је закључио да је од кључног значаја да родитељи могу да изнесу сопствене ставове у некој фази пре но што се донесе привремена одлука. Тиме што им неоправдано није допуштено да учествују у процесу одлучивања чији је исход био привремени судски налог у питању, њима је ускраћена заштита интереса на коју полажу праву на основу члана 8. Конвенције, укључујући ту и право да оспоре неопходност мера. Те мере су послужиле као основ за раздвајање подносилаца представке и њихове кћери за период од пет месеци и 18 дана. Видети, такође предмет Хазе против Немачке (Хаасе) (2004).

Предмет Венема илуструје чињеницу да члан 8. поставља државама потписницама Конвенције следеће процесне обавезе: у свим поступцима који се воде пред домаћим инстанцама, а тичу се поверавања деце на старање систему социјалне заштите, мора се помно водити рачуна о ставовима биолошких родитеља; за то је по правилу потребно активно учешће биолошких родитеља у свим релевантним поступцима. Могу постојати околности у којима није могуће укључити родитеље у процес одлучивања. Те околности обухватају165 (и) када родитељима није могућно ући у траг, (ии) тамо где постоји хитна ситуација и (иии) у случају менталног или физичког инвалидитета родитеља.

164 Mentalno oboljenje u kome roditelj, obično majka, simulira bolest deteta i probleme u porodici165 W protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 25. maja 1987, stav 64.

93


Међутим, држава увек мора показати да не постоји никаква алтернатива мери коју је предузела без учешћа родитеља.

Питања

1. Како се у домаћем праву и пракси води рачуна о постојећим породичним односима када се деца издвајају из породице и поверавају на старање кроз систем социјалне заштите? Посебно, да ли су у складу са привременом природом старања и имају ли за циљ поновно спајање породица?

2. Који су поступци прописани како би се обезбедило да поступак издвајања детета из породице и сви остали поступци који су у вези са поверавањем деце на старање кроз систем социјалне заштите буду предузети брзо и ефикасно, како би се спречило непотребно одлагање?

3. Који су поступци прописани да би се обезбедило извршење судских одлука у погледу старатељства и приступа родитеља деци?

4. Које процесне гарантије стоје на располагању биолошким родитељима и другим блиским рођацима тамо где је то потребно, уколико се предлаже мешање у породични живот?

4.7.4. Питања очинства

У предмету Маркс против Белгије (1979), прва подноситељка представке је мајка чија је ћерка, друга подноситељка представке, рођена ванбрачно. Њих две су се жалиле због тога што белгијски закон налаже да мајка мора званично признати ћерку како би између њих наступила правна веза. То признање, међутим, не пружа детету правни статус члана мајчине породице. Осим тога, признање је имало неке негативне последице по права детета и мајке у питањима наслеђа у случају да лице чија се имовина наслеђује не остави тестамент, као и у питањима бесплатног преноса имовине. Прва подноситељка представке могла је да поправи стање тако што ће усвојити своју ћерку, мада усвајање не пружа усвојенику иста наследна права каква имају "законита деца". Суд је, узимајући у обзир да су извесне позитивне обавезе инхерентне члану 8, посебно истакао да држава мора деловати на начин који ће подноситељкама представке омогућити вођење нормалног породичног живота. Суд је навео да поштовање породичног живота пре свега подразумева постојање мера правне заштите у унутрашњем праву које омогућују да дете од тренутка рођења буде у потпуности интегрисано у своју породицу. По мишљењу Суда, Држава може да бира између различитих средстава, али уколико неки закон не испуни поменути захтев, онда је реч о повреди става 1. члана 8, с тим што нема потребе да се закон испитује и са становишта става 2. члана 8. Суд је дакле утврдио да је постојала повреда члана 8, став 1.

У предмету Знаменскаја против Русије (Знаменскаyа) (2001), подноситељка представке је родила мртворођенче мушког пола и одлучила да га сахрани. Мртворођенче је уписано у матичне књиге рођених под именом њеног бившег мужа, од кога је она била разведена. Покушала је да у матичне књиге упише име оца детета, али то није могла да учини зато што је њен бивши муж умро у затвору, а домаћи судови су пресудили да ембрион није стекао грађанска

94


права. Подноситељка представке се жалила да домаће власти нису испуниле своју позитивну обавезу да обезбеде делотворно поштовање њеног приватног и породичног живота. По мишљењу Суда, питање које се овим предметом постављало јесте да ли је подноситељка представке могла да исходује признање биолошког оца мртвородјеног детета, без обзира на правну претпоставку по којој је муж мајке дететов отац уколико је дете рођено у року од 300 дана од развода брака. По налажењу Суда давање мртрвородјеном детету презимена и средњег имена њеног покојног мужа је логична последица таквог признања очинства Ако се има на уму да је подноситељка представке морала развити снажну везу са ембрионом будући да је трудноћу изнела скоро до краја и да је изразила жељу да дете крсти и сахрани га, утврђивање дететовог порекла свакако је утицало на њен приватни живот, чије је поштовање зајамчено чланом 8. Национални судови су одлучили да остане статус qуо. Према јуриспруденцији Суда, ситуација у којој се допусти да једна правна претпоставка надвлада биолошку и друштвену реалност, упркос како утврђеним чињеницама, тако и жељама заинтересованих страна и без икакве користи за било кога, није у складу са обавезом Државе да обезбеди делотворно "поштовање" приватног и породичног живота, чак и ако се узме у обзир унутрашње поље слободне процене државе.

У предмету Микулић против Хрватске (2002), подноситељка представке се жалила да је прекршено њено право на поштовање приватног и породичног живота тиме што домаћи судови нису били ефикасни у одлучивању о њеном захтеву за утврђивање очинства, те су је стога оставили у неизвесности у погледу њеног личног идентитета. Суд је потврдио пређашњу јуриспруденцију по којој поступци за утврђивање очинства спадају у домен члана 8. У овом предмету, међутим, нису биле успостављене никакве породичне везе између подноситељке представке и њеног наводног оца. Имајући у виду да поштовање "приватног живота" на основу Европске конвенције о људским правима обухвата право на успостављање односа са другим људским бићима, Суд је сматрао да нема ниједног разлога због кога би се искључило утврђивање правног односа између детета рођеног ванбрачно и његовог природног оца. Осим тога, Суд је истакао да поштовање приватног живота налаже да свако буде у стању да утврди детаље сопственог идентитета као појединачно људско биће и да је право које појединац има на добијање тих података важно због последица по развој његове личности. Имајући у виду да је подноситељка представке покушавала да утврди ко је њен биолошки отац, постојала је директна веза између утврђивања очинства и приватног живота подноситељке представке. У овом случају она је могла да утврди очинство само кроз судски поступак. Пропусти хрватског правосудног система довели су до тога да подноситељка дуго живи у стању неизвесности у погледу личног идентитета. Према томе, хрватске власти нису обезбедиле подноситељки представке "поштовање" њеног приватног живота на које има право по Конвенцији. У вези са захтевима за утврђивање очинства и чланом 8. такође треба видети предмете Нилунд против Финске (Нyлунд) (1999), Прети против Уједињеног Краљевства (Преттеy) (2002), Мардзари против Италије (Марзари) (1999) и Гаскин против Уједињеног Краљевства (1989).

U originalu je omaškom navedeno da je u zatvoru preminuo njen bivši muž; preminuo je njen partner i zato nije mogao da da izjavu o tome da je on otac deteta, a bez te izjave nije bilo mogućno upisati dete pod njegovim prezimenom. Cela presuda se nalazi na sajtu ECHR (prim.prev).

95


У предмету Еванс против Уједињеног Краљевства (2005), подноситељка представке се подвргла вештачкој оплодњи са својим тадашњим партнером, пре но што су јој из медицинског разлога извађени јајници. Пре операције њене оплођене јајне ћелије су биле замрзнуте, а она је обавештена да не могу бити имплантиране пре но што истекну две године од оперативног уклањања јајника. Упозорена је, такође, да могу бити имплантирани само уз сагласност оца ембриона. Пошто су подноситељка представке и њен партнер раскинули везу, он је повукао пристанак за имплантацију ембриона и болница је обавестила подноситељку представке да ће уништити ембрионе. Суд је сматрао да у погледу тако осетљивог питања као што је вештачка оплодња, државе треба да широко дискреционо право, будући да се ради о питању за које не постоји заједнички став у Европи; обим тог права треба да буде толики да може, с једне стране, да обухвати одлуку да се предузме одређена интервенција, као и да се, пошто је интервенција предузета, утврде детаљна правила како би се успоставила равнотежа између супротних јавних и приватних интереса. Суд је утврдио да је одлука законодавца да се заложи за "јасније" правило, које би могло послужити како стварању правне сигурности, тако и одржавању поверења јавности у закон у једној овако осетљивој области била мотивисана јаким политичким разлозима. Суд је показао велико саосећање са подноситељком представке која се нашла на муци због тога што ће, ако имплантација ембриона не буде извршена, бити лишена могућности да роди сопствено дете. Међутим, Суд ипак није нашао да је немогућност да се на неки начин надјача повлачење сагласности генетског оца, чак ни у изузетним околностима у којима се налази ова подноситељка представке, такво да ремети правичну равнотежу коју налаже члан 8. Лична ситуација двеју страна се променила па би, чак и у случају подноситељке представке, било тешко било ком суду да пресуди да ли би последице које по подноситељку представке може имати чињеница да је Ј повукао сагласност бити веће него што би биле последице које би Ј сносио уколико би се анулирала важност његовог повлачења сагласности. Централно питање у смислу члана 8. овде није било да ли је законодавац могао да нађе неко другачије решење које би успоставило правичнију равнотежу, већ да ли је, успостављајући равнотежу управо у овој тачки у којој ју је успоставио, Парламент прекорачио дискреционо право које му је тим чланом Конвенције поверено.

4.7.5. Развод

У предмету Џонстон и Орс против Ирске (1986), Суд је јасно ставио до знања да ни члан 8. ни члан 12. Конвенције не пружају право на развод.

4.8. Становање и просторно планирање

Постоје бројни значајни предмети који се односе на становање и просторно планирање. Важност овог дела судске праксе огледа се у томе што ти предмети задиру у право на становање, а оно не спада у Конвенцијом заштићена права.

У предмету Гилоу против Уједињеног Краљевства (1986), један од подносилаца представке добио је посао на острву Гернси, тако да су подносиоци представке продали своју кућу на северу Енглеске и купили земљишну парцелу у Гернсију и на њој подигли кућу. Преселили су се ту са својом децом и донели свој намештај из Енглеске. Ту су остали две године све

96


док први подносилац представке није почео да ради за једну међународну агенцију, што је приморало породицу да се пресели у иностранство. Подносиоци представке су дали кућу у најам. Локални закони на Гернсију уређују стамбено тржиште тако да само лица која се за то квалификују сталним боравком на острву добијају дозволу да тамо живе. Када је кућа изграђена, подносиоци представке су испуњавали тражене услове. После 19 година колико су провели радећи широм света, подносиоци представке су се вратили у своју кућу у Гернсију. Будући да више нису испуњавали неопходне услове за становање, затражили су дозволу да се поново настане у својој кући, али им је тај захтев одбијен. Подносиоци представке су тврдили да је овим прекршено њихово право на поштовање дома. Суд је разматрао питање да ли се кућа о којој је реч квалификује као "дом" у смислу члана 8. Суд је посебан значај придао чињеници да су подносиоци представке продали своју ранију кућу у Енглеској и населили се на Гернсију са целом породицом и комплетним намештајем, чињеници да су увек намеравали да се врате на острво, чињеници да су сав свој намештај оставили у кући и чињеници да нису основали "дом" нигде другде у Великој Британији. Суд је закључио да су подносиоци представке задржали довољно трајне везе са својом кућом да би се она могла сматрати њиховим домом.

У предмету Велоса Барето против Португала (1995), подносилац представке је живео са женом и сином у дому свог таста и таште. Касније је подносилац представке наследио кућу својих родитеља која је око 18 година давана у најам некој породици. Подносилац представке и његова жена желели су да живе у сопственој кући па су повели поступак за окончање уговора о изнајмљивању те куће станарима, како би они и њихов син ту могли да оснују дом; тај поступак није уродио плодом. Подносилац представке је тврдио да то што му није дозвољено да се настани у поменутој кући представља повреду његовог права на поштовање дома; тврдио је да је имплицитно у члану 8. да свака породица има право на дом само за себе. Суд је ову тезу одбацио, сматрајући да члан 8. не може захтевати да у националном закону буде предвиђена правна заштита која ће свакој породици омогућити да има дом само за себе. Осим тога, члан 8. Држави не намеће никакву обавезу да зајмодавцу омогући право да искључиво по сопственом нахођењу и у свим околностима раскине уговор о закупу.

Питање начина живота Рома или ирских чергара има веома истакнуто место у јуриспруденцији Суда. Овде није ни од каквог значаја то што су многи Роми или чергари престали да живе тим номадским начином живота; важан чинилац је чињеница да неки одређени подносилац представке води такав живот. Заиста, Суд је изнео мишљење да свако мешање у постављање черги (каравана, приколица) представља мешање у њихово право на поштовање приватног живота, као и право на поштовање њиховог дома.166

У предмету Бакли против Уједињеног Краљевства (1996) подноситељка представке је ирска чергарка која је купила земљишну парцелу у близини земљишта своје сестре и ту поставила своје три черге. Ту је живела је са своје троје деце. Пре тога су подноситељка представке и њена деца живели номадским начином живота, заједно са другима. Подноситељка представке у почетку није имала дозволу за постављање черги, али је, пошто је неко време

166 Videti Čepman protiv Ujedinjenog Kraljevstva (2001), p., Konors protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Connors) (2004).

97


ту живела, поднела захтев за ретроактивно издавање дозволе. Захтев је одбијен. Подноситељка представке је тврдила да то одбијање представља мешање у њено право на поштовање породичног живота и дома. Она је признала да намерава да у неком животном тренутку настави свој номадски начин живота, како би пренела традицију млађима у породици. Суд је истакао да је подноситељка представке купила земљиште на коме су смештене њене черге, како би ту живела. Такође је констатовао да је она заправо трајно живела на том земљишту од 1988. до тренутка изрицања пресуде (1996) са изузетком једног двонедељног путовања на које је отишла да би неговала болесну рођаку. У таквим околностима, Суд је сматрао да черге подноситељке представке представљају дом у смислу члана 8.

У предмету Чепман против Уједињеног Краљевства (2001), Суд је сматрао да цигански (ромски) начин на који подноситељка представке користи своју чергу представља интегрални део њеног етничког идентитета Ромкиње, што одражава дугу традицију номадског начина живота те мањине. Суд је сматрао да је тако чак и поред тога што, под притиском развоја и различитих политика или својевољно, многи Роми више не живе потпуно номадским животом, већ се у све већој мери дуготрајно настањују на једном месту како би, на пример, омогућили образовање својој деци. Суд је сматрао да су мере које су негативно утицале на могућност подноситељке представке да постави своје черге имале шири утицај, а не само да су утицале на њено право на поштовање дома. Те мере су утицале и на њену способност да задржи свој ромски идентитет и да свој приватни и породични живот организује у складу са том традицијом.167

У предмету Конорс против Уједињеног Краљевства (2004), Суд је, позивајући се на пресуду у предмету Четмен, подржао позитивну обавезу држава потписница да омогуће ромски номадски начин живота. У предмету Конорс подносилац представке и његова породица били су исељени са земљишта на коме су легално живели готово 13 година, а исељење је извршено зато што су оптужени да су прекршили услове који су били постављени приликом добијања дозволе, то јест да су нанели штету земљишту. Подносилац представке и његова породица су тако постали бескућници и због тога се суочили са озбиљним проблемима у вези са сопственом безбедношћу и благостањем. Од локалних власти није тражено да дају икакво разложно образложење за исељавање подносиоца представке, па је стога подносилац представке затражио дозволу да поведе поступак судске ревизије; тај његов захтев је одбијен зато што није било могућно преиспитати чињенице у спору двеју страна. Суд је нагласио да је, за разлику од ситуације у предмету Чепмен, овај подносилац представке потпуно легално живео на том земљишту и да је тражио иста она процедурална јемства која су стајала на располагању свим осталим закупцима земљишта намењеног покретним стамбеним објектима. С тих разлога дискреционо право Државе било је знатно сужено. Суд је такође закључио да нема упоришта за "оправдање задржавања постојећег режима", то јест за непостојање захтева да се наведу разлози за принудно исељење и нашао је да се овде радило о повреди члана 8.

Питање државне одговорности поставља се и тамо где државни службеници наводно сносе одговорност за разарање домова припадника мањине.167 Videti, takođe, Berd protiv Ujedinjenog Kraljevstva, presuda od 18. januara 2001. i Koster protiv Ujedinjenog Kraljevstva (Coster), presuda od 18. januara 2001.

98


У предмету Молдован и други против Румуније (2005), подносиоци представке су ромски сељани чије су куће уништене после једног инцидента који се у њиховом селу догодио између Рома и нерома. Тврдили су да је полиција подстицала нероме да уништавају ромске куће. Подносиоци представке су се обратили домаћем суду жалећи се због понашања полицајаца и поднели су кривичну пријаву, али су те њихове оптужбе одбачене. После тога су се жалили да држава није зауставила напад на њихово село и да је охрабрила напад током кога је погинуло неколико мушкараца-Рома. Суд је истакао да нема никакве сумње да питање животних услова подносилаца представке спада у делокруг њиховог права на поштовање породичног и приватног живота, као и на поштовање дома. Члан 8. је, дакле, јасно примењив у овом случају. Било је много елемената који, заједно узев, указују на општи став румунских власти који је појачавао осећање несигурности подносилаца представке после инцидента и негативно се одразио на њихово право на поштовање приватног и породичног живота и дома. Суд је закључио да такав став власти, и чињеница да су власти у више наврата пропустиле прилику да стану на пут кршењу права подносилаца представке, представља озбиљну и трајну повреду члана 8.

4.8.1. Процедурални захтеви члана 8. у погледу права на поштовање дома

Када је реч о законским прописима који се односе на просторно планирање и становање, одсуство одговарајуће процедуре која би подносиоцима представке омогућила да остваре своја права може бити посебно погубно по интересе подносилаца. Питања као што је одбијање издавања урбанистичке дозволе и налози за исељење без одговарајуће процедуре представљају, према закључку Суда, повреду процедуралних гарантија садржаних у члану 8.

У предмету Бакли против Уједињеног Краљевства (1996)168, где је спор настао због тога што подноситељка представке није добила дозволу за постављање черге на свом земљишту, Суд је констатовао да је, када је одређивао дискреционо право, морао да одмери интересе заједнице у односу на интересе подноситељке представке и њене деце, њихове личне безбедности и благостања. Суд је сматрао да је, у оним случајевима где као овде националне власти имају дискреционо право да предузму мере мешања у неко право из члана 8, дужан да испита да ли су примењене све процедуралне мере заштите. Иако члан 8. не садржи изричите процедуралне захтеве, Суд сматра да процес одлучивања који може довести до мера мешања, мора бити правичан и такав да се дужна пажња посвети интересима појединца који су заштићени чланом 8. Суд је потом разматрао да ли су разлози који су изнети приликом одбијања издавања дозволе били релевантни и довољни.

У предмету Конорс против Уједињеног Краљевства (2004), Суд је утврдио да присилно исељење подносиоца представке и његове породице са земљишта које је припадало локалним властима није било пропраћено одговарајућим процедуралним мерама заштите; конкретно, није био испуњен захтев да се ваљано оправда предузимање тако озбиљног мешања у права подносиоца представке, те су стога била прекршена његова права из члана 8.

4.9. Животна средина168 Videti gore, na strani (49) detalje u vezi sa ovim predmetom.

99


Последњих година Суд је разматрао бројне предмете у вези са последицама загађења из фабрика и других загађивача које погубно делују на здравље и благостање појединаца и тиме, како се тврди, негативно утичу на уживање њиховог права на приватни и породични живот и на неометано уживање дома. Значај неких од тих случајева јесте у томе што се (као случајеви који су обухваћени различитим аспектима домена овог права) тичу онога што би се могло окарактерисати као економска и социјална права. Мада је Суд био врло обазрив приликом дефинисања позитивних обавеза државе у погледу различитих аспеката члана 8, он је развио јуриспруденцију која посредно утиче на социјалну политику и здравствену заштиту.

У наредна два случаја Суд се бавио питањем да ли је Држава дужна да подносиоцима представке предочи релевантне информације о њиховом здрављу тамо где постоји неспорна опасност по то здравље.

У предмету Пауел и Рајнер против Уједињеног Краљевства (Поwелл, Раyнер) (1990), Суд је, разматрајући да ли су подносиоци представке били лишени делотворног правног лека у вези са представкама које су упутили у складу са чланом 13. Конвенције, закључио (у ставу 40) да је бука која настаје услед авионског саобраћаја негативно утицала на обим уживања права подносилаца представке на "погодност" њихових домова према члану 8.

У предмету Лопес Остра против Шпаније (1994), подноситељка представке се жалила да је фабрика која је подигнута уз субвенције и дозволу Државе у близини њеног дома емитовала опасне хемикалије у атмосферу. Она је тврдила да Држава није предузела кораке за заштиту њених права на поштовање приватног и породичног живота. Суд је сматрао да озбиљно еколошко загађење може негативно да се одрази на добробит појединаца и да их спречи у уживању права на дом на начин који ће се негативно одразити на њихов приватни и породични живот, а да притом не мора нужно озбиљно угрозити њихово здравље.

У предмету Гвера против Италије (1998), подносиоци представке живе у близини фабрике која емитује опасне гасове у атмосферу. Они су тврдили да државне власти нису предузеле позитивне кораке да их заштите од тога и тврдили су да то загађење представља мешање у њихово право на приватни и породични живот. Суд је сматрао да је у овом случају дужан да утврди да ли су националне власти предузеле неопходне кораке за обезбеђивање делотворне заштите права подносилаца представке на поштовање њиховог приватног и породичног живота како је то зајамчено чланом 8. У овом предмету, подносиоци представке су морали да чекају од тренутка када је фабрика отворена до тренутка када је престала да производи вештачко ђубриво да би добили битне информације које су им омогућиле да процене опасност са којом би се они и њихове породице могли суочити ако наставе да живе у том граду, који је посебно изложен ризику у случају да у фабрици дође до акцидента. Суд је стога закључио да тужена држава није испунила своје позитивне обавезе у погледу обезбеђења права подносилаца представке на поштовање њиховог приватног и породичног живота, чиме је прекршила члан 8. Конвенције.

У предмету Фадејева против Русије (2000), подноситељка представке је живела у близини челичане у зони из које је имала право да буде пресељена

100


на трошак локалних власти. Међутим, никада није стигао налог за пресељење због недостатка финансијских средстава. Подноситељка представке је у тужби навела да Држава није заштитила њен приватни живот и дом од озбиљног еколошког загађења које је изазвано индустријском активношћу фабрике. Тврдила је да су размере еколошког загађења у њеном месту становања озбиљно погубне по њено здравље и добробит, као и по здравље и добробит њене породице. Суд је сматрао да је загађење потенцијално штетно за здравље и добробит свих оних који су му изложени, али да се може догодити да неки појединци не буду њиме погођени. Суд је испитивао да ли је нанета стварна штета здрављу подноситељке представке. Закључио је да врло снажна комбинација посредних доказа и претпоставки омогућује да се закључи да се здравствено стање подноситељке представке погоршало услед дуге изложености индустријским емисијама у атмосферу. Сем тога, нема никакве сумње у то да је то загађење негативно утицало на квалитет њеног живота у сопственом дому. С тих разлога, Суд је прихватио тезу да су стварна штета нанета здравственом стању подноситељке представке и њеној добробити досегла ниво који је довољан да се предмет третира у оквиру опсега члана 8. Суд је утврдио да је одбијање да се подноситељка представке пресели како би се сачували ограничени ресурси за изградњу нових станова у социјалне сврхе представљало легитимни циљ државе, јер би се пресељењем прекршила права других. Међутим, упркос широком дискреционом праву које је препуштено туженој Држави ради остварења тог циља, Држава ипак није успоставила правичну равнотежу између интереса заједнице и делотворног уживања подноситељке представке у праву на поштовање дома и приватног живота.

У предмету Хатон против Уједињеног Краљевства (Хаттон) (2003), подносиоци представке су се обратили Суду жалећи се на то да је од 1993. године дошло до повећања ноћне буке у њиховим кућама у близини аеродрома Хитроу. Суд је прихватио да спорна бука представља питање обухваћено правом на приватни и породични живот и правом на поштовање властитог дома. Суд је сматрао да иако у Конвенцији не постоји изричито право на чисту и тиху животну средину, у ситуацијама у којима је појединац непосредно и озбиљно погођен буком или неким другим загађењем може се поставити питање у вези са чланом 8. Он је такође истакао да државе имају позитивну обавезу да уреде деловање приватних индустријских субјеката како би обезбедиле ваљано поштовање права из члана 8. Суд је прихватио да постоји могућност да је примена новог плана летења негативно утицала на приватни живот подносилаца представке и њихово право на поштовање дома. Међутим, Суд је закључио да у овом случају није било повреде члана 8, будући да је тужена држава успоставила ваљану равнотежу између конкурентних интереса.

У предмету Киратос против Грчке (2003), подносиоци представке су се обратили Суду тврдећи да изградња стамбених зграда у близини њиховог земљишта, за коју су грађевинску дозволу дале националне власти, изазива разарање физичке средине и негативно утиче на њихов живот, противно одредбама члана 8. Подносиоци представке су тврдили да грађевине могу нанети штету мочвари која постоји на једном делу њиховог земљишта и да је њихов дом изгубио своју пејзажну лепоту. Суд је сматрао да је у случајевима еколошког загађења кључни елемент за утврђивање повреде члана 8. постојање штетног ефекта на сферу приватног и породичног живота неког лица;

101


није довољно да дође до општег погоршања стања животне средине. Суд је истакао да подносиоци представке нису доказали на који начин штета нанета мочвари и животињским и биљним врстама које зависе од мочваре негативно утиче на њихове животе. Када је реч о поремећајима до којих долази због постојања светлости и буке типичне за урбани развој, Суд је изнео мишљење да степен светлости и буке није досегао довољан степен озбиљности да би могло да се утврди да је прекршен члан 8.

У предмету Морено Гомес против Шпаније (Гозе) (2004), подноситељка представке се жалила на буку и на то да је ноћу узнемиравају ноћни клубови у близини њеног дома и оптужила је локалне власти за неактивност у спровођењу одредаба које су саме прописале у вези са ограничењем нивоа буке у том подручју. Суд је сматрао да је подноситељка представке била изложена озбиљном кршењу права на поштовање дома због тога што власти нису предузеле никакве мере којима би решиле проблем ноћног узнемиравања (члан 61).

5. ОДАБРАНА ЈУРИСПРУДЕНЦИЈА ЕВРОПСКОГ СУДА ЗА ЉУДСКА ПРАВА

5.1. Природа и обим права заштићених чланом 8.

КРОН против ХОЛАНДИЈЕ, 18535/91, 27. октобар 1994, став 31.

31. Суд понавља да је суштински циљ члана 8. заштита појединца од произвољних радњи јавних власти. Поред тога, могу постојати позитивне обавезе које су инхерентне делотворном "поштовању" породичног живота". Међутим, границе између позитивних и негативних обавеза Државе према овој одредби не подлежу прецизној дефиницији. Ипак, примењиви принципи су слични. И у једном и у другом контексту мора се водити рачуна о правичној равнотежи која треба да буде успостављена између конкурентних интереса појединца и заједнице у целини; исто тако, и у једном и у другом контексту Држава ужива извесно унутрашње поље слободне процене.

5.2. Одговорност Државе

МАЛОУН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 2. август 1984, став 64.

64. Познато је да је један телефонски разговор у коме је подносилац представке учествовао био пресретнут на захтев полиције на основу налога који је потписао министар унутрашњих послова. Будући да телефонски разговори спадају у "приватни живот" и преписку" у смислу члана 8, та мера пресретања подразумевала је "мешање јавне власти" у остваривање права зајамчених подносиоцу представке ставом 1. члана 8.

W против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 8. јул 1987, став 62.

62. Суд прихвата да су, када доносе одлуке у овако осетљивој области, локалне власти суочене са изузетно тешким задатком. Уколико би у свакој прилици морали да следе нефлексибилну процедуру то би само отежало њихове проблеме. Према томе, мора им бити допуштена извесна мера дискреционог права у овом погледу.

102


С друге стране, у сваком разматрању овог аспекта датог предмета доминантно место мора заузимати чињеница да се све одлуке могу показати неповратнима: према томе, тамо где је дете одузето од родитеља и поверено на чување неком другом, током времена дете са тим новим старатељима може успоставити нове везе за које ће се доцније показати да није у његовом интересу да буду поремећене или прекинуте променом пређашње одлуке о ограничавању или укидању родитељског права приступа детету. Према томе, реч је о области у којој постоји још већа потреба него што је то уобичајена потреба за заштитом од произвољног мешања. Тачно је да у члану 8. нису садржани никакви изричити процедурални захтеви, али то овде није одлучујући чинилац. Процес одлучивања локалних власти очигледно не може бити потпуно ослобођен утицаја саме суштине одлуке која треба да буде донета, пре свега тако што ће се обезбедити да се одлука темељи на релевантним разлозима и да не буде једнострана, односно да не буде произвољна и да не изгледа као да је произвољна. Сходно томе, Суд је овлашћен да с обyиром на тај процес утврди да ли је он спроведен на начин који је у свим околностима био правичан и у коме је дужна пажња била посвећена интересима заштићеним чланом 8. Осим тога, Суд прихвата да енглески судови могу размотрити, на основу захтева за судску ревизију одлуке локалне власти, питање о томе да ли су законска овлашћења те локалне власти правично спроведена.

СТАБИНГС против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 22. октобар 1996, ставови 62. и 63.

62. Треба подсетити да се, иако је суштински циљ члана 8. заштита појединца од произвољног мешања јавних власти, тим чланом држава не приморава само на уздржавање од мешања: поред те примарно негативне обавезе, могу постојати и позитивне обавезе инхерентне делотворном поштовању приватног или породичног живота. Те обавезе могу обухватити доношење мера чији је циљ обезбеђење поштовања приватног живота, чак и у сфери односа међу самим појединцима.

63. Постоје различити начини за обезбеђивање поштовања приватног живота и природа обавезе државе зависиће од конкретног аспекта приватног живота о коме је реч. Из тога следи да избор средстава која треба да обезбеде испуњавање ове позитивне обавезе у начелу спада у дискреционо право државе потписнице.

5.3. Обим члана 8.

5.3.1. Односи са другима и сексуална приватност

5.3.1.1. Поштовање односа успостављених са другима

ЊЕМЈЕЦ против НЕМАЧКЕ, 16. децембар 1992,

29. Суд не сматра да је могуће или неопходно покушати исцрпно дефинисати "приватни живот". Међутим, било би исувише рестриктивно ако би се он свео само на "најужи круг" у коме појединац живи свој лични живот онако како сам одабере и у потпуности искључити из њега цео спољни свет који тим кругом није обухваћен. Поштовање приватног живота такође мора у извесној мери обухватати и право на успостављање и развој односа са другим људским бићима.

103


Осим тога, чини се да нема никаквог начелног разлога због кога би "приватни живот" требало да искључује активности професионалне или пословне природе, будући да се, током радног живота, већини људи пружају значајне, ако не и највеће могућности да развијају односе са спољним светом. Ово мишљење је поткрепљено чињеницом да, како је исправно истакла Комисија, није увек могуће јасно разлучити које то активности неког појединца представљају део његовог професионалног или пословног живота, а које у то не спадају. Према томе, посебно када је реч о лицима која се баве слободним професијама, рад у том контексту може бити до те мере део живота тих лица да је немогуће знати у ком својству она поступају у датом временском тренутку. Ако би се заштита по основу члана 8. ускратила само због тога што се мера због које је тужба покренута односи искључиво на професионалне активности - а Држава је сугерисала да би у овом случају то требало учинити - то би шта више могло да доведе до неједнакости у поступању, будући да би таква заштита остала на располагању лицу чије су професионалне и непрофесионалне активности до те мере испреплетане да не постоји никакав начин да се оне раздвоје. У суштини, Суд није овде ни направио такву разлику: он је закључио да је дошло до мешања у приватни живот чак и тамо где се телефонско прислушкивање односило како на пословне, тако и на приватне позиве; тамо где је претрес извршен искључиво у пословним просторијама, Суд се није позвао на ту чињеницу као на основ за искључивање могућности примене члана 8. под одредбом "приватни живот".

СИДАБРАС и ДЗИАУТАС против ЛИТВАНИЈЕ, 27. јул 2004, ставови 47, 48, 49.

47. ... имајући на уму пре свега начела која тренутно преовлађују у демократским државама, Суд сматра да далекосежна забрана запошљавања у приватном сектору заиста утиче на "приватни живот". У том смислу, он придаје посебну тежину тексту члана 1. став 2. Европске социјалне повеље и тумачењу Европске комисије за социјална права (видети горе, став 31), као и текстовима које је усвојила Међународна организација рада (видети став 32, ниже). Суд осим тога подсећа да не постоји никаква јасна и чврста подела којом се раздваја сфера социјалних и економских права од области обухваћене Конвенцијом (видети пресуду у предмету Еири против Ирске, од 9. октобра 1979, Сериес А но. 32, став 26).

48. Поново анализирајући околности овог предмета, Суд констатује да је, због примене члана 2. Закона, подносиоцима представке било од 1999. до 2009. забрањено да се професионално ангажују у разним областима приватног сектора, с обзиром на то да имају статус "бивших официра КГБ” (видети горе, став 27). Тачно је да та забрана није утицала на могућност подносилаца представке да се баве извесним видовима професионалне делатности. Забрана, међутим, јесте утицала, и то у значајној мери, на њихову способност да развијају односе са спољним светом и проузроковала је многобројне и озбиљне тешкоће са којима су се суочавали у вези са могућношћу зарађивања за живот, што је имало очигледно последице по њихово уживање приватног живота.

49. Суд такође узима у обзир тврдњу подносилаца представке да су, због публицитета који је изазвало доношење "Закона о КГБ" и примене тог закона на њих, били подвргнути свакодневним непријатностима због онога чиме су се раније

104


бавили. Суд прихвата тезу да подносиоци представке и даље раде у статусу "бивших официра КГБ" и да се та чињеница, сама по себи, може сматрати препреком за успостављање контаката са спољним светом - било да су ти контакти у вези са послом или да се остварују на неки други начин - као и да та ситуација без сваке сумње не наноси штету само њиховом угледу, већ се негативно одражава и на уживање њиховог "приватног живота".

5.3.1.2. Хомосексуалност

ДАЏОН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 22. октобра 1981, став 41

41. Суд не налази ниједан разлог због чега би се његово мишљење разликовало од мишљења Комисије: задржавање на снази спорног закона представља трајно мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота (који обухвата и његов сексуални живот) у смислу члана 8. став 1. У личним околностима карактеристичним за овог подносиоца представке, само постојање тог закона трајно и непосредно утиче на његов приватни живот (видети, мутатис мутандис, пресуду у предмету Маркс, од 13. јуна 1979, Сериес А но. 31, став 27): он може или да поштује закон и да се уздржава од учешћа у забрањеним сексуалним актима којима је склон због својих хомосексуалних тенденција - макар да је реч о обострано вољним актима са мушким партнерима - или да учествује у таквим актима и самим тим подлеже кривичном гоњењу.

СМИТ И ГРЕЈДИ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 33985/96 и 33986/96, 27. септембра 1999.

1. Суд констатује да држава није тврдила да су се подносиоци представке одрекли својих права према члану 8. Конвенције када су ступили у оружане снаге. Суд такође констатује да подносиоци представке нису отпуштени из војске због тога што приликом регрутације нису изнели податке о својој хомосексуалности. Осим тога, на основу доказа Суд утврђује да је гђа Смит спознала властиту хомосексуалност тек после регрутације.

У таквим околностима, Суд сматра да је истрага коју је војна полиција повела поводом хомосексуалности подносилаца представке и која је обухватила детаљне разговоре са сваким од њих и са трећим странама о њиховој сексуалној оријентацији и пракси, у комбинацији са израдом завршног извештаја војних власти о тој истрази, представљала директно мешање у право подносиоца представке на поштовање њиховог приватног живота. Административно отпуштање из војске искључиво по основу њихове сексуалне оријентације које је потом уследило такође је представљало мешање у то право.

5.3.1.3. Права трансексуалаца

РИС против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 9532/81, 17. октобар 1986, став 37.

37. ... Појам "поштовања" није сасвим прецизно дефинисан, посебно када је реч о тим позитивним обавезама: имајући на уму разноврсност праксе и ситуација које постоје у државама потписницама, очигледно је да ће се захтеви у погледу садржине тог појма знатно разликовати од предмета до предмета. То је посебно релевантно у овом случају. Неке државе су законодавним путем или кроз правно

105


тумачење управне праксе пружиле транссексуалцима могућност да промене свој лични правни статус не би ли он одговарао њиховом новостеченом идентитету. Те државе су, међутим, условиле поменуту могућност захтевима различитог нивоа строгости и задржале су право да изразе известан број резерви. У другим државама таква могућност не постоји, или још увек не постоји. Стога је истинито рећи да у садашњем тренутку има мало заједничких основа међу државама потписницама у овој области, односно да је правна регулатива у овој области, генерално гледано, у прелазној фази. Према томе, реч је о области у којој државе потписнице уживају широко дискреционо право. Када се утврђује да ли постоји или не постоји позитивна обавеза државе, мора се водити рачуна о томе да се успостави правична равнотежа између општих интереса заједнице и интереса појединца, а тежња ка успостављању те равнотеже инхерентна је целини Конвенције. Приликом успостављања те равнотеже циљеви који су наведени у другом ставу члана 8. могу бити од извесног значаја, мада та одредба говори само о "мешањима" у права заштићена првим ставом - другачије речено, она се односи на негативне обавезе које из тога проистичу.

КРИСТИНА ГУДВИН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, пресуда од 11. јула 2002, ставови 77-80.

77. Такође се мора признати да озбиљно мешање у приватни живот може наступити тамо где се унутрашње право коси са неким важним аспектом личног идентитета. Стрес и отуђење који проистичу из несклада између положаја који у друштву заузима трансексуалац после оперативног захвата и статуса који му намеће закон, одбијајући да призна промену пола не може се, по мишљењу Суда, сматрати "минорном непријатношћу" проистиклом из пуких формалности. Ту се појављује конфликт између друштвене стварности и закона који транссексуалца доводи у ненормалан положај у коме он или она може преживљавати осећања рањивости, понижености и зебње.

2. У овом случају, као и у многим другим случајевима, промену пола код подносиоца представке извршила је национална здравствена служба, која признаје постојање синдрома родне неускладјености и, између осталог, пружа могућност да се хируршким путем изврши промена пола, да би се, као један од основних циљева, остварила што је могуће тешња асимилација у пол за који трансексуално биће мисли да му стварно припада. Суд је непријатно погођен чињеницом да упркос томе промена пола која је извршена у складу са законом није потом у потпуности законски призната, иако се може сматрати завршним кораком у дугом и тешком процесу преображаја коме се транссексуалац подвргао. Ускладјеност управне и законске праксе у унутрашњем правном поретку мора се третирати као важан чинилац у проценама стања на основу члана 8. Конвенције. Тамо где је држава дала дозволу за лечење и хируршки захват којим ће се ублажити проблеми неког транссексуалца, где је финансирала или је помогла у финансирању операције и стварно допустила вештачку оплодњу жене која живи са транссексуалцем који се претходно оперативним путем преобратио из жене у мушкарца, делује нелогично да се одбије признање законских импликација резултата тог медицинског третмана.

3. Суд констатује да су на незадовољавајућу природу тренутног положаја и проблема са којима су суочени трансексуалци у Великој Британији већ указали домаћи судови и Међуресорска радна група која је анализирала ситуацију у

106


Британији и закључила да су, без обзира на сва прилагођавања која се постижу у пракси, транссексуалци и даље изложени извесним проблемима са којима не мора да се суочава већина становништва.

4. У односу на све те разлоге, Суд је разматрао супротне аргументе о природи јавног интереса који су изнети као оправдање за наставак и задржавање постојећег стања. Суд је уочио да је у ранијим предметима из Велике Британије пажња придавана медицинским и научним разлозима, стању европског и међународног консензуса о овој теми и утицају промена на постојећи систем вођења матичних књига рођених.

5.3.2. Поштовање физичког и моралног интегритета

X и Y против ХОЛАНДИЈЕ, 26. март 1985, ставови 24. и 27.

24. ... Суд, који се у овој тачки суштински слаже са мишљењем Комисије, примећује да избор средстава којима треба да буде обезбеђено поштовање члана 8. у сфери односа међу појединцима у начелу спада у дискреционо право држава потписница. С тим у вези постоје различити начини за обезбеђивање "поштовања приватног живота", а природа обавеза државе зависиће од конкретног аспекта приватног живота о коме се у датом случају ради. Ослањање на кривични закон не мора нужно бити једини одговор.

27. Суд налази да је недовољна заштита коју грађански законик пружа у случају злодела такве врсте какво је извршено над г-цом Y. Ово је случај у коме су угрожене основне вредности и суштински аспекти приватног живота. Делотворно одвраћање од основног је значаја у овој области и оно се може постићи само кривичноправним одредбама; заиста то питање се уобичајено уређује управо таквим одредбама. Осим тога, како је Комисија већ истакла, овде се у суштини ради о подручју у коме се Холандија генерално одлучила за систем заштите који се темељи на кривичном закону. Једина празнина, колико су досад упознати Комисија и Суд, односи се управо на лица која се налазе у истом положају као и г-ца Y; у таквим случајевима, систем наилази на процедуралну препреку коју холандски законодавац очигледно није предвидео.

ЛУДИ против ШВАЈЦАРСКЕ, 15. јун 1992, став 40.

40. С друге стране, Суд се слаже са Државом да у овом случају коришћење тајног агента није ни само за себе ни у комбинацији са пресретањем телефонских разговора утицало на приватни живот у смислу члана 8. Тонијеве акције одвијале су се у контексту склопљеног посла који се односио на пет килограма кокаина. Кантоналне власти које је немачка полиција унапред упозорила изабрале су полицајца и повериле му задатак да се инфилтрира у групу која је, по њиховом мишљењу, представљала широку мрежу кријумчара дрога који су намеравали да ту количину дрога продају у Швајцарској. Циљ операције био је да се похапсе дилери у тренутку предаје дроге. Тони је потом ступио у контакт са подносиоцем представке који је рекао да је спреман да му прода два килограма кокаина у

107


вредности од 200.000 швајцарских франака. Г. Луди је дакле од тог тренутка морао да буде свестан да се бави кривичном радњом кажњивом по члану 19. Закона о наркотицима и да, самим тим, ризикује да наиђе на тајног агента чији је задатак да га ухвати на делу.

ПЕК против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 28. јануар 2003, ставови 59-60. и 52-63.

59. Надзирање поступака појединца на јавном месту помоћу фотографске опреме која само тренутно бележи визуелне податке не пружа, само по себи, основ за покретање питања мешања у приватни живот појединца. С друге стране, снимање тих визуелних података и систематска и трајна природа снимка могу представљати основ за покретање тог питања. Сходно томе, и у пресуди у предмету Ротару и у пресуди у предмету Аман утврђено је да је прикупљање података коме су прибегле тајне службе снимајући одређене појединце, чак и без употребе метода тајног праћења, представљало мешање у приватне животе подносилаца представке (Ротару против Румуније (ГЦ), но. 28341/95, ставови 43-44. и Аман против Швајцарске (ГЦ), но. 27798/95, ставови 65-67). Мада је трајни снимак гласова П.Г. и Ј. Х. направљен док су они у полицијској ћелији одговарали на питања, а полицајци их слушали, снимање њихових гласова ради даље анализе третирано је као обрада личних података које је представљала мешање у поштовање њихових приватног живота.

60. Суд, међутим, констатује да овај подносилац представке не наводи у тужби да је прикупљање података преко камере интерне телевизије којом су праћене његове кретње и прављење трајног снимка сами по себи представљали мешање у његов приватни живот. Заправо, он је признао да му је функционисање система интерне телевизије (ЦЦТВ) и потоње ангажовање полиције можда спасло живот. Он је међутим тврдио да је објављивање тог снимка у јавности на начин за који он није могао ни да претпостави да ће бити примењен пружа основ за покретање питања о таквом мешању.

62. Овај подносилац представке је био на улици, дакле у јавности, али не ради учешћа у неком јавном догађају, нити је он јавна личност. Били су касни вечерњи сати, он је био заокупљен проблемима и у стању извесне узнемирености. Иако је на јавном месту држао нож у рукама, доцније није био оптужен ни за какав прекршај или кривично дело. Његов покушај самоубиства није снимљен, па самим тим није ни обелодањен. Међутим, снимак је градски савет директно емитовао у јавности у својим ЦЦТВ вестима. Поред тога, снимак је достављен медијима за даље емитовање и објављивање. У медије којима је снимак достављен спадали су и аудио-визуелни медији: телевизија Англиа која програм емитује локално за око 350.000 гледалаца и ББЦ који програм емитује на националном нивоу, а "опште је познато да аудио-визуелни медији често имају непосреднији и моћнији утицај од штампаних медија". "Жуте стране" (“Yеллоw Адвертисер”) дистрибуира се у локалној заједници у којој живи подносилац представке и чита га око 24.000 људи. Идентитет подносиоца представке није био на одговарајући начин скривен на фотографијама и снимку који су на тај начин објављени или емитовани; у неким случајевима уопште није био скривен. Препознали су га неки чланови његове породице и пријатељи, суседи и колеге с посла.

108


Услед свега тога, тај на снимку забележени тренутак видело је неупоредиво више људи него што је подносилац представке чак могао и да претпостави када је корачао улицом Брентфуда 20. августа 1995. године; видело га је и неупоредиво више људи него што је било пролазника који су тада могли да га сретну или него што је могло да га види међу техничарима који су руковали уређајима за видео надзор.

63. С тих разлога, Суд сматра да је то што је Градски савет обелоданио наведени снимак представљало озбиљно мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота.

ЛОПЕС ОСТРА против ШПАНИЈЕ, 9. децембар 1994, став 51.

51. Природно је да тешко загађење животне средине може негативно да се одрази на добробит појединаца и да их спречи да уживају у своме дому у том смислу да се негативно одражава на њихов породични и приватни живот, а да, истовремено, не доведе у озбиљну опасност њихово здравље. Без обзира на то да ли се ово питање анализира са становишта позитивне обавезе државе - да предузме разумне и примерене мере како би обезбедила остваривање права подноситељке представке из става 1. члана 8, како подноситељка у овом случају жели, или да се анализира са становишта "мешања јавне власти" односно оправданости тог мешања у складу са ставом 2, принципи који се примењују су прилично слични. И у једном и у другом контексту мора се водити рачуна о правичној равнотежи коју ваља успоставити између супротстављених интереса појединца и заједнице у целини и у сваком случају Држава ужива извесно дискреционо право. Сем тога, чак и у односу на позитивне обавезе које проистичу из првог става члана 8, циљеви који се помињу у другом ставу могу бити од извесног значаја код успостављања тражене равнотеже.

ХАТОН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 2. октобар 2001, ставови 95. и 97.

95. Суд констатује да аеродром Хитроу и авиони који га користе нису у власништву, под контролом или под управом Државе или било које владине агенције. Суд сматра да се, с тих разлога, не може рећи да се Велика Британија "умешала" у право подносилаца представке на приватни или породични живот. Уместо тога, тужбу подносилаца представке треба анализирати у смислу позитивне обавезе државе да предузме разумне и примерене мере како би обезбедила права која подносиоци представке имају на основу члана 8. став 1. Конвенције.

97. Суд, међутим, наглашава да приликом успостављања тражене равнотеже, државе морају водити рачуна о читавом спектру материјалних разлога. Осим тога у посебно осетљивој области заштите животне средине, није довољно само се позвати на економску добробит земље да би се тим разлозима надјачала права других. Суд подсећа да је у предмету Лопез Остра против Шпаније без обзира на несумњиве економске интересе које за националну привреду представљају спорни погони за прераду коже, Суд ипак врло детаљно размотрио да ли су "националне власти предузеле све мере неопходне за заштиту права подноситељке представке на поштовање њеног дома и њеног приватног и породичног живота ...". Суд сматра да се од држава тражи да сведу на минимум, колико је год то могућно, мешање у та права, тако што ће покушати да пронађу алтернативна решења и што ће, генерално гледано, тежити остварењу својих

109


циљева на начин који ће нанети најмању могућу штету људским правима. Да би се то постигло, потребно је да сваком релевантном пројекту претходи детаљно истраживање и израда студије у циљу изналажења најбољег могућег решења којим ће се, у стварности, успоставити исправна равнотежа.

5.3.3. Право на име и на идентитет

БУРГХАРЦ против ШВАЈЦАРСКЕ, 22. фебруар 1994, став 24.

24. За разлику од неких других међународних инструмената као што су Међународни пакт о грађанским и политичким правима (члан 24, став 2), Конвенција о правима детета од 20. новембра 1989. (чланови 7. и 8.) или Америчка конвенција о људским правима (члан 18), члан 8. Европске Конвенције о људским правима не садржи ниједну изричиту одредбу о именима. Ипак, као средство за личну идентификацију и за повезивање са породицом, име и презиме појединца ипак се тичу његовог приватног и породичног живота. Чињеница да друштво и држава имају интереса за уређење употребе имена то не искључује, будући да су јавноправни аспекти у складу са приватним животом за који се сматра да у извесној мери обухвата право на успостављање и развој односа са другим људским бићима, у професионалном и пословном, као и у другим контекстима.

У овом конкретном предмету, то што подносилац представке задржава презиме под којим је, како тврди, постао познат у академским круговима, може битно утицати на његову каријеру. Према томе, примењује се члан 8.

ГИЈО против ФРАНЦУСКЕ, 24. октобар 1996, ставови 21. и 22.

21. Суд истиче да члан 8. не садржи ниједну изричиту одредбу о личним именима. Међутим, будући да лична имена представљају средство за идентификацију лица унутар породица и заједнице, и она се, баш као и презимена, тичу приватног и породичног живота.

22. Осим тога, родитељски избор личног имена детета је лично, емоционално питање које стога спада у сферу приватног. Самим тим, питање на које се тужба односи спада у опсег члана 8. и то заправо није ни било оспорено.

5.3.3.1. Поверљиви подаци

МС против ШВЕДСКЕ, 27. август 1997, став 35.

35. Суд истиче да здравствени картон о коме је реч садржи веома личне и осетљиве податке о подноситељки представке, укључујући ту и податке о абортусу. Мада су ти подаци остали тајни, они су обелодањени другом органу јавне власти те су стога постали познати ширем кругу државних службеника. Осим тога, и ако су подаци који су били прикупљени, чувани на клиници у медицинске сврхе, касније су употребљени у другачије сврхе, конкретно да би се Заводу за социјално осигурање омогућило да испита захтев за одштету због повреде. Из

110


чињенице да је подноситељка представке дошла на клинику ради лечења није следило да је она пристала да ти здравствени подаци буду предочени Заводу (видети горе, став 10). Имајући на уму све те разлоге, Суд утврђује да то што је клиника предочила податке Заводу за социјално осигурање представљало мешање у право подноситељке представке на поштовање њеног приватног живота, зајамчено ставом 1. члана 8.

ГАСКИН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 7. јул 1989, ставови 36. и 37.

36. По мишљењу Комисије, "досије је пружао замену за успомене и искуство родитеља детета које није поверено на старање". Тај досије се без сваке сумње односио на крајње личне аспекте детињства подносиоца представке, његовог развоја и личне историје и самим тим је представљао његов основни извор информација о властитој прошлости и годинама одрастања. Према томе, чињеницом да му није омогућен приступ том досијеу поставља се питање из надлежности члана 8.

37. Суд је сагласан са Комисијом. Подаци који су се налазили у досијеу без сваке сумње се тичу "приватног и породичног живота г. Гаскина на начин због кога питање његовог приступа тим подацима спада у поље делокруга члана 8.

5.4. Породични живот

W против УЈЕИДЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 8. јул 1987, став 59.

59. Узајамно уживање родитеља и детета у заједничком друштву представља суштински елемент породичног живота. Осим тога, природни породични однос не престаје само због чињенице да је дете одузето од родитеља и поверено на старање систему социјалне заштите. Из тога следи - а Држава то није ни оспорила - да је одлука власти донета у поступку у питању представљала мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог породичног живота.

МАРГАРЕТА И РОЏЕР АНДЕРСОН против ШВЕДСКЕ, 24. фебруар 1992, став 72.

72. Узајамно уживање родитеља и детета у заједничком друштву представља основни елемент породичног живота, а природни породични однос не престаје самом чињеницом да је дете одведено од родитеља и поверено на чување систему социјалне заштите. Осим тога, телефонски разговори између чланова породице обухваћени су појмом "породични живот" и "преписка" у смислу члана 8. Из тога следи - а Држава то није оспорила - да су мере о којима је овде реч представљале мешање у право подносилаца представке на поштовање њиховог породичног живота и преписке.

5.4.1. Шта чини породицу?

5.4.1.1. Однос између супружника и парова у трајној заједници

АБДУЛАЗИЗ, КАБАЛЕС И БАЛКАНДАЛИ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 28. мај 1985, став 62.

111


62. Суд подсећа да, гарантујући право на поштовање породичног живота, члан 8. "претпоставља постојање породице". Не значи, међутим, да сваки намеравани породични живот у потпуности излази из делокруга овог члана. Шта год друго да може значити реч "породица", она у сваком случају мора обухватити однос који проистиче из законитог и истинског брака, као што је брак који су уговорно ступили г. и гђа Абдулазиз и г. и гђа Балкандали, иако породични живот оне врсте на коју се позива Држава још није у потпуности успостављен. Ти бракови морају се сматрати довољним за поштовање које налаже члан 8.

Осим тога, израз "породични живот" у случају брачног пара, нормално подразумева заједнички живот. Та претпоставка је оснажена и постојањем члана 12, јер тешко да се може замислити да право на оснивање породице не треба да обухвата и право на заједнички живот. Суд притом констатује да г. и гђа Абдулазиз не само да су ступили у брак, већ су и живели заједно једно време пре него што је господину Абдулазизу одбијен захтев да остане у Великој Британији. Г. и гђа Балкандали такође су живели заједно и имају сина, мада нису били званично венчани све док студентска дозвола боравка г. Балкандалија није истекла и док му није одбијен захтев за њено продужење; њихов заједнички живот наставио се и када је био одбачен његов захтев да у Британији настави боравак по основу брака.

КРОН против ХОЛАНДИЈЕ, 27. октобар 1994, став 30.

30. За све време поступка пред домаћим судовима сви заинтересовани, укључујући и матичара, сматрали су да однос о коме је реч представља "породични живот" и да је онда примењив члан 8; то су такође прихватили и холандски судови.

У сваком случају, Суд подсећа да се појам "породични живот" у члану 8. не односи искључиво на односе засноване на браку, већ може обухватати и друге де фацто "породичне везе" у којима две стране живе заједно. Мада, по правилу, заједнички живот може представљати услов за квалификацију таквог односа, у изузетним случајевима и други чиниоци могу послужити као доказ да је однос у довољној мери константан да се кроз њега де фацто стварају "породичне везе"; управо је то овде случај, будући да су од 1987. године до изрицања пресуде гђа Крон и г. Зерук изродили четворо деце.

5.4.1.2. Однос између родитеља и њихове деце

КИГАН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 26. мај 1994, ставови 44-45.

44. Суд подсећа да појам "породица" у овој одредби није резервисан искључиво за односе засноване на браку, већ може обухватати и друге де фацто "породичне" везе у којима две стране живе заједно, а нису у браку. Дете рођено у таквом односу ипсо иуре постаје део те "породичне" јединице од тренутка рођења и већ самом чињеницом рођења. Према томе, између детета и његових родитеља постоји веза која чији породични живот чак и ако у тренутку дететовог рођења родитељи више не живе заједно или је њихов однос раскинут.

112


45. У овом случају, однос између подносиоца представке и дететове мајке трајао је две године, од чега су током једне године њих двоје живели заједно. Осим тога, дете је зачето свесном одлуком и њих двоје су планирали да се венчају. Према томе, њихов однос је у то време био у знаку породичног живота у смислу члана 8. Чињеница да је тај однос касније раскинут ни на који начин не мења тај закључак, као што га не би мењала ни у случају да је реч о пару који је био законски венчан, а потом се нашао у сличној ситуацији. Из тога следи да је од тренутка дететовог рођења између подносиоца представке и његове ћерке постојала веза која чини породични живот.

КРОН против ХОЛАНДИЈЕ, 27. октобар 1994, став 30.

30. ... У сваком случају, Суд подсећа на то да појам "породичног живота" у члану 8. није резервисан искључиво на односе засноване на браку, већ може обухватати и друге де фацто "породичне везе" у којима две стране живе заједно а нису у браку. Иако, по правилу, заједнички живот може бити услов за такав однос, у изузетним околностима неки други чиниоци могу послужити као доказ да је однос у довољној мери константан да чини де фацто "породичне везе"; то је случај овде, будући да су од 1987. године гђа Крон и г. Зерук изродили четворо деце.

Дете рођено из таквог односа је ипсо иуре део те "породичне јединице" од тренутка свог рођења и самом чињеницом тог рођења. Стога измедју Самира и г. Зерука постоји веза која представља породични живот, какав год да је био допринос г. Зерука нези и подизању његовог сина.

БЕРЕХАБ против ХОЛАНДИЈЕ, 21. јун 1988, став 21.

21. Суд исто тако не сматра да је заједнички живот цондитио сине qуа нон породичног живота између родитеља и малолетне деце. Суд сматра да се однос који је настао између супружника на основу законитог и истинског брака - какав је онај у који су ступили г. и гђа Берехаб - мора сматрати "породичним животом" што значи да дете рођено у таквом односу ипсо иуре постаје његов део; самим тим, од тренутка дететовог рођења и самом чињеницом тог рођења, између њега и родитеља постоји веза која представља "породични живот", чак и онда када родитељи више не живе заједно.

Каснији догађаји, разуме се, могу раскинути ту везу, али се то у овом случају није догодило. Извесно је да г. Берехаб и гђа Костер, који су се развели, више нису живели заједно у тренутку Ребекиног рођења и да касније нису обновили заједнички живот. То, међутим, не мења чињеницу да је, до свог протеривања из Холандије, г. Берехаб четири пута недељно на по неколико сати виђао своју ћерку; учесталост и редовност тих сусрета показују да му је до њих било веома стало. Стога се не може сматрати да су везе "породичног живота" биле раскинуте.

5.4.1.3. Однос између пунолетног лица и његових родитеља и браће и сестара

МУСТАКИМ ПРОТИВ БЕЛГИЈЕ, 18. фебруар 1991, став 36.

36. Г. Мустаким је живео у Белгији, где су такође живели његови родитељи и седморо браће и сестара. Он никада није раскинуо односе са њима. Мера због које

113


се он обратио Суду довела је до тога да он од свих њих буде одвојен дуже од пет година, иако је покушао да преписком остане у контакту. Према томе, овде се радило о мешању јавне власти у праву на поштовање породичног живота зајамченог ставом 1. члана 8.

5.4.1.4. Однос између самохраног родитеља и његовог детета

МАРКС против БЕЛГИЈЕ, 13. јун 1979, став 31.

31. Прво питање о коме треба одлучити јесте да ли је природна веза између Пауле и Александре Маркс представљала породични живот који је заштићен чланом 8. Гарантујући право на поштовање породичног живота, члан 8 претпоставља постојање породице. Суд је у целини сагласан са утврђеном судском праксом Комисије у вези са кључним питањем - сагласан је, дакле, да члан 8. не прави никакву разлику између "законите" и "незаконите" породице. Таква разлика не би била у складу са речју "свако", а то је потврђено и чланом 14, који у уживању права и слобода прописаних Конвенцијом забрањује дискриминацију по основу "рођења". Поред тога, Суд напомиње да Савет министара Савета Европе сматра да самохрана жена и њено дете представљају један вид породице једнако вредан колико и сви остали (резолуција (70) 15 од 15. маја 1970. године о социјалној заштити неудатих мајки и њихове деце, став И. тачка 10, став 2. тачка 5. и тако даље). Према томе, члан 8 се односи на "породични живот" "незаконите" породице исто онолико колико се односи и на породични живот "законите" породице. Осим тога, уопште није оспорено да је Паула Маркс преузела одговорност за своју ћерку Александру од тренутка њеног рођења и да се непрестано бринула за њу и старала о њој, тако да је међу њима постојао и још увек постоји стварни породични живот.

Прокламујући у ставу 1 право на поштовање породичног живота, члан 8 прво означава да се Држава не може мешати у остваривање тог права осим уколико је то у складу са строгим условима прописаним ставом 2. Као што је Суд већ навео у предмету "Белгијска лингвистика", циљ овог члана је "суштински" заштита појединца од произвољног мешања јавних власти. Ипак, не може се рећи да се тиме Држава само обавезује да се уздржи од таквог мешања: поред те превасходно негативне обавезе, могу постојати и позитивне обавезе инхерентне делотворном "поштовању" породичног живота.

То, између осталог, значи да онда када држава у свом унутрашње-правном систему пропише режим који је применљив на извесне породичне везе као што су везе између неудате мајке и њеног детета, она мора деловати на начин који ће омогућити свима о којима је реч да воде нормалан породични живот. Као што је предвиђено чланом 8, поштовање породичног живота, по мишљењу Суда, подразумева да у унутрашњем правном систему постоје законске одредбе које омогућују да дете од тренутка свог рођења буде интегрисано у породицу. С тим у вези, Држава може да бира различита средства, али закон који не испуни тај захтев представља повреду става 1. члана 8. и притом нема никакве потребе да се предмет сагледава и са становишта става 2.

5.4.1.5. Однос између родитеља и деце поверене на старање


114


59. Узајамно уживање родитеља и деце у заједничком друштву представља суштински елемент породичног живота. Природни породични однос притом не престаје самом чињеницом да је дете поверено на старање. Из тога следи - а држава то није оспорила - да је одлука локалних власти донета на основу поступка о коме је овде реч заправо представљала мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог породичног живота.

5.4.1.6. Однос између детета и бабе и деде и других рођака

МАРКС против БЕЛГИЈЕ, 13. јун 1979, став 34.

45. ... По мишљењу Суда "породични живот" у смислу члана 8 обухвата у најмању руку везе између блиских рођака, на пример везе између бабе и деде и њихове унучади, будући да ти рођаци могу играти значајну улогу у породичном животу.

БОЈЛ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, (Извештај Комисије), 9. фебруар 1993, ставови 44-47.

44. Комисија у овом случају подсећа да је подносилац представке имао честе контакте са Ц од тренутка његовог рођења и да је доста времена проводио са њим. Иако изгледа да две породице нису делиле заједничко домаћинство, оне су живеле веома близу једна друге и Ц је често "преко викенда" остајао у дому подносиоца представке. Комисија такође примећује да је привремено постављени старатељ (ад литем) у поступку за одређивање старатељства описао подносиоца представке као "добру очинску фигуру" за Ц.

45. У таквим околностима, и имајући на уму одсуство оца Ц, Комисија налази да постоји значајна веза између подносиоца представке и Ц и да тај однос спада у садржај појма "породични живот".

46. Тамо где је родитељу ускраћен приступ малолетном детету које је дато на старање, постоји мешање у право родитеља на поштовање породичног живота које је заштићено чланом 8 став 1 Конвенције. То међутим, не мора нужно бити случај тамо где се ради о другим блиским рођацима. Приступ рођака детету по правилу спада у дискреционо право дететових родитеља односно локалних власти тамо где је издат налог за старање о детету кроз систем социјалне заштите. Ограничење приступа које не ускраћује разумну могућност за одржавање односа само по себи неће указивати на одсуство поштовања за породични живот.

47. Комисија, међутим, подсећа да су, када је реч о овом подносиоцу представке, осим једне његове посете у септембру 1989. године сви његови контакти са Ц били забрањени чиме је спречен наставак њиховог узајамног односа. Комисија сматра да ово представља мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог "приватног живота" онако како је он зајамчен чланом 8. став 1. Конвенције.

5.4.1.7. Однос између чланова породице када је један члан породице у затвору

115


МЕСИНА Но 2 против ИТАЛИЈЕ, 28. септембар 2000, ставови 61-62.

61. Суд сматра да свако лишење слободе које је спроведено у складу са законом у смислу члана 5 Конвенције по самој својој природи подразумева ограничење приватног и породичног живота. Међутим, суштински је део затворениковог права на поштовање породичног живота да му затворске власти помогну у одржавању контакта са најближом породицом.

5. У овом случају подносилац представке подвргнут је посебном затворском режиму који подразумева ограничење броја породичних посета (највише две месечно) и мере надзора тих посета (затвореник је одвојен стакленом преградом од посетиоца). Суд сматра да та ограничења представљају мешање у остваривање права подносиоца представке на поштовање његовог породичног живота које је зајамчено чланом 8. став 1. Конвенције

5.4.2. Породични живот и пријем на територију земље, односно протеривање из земље

АБДУЛАЗИЗ, КАБАЛЕС И БАЛКАНДАЛИ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 28. мај 1985, став 68.

68. Суд сматра да се постојећи поступак не односи на имигранте који већ имају породицу коју су оставили за собом у другој земљи, док не добију статус лица настањеног у Великој Британији. Тек пошто су се настаниле у Британији као неудате жене које живе саме, подноситељке представке су ступиле у брак. Не може се сматрати да се дужност прописана чланом 8 за државу потписницу проширује у њену општу обавезу да поштује избор брачних парова у погледу земље у којој ће живети док су у браку, или да прихвати да се супружници који нису држављани те земље у њој настане.

У овом конкретном случају, подноситељке представке нису показале да су постојале препреке за њихово успостављање породичног живота у њиховим матичним земљама или у земљама њихових мужева, нити да су постојали неки посебни разлози због којих се то од њих није могло очекивати.

АХМУТ против ХОЛАНДИЈЕ, 28. новембар 1996, став 67.

67. Суд је примењива начела навео у пресуди у предмету Гул:

(а) Обим обавезе неке државе да на своју територију прими рођаке имиграната који су се у њој настанили зависиће од специфичних околности карактеристичних за лица о којима је реч и од општег интереса.

(б) Држава има право да контролише улазак на своју територију лица која немају њено држављанство и то питање је ствар међународног права и подложно је њеним уговорним обавезама.

(ц) Када је реч о имиграцији, не може се сматрати да члан 8. Држави намеће општу обавезу да поштује избор земље за коју се имигранти одлуче да у њој успоставе брачни живот или да одобри поновно спајање породице на својој територији.

116


БЕЉУДИ против ФРАНЦУСКЕ, 26. март 1992, став 67.

67. Суд само констатује, сагласно са Комисијом, да ће извршење налога о депортацији представљати мешање јавне власти у остваривање права подносилаца представке на поштовање њиховог породичног живота, онако како је то зајамчено ставом 1. члана 8.

РАДОВАНОВИЋ против АУСТРИЈЕ (2004), 22. април 2004, ставови 43, 44.

6. Суд констатује да подносилац представке, неожењени млађи пунолетник у тренутку протеривања није припадник друге генерације досељеника јер, упркос томе што јесте био рођен у Аустрији, тамо није стално живео док није напунио 10 година. С обзиром на млади узраст у коме је дошао у Аустрију, Суд ипак процењује неопходност мешања примењујући исте оне критеријуме које обично примењује у случајевима друге генерације досељеника који још нису основали сопствену породицу у земљи-домаћину. Поред тога, треба узети у обзир и породичне везе подносиоца представке као и друштвене везе које је успоставио у земљи домаћину у којој се школовао и у којој је провео кључне године своје младости (видети предмет Бенеба против Француске - Бенхебба - Но. 53441/99, став 32-33, 15. јун 2003).

7. Суд сматра да овај предмет треба разликовати од бројних предмета у којима се ради о протеривању друге генерације досељеника у којима Суд није нашао повреду члана 8. Конвенције (видети предмете Булифа против Француске, пресуда од 21. октобра 1997, Репортс 1997-ВИ, став 42; Бушелкија против Француске, пресуда од 29. јануара 1997, Репортс 1997-И, став 50-51; Ел Бужаиди против Француске, пресуда од 26. септембра 1997, Репортс 1997-И, став 40-41; и Далиа, овде већ наведена, став 53-54). Сви ти предмети односили су се на другу генерацију досељеника који су у земљу-домаћина стигли у раном животном добу и били су осуђени за тешка кривична дела на дуге казне затвора. Сем тога, ту се радило о кријумчарењу дрога, што је врста кривичног дела код које је Суд показао разумевање за строгост домаћих власти према онима који активно доприносе његовом ширењу (видети Ц против Белгије, 7. август 1996, Репортс 1996-ИИИ, став 35; наведени предмет Далиа, став 54, Багли против Француске, но. 34374/97, 30. новембар 1999, став 48. ин фине, ЕЦХР 1999-ВИИИ; и Јилмаз против Немачке, Но. 52853/99, став 46, 17. април 2003). У овом конкретном случају, упркос краћем боравку подносиоца представке у Аустрији, Суд придаје велику тежину чињеници да је он, иако оглашен кривим за тешку провалну крађу, осуђен само на шест месеци затвора, док је остатак казне од 24 месеца преиначен у условну казну.

5.4.3. Породични живот и старање о деци

ОЛСОН Но 1 против ШВЕДСКЕ, 24. март 1988, став 81.

Када је реч о осталим аспектима спровођења одлуке о старању о деци, Суд пре свега сматра да се овде, како се чини, не поставља питање усвајања деце. Одлука о поверавању деце другима на старање треба, према томе, да буде третирана као привремена мера, која ће престати чим то околности буду дозволиле, а све што је

117


у вези са применом те мере треба да буде у складу са коначним циљем поновног спајања породице Олсон.

У ствари, кораци које су шведске власти предузеле у супротности су са тим циљем. Везе између чланова породице и изгледи за њихово успешно поновно спајање биће ослабљени уколико се постављају препреке њиховом једноставном и редовном међусобном контактирању. Само смештање Хелене и Томаса на тако велику удаљеност од њихових родитеља и од Стефана морало је негативно утицати на могућност остваривања контаката међу њима. Ситуација је додатно погоршана ограничењима које су власти поставиле када је реч о родитељском приступу деци; мада су та ограничења у извесној мери могла бити проузрокована ставом подносилаца представке према хранитељским породицама, не може се искључити могућност да неуспех у успостављању хармоничног односа бар делимично има узрок у великој географској удаљености. Тачно је да су између Хелене и Томаса одржавани редовни контакти, али разлози које држава наводи за то што их није сместила заједно нису убедљиви. Такође је тачно да Стефан има посебне потребе, али то није довољно да би се оправдала удаљеност којом је раздвојен од друго двоје деце.

ХОКАНЕН против ФИНСКЕ, 23. септембар 1994, став 55.

55. ... У ранијим предметима у којима се радило о питањима обавезног одузимања деце од родитеља и поверавању на јавно старање и примени старатељских мера, Суд је доследно наглашавао став да члан 8 обухвата право родитеља на предузимање мера које ће имати за циљ његово или њено поновно спајање са дететом и обавезу националних власти да такву акцију предузму. По мишљењу Суда, ово начело се мора примењивати и на оне случајеве као што је овај предмет где је дете привремено поверено неком другом на старање на основу приватног споразума.

ЕРИКСОН против ШВЕДСКЕ, 22. јун 1989, став 58.

58. Узајамно уживање родитеља и детета у заједничком друштву представља основни елемент породичног живота; природни породични однос притом не престаје самом чињеницом да је дете поверено на државно старање. Забрана извођења детета из хранитељске породице и остављање те забране на снази неограничено време, сигурно је представљала мешање у право гђе Ериксон на поштовање њеног породичног живота у наведеном смислу. На постојање таквог мешања не утиче однос ћерке са хранитељском породицом. Када је реч о другим мерама, нема никакве сумње у то да су чак и ограничења приступа која је увела социјална служба представљала мешање у остваривање тог права. ...

ИЊАКОЛО-ЗЕНИДЕ против РУМУНИИЈЕ, 25. јануар 2000., став 94.

94. ... Када је реч о обавези државе да предузме позитивне мере, Суд упорно сматра да члан 8 обухвата право родитеља да предузме мере како би се коначно поново спојио са својим дететом као и обавезу националних власти да такву акцију предузму. Међутим, обавеза националних власти да предузму мере које ће омогућити поновно спајање породице није апсолутна, будући да се поновно спајање родитеља и детета које је неко време живело са другим родитељем можда не може остварити одмах, већ за њега могу бити потребне припремне мере.

118


Природа и обим те припреме зависиће од околности сваког појединачног случаја, али ће разумевање и сарадња свих заинтересованих страна ту увек представљати важан чинилац. Док националне власти морају да учине све што је у њиховој моћи не би ли олакшале такву сарадњу, обавеза да се примени присила у овој области мора бити ограничена, будући да се морају узети у обзир како интереси, тако и права и слободе свих заинтересованих, и што је још важније, увек се морају имати на уму најбољи интереси детета и његова права по члану 8 Конвенције. Тамо где може изгледати да би контакти са родитељем могли угрозити те интересе или представљати мешање у та права, националне власти су дужне да успоставе правичну равнотежу међу њима.


62. Суд признаје да су, приликом доношења одлука у овако осетљивој области, локалне власти суочене са изузетно тешким задатком. Ти њихови проблеми били би само увећани ако би се од њих захтевало да у свакој прилици поштују нефлексибилну процедуру. Стога им се у том смислу мора омогућити одредјено дискреционо право.

С друге стране, у разматрању овог аспекта случаја у питању, најважније место мора имати чињеница да се одлуке о којима је реч могу показати необориве: према томе, без обзира на то да ли је дете одведено од родитеља и поверено на чување алтернативним старатељима, оно може током времена са тим алтернативним старатељима успоставити нове везе за које се може показати да њихов прекид не би био у најбољем интересу детета, а до прекида би дошло уколико би се променила ранија одлука о ограничавању или ускраћивању родитељског права приступа. Према томе, ово је домен у коме се, још више него што је то обично случај, јавља потреба за заштитом од произвољних мешања. Тачно је да члан 8 не садржи ниједан изричити процедурални захтев, али то није од одлучујућег значаја у овом питању. Процес одлучивања локалних власти свакако не може бити лишен утицаја саме суштине одлуке, превасходно обезбедјивањем да буде заснована на релевантним разлозима и да не буде једнострана, па, самим тим, да не буде произвољна нити да изгледа као да је произвољна. Исто тако, Суд је стога овлашћен да с обзиром на тај процес одреди да ли је он спроведен на начин који је, у свим датим околностима, био правичан и у коме је придата дужна пажња интересима заштићеним чланом 8. Суд притом прихвата да енглески судови могу да испитају, по захтеву за судску ревизију одлука локалних власти, питање о томе да ли су законска овлашћења тих власти била правично примењена..

КИГАН против ИРСКЕ, 26. мај 1994. став 51.

51. У овом предмету обавезе које су инхерентне члану 8 су медјусобно повезане, с обзиром на учешће државе у процесу усвајања. Чињеница да је ирским законом било допуштено да дете буде тајно дато на усвајање без знања или пристанка подносиоца представке, које је довело до тога да се дете веже за будуће усвојиоце и затим до издавања налога за усвајање, представљало је мешање у његово право на поштовање породичног живота. Такво мешање је допустиво само уколико су испуњени услови који су прописани ставом 2 члана 8.

Х против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 8. јул 1987, став 89.

119


89. ... Као што је Суд већ истакао у претходном ставу 85, овај поступак, поред тога што се одликује неповратношћу, спада у област у којој процедурална кашњења могу довести до де фацто решења спорног питања. Ова чињеница је потврђена и ставом Високог суда о томе да је подносиоцу представке "била нанета велика штета" због кашњења. Суд стога сматра да је трајање поступка чинилац који треба ваљано узети у обзир у актуелном контексту.

МАКМАЈКЛ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 24. фебруар 1995, став 91.

91. Што се тиче другог поднеска државе, Суд жели да укаже на разлику у природи интереса заштићених чланом 6 став 1 и чланом 8 став 1. Члан 6 у ставу 1 обезбеђује процедуралну меру заштите, конкретно, "право на правично суђење" "током одлучивања о ... грађанским правима и обавезама", док процедурални захтев који је инхерентан члану 8. не само да обухвата управни и судски поступак, већ је допунско средство за остварење ширег циља обезбеђења адекватног поштовања између осталог, породичног живота. Разлика између сврхе којој се тежи заштитним мерама прописаним ставом 1. члана 6. и ставом 1. члана 8. може, у светлу специфичних околности, оправдати разматрање истог низа чињеница и са становишта једног, и са становишта другог члана.

5.5. Право на поштовање дома

5.5.1. Значење појма "дом"

БАКЛИ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 25. септембар 1996, ставови 51. и 54.

51. Подноситељка представке је навела да је, тиме што јој је онемогућено да живи у чергама на сопственом земљишту са својом породицом и да одатле води свој номадски живот повређено право на поштовање приватног и породичног живота и дома и да та повреда траје и даље. ...

54. Суд је, у пресуди у предмету Гилоу против Уједињеног Краљевства од 24. новембра 1986. истакао да су подносиоци представке на тој имовини изградили свој дом, да су задржали власништво и да су намеравали да се тамо врате, да су ту живели имајући на уму да ће се у перспективи ту трајно настанити, да су се одрекли свог ранијег дома и да ниједан други дом нису основали у Великој Британији. Према томе, та имовина је морала бити сматрања њиховим "домом" у смислу члана 8. Иако је у предмету Гилоу дом подносиоца представке у почетку био основан у складу са законом, слични разлози важе и за овај предмет. Суд је уверен да је подноситељка представке купила то земљиште како би се на њему настанила. живела је ту готово без прекида од 1988. године - са изузетком од две недеље када је из породичних разлога морала да га напусти 1993. године - и нема индиција да је основала или да намерава да оснује други дом негде другде. Према томе, овде се ради о праву подноситељке представке на поштовање њеног "дома".

ЧЕПМЕН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 18. јануар 2001, ставови 73. и 74.

8. Суд сматра да то што подноситељка представке живи у својој черги представља интегрални део њеног ромског етничког идентитета и одражава дугу традицију номадског начина живота карактеристичног за ту мањину. То је тачно чак и упркос

120


чињеници да су под притиском развоја и различитих политика или по сопственој вољи многи Роми престали да живе потпуно номадским животом и све чешће проводе дуге периоде на једном месту, како би, на пример, омогућили образовање својој деци. Према томе, мере које се одражавају на могућност подноситељке представке да негде стационира своје черге има шири утицај него што је само утицај на поштовање дома. Те мере, наиме, утичу и на њену способност да задржи свој ромски идентитет и да свој приватни и породични живот води у складу са том традицијом.

9. Суд с тих разлога налази да се у овом предмету ради о праву подноситељке представке на поштовање њеног приватног живота, породичног живота и дома.

КОНОРС против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 27. мај 2004, став 86.

10. По мишљењу Суда, за овако озбиљно мешање у права подносиоца представке по члану 8. потребно је навести изузетно озбиљне разлоге јавног интереса као оправдање, а у том случају се дискреционо право које се признаје националним властима мора сматрати на одговарајући начин суженим. Суд такође уочава да се у овом предмету не ради о питањима опште политике просторног планирања или економске политике, већ о много ужем питању политике процедуралне заштите одређене категорије лица. Овај предмет такође треба разликовати од наведеног предмета Чепмен, где је постојало широко дискреционо право, будући да је у том случају било неспорно да је подноситељка представке прекршила закон о просторном планирању када је својим чергама заузела земљиште у Зеленом појасу и у суштини тражила да буде изузета од правила која важе за све остале. У овом случају, подносилац представке је легално боравио на том земљишту и захтевао је само да за на њега и његову породицу у том случају важе иста она процесна јемства која важе за све који настањују друге парцеле резервисане за покретне стамбене објекте, укључујући ту и приватне ромске кампове, али и локалне стамбене власти.

ГИЛОУ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 24. новембар 1986, став 46.

46. Подносиоци представке ус навели да су у кући "Бели витезови" засновали свој дом 1958. године. Иако су после тога напусти Гернси, задржали су власништво над кућом и увек су намеравали да се у њу врате, а у њој су оставили и сав свој намештај. Када су се 1979. године вратили, живели су у њој са жељом да се, чим заврше преговоре са стамбеном управом о свом боравишном статусу и чим обаве све неопходне поправке на кући, ту трајно настане.

Ове изјаве, у чију тачност Суд нема никаквог разлога да сумња, поткрепљене су чињеницом да су 1956. године подносиоци представке продали свој ранији дом у Ланкаширу и преселили се са породицом и намештајем на Гернси. Суд је осим тога, убеђен да они нису основали ниједан други дом нигде другде у Великој Британији. Иако су подносиоци представке одсуствовали из Гернсија скоро 19 година, они су у датим околностима задржали довољно трајне везе са кућом "Бели

121


витезови" да се она може сматрати њиховим "домом" у смислу члана 8 Конвенције, у време предузимања спорних мера.

ЛОИЗИДУ против ТУРСКЕ, 18. децембар 1996, ставови 65. и 66.

65. Подноситељка представке је такође навела да је дошло до неоправданог мешања у њено право на поштовање дома што је повреда члана 8. став 1. Конвенције који, између осталог, прописује да "свако има право на поштовање свог ... дома ..." У том смислу, она је нагласила да је одрасла у Киренији где је њена породица живела неколико генерација и где су њен отац и деда били угледни лекари. Признала је да се после удаје 1972. године преселила у Никозију и да је тамо створила свој дом. Међутим, рекла је да је планирала да живи у једном од станова чија је изградња започела у време турске окупације северног Кипра 1974. године. Због те окупације није било могућно завршити грађевинске радове, а потоњи догађаји су је спречили да се врати да живи у месту које је сматрала својим родним градом.

66. Суд примећује да подноситлејка представке није имала дом на земљишту о коме се ради у овом предмету. По мишљењу Суда, било би превелико "растезање" значења појма "дом" у члану 8, ако би се оно проширило до те мере да обухвати и имовину на којој неко планира да гради кућу у стамбене сврхе. Исто тако, тај израз се не може тумачити тако да обухвата део државе у коме је неко одрастао и у коме његова породица има корене, али у коме то лице више не живи.

ВЕЛОСА БАРЕТО против ПОРТУГАЛА, 21. новембар 1995, став 24.

24. Суд признаје да су спорне одлуке онемогућиле г. Велоса Барета да живи у својој кући, како је намеравао. Ипак, делотворна заштита поштовања приватног и породичног живота не може налагати постојање националног закона који ће обезбедити такву правну заштиту да ће свакој породици омогућити да има дом само за себе. Конвенција не иде толико далеко да држави постави обавезу да станодавцу обезбеди право да само на свој захтев и у сваким околностима исели станаре из куће или стана које им је дао у најам.

БИЛГИН против ТУРСКЕ, 16. новембар 2000, став 108.

108. Суд је утврдио да су снаге безбедности уништиле дом и имовину подносиоца представке, чиме су га лишили средстава за живот и њега и његову породицу приморали да напусте Јукаригерен. Нема никакве сумње у то да су те акције представљале тешко и неоправдано мешање у права подносиоца представке на поштовање његовог приватног и породичног живота и дома, као и на неометано уживање имовине.

ХАТОН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 2. октобар 2001. став 97.

11. Суд, међутим, жели да нагласи да приликом успостављања тражене равнотеже, државе морају водити рачуна о читавом спектру материјалних разлога. Осим тога, пуко позивање на економску добробит земље није довољно да би се надјачала права других. Суд подсећа да је у већ поменутом предмету Лопес Остра против Шпаније, и без обзира на несумњиве економске интересе које су за националну привреду представљали спорни погони за прераду коже, Суд врло

122


детаљно размотрио "да ли су националне власти предузеле мере неопходне за заштиту права подноситељке представке на поштовање њеног дома и њеног приватног и породичног живота ...." (став 55). Суд сматра да се од држава тражи да на најмању могућу меру сведу мешање у та права тако што ће покушати да изнађу алтернативна решења и што ће, генерално гледано, настојати да своје циљеве остварују на начин који ће бити понајмање штетан у погледу људских права. Да би се то постигло потребно је да сваком релевантном пројекту претходи детаљно истраживање и израда студије у циљу изналажења најбољих могућних решења која ће, у стварности, успоставити исправну равнотежу.

5.6. Право на поштовање преписке

5.6.1. Значење појма "преписка"

ЊЕМЈЕЦ против НЕМАЧКЕ, 16. децембар 1992, став 32.

32. Већ поменутим општим разлозима, који оповргавају став да члан 8 овде није примењив, мора се додати још један чинилац битан за специфичне околности овог предмета. У налогу за претрес који је издао Окружни суд у Минхену и у коме се, поред претреса, говорило и о заплени "докумената", а да притом нису изнети никакви детаљи у погледу њихове квалификације нити ограничења - откривен је идентитет Клауса Вегнера. Осим тога, они који су вршили претрес прегледали су четири канцеларијска ормана са досијеима у којима су били садржани подаци о клијентима, као и шест појединачних досијеа; те њихове радње су морале обухватити "преписку" и све материјале који се могу сматрати таквим у смислу члана 8. С тим у вези, довољно је истаћи да се у тој одредби не употребљава ниједан придев којим би се додатно објаснила реч "преписка", као што се додатно објашњава реч "живот". Заиста, Суд је већ износио мишљење да, у контексту преписке у виду телефонских позива, ниједна таква квалификација и не може бити изнета. Понављамо, у једном броју случајева који су се односили на преписку неког адвоката, Суд није чак ни указао на могућност да члан 8. буде непримењив због тога што је та преписка професионалне природе.

КЛАС против НЕМАЧКЕ, 6. септембар 1979, став 41.

41. Прво што овде треба утврдити јесте да ли спорни закон, тиме што допушта поменуте мере надзора и праћења, представља мешање у остваривање права зајамчених подносиоцима представке на основу члана 8. став 1; ако се утврди да је реч о мешању, онда треба видети у односу на шта је оно испољено.

Иако телефонски разговори нису изричито поменути у ставу 1. члана 8, Суд сматра, онако као што је сматрала и Комисија, да су такви разговори обухваћени изразима "приватни живот" и "преписка" на које се наведена одредба односи.

У своме извештају Комисија је изразила мишљење да тајни надзор који је допуштен немачким законима представља мешање у остваривање права прописаног чланом 8. став 1. Држава ово мишљење није оспорила ни пред Комисијом, ни пред Судом. Јасно је да било која од допуштених мера праћења и надзора, оног тренутка када је примењена према датом појединцу, доводи до мешања јавне власти у остваривање права тог појединца на поштовање његовог приватног и породичног живота и преписке. Сем тога, у самој чињеници да тај

123


закон постоји, садржана је претња надзором и праћењем које се односи на све оне према којима би закон могао бити примењен; та претња нужно "удара" на слободу комуникација међу корисницима поштанских и телефонских услуга и самим тим представља "мешање јавне власти" у остваривање права подносилаца представке на поштовање приватног и породичног живота и преписке.

Суд не искључује могућност да оспорени закон, па самим тим и мере које су на основу њега допуштене, може такође довести и до мешања у остваривање права неког лица на поштовање његовог дома. Суд, међутим, не сматра да је потребно да у овом поступку одлучује и о том питању.

5.6.2. Писана преписка

ГОЛДЕР против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 21. фебруар 1975, став 43.

43. То што је министар унутрашњих послова одбио молбу од 20. марта 1970. године имало је за директну и непосредну последицу то што је Голдер спречен да на било који начин ступи у контакт са адвокатом, укључујући и најобичнији начин који би у почетку користио - преписку. Мада је сигурно да није било ни заустављања ни цензуре ниједне поруке, као што је писмо, коју би Голдер евентуално упутио адвокату - или адвокат њему - и која би представљала примерак преписке у смислу става 1. члана 8, било би погрешно ако би се из тога закључило, као што чини Држава, да сам тај текст није примењив. Онемогућавање некоме да чак и поведе преписку представља најдалекосежнији облик "мешања" у остваривање "права на поштовање преписке"; незамисливо је да такво мешање остане ван оквира члана 8, док сам надзор неспорно спада у тај члан. У сваком случају, да је Голдер покушао да упути писмо адвокату без обзира на одлуку министра унутрашњих послова или да то писмо пошаље а да претходно не затражи дозволу, та преписка би била заустављена и он би се могао позвати на члан 8; Тако бисмо дошли од парадоксалног резултата који тешко да би се могао сматрати равноправним и правичним, ако бисмо сматрали да је подносилац представке, тиме што је испунио захтеве Затворских правила из 1964. године изгубио право на заштиту из члана 8.

Суд према томе сматра да је позван да утврди да ли је одбијањем молбе подносиоца представке прекршен члан 8.

КАЛЂЕРО ДИАНА против ИТАЛИЈЕ (ЦАЛГЕРО), 15. новембар 1996, ставови 8. и 28.

1. Током боравка у затвору Палми

8. Дана 28. марта 1987. године судија задужен за извршење казни (магистрато ди сорвеглианза) у покрајини Ређо Калабрија (Реггио ди Цалабриа) одлучио је да преписка г. Диане, који је у то време био у затвору Палми, треба да буде подвргнута цензури у складу са чланом 18. Закона бр. 354 од 26. јула 1975. Судија је као основ за своју одлуку навео природу кривичних дела због којих је подносилац представке осуђен, чињеницу да је припадао специјалној категорији затвореника који су се у потпуности супротстављали свим институцијама Државе и његово понашање, односно одбацивање затвора и одбијање сваког вида сарадње са затворским особљем.

124


28. Потпуно је очигледно да се овде радило о "мешању јавне власти" у остваривање права подносиоца представке зајамчених ставом 1. члана 8. у погледу преписке - у овом случају радило се о преписци са његовим адвокатом и то није било оспорено. Такво мешање коси се са чланом 8. уколико није "у складу са законом", уколико не тежи легитимном циљу или неколиким легитимним циљевима поменутим у ставу 2, и ако није "неопходно у демократском друштву" да би се ти циљеви остварили.

РАДАЈ против ПОЉСКЕ, 28. новембар 2002, став 20.

20. Суд пре свега налази да пракса отварања и читања затвореничких писама представља мешање у право подносиоца представке на поштовање преписке у смислу члана 8. Конвенције. Суд такође подсећа да је од посебног значаја за делотворно функционисање система појединачних представки који је зајамчен чланом 34 Конвенције да подносиоци или потенцијални подносиоци представки буду у могућности да слободно комуницирају са органима Конвенције, а да притом не буду подвргнути ниједном облику притиска власти да повуку или модификују своје жалбе. Суд је потпуно свестан да у овом случају није било никаквих навода о недоличном притиску. Суд, међутим, сматра да је од највећег значаја за делотворно остваривање права на појединачну представку у складу са Конвенцијом да преписка затвореника са Судом не буде подвргнута ниједном виду контроле који би могао да их одврати од упућивања представки Суду.

5.6.3. Телефонске комуникације


64. Опште је познато да је један телефонски разговор у коме је подносилац представке учествовао, био пресретнут на захтев полиције, а на основу налога који је потписао министар унутрашњих послова. Будући да су телефонски разговори обухваћени изразима "приватни живот" и "преписка" у смислу члана 8, та мера пресретања је представљала "мешање јавне власти" у остваривање права зајамченог подносиоцу представке ставом 1. члана 8.

...

ВАЛЕНСУЕЛА КОНТРЕРАС против ШПАНИЈЕ, 30. јул 1998, став 47.

12. Прислушкивање телефона г. Валенсуеле Контрераса у периоду од 26. новембра до 20. децембра 1985. године представља "мешање јавне власти" у смислу члана 8. став 2. у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота и преписке. Заиста, ово није ни оспоравано. У том погледу није ни од каквог значаја тврдња Државе да је коришћен само систем за "евидентирање" позива.

5.6.4. Процедурални захтеви члана 8.

Т.П. и К.М. против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 10. мај 2001, ставови 64. и 67.

13. Суд међутим сматра да је од суштинског значаја да родитељ буде у позицији из које може добити приступ информацијама на које се власти ослањају приликом

125


изрицања мере о заштитном старатељству. Родитељ се може позвати на свој интерес да буде обавештен о природи и обиму навода о злостављању које је његово дете изнело. Ово је важно не само зато да би родитељ био у могућности да се позове на све оно што би сведочило у корист његове способности да детету пружи ваљану негу и заштиту, већ и да би родитељу било омогућено да схвати трауматске догађаје који погађају породицу у целини и да изађе на крај са тим догађајима. Могу постојати случајеви у којима обелодањивање садржаја дететових изјава представља ризик за само дете. Не може постојати никакво апсолутно право родитеља да, на пример, прегледа видео снимке разговора које су са дететом обавили медицински професионалци.

14. Суд закључује да је питање о томе да ли је требало обелоданити видео снимак и стенограм разговора требало решавати хитно, како би се првој подноситељки представке пружила делотворна могућност да схвати наводе због којих њена ћерка не може бити безбедно враћена њој на негу и старање. Пропуст локалних власти да покрену ово питање пред судом како би га он решио, лишио је подноситељку представке могућности одговарајућег учешћа у процесу одлучивања о старању над њеном ћерком, па самим тим и одговарајуће заштите њихових интереса. У том смислу овде није поштован њихов породични живот и прекршен је члан 8. Конвенције.

5.7. Ограничења права на приватни и породични живот, дом и преписку

5.7.1. Мешање јавне власти

ДАЏОН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 22. октобар 1981, став 41.

Суд не налази ниједан разлог због кога би се његово мишљење разликовало од мишљења Комисије: остављање на снази оспореног закона представља трајно мешање у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота (који обухвата сексуални живот) у смислу члана 8. став 1. У личним околностима карактеристичним за овог подносиоца представке, само постојање тог закона трајно и непосредно утиче на његов приватни живот: или ће поштовати закон и уздржати се од ангажовања у забрањеним сексуалним актима којима је склон већ због саме чињенице да је хомосексуалац, па макар ти акти били обављени насамо са вољним мушким партнерима, или ће починити те акте и на тај начин бити подложан кривичном гоњењу.

Не може се рећи да је спорни закон "мртво слово на папиру". Он је примењиван и још увек се примењује ради гоњења лица која се ангажују у вољним хомосексуалним актима са мушкарцима млађим од 21 године. Иако последњих година није поведен ниједан поступак због таквих сексуалних аката у којима су учествовали мушкарци старији од 21 године, сем у случају психички оболелих лица, власти нису прокламовале политику која би налагала да се тај закон не спроводи (ибид). Осим тога, поред кривичног гоњења које по службеној дужности покреће јавно тужилаштво, увек постоји могућност и приватне тужбе.

Поред тога, полицијска истрага спроведена у јануару 1976. године представљала је, у односу на спорни закон, својеврсну посебну меру која је, иако није резултирала стварним кривичним гоњењем, непосредно погодила подносиоца

126


представке и одразила се на његово право на поштовање приватног живота. Та истрага је показала да је опасност која се над њим надноси реална.

КЛАС против НЕМАЧКЕ, 6. септембар 1978, став 41.

41. ... Комисија је у свом извештају изразила мишљење да тајни надзор и праћење који су допуштени немачким законодавством представљају мешање у остваривање права прописаних чланом 8. став 1. Држава није оспорила ово питање ни пред Комисијом, ни пред Судом. Јасно је да било која од допуштених мера праћења и надзора, оног тренутка када је примењена према датом појединцу, доводи до мешања јавне власти у остваривање права тог појединца на поштовање његовог приватног и породичног живота и преписке. Такодје, у самој чињеници да тај закон постоји, садржана је претња надзором и праћењем које се односи на све оне према којима би закон могао бити примењен; та претња нужно "удара" на слободу комуникација међу корисницима поштанских и телефонских услуга и самим тим представља "мешање јавне власти" у остваривање права подносилаца представке на поштовање приватног и породичног живота и преписке …

5.8. У складу са Законом


67. ... Суд поново наглашава своје мишљење да се израз "у складу са законом" не односи само на домаће законе, већ и на квалитет прописа, и налаже да они буду у складу са владавином права, која је изричито поменута у преамбули Конвенције. Према томе, тај израз подразумева, а то следи из циља и сврхе члана 8 - да у унутрашњем праву мора постојати мера правне заштите од произвољног мешања јавних власти у права заштићена ставом 1. Опасност од произвољности је очигледна посебно тамо где се овлашћења извршне власти остварују у тајности. Држава је оправдано приметила да захтеви Конвенције, посебно у погледу предвидљивости, не могу бити потпуно исти у посебном контексту пресретања комуникација ради полицијске истраге, и тамо где је циљ релевантног закона увођење ограничења за понашање појединаца. Конкретно, захтев у погледу предвидљивости не може значити да појединцу треба да буде омогућено да предвиди када ће власти пресретати његове комуникације не би ли томе прилагодио своје понашање. Ипак, закон мора бити у довољној мери јасно формулисан да грађанима пружи одговарајућу индицију о томе у каквим околностима и под којим условима јавне власти имају право да прибегну том тајном и потенцијално опасном мешању у право на поштовање приватног живота и преписке.

...

ВАЛЕНСУЕЛА КОНТРЕРАС против ШПАНИЈЕ, 30. јул 1998, ставови 59. и 60.

59. Суд констатује да неки од услова који су према Конвенцији неопходни за обезбеђивање предвидљивости последица деловања "закона", па самим тим, и за гарантовање права приватног живота и преписке нису садржани ни у члану 18 став 3. Устава, ни у одредбама закона о кривичном поступку који је цитиран у налогу од 19. новембра 1985. године. То се пре свега односи на услове у вези са дефинисањем категорија људи чији се телефони могу прислушкивати на основу

127


судског налога, на природу кривичних дела код којих може доћи до издавања таквог налога, на временско ограничење мере прислушкивања телефона, на поступак за израду збирних извештаја о садржају пресретнутих разговора и на начин употребе и прописе о уништењу направљених снимака.

15. Баш као ни известилац Комисије, ни Суд не може да прихвати тврдњу Државе да се од судије који је издао налог за праћење телефонских разговора подносиоца представке није могло очекивати да зна какви ће услови бити наведени у пресудама у предметима Круслин и Ивеж које су донете пет година касније, 1990. Суд понавља да се услови наведени у пресудама које цитира Држава и који се односе на квалитета закона, проистичу из саме Конвенције. У сфери праћења телефонских разговора, захтеви да последице закона буду предвидљиве значи да постоје гарантије да обим дискреционих права власти и начин на који ће они та своја права спроводити мора бити детаљно прописан унутрашњим правом како би сваки закон имао обавезујућу снагу која ограничава дискрециона права судија у примени таквих мера. Према томе, шпански "закон" који је истражни судија требало да примени морао је са довољном прецизношћу пружити та јемства. Суд такодје констатује да је у тренутку када је издат налог за праћење и надзор телефона подносиоца представке, он већ у пресуди којом је утврдио повреду члана 8 констатовао да "закон мора бити довољно јасно формулисан да грађанима пружи јасан наговештај о томе у каквим околностима и под каквим условима јавне власти имају право да прибегну тајном и потенцијално опасном мешању у право на поштовање приватног живота и преписке" (Малоун против Уједињеног Краљевства). Поред тога Суд истиче да је у сваком случају истражни судија који је наредио праћење телефонских комуникација подносиоца представке сам поставио известан број гарантија које су, како је саопштила Држава, тек много касније постале део судске праксе.

ДУРГА против ХОЛАНДИЈЕ 2004 (ДОЕРГА), пресуда од 27. априла 2004, ставови 50, 51, 52. и 53.

50. ... прислушкивање и други облици пресретања телефонских разговора представљају озбиљно мешање у приватни живот и преписку и стога морају бити засновани на "закону" који је нарочито прецизан. Од суштинског је значаја да када је овој теми реч постоје јасна и детаљна правила (видети наведене пресуде у предметима Круслин против Француске и Ивеж против Француске, став 33, односно 32. и Аман против Швајцарске, став 56).

51. Суд налази да спорни прописи примењени у овом предмету нису ни јасни ни довољно прецизни, обзиром да ни циркуларно упутство Но. 1183/379, ни интерна правила затвора Марвеи немају прецизних упутстава о томе у којим околностима телефонски разговори затвореника могу бити надзирани, снимани и такви снимци чувани од стране затворских власти, нити постоје поступци у којим би то требало спроводити. То се види из чињенице да су домаћи судови тумачили применљиво интерно правило о томе да се "траке не чувају, већ се морају сместа избрисати" (види горе, став 22) на такав начин да снимци пресретнутих телефонских разговора могу да се чувају докле год постоји опасност на коју се у снимљеним разговорима указује (видети горе, став 17), што се у овом случају, свело на период од више од осам месеци (видети ставове 8, 8, 10. и 14.).

128


52. Иако Суд прихвата, имајући у виду уобичајене и разумне захтеве издржавања казне, да може да се покаже потребним да се надзиру контакти затвореника са спољним светом, укључујући ту и њихове телефонске контакте, он не налази да се правила о којима је овде реч могу сматрати у довољној мери јасним и прецизним да би се могло рећи како она пружају одговарајућу заштиту од произвољног мешања власти у право подносиоца представке на поштовање његовог приватног живота и преписке.

53. Мешање због кога се подносилац представке обратио Суду није, дакле, било "у складу са законом" како то налаже други став члана 8, те се овде ради о повреди те одредбе. У датим околностима нема потребе за испитивањем неопходности мешања.

КАН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 12. мај 2000, ставови 27. и 28.

27. У време када су се збивали догађаји важни за овај предмет, није постојао никакав законски систем којим би се уредила употреба тајних уређаја за прислушкивање, мада закон о полицији из 1997 године сада пружа такав законски оквир. У време које је важно за овај предмет постојале су само Смернице Министарства унутрашњих послова које нити су биле законски обавезујуће, нити су биле непосредно доступне у јавности. Суд такође констатује да је лорд Нолан из Дома лордова коментарисао да у енглеском праву, генерално гледано, нема ничега из чега би следило да је кршење приватности незаконито. Према томе, у дато време није постојао домаћи пропис којим би се регулисала тајна употреба уређаја за прислушкивање.

28. Из свега наведеног произилази да се у овом предмету не може сматрати да је мешање било извршено "у складу са законом" онако како то налаже члан 8 став 2 Конвенције. Према томе, ради се о повреди члана 8. ...


79. ... Ипак, на основу доказа који су предочени Суду, не може се са сигурношћу рећи који елементи овлашћења за пресретање телефонских разговора су инкорпорирани у законске прописе, а који елементи су остали део дискреционих права извршне власти. С обзиром на нејасност и неизвесност у погледу стања законских прописа у овој битној области, Суд не може донети другачији закључак до онога који је сличан закључку Комисије: по мишљењу Суда, енглеско и велшко право не указују довољно јасно на обим и начин остваривања релевантних дискреционих права која су на овом плану поверена јавним властима. У том смислу, недостаје минимални степен правне заштите на коју су грађани овлашћени у демократском друштву у коме постоји владавина права.

ЊЕДБАЛА против ПОЉСКЕ, 4. јул 2000, ставови 81. и 82.

81. Суд примећује да је пољско право, према стању у коме се налазило у тренутку важном за овај предмет, допуштало да органи који спроводе кривични поступак аутоматски цензуришу затвореничку преписку. На тај начин применљиве законске одредбе нису правиле никакву разлику између различитих категорија лица са којима би затвореници могли одржавати преписку. Самим тим и њихова преписка са омбудсманом била је подвргнута цензури. Релевантним одредбама нису били

129


прописани ни принципи којима би се та цензура руководила. Посебно није прецизиран начин ни временски рок у коме цензура треба да буде вршена. Како је цензура била аутоматска, власти нису биле дужне да предоче образложену одлуку у којој би био прецизно наведен основ за њено доношење.

16. С обзиром на наведене разлоге, Суд закључује да пољски закони, према стању у времену битном за овај предмет, нису довољно јасно прописивали обим и начин остваривања дискреционог права повереног јавним властима у погледу контроле затвореничке преписке. Из тога следи да мешање које је у овом предмету оспорено, није било "у складу са законом".

...

5.9. Легитимни циљ: допустиви основи за ограничење права из члана 8 став 1

5.9.1. У интересу националне безбедности, јавне безбедности или економске добробити земље

ГИЛОУ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 24. новембар 1986, став 54.

54. Суд се позива на статистичке податке које су предочили и Држава и подносиоци представке у вези са бројем становника на Гернсију и у вези са бројем празних кућа. Мада се може рећи да се ситуација у извесном смислу побољшала у периоду између 1976. и 1981. године, то не мења чињеницу да је острво веома мало по својој површини. Према томе, легитимно је то што власти покушавају да задрже број становника у оквирима који омогућује уравнотежени економски раст острва. С тим у вези такође је легитимно да се приликом разматрања захтева за добијање дозвола за становање у објектима који се дају у најам по прилично скромној цени, извесна предност даје лицима који имају чврсте везе са острвом или су запослени на радним местима која су од суштинског значаја за локалну заједницу. Према томе, релевантни законски пропис донет је ради унапређења економске добробити острва. Суд сматра да се не може утврдити да тај закон има било који други циљ.

ХАТОН против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 2. октобар 2001, став 97.

17. Суд, међутим, жели да нагласи да државе, приликом успостављања тражене равнотеже, морају водити рачуна о читавом спектру материјалних разлога. Осим тога, у посебно осетљивој области заштите животне средине, пуко позивање на економску добробит земље није довољно да би се тиме надјачала права других. Суд подсећа да је, у напред наведеном предмету Лопез Остра против Шпаније, без обзира на несумњиве економске интересе које су за националну привреду представљали спорни погони за прераду коже, Суд веома детаљно размотрио "да ли су националне власти предузеле неопходне мере за заштиту права подноситељке представке на поштовање њеног дома и њеног приватног и породичног живота ...". Суд сматра да се од држава тражи да сведу на најмању могућу меру, колико год је то могућно, мешање у та права, тако што ће покушати да изнађу алтернативна решења и тако што ће, генерално гледано, настојати да своје циљеве остваре на начин који ће нанети најмање штете људским правима. Како би се то постигло, сваком релевантном пројекту требало би да престоји

130


одговарајуће и детаљно истраживање и израда студије да би се изнашло најбоље могуће решење које ће у стварности успоставити исправну равнотежу.

5.9.2. Ради спречавања нереда и криминала

КЕМБЕЛ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 25. март 1992, ставови 39, 40, 41.

39. Подносилац представке није прихватио да је сврха мешања у његову преписку било "спречавање нереда и криминала" у смислу члана 8. став 2. Када је реч о долазећој пошти, он је тврдио да затворске власти нису имале за циљ контролу забрањеног материјала, већ су желеле да се са садржајем писама упознају пре затвореника коме су она упућена.

40. Влада је навела да је та преписка отварана "ради спречавања нереда и криминала", што је у складу са легитимним циљем у смислу члана 8. став 2. Комисија се с тим сагласила.

41. По мишљењу Суда, нема разлога да се посумња да је контрола преписке подносиоца представке извршена у складу са Затворским правилима и сталним наредбама како би се, између осталог, осигурало да се у њој не нађе материјал који би могао нанети штету безбедности самог затвора или безбедности других, или који је, на неки други начин, био материјал чије би поседовање повлачило кривичну одговорност. Према томе, мешање је спроведено у легитимном циљу "спречавања нереда или криминала" у смислу члана 8. став 2.

5.9.3. Ради заштите здравља и морала

ОЛСОН (Но 1) против ШВЕДСКЕ, 25. фебруар 1988, ставови 64, 65.

64. Подносиоци представке су навели да се од свих циљева наведених у ставу 2. члана 8, само "заштитом здравља или морала" могла оправдати одлука да деца буду одведена из родитељске куће и поверена на старање, али да, у суштини, њихово здравље ли морал нису били угрожени у тренутку када је та одлука донета.

Комисија је, с друге стране, сматрала да су одлуке о поверавању деце на старање хранитељским породицама донете у њиховом интересу и у легитимном циљу заштите здравља и морала и заштите "права и слобода других".

65. По мишљењу Суда, релевантни шведски законски прописи очигледно имају за циљ заштиту деце и нема ничега што би указивало на то да су у овом предмету примењени у било коју другу сврху. С тих разлога, оспорена мешања - предузета како би се заштитио развој Стефана, Хелене и Томаса - имала су, у смислу става 2. члана 8, легитимне циљеве које им је приписала и Комисија.

5.9.4. Ради заштите права и интереса других

ФОКСЛИ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 20. јун 2000, ставови 36, 37.

18. Подносилац представке није оспорио мишљење Државе да су мере које су предузете у односу на његову преписку за време док је важио налог о преусмеравању преписке имале за циљ заштиту права његових поверилаца.

131


19. Суд примећује да је стечајна управница тражила и добила налог за преусмеравање преписке како би јој на тај начин било омогућено да идентификује и обезбеди имовину подносиоца представке, који је претходно банкротирао, не би ли том имовином могла да обештети његове повериоце. Може се, дакле, сматрати да је то што је стечајна управница била овлашћена да има увид у преписку подносиоца представке у периоду током кога је био на снази налог о преусмеравању преписке било само наставак заштите "права других" у смислу члана 8. став 2. Конвенције. С тих разлога, Суд закључује да је мешање предузето у легитимном циљу.

5.10. Неопходно у демократском друштву

5.10.1. Сразмерност

БАКЛИ против УЈЕДИЊЕНОГ КРАЉЕВСТВА, 25. август 1996, став 76.

76. Суд, међутим, не може игнорисати чињеницу да у овом случају треба да буде успостављена равнотежа између интереса локалне заједнице и права подноситељке представке на поштовање њеног дома", које је од кључног значаја за њену личну безбедност и добробит, као и безбедност и добробит њене деце (видети поменуту пресуду у предмету Гилоу, став 55). Важност тог права за подноситељку представке и њену породицу, мора такође бити узета у обзир приликом одређивања обима дискреционог права које је допуштено туженој држави.

Кад год се националним властима повери неко дискреционо право које може довести до мешања у уживања неког права прописаног Конвенцијом, као што је то овде случај, за утврђивање да ли се тужена држава приликом утврђивања законског оквира придржавал тог дискреционог права, посебно су важне процедуралне мере заштите које стоје на располагању појединцу. Заиста, у судској пракси је јасно утврђено да, иако члан 8. не садржи никакве изричите процедуралне захтеве, процеси одлучивања који за исход имају мере мешања, морају бити правични и током њих се мора посветити пуна пажња интересима појединца заштићеним чланом 8. (видети пресуду у предмету Макмајкл против Уједињеног краљевства од 24. фебруара 1995, став 87).

РАДОВАНОВИЋ против АУСТРИЈЕ, 22. април 2004, ставови 31, 32. и 33.

20. Суд поново истиче да су државе потписнице дужне да одржавају јавни ред и, посебно, да контролишу улазак страних држављана на своју територију и боравак на тој територији, што је њихово право које се остварује у складу са јасно утврђеним међународноправним нормама и у складу са њиховим уговорним обавезама. У том смислу државе имају право да депортују странце који су осуђени за кривична дела. Међутим, одлуке држава у овој области, у оној мери у којој могу представљати мешање у права заштићена ставом 1. члана 8, морају бити неопходне у демократском друштву, што значи да морају бити оправдане тренутном друштвеном потребом и, што је посебно важно, сразмерне легитимном циљу коме се тежи (видети пресуду у предмету Далиа против Француске, 19. фебруар 1998, Репортс оф Јудгментс анд Децисион 1998-И, став 52; Мехеми против Француске, пресуда од 26. септембра 1997, Репортс 1997-ВИ, став 34; и Бултиф против Швајцарске, став 46, ЕЦХР 2001-ИX).

132


21. Према томе, овде се задатак Суда састоји у томе да утврди да ли су аустријске власти, тиме што су подносиоцу представке изрекле забрану боравка на неодредјено време, успоставиле правичну равнотежу између релевантних интереса, то јест између права подносиоца представке на поштовање његовог приватног и породичног живота с једне стране, и спречавања нереда и криминала, с друге стране.

22. Суд констатује да подносилац представке, који је у време протеривања био неожењени млађи пунолетник, не припада другој генерацији досељеника зато што, упркос томе што је рођен у Аустрији, није у њој стално живео све док није навршио 10 година. С обзиром на то да је био веома млад када је стигао у Аустрију, Суд ће ипак проценити неопходност овог мешања тако што ће у овом случају применити исте оне критеријуме које уобичајено примењује у случајевима друге генерације досељеника који још нису основали сопствену породицу у земљи домаћину. Ти критеријуми обухватају природу и тежину почињеног кривичног дела и дужину боравка подносиоца представке у земљи домаћину. Поред тога, треба узети у обзир и породичне и друштвене везе које је подносилац представке успоставио у земљи домаћину где се школовао и где је провео најважније године своје младости (видети предмет Бенеба против Француске, 15. јун 2003, став 32-33).

5.10.2. Релевантни и довољни разлози

ХАЗЕ против НЕМАЧКЕ, 8. април 2004, ставови 90, 102. и 103.

23. Дискреционо право дато надлежним националним властима разликоваће се у зависности од природе питања и озбиљности интереса о којима је реч. Мада власти уживају широко дискреционо право када утврђују неопходност поверавања детета на старање систему социјалне заштите, посебно тамо где искрсне хитна ситуација, Суд и даље у овом конкретном случају мора бити уверен да су постојале околности које оправдавају издвајање детета из природне породице, а тужена држава је дужна да покаже како је пре примене такве мере приступила брижљивој процени утицаја предложене мере на родитеље и на дете, као и да је сагледала све могуће алтернативе тој мери (видети Кит против Финске, став 166, Куцнер, став 67, и П.Ци .С. против Уједињеног Краљевства, ЕЦХР 2002-ВИ, став 116).

24. Као што је већ наведено (видети став 89) морају постојати изузетно јаки разлози да се противно вољи мајке, беба одузме одмах по родјењу као резултат поступка у коме ни она, ни њен муж нису учествовали.

25. Суд није убеђен да је овде показано да такви разлози постоје када је реч о ћерки рођеној у болници. Иако је Савезни уставни суд ставио ван снаге одлуку Окружног суда у Минстеру од 17. децембра 2001. године, испоставило се да су по тој одлуци родитељи и њихова деца били и даље раздвојени од 18. децембра 2001. године. Искуство показује да када деца дуго бораве по старатељством социјалних служби, почиње процес који води ка њиховом неповратном раздвајању од породице. Када протекне значајан период времена од тренутка када су деца први пут изведена из породице и укључена у систем социјалног старања, интереси деце да више не буду подвргнута де фацто променама породичне ситуације могу преовладати над интересима родитеља да дође до поновног спајања породице. Могућности поновног спајања тако се постепено смањују и коначно нестају уколико

133


биолошким родитељима и деци није допуштено да се уопште састају. С тих разлога, време овде има посебан значај будући да увек постоји опасност да било какво процедурално одлагање доведе до де фацто решења питања пред судом (Х. против Уједињеног краљевства, пресуда од 8. јула 1987, став 89-90). Осим тога, драконска мера одузимања ћерке од родитеља непосредно по рођењу могла је, по мишљењу Суда, довести само до тога да се дете отуђи од родитеља и браће и сестара и постојала је опасност да породични односи између родитеља и тако малог детета буду потпуно нарушени. Зато је тешко исправити и преиначити предузете мере, управо због њиховог непосредног утицаја и последица које су имале.

6. ИНДЕКС ПРЕДМЕТА

ПРЕДМЕТИ

А в. Франце (1993), (Но.14838/89, 3/11/1993).........................................................64Абдулазиз, Цабалес анд Балкандали в. Унитед Кингдом (1985), (Но.

9214/80;9473/81;9474/81) 28/05/1985...................................................................70Ахмут в. Нетхерландс (1996), (Но. 21702/93) 26/10/1996......................................70Аиреy в. Иреланд (1979), (Но. 6289/73) 09/10/1979...............................................10Багхли в. Франце (1999), (Но. 34374/97) 30/11/1999..............................................72Бељоуди в. Франце (1992), (Но. 12083/86) 26/02/1992..........................................71Бенсаид в. Унитед Кингдом (2001), (Но. 44599/98) 6/02/2001...............................68Ботта в. Италy (1998) (Но. 21439/93, 24/02/1998)..............................................9, 73Боугханеми в. Франце (1996), (Но. 22070/93) 27/03/1996......................................71Буцклеy в. Унитед Кингдом (1996), (Но. 20348/92) 25/08/1996.......................87, 88Бургхартз в. Сwитзерланд (1994), (Но. 16213/90) 24/01/1994...............................18Цампбелл в. Унитед Кингдом (1992), (Но. 13590/88) 25/03/1992..........................65Цхапман в. Унитед Кингдом (2001), (Но. 27238/95) 18/01/2001............................87Цоннорс в. Унитед Кингдом (2004), (Но. 66746/01) 27/05/2004.......................87, 88Цостелло Робертс в. Унитед Кингдом (1993), (Но. 13134/87) 23/02/1993............32Цотлет в. Романиа (2003), (Но. 38565/97) 03/06/2003...........................................66Цраxи (Но 2) в. Италy (2003), (Но. 25337/94) 17/07/2003......................................55Цвијетиц в. Цроатиа (2004),(71549/01; 26/02/2004)...............................................11Демадес в. Туркеy (2003), (Но. 16219/90) 31/07/2003............................................27Доерга в. тхе Нетхерландс (2004), (Но. 50210/99) 27/04/2004.............................37Доган анд 14 Отхерс в. Туркеy (2004), (Но. 8803-8811/02, 8813/02 анд 8815-8819/02;

29/06/2004).............................................................................................................27Дудгеон в. Унитед Кингдом (1981), (Но. 7525/76) 22/10/1981...............................58Ерикссон в. Сwеден (1989), (Но. 11373/85) 22/06/1989.........................................75Фоxлеy в. Унитед Кингдом (2000), (Но. 33274/96) 20/06/2000.........................42, 46Г.К. в. Поланд (2004), (Но. 38816/97; 20/01/2004).................................................36Гаскин в. Унитед Кингдом (1989), (Но. 10454/83) 07/07/1989..........................56, 57Гиллоw в. Унитед Кингдом (1986), (Но. 9063/80) 24/11/1986................................86Голдер в. Унитед Кингдом, (Но. 4451/70) 21/02/1975............................................65Гоодwин в. Унитед Кингдом (2002), (Но. 28957/95) 11/07/2002............................15

134


Горгулу в. Германy (2004) (74969/01; 26/02/2004)..................................................75Гуерра в. Италy (1998), (Но. 14967/89) 19/02/1998................................................89Гуиллот в. Франце (1996), (Но. 22500/93) 23/09/1996............................................18Гул в. Сwитзерланд (1996), (Но. 23218/94) 19/02/1996..........................................70Х в. Унитед Кингдом (1987), (Но. 9580/81) 26/05/1987...........................................81Хаасе в. Германy (2004) (Но. 11057/02) 8/04/2004.................................................53Хаттон в. Унитед Кингдом (2003) (Јудгмент оф тхе Гранд Цхамбер 2003) (Но.

36022/97) 8/07/2003...............................................................................................90Хеwитсон в Унитед Кингдом (2003), (Но. 500151/99) 27/05/2003..........................38Хокканен в. Финланд (1994), (Но. 19823/92) 23/09/1994........................................77Хувиг в. Франце (1990), (Но. 11105/84) 24/04/1990................................................39Иглесиас Гил анд А У И в. Спаин (2003), (Но. 56673/00) 29/04/2003...................79Јакуповиц в. Аустриа (2003), (Но. 36757/97 06/02/2003)......................................49Јохансен в. Норwаy (1996), (Но. 17383/90) 27/06/1996....................................50, 52Јохнстон & Орс в. Иреланд (1986), (Но. 9697/82) 18/12/1986...............................10К А в. Финланд (2003), (Но. 27751/95) 14/01/2003..................................................76К. анд Т. в. Финланд (2001), (Но. 25702/94, 12/07/2001)........................................83Кееган в. Иреланд (1994), (Но. 16969/90) 19/04/1994......................................21, 81Кхан в. Унитед Кингдом (2000), (Но. 35394/97) 12/05/2000...................................39Класс в. Германy (1978), (Но. 5029/71) 6/09/1978..................................................63Космопоулоу в. Грееце (2004), (Но. 60457/00, 5/2/2004)................................11, 82Кроон в. Нетхерландс (1994), (Но. 18535/91) 27/10/1994......................................20Кyратос в. Грееце (2003), (Но.41666/98), 22/05/2003.............................................90Леандер в. Сwеден (1987), (Но. 9248/81) 26/03/1987............................................56Леббинк в. тхе Нетхерландс (2004) (45582/99, 1/06/6/2004).................................21Лоизидоу в. Туркеy (1996), (Но. 15318/89) 28/11/1996...........................................26Лопез Остра в. Спаин (1994), (Но. 16798/90) 9/12/1994........................................89Луди в. Сwитзерланд (1992), (Но. 12433/86) 15/06/1992.......................................64М Ц в. Булгариа (2003), (Но. 39272/98) 4/12/2003..................................................10М М в. Нетхерландс (2003), (Но. 39339/98) 08/04/2003...................................33, 38М С в. Сwеден (1997), (Но. 20837/92) 27/08/1997..................................................54Маире в. Португал (2003), (Но. 48206/99) 26/06/2003............................................79Малоне в. Унитед Кингдом (1984), (Но. 8691/79) 27/06/1984......................8, 41, 64Марцкx в. Белгиум (1979), (Но. 6833/74) 27/04/1979..............................................84Марзари в. Италy (Но. 36448/97, 04/05/1999).........................................................85МцМицхаел в. Унитед Кингдом (1995), (Но. 16424/90) 24/02/1995.......................81Мессина в. Италy (Но 2) (2000), (Но. 25498/94) 28/09/2000..................................66Миаилхе в. Франце (1993), (Но. 12661/87) 27/01/1993....................................28, 43Микулиц в. Цроатиа (2002), (Но. 53176/99, 07/02/2002)..................................14, 85Морено Гомез в. Спаин (2004), (Но. 4143/02) 16/11/2004.....................................90Моустаqуим в. Белгиум, (Но. 12313/86) 25/01/1991.............................22, 44, 49, 71Наринен в. Финдланд (2004), (Но. 45027/98) 1/06/2004........................................37Ниедбала в. Поланд (2000), (Но. 27915/95) 4/07/2000..........................................66Ниемиетз в. Германy (1992), (Но. 13710/88) 23/11/1992.................................63, 66Нyлунд в. Финланд (Но. 27110/95, 29/06/1999)......................................................85Олссон (Но 1) в. Сwеден (1988), (Но. 10465/83) 25/02/1988.................................76Олссон (Но 2) в. Сwеден (1992), (Но. 13441/87) 30/10/1992.................................77П, Ц анд С в. Унитед Кингдом (2002), (Но. 56547/00; 16/072002).........................80Пецк в. Унитед Кингдом (2003), (Но. 44647/98) 28/01/2003...................................55Перрy в. Унитед Кингдом (2003), (Но. 63737/00) 17/07/2003.................................67Пиберник в. Цроатиа (2004) (Аппл. Но. 75139/01, 4 Марцх 2004)........................11

135


Плоски в. Поланд (2002), (Но. 26761/95) 12/11/2002.............................................66Полторатскиy в. Украине (2003), (Но. 38812/97) 29/04/2003.................................66Поwелл анд Раyнер в. Унитед Кингдом (1990), (Но. 9310/81, 21/02/1990)..........89Прадо Бугалло в. Спаин (2003), (Но.58496/00 18/02/2003)...................................37Преттy в. тхе Унитед Кингдом (Но. 2346/02, 29/04/02)..........................................85Пузинас в. Литхуаниа (2002), (Но. 44800/98) 14/03/2002.......................................66Радовановиц в. Аустриа (2004), (42703/98; 22/04/2004)........................................72Ранинен в. Финланд (1997), (Но. 20972/92) 16/12/1997........................................31Роемен анд Сцхмидт в. Луxембоург (2003), (Но. 51772/99) 25/02/2003...............63Сцхоненбергер анд Дурмаз в. Сwитзерланд (1988), (Но. 11368/85) 20/06/1988. 65Сентгес в. тхе Нетхерландс (2003) (Но. 27677/02, 08/07/2003)............................74Силвер анд отхерс в. Унитед Кингдом (1983), (Нос.5947/72;6205/73; 7052/75;

7061/75; 7107/75; 7113/75;7136/75, 25/03/1983)..................................................65Сливенко в. Латвиа (2003), (Но. 48321/99) 9/10/2003............................................72Смирнова в. Руссиа (2003), (Но. 46133/99; 48183/99) 24/07/2003........................17Смитх анд Градy в. Унитед Кингдом (1999), (Но. 33985/96; 33986/96) 27/09/199961Содербацк в. Сwеден (1998), (Но. 24484/94) 28/10/1998......................................78Стјерна в. Финланд (1994), (Но. 18131/91) 25/11/1994..........................................18Стуббингс анд Отхерс в. Унитед Кингдом (1996), (Но. 22083/93; 22095/93)

24/04/1996................................................................................................................9Сyлвестер в. Аустриа (2003), (Но. 36812/97;40104/98) 24/04/2003.......................79Т.П. анд К.М. в. Унитед Кингдом (2001), (Но.28945/95; 10/03/2001).....................82Таyлор-Сабори в. Унитед Кингдом (2002), (Но. 47114/99) 22/10/2002.................64Валензуела Цонтрерас в. Спаин (1998), (Но. 27671/95) 30/07/1998....................64Ван Куцк в. Германy (2003), (Но. 35968/97) 12/06/2003.........................................62Велосса Барретто в. Португал (1995), (Но. 18072/91) 26/10/1995........................86Венема в. Нетхерландс (2002), (Но. 35731/97, 17/12/2002)..................................83W в. Унитед Кингдом (1987), (Но. 9749/82) 25/05/1987................................8, 23, 80Wодитсцхка анд Wилфлинг в. Аустриа (2004) (69756/01 анд 6306/02 21/10/2004)59Wоод в. тхе Унитед Кингдом (2004), (Но.23414/02) 16/11/2004............................37X анд Y в. Нетхерландс (1985), (Но. 8978/80) 26/03/1985.....................................10З в. Финланд (1997), (Но. 22009/93) 25/02/1997.....................................................68Зехналовá анд Зехнал в. Цзецх Републиц (2002) (Но. 3862/97), 14/05/2002......74

ОДЛУКЕ О ПРИХВАТЉИВОСТИ

X в. Унитед Кингдом (1990) (Цоммиссион’с адмиссибилитy децисион), 13/05/1990, 19 ДР 244...............................................................................................................69

136

Documents

sem3_clan8