SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

ALFONSO EUGENIO RIVERA REVILLA.

MASTER ABOGACÍA UMA

JUNIO 2011

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INDICE

LA MEDIACION EN LAS JURISDICCIONES CIVIL Y PENAL

1.- INTRODUCCIÓN

2.- LA MEDIACIÓN EN LA JURISDICCION CIVIL Y FAMILIAR

3.- LA MEDIACION EN EL ÁMBITO PENAL

a) JUSTICIA RETRIBUTIVA VS JUSTICIA RESTAURATIVA

b) LA MEDIACION EN JUSTICIA PENAL DE MENORES

c) MEDIACION Y VIOLENCIA DE GÉNERO

4.- LA SITUACION DE LA MEDIACION EN ANDALUCÍA

LA LEY 1/2009 DE MEDIACION FAMILIAR DE ANDALUCÍA

5.- LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO EUROPEO.-

a) LA MEDIACIÓN EN PORTUGAL

b) LA MEDIACIÓN PENAL EN FRANCIA

c) LA MEDIACION PENAL EN ALEMANIA

d) LA MEDIACION EN AUSTRIA

e) LA MEDIACIÓN EN BELGICA

6.- APLICACION PRÁCTICA DE LA MEDIACION POR LA SOCIEDAD CIVIL

EL PROYECTO CEASEFIRE, CHICAGO, ILLINOIS, EEUU

7.- PROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES

8.- CONCLUSIONES

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LA MEDIACION EN LAS JURISDICCIONES CIVIL Y PENAL

1.- INTRODUCCIÓN

El pasado 16 de marzo de 2011 un grupo de estudiantes, coordinadoras y directores del Master de Abogacía de la Universidad de Málaga fue recibido en la sede del Tribunal Constitucional en Madrid por uno de sus letrados.

Entre las muchas cosas memorables que dijo este extremadamente educado y amable señor fue que España padecía de un déficit democrático y jurídico.

Déficit jurídico constatable según él, ya que nuestro Estado de Derecho no es capaz de garantizar la tutela judicial efectiva a la que se refiere el art 24 de la Constitución Española.

A mi modesto entender la mediación y otros ADR (Alternative Dispute Resolution, traducción: Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos) es una respuesta de la sociedad civil a fin de tratar disminuir este déficit.

Eric Green uno de los más importantes mediadores estadounidenses dice que "La utilización de la mediación y otros métodos alternativos es sólo el inicio de un movimiento que apunta a ser la tercera etapa histórica en la resolución de controversias para la humanidad. Primero fue la venganza, la violencia a mano armada y la ley del más fuerte. Luego llegó la civilización y la decisión a través de un juez mediante procesos rígidos y estatales. Se asoma ahora- dice- una tercera etapa dónde serán las partes quienes mantendrán en su poder el control de la resolución de sus conflictos, asistidos por terceros idóneos y facilitadores preparados en diferentes técnicas, dejando a la Justicia una función más específica, ".

La mediación se define como un proceso voluntario y flexible, en el que ambas partes que litigan han de seguir manteniendo una relación de futuro, en el cual un tercero neutral, objetivo e imparcial, intenta que lleguen por si mismas a un acuerdo razonable y satisfactorio, mediante encuentros en los que con la ayuda del mediador, se racionalicen las causas de sus diferencias.

La mediación y los ADR son instrumentos auxiliares y complementarios de la Administración de Justicia.

Según el tipo de conflictos, la mediación y otros sistemas alternativos de resolución de conflictos ofrecen soluciones mas económicas y duraderas que las impartidas al acudir a la administración de justicia tradicional.

Los ADR son ampliamente utilizados en los países donde se utiliza el sistema del Common Law.

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El fin último del sistema jurídico de los países donde se utiliza la ley común consiste en buscar una solución basada en la equidad, lo que es verdaderamente justo, racional, va mas allá de proveer una solución generalizada, simplemente porque está codificada.

Se considera que los ADR ofrecen una mejor respuesta para resolver un determinado tipo de problemas, en los que las partes implicadas no necesitan una solución impuesta (en las que hay un ganador y un perdedor), sino una solución real y duradera, que permita la pacificación de las relaciones sociales.

Los ADR son utilizados cuando las partes necesitan mantener una relación posterior viable.

Requieren de una metodología interdisciplinar, en especial cuando los aspectos legales son únicamente una parte del problema 1

La mediación se utiliza para resolver todo tipo de conflictos, sobre todo en aquellos que tienen algún componente internacional, tanto en el mundo de los negocios como en el de las relaciones interpersonales, familiares o sociales.2

La labor del mediador consiste primero en determinar cual es el verdadero motivo del conflicto y la solución que las partes proponen.

En base a estos parámetros el mediador junto con las partes debe hallar una solución racional, fuera de las estructuras formalizadas.

A diferencia de la justicia institucionalizada, la mediación no tiene como objetivo primario la determinación de las responsabilidades derivadas del conflicto, sino la construcción de nuevas relaciones capaces de generar soluciones superadoras 3.

La mediación funciona sobre tres ejes:

La deslegalización, ya que las soluciones a los conflictos se basan mayormente en la negociación entre las partes y la ley ocupa un papel menos preponderante

La desjudicialización, porque para la solución al conflicto no hay que recurrir a los órganos judiciales.

La desjuridificación, ya que el derecho, como sistema cerrado de normas, no determina de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio 4

La clave para que la relación entre las partes siga siendo funcional es que se rompa con el esquema mental de que en la terminación de un conflicto debe haber un vencedor y

1 Sistemas Alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación civil y penal




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un vencido, en el cual la batalla jurídica es simplemente una abstracción de las luchas de los hombres primitivos con armas mortales.

Es tremendamente contraproducente para una sociedad moderna el que se utilicen tantísimos recursos a perpetuar una situación de litigiosidad permanente, entre otras consideraciones, porque no se resuelven los problemas cuando la solución es impuesta.

Debería interiorizarse que es mas conveniente desde el punto de vista económico y de alcanzar la paz social, que se obtenga una solución win/win (ganador/ganador), que es la que se obtiene a través de la mediación, ya que esta sustituye la coerción por la racionalización.

Cuando una persona es vencida en un juicio, en muy raras ocasiones acepta los razonamientos jurídicos, si no que siente que se ha consumado la mayor injusticia con ella, se imputa la responsabilidad a los testigos, a la poca habilidad del propio abogado, a la mayor pericia e influencia del abogado de la parte contraria, a la actuación de los peritos o la incapacidad o venalidad del tribunal y por tanto la sensación que va a experimentar es de rencor y de humillación.

La mediación ofrece una oportunidad razonable de recomponer la situación sin vencedores ni vencidos, es un medio en el que unos escuchan las razones de otros y para que, en los posible, pacten razonablemente una salida viable al problema en el que se encuentran 5

2.- LA MEDIACIÓN EN LA JURISDICCION CIVIL Y FAMILIAR.-

En España la Administración de justicia, cuya eficiencia se mide por el número de asuntos que tramita, es principalmente una productora de decisiones judiciales. No se ha incentivado para que funcione como un instrumento útil y necesario para dar solución a los conflictos jurídicos en que se ven envuelto los ciudadanos 6.

En nuestro sistema jurídico hemos heredado un sistema de justicia positivista, de implantación rígida de la ley.

No se ha realizado una verdadera transición a la democracia, en el sentido de repensar la estructura de la Administración de justicia, en cuanto a desarrollar un sistema mas cercano a la ciudadanía y mas próximo a sus intereses.

Salvo en lo cuantitativo y en la introducción del modelo del consejo para el gobierno de los jueces, el sistema de acceso a la función judicial, las provisiones para las vacantes



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por el sistema de antigüedad y, sobre todo, los métodos de trabajo, no ha cambiado nada 7.

Aquí se ha multiplicado por cuatro el número de juzgados, se modernizan las leyes, se quintuplican el número de jueces (en los últimos 30 años) y el sistema judicial sigue sin funcionar 8.

En los Estados donde se aplica la Common Law, entre ellos el Reino Unido con 1.200 jueces, con el doble de población que España (con 5.000 jueces), donde se desarrolla ADRs y se ha implantado la mediación en los últimos 20 años, se ofrece una mayor calidad de justicia que la media de la Europa Continental o por lo menos una justicia mejor valorada por sus ciudadanos.

Parte del éxito de la mediación en los países anglosajones quizás se deba a que a diferencia de los países continentales donde se ejerce el culto el principio de legalidad, en éstos se utiliza la praxis consensual y negociadora, y por tanto son muy receptivos a fórmulas de acción comunitarias, mientras que los países continentales son reacios a ellas.

Si se examina la estadística publicada en la página de Consejo General del Poder Judicial http:/www.poderjudicial.es, se puede observar la diferencia entre los asuntos resueltos y las sentencias dictadas.

La diferencia se explica porque la mayoría de las resoluciones judiciales tienen su fundamento en la conformidad de las partes, ya sea expresa o tácita.

Por tanto quizás sería mejor indagar, con carácter previo al inicio del proceso si existe la posibilidad de llegar a un acuerdo razonable, a fin de evitar un mal uso del sistema de justicia y dejar que los jueces se ocupen de resolver los asuntos verdaderamente litigiosos.

La futura implantación de la mediación (La Directiva 2008/52/CE Sobre ciertos aspectos de la mediación en procesos civiles y mercantiles, la cual tiene que ser traspuesta a mas tardar el 21/05/2011) es un esfuerzo de poner fin a los conflictos intentando de llegar a una solución razonable para ambas partes.

Generalmente, la mediación es una solución constructiva y por tanto contribuye a una mayor cohesión social, a una consolidación de los vínculos en la sociedad civil y a una mayor calidad del producto de la justicia.

Por ahora, la mediación no está codificada en la legislación civil con carácter general, aunque es posible recurrir a la mediación en relación con temas en los que las partes tengan la capacidad de acordarlo, solicitando una suspensión del proceso (art. 19 Lec).



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Sólo en el proceso matrimonial; se dispone que las partes podrán solicitar al Juez que suspenda el procedimiento mientras intentan la mediación (art. 770.7º LEC), así como que las partes inicien el procedimiento de mutuo acuerdo una vez realizada la mediación. La facultad de acudir a la mediación es voluntaria.

Cada Comunidad Autónoma dispone de sus propios servicios de mediación familiar y dentro de esta puede variar en las distintas poblaciones.

Los servicios de mediación pueden ser ofrecidos o por las CCAA o por los Ayuntamientos.

La competencia en materia de Derecho Procesal está atribuida íntegra e indelegablemente al Estado, por lo que la necesaria inserción de los principios procesales que posibiliten la mediación debe ser desarrollada por una ley estatal

Una futura ley de mediación debería considerar los siguientes contenidos en el ámbito del Derecho Civil 9:

Definición de la mediación y su proyección en la teoría de las fuentes de las obligaciones

La naturaleza específica del acuerdo de mediación como un negocio jurídico típico

La diferenciación de figuras afines, como el acuerdo conciliatorio y el laudo arbitral

Los requisitos del acuerdo, tanto de forma como de condiciones para su concertación: si se opta por el plazo de reflexión con una fórmula de revocabilidad o no, o se impone preceptivamente la redacción del acuerdo con asesoramiento letrado

La incidencia en la prescripción y en la caducidad de derechos y acciones

El régimen jurídico de la eficacia, la nulidad, la anulabilidad y rescisión de los acuerdos de mediación

El desarrollo de los principios básicos de la mediación: la voluntariedad, la imparcialidad, la neutralidad del mediador y la confidencialidad

La proyección en la mediación del principio de la autonomía de la voluntad

La naturaleza del contrato de mediación

La teoría del negocio jurídico mediado

La ley debería garantizar un determinado nivel o calidad mínima a la mediación, por lo que el nivel de formación debería estar determinado.


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Sería conveniente decidir si se incluye dentro de los planes de estudio de las carreras universitarias y si se regula la titulación exigible

3.- LA MEDIACION EN EL ÁMBITO PENAL

a) JUSTICIA RETRIBUTIVA VS JUSTICIA RESTAURATIVA

En nuestro sistema penal existe una lucha entre dos principios de Derecho. Por un lado tenemos la rigidez garantista del principio de legalidad y por otro principio de oportunidad en el que en aras de la eficiencia se adecúa el procedimiento a la realidad.

El principio de legalidad establece que el Ius punendi es una actividad exclusiva del Estado, ejercida a través de los órganos jurisdiccionales y que sólo puede aplicarse mediante un proceso penal.

El art 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (además de los arts 24, 25, 53,2 y 106,1 CE) establece el principio de legalidad en cuanto a que la sanción penal sea impuesta a través de resolución judicial, dictada por el órgano competente a través del debido procedimiento.

En esta situación, conceder al ofendido y al agresor facultades para poder pactar o acordar la persecución y castigo en materia penal desde la esfera privada y extrajudicial, choca frontalmente con el principio de legalidad.10

La aplicación del derecho penal se justifica en cuanto a que el interés público es preponderante al posible interés particular de los implicados en la acción delictiva, y por tanto su apertura e inicio no puede quedar discrecionalmente abierta a la decisión de estos u otras personas a quien la ley atribuya la incoación del proceso, y una vez iniciado éste, ha de resolver el conflicto penal, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, sin que pueda acabarse, suspenderse, revocarse o suprimirse por decisión de las partes afectadas.11

Por tanto en la situación actual, sólo sería posible la mediación penal en un momento pre procesal, ya que una vez empezado el proceso penal, no hay opción alguna.

Sin embargo, el principio de oportunidad ha ido asentándose mediante las reformas legales de los últimos años del proceso penal, fundamentalmente a través de la institución de la conformidad.

10 La mediación: sistema complementario de la administración de justicia (pag 321)


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Aduciendo razones de interés social, el legislador propugna la concesión de facultades al titular de la acción penal para disponer de la misma, ya sea para evitar el procedimiento o para provocar su terminación anticipada mediante una sentencia de conformidad, bajo determinadas condiciones.

Por tanto la aplicación de la mediación de manera generalizada en un futuro, dependerá de que se reforme la legislación procesal para modular el alcance del principio de legalidad y que se extienda el principio de oportunidad.

Sin embargo si bien los principios de legalidad y de oportunidad sirven para sostener la maquinaria procesal de emisión de sentencias, actos, providencias, etc, no sirven para reparar a la víctima.

La mediación encuentra su razón de ser el ámbito penal, dentro de la tendencia hacia una Justicia restaurativa, para darle protagonismo a la víctima, ya que en el procedimiento penal vigente, la víctima tiene un papel marginal.

Con la mediación, sin olvidar que el infractor merece una respuesta de integración, la víctima participa en la búsqueda de una solución que por una parte le repare el daño ocasionado y por otro restaure las consecuencias perjudiciales del delito sobre la sociedad. 12

Se trata de interpretar el derecho penal de una manera mas humanista y constitucional, en la cual es mas importante la satisfacción de la víctima en ver restañadas las consecuencias que el delito le ha producido, a través del diálogo con el agresor, su arrepentimiento y la reparación del daño causado, tanto económico como emocional, en contraposición al sistema actual en el cual se trata por todos los medios de que la falta de acusación impida penar las conductas ilícitas.

La idea de justicia restaurativa, según Manzanares Samaniego, precede a la de mediación, que sería un instrumento de aquella, el mas cualificado pero no el único

Los mayores beneficios que se aducen con respecto a la corriente a favor de la Justicia Restaurativa son:

Diálogo

Perdón

Rehabilitación

Compensación

Composición justa del conflicto

Cohesión social

Disminución de la victimización


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Inserción social del agresor

Mayor componente humano

Pactar, planear y desarrollar las compensaciones personales y materiales que reparen la agresión puede ser cuantitativa y cualitativamente mas provechoso que el reproche penal en forma de condena judicial.

En el procedimiento judicial tradicional, se trata en todo lo posible de abstraerse del factor emocional del conflicto. Se trata de dar una solución técnica.

Focaliza sus objetivos en la identificación de los hechos típicos que alteran el orden público, que producen atentados a los bienes jurídicos, individuales o colectivos merecedores de protección, concibiéndose la reparación como una simple indemnización, como una consecuencia periférica, no tomando en cuenta la dimensión psicológica y social que dichas infracciones causan a la víctima y de forma mas general a la propia sociedad.13

Sin embargo el objetivo principal de la mediación no consiste en la determinación de responsabilidades, ni la identificación de tipos, ni la graduación a la respuesta sancionadora, sino la construcción de nuevas relaciones capaces de generar soluciones generadoras de conflicto.

La mediación otorga a las partes el poder de gestionar su crisis, favoreciendo que la expresión directa de los sentimientos, el intercambio sobre las causas del conflicto intrapersonal y social permita, a la postre, fuera de estructuras formalizadas, la identificación de soluciones mas equitativas. 14

La mediación funciona sobre tres ejes:

1.- La deslegalización: ya que se favorece la negociación y la discusión en el proceso, en vez de que la ley ocupe un lugar central.

2.- La desjudicialización: en cuanto a que la solución del conflicto no depende de la decisión de los tribunales.

3..- La desjuridificación: en cuanto a que el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio, no está basado en el concepto del derecho como sistema cerrado de normas.

De acuerdo a Tamarit Sumalla, las razones para la mediación serían las siguientes 15:

1.- El delito es una ruptura de las relaciones humanas antes que una infracción de ley



15 Sistemas Alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación civil y penal (pag 61)

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2.- La realización del hecho delictivo crea una situación en la que se abre una serie de riesgos y de oportunidades para enmendar el estado de cosas que había podido favorecer el delito y para reparar las consecuencias del mismo

3.- Una intervención reparadora debe abordar como prioridad la atención a la víctima primaria y, en segundo lugar, a las víctimas secundarias.

Para el ofensor se abre la oportunidad de mejorar su intervención con la comunidad.

4.- La respuesta reparadora ante el delito tiene como principios la mínima coerción, la cooperación y el restablecimiento de las relaciones humanas.

5.- La justicia reparadora trata de establecer una estructura cooperativa que favorezca la asunción de responsabilidades

6.- La participación de las personas interesadas en los procesos reparadores exige que e asegure estrictamente su libertad de intervención y el carácter voluntario en la producción de acuerdos

7.- El proceso reparador exige una conducción tutelada y profesionalizada.

Para ello resulta clave la figura del facilitador, alguien ajeno al hecho y a las partes que debe preparar con éstas el escenario del posible diálogo, explorar su capacidad y disponibilidad para tomar parte de él y adoptar estrategias que permitan una comunicación que pueda resultar satisfactoria para todas ellas.

8.- El acuerdo reparador que pone término a un proceso de mediación debe contener compromisos razonables y proporcionados, respetuosos, en todo caso, con la dignidad humana.

9.- Son necesarias estructuras de seguimiento y responsabilización que se sirvan, en la medida de lo posible, de la comunicación natural.

b) LA MEDIACION EN JUSTICIA PENAL DE MENORES.

En el ámbito de menores la mediación está legislada como instrumento para alcanzar la reeducación del menor.

La mediación penal en justicia de menores en España se instaura siguiendo la Recomendación (87)20 del Consejo de Europa, en cuanto a la aplicación de procesos de desjudicialización y mediación en justicia de menores.

La mediación la realizan los equipos de apoyo a la Fiscalía de Menores, aunque también puede realizarse por organismos de las Comunidades Autónomas y otras entidades como Asociaciones.

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En la Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores, se contempla de forma expresa la conciliación o reparación entre el menor y la victima como motivo de sobreseimiento del expediente.

El art 19 de la Ley arriba indicada, dicta que el Fiscal podrá desistir de la continuación del expediente, si entre otras variables, no ha existido violencia o intimidación grave en la comisión de los hechos.

En al apartado tercero del mismo artículo, se habilita al equipo técnico para que realice funciones de mediación entre el menor infractor y la víctima, dentro de una mediación típicamente intrajudicial.

La gravedad del delito cometido tiene que ser equivalente al de una falta o de un delito menos grave.

El objetivo de la mediación penal en justicia de menores es que el menor reconozca el daño causado, se disculpe ante la víctima y ésta acepte sus disculpas, que repare el daño y que asuma el compromiso de realizar determinadas acciones en beneficio de los ofendidos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva, y además sin perjuicio del acuerdo al que hayan de llegado en cuanto a las responsabilidades civiles derivadas del ilícito. 16

Si se cumplen con los compromisos de reparación y de conciliación con la víctima, el fiscal podrá dar por concluida la instrucción y solicitará del juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado.

Quedando condicionada la continuación de la instrucción o su sobreseimiento al cumplimiento por el menor infractor de la conciliación y reparación aceptadas en el marco de la mediación ante el equipo técnico (art 19, apartados 4 y 5)

El Fiscal tiene la facultad decisoria en cuanto a continuar o no las actuaciones procesales, así como la remisión al Juez de menores, pero el Juez será quien tendrá la última palabra sobre el sobreseimiento y archivo de las actuaciones con motivo de la mediación.17

El art 51,2 LORPM permite al juez dejar sin efecto la ejecución de la medida aplicada resultado de la mediación, si considera que ésta y el tiempo de duración de la medida ya cumplido, son suficientes para expresar el reproche que merecen los hechos cometidos.

El mismo artículo facilita una mediación intrajudicial, la cual se lleva a cabo paralelamente a la continuación del proceso penal, con posterioridad incluso a la imposición de una medida por el Juez de menores.



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Por tanto no se evita la declaración de responsabilidad penal, si no que se constituye en una medida para dejar sin efecto la medida impuesta.

El objetivo de la ley del menor es sobre todo primar la reeducación por encima del castigo o la punición de la conducta ilícita, está precedida de por el principio de intervención judicial mínima y el interés preponderante es siempre el del menor infractor

Para los mayores de edad, la mediación no está regulada, si bien con base a la regulación penal y procesal penal, que permite la conformidad, y la reducción de la pena por reparación del daño, así como en las normas internacionales aplicables, en la práctica se lleva a cabo mediación en algunas provincias.

Normalmente la mediación se utiliza en relación con ilícitos menos graves, como faltas, aunque también es posible realizarla en procesos por delito si se dan las circunstancias indicadas.

El éxito de la mediación en España dependerá de la eficacia del mecanismo que se implante en cuanto a la articulación entre el proceso de mediación y el proceso judicial.

Partiendo a priori del reconocimiento de un espacio de autonomía funcional de la mediación, compatible con las exigencias de control y eficacia de los acuerdos restaurativos por parte del proceso judicial.

c) MEDIACION Y VIOLENCIA DE GÉNERO

Los arts 44,5 de la Ley 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género y el 87 ter 5 de la LOPJ, prohíben taxativamente el uso de la mediación de la mediación en la violencia de género.

El motivo por el que se prohíbe al mediación en situaciones de violencia de género es porque se parte de que en este tipo de situación, no existe igualdad entre las partes (hombre y mujer) y por tanto al prohibirse el uso de la mediación se está protegiendo a la mujer por que a priori los acuerdo que se obtendrían podrían ser mas imposiciones de la otra parte, por esta situación de desigualdad (Pelayo Lavin).18

Se considera además, que la mediación en el ámbito de violencia de género está condicionada sobremanera, a diferencia de otros tipos de mediación, por que la relación personal entre la víctima y el agresor está inexorablemente deteriorada.

Es casi imposible que la víctima y el agresor puedan establecer un nivel mínimo de comunicación. Por tanto no se dan las condiciones mínimas de libertad, voluntariedad, confianza y bilateralidad para que la mediación logre el efecto reparador. Ya que ni la víctima podrá entender a su agresor y lo que le llevó a cometer el acto violento, ni el agresor reconocerá las ofensas que cometió y sus consecuencias.


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Sin embargo el art 3.9 de la Recomendación nº 98 del Consejo de Europa sobre la mediación familiar establece que “el mediador pondrá especial atención en saber si ha habido violencia entre las partes o si puede producirse, así como los efectos que esta pueda tener sobre la negociación, y examinar si bajo estas circunstancias es apropiado el proceso de mediación.”

Por tanto se deja abierta la posibilidad al uso de la mediación en determinados supuestos de violencia contra la mujer.

En principio la mediación sería aplicable para aquellas parejas que continuamente están discutiendo, que son conflictivas y según el estadio de ese conflicto podría la mediación ayudarlas.

La psiquiatría establece 25 escalones de graduación de la violencia intrafamiliar, en la mayor parte de ellos la mediación no sólo es posible sino que se recomienda su utilización como eficaz. Si conectamos esto con el reconocimiento implícito de la ley integral de la existencia de grados de violencia nos resulta fácil concluir que sería factible y posible la mediación en determinados supuestos de violencia contra la mujer. Obviamente se quedarían fuera aquellos supuestos de violencia grave, generadora de miedo

Dada la naturaleza del conflicto no es válido cualquier mediador y este deberá manejar con fluidez técnicas especializadas en este ámbito ayudándose si así lo precisará el asunto de informes hechos por psicólogos, trabajadores sociales con el objetivo de saber cuál es el nivel de conflicto de esa pareja por si el problema de esa pareja fuera patológico, lo que haría inviable el uso de la mediación.

La mediación en violencia de género debería tener cabida, siempre y cuando haya igualdad entre las partes, esto es que no haya habido episodios de violencia extrema, si se tiene en cuenta el derecho de la propia víctima a participar voluntariamente en un proceso para gestionar su propio problema y en la forma que estime conveniente porque si bien es cierto que la sociedad es la titular de la acción penal, en las consecuencias de la misma tiene mucho que decir la víctima a la que no se puede ni debe excluir y mucho menos sancionar por querer resolver el conflicto con un medio alternativo y pacífico como es la mediación.

4.- LA SITUACION DE LA MEDIACION EN ANDALUCÍA

LA LEY 1/2009 DE MEDIACION FAMILIAR DE ANDALUCÍA

Para paliar el congestionamiento y lentitud de los tribunales y como respuesta a la desconfianza de los ciudadanos en cuanto a la capacidad de la Administración de la justicia en cuanto a resolver sobre temas familiares, el Consejo de Europa recomienda (Recomendación 1-98 y Libro Verde, aprobado por la Comisión para el ámbito del derecho civil y mercantil, de fecha 19.4.02) e insta a los Gobiernos de los Estados miembros a establecer el método de la mediación familiar como la solución más eficaz para solucionar problemas de personas que han de continuar relacionándose en el futuro.

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Siguiendo esta corriente se ha publicado el 13 de Marzo la Ley 1/2009 de Mediación Familiar de Andalucía, que entró en vigor en Septiembre de 2.009.

Las características de la Ley Andaluza son:19

a. el detalle expreso de la inclusión en mediación a los hijos/as adoptados y acogidos, y a los conflictos con abuelos

b. la mayor amplitud en titulaciones para entrar a ser mediador

c. la opción a crear un equipo de personas mediadoras registradas

d. la obligación de velar por el cumplimiento efectivo del principio de igualdad por razón de género

e. en la responsabilidad de la persona mediadora, destaca un exhaustivo detalle de infracciones y régimen sancionador

f. la voluntad expresa de que los acuerdos tengan efectividad, llegando a establecerlos como vinculantes y obligatorios para las partes

g. creación de un "órgano de participación" y colaboración en el desarrollo de las actuaciones de Mediación Familiar, que vendrá a incrementar la carga funcionarial de la Comunidad Autónoma, cuando es una función que puede ser asumida (como se hace en Catalunya) por el Centro de Mediación

h. el régimen sancionador recaerá en la "persona titular de la Consejería competente en materia de familia", cuando en Cataluña se solventa ello a través de cada Colegio Profesional de los mediadores respectivos.

Ejemplos de conflictos mediables:

Ámbito familiar:20

o Problemas o crisis de personas unidas por vínculo matrimonial, separaciones, divorcios (custodias, alimentos, pensiones, domicilio conyugal, ejercicio de la patria potestad ...)

o Personas que forman unión estable de pareja o que, sin tener tal unión, tienen hijos en común

o Personas que tienen conflictos de alimentos entre parientes, de tutelas, incapacitaciones o cuidado de personas dependientes

19 Mariola Aguilar Garzón, La mediación en Andalucía, http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=332


http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=332


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o Relaciones de menores de edad con sus parientes y conflictos de visitas abuelos-nietos

o Conflictos en adopción y acogimiento (adoptante, adoptado y familia biológica)

o Herencias, adjudicaciones, valoraciones, legítimas

Ámbito societario:21

o Conflictos entre socios, con la Administración de la sociedad, salida del socio, reparto de patrimonio, sucesión generacional

o Problemas en las empresas con sus trabajadores, conciliación de vida familiar y laboral, entre secciones de empresas, etc

o Reclamaciones de pagos, cantidad, calidad o servicios prestados entre empresas

o Interpretación y conciliación en contratos mercantiles (agencia, distribución, transporte, publicidad, ventas a plazos...)

o Propiedad intelectual e industrial

o Conflictos internos de Asociaciones, Fundaciones o ONG´s

Ámbito comunitario:22

o Conflictos vecinales, problemas de la Comunidad de Propietarios

o Reclamaciones ante las Administraciones públicas, urbanismo, barrios, etc

o Problemas entre propietarios y arrendatarios

o Conflictos con constructores, promotores, arquitectos o demás implicados en la construcción

o Interpretaciones de contratos de arras, compraventa, préstamos, etc

o Solución de problemas a los consumidores frente a las empresas, suministradores, compañías de seguros, etc





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Ámbito escolar:23

o Conflictos entre alumnos, entre padres y/o alumnos y colegio, entre profesores, etc

o Cuestiones problemáticas entre escuelas y Administraciones públicas o compañías de seguros.

5.- LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO EUROPEO.-

La tendencia en la Unión Europea es avanzar hacia un espacio común europeo de seguridad y justicia, donde exista la libre circulación de las resoluciones judiciales y el mutuo reconocimiento de los derechos como si se tratase de un mismo estado.

La política de la UE ha configurado la mediación como un sistema autónomo, complementario y alternativo a la vez, respecto del sistema clásico de resolución de conflictos.

La tarea de la UE consiste en legislar unos estándares mínimos homologables, a fin de que se puedan reconocer la efectividad de los acuerdos entre las partes que resulten de la mediación, en cualquier Estado Miembro.

La UE reconoce que existe una crisis generalizada de la administración de justicia. Se pretende que los ADR sean un signo de identidad de la nueva Europa.

A tal efecto en la Recomendación 98/257/CE, se recomienda que los órganos existentes o de nueva creación para la resolución de conflictos extrajudiciales se basen en los principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación.

La Directiva Europea 2008/52/CE del 21 de mayo de 2008, sobre mediación, establece una política destinada a fomentar el empleo de la mediación, por ser un medio mas eficiente para defender los derechos de los ciudadanos que acudir a los tribunales, al facilitar la solución de conflictos y contribuir a evitar las preocupaciones y la pérdida de tiempo y dinero asociados a los pleitos judiciales.

Esta Directiva conecta con la finalidad de la Directiva 2003/8/CE de 27 de enero de 2003, cuyo objetivo era mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos, mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios.

El art de esta Directiva (2003/8/CE) hace mención a extensión de la gratuidad de justicia a los conflictos extrajudiciales transfronterizos, al establecer que:



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“El beneficio de justicia gratuita también cubrirá los procedimientos extrajudiciales, con arreglo a las condiciones estipuladas en la presente Directiva, cuando la ley los imponga a las partes, o cuando el juez remita a las partes en el litigio a dichos procedimientos.”

Esta Directiva ha sido el resultado de una serie de actividades pre legislativas previas.

Tales como el Libro Verde sobre modalidades alternativas de resolución de conflictos en el ámbito del derecho mercantil y civil presentado por la Comisión en abril de 2002. Seguido por la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación sobre asuntos civiles y mercantiles.

Además de la Recomendación R (2002) 10 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre mediación en asuntos civiles.

Esta Directiva se aplica a los pleitos transfronterizos en materia civil y mercantil.

Regula los conflictos en los que por lo menos una de las partes está domiciliada en un Estado miembro distinto del de las demás en la fecha en la que todas ellas convienen en acogerse a la mediación o en la fecha en que un órgano jurisdiccional ordena la mediación.

De acuerdo al art 1, están excluidos de los ámbitos de aplicación los conflictos en materia fiscal, aduanera o administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana (acta iure imperii).

El objetivo de la Directiva sobre mediación es promover esta ADR en los Estados miembros.24

Para lograrlo, la Directiva establece cinco normas sustantivas:

1.- Obliga a los Estados miembros a promover la formación de mediadores y a garantizar una mediación de alta calidad.

El art 1 de la Directiva dice textualmente “promover el arreglo amigable de los litigios”, por tanto no sólo se está implantando un instrumento propio del Derecho internacional privado comunitario, sino que también se está promocionando la mediación como método a ser implementado por los organismos públicos y sobre todo comunitarios.

También los obliga a:25

a) Promover códigos voluntarios deontológicos, tanto para los mediadores como para las organizaciones intermedias que ofrezcan servicios de mediación.

b) Introducir mecanismos de control eficaces


25 Sistemas Alternativos a la resolución de conflictos (ADR): la mediación civil y penal (pag 55)

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c) Afrontar el tema de la formación de mediadores en orden a asegurar su capacidad y eficacia, que cada Estado definirá:

1) Con unos requisitos mínimos de carácter técnico (formación) para ejercer como mediador

2) Con un régimen jurídico de responsabilidad de los mediadores

3) Con unos criterios académicos para homologar la enseñanza que deben recibir los mediadores (9)

2.- En el art 5 se faculta a todo juez para invitar a las partes en un conflicto a que prueben la mediación si lo considera adecuado a las circunstancias del caso.

3.- El art 6 dispone que, si las partes lo solicitan, los acuerdos resultantes de la mediación adquieran carácter ejecutivo, lo cual puede lograrse, por ejemplo, mediante la aprobación del acuerdo por un órgano jurisdiccional o su certificación por un notario público. Con esto se busca la equiparación de la mediación con la decisión judicial.

Se trata de garantizar el principio de seguridad jurídica a la persona que haya escogido optar por la mediación y ha convenido un acuerdo de confianza de que después será respetado o de que la autoridad judicial lo hará respetar mediante la ejecución forzosa.

Con la dicción se trata de garantizar que la mediación no se minusvalore con respecto al proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo de mediación, tanto fronterizo como transfronterizo, dependa de la buena voluntad de las partes.

La única alternativa que permite consiste en que los Estados miembros solamente puedan negarse a que un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su legislación, incluido su Derecho internacional privado, o cuando esta no disponga la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo específico.

Así podría ocurrir cuando la obligación especificada en el acuerdo no tuviese fuerza ejecutiva por su propia índole.

4.- El art 7 garantiza que se respete la confidencialidad en el proceso de mediación.

Dispone que no se pueda obligar al mediador a prestar declaración ante un tribunal sobre lo ocurrido durante el proceso de mediación durante un conflicto futuro entre las mismas partes.

El carácter confidencial de la mediación, se opone frontalmente al principio de publicidad que caracteriza el proceso judicial.

La confidencialidad en la mediación se justifica por que las partes en conflicto tienen que colaborar para buscar la solución mas razonable.

Sin embargo al ser un instrumento voluntario, no siempre se llega a un acuerdo y cualquiera de las partes puede activar la vía judicial.

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Debido a la posibilidad de que se utilice ante los tribunales la información obtenida en la mediación, se exige la confidencialidad del proceso.

Ninguna persona expondría toda la información de la que dispone ante el adversario si existiese la posibilidad de que posteriormente iba a ser utilizada en su contra.

Por tanto, para reforzar el carácter confidencial, se garantiza que el mediador no podrá comparecer ante los tribunales ni como testigo ni como perito y las partes no podrán utilizar la información obtenida en la mediación en un posterior proceso judicial contradictorio.

5.- El art 8 garantiza que las partes no pierdan la posibilidad de acudir a juicio como consecuencia del tiempo dedicado a la mediación, ya que los plazos para interponer una acción judicial quedan suspendidos durante el proceso de mediación.

Con este artículo se prevé que quien acuda a un proceso de mediación, en el caso de que no se llegue a un acuerdo, no vea perjudicados sus intereses sustantivos o procesales.

Los Estados miembros tienen que trasponer la Directiva hasta el 21 de mayo de 2011.

Por último mencionar que en la Decisión Marco sobre el Estatuto de la Víctima (Decisión marco del Consejo 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal) se establece los derechos mínimos que pueden ejercer las víctimas de delitos en relación con los procesos penales. También contiene disposiciones por las que se garantiza a las víctimas el derecho a ser oídas, la oportunidad de participar en los procesos (incluso si el delito se cometió en otro Estado miembro), así como su protección, indemnización y acceso a mediación y a cualquier otra información relevante

Se potencia la institución de la mediación europea, al prescribirse en el artículo 10 que los Estados miembros procurarán impulsar la mediación entre las víctimas y los inculpados para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida, y velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre ambas partes en las causas penales.

a) LA MEDIACIÓN EN PORTUGAL26

La ley que regula la mediación penal en Portugal es la 21/2007, de 12 de junio de acuerdo al la Decisión Marco 2001/220 de la UE.

En su art 2, se establece que el ámbito de la mediación se limita respecto de los delitos privados y los semi públicos, estos últimos siempre y cuando se trate de delitos contra las personas o el patrimonio, con una pena no superior a 5 años de prisión o con sanción diferente a pena privativa de libertad.


http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001F0220:ES:NOT

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Por tanto los delitos de ser susceptibles de ser mediados son mayormente los de pequeña y mediana intensidad criminal, no incluyéndose los delitos contra la libertad sexual, la apropiación indebida, la corrupción y el tráfico de influencias.

Tampoco se incluyen los delitos en los cuales la víctima sea menor de dieciséis años de edad.

Tampoco se incluyen los delitos que acuerdo a la ley procesal Portuguesa tengan que ser enjuiciados a través de un proceso sumario o sumarísimo.

De acuerdo al art 3,1 de la L21/2007, el Ministerio Fiscal, con mayores atribuciones y facultades que su homólogo español en cuanto a su participación en la instrucción penal, es quien dispone de la opción legal de remitir a las partes a mediación en cualquier momento de la fase de la investigación del delito.

Esta remisión de las partes a mediación, se justifica si el Ministerio Fiscal, a su entender, sirve para “responder adecuadamente a las exigencias de prevención”.

Para esto, tiene que disponer previamente de indicios de criminalidad del inculpado (arguido).

Acto seguido, escogería a un mediador desde las listas disponibles en el Sistema de Mediación Penal, remitiéndole la información que considere oportuna sobre las partes y una descripción sumaria del objeto de litigio.

También existe la posibilidad de que tanto el agresor como el agredido sea quienes de motu propio soliciten la mediación penal (art 3,2)

Una vez que se ha remitido el asunto al mediador, se informa a las partes.

El mediador contactará a las partes, les informará de sus derechos y deberes, además de la naturaleza, finalidades y reglas del procedimiento.

Si ambas partes una vez informadas, otorgan su consentimiento, entonces la mediación prosigue, si no lo hacen o si el mediador considera que por cualquier circunstancia existe algún motivo para desistir, el proceso vuelve a la vía judicial, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Público.

Una vez que ambas partes aceptan expresamente la mediación penal, tiene un plazo de 3 meses para llegar a un acuerdo y comunicarlo al Ministerio Público.

El que se acepte participar en el proceso de mediación penal, equivale a un desistimiento del proceso.

Ambas partes, por su cuenta y en cualquier momento del proceso, tienen la posibilidad de dar por finalizada la mediación, independientemente de que se haya llegado a un acuerdo.

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Si el acuerdo alcanzado no se ha cumplido en el plazo acordado, la víctima tendrá un mes para reabrir judicialmente el asunto y que éste sea juzgado.

Las partes tienen amplia libertad para fijar los términos y condiciones del acuerdo, siempre y cuando no se fijen penas privativas de libertad (art 6) u obligaciones que ofendan la dignidad del agresor o que tengan una duración de cumplimiento superior a seis meses por parte del agresor.

De acuerdo al art 4,5, el contenido de las sesiones de mediación no podrá ser utilizado como prueba en un proceso judicial.

No se exige postulación, aunque es opcional. Las partes si tienen que comparecer personalmente a las sesiones de mediación.

El art 9 establece que una vez iniciado el proceso de mediación, se suspenden los plazos procesales de máxima duración, así como los de prescripción, desde el momento de la remisión del asunto a mediación por parte del Ministerio Público hasta la devolución del mismo.

Uno de los mayores acicates para la utilización del Sistema de Mediación Portugués es la gratuidad del proceso, tal como dispone expresamente el art 10 de la Ley 21/2007.

Desafortunadamente, solo el 5% de los asuntos penales sometidos a mediación, desde su implantación en Portugal en enero de 2008 se han solucionado por este proceso complementario, debiendo retornar al procedimiento judicial tradicional para ser definitivamente resueltos.

b) LA MEDIACIÓN PENAL EN FRANCIA27

En Francia la mediación penal se aplica desde el año 1993, como una posible actividad previa al proceso judicial.

El proceso de mediación penal se inicia exclusivamente a instancia del Fiscal, sobre delitos o contravenciones de pequeña entidad, con el consentimiento de la víctima y del autor de la infracción penal.

Las partes no tienen la facultad de iniciar el procedimiento de mediación penal, solamente el Fiscal, siempre y cuando considere que es una medida necesaria para reparar el daño causado a la víctima, se ponga fin al perjuicio resultante de la infracción o contribuir a la rehabilitación del autor de los hechos.

El Fiscal, para designar al mediador competente, de acuerdo al procedimiento establecido en el Código de procedimiento penal, acude a un servicio asociativo de mediación o a un mediador independiente.


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El Fiscal es el que determina que causas pueden someterse a mediación, tales como actos de violencia leves, robos, estafas menores, impago de pensiones alimentarias, no representación de menores, deterioros intencionales, amenazas, injurias, delitos de evasión y uso simple de estupefacientes.

La mediación penal en Francia, al igual que en Portugal, es gratuita para ambas partes.

Dentro de las distintas modalidades de reparación, se aceptan las económicas, la materiales y las simbólicas.

c) LA MEDIACION PENAL EN ALEMANIA28

En Alemania, la mediación penal se utiliza desde 1994.El art 46ª del Código penal alemán lo define como la tercera vía de reacción del Derecho penal, junto a las penas principales (pena privativa de libertad y de multa) y las medidas educativas y de seguridad.

Este precepto permite que el tribunal pueda minorar o incluso renunciar a ésta, siempre y cuando la pena impuesta no sea de mas de un año o una pena de multa de no mas de 360 cuotas diarias, y el autor se haya sometido a un proceso d mediación, haya reparado totalmente o en su mayoría el daño causado o si bien se ha comprometido a realizar algún trabajo de personal de interés general.

El art 153ª de la Ordenanza procesal alemana permite la mediación a iniciativa tanto del Ministerio Fiscal como del Tribunal, siempre y cuando exista conformidad del acusado y éste se comprometa previamente a realizar el acuerdo que se acuerde en el proceso de mediación.

d) LA MEDIACION EN AUSTRIA29

La mediación en Austria es aplicable para delitos de has cinco de pena privativa de libertad, siempre y cuando no se haya causado la muerte de ninguna persona.

Si el autor reconoce haber cometido la infracción, acepta buscar las causas de la misma, repara o compensa de cualquier otra manera los efectos negativos de su acción, y se compromete a abandonar comportamientos que fueron la causa de la infracción, entonces el Fiscal deberá renunciar al procedimiento penal y reconducir el proceso a través de la mediación penal.



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e) LA MEDIACIÓN EN BELGICA30

En Bélgica el fiscal puede ofrecer al autor de la infracción, siempre y cuando no conlleve una pena de prisión de mas de dos años, la posibilidad de compensar o reparar el daño causado por la infracción y a suministrarle la prueba de dicha compensación o reparación.

El Fiscal será ayudado en las diferentes partes del proceso de mediación, por el servicio de las Casas de Justicia del Ministerio de Justicia. Las modalidades de la ejecución de la mediación penal se redactan en un acta y cuando el autor de la infracción cumple todas las condiciones, previamente aceptadas por el, se extingue la acción penal salvo para las víctimas que no hayan aceptado la mediación.

6.- APLICACION PRÁCTICA DE LA MEDIACION POR LA SOCIEDAD CIVIL

EL PROYECTO CEASEFIRE, CHICAGO, ILLINOIS, EEUU31

En los EEUU el uso de armas de fuego causa anualmente la muerte de más de 30.000 personas de ellos 4.000 niños.

La Constitución estadounidense permite la posesión de armas a los civiles, en muchos Estados las restricciones o regulaciones para la compra y venta de las armas son mínimas.

Existen 190 millones de armas de diferentes tipos, y que tres de cada cuatro de estas armas se encuentran en las manos del 10 por ciento de la población del país.

65 millones son armas pequeñas, tipo revolver o pistola, las cuales se emplean en la mayoría de los hechos con resultado de muerte o herida de bala.

En la ciudad de Chicago existe el proyecto CeaseFire (alto el fuego) para prevenir y erradicar la violencia. Este plan de acción considera la violencia como una enfermedad social.

Debido a este enfoque, las soluciones que se aplican para prevenir la violencia van mucho mas allá de simplemente utilizar el poder coercitivo del Estado para reprimirla.

El programa CeaeFire, está administrado por el Chicago Project for Violence Prevention (Proyecto de Chicago para Prevenir la Violencia), sus sigla en inglés son CPVP.


31 Executive Summary Evaluation of CeaseFire-Chicago

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EL CPVP pertenece al Departamento de Salud Pública de la Universidad de Illinois.

Existe una evaluación independiente del proyecto elaborado por un grupo independiente, El Instituto de Investigación Política de la Universidad Northwestern.

El documento se encuentra en www.northwestern.edu/ipr/publications/ceasefire.html

La premisa fundamental del programa CeaseFire consiste en que para interrumpir el ciclo de violencia hay que cambiar las pautas de conducta.

El programa se concentra su atención sobre individuos escogidos por cumplir con una serie de características, que en un futuro inmediato, corren el riesgo de tener una la mayor probabilidad de participar en un incidente violento relacionado con armas de fuego, ya sea como actores o como víctimas.

En la terminología de la organización, a estas posibles víctimas o verdugos se les conoce como “Clientes”.

Generalmente, son hombres jóvenes y marginados, han encontrado a sus amigos, identidad y respeto entre gente joven tan marginada como ellos, situándose tan lejos de toda convención social como haya sido humanamente posible.

La labor de los miembros de CeaseFire, definidos como “Interruptores de Violencia”, consiste en tutelar y aconsejar a los clientes, identificar sus necesidades y poner a su disposición toda una serie de servicios que les permitan ver que hay alternativas no violentas para solucionar sus problemas.

Los mediadores de CeaseFire trabajan solos o en pareja, mediando en conflictos entre bandas e interviniendo para evitar el ciclo interminable de venganza que se activa después de un tiroteo

La tarea de los mediadores consiste en hablar con los líderes de las bandas, amigos y parientes de víctimas de tiroteos y con cualquier otra persona que se considere que pueda iniciar o mantener el ciclo de violencia.

Además a fin de enfatizar el rechazo a la violencia por la comunidad, se organizan manifestaciones y vigilias de oración, con la participación de autoridades religiosas y de asociaciones de vecinos.

Se reparte material educativo con el fin de cambiar las normas sobre la violencia, dar a conocer los riesgos de participar en actividades violentas y aportar soluciones en tiempo real a los clientes y las bandas a fin de que consideren alternativas no violentas en la resolución de conflictos.

La estrategia a seguir por CeaseFire en cuanto a la difusión de su filosofía, fue la de contratar a mensajeros culturalmente apropiados.

Los mediadores, cuidadosamente escogidos, supervisados y entrenados son personas que además de tener experiencia de supervivencia en las calles, son respetados en la

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comunidad y pueden comunicarse con total sinceridad con los clientes y los miembros de las bandas.

Efecto sobre los Clientes

CeaseFire considera que sus clientes tienen que reunir una serie de parámetros para que se los considere de alto riesgo, por ejemplo de 300 individuos, entrevistados por Prof. Wesley G. Skogan, del Institute for Policy Research, Northwestern University, mas del 80% había sido detenido, 56% había pasado mas de una o dos noches en la cárcel, 20% había sido condenado a penas de prisión y aproximadamente el 40% había estado en libertad condicional.

La mayoría había pertenecido a bandas, muchos de ellos ocupando posiciones de liderato.

Casi el 60% no había obtenido el graduado escolar.

Una vez contratados, los mediadores tienen un contacto fluido con el programa, dos tercios o mas son participantes activos en las actividades organizadas por CeaseFire.

Mas de la mitad participaron en las marchas y vigilias que siguieron a los homicidios en el barrio.

Los clientes manifiestan que reciben mucha ayuda para solucionar los problemas que plantearon al programa.

El 76% dijo que necesitaba un empleo y el 87% de estos lo consiguió con ayuda del mediador.

El 37% dijo que quería volver al colegio o a obtener el equivalente al graduado escolar y el 85% de estos consiguió dicha ayuda.

El 34% pidió ayuda para dejar las bandas y la totalidad fue ayudada.

Los clientes que solicitaron la ayuda de los mediadores para obtener un empleo, obtener un título escolar o dejar la banda, tuvieron mayor éxito que los clientes que no lo solicitaron.

Dejar la banda fue el problema mas difícil de solucionar. Sin embargo, los problemas de los clientes fueron bastante complejos y hubo que coordinar una amplia gama de servicios para solucionarlos.

Los mediadores tienen un gran impacto sobre la vida de los clientes.

En una escala que mide de mayor a menor la importancia de los adultos en su vida, los mediadores van inmediatamente después de los padres, pero a mucha distancia de otras personas, como hermanos, abuelos, entrenadores y religiosos.

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Los clientes valoran muy positivamente el hecho de poder contactar con los mediadores en momentos de crisis, como cuando estuvieron tentados a consumir drogas, realizar actividades ilegales o cuando sintieron que la violencia era inminente.

Impacto sobre tiroteos y muertes

El informe del Prof. Wesley G. Skogan, del Institute for Policy Research, Northwestern University, midió el impacto de las políticas de CeaseFire, comparando el índice de violencia durante un período de tiempo, los cambios de los puntos negros donde ocurrían tiroteos y los cambios sobre quien dispara a quien, entre miembros que pertenecen a una misma banda y contra miembros de bandas rivales.

Los datos de antes y después de implementarse el programa se compararon con zonas de la ciudad donde no se había implementado CeaseFire

La violencia descendió en 6 de las 7 zonas estudiadas, donde se implementó CeaseFire. Los tiroteos, incluidas las tentativas, disminuyeron entre 17 y 24%.

En cuatro zonas el descenso de gente tiroteada o muerta fue de 16 a 34%.

Mapas indicando los puntos negros de actividad violenta fueron utilizados para examinar la concentración y densidad de los tiroteos en período de tiempo determinado.

En general hubo un descenso en cuanto a la magnitud e intensidad de los tiroteos en 6 de los 7 puntos negros estudiados y en 4 de ellos fue debido a la introducción del programa.

El informe, utilizando información de los archivos de la Policía, examinó los tiroteos entre miembros de una misma banda y contra miembros de bandas rivales.

En cuatro áreas hubo un descenso de muertes por venganza.

La actividad relacionada con las bandas descendió en tres áreas y en dos áreas descendió el porcentaje de muertes atribuidas a las bandas.

7.- PROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES

En el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 29 de abril de 2011 fue publicado el Proyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

En la exposición de motivos de este proyecto de ley, se dice que la mediación es una formula de resolución de conflictos de diversa índole, de manera extraprocesal, que permite a los ciudadanos resolver sus controversias con altos niveles de satisfacción, mejorando el funcionamiento del sistema de justicia.

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La ley de Mediación pretende poner en conexión la mediación con la jurisdicción, para darle una eficacia real.

Define a la mediación como un proceso voluntario, sencillo, ágil, eficaz y económico para la solución de conflictos, cuyos acuerdos tendrán el mismo efecto de cosa juzgada, que el derivado de una sentencia judicial.

El acuerdo de mediación será reconocido como título ejecutivo, cuya ejecución podrá instarse directamente ante los tribunales, siempre y cuando se cumplan los requisitos legalmente exigidos.

La ley pretende otorgar una regulación mínima y común aplicable en todo el Estado, en materia civil, mercantil y de derecho procesal, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las CCAA en el ejercicio de sus competencias.

El concepto de mediación se basa en la absoluta libertad de las partes para llegar a acuerdos y regula la intervención del mediador, la cuál tiene que ser de carácter dialogado y positivo a la hora de resolver la controversia, a diferencia del conciliador, que tiene una limitada capacidad de respuesta o del arbitro, que tiene la capacidad para imponer su voluntad a las partes.

El mediador ha de tener una formación general que le permita facilitar y encontrar una solución dialogada y voluntariamente aceptada por las partes. También deberá ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir.

Define la mediación como una actividad neutral, independiente e imparcial que ayuda a 2 o mas personas a comprender el origen de sus diferencias, a conocer las causas y consecuencias de lo ocurrido, a confrontar sus visiones y a encontrar soluciones para resolverlas.

La ley pretende impulsar la utilización de la mediación, al hacer obligatorio acudir a este instrumento antes de acudir a un proceso judicial o a otro procedimiento extra judicial de resolución de conflictos, especialmente en temas de reclamación de cantidad.

La utilización de la mediación suspende los efectos de la prescripción frente a la regla general de su interrupción.

El legislador considera que el éxito de la mediación dependerá de si los ciudadanos la consideran un instrumento fácil de utilizar y de bajo coste, en el que en todo momento van a tener libertad y plena capacidad de decisión.

Al utilizar este instrumento de solución de conflictos extraprocesal, se espera que se libere a los tribunales de la excesiva carga de trabajo, permitiéndoles que se ocupen de asuntos que por su importancia y/o naturaleza no sean de carácter disponible para las partes.

La ley se divide en 5 capítulos:

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El primero trata sobre cuestiones generales, como el concepto de mediación, el ámbito de aplicación de la ley, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos sobre los plazos de prescripción y caducidad, las instituciones de mediación y el Registro de mediadores e instituciones de mediación cuya gestión depende del Ministerio de Justicia.

El segundo capítulo se dedica a informar sobre los principios informadores de la mediación, tales como el de voluntariedad, libre disposición, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad. Además se regulan las reglas que han de guiar la actuación de las partes, como la buena fe, el respeto mutuo, el deber de colaboración y el de apoyo al mediador.

El capítulo 3 contiene el estatuto mínimo del mediador, el cual debe tener un título universitario de carácter oficial y contar con un seguro de responsabilidad civil. Además, de acuerdo al Código de conducta europeo para mediadores, se determinan las circunstancias que el mediador debe comunicar a las partes.

El capítulo 4 regula el procedimiento de mediación. Las partes son las que determinan libremente las líneas fundamentales. La ley establece los requisitos mínimos imprescindibles para dar validez al acuerdo. No es obligatorio alcanzar un acuerdo, se considera que participar en el proceso mediador sirve para que mejore la relación entre las partes. También se regula una acción de anulación contra acuerdos que incurran en determinados vicios.

El quinto capítulo regula la ejecución de los acuerdos, reconociéndolos como títulos ejecutables, sin otras formalidades adicionales. Sin embargo para poder ejecutar un acuerdo de mediación en otro Estado se exige que esté protocolizado notarialmente.

8.- DECISION MARCO SOBRE EL ESTATUTO DE LA VICTIMA

Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación entre las víctimas y los inculpados para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida, y velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre ambas partes en las causas penales.

9.- CONCLUSIONES:

A pesar de que la fecha de transposición de la Directiva sobre mediación es inminente (21/05/2011) y de que en la práctica se utiliza la mediación, sin embargo al no estar regulada, tiene un carácter de clandestinidad o excepcionalidad, generando usos procedimentales y de toma de decisiones dispersas e inestables

Si bien es cierto que uno de los factores de diferenciación de la mediación con respecto al proceso jurídico es que la solución del conflicto no está sujeta a reglas prefijadas

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marcadas por el rigor y la estandarización. Sin embargo la mediación es mas que una técnica articulada de gestión de conflictos.

Es un instrumento de comprensión de los conflictos, de superarlos, de apertura del sistema de justicia penal al diálogo y a las emociones

Sin rito, ni el proceso mediador puede desarrollarse, ni los intervinientes pueden reconocer en el instrumento las notas que deben caracterizarlo como un verdadero mecanismo de solución del conflicto que puede desplazar, incluso, al siempre acechante interés del Estado en ejercitar el ius punendi.

Según el preámbulo del texto de Basic Principles on the use of restaurative justice programmes in criminal matters (Principios básicos en el uso dee programas de justicia restaurativa en asuntos criminales), aprobado en 2002 por la Commission on Crime Prevention and Criminal Justice (Comisión para la prevención del crimen y de justicia criminal) de las Naciones Unidas, en los procesos de justicia restaurativa que se implanten en diferentes Estados, debe garantizarse de forma suficiente estándares de Due Dilligence (justo proceso) que asisten al presunto autor del hecho, así como a la víctima

Por tanto la mediación, como todo modelo de gestión de conflictos, como toda justicia, tiene que articularse en base a un cierto grado de formalismo por razones estrictamente funcionales

La mediación debe operar con autonomía del proceso judicial, sin embargo dependerá de este para su desarrollo y para darle eficacia a los acuerdos restaurativos que se produzcan.

La mediación es beneficiosa para los ciudadanos, ya que incentiva el dialogo antes que a litigar, nos permite buscar soluciones a la convivencia diaria, solucionar nuestros conflictos antes de que se enquisten, y evitar problemas futuros en gente que ha de continuar relacionándose, y sensibiliza a las partes sobre:

El respeto mutuo y la libre elección, al ser la mediación un procedimiento voluntario para las dos partes y confidencial para los intervinientes.

La buena fe necesaria para la realización de su cometido.

La importancia del diálogo que cada parte debe poner en práctica.

El interés para ambas de evitar un contencioso judicial o arbitral.

También es un sistema alternativo de resolución de conflictos que es beneficioso para los poderes públicos, ya que da cumplimiento a una recomendación Comunitaria, entronca en los principios de la Constitución, y descongestiona la Administración de Justicia al evitar litigios, y facilitar el cumplimiento de las resoluciones judiciales.

Sería conveniente por tanto, que tanto la mediación y los principios que la inspiran, como su efectiva puesta en práctica, fuesen suficientemente publicitados y aceptados por los poderes públicos y los agentes sociales, pues si todos difundimos la "cultura de

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la mediación", avanzaremos socialmente, y si bien no podremos eliminar las dificultades que son consustanciales a la existencia humana, sí evitaremos el conflicto y aprenderemos a resolver situaciones de crisis.

Aunque la mayor parte de este trabajo trata sobre la mediación en cuanto al Derecho procesal, me gustaría señalar que si bien la mediación es muy útil en cuanto a la humanización de la resolución de los conflictos, debería, como herramienta de profilaxis de la sociedad civil, ir un paso por delante en cuanto al mantenimiento de la paz social.

La mediación debe tener otra dimensión, complementaria a la alternativa procesal, en cuanto a que puede ser un instrumento de la sociedad civil para prevenir que aparezcan conflictos o por lo menos no dejarlos que exploten.

De eso se trata el proyecto CeaseFire de Chicago, utilizar la mediación a pié de calle a fin de prevenir el ciclo de violencia, de acción y reacción infinitos, cuyo resultado es que en estos momentos haya casi 2 millones de ciudadanos presos o en libertad provisional en los EEUU.

Mientras mas nos demoremos en atacar las verdaderas causas de la violencia, tales como la falta de educación tanto formal o emocional, iremos perdiendo el inmenso potencial creativo y económico de miles de ciudadanos que desperdiciarán sus mejores años en una cárcel. Sus familias serán también condenadas a la miseria, impotencia y desaliento, caldo de cultivo para el inacabable ciclo de violencia.

BIBLIOGRAFÍA

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Wesley G. Skogan, Susan M. Hartnett, Natalie Bump and Jill Dubois with the assistance of Ryan Hollon and Danielle Morris (2008) Executive Summary Evaluation of CeaseFire-Chicago

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Mariola Aguilar Garzón, La mediación en Andalucía, http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=332

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Dª Alejandra Alias Lajara, Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, Miembro Asociación OtrosíDigo, http://www.otrosidigo.net/otrosidigov2/mediacion.shtml

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SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS