İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ İLE MEDENİKANUNUN MİRASSİsTEMİ ARASINDAKİ FARKLAR

Prof. Dr. Şakir BERKİ

1- Giriş. 2. İki sistem arasındaki farklar : I) Kanunimiras bakımından farklar. II) Ölüme bağlı tasarruflar bakı-mından farklar.

1- Giriş:

İlahi hukuk sistemi olması dolayısiyle İslam hukuku miras sistemiile beşeri modern miras sistemleri ve bu arada Türk Medeni Kanunuarasında çok enteresan ve kayde şayan ve teemmüle sevk edici çeşitlifarklar vardır. Bu farkları genel olarak, yani prensipler ve bazı müesse-seler bakımından tetkik etmenin üç bakımdan faydası vardır:

1- Mukayeseli hukuk bakımından,

2- Tatbiki yönden,

3- Devletler özel hukuku sahasında.

1- Mukayeseli hukuk bakımından:

Mukayeseli hukuk yalnız beşeri kanunlar arasındaki incelemeyeinhisar etmez. İlahi hukuk sistemIeri de bu faaliyet sahasında önemliyer işgal eder. Bu husus münakaşa kabul etmeyecek derecede sarihtirİlahi hukukün da mukayeseli hukuka konu olmasının iki sebebi vardır:

a) Her şeyden evvel beşeri hukuk, ilahi hukukdan pek çok prensip-ler ve müesseseler almıştır. Hukuk tarihi tetkik olunur ve ilahi hukuklahatta bu günkü en ınodern beşeri hukuk sistemlerinin muhtevaları in-celenirse keyfiyetin böyle olduğu görülür.

b) Saniyen ilahi hukuk sistemleri yalınız ilahi irade eseri değildir;bu hukuk sistemlerinin esasları ilahi irade mahsulüdür; teferruat vedeğişen zamana göre ilave edilen müessese ve kaideler, beşeri faaliyet,

yani hukukcuların faaliyeti eseridir. Filhakika, Kur'an,ı Kerim ancakana prensipleri ve müesseseleri ifade eder, teferruatı heşer zekasına veçalışmasına terk eder. Böyle olmasa idi hinlerce nüsha Kur'an mevcutolur ve hukuk tam manası ile kaIıplaştırılmış hulunurdu. İslam hukukuhaşta Kur'an-ı Kerim esasları olmak üzere, Hadisler, İcma ve dörtmeşhur mektehin orijinal görüşleriyle ve hatta münferid hukukçularınfikirleriyle alahildiğine gelişmiş ve hugünki halini almıştır. İçtihadındikkat edeceği husus ilahi hukuka yapacağı ilavelerin Kur'an esaslarımihlal etmemesinden iharettir. Beşeri hukuk sahasında da keyfiyet ay-mdır. Devletlerin Anayasaları vardır; diğer kanunlar, tasarruf ve mah-keme içtihadları Anayasa esaslarını çiğneyemez. O halde, İslam dininitenkit etmek için Kur'an-ı Kerim'in mevcudiyetini ve ona muhalefetedilemeyeceği şartım hahane etmek yersizdir.

Kur'an-ı Kerim'de tathikatda en çok geçen mirascılar ve meselaevlad yani fürfr, mfrrisin ana hahası, eş, erkek ve kız kardeş ve hunlarınIdrı1ları gibikimselerin mirascılığıve payları derpiş ve teshit olunmuşl,sair mirascıların ve paylarının teshiti içtilıada, hukukcuların faaliyet-lerine terk edilmiştir2

• Bundan anlaşılmaktadır ki, ilahi hukuk, mirassahasında da heşeri faaliyetle birliktedir.

iirıi'

.:1iiiı

IILi

2 ŞAKİR BERKİ

2- Tatbiki bakımdan:

İslam hukukunun tatbiki hakımdan da faydası ve önemi halenmevcuttur. Filhakika, Mirasın taksimi mukavelesi ile mirascılar mirasıdiledikleri şekilde, diledikleri hukuk sistemi esaslarına uyarak ve bin-netice, Kur'an'daki hisse ve taksim emirlerine itihar ederpk de mirasıntaksim olunmasını kahul edehilirler. Mirascılar isterlerse ve içtihad-ları ona yatıyorsa, mirası aralarında Roma hukukuna, fransız Imku-kuna göre de taksimde muhtardırlar. Medeni kanun, mirasın miras-cılar arasında hu suretlerle paylaşılmasına mani değildir, hilakis, tak-sim mukavelesini kabul etmekle bu şekil taksimi kahul etmiştir3•

1 Nisa Suresi, Ayet: 6, 7, LO,LL;

2 Çeşitlimirascılıklar için: Ali Himmet Berki "Miras ve Tatbikat", Ankara, 1968.

3 Ancak, mirascılar mahkemeden mirasın medeni kannndaki taksimden başka türlü tak-sim edilmesini talep edemezler; mesela mirasın islam hukukuna göre taksimi talebinde buluna-mazlar. Hakim, böyle bir taksimin ancak mirasın taksimi ınukavcle~iylemümkün olabileceğinihatırlatabilir; fakat taraflar taksimin ille mahkemc marifetiyle yapılmasmı isterlerse, hakim,]Iledeni hukuk esaslanna göre taksim yapmak mccburiyetindedir.

1- Kanuni miras:I. Kanuni mirascıların iki kısma ayrılması,2. Füruun ve murisin ana habasmın hirlikde mirascılığı.3. Erkek ve kız payları arasındaki eşitsizlik.

4 Müftiler İsıam Devletlerinde halka ücretsiz fikir veren Devlet memurlandır. Halkındinde ve ona müstenit hukuk sahasında müşavirleridir. Maaşlanın Devletden alırlar. İslamınilk Müftısi, İfta sahibi makamı Hazreti Muhammed'dir. Şu halde İrta müessesesi islamiyetinbaşladığı tarilıden itibaren mevcut idi: Ali Himmet Berki, "İslam Şeriatında Kaza", Ankara,

1962, salı: 81 ve dv.

3İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ

3- Devletler Özel hukuku bakımından:

Devletler Özel hukukunda başka kanunlara tabi olan şahıslar ya-bancı bir Devletin mahkemesinde aralarındaki ihtilaiın halledilmesiniistemeye yetkilidirler. Şu halde tatbik ettiği Kanun İslam hukuku ilealaka ve münasebcti olmayan bir hakim, bazen İslam hukukunu veİslam miras sisteminin tatbiki zarurctiylc karşılaşabilir. Her ne kadarbazı Devletlerin kanunlarında yabancı hukukuna istinad eden tarafınistinad ettiği yabancı kanun maddesini hakime göstermeleri şart ise de,hakim İslam hukukunun ana hatlarını yine bilmeye mecburdur. Zirakendisine gösterilenbir maddeyi iyi anlayabilmesi için o maddenin ir-tibatı olan hukuk sistemine hakim olmadıke;atatbikatını da iyi yapamaz.Hattabazen maddeyi bile anlayamaz. Bu itibarla Hukuk FakültelerindeRoma hukuku yanında İslam hukukunun anahatlarını da öğretmek hirzarurettir ki, bu iddianın siyasetle değil, ancak ve münhasıran ilimlealakası olduğu red edilemez.

Tathiki önemi hu suretle ve ancak en kısa şekilde belirtilmiş olaninceleme konusunu, genel prensipler bakımından tetkik edeceğiz.Tefer-ruat mevcut eserlerden öğrenilebilir.

2- İslam miras sistemİ ile MedeniKanun mİras sistemi arasındakifarklar:

Mirası İslam hukukuna göre taksim etmek isteyenler, Kur'an'dakitaksim esaslarınıve Fıkıhdaki çeşitlimirasçıları ve paylarını iyi anlamakihtiyacını, ya mevcut eserler veya Müftilerin gösterdikleri sureti hallerlegiderirlcr4•

Görülüyor ki, İslam miras hukukunun bugün dahi tatbiki ehem-miyeti inkar götürmez.

I. Kanuni miraseıların iki sınıfa ayrılması:

İslam hukuku miras sisteminde her mirascının ınahfuz hissesi(sehimi) vardır. Bu husus, ını1risin terekesinin üçte hirinden fazlasındatasarrufedemeyeceği esası ile de teyid olunur. Sehimler, vasiyet sure-tiyle tecavüz edilemez. Aksi hMde hakim, payı tecavüz eden vasiyetire'sen tenkis ederek, ancak onu tasarruf nisabı üzerinden temiz eylemekyetkisine sahiptir.

Bu günkü miras sistemlerinde ve mesela İsviçre ve Türk Medenikanunlarında ise, mirasçılar mahfuz hissesi (saklı payı) olan ve mahfuzhissesi olmayan mirascılar diye iki kısma ayrılmıştırs• l\1:ı1ris,mahfuzhissesi olmayan mirascıları, hütün terekeyi vasiyetle başkalarına nak.letmek suretiyle mirasdan uzakIaştırabiImek hakkına sahip1ir. MeseIa1._.sözü edilen kanunlarda mı1risin ana ve bahatarafından nine ve dedeleri

-~nuıı:i. mirascıdır. Faka i"iıi"alit.iC~i;_~I!lrCy;kiiij;f.piı[~etice-'mı1-rıs(mrras':ıH'takah)~."biitün'ma1I-;~ı...~l'lş.~yçtJ~.g!<!'!ik.P!!:ı~._~.e,,~.~~deleiiiiihmirasdau'hİç 1iir-şey'alamam;I~~ıE:'l.~~1ı_~.!ı olı:ı:k.iIi-ı:;...;Nine ve'd~deİ~r,y.apılarivasiyet~'karşlt-e:fikİs--d~~,~s~ ..~çarak::ı~isseIerini kurtarmaya dahaklı değiI~irleL'ç4;İdr'iii~hf~~ hisseleri olmadığından tenkis davasıaçamazlar6• . . ..

iıiı'Iiii:1iiiı

i/ııiiiiLilI,

ili

4ŞAKİR BERKİ

4. Terekeden sadaka.5. Mirası Red.6. Mirasdan iskat.7. Mirasdan feragat.8. Tenkis davası.

9. l\1:irascıların horçlardan mes'uIiyeti.10. Mirasda iade.

11- Olüme bağlı Tasarruflar:

I. Tasarruf nisahı.2. Mirasçı nashı.3. l\1:irasçıya vasiyet.4. İptal davası.

1- Kanuni miras:

5 İsv. M. K. Md: 471; Türk M..K. Md: 453.

6 Bu davayı aucak mahfuz hissesi olan, füril,u nil haba, kardeş ve hayatda kalan eş açabilir.Çünki ancak bunlar mahfuz IrisselinıirascıdırIar: Türk M. K. Md: 453.

İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ 5

Burada ifade cdelim ki, bir kimseyi hem kanunen mirascı saymakhem de onun mirasdaki mukadderatını murisin keyfine terk etmek7

"kanuni mirascılık"la, hu tabiI'in ciddiyeti ile asla kabili telif olamaz.Mahfuz hisseli mirascılarm ise, mahfuz hisseleri ihlill edildiği veya

vasiyetle tamamen kaldırıldığı takdirde, hisselerinikoruyabilmeleri içintenkis davası adiyle bir dava8 açmaları zaruridir. Bu dava açılmazveya dava için kabul edilmiş olan zamanaşıını müddeti geçmiş olursa,bu mirascııar da terekeden hiç bir şeyalamazlar, bütün mallar ölümebağlı tasarrufdan faydalanacak olana kalır. İslam hukukunda böylebir tehlike yoktur. Çünkü hakim, mahfuz hisseyi aşan vasiyetleri ken-diliğinden tenkis etmek yetkisine sahiptir. Mirascııar talep etmemişolsalar bile bu, hakimin vazifesidir.

2- Füruun ve murisin ana babasının birlikte miraseı olması:

İsviçre ve Türk Medeni kanunlarmd~_!!!:r.Q_,_Y.£l_!!Lm.Q.ı:.~~!l:_«;ocukla!.!..v~_~~~~.~~I~.!~:ı~!..j2~~si--~ı.~~~2.~ürl!-~-! ..~~

~ heraerecedeki.-!.QL~l~ ~rKen, mlİrisin ana bahası hayatta olsalar v.~fakrY.~ill:.uretdehulunsal~rhil~--;:ira;-d;~hıÇ--hıiŞey-afamazrar:""i\ii;;sd;;ce sistemi ii~-i;;'tik~Te(ler;-Fiir-u-;liii'incraereceiiiira$CiSi-old";~-;;'ndan9mirasın hepsi bunlara intikal eder. Murisin ana ve babası ikinci derecemirascısı olduğnlü ve evvel derecede mirascı varken sonraki dereceler-dekilerin mirasa gelmeleri mümkün olmadığı için ana l}aba kanunenpayalmak imkanından mahrumdurlar.

İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında başkasının evladını evlat-lığa almış olan bir kimsenin ölümü halinde de keyfiyet aynıdır. Yanicvladbk edincn hir i;'alus ölse vc evlatlıktan haşka çocuğu ve torunlarıolmasa, tereke bir milyon lira olsa, bu bir milyonlira evlatlığın olur,murisin ana babası bu paradan hiç bir şeyalamaz. Zira bu kanunlarevlatlığı murisin meşrfı ve hakiki füruu addetmiş vc miras hukukundada birinci derece mirascı yapmışlardıru.

7 Mı1risinkeyfine, diyorUz. Çünkü orla<1ahiç bir sebeb, mirasdan iskat veya mirasdanınaheurniyet gibi ıniruscıIık sıfatııun ortadan kaldırılmasına- ait bir neden olınasa bile, murİs,keyfi isterse nine ve dedeleriııe ınirasdan hiç bir şey vermemek kasdiyle bütün terekcyi vasiyetkonusu yapsa, bu mirascıJann diyeceği hiç bir şey yoktur. Mirascıhldan ortadan kalkmış olur.

8 İsv. M. K. lIfd: 522, 533; Türk. lIl.K.Md: 502, 513.9 İsv. M. K. lIfd: 457; Türk, lIf.K. Md: 439

10 İsv.lIL K. lIfd: 458; Türk, M. K. Md: 440.II İsv. 11'1.K. Md: 465; Türk. lif. K. Md: 447; 453.

6'lAKİR BERKİ

1..

İslam hukukunda ise, murisin ana babası hayatda ise, murisinçocuklarıyle birlikde terekeden hisse alırlarıı.

Ana baba, vefat eden evlatlarının yetişmesi, infak ve iaşesi içinömür boyu çile çeken, icabında kendileri yemeyip içmeyip, ona yediripiçiren, giymeyip giyinmeyip, onu geyindirip kuşatan, onun için herkahrı sineye çekenlJ fedakar insanlardır. Bu fedakarlığın karşılığı olarakevlatlarının bıraktığı terekedcn ilk derecede mirascı olmaları mantıkve aklı selim icabı olmaz mı idi? İşte Kur'an-ı Kerim onlara torunlariylebirlikte mirascı olmak hakkını bunun için, bu fedakarlığın karşılığı ol-mak Üzerelııtfetmiştir. Bu, aynı kutsi kitab'da ana baba hakkının üstün-lüğünü ifade eden hükümlerle de muvazene halinde olan bir esastır.İlahi hİ!' prensiptir, dini bir miras kaidesidir diye aynı esasın modernmiras sistemlerinde yer almış olması laiklik prensihini ~e ihliil edici sa-yılmazdı

l4• Hele murisin hakiki füruu olmayan, yalnız ona bir maukvele

ile bağlı evlatlığı mevcut iken, ana babasına mirasdan hiç pay verilme-mesi tenkit edilecek şey değil hayret ettirici, şaşırtıcı bir hususdur. Oevlatlık ki, aynı zamanda hakiki ana babasından miras hakkını da zayietmiş değildir. Evlatlığa mirasda bu kadar rüçhanlı hak tanımanın sebebihikmetini sözü geçen kanunları yapan kanun koyucularının da izahedebilecekleri şüphelidir.

Miras; iktisadi, mail, sosyal ve hatta siyasi yönleri olan bir meseledir;derece sistemi kabul edilerek, alelade amali erbaa, hasit hesah kaideleriile halledilehilecek hir mesele değildir.

3- Er/cek ve hız çocukların mirasda eşit olmaması:

İsviçre Vi~ Türk miras sistemlerinde, fiil'U crkek olsun kız olsun,aynı hisseyi alır. Yani kanuni miras payında eşitlik esası kahul edilmiş-tir. Her ikisi de evlad olması itibariyle bu'esasla hiç şüphe yokki geneladalet prensibi ve hissi tatmin edilmiş bulunmaktadır. Fakat, birazsonra görüleceği üzere, hukukda meseleler daima genel adalet temayüIü

12 Ali Rimmet Berki, a.g.e. sa: 32 ve devamı. Müellif, hisselerin muhtelif ihtimallere güreneden ibaret olduğunu misalleriyle belirtmektedir.

13 Eber ana baba böyledir. İstisnalar buluııabilir. Kanunlar ekseriyete güre hazırlamr.14 Çiinkii laiklik Devletiu dini esaslara oturtulmaması ile alakalıdır; diğer bir aUıamiyle de

yalnız din ve viedan hürriyetine müdahale etmeyen devlet sistemi ile ilgili bir mefhumdur. Jlfiras,ferdi ıneııfaatlerc taalluk ettiği için, Devletin esası ve tenıeli ile, siyasİ yapısı ilc İrtihat halindedeğildir. Nitekim Medeni kanını bile taksim mukavelesi kabul ederek mirasın İslam sisteminegöre kabulünü tccvİz etmektedir.

İSLAl\1 HUKUKU MİRAS SİSTEMİ 7

içinde halledilme:/;,sosyal adalet denileıi içtimai adaletl5 de ııa:/;araalı.narak hükmedilir.

İslam hukukunda ise, kı:/;evlild, erkek evlad hissesinin yarısını alır1 6 •

Bu miras esası içtihadi değil, kanunidir; yani Kur'an-ı Kerim'in emri-dir. Ham İrade höyle münasip görmüş ve höyle hükmetmiştir.

Beşeri kanun hükümlerinin her hirinin nasıl bir gerekçesi, mueıpsebebi varsa, ilahi kanun hükümlerinin de hir mesnedi, bir mfteib sebebivardır. Kur'an-ı Kerim'inkı:/; çocuklarının payını erkek çocuklarının-kinden <t:/; tesbit etmiş olmasının da sebebi olacaktır. Düşündük, şuneticeye vardık: Erkekler, evlenip karı ve çocuklarının iaşe ve ibate-sinden kendi mamelekleriyle mes'uldürler, karısının ve çocuklarınınmeskenini, giyeceklerini, yiyeceklerini kendi mali imkanlarıyle karşı-lamakla mükelleftirler. Bu itira:/; kahul etme:/;makul esası, İsviçre veTürk Medeni kanunları da kabule mechur kalmışlardırl7• Şu halde erkekmali bakımdan desteklenmeye, kadına nazaran daha elverişli hale getiril-meye muhtaç ve layiktir ki, içtimai adalet hissi ve lü:/;umubunu emret-mektedir. İşte Kur'an-ı Kerim'in mİrasda kadınlaerkeğe eşit pay ver-memiş olmasının sebehi hu olsa gerektirIs.

Bu görüşe belki, ha:/;ıkimselerce, kimsenin evlenmeye mecbur ola-madığı hakikati ileri sürülerek, itira:/; etmek istenebilecektir. Fakatevlenme, tabii sevkin ve sosyal ni:/;amıngereği olan normal haldir. Bu

15 "SosyaP' fransızca bir kelimedir. İçtimat, eski olsa bile türkçedir.16 Nisa Suresi, Ayet: 10. Maamafih erkek çocuklar dilerlerse kız kardeşlerinin de

kendileri gibi bisse almalarını sağlayabilirler. Bu hususda Kur'anı kerimde mımi yoktur. Zira,ınir3;.s hakkı doğup hakkı ıniikte~elı haline geldikten sonra peydan bir kı~nuntn Üı;.ÜllCÜ şalıı:--laru

tebermu, hatta hepsinin kız kardeşlere bırakılması mümkündür.17 İsv. M. K. Md: 160; Türk. M. K. Md: 152/1,2.18 Adalet başka, eşitlik başka mefhumdur. Hele sosyal adalelde eşitlik feda olunur. Meselfı

her ikiside hukuktan mezun olmuş, biri evlenerek çocuklarada sahip bulunmuş iki hakimdeu herbirine ayın maa~l veya aynı durwndaki iki işçiden her ikisine de ayın ücreti reva görmek adalet ..sizlikili. İçtimal adalet, hatta basit mantık ilc bağdaşıeı adalet,evlilere daha fazla maaş ve ücretverilmesini gerektirir; keza maden ocaklannda havasız, güneşsiz çalışan buna mukabil temiz

havada, güneşli ve dilediği gibi testiy'. ,likerek su içilebilen tarlada çalışan iki işçiden madeı"leç!lIışatıa elbet fazla ücret verilecektir. Keza, uçağa binerek can pazarına çıkan, fakat ordunuııpiyade veya süvari kısmında böyle mulıataradan uzak bulunan askerlere ve subaylara aynımaaşı hahşetmek elhetde mantıkın emredeeeği şey değildir. Missaller çoğaltılabilir. Bu misallergöstermektedir ki, içtimal adaletde, eşitlik ilkesi feda olnnur. Aksi lıalde içtimal adaletden balı.solunamaz. Adalet, alelfıde aritmetik kaideleriyle tesis edilecek basitlikte h;r mefhum eleğil.

dir~ mali, ailevi, sıhlıi, siyası ilh .. yöııleri olan çetin bir JllCVZuuur.

.1 3 ŞAKİR BERKİ

iJ:i~ _

halden uzak kalanlar istisna teşkil eder. Kanunlar istisnalar nazara alı.narak değil, genellik gözönünde tutularak hazırlumr. İlahi kanunlardada keyfiyet böyledir.

Şimdi Kur'an-ı Kerim'deki kadınla erkeğin mirasda müsavi olma-dıkları esası ileri sürülerek ve bahane olunarak Kur'an-ı Kerim'in buhükmü acaha yine İslam dinini tenkidi için kullanılabilecek midir?Zannetmeyiz. Çünki, İsviçre ve Türk medeni kanunlarında da kadınlaerkek arasında kadın aleyhine eşitsizlikler yer almıştır ki, bir tetkikimiz-de bunlara hayli mebzul misaller vermiştik: burada birkaçını hatırla-talım: Evin resisi erkektir; velayetin kullanılmasında anlaşmazlık çıksa,kadının dediği değil, kocanın dediği, rey'i mftteberdir; erkeğin hukukiehliyeti tamdır, evli kadın ise bazı hukuki muameleleri hakimin izni ileyapabilir; kadın, kocası onu normal şekilde iaşe ve ibate ettikçe koca-sının müsadesi olmaskzın dışarda çaIışamaz19• ilh.. Bu eşitsizlikler herbirinin makul sebebIeriolan haklı eşitsizliklerdir. SebebIerinin izahı sahi-feler tutacağından, burada yalnız kayıtla iktifa ediyoruz. Kanunlar-daki bu kabil zarurl eşitsizlikleri bahane ederek kanunlara hücum etmek,onları beğenmemek, değerini azaltıcı tenkitlere kalkışmak nasıl mümküİıdeğil ise, Kur'an-ı Kerim'in kadınla erkek arasmda bazı istisnai husus-larda eşitsizliğeyer vermiş olmasını da bu kutsi kitabın ve onun üzerindeyükselen İslam dininin kıymetini düşürmeye çabalamak da tutarsızçalışmalardan ileriyc gidemez. Bu satırları dini taasup sevki ile değil,ilmen öyle düşündüğümüz, ilmi istildal ve hürriyet öyle zorladığı içinyazmakta olduğumuz itiraz kabul etmez. Düşünülenlerin aksini savun-mak ilimle değil, ancak siyasetle dostluk nişan~sidir20.

4- Tefekeden sadaka:

Kur'an-ı Kerim "Miras paylaşılİrken yanınızda bulunan ve mirascı

19 Bazı kimseler Anayasaya göre herkes hürdiir; biııaenaleylı, kadının dışardaçalışmasınınkOCasının iznine bağlı olması Anayasaya aykıdır şeklinde görüşe sahiptirler. Bu görüş yanlıştır;çünkü aynı Auayasada hürriyetlerin özel kanunlarla takyit edilebilecekleri bütün hürriyetbahislerinde sarahatle yer almııtır. Kı,smhsız hürriyet dünyanın hiç bir yerinde yoktur. Hürri.yetler milli menfaat, toplum düzeai aile refah ve saadeti için illı. kısılabilir. Biımetice yukardakifikre istinaden mahkemeye baş vurarak kocasının rızası lıilarma dişarda çalışmak müsadesi

almaya kalkan evli kadına mahkeme müsade eılemez. Edebileceği lıal yalnız erkeğin gelirininailenin normal şekilde iaşe ve ibatesine yetişmediğinin sabit olduğu lıaldir.

20 Hatta siyaset dahi ilmin ışığı altmda çevrilmelidir. İlme siyaset sokulup, siyasete ilimsokulmayan yurdarda Devlet işleri asla tutaıinkar giılcmez. Bu o kaılar beılihidir ki, izalıı ılalıigerekmez.

İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ 9

olmayan akraba ve fıkaraya da terekeden bir şey veriniz" 21 mealindekij hükümle mirascIların veraset suretiyle iktisab ederek iktisadi ve mali

refahlarının artmasına sebeb olan maldan sadaka vermeleri tavsiye olun-maktadır. Allah'ın tavsiyeleri emirden farksızdır; bu itibarla o suretlehareket mümin için zaruridir. Ancak, miras cı mirasdan eline geçenleborçlarını ödeyecek bir mebHtğa nail oımuş ise, bu tavsiye yerine getiril-mez. Çünki her şeyden evvel müslümanın borçlarını ödemesi, ondansonra hayra yönelmesi lazımdır.

Mirasla iktisab olunan malın zekatı, yani vergisi ile alınabilir. Bugünki hukuk sistemlerinde veraset vergisi ihdas edilmiştir. Ancakmodern miras sistemlerinde sadaka olarak tcrekeden paylaşma sırasındahazır bulunanlara bir şey verilmesi söz konuSıı değildir.

Sc... Mirası retI:

İslam hukuku miras sisteminde, mirascıIar, murisin bıraktığı borç-lardan yalnız terekeden ellerinc geçen kıymet nisbetinde sorumludurlar:tereken 500 lira alınsa, mıırisin borcu 1500 lira olsa, ııürascı yalıuz 500lira ödemekle mükelleftir. İsviçre ve Türk medeni kanunlarında ise, hermuascı terekenin borcundan kendi mameIekiyle ve sınırsız şekildemes'uldür22• Bu kanunlar İslam hukukundaki sınırlı, mirasdan ele geçenlemes'uliyet esasını yalnız devletin mes'uliyetinde kabul etmişlerdir23

•

Şurada kay d edelim ki, mezkur kanunların devletten başka miras-eıları hudutsuz mes'uliyete tabi tutan mes'uliyet esası ciddiyetdenuzaktır. Bu'eiheti bizzat Im kanunlar "Hükmi red" 24 müessesesini kabuletmekle teyid eylemektedirler: Terekenin Iıorçları mevcudundan fazlaise, miras kanun koyucunun iradesiyle red edilmektedir. Şu halde hudut-suz mes'uliyet esasının sebebi hikmet i ve ciddiyeti kalmamaktadır.

İslam hukukunda her miraseı tereke borcundan ancak miras~laneıine geçen kıymet hududu içinde mes'ul oiduğundan, "Mirasın reddi"müessesesine25 lüzum yoktu. Bu itibarla islam miras sistemind mirasın

21 Sure: Nisa Ayet: 7.22 İsv. M. K. Md: 560; Tiirk M. K. i\Id: 53923 İsv. M. K. Md: 592; Tiirk. M. K. Md: 57L.24 İsv. M.K.Md: 566/2; Tiirk. M.K. M.d: 5.15.25 Her iki kanun, mirascıların kendi iradeleriyle de mirasın reddedilehilcccğini ifade ediyor:

İsv. M. K. Md: 566/1; Türk. M. K. Md: 545, 5'17. "Hakiki Red" denilen bu red üç aylık müddetetabidir; müddet geçince artık mirascı mirası kendi arZURU ile red edemez.; mirasdan eline az bir

şey geçmi~ olsa bile Inıırİ::;İn hütiin horr)arıııı i)c1r-meyemechur olur.

LO ŞAKiR llERKİ

',I

reddi müssesesi kabul olunıuamıştır. İsviçre ve Türk Medeni kanun-larmda ise miraseıIar tereke borçlarının fazlalığını tahmin ederlerse,mirasıred etmek suretiyle mes'uliyetden kutulahilirler.

6- 11Iirasdaniskat:

İslam hukukunda mirasdan mahrumiyet müessesesi kabul edilmiş,iskat müessesesi kabul edilmemiştir26• İsviçre ve Türk Medenı kanunla.rında ise, her iki müessese de kabul görmüştür27.

İskatla mahrumiyet sebebIeri aşağı yukarı aynı olduğu için İslamhukukçuları iskata lüzum görmeınişlerdir. Mamafih iskat müessesesi.nin kabul edilmeyişinin asli gerekçesi şudur: Kanuni miraseılık ve bun-ların payları, ilahi iradeyle ve ona aykırı olmayan Hadis, İcma ve içti~hadla tesbit ve tayin edildiğinden, murisin ferdi iradesiyle mirascılıksıfatının yok edilmesi tecviz olunmamıştır. Aksi hal, ferdi irade (murisiniradesi) ile ilahi ve ma'şeri irade'nin yok edilmesi manasına gelirdi ki,bu, kabul olunaınaz. Mahrumiyet ise, amme intizamı ile ilgili sebeblerdolayısıyle miraseılık sıfatının yine maşeri iradeyle izale edilmesi ol.duğundan, bu ınüessesesnin kabuliinde mahzur olmadığı gibi, zaruretde vardır.

İskat ancak mahfuz hisseli mirascılar için SÖl'; konusu olduğu halde.,mahrumiyet veraset suretiyle menfaat tcmin edebilecek olan hcl' alaka.lının bu menfaatine mani tcşkil eder: Kanuni mirascı, mansup miraseıve muayyen mal vasiyeti musaleyhleri mahrumiyete tabidirler.

İslam hukukunda mansup mirascıhk yoktur . Yalnız kanuni mirascıve mauayyen mal \"asiyeti musaleylıi \ ardır. Bu hnsus ilerde görülecek.tir. İslam hukukunda her mirascınııı mahfuz hissesi olduğuna göre,mirascılık sıfatını kaldıran her iki müesseseye, mahnımiyet yanınrlahir de iskata lüzum görülmemiştir.

İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında bir de mirascılık sıfatını kal-dırmayan iskat çeşidi vardır: "Koruyucu iskat". Bu isk at çeşidi, tenkidimülahazalara mütelıammil olmakla beraber, her iki kanun tarafındankabul edilebilmiştir. Haddi zatında "Koruyucu iskat" denilen müessese,miraseıyı mirascılık sıfatından iskat etmez, ancak mirascılık payııııazaltır. Zira bu suretle iskat olunan, mahfuz hissesinin yansıııı yine al.

26 Ali Himmet Berki, a.g. escr, salı: 222.27 i,,-. 1I.K. Md: '195; Türk M.K.lIfd: 475.

j'"..~''''\_-------

İSh~i\ı HUKUKU MİRAS SiSTEMi II

maya, binnetice, taksime iştirak ctıriek hakkına sahiptir. Mirascılıksıfatı zail olmadığından diğer mirascıların sair hukukundan faydalan-maya iskat edilen sahip olmaya devam eder. Öyle ise ortada iskatdanbahsedilemez. Şu halde "Koruyucuiskat" tahiri de yerindc sayılamaz.İslam hukukunda böylc hir müesseseye de yer verilmemiştir.

7- l"1irasdan .fi~ragaı:

Miras açılmadan, yani murisin ölümü söz konusu olmadan mirashakkından bahsedilemez. Bundan başka kimin evvel öleceği, binneticc,kimin kime mirascıolacağı evvelden belli olmaz. Zira ölüm ecel mese.lesidir; genç veya ihtiyara isabet eder.

Bu itibarla hcnüz hakkın nüvcsi bile düşünülemcz. Mcvcut olma-mayan bir haktan bahsedilemeyeceğine göre, öyle bir hakdan feragatet~ek de imkan haricinde olduğundan, İslam hukukçuları "Mirasdanferagat" adiyle bir müessesc kabulüne yanaşmamışlardu2s.

İsviçre ve Türk miras sistemlerinde ise bu müessese kabul 0lunmuş29ve feragat eden evvel öldüğü takdirde mukaveleyi de hükümsüz saymak'mecburiyeti hasıl olmuştur. Bu halde, yani mirasdan feragat edeninmirasından feragat olunan şahısdan evvel ölmüş olması halinde feragatmukavelesinin hükümsüzlüğü neticesinde, feragat eden mirasdanferagata karşılık mi'ı.risden ivaz almış idi İseJO, bu ivazı da iade etmeyemecburdur. Fakat iv azı sarf' etmiş, elden çıkarmış ise, ivazın iade edil-memesinden murisin veya mirascılarının hakları ihlal edilmiş, olacaktır.Yani feragat mukavelesinin bu gibi mahzurları da vardır.

Mirasdan feragat Illukavelesinin ahlak vı' adil)a da uygu.n olduğıısavunulamaz; çünki bu mukavele ile bir şahıs diğerine "sen nasılolsaöleceksin, hen de mirascm olacağım; henim miras payım yerinc sen hayat

28 Mirasdan feragat mukavelesi ivazIı veya ivazs,z "olabilir; İsv. M. K. Md: 497. Tiil'k.

M. K. Md: 475/2.29 4,li Himmet Berki, a.g.e. sah: 49'l ve dv.30 Her ne kadar gerek Krir'anı ,Ker:im~in adalet prensipleri, gerek bu hususlardaki hadisler

Dıucibince, bir kimse cvlatlnrına ia~e ihate ve sevgide adilolmakla mükellef ise de, murİs Lumükellefiyeti ihliil etmeksizin de ölmeden evvel evliidlal'1ııdan bir veya bir kaçma teberrtidabulunabilir ve bu teberru iade cdilnıcz. Faı;z edelim ki bir babanın iki oğlu vardır; biri sakat veakli melekesi normal doğınadığından oku)'amaını~ ve kardeşi gibi ref,ılıa erişmemiş, ıniilk sahiLiolmamıştır. Babanın bu bahtsız çocuğa ölmeden evvel tchcrruda bulunması adalettir ve bu tc ..berru idadeye tabi olamaz. Adalet mcflıuınunun eşit ınuanıclc 'YR!'makla tahakkuk edeceği birkaide değildir. Bu misalde eşit Inmııncır: yoktur: fakat tum h'l' adalet vardıl".

12 ŞAKIR BERKİ

!,'ı-ii,

da iken hana şu kadar para ver, veya bir evini veya tarlanı bağışla, bende' senden gelecek mirasdan şimdiden feragat edcyim, miras payımıalmayayım, mirascın olmayayım ilh." manasına gelen konuşma veanlaşma yapar, ki, bunun ahlak ve adabı reııcide edici olmadığı iddiaedilemcz.

8

İslam hukukunda murisin, evladlarından veya diğer mirascılardanbirine veya bazılarına ölmcden evvel yaptığı teberrularını, miras açıl-dıktan Sonra terekeye verilmesi dcmek olan "mirasda iade" müessesesikabul edilmcmiştir3!. Zira her şahıs vefatına kadar mallarında dilediğigibi tasarruf etmekte serbesttir32• Bu günkü hukuk sistemlerinde ia-dc müessescsi kabul edilmiştir33•

9- Mirascıların borçlarilanmes'uli)'eti:

Mirasın reddi hahsinde de temas' ediliği üzere, İslaın miras siste-minde, mirascı millisin borçlarından ancak terekeden eline geçenlemes'uldür: terekeden 100 lira payalsa, murisin borçları tutarı 10000lira olsa, yalnız 100 lira borç öder.Daha evvel görüldüğü üzere, İs-viçre ve Türk miras sistemlerinde ise, terekeden eline az bir şey geçseveya hiçbir şey geçmese, miras cı murisin bütün borçlarından mes-'uldür.

İsviçre ve Türk medeni kanunları İslam hukukunun tandığı sınırlısorumluluğu ancak Devletin mirascılığında kabul etmişlerdir34• Bizce,aynı mes'uliyet esasının diğer bütün miraseılar hakkında kabul edilmişolmasında isabet olurdu. Sözü cdilcn kanunlar Devlctden gayrı miras-cıların mahdut mes'uliyetini yalnız mirasın deftere göre kabulünde ten-sib etmektedirler3s

• Fakat Jm mes'uliyct dahi şahsidir; yani sınırsızınes'uliyeti kaldırmakta ise de, ınirascının kendi mamelekiyle mes'uli-yetini bertaraf etmez. Bir misalle aydınlatmak lazımdır: Mirascı, mirasıdefterer tutma mucibince kabul etse, deftere kayd edilen ınevcut 1000

31 İs", M. K. Md: 626; Türk M. K. lIrd: 603.32 İ",. lif. K. Md: 592; Tiirk. M. K. Md: 570.33 İs". M. K. Md: 591; Tiirk. Jl-f. K. Md: 568.34 Al Rimmet Berki, a.g.e. ~ah: 204; Keza "aynı müellifin "250 Hadis" adlı eserinin

sahifesine bakınız.

35 Mahfuz hisseli miraseılar ve mahfuz bisseleri Tlirk M. Kanununım -453 üueü madde-sinde helirtilmiştir.

İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ 13

lira olsa ve deftere beyan edilmiş olan mmisin borçları 1250 lirayı bulsa,mirası deftere göre kabul eden miraseının eline terekeden hiç hir şeygeçmemesine mukabil 250 lirayı kendi cebinden yani şahsi mamelekiyleödemesi zaruridir. İslam hukukunda böyle mes'uliyet yoktur.

Mamafih tekrar edelim ki, mevzuubahis kanunların mirascılarıbütün borçlardan mes'ul olacaklarını ilan eden hükmü, ciddiyetden veehemmiyetli olmaktan uzaktır. Çünkü bu kanunlar, terekenin borcabatık olması halinde mirasın "hükmen red" edilmiş olduğunu da kabuletmektedirler. Yani bu halde miras kanun vazının iradesiyle red edil.miş ve bu suretle miras cı murisin borçlarından mes'ul olmaktan kur-tulmuş olur. Bu vaziyet gösteriyor ki, İsviçre ve Türk Kanun koyu-cuları girift yollara baş vurmakla hem tezada düşmektedirler, hem mua-meleleri karıştırımış bulunmaktadırlar. İslam hukukunda "~!il!~!-,~-_meıe~_gör_edir~'esasından hareket edilerek, mirascı terekeden ne mikdaralmış ise, murisin borçlarından da ancak o nisbet dahilinde sorumlututulmuştur ki, mantıki olan hal de ancak budur. Hiç şüphe yok ki,terekeden az bir şeyalmış olsa bile, her mirascmın murisinin hütünhorçlarınıödemek istemesine de İslam hukukunda hiç bir mani yoktur.

s- 2- Ölüme Bağlı Tasatmflar:

1- Tasarruf Nisabı:

Mmis, kanuni mirascıları olsa bile terekesinin bir kısmında ölümehağlı tasarrufla tasarrufda bulunarak, mallarının bir kısmını üçüncüşahıslara iniikal ettirmeye haıcIıdır. Bu kısma "Tasarruf nisabı denir.İslam miras sİsteminde, mirascıcıların payları ne olursa olsun tasarrufnisabı terekenin daima üçte bİridir36•

İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında ise, tasarruf nİsahl mahfUzhisselerc göre dcğişir; yani sabit değildir37•

11- 1\!Iirascı Nasbı:İsviçre ve Türk Medeni kanunlarında mirascılık kanuni ve iradi

olmak üzere ikiye ayrılır. iradi, murisin vasiyetle veya miras mukavele-siyle bizzat tayin ettiği mirascılardır ki, buna kanunda mansup miras cıdenilmektedir. İslam hukukunda mirascıları ililhi irade tesbit etmişolduğundan, murisin iradesiyle bunlar arasına başka miraseı dahil edi.lemez. Bu itibarla İslam miras sisteminde ınansup miraseılık yoktur.

36 Ancak diğer mirasedar vasiyeti kabul ederlerse, varise v~siyet muteberdir.37 Türk M. K. Md. 499; 501; İsv. lVf.K. Md. 519, 521.

14 ŞAKİR BERKİ

Anacak murıs, tasarruf nisabında muayyen mal vasiyeti yapmaktaserbesttir.

Modern sistemle İslam miras sisteminde vasiyet hukuku bakımın-dan şu önemli farka da işaret etmek lazımdır: İslam vasiyet hukukundamirascıya vasiy'et y~I?gıak :ı~.c~~£!!!!~:,:.,İsvıçre ve Tfuk-. mir-;;-;ı;ı~m-

-ıeriii"de ise,mfuis tam serbest addedilmiş ve binnetice mirasClfaravasiyetde men'edilmemiştir: Bir baba içtimaı refahı aynı olan iki kızından ve-ya oğlundan dilediğine tasarruf nisahını vasiyet ederek onUn haliniüstün kılabilir. Adalet mülahazasından hareket ederek mirasda iadeyikabul etmiş olan bu kanunların, evlad arasında adaletsizlik neticesinidoğuran, varise vasiyet müessesesini de kabul etmemiş olması, İslamhukukundaki esası benimsemiş bulunması gerekirdi. Üzerinde daha bazıkayıtlarda hulunulabilecek olan bu hususda burada fazla kayıt yapmayımünasih bulmuyoruz.

III- Ölüme Bağlı Tasarrufların iptali:

İsviçre ve Türk vasiyet hukukunda kanuna, ahlak ve adaba, vasiyetehliyetine dair olan şartlara riayet edilmeksizin yapılan vasiyetler ken-diliğinden hükümsüz değildir. Tenfiz edilmemeleri için alakadarlarıniptal davası açmaları lazımdır. Tafsil edelim: Bu kanunlarda vasiyet ehli-yeti yaşı 15 dir ve temyiz kudretininin mevcuduyeti şarttır. Fakat hil-farı; 8 yaşındaki bir çocuk veya timarhanedeki bir deli vasiyet yapmışolsa, bu vasiyetler kendilkğinden geçersiz sayılmaz. Eğer alakahlar iptaldavası açmazJarsa,muteber vasiyet gibi tenfiz edilirler. Bundan başka,iptal davası mürurzamanla mukayyettir. Alakah iptal davası için,zamanaşımı müddetini kaçırdığı takdirde, açacağı dava mürurzamanuef'i ile rcd ettirilir ve vasiyet yine tenfiz edilir. Açıklamaya devamda,konunun eyce anlaşılması için fayda vezaruretvardır: mı1risinnine vededeleri mahfuz hissesi olmayan mirasCllardandır. Mı1ris sırf hunlarınmirasdan hiç hir şey alamamaları için bütün terekesini vasiyet edebilir.Mahfuz hisselimirascı olmadıkları için nine ve dede tenkis davası açarakkanunen mirascılıklarını muhafaza da edemezler. Yalnız iptal davasıile menfaat temin edebilirler. Bu davayı açmamışlar veya mürurzamanmüddeti geçmiş ise, bilfarz akll malı1liyeti olan, veya henüz 8 yaşındahulunan torunlarının bütün tereke üzerinden yapmış olduğu vasiyetmuteber bir vasiyet gibi tenfiz edilir ve terekeden hiçhir şeyalamazlar.

İslam miras sisteminde, kanuna, ahlaka ve adab ile vasiyet yapmacbliyetinc aykırı olarak yapılmış olan vasiyetler kendiliğinden geçersiz

addolunmuş ve yukardaki garip ve haksız neticelere meydan verilme-miştir. Hakim öyle vasiyetlerin hükümsüzlüğünü re'sen nazara alarak,vasiyeti tenfiz etmez. Hatta tasarruf nisabı hududu içinde kalan vasiyetkısmı dahi muteber sayılıp tenfiz olunamaz. Zira vasiyetin muteberlikşartlarına, kanuna ve ahlaka aykın olan vasiyet yapmak yasak edil-dikten sonra, buna rağmen yapılmış olan vasiyetleri mevcut addetmekhukuk mantığı ile bağdaştırılabilecek hususlardan değildir.

En genel hatlarıyle yapmaya çalıştığımız bu etüd, İslam mirassistemi ile modern sistemler arasındaki farkları açık olarak belirtmekte-dir. Okuyanlar ve hukukcularla öğrenciler için küçük bir fayda temineder~e, maksad hasıl olmuş demektir.

İSLAM HUKUKU MİRAS SİSTEMİ 15II

i i

~

ii