Soá thaùng 1/2017 - Naêm thöù Möôøi Hai CAÛI CAÙCH TÖ PHAÙPhocvientuphap.edu.vn/tapchingheluat/Lists/CacSoDaXuatBan/Attachments... · (Luật Dân sự - Civil law) của

Soá thaùng 1/2017 - Naêm thöù Möôøi Hai

3

GIẢI THÍCH HIẾN PHÁP VÀ LUẬT

Nguyễn Đăng Dung 1

CAÛI CAÙCH TÖ PHAÙP

1 Giáo sư, Tiến sỹ, Đại học Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội2 Xem, Phạm Hồng Thái và Đinh Văn Mậu: Lý luận chung Nhà nước và pháp luật tr. 413 - 414 Nxb. Giao thôngvận tải Ha nội 2009. Xem : Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà nội: Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật

Trong lý luận nhà nước và pháp luật củacác nước xã hội chủ nghĩa, thông thường giảithích pháp luật có hai hình thức: giải thíchchính thức – bắt buộc phải thực hiện – và giảithích không chính thức – không bắt buộc phảithực hiện2. Giải thích không chính thống là giảithích của tất cả chủ thể trong xã hội nhưngkhông bắt buộc các chủ thể trong xã hội phảithực hiện. Trong số đó phải tính đến giải thíchcủa các nhà khoa học luật pháp đóng một vaitrò quan trọng. Hàng ngày đội ngũ này cungcấp một loại các bài báo, các sách vở khácnhau giúp cho xã hội tăng cường sự nhận thứcvề các văn bản pháp luật, nhưng đó không phảilà những giải thích chính thống. Người sử dụngcác sản phẩm giải thích này trong hoạt độngcủa mình phải hoàn toàn chịu trách nhiệmtrước pháp luật. Phạm vi của bài viết này chỉtập trung vào bàn những vấn đề có liên quan

đến phạm vi, chủ thể của giải thích chínhthống. Những giải thích có mục tiêu bắt buộccác chủ thể trong xã hội phải thực hiện khi cóliên quan.

Giải thích chính thức luật pháp được Hiếnpháp trước đây và hiện nay quy định cho Ủyban Thường vụ Quốc hội. Trong những trườnghợp các quy định của Hiến pháp cần có một sựgiải thích thì Ủy ban thường vụ Quốc hộithường ban hành một văn bản được gọi là nghịquyết, chứa đựng nội dung của sự giải thích.Quy trình giải thích Hiến pháp của Ủy banThường vụ như quy trình thông qua một dựthảo pháp lệnh được quy định trong Luật Banhành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.Chương XIV với tiêu đề: Giải thích Hiến pháp,luật và pháp lệnh, Luật nói trên quy địnhnguyên tắc của giải thích: i.Đúng với tinh thần,mục đích, yêu cầu, quan điểm chỉ đạo ban

Tóm tắt: Mặc dù được Hiến pháp quy định quyền giải thích Hiến pháp, luật và pháp lệnh,nhưng vì không trực tiếp áp dụng pháp luật, nên rất hiếm khi Ủy ban Thường vụ Quốc hội thựchiện. Giải thích Hiến pháp nên được hiểu theo cả nghĩa rộng và nghĩa hẹp. Ở nghĩa rộng nhất,mọi chủ thể trong xã hội đều có quyền giải thích Hiến pháp. Nhưng ở nghĩa hẹp nhất, giải thíchnày được quy định cho tất cả các chủ thể là các cơ quan nhà nước, nhưng quyền giải thích cuốicùng nằm trong tay cơ quan Tòa án. Mọi sự giải thích phải được đặt trong phạm vi quyền hạnxét xử của cơ quan Tòa án.

Từ khóa: Giải thích Hiến pháp; hoạt động lập pháp của Quốc hội; hoạt động giải thích củaTòa án.

Nhận bài: 10/10/2016; Hoàn thành biên tập: 25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Interpretation of the Constitution and the LawAbstract: The Standing Committee of the National Assembly seldomly performs the authority

of interpreting constitution, laws and ordinance which is regulated by the Consitution since itdoesnot directly execute these legal documents. Constitution interpretation should be definedboth broadly and narrowly. In the broadest sense, all subjects in the society reserve right tointerprete constitution. The most narrowly, the interpretation is reserved to subjects of the Statebodies, but the final interpretation is assigned to the court. All the explanations must be placedwithin the jurisdiction of the courts.

Keywords: Interpretation of the Constitution; Legislative activities of the National Assembly;Active interpretation of the Court.

Received: Oct 10th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication: Dec20 th, 2016.

HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

4

hành Hiến pháp, luật, pháp lệnh; ii. Phù hợpvới nội dung, ngôn ngữ của Hiến pháp, luật,pháp lệnh; và iii. Không được sửa đổi, bổ sunghoặc đặt ra quy định mới. (Điều 158 LuậtBHVBQPPL). Quy định là phạm vi giải thích.Nói một cách khác giải thích phải nằm trongphạm vi khuôn khổ cũng như tinh thần của nhàlập pháp.

Nhiệm vụ này được Hiến pháp quy định tạiĐiều 74, khoản 2: Ủy ban Thường vụ Quốc hộicó quyền giải thích Hiến pháp, luật và pháplệnh. Quy định Hiến pháp này được Luật Tổchức Quốc hội năm 2014 quy định trình tự thủtục thực hiện quyền giải thích pháp luật tạiĐiều 47 như sau:

1. Ủy ban thường vụ Quốc hội tự mìnhhoặc theo đề nghị của Chủ tịch nước, Chínhphủ, Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sátnhân dân tối cao, Hội đồng dân tộc, Ủy bancủa Quốc hội, Ủy ban trung ương Mặt trận Tổquốc Việt Nam, cơ quan trung ương của tổchức thành viên của Mặt trận hoặc kiến nghịcủa đại biểu Quốc hội quyết định việc giảithích Hiến pháp, luật, pháp lệnh.

2. Tùy theo tính chất, nội dung của vấn đềcần được giải thích, Ủy ban thường vụ Quốchội giao Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao,Viện kiểm sát nhân dân tối cao hoặc Hội đồngdân tộc, Ủy ban của Quốc hội xây dựng dựthảo nghị quyết giải thích Hiến pháp, luật,pháp lệnh trình Ủy ban thường vụ Quốc hộixem xét, quyết định.

3. Dự thảo nghị quyết giải thích Hiến pháp,luật, pháp lệnh phải được Hội đồng dân tộc, Ủyban của Quốc hội thẩm tra về sự phù hợp củadự thảo nghị quyết giải thích Hiến pháp, luật,pháp lệnh với tinh thần và nội dung quy địnhđược giải thích của Hiến pháp, luật, pháp lệnh.

Quy định này tương tự như việc giải thíchHiến pháp và Luật của Đoàn Chủ tịch Xô viếttối cao3. Thực ra quy định này còn có xuất xứ

từ nguyên tắc của hệ thống pháp luật văn bản(Luật Dân sự - Civil law) của Châu Âu lục địaTheo nguyên tắc: “Người làm được việc lớn,thì tất nhiên bao giờ cũng làm được việc nhỏ”của hệ thống Luật La mã cổ đại (qui peut leplus peut le moins)4 . Trong điều kiện hiện nayđiều trên có lẽ là không còn phù hợp. Ngườithủ trưởng của một tổ chức không thể có mộtkhả năng làm được tất cả mọi việc. Trước đâyngười Pháp cũng có quy định về việc giải thíchHiến pháp và luật cho cơ quan lập pháp củamình. Nhưng sau nhiều thời gian cơ quan lậppháp không thực hiện được nên hiện nay chứcnăng giải thích Hiến pháp và luật được chuyềncho Tòa án tư pháp. Trong khi đó, mặc dùkhông nằm trong hệ thống/ dòng họ Civil Law,pháp luật của các nước thuộc hệ thống xã hộichủ nghĩa trước đây vẫn có những đặc điểm cơbản mang biểu hiện của dòng pháp luật này:Tòa án không được quyền giải thích luật.Quyền đó thuộc về Ủy ban thường vụ Quốc hội– cơ quan thường trực hoạt động thường xuyêncủa cơ quan có quyền lập pháp. Hiến pháptrước đây và Hiến pháp hiện hành cũng quyđịnh như vậy, không có sự thay đổi.

Uỷ ban thường vụ Quốc hội Việt Namtrong lịch sử của Việt Nam rất ít sử dụng quyềnhiến định này.Theo thống kê kể từ ngày Hiếnpháp quy định Ủy ban Thường vụ Quốc hội cóthẩm quyền giải thích Hiến pháp, Luật, pháplệnh đến nay mới tiến hành được 5 lần5 .

Sở dĩ có hiện tượng trên, vì Uỷ ban thườngvụ Quốc hội không phải là chủ thể quan trọngcủa sự áp dụng Hiến pháp và luật. Một khikhông là chủ thể áp dụng thì, sẽ không bao giờcảm thấy sự mắc mớ của quy phạm Hiến phápvà luật. Không thể là một sự ngẫu nhiên màngười ta giao thẩm quyền giải thích luật chocác Thẩm phán của Toà án ở nhiều nước.

Một quy tắc của quy phạm có thể đượchiểu ở nhiều giác độ khác nhau, các chủ thể có

3 Xem, Luật Nhà nước CHLBXV. Moscow 1989 tr. 304 (tiếng Nga)4 Xem, Vũ Văn Mẫu, Dân luật khái luận, Bộ Giáo dục quốc gia, S. 1961, t. 1045 Trần Ngọc Đường: Thực trạng và nhu cầu giải thích Hiến pháp, luật và pháp lệnh trong thời gian tới từ thựctiễn hoạt độngcủa Quốc hội / Hội thảo Giải thích Hiến pháp, luật và pháp lệnh theo Hiến pháp năm 2013 của ViệnNghiên cứu lập pháp Hà nội tháng 6 năm 2016


5

thể áp dụng theo cách hiểu đa dạng, phụ thuộcvào điều kiện hoàn cảnh cụ thể, để có đượcquyền lợi thuộc về mình. Một khi giữa họkhông có mâu thuẫn về quyền lợi, thì là điềutốt. Nhưng một khi quyền lợi mâu thuẫn trongcùng một việc áp dụng nội dung của quy phạm,thì họ phải nại ra toà, nơi duy nhất hiện nayđược nhiều nước quy định có thẩm quyền phánxử sự đúng sai của mỗi bên. Chính phận sựphải phán quyết các vụ việc mâu thuẫn buộcTòa án phải có chức năng giải thích chính thứccác quy định của pháp luật. Đó là thẩm quyềnđược giải thích luật của Toà án, chứ không phảicủa một cơ quan nào khác, kể cả Quốc hội –nơi ban hành ra văn bản chứa đựng quy phạm.

Quốc hội và Ủy ban thường vụ Quốc hộivới tư cách là một cơ quan lập pháp, và cơ cấuthường trực của quyền lập pháp, có quyền sửađổi các đạo luật, pháp lệnh đã được ban hành,theo một trình tự nhất định. Một khi luật hoặcpháp lệnh đã được sửa đổi, thì lúc bấy giờ chophép các cơ quan, các chủ thể áp dụng theotinh thần của luật mới chứ không phải luật cũ.Đó là quyền lập pháp mà không phải là quyềngiải thích. Quyền làm luật là một chuyện, cònquyền giải thích nó để áp dụng, lại là mộtchuyện khác. Đó là hai chuyện thuộc 2 quyềnlập pháp và tư pháp rất khác nhau, cần phảiphân biệt và không nên nhầm lẫn.

Ở góc độ chấp hành Hiến pháp, việc banhành các đạo luật cần phải tuân thủ các quyđịnh của Hiến pháp, thì ở nghĩa rộng theo tôicũng là giải thích Hiến pháp. Quyền giải thíchnày nằm ở chỗ các văn bản luật của Quốc hộikhi được thông qua phải tuân thủ các quy địnhcủa Hiến pháp.

Việc thực thi quy định giải thích Hiến pháp,luật và pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốchội có một số khó khăn nhất định sau:

Thứ nhất, không được đặt trong mộttrường hợp cụ thể cho dù các thành viên củaUỷ ban thường vụ Quốc hội có tài ba đến mấyđi chăng nữa, cũng khó có thể giải thích được.

Giải thích rồi để áp dụng, mà không giải thíchrồi lại để đấy, không áp dụng, tức là sự giảithích này không có ý nghĩa. Trong trường hợpUỷ ban thường vụ Quốc hội giải thích một vănbản luật nào đó, tức là Uỷ ban Thường vụQuốc hội đã thực hiện quyền ra làm luật/pháplệnh của mình để thay thế cho một luật/ pháplệnh trước đó. Luật Ban hành văn bản quyphạm pháp luật đã quy định trình tự giải thíchnhư trình tự thông qua một dự án pháp lệnh củaỦy ban Thường vụ Quốc hội.

Thứ hai, muốn giải thích được điều luậtmột cách chính xác, thì phải trăn trở với nó. Vàmuốn trăn trở thì buộc phải đặt việc giải thíchtrong một vụ việc cụ thể, gắn với các sự kiệnpháp lý. Chỉ có Toà án với nguyên tắc nghĩa vụphải xét xử của Thẩm phán (Obligation dejuger), mà không thể nại ra rằng, vì không cóluật, nên mới có điều kiện cũng như nghĩa vụtrách nhiệm bắt buộc cho việc giải thích này.

Điều phân tích trên còn có nghĩa, giải thíchđiều luật phải gắn với một trường hợp cụ thể,mà không giải thích chung chung, tức là phảigắn với hoạt động xét xử một vụ việc cụ thể.Việc chúng trở thành điều luật là được áp dụngcho những trường hợp tương tự cho sau này,mà hoàn toàn thuần khiết chúng vốn dĩ khôngphải là luật.

Vì không gắn với một trường hợp cụ thể,nên trong thực tế ở Việt nam đã có trường hợp:mặc dù một quy phạm đã được Ủy ban Thườngvụ Quốc hội giải thích, nhưng vì chưa thỏamãn với nội dung giải thích người yêu cầu, vẫnthỉnh cầu UBTVQH giải thích ngay chínhnhững điều đã giải thích6.

Thứ ba, nếu như để quyền giải thích Hiếnpháp trong thẩm quyền của Uỷ ban thường vụQuốc hội, thì vô hình dung đã nhầm lẫn giữaquyền tư pháp và lập pháp, không bảo đảmđược nguyên tắc về sự phân công, phân nhiệmrạch ròi giữa các quyền lập pháp, hành pháp,và tư pháp. Cần phải phân biệt giữa lập pháp vàtư pháp, ông Sandra Day O’ Connor cho rằng:

6 Vũ Đức Khiển: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải thích luật, pháp lệnh theo quy định của Hiến pháp 2013/Hội thảo Giải thích Hiến pháp, luật và pháp lệnh theo Hiến pháp năm 2013 của Viện Nghiên cứu lập pháp. Hànội tháng 6 năm 2016


6

“Khi vai trò của những nhà lập pháp vàquan toà được trao cho hai cơ quan khác nhau,sự quản lý tuỳ tiện sẽ không còn. Khi quyềnlàm luật được tách ra khái quyền hiểu và ápdụng luật, thì chính nền tảng của pháp quyềnsẽ được tăng cường, khi đó các tranh chấpđược điều chỉnh trên cơ sở luật đã được xâydựng từ trước.”7

GS. Vũ Văn Mẫu của thời Việt Nam Cộnghòa trước đây cũng có quan điểm tương tự.Ông viết:

“.. bất luận gặp trường hợp lập pháp tốinghĩa hay không quy định đầy đủ cũng cần đểcho Thẩm phán có quyền xét xử không phải hỏilại các quyền lập pháp giải thích cho rõ nghĩa.Quyền lập pháp chỉ nhiệm vụ làm ra các luậtcó tính tổng quát. Một khi áp dụng các luật ấyvào từng trường hợp phân tranh, nghĩa là vàocác việc có tính cá nhân, không nên để choquyền lập pháp có quyền giải thích để tránhnhững thiên vị đáng tiếc xảy ra. Vì vậy quyềngiải thích phải dành cho các Thẩm phán.8”

Rất khác với các Hiến pháp trước đây, Hiếnpháp năm 2013 có phân định rất rõ ràng giữa 3quyền: Quốc Hội có lập pháp ở Điều 60, Chínhphủ thực hiện quyền hành pháp ở Điều 94 vàTòa án thực hiện quyền tư pháp ở Điều 102.Đây là cơ sở pháp lý quan trọng cho việc hoànthiện chế định giải thích Hiến pháp, luật choTòa án ở Việt Nam và chính án lệ là nguồn bổsung cho sự thiếu hụt các quy định của Hiếnpháp và luật.

Chữ “tư pháp”, cùng quyền tư pháp hiệnnay ở Việt Nam dùng chỉ hoạt động của Tòa ántheo tinh thần của Hiến pháp năm 2013, Điều102 là một thành công rất lớn trong hoạt độnglập hiến của Việt Nam. Nhưng hoạt động tưpháp này chỉ dùng để chỉ cho hoạt động xét xửcủa Tòa án thì lại quá hẹp. Vì nó chưa nói lênhoạt động phải giải thích luật của Tòa án.Muốn áp dụng luật cho một trường hợp cụ thể

đòi hỏi người Thẩm phán phải giải thích quyphạm đó cho một trường hợp phải áp dụng.

Thuở ban đầu mới thành lập ra nhà nướcdân chủ đầu tiên ở Châu Mỹ La tinh, nước Mỹcũng chưa hình dung ra được quyền giải thíchHiến pháp và giải thích luật của Tòa án. Nhưngvới sự cấp bách của vấn đề, họ đã nhận ra chứcnăng ngay ở những ngày đầu tiên thi hành Hiếnpháp mới được thông qua của nền cộng hòa:

Tư tưởng dân chủ nhấn mạnh vai trò của cơquan lập pháp với tư cách là cơ quan đại diệncho ý chí của nhân dân. Nhưng người Mỹ đãsớm nhận ra cơ quan lập pháp của họ cũnggiống như những ông hoàng có thể đe dọa đếnquyền con người và tự do của họ. Chính vì lẽđó cùng với tư tưởng phân quyền với nguyêntắc kiểm soát và cân bằng, chế độ bảo hiếnbằng tư pháp / Tòa án đã mau chóng trở thànhtrụ cột nền dân chủ nước Mỹ. Không đầy mộtchục năm sau khi thành lập ra nhà nước liênbang chặt chẽ, ở cấp độ liên bang, Chánh án J.Marshall đã tuyên bố công khai quyền xem xétlại các văn bản luật theo thủ tục tư pháp củaTòa qua vụ Marbury kiện Madison (1803).Bằng ngôn từ nổi tiếng ông đã tuyên bố:

”Trách nhiệm và bổn phận chính của cơquan tư pháp là giải thích luật. Bổn phận nàythậm chí bao hàm cả quyền của các Tòa ánbác bỏ các đạo luật của Quốc hội nếu nhữngđạo luật này vi phạm Hiến pháp.9 ”

Đây là chức năng cơ bản của ngành tưpháp. Chức năng giải thích này còn rõ hơn vàcòn có thể đứng trên cả chức năng xét xử màchúng ta vẫn thường gọi. Chính tuyên bố nàyđã làm nên tên tuổi của ông trong ngành tưpháp của nước Mỹ và cả thế giới. Thẩm quyềnnày bao gồm quyền Tòa án Mỹ quốc ở bất kỳmột cấp bậc nào đều có quyền được bác bỏ cácđạo luật bị phát hiện là trái Hiến pháp. Chứcnăng này góp phần tạo nên nhiều án lệ vừa bổsung cho sự thiếu hụt hệ thống pháp luật của

7Xem, Remarks by Sandra Day O’ Connor, The importance of Judicical Independence, Arab Judicical Forum,Manama, Bahrain, September 15, 2003. 8 Vũ Văn Mẫu , Sđ d tr. 301 9 Xem, A. E. Dick Howard: Giải thích pháp luật: Tòa án tối cao với tư cách là cơ quan thảm định tính hợp hiến.Trong tập TATC Hoa kỳ: Tòa án cao nhất của quốc gia, Electronic Journa l 4- 2005


7

nước Mỹ vừa làm Hiến pháp của họ có cuộcsống dài hơn. Vì Tòa án của họ được quyềngiải thích các quy phạm Hiến pháp phù hợp vớitừng giai đoạn biến chuyển thời gian.

Ngoài việc Hiến pháp quy định quyền giảithích Hiến pháp và luật cho Ủy ban thường vụQuốc hội, trong pháp luật Việt Nam còn quyđịnh cho việc các cơ quan nhà nước khác chủyếu là các cơ quan hành pháp của trung ươngcó quyền ban hành những văn bản hướng dẫnthực thi luật và pháp lệnh. Nhiệm vụ nàythường được quy định rõ trong các điều khoảncủa luật, hoặc thường thường như trước đâyđược quy định trong chương cuối cùng của mỗiđạo luật: Chính phủ quy định chi tiết việc thihành đạo luật. Việc chủ thể ban hành văn bảnpháp luật theo thẩm quyền nhằm hướng dẫn thihành luật, pháp lệnh và các văn bản của cơquan nhà nước cấp trên cũng là hình thức giảithích pháp luật. Chúng ta thường bắt gặp trongcác văn bản “quy định chi tiết và hướng dẫn thihành” của chủ thể hành pháp đều là thể hiện “ýđịnh lập pháp” của Quốc hội, Ủy ban thườngvụ Quốc hội. Mặt khác, trong các quy địnhhướng dẫn thi hành của cơ quan có thẩm quyềncó nhiều quy định giải thích theo nghĩa đen củatừ ngữ, khái niệm – cũng là một loại giải thíchpháp luật. Chẳng hạn Điều 3, Nghị định số161/2005/NĐ-CP ngày 28/12/2005 của Chínhphủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hànhmột số điều của Luật Ban hành văn bản quyphạm pháp luật (Luật BHVBQPPL) năm 1996và Luật BHVBQPPL năm 2002 sửa đổi bổsung Luật BHVBQPPL năm 1996 giải thích cụthể các dấu hiệu của khái niệm “văn bản quyphạm pháp luật” tại Điều 1 của LuậtBHVBQPPL năm 1996 định nghĩa. Tôi chorằng ở nghĩa rộng thì đây cũng chính là quyềngiải thích luật của các cơ quan hành pháp.

Ngoài việc giải thích của Ủy ban Thườngvụ Quốc hội, việc giải thích Hiến pháp và luậtcòn nằm ở các văn bản dưới luật của các cơquan hành pháp. Chẳng hạn Luật Doanhnghiệp bỏ đi hàng loạt các giấy phép, để tăngquyền chủ động trong sản xuất kinh doanh chocác doanh nghiệp và những người muốn tham

gia vào hoạt động kinh doanh, tăng sản phẩmcho xã hội. Đó là một chính sách mới, với mụcđích làm giảm đi những thủ tục phức tạp gâykhó khăn cho công việc thành lập ra các doanhnghiệp mới. Nhưng khi đến các cơ quan, ban,ngành của Nhà nước tổ chức thực hiện luật trênlại biến các loại giấy phép bị luật bãi bỏ thànhcác loại giấy phép con. Chính việc đặt ra cácquy chế như thể vô tình hay cố ý đã xâm phạmđến quyền của công dân. Các quy định do cáccơ quan nhà nước đặt ra để cụ thể hoá, tức làgiải thích các quy định của các cơ quan nhànước cấp trên còn có rất nhiều quy định cầnphải bãi bỏ. Sự đặt ra các quy định riêng củacác cơ quan nhà nước chứng tỏ một thái độkhông tôn trọng pháp luật, không muốn xử lýcông việc theo pháp luật, mà theo các quy địnhcủa riêng mình. Điều này dẫn đến một thựctrạng là nhiều bộ, ngành ban hành những quyđịnh trái pháp luật.

Việc ban hành các văn bản pháp quy củacác cơ quan quản lý nhà nước nhất là ở cấptrung ương như Thủ tướng Chính phủ, Bộtrưởng có thể chấp nhận được vì một trongnhững chức năng cuả các cơ quan đó là cóthẩm quyền ban hành văn bản pháp luật (phápquy) để tổ chức việc thực thi các văn bản phápluật của Quốc hội. Nhưng việc ban hành cácvăn bản này ở những cơ quan không phải trungương, nhất là cấp cơ sở và cấp địa phươngnhằm giải thích các quy định của cấp trên,nhưng nhiều khi lại mâu thuẫn với quy địnhcủa cấp trên. Về nguyên tắc, tất cả nhữnghướng dẫn của các cơ quan hành pháp kể cảcủa trung ương và địa phương nếu không có sựủy thác được quy định rõ trong các văn bản luậtcủa Quốc hội, văn bản pháp lệnh của Ủy Banthường vụ Quốc hội đều không phải là giảithích chính thống. Các chủ thể có liên quankhông có trách nhiệm phải thực thi. Nếu đượcủy quyền, thì việc giải thích này cũng như củaỦy Ban Thường vụ Quốc hội là giải thíchchính thống, vì chúng được quy định trongluật, buộc các chủ thể liên quan phải thực hiện.

Tất cả những giải thích đó phải được đặttrong vòng xét xử của Tòa án để đảm bảo tính


8

hợp hiến của các văn bản giải thích, khi có mộtchủ thể nào nại ra rằng văn bản hướng dẫn,hoặc văn bản giải thích vi phạm Hiến pháp vàluật gây ra/có tác dụng gây ra thiệt hại vềquyền và lợi ích của họ.

Từ những điều phân tích trên, chúng tôi chorằng quyền giải thích Hiến pháp, luật theonghĩa hẹp nên dành cho chủ thể áp dụng luậtđặc biệt là Tòa án, nhưng mức độ tùy thuộc vàovấn đề cần phải giải thích. Chủ thể Tòa án nênchăng có quyền giải thích đầy đủ các văn bảnpháp luật, khi và chỉ khi có những khiếu nạihay những vụ việc phải xét xử.

Vì vậy, chúng tôi cho rằng chỉ có giải thíchcủa Tòa án mới là giải thích chính thức. Trongquá trình thực hiện chức năng xét xử của mìnhTòa án có quyền giải thích chính thức các quyđịnh của Hiến pháp và luật.

Như vậy, ở nghĩa rộng nhất của vấn đề vàđứng dưới giác độ giải thích Hiến pháp thì cóthể hiểu rằng việc ban hành các văn bản Luật,nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyếtcủa Ủy ban Thường vụ Quốc hội, cũng nhưviệc ban hành các văn bản dưới luật, dưới pháplệnh của các cơ quan hành pháp nhằm mụcđích tổ chức thực hiện luật, cùng việc xét xửcủa các thẩm phán đều được hiểu là giải thíchHiến pháp. Về nguyên tắc mọi văn bản banhành dưới Hiến pháp của bất kể cơ quan nàođều có thể được nại ra trước Tòa án để tuyênvăn bản đó là vi hiến. Nếu không như vậy thìtheo cách nói của J. Marshall, việc ban hànhHiến pháp chỉ là một cố gắng vô ích10 . Ngoàinhững giải thích đã được phân tích ở phần trêncòn có thể có nhiều giải thích của các ngườikhác như các nhà luật học, các nhà khoa học,… nhưng giải thích của họ không mang tínhchính thống, các chủ thể có liên quan không cótrách nhiệm phải thực thi và cũng không bị Tòaán xét xử.

Kết luậnTừ những điều đã phân tích ở phần trên,

chế định giải thích Hiến pháp và luật là mộtchế định thể hiện cơ chế cũ hệ thống pháp luật

xã hội chủ nghĩa trước đây, được sao chép lạihay có thể nói một cách mềm hơn là kế thừa từhệ thống pháp luật của Liên xô cũ, mà sâu xahơn nữa chế định này được sao chép/kế thừatừ hệ thống pháp luật Civil Law, hệ thống phápluật văn bản của Châu Âu phần lục địa, mà đếnnay nhiều nước của hệ thống này cũng khôngsử dụng. Hệ thống văn bản pháp luật do conngười làm ra, con người có khuyết tật nên văncủa con người cũng có khuyết tật, vẫn được gọilà những lỗ hổng. Những lỗ hổng này sẽ đượcsửa chữa bằng chính họat động lập pháp củaQuốc hội và bằng chính các hoạt động giảithích của Tòa án. Việc giải thích Hiến phápthường rơi vào việc giải thích của Tòa án tốicao. Việc liên quan đến quy định của Hiếnpháp là những quy định rất khó khăn cho mỗikhi áp dụng, vì vậy những vụ việc này thườngđược đẩy lên cấp cuối cùng của hệ thống tưpháp./.

Tài liệu Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà nội: Lý

luận chung về Nhà nước và pháp luật; LuậtNhà nước CHLBXV. Moscow, 1989; Vũ VănMẫu, Dân luật khái luận, Bộ Giáo dục quốcgia, S. 1961; Trần Ngọc Đường: Thực trạngvà nhu cầu giải thích Hiến pháp, luật vàpháp lệnh trong thời gian tới từ thực tiễnhoạt độngcủa Quốc hội / Hội thảo Giải thíchHiến pháp, luật và pháp lệnh theo Hiếnpháp năm 2013 của Viện Nghiên cứu lậppháp Hà nội tháng 6 năm 2016; Phạm HồngThái và Đinh Văn Mậu: Lý luận chung Nhànước và pháp luật. Nxb. Giao thông vận tải,Hà nội 2009; Remarks by Sandra Day O’Connor, The importance of JudicicalIndependence, Arab Judicical Forum,Manama, Bahrain, September 15, 2003; J.Marshall: Vụ Mabury kháng Madsin 1803;A. E. Dick Howard: Giải thích pháp luật:Tòa án tối cao với tư cách là cơ quan thẩmđịnh tính hợp hiến. Trong tập TATC Hoa kỳ:Tòa án cao nhất của quốc gia, ElectronicJournal 4- 2005.

10 J. Marshal: Vụ Mabury kháng Madsin 1803


9

Dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp là nhữnghoạt động phục vụ cho việc bảo đảm và thực hiệnquyền và lợi ích chính đáng của công dân nhằmbảo vệ pháp luật, duy trì công bằng, công lý trongxã hội do các cơ quan trong bộ máy nhà nước thựchiện hoặc ủy quyền cho các tổ chức, cá nhân đủđiều kiện thực hiện theo các nguyên tắc, tiêu

chuẩn chuyên môn kỹ thuật, quy trình, thủ tụctheo quy định của pháp luật.

1. Đặc trưng của dịch vụ công trong lĩnhvực tư pháp

Dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp cũngmang các đặc điểm cơ bản của dịch vụ côngnói chung như có tính chất xã hội, việc cung

ĐỀ XUẤT ĐỔI MỚI VIỆC CUNG ỨNG DỊCH VỤ TRONG LĨNH VỰC TƯ PHÁPTRONG ĐIỀU KIỆN XÃ HỘI HÓA THEO CHIẾN LƯỢC CẢI CÁCH TƯ PHÁP

Trần Thu Hường1

Tóm tắt: Cung cấp dịch vụ công là một trong những chức năng cơ bản của Nhà nước. Dịch vụcông trong lĩnh vực tư pháp là những hoạt động đáp ứng nhu cầu thực hiện và bảo vệ quyền và lợi íchchính đáng của công dân. Kết quả thực hiện dịch vụ công góp phần bảo vệ pháp luật, duy trì công bằng,công lý trong xã hội, xây dựng và củng cố mối quan hệ hợp tác giữa Nhà nước và công dân. Việc đổimới cung ứng dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp là nhiệm vụ được đặt ra trong Chiến lược cải cáchtư pháp hướng tới mục tiêu xây dựng nền tư pháp trong sạch, vững mạnh, phụng sự nhân dân, phụngsự Tổ quốc với các giải pháp tiếp tục hoàn thiện pháp luật, xây dựng mô hình cung cấp dịch vụ cônghợp lý trên cơ sở xã hội hóa, hoàn thiện các điều kiện, tiêu chuẩn hành nghề và tăng cường quản lýnhà nước đối với việc cung cấp dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp.

Từ khóa: Dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp; Đổi mới cung ứng dịch vụ công trong lĩnhvực tư pháp; Xã hội hóa dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp; Hoàn thiện pháp luật về xã hộihóa dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp.

Nhận bài: 10/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Recommendation on Renovating Justice Services Delivery in the Context of

Socialization Under the Justice Reform Stagety.Abstract: Providing public services is one of the basic functions of the State. Provision of

public services in judicial areas are activities in support of the guarantee and exercise of thelegitimate rights and interests of citizens. The provision of public services contributes toprotecting the law, maintaining equality and justice in the society and building and strengtheningthe cooperation between the State and citizens. The renovation of public service provision injudicial areas is the task set out in the Judicial reform Strategy aiming to build a transparent andstrong justice system which serves the People and the Fatherland with solutions to continuecompleting the law, building models for reasonable provision of public services on the basis ofsocialization, completing the conditions and standards of practice and strengthening the Statemanagement in the provision of public services in judicial areas.

Keywords: Public services in judicial areas; Renovating the deliveration of public services injudicial areas; Socialization of public services in judicial areas; Improving law on socialization ofpublice services in judicial areas

Received: Oct 10th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication: Dec 20 th, 2016.

1 P. Vụ trưởng Vụ Hợp tác quốc tế, Bộ Tư pháp


10

ứng dịch vụ công không thông qua quan hệ thịtrường đầy đủ, Nhà nước chịu trách nhiệmtrước xã hội, bảo đảm tính công bằng và hiệuquả... Đồng thời, dịch vụ công trong lĩnh vựctư pháp cũng có những đặc điểm riêng gắn vớihoạt động xét xử, thực hiện và bảo vệ phápluật. Cụ thể như sau:

Thứ nhất, dịch vụ công trong lĩnh vực tưpháp là dịch vụ phục vụ các nhu cầu cơ bản,thiết yếu của người dân mà các nhu cầu, cơ bảnthiết yếu này là cơ sở cho việc bảo đảm thựchiện các quyền và lợi ích chính đáng của côngdân. Tương tự như dịch vụ công nói chung,dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp không tạora sản phẩm hàng hóa dưới dạng hiện vật mà làcác lợi ích nhằm thỏa mãn nhu cầu của cánhân, tổ chức thụ hưởng dịch vụ. Trong lĩnhvực tư pháp, xuất phát từ đặc trưng tư pháp làbảo vệ pháp luật2, dịch vụ công trong lĩnh vựctư pháp là cơ sở để bảo vệ quyền công dân, bảovệ và thực hiện pháp luật. Thông qua việc sửdụng các dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp,người dân có thể bảo vệ được lợi ích của mìnhbằng các cơ chế phòng ngừa, thực hiện hoặc làđưa ra yêu cầu để các cơ quan Nhà nước thựchiện nghĩa vụ đối với việc bảo đảm các quyềnvà lợi ích chính đáng của công dân được thựchiện trên thực tế.

Thứ hai, lợi ích chung của xã hội mà dịch vụcông trong lĩnh vực tư pháp hướng đến là nhằmbảo vệ pháp luật, duy trì công bằng, công lý, lẽphải trong xã hội. Như đã phân tích ở trên, tưpháp gắn với việc bảo vệ pháp luật, qua đó duytrì công bằng, công lý, lẽ phải trong xã hội thôngqua hoạt động trung tâm là xét xử cùng với cáchoạt động điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án vàcác hoạt động bổ trợ tư pháp khác. Các hoạtđộng này được thực hiện hướng đến nhu cầu củangười dân trong thực hiện pháp luật, bảo vệ cũng

như phòng ngừa các vi phạm có thể ảnh hưởngquyền và lợi ích chính đáng của mình. Việc mỗingười dân bảo vệ được quyền và lợi ích chínhđáng của mình không chỉ có ý nghĩa đối với cánhân của người có liên quan mà qua đó còn tạođược niềm tin chung của cộng đồng vào công lý,công bằng, tạo nên ý thức và ứng xử theo quyđịnh của pháp luật, bảo đảm cho pháp luật đượcthực thi trên thực tế.

Thứ ba, chủ thể thực hiện dịch vụ côngtrong lĩnh vực tư pháp là các cơ quan tư phápđược tiếp cận theo phạm vi rộng, không chỉtrực tiếp là Tòa án, Viện kiểm sát, cơ quan tổchức thuộc hệ thống hành pháp (như cơ quanđiều tra; cơ quan thi hành án dân sự; cơ quan tưpháp của ngành tư pháp) mà còn bao gồm cáctổ chức nghề nghiệp nằm ngoài quyền lực nhànước được Nhà nước ủy quyền hoặc cho phépthực hiện các dịch vụ công trong lĩnh vực tưpháp như các tổ chức hành nghề của Luật sư,Công chứng viên, giám định tư pháp, Thừaphát lại. Nghị quyết số 49-NQ/TW coi đây làhệ thống các thiết chế bổ trợ tư pháp. Các thiếtchế bổ trợ tư pháp này có thể được vận hànhbởi các tổ chức, cá nhân khi đáp ứng đầy đủcác điều kiện do pháp luật đặt ra.

Thứ tư, việc thực hiện các dịch vụ côngtrong lĩnh vực tư pháp không chỉ phải tuân thủcác quy trình, tiêu chuẩn chuyên môn, nghiệpvụ chuyên ngành mà còn phải bảo đảm phùhợp với các nguyên tắc, quy định tố tụng, thựchiện quyền tư pháp. Do dịch vụ công bắt nguồntừ chức năng phục vụ của Nhà nước, gắn vớitrách nhiệm của Nhà nước nên việc cung ứngcác dịch vụ công dù do chủ thể nào thực hiệnthì cần phải bảo đảm chất lượng theo nhữngtiêu chuẩn nhất định với các quy trình, cáchthức, tiêu chí thực hiện dịch vụ công3. Các dịchvụ công trong lĩnh vực tư pháp được thực hiện

2 Bộ Tư pháp (2013), Cải cách tư pháp - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Chuyên đề phục vụ nghiên cứu tổngkết 30 năm đổi mới của Hội đồng lý luận Trung ương, Hà Nội.3 Wolf Sauter (2015), Public services in EU Law [Dịch vụ công trong pháp luật của EU], Cambridge UniversityPress, 2015


11

gắn với quyền tư pháp mà trung tâm là hoạtđộng xét xử, đưa ra phán quyết của Tòa án.

2. Một số giải pháp đổi mới cung ứngdịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp

Cung cấp dịch vụ công là một trong nhữngchức năng cơ bản của Nhà nước. Dịch vụ côngtrong lĩnh vực tư pháp với các đặc trưng củamình có vai trò hết sức quan trọng, đáp ứngnhu cầu của người dân trong việc thực hiện vàbảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của mìnhcũng như góp phần vào việc bảo vệ pháp luật,tạo niềm tiên và ý thức tuân thủ pháp luật, xâydựng và củng cố mối quan hệ giữa công dânvới nhau và giữa Nhà nước với công dân. Việcđổi mới và nâng cao chất lượng cung ứng dịchvụ công là hết sức cần thiết và cần quan tâmthực hiện đến một số giải pháp sau sau:

Một là tiếp tục hoàn thiện cơ sở pháp lýcho việc cung ứng dịch vụ công trong lĩnhvực tư pháp

Trong bối cảnh xây dựng Nhà nước hiệnđại, tăng cường vai trò xã hội của Nhà nước thìdịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp có sự biếnđổi, phát triển phù hợp với điều kiện kinh tế -xã hội và khả năng đáp ứng yêu cầu cung cấpdịch vụ công của xã hội. Trong thời gian qua,pháp luật về cung cấp dịch vụ công trong lĩnhvực tư pháp đã được đẩy mạnh hoàn thiện theoyêu cầu cải cách tư pháp được xác định tạiNghị quyết số 48- NQ/TW ngày 24/5/2006 củaBộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoànthiện hệ thống pháp luật đến năm 2010, địnhhướng 2020 và Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày2/6/2006 chỉ rõ: “từng bước xã hội hóa cáchoạt động bổ trợ tư pháp”. Nhiều văn bản luậtđã được ban hành như Luật luật sư, Luật côngchứng, Luật giám định tư pháp, Luật trợ giúppháp lý và gần đây nhất là Luật bán đấu giá tàisản, trong đó đã quy định về việc cung cấp dịchvụ công trong lĩnh vực tư pháp theo yêu cầuquản lý nhà nước và phục vụ xã hội. Tuynhiên, với quá trình phát triển kinh tế - xã hộithì pháp luật về cung ứng dịch vụ công tronglĩnh vực tư pháp cũng còn những bất cập, hạnchế về tính toàn diện, khả thi, tính thống nhất.

Cùng một hoạt động có thể được điều chỉnhbởi các văn bản pháp lý ở các lĩnh vực khácnhau và theo các mặt bằng pháp lý khác nhau.Chẳng hạn, hoạt động thi hành án dân sự củaThừa phát lại do Luật Thi hành án dân sự điềuchỉnh, hoạt động tống đạt giấy tờ được thựchiện theo các quy định tố tụng và hoạt động vibằng được điều chỉnh ở cấp độ Nghị định. Dođó, để đáp ứng yêu cầu đổi mới việc cung cấpgắn với nâng cao chất lượng dịch vụ công, cầnthiết phải tiếp tục hoàn thiện pháp luật để tạocơ sở pháp lý cho việc cung cấp dịch vụ côngtrong lĩnh vực tư pháp theo hướng phục vụ tốthơn nhu cầu của xã hội.

Hai là xây dựng mô hình cung cấp dịchvụ công hợp lý trên cơ sở xã hội hóa, huyđộng các nguồn lực trong xã hội phục vụ tốthơn nhu cầu của người dân và thực hiệntrách nhiệm của Nhà nước trước xã hội

Xã hội hóa dịch vụ công (XHHDVC) nóichung và XHHDVC trong lĩnh vực tư pháp nóiriêng trong lĩnh vực tư pháp là một cách thứctổ chức lại việc cung ứng dịch vụ công, xâydựng mô hình cung cấp dịch vụ công hợp lýtrên cơ sở phân định giữa quản lý và thị trường,giữa vai trò, trách nhiệm của Nhà nước và khảnăng tham gia của xã hội trong cung ứng dịchvụ công. Thực tế cho thấy quá trình xã hội hóacác dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp đãphân công lại việc thực hiện và cung cấp cácdịch vụ công. Nhà nước xác định đúng cáccông việc Nhà nước cần thực hiện và nhữngcông việc có thể do xã hội thực hiện đã đượcđược chuyển giao cho xã hội thực hiện. Kếtquả là Nhà nước có điều kiện tập trung hơn vàocác công việc của mình và huy động được cácnguồn lực trong xã hội để cung cấp các dịch vụcông. Người dân có điều kiện tiếp cận với dịchvụ công trong lĩnh vực tư pháp thuận lợi hơn,phù hợp với nhu cầu đa dạng của cá nhân hơn,qua đó góp phần tạo ra những điều kiện tốt hơncho việc tuân thủ pháp luật, phòng ngừa viphạm pháp luật, đồng thời, sự tham gia của cáctổ chức, cá nhân ngoài nhà nước làm giảm sứcép về cung cấp dịch vụ công lên các cơ quan


12

nhà nước và qua đó giúp cho Nhà nước có thểtập trung nguồn lực cho việc thực hiện cáccông việc thuộc chức năng của Nhà nước, tậptrung nguồn lực để mở rộng, nâng cao chấtlượng dịch vụ tại những địa phương và khu vựcngoài nhà nước chưa thu hút được sự tham giacủa các tổ chức, cá nhân.

Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường thìcung cấp dịch vụ công cũng được coi là mộthình thức đầu tư tìm kiếm lợi nhuận. Mặtkhác, quá trình xã hội hóa cũng là quá trìnhlàm cho các hoạt động dịch vụ công được vậnhành theo cơ chế thị trường. Theo đó vai tròquản lý của Nhà nước là để bảo đảm việc cungcấp dịch vụ công theo đúng bản chất, chứcnăng xã hội. Nhà nước có trách nhiệm trongviệc khuyến khích, huy động các nguồn lựctrong xã hội tham gia vào việc cung cấp dịchvụ công theo nhiều hình thức khác nhau, trongđó khuyến khích việc cung cấp dịch vụ côngvì mục đích xã hội, phi lợi nhuận với các cơchế hỗ trợ, ưu đãi thuận lợi hơn cho các hìnhthức này.

Ba là, bảo đảm chất lượng cung cấp dịchvụ công trong lĩnh vực tư pháp trên cơ sởhoàn thiện các điều kiện, tiêu chuẩn hànhnghề

Trước hết, phải quy định đầy đủ về cácđiều kiện, tiêu chuẩn chuyên môn, nghiệp vụcủa người cung cấp dịch vụ công trong lĩnhvực tư pháp. Việc tham gia cung cấp dịch vụcông trong lĩnh vực tư pháp phải được thựchiện theo các điều kiện về chuyên môn nghiệpvụ được pháp luật quy định. Người hành nghềphải am hiểu đầy đủ về chuyên môn, kỹ thuậtcũng như vận dụng trong thực tiễn để đáp ứngvới nhu cầu hết sức phong phú, đa dạng xãhội. Yêu cầu này được thể hiện ở trình độ đàotạo về pháp luật, đào tạo về kỹ năng nghềnghiệp và kinh nghiệm thực tiễn áp dụng phápluật trong lĩnh vực hành nghề.

Cùng với đó, các điều kiện, tiêu chuẩnhành nghề phải bao gồm trách nhiệm củangười cung cấp dịch vụ công trong lĩnh vựctư pháp. Trách nhiệm này không chỉ của các tổ

chức, cá nhân trong xã hội tham gia cung cấpdịch vụ công mà còn là trách nhiệm của các tổchức, cá nhân trong khu vực Nhà nước. Yêucầu này được thể hiện ở ý thức thượng tônpháp luật cũng như những ràng buộc tráchnhiệm vật chất của người hành nghề vớikhách hàng. Các tiêu chuẩn cụ thể cần đượcxác định ở các tiêu chí về sự tuân thủ phápluật, không bị xử lý kỷ luật, không bị truy cứutrách nhiệm hình sự, không bị xử lý vi phạmhành chính...

Đồng thời, thống nhất thực hiện chế độbảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp đối vớinhững người hành nghề cung cấp các loạidịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp và coiđây là một trong những điều kiện hành nghề.Mặc dù pháp luật đã có quy định rất cụ thể vềquy trình, thủ tục thực hiện các dịch vụ côngnhằm kiểm soát chất lượng, hạn chế các saiphạm nhưng trên thực tế dù không muốnnhưng có thể những sai sót, rủi ro vẫn có thểxảy đến trong quá trình cung cấp các dịch vụcông. Những sai sót, rủi ro này có thể ảnhhưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích chínhđáng của người thụ hưởng dịch vụ công, trongđó có những lĩnh vực liên quan trực tiếp đếnnhững lợi ích vật chất cụ thể như bán đấu giátài sản, công chứng, giám định tư pháp, thừaphát lại... Hiện nay, pháp luật đã quy định vềtrách nhiệm mua bảo hiểm nghề nghiệp củacác văn phòng công chứng cho các côngchứng viên của văn phòng nhưng phải tiếp tụcnghiên cứu việc áp dụng chế độ bảo hiểmtrách nhiệm nghề nghiệp thống nhất chungcho những người cung cấp dịch vụ công thuộckhu vực Nhà nước để tăng cường trách nhiệmcủa cá nhân các công chức, viên chức thamgia vào việc cung cấp dịch vụ công trong lĩnhvực tư pháp, góp phần giảm dần sự bao cấpcủa Nhà nước đối với việc cung cấp dịch vụcông.

Ngoài ra, do là lĩnh vực hành nghề đặcthù, hoạt động cung cấp dịch vụ công tronglĩnh vực tư pháp được coi như là các ngànhnghề “có điều kiện”. Bên cạnh các tiêu chuẩn,


13

điều kiện hành nghề của cá nhân thì các điềukiện cho việc thành lập và hoạt động của cáctổ chức cung ứng dịch vụ công cũng là mộttrong những yếu tố quan trọng quyết định đếnviệc bảo đảm chất lượng dịch vụ công. Vìvậy, các tổ chức hành nghề cần bảo đảm cácđiều kiện về trụ sở, trang thiết bị và phươngtiện làm việc, cũng như nhân sự để hỗ trợ choviệc tổ chức cung ứng dịch vụ công tronglĩnh vực tư pháp một cách chuyên nghiệp,hiệu quả, tuân thủ đúng và đầy đủ các quyđịnh pháp luật.

Bốn là, tăng cường quản lý nhà nước đốivới việc cung ứng dịch vụ công

Quản lý nhà nước đối với việc cung ứngdịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp có mộtvai trò hết sức quan trọng trong việc bảo đảmcác dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp pháttriển theo đúng định hướng của Nhà nước,phục vụ tốt hơn nhu cầu của người dân. Trướchết, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cầnchủ động trong việc xây dựng, hoạch địnhchính sách về phát triển dịch vụ công tronglĩnh vực tư pháp, đề xuất các chính sáchkhuyến khích xã hội hóa nhằm thu hút các tổchức, cá nhân trong việc tham gia cung ứngcác dịch vụ sự nghiệp công lập. Cùng với đó,các cơ quan nhà nước cũng bảo đảm thực hiệnđầy đủ trách nhiệm của mình trong việc địnhhướng, đề xuất và thực hiện các biện phápphát triển hành nghề cung ứng dịch vụ công,đầu tư cho công tác đào tạo, bồi dưỡng hànhnghề với các nội dung, thời gian đào tạo bảođảm đủ các yêu cầu, tiêu chuẩn về chuyênmôn nghiệp vụ. Trong điều kiện xã hội hóadịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp, với sựtham gia của các tổ chức, cá nhân trong xã hộithì vấn đề thanh tra, kiểm tra có một ý nghĩahết sức quan trọng. Việc thanh tra, kiểm traphải được thực hiện theo đúng quy định phápluật, triển khai có định kỳ và gắn với các tiêuchí, điều kiện cụ thể cho việc đánh giá chấtlượng của các dịch vụ công được cung cấp.Đồng thời, tạo ra sự phối hợp, chia sẻ tráchnhiệm trong việc quản lư hành nghề cung cấp

các dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp trêncơ sở bảo đảm sự tham gia của các tổ chức xãhội – nghề nghiệp (hay còn gọi là các hộinghề nghiệp) trong lĩnh vực tư pháp. Các tổchức này ban hành các quy tắc, chuẩn mực đểcác thành viên tuân thủ và thông qua hoạtđộng của mình để giám sát, theo dõi và bảođảm các thành viên tuân thủ theo đúng quyđịnh của pháp luật. Đây là yếu tố hết sức quantrong khi việc cung cấp các dịch vụ côngtrong lĩnh vực tư pháp không chỉ trực tiếpphục vụ cho lợi ích của người thụ hưởng màcòn phục vụ cho các lợi ích, trật tự chung củaxã hội./.

Tài liệu tham khảoBộ Tư pháp, Chuyên đề lý luận: Cải cách

tư pháp – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn,Hà Nội – 2013.

Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá IX(2006), Báo cáo chính trị tại Đại hội đại biểutoàn quốc lần thứ X của Đảng, Văn kiện Đạihội đại biểu toàn quốc lần thứ X, NXB Chínhtrị quốc gia, Hà Nội.

Bộ Nội vụ, Tài liệu bồi dưỡng ngạchchuyên viên chính – ban hành kèm theo Quyếtđịnh số 2367/QĐ-BNV ngày 31/12/2013.

Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội giaiđoạn 2011-2020, Văn kiện Đại hội Đảng toànquốc lần thứ XI, NXB Chính trị quốc gia.

Lê Chi Mai (2003), Cải cách dịch vụ côngở Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia, 2003Chu Văn Thành (2007), Dịch vụ công - đổimới quản lý và tổ chức cung ứng dịch vụ công,Nhà xuất bản chính trị quốc gia, Hà Nội -2007.

Chu Văn Thành (2007), Dịch vụ công - đổimới quản lý và tổ chức cung ứng dịch vụ công,Nhà xuất bản chính trị quốc gia, Hà Nội – 2007.

Wolf Sauter (2015), Public services in EULaw [Dịch vụ công trong pháp luật của EU],Cambridge University Press, 2015

World Bank (1997), World DevelopmentReport 1997: The State in Changing World,https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/5980, truy cập ngày 15 /12/2015


14

1. Quyền tư pháp theo pháp luật Việt NamNội dung cơ bản của thuyết tam quyền

phân lập là sự phân chia ba nhánh quyền lực,trong đó lập pháp là biểu hiện ý chí chung củaquốc gia, thuộc về toàn thể nhân dân, được traocho hội nghị đại biểu nhân dân là Quốc hội.Hành pháp là việc thực hiện luật pháp đượcthiết lập. Tư pháp là để xử lý những hành vi viphạm pháp luật và giải quyết xung đột giữa cáccá nhân. Các thẩm phán được lựa chọn từ dânvà khi xử án chỉ tuân theo pháp luật. Ba nhánhquyền lực (lập pháp, hành pháp, tư pháp), doba cơ quan khác nhau nắm giữ để không mộtcá nhân hay tổ chức nào nắm trọn vẹn quyềnlực nhà nước. Điển hình như ở Mỹ, Nghị việnnắm quyền lập pháp, Chính phủ, Tổng thốngnắm quyền hành pháp, Tòa án nắm quyền tưpháp. Hoạt động của các cơ quan quyền lựccông có sự chuyên môn hóa, mỗi cơ quan chỉ

hoạt động nhằm thực hiện chức năng riêng củamình, không làm ảnh hưởng tới hoạt động củacác cơ quan khác. Quyền lực giữa các cơ quannày cân bằng nhau, không có loại quyền lựcnào vượt trội, lớn hơn quyền lực nào. Các cơquan quyền lực giám sát, kiềm chế, đối trọngvà chế ước lẫn nhau, để không một cơ quannào có khả năng lạm quyền.

Từ nguồn gốc hình thành trong học thuyếttam quyền phân lập thì quyền tư pháp là quyềnxét xử, được thực hiện thông qua cơ quan cóchức năng xét xử là Tòa án. Đây là quyền ápdụng các quy định của pháp luật có liên quan đểxác định rõ quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm, hậuquả pháp lý của các bên tham gia tranh chấp dựatrên những tình tiết khách quan của vụ việc.Quyền tư pháp gắn với Tòa án và chỉ Tòa án làcơ quan duy nhất có chức năng thực hiện quyềntư pháp, vì vậy, Tòa án còn được gọi là cơ quan

VẤN ĐỀ THỰC HIỆN QUYỀN TƯ PHÁPTHEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Trần Hồng Tình1

1 Thạc sỹ, Công ty luật Nhân dân Hà Nội

Tóm tắt: Quyền tư pháp cùng với quyền lập pháp và quyền hành pháp tạo thành quyền lựcthống nhất của Nhà nước được quy định tại khoản 3 Điều 2 và khoản 1 Điều 102 Hiến pháp năm2013. Lần đầu tiên trong lịch sử lập hiến ở nước ta, quyền tư pháp và cơ quan thực thi quyềntư pháp được quy định rõ. Tuy nhiên, khái niệm về quyền tư pháp vẫn chưa được định nghĩa hoặcgiải thích một cách chính thống. Vì vậy, chúng ta chỉ xác định quyền tư pháp trên cơ sở các quyđịnh hiện hành trong các văn bản luật như Luật Tổ chức Tòa án, các luật về tố tụng. Bài viếtnày đề cập đến một số vấn đề về quyền tư pháp theo pháp luật Việt Nam hiện hành.

Từ khóa: Quyền tư pháp, Hiến pháp, Quốc hội, Tòa án, Viện kiểm sát, Cơ quan điều tra.Nhận bài: 05/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Implementation of judicial authorities under the Law of VietnamAbstract: That judicial power with legislative and executive powers forms unified power of

the State is stipulated in Clause 3 of Article 2 and Clause 1 of Article 102 of the Constitution2013. It is the first time in the constitutional history in Vietnam, the judicial authority andenforcement of judicial authority are clearly defined. However, the judicial power has not yetbeen defined or explained orthodoxly. So, the judicial authorities are defined based on thecurrent provisions in the legislation such as the Law on Organization of Courts, the procedurallaws. This paper refers to some issues of judicial power under the current laws of Vietnam.

Keywords: Judicial power, The Constitution, The National Assembly, The Court, Procuratorate,The Investigation Agency.



15

tư pháp và chỉ Tòa án mới là cơ quan tư pháp. Đólà quan niệm phổ quát chung nhất được thừanhận một cách rộng rãi trên thế giới hiện nay.

Riêng ở Việt Nam, như chúng ta đều biết,quyền tư pháp cùng với quyền lập pháp và quyềnhành pháp tạo thành quyền lực thống nhất củaNhà nước,Tại khoản 3 Điều 2 và khoản 1 Điều102 Hiến pháp năm 2013 quy định:“Quyền lựcnhà nước là thống nhất, có sự phân công, phốihợp, kiểm soát giữa các cơ quan nhà nước trongviệc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tưpháp.”; “Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử củanước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, thựchiện quyền tư pháp.”.

Như vậy, Lần đầu trong lịch sử lập hiến ởnước ta, quyền tư pháp và cơ quan thực thiquyền tư pháp được quy định rõ. Tuy nhiên,khái niệm về quyền tư pháp vẫn chưa đượcđịnh nghĩa hoặc giải thích một cách chínhthống. Quyền tư pháp vì vậy, chúng ta chỉ xácđịnh được trên cơ sở các quy định hiện hànhtrong các văn bản luật như luật tổ chức Tòa án,các luật về tố tụng. Xoay quanh nội dung cơbản này, hiện nay có các nhóm quan điểm sau:

Một là: Quyền tư pháp được hiểu là hoạtđộng xét xử của Tòa án và những hoạt độngcủa các cơ quan, tổ chức khác trực tiếp liênquan đến hoạt động xét xử của Tòa án, nhằmbảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, pháp chế, trậttự pháp luật, quyền và lợi ích hợp pháp củacông dân, lợi ích của Nhà nước và xã hội. Theoquan điểm này, quyền tư pháp được thực hiệnkhông chỉ bởi cơ quan xét xử (tòa án), mà cảViện kiểm sát nhân dân, cơ quan điều tra và cáccơ quan trợ giúp tư pháp, như: Luật sư, Côngchứng, Giám định, Tư vấn pháp luật. Điều đóđược khẳng định tại Nghị quyết 08-NQ/TWngày 02/01/2002 và Nghị quyết 49-NQ/TWngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lượccải cách tư pháp đến năm 2020.

Hai là: Quyền tư pháp là quyền mà Nhànước giao cho các cơ quan có thẩm quyền xemxét, giải quyết các vụ án hình sự, dân sự, hànhchính, kinh doanh, thương mại, lao động,…theo trình tự, thủ tục tố tụng tư pháp, bao gồm

các thủ tục tố tụng hình sự, thủ tục tố tụng dânsự, thủ tục tố tụng hành chính, Cơ quan điềutra, Viện kiểm sát nhân dân, Tòa án nhân dân ,Cơ quan thi hành án đều thực hiện quyền tưpháp theo những mức độ khác nhau. Việc thựchiện quyền tư pháp của Tòa án gắn liền vớichức năng xét xử và chỉ thực hiện khi và chỉkhi xét xử chứ không bao trùm cả chức năngđiều tra, chức năng công tố và chức năng kiểmsát hoạt động tư pháp. Hoạt động thực hiệnquyền tư pháp của Tòa án nhân dân chỉ xảy rakhi vụ việc được chuyển đến Tòa án xem xét,giải quyết và hoàn toàn độc lập với hoạt độngđiều tra của cơ quan điều tra, hoạt động thựchành quyền công tố, kiểm sát hoạt động tưpháp của Viện kiểm sát. Do vậy,

Quyền tư pháp được hiểu là tập hợp nhữnghoạt động cụ thể do cơ quan tư pháp thực hiệntrong tố tụng tư pháp, liên quan trực tiếp đếnviệc giải quyết vụ án, các tranh chấp pháp luật,hướng tới mục đích giải quyết các vụ án, tranhchấp một cách khách quan, đúng đắn và cáchoạt động liên quan đến thi hành các phánquyết của Tòa án mà các hoạt động đó thuộcvề Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án vàcơ quan thi hành án.

Ba là: Nói đến tư pháp là nói đến lĩnh vựchoạt động xét xử của Tòa án và ngượclại.Theo GS.TS Nguyễn Đăng Dung, “Tưpháp là một lĩnh vực quyền lực nhà nước,được thực hiện thông qua hoạt động phân xửvà phán xét tính đúng đắn, tính hợp pháp củacác hành vi, các quyết định pháp luật khi cósự tranh chấp về các quyền và lợi ích giữacác chủ thể pháp luật”2.

Theo đó, quyền tư pháp trước hết là quyềnxét xử, quyền kiểm tra, đánh giá, kết luận vềtính hợp pháp và có căn cứ của các quyết định,hành vi tố tụng do các cơ quan tư pháp thựchiện trong suốt quá trình tố tụng và thi hànhbản án, quyết định của Tòa án.

Tuy nhiên, chỉ riêng trong lĩnh vực tố tụnghình sự, BLTTHS năm 2015 (có hiệu lực thihành từ ngày 01/7/2016) vẫn quy định các Cơquan điều tra, Viện kiểm sát có thẩm quyền ban

2 Sách chuyên khảo “Thể chế tư pháp trong Nhà nước pháp quyền”, NXB Tư pháp, 2004, trang 11.


16

hành các quyết định có liên quan đến việc hạnchế quyền con người, quyền công dân, trongđó, đặc biệt là các quyền về tự do thân thể, nhàở, đồ vật, thư tín, bắt, tạm giữ, tạm giam, khámxét nhà ở. Chẳng hạn, theo quy định tại cácđiểm a, b khoản 1 Điều 113 BLTTHS năm2015: Những người sau đây có quyền ra lệnh,quyết định bắt bị can, bị cáo để tạm giam:

Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng Cơ quan điềutra các cấp. Trường hợp này, lệnh bắt phảiđược Viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn trướckhi thi hành;

b) Viện trưởng, Phó Viện trưởng Viện kiểmsát nhân dân và Viên trương,Phó Viện trưởngViện kiểm sát quân sự các cấp;

Tương tự như vậy, theo quy định tại khoản1 Điều 193 BLTTHS năm 2015, những ngườicó thẩm quyền quy định tại khoản 1 Điều 113Bộ luật này, có quyền ra lệnh khám xét (khámxét người, khám xét chỗ ở, nơi làm việc, địađiểm, phương tiện , thu giữ thư tín, điệntín,…). Trong khi các quyền này có ảnhhưởng lớn đến quyền con người, quyền côngdân, thì lại chưa được Quốc hội giao cho Tòaán với tư cách là cơ quan thực hiện quyền tưpháp phán quyết hoặc kiểm tra việc ra phánquyết để bảo vệ quyền con người, quyền cơbản của công dân.

Trên thực tế, quyền tư pháp ở Việt Nam cónghĩa rộng hơn nhiều, xuất phát từ đặc điểm tổchức bộ máy quyền lực nhà nước. Ở Việt Nam,tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân.Nhân dân sử dụng quyền lực nhà nước thôngqua Quốc hội và Hội đồng nhân dân các cấp lànhững cơ quan đại diện cho ý chí và nguyệnvọng của nhân dân, do nhân dân bầu ra và chịutrách nhiệm trước nhân dân3 trong đó Quốc hộilà cơ quan quyền lực cao nhất. Suốt thời kỳxây dựng và phát triển đất nước từ năm 1945,Quốc hội, Hội đồng nhân dân và các cơ quannhà nước đều tổ chức và hoạt động theonguyên tắc tập trung dân chủ, “quyền lực nhànước là thống nhất, có sự phân công và phốihợp giữa các cơ quan nhà nước trong việc thựchiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp”.

Như vậy, ở Việt Nam không có sự phân chiaquyền lực, vì vậy quyền tư pháp và cơ quan tưpháp ở Việt Nam có nhiều nét đặc thù so vớinhiều quốc gia trên thế giới.

Hiện nay, chưa có một văn bản pháp luậtcủa Việt Nam chính thức xác định khái niệmtư pháp, cơ quan tư pháp gồm những cơ quannào, nhưng điều này đã được thể hiện qua chủtrương của Đảng nêu trong các Nghị quyết vềcải cách tư pháp và thông qua cách thức tổchức bộ máy nhà nước cùng với các hoạt độngthực thi quyền lực nhà nước. Nghị quyết số 08-NQ/TW ngày 02/01/2002 của Bộ Chính trị vềmột số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháptrong thời gian tới (Nghị quyết số 08-NQ/TW)lần đầu tiên tiếp cận khái niệm tư pháp và cơquan tư pháp dưới góc độ đường lối chính sáchcủa Đảng về công tác tư pháp. Theo đó, nộidung của công tác tư pháp và cơ quan tư phápcó phạm vi rất rộng, từ điều tra, truy tố, xét xửđến thi hành án.

Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 củaBộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư phápđến năm 2020 (Nghị quyết 49-NQ/TW) tiếptục chỉ ra hệ thống các cơ quan tư pháp màtrọng tâm là Tòa án nhân dân thực hiện quyềnxét xử; Viện kiểm sát thực hành quyền công tốvà kiểm sát hoạt động tư pháp; các cơ quanđiều tra thực hiện nhiệm vụ điều tra trong tốtụng hình sự và các cơ quan thi hành án.

Ngoài những cơ quan tư pháp kể trên, Nghịquyết 08-NQ/TW đề cập đến hoạt động luật sư,cảnh sát tư pháp, tổ chức giám định, hoạt độngcông chứng, thống kê tư pháp với tư cách là cáchoạt động bổ trợ tư pháp; Nghị quyết số 49-NQ/TW xác định nhiệm vụ hoàn thiện các chếđịnh bổ trợ tư pháp này như một hoạt động quantrọng trong công tác tư pháp và hoàn thiện cácchế định bổ trợ tư pháp là một khâu quan trọngtrong công tác cải cách tư pháp.

Như vậy, theo các nghị quyết của Bộ Chínhtrị, các cơ quan tư pháp của Việt Nam gồm cơquan điều tra, cơ quan kiểm sát, cơ quan xét xửvà cơ quan thi hành án. Theo đó công tác tưpháp hay hoạt động tư pháp gồm hoạt động

3 Điều 4 Hiến pháp năm 1959, Điều 6 Hiến pháp năm 1980, Điều 6 Hiến pháp năm 1992.


17

điều tra, hoạt động truy tố, hoạt động xét xử vàhoạt động thi hành án. Nếu ở nhiều nước, “Tưpháp” là xét xử và cơ quan tư pháp là Tòa ánthì ở Việt Nam, “Tư pháp” được hiểu theonghĩa rộng là hoạt động bảo vệ pháp luật, trongđó hoạt động xét xử của Tòa án là trung tâm.Ngoài ra, còn có các hoạt động bổ trợ tư phápnhư luật sư, công chứng, đấu giá, giám định tưpháp. Sự khác biệt giữa nhận thức, quan niệmvề tư pháp của Việt Nam và nhiều quốc gia trênthế giới, xuất phát từ sự khác nhau giữa cáchthức tổ chức và quản lý xã hội. Nhiều nước trênthế giới tổ chức bộ máy quyền lực để quản lýxã hội theo học thuyết tam quyền phân lập,trong đó có sự phân chia quyền lập pháp,quyền hành pháp, quyền tư pháp; các quyềnnày độc lập, cân bằng, có đối trọng và chế ướclẫn nhau nhằm tránh sự lạm quyền, sự độcquyền và độc tài; bảo đảm sự dân chủ, côngbằng, bảo đảm quyền và lợi ích của người dânđược thực thi theo quy định của hiến pháp vàpháp luật. Việt Nam không theo học thuyết nàymà tổ chức bộ máy nhà nước theo nguyên tắctập trung dân chủ, quyền lực nhà nước là thốngnhất và tập trung trong tay nhân dân; nhân dântrao cho người đại diện là các cơ quan nhà nướcthực hiện quyền lực của mình, có sự phân côngvà phối hợp giữa các cơ quan nhà nước trongviệc thực hiện quyền lực ấy là quyền lập pháp,hành pháp, tư pháp. Vì không có sự phân chiaquyền lực, nên từ góc độ này thì ở Việt Namkhông có quyền tư pháp theo nghĩa mà nhiềunước trên thế giới hiện nay đang quan niệm.

Thực tế hiện nay có những cách hiểu khácnhau về quyền tư pháp theo quy định của Hiếnpháp năm 2013. Rất nhiều vấn đề cần được tiếptục giải quyết như: Quyền tư pháp theo quyđịnh của Hiến pháp năm 2013 có nội hàm thếnào? Quyền xét xử được giới hạn đến đâu vàcó mối liên hệ thế nào với quyền điều tra,quyền truy tố, quyền thi hành án? Những cơquan được xác định là cơ quan tư pháp (theo chủtrương, đường lối của Đảng, thể hiện qua cácnghị quyết của Bộ Chính trị) nay có còn là cơquan tư pháp theo quy định của Hiến pháp năm2013 hay không? Hiện đang có các ý kiến, quanđiểm khác nhau, trong đó bao gồm cả cách hiểu

điều luật quy định về những vấn đề này. Có ýkiến cho rằng, Hiến pháp năm 2013 quy địnhTòa án nhân dân là cơ quan thực hiện quyền tưpháp nhưng điều đó không khẳng định chỉ cóTòa án nhân dân là cơ quan duy nhất thực hiệnquyền tư pháp hoặc quyền tư pháp ở Việt Namcó nghĩa rất rộng, không phải chỉ là quyền xétxử mà còn những quyền khác như quyền điềutra, quyền truy tố, quyền thi hành án.

Thật ra,với đặc điểm tổ chức các cơ quannhà nước theo nguyên tắc tập trung thống nhấtthì việc phân định một cách rõ ràng cơ quan tưpháp với các cơ quan khác liên quan đến hoạtđộng tư pháp, dù chức năng, nhiệm vụ của cáccơ quan đã được quy định trong Hiến pháp hoặccác văn bản pháp luật khác, cần thời gian để đạtđược sự thống nhất trong nhận thức, trong hoạtđộng của các cơ quan liên quan đến tư pháp, phùhợp với tinh thần mới của Hiến pháp năm 2013,tiếp cận được với quan niệm về quyền tư phápcủa nhiều quốc gia trên thế giới. Việc hiểu đúngvề quyền tư pháp và cơ quan tư pháp trong bốicảnh Hiến pháp mới đã được ban hành khôngphải chỉ là những vấn đề lý luận mà có tác độngtrực tiếp tới định hướng cải cách tư pháp và việcthực hiện Chiến lược cải cách tư pháp trong bốicảnh hội nhập quốc tế ngày nay.

2. Cơ quan thực hiện quyền tư pháp theoquy định của pháp luật Việt Nam hiện hành.

Ở Việt Nam, việc tổ chức và thực hiệnquyền lực nhà nước là theo nguyên tắc quyềnlực nhà nước là tập trung thống nhất, khôngphân chia nhưng có sự phân công, phối hợpgiữa ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp.Do vậy, việc quy định quyền tư pháp đã xuấtphát từ nguyên tắc đó và được ghi nhận trongHiến pháp năm 2013 là phù hợp với đặc thù vềthể chế chính trị, thực tế và truyền thống phápluật của Việt Nam. Như vậy, ở nước ta quyềntư pháp thông qua hoạt động của nhiều cơ quannhư Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án,Cơ quan thi hành án và thiết chế bổ trợ tư pháp.Quyền tư pháp chỉ là hoạt động xét xử của Tòaán có một số điểm chưa hợp lý sau:

Một là, các quan điểm nói trên mới chỉ nóiđến chức năng và thẩm quyền xét xử của Tòaán, mà chưa đề cập đến thẩm quyền nhiều mặt


18

khác của cơ quan này, bởi lẽ, ở nhiều quốc giakhác, ngoài hoạt động xét xử, Tòa án còn thựchiện nhiều hoạt động khác, như kiểm tra tínhhợp pháp và tính có căn cứ của các quyết địnhmà cơ quan nhà nước và người có thẩm quyềngiải thích, hướng dẫn, áp dụng pháp luật.

Hai là, nhận thức về quyền tư pháp theophương diện chủ thể thực thi quyền tư pháp baogồm cơ quan điều tra, Viện kiểm sát sẽ phân biệtđược rõ ràng chức năng hành pháp và chức năngtư pháp. Các cơ quan điều tra, Viện kiểm sát vềbản chất là cơ quan hành pháp và hoạt động củacác cơ quan này sẽ tham gia vào các vụ án hìnhsự, trong khi đó, các vụ án không phải là hình sựthì theo quy định của pháp luật nghĩa vụ chứngminh thuộc về các đương sự, nên các cơ quanđiều tra sẽ không xuất hiện và chức năng thựchiện quyền kiểm sát hoạt động tư pháp của Việnkiểm sát lại càng rất mờ nhạt.

Ba là, nếu coi chủ thể thực hiện quyền tưpháp không chỉ là các cơ quan nhà nước mà còncả các tổ chức bổ trợ tư pháp, thì điều này dẫnđến, quyền tư pháp không còn được hiểu đúngtheo nghĩa của một nhánh quyền lực trongquyền lực Nhà nước của bộ máy Nhà nước.

Theo quy định khoản 1 Điều 102 Hiếnpháp năm 2013, như trên đã dẫn, việc cụ thểhóa nội hàm về quyền tư pháp, xác định chínhdanh Tòa là cơ quan thực hiện quyền tư pháptrong văn bản pháp luật là điều rất cần thiết, từđó mới quy định đúng, đủ, chính xác chứcnăng, nhiệm vụ, quyền hạn của Tòa án, tạo cơsở pháp lý cho Tòa án thực hiện có hiệu quảquyền tư pháp, góp phần xây dựng và hoànthiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa.

Qua nghiên cứu, theo quan điểm của ngườiviết, nội hàm của quyền tư pháp được xác địnhbao gồm các lĩnh vực sau:

Thứ nhất, quyền tư pháp là xét xử và giảiquyết các việc khác theo quy định của phápluật; áp dụng, kiểm tra, hủy bỏ việc áp dụngcác biện pháp cưỡng chế Nhà nước hạn chếquyền con người, quyền công dân đã đượcHiến pháp và pháp luật quy định; kiểm tra, kếtluận tính hợp pháp và có căn cứ của các hànhvi, quyết định tố tụng của cơ quan tố tụng,người tiến hành tố tụng.

Thứ hai, xử lý vi phạm hành chính; xem xétđề nghị của cơ quan quản lý nhà nước và quyếtđịnh áp dụng các biện pháp xử lý hành chínhliên quan đến quyền con người; quyền cơ bảncủa công dân theo quy định của pháp luật.

Thứ ba, quyết định, giám sát việc thi hànhbản án, quyết định của Tòa án;

Thứ tư, trong quá trình xét xử vụ án, Tòaán phát hiện và kiến nghị với cơ quan có thẩmquyền xem xét sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏvăn bản pháp luật trái với Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết củaUBTVQH;

Thứ năm, quyền kiểm soát việc thực hiệncác hoạt động tư pháp. Hiến pháp đã xác địnhTòa án là cơ quan thực hiện quyền tư pháp, thìtrong quá trình thực hiện quyền tư pháp màtrọng tâm là hoạt động xét xử, giải quyết các vụviệc thuộc thẩm quyền, các hoạt động của cơquan, tổ chức tiến hành tố tụng hoặc hỗ trợ chotòa án trong việc thực hiện quyền tư pháp đềuphải chịu sự kiểm soát tư pháp của Toà án.

Từ những phân tích nội hàm quyền tưpháp nêu trên, theo quan điểm của người viết,quyền tư pháp được hiểu: Quyền tư pháp làquyền lực nhà nước giao cho tòa án thựchiện, bao gồm trước hết là quyền xét xử vàgiải quyết các việc khác theo quy định củapháp luật; áp dụng, kiểm tra, hoặc hủy bỏviệc áp dụng các biện pháp cưỡng chế Nhànước hạn chế quyền con người, quyền côngdân; áp dụng các biện pháp xử lý hành chínhliên quan đến quyền con người, quyền cơ bảncủa công dân theo quy định của pháp luật;quyết định, giám sát việc thi hành bản án,quyết định của Tòa án; hướng dẫn thống nhấtáp dụng pháp luật; kiểm soát hoạt động tưpháp, hoạt động của cơ quan hành pháp theocơ chế phân công, phối hợp và kiểm soát việcthực hiện quyền lực nhà nước và các quyềnkhác bảo đảm để Tòa án thực thi quyền lực tưpháp theo quy định của pháp luật.

Hoạt động tư pháp là hoạt động của các cơquan nhà nước bảo vệ pháp luật có trách nhiệmduy trì, bảo vệ công lý và trật tự pháp luật,trong đó, Tòa án với chức năng hiến định là xétxử với vai trò trung tâm và thể hiện rõ nét nhất


19

các đặc tính của quyền tư pháp. Hoạt động điềutra, hoạt động thực hành quyền công tố đượcthực hiện bởi các cơ quan hành pháp, bởi suycho cùng Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát vềbản chất thuộc cơ quan hành pháp, nên việcsắp xếp các cơ quan này vào hệ thống các cơquan tư pháp là không hợp lý, hơn nữa, theokhoản 1 Điều 107 Hiến pháp năm 2013: “Việnkiểm sát nhân dân thực hành quyền công tố,kiểm sát hoạt động tư pháp”. Kiểm sát hoạtđộng tư pháp mà thực chất là kiểm sát hoạtđộng xét xử của Tòa án, là hình thức kiểm soátquyền lực nhà nước, xuất phát từ nguyên tắcđộc lập xét xử. Theo quy định tại khoản 1 Điều4 Luật Tổ chức Viện kiểm sát nhân dân năm2014: “ Kiểm sát hoạt động tư pháp là hoạtđộng của Viện kiểm sát nhân dân để kiểm sáttính hợp pháp của các hành vi, quyết định củacơ quan, tổ chức, cá nhân trong hoạt động tưpháp, được thực hiện ngay từ khi tiếp nhận vàgiải quyết tố giác, tin báo về tội phạm, kiếnnghị khởi tố và trong suốt quá trình giải quyếtvụ án hình sự; trong việc giải quyết vụ án hànhchính, vụ việc dân sự, hôn nhân và gia đình,kinh doanh, thương mại, lao động; việc thihành án, việc giải quyết khiếu nại, tố cáo tronghoạt động tư pháp; các hoạt động tư pháp kháctheo quy định của pháp luật.” Vấn đề đặt ra,kiểm soát quyền lực tư pháp thực hiện như thếnào là hợp lý? Cách giải thích phù hợp vớiHiến pháp hiện nay là quyền kiểm soát hoạtđộng xét xử, được Quốc hội giao cho Việnkiểm sát với vai trò công cụ kiểm soát quyềnlực nhà nước nói chung, trong đó có quyền lựctư pháp. Mà nếu như vậy, Viện kiểm sát phảiđộc lập với hoạt động xét xử, hoạt động tố tụngthì mới có thể kiểm sát hoạt động xét xử, kiểmsát hoạt động tố tụng, nghĩa là Viện kiểm sátphải đứng ngoài tư pháp, không phải là cơquan tư pháp. Mặt khác, cơ quan điều tra vàViện kiểm sát xuất hiện trong quan hệ tố tụngtrong từng lĩnh vực là khác nhau, cụ thể, trongquan hệ tố tụng hình sự thì luôn luôn có sựtham gia của các cơ quan này theo thẩm quyềnpháp luật quy định, nhưng với lĩnh vực dân sự,lao động, kinh doanh, thương mại. Cơ quanđiều tra không tham gia, còn Viện kiểm sát chỉ

tham gia với chức năng kiểm sát hoạt động tưpháp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp việcthực hiện chức năng công tố với chức năngkiểm sát hoạt động tư pháp chưa rõ ràng, nghĩalà lúc nào thì Viên kiểm sát thực hiện quyềncông tố, khi nào thì Viện kiểm sát thực hiệnquyền kiểm sát hoạt động xét xử của Toà án.

Cơ quan thi hành án với chức năng nhiệmvụ pháp luật quy định chỉ thi hành các phánquyết của Tòa án, nên mang tính chất hànhchính tư pháp. Do đó, hoạt động thi hành ánkhông thuộc phạm vi của quyền tư pháp và cơquan thi hành án không phải là cơ quan tưpháp. Ngoài ra, hoạt động của tổ chức luật sư,giám định, như tên gọi là hoạt động bổ trợ tưpháp, góp phần bảo vệ công lý, nhưng các hoạtđộng này được tiến hành bởi các tổ chức, cánhân bên ngoài, không được giao thực hiệnquyền lực nhà nước, nên không coi là hoạtđộng thực thi quyền tư pháp.

Trong khi đó, Tòa án là chủ thể thực hiệnquyền tư pháp một cách “tuyệt đối” nên thamgia trong mọi lĩnh vực để phân xử đưa ra phánquyết bảo đảm sự công bằng, lẽ phải, bảo vệcông lý theo quy định của pháp luật. Trong điềukiện đất nước ta đang xây dựng nền tư phápphụng sự nhân dân, gần nhân dân, đáp ứngnhững yêu cầu của nhân dân phải giải quyếtnhanh chóng những tranh chấp, sự việc phátsinh để kịp thời bảo vệ quyền, lợi ích của ngườidân thì mức độ và phạm vi kiểm sát hoạt độngxét xử, giải quyết các vụ việc khác của Tòa áncần được cụ thể hoá bằng văn bản pháp luật./.

Tài liệu tham khảoHiến pháp năm 1959; Hiến pháp năm 1980;

Hiến pháp năm 1992; Hiến pháp năm 2013.Nguyễn Đăng Dung, Sách chuyên khảo

“Thể chế tư pháp trong Nhà nước phápquyền”, NXB Tư pháp, 2004.

Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 củaBộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư phápđến năm 2020.

1Thạc sỹ, Công ty luật Nhân dân Hà Nội2 Sách chuyên khảo “Thể chế tư pháp trong Nhà

nước pháp quyền”, NXB Tư pháp, 2004, trang 11.3 Điều 4 Hiến pháp năm 1959, Điều 6 Hiến pháp

năm 1980, Điều 6 Hiến pháp năm 1992.

NGHIEÂN CÖÙU, TRAO ÑOÅI

20

Luật Lý lịch tư pháp được Quốc hội khoáXII thông qua tại kỳ họp thứ 5 ngày 17/6/2009,có hiệu lực từ ngày 01/7/2010. Nội dung lý lịchtư pháp phản ánh án tích của người bị kết ánbằng bản án, quyết định hình sự của Tòa án đãcó hiệu lực pháp luật, tình trạng thi hành án vàviệc cấm cá nhân đảm nhiệm chức vụ, thànhlập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trongtrường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị Tòa ántuyên bố phá sản.

Thông tin lý lịch tư pháp về án tích baogồm thông tin về cá nhân người bị kết án; tộidanh, điều khoản luật được áp dụng, hình phạtchính, hình phạt bổ sung; nghĩa vụ dân sự trongbản án hình sự, án phí; ngày, tháng, năm tuyênán; Toà án đã tuyên bản án, số của bản án đãtuyên; tình trạng thi hành án. Do vậy, lý lịch tưpháp gắn bó chặt chẽ với công tác hộ tịch, hộkhẩu, là cơ sở để xem xét đánh giá về nhânthân một con người.

1. Ý nghĩa, đặc điểm và quá trình cấpphiếu lý lịch tư pháp

Lý lịch tư pháp là cơ sở pháp lý phản ánhđúng bản chất của con người (tốt, xấu, có viphạm, phạm tội hay không...) để nhằm mục

đích sử dụng lao động hợp lý, đánh giá, đề bạtsử dụng cán bộ phù hợp. Thông qua việc quảnlý, cấp phiếu lý lịch tư pháp để cung cấp chínhxác thông tin về một người cụ thể cho các cơquan yêu cầu. Đồng thời, phát hiện kịp thờinhững người làm sai lệch hồ sơ để xử lýnghiêm minh theo quy định của pháp luật. Lýlịch tư pháp có các đặc điểm: một là, nó là vănbản có giá trị pháp lý được sử dụng trong côngtác cán bộ, trong xuất khẩu lao động, đi ra nướcngoài với các lý do khác nhau, người nướcngoài làm việc tại Việt Nam; hai là, nó liênquan đến sinh mệnh chính trị, uy tín, danh dựcủa một con người cụ thể.

Trong thực tiễn hiện nay vẫn còn những bấtcập về cấp phiếu lý lịch tư pháp. Trách nhiệmxác định tiền án là của các cơ quan bảo vệ phápluật, cơ quan hành chính nhà nước. Tuy nhiên,rất nhiều trường hợp qua phản ánh của các địaphương, Công an đã yêu cầu người có nhu cầucấp phiếu lý lịch tư pháp đến Tòa án cấp tỉnhxin quyết định xóa án tích của Tòa án. Nhiềungười trong quá trình đi lao động kiếm sống,làm ở các tỉnh phía Nam, ở vùng núi xa giađình, chỉ phạm tội ít nghiêm trọng và đã xảy ra

1 Phó Giáo sư, Tiến sỹ, Đại tá, C42, Tổng cục Cảnh sát.

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ HỘ TỊCH, HỘ KHẨU LIÊN QUAN ĐẾN LÝ LỊCH TƯ PHÁP

Trần Văn Luyện1

Tóm tắt: Lý lịch tư pháp là cơ sở pháp lý cơ bản phản ánh đúng bản chất của con người.Mục đích để nhằm quản lý sử dụng lao động và đề bạt cán bộ phù hợp. Bài viết đề cập nhữngsai sót phổ biến trong hồ sơ lý lịch tư pháp, những thông tin liên quan của người có tiền án hìnhsự và từ đó đề ra các biện pháp phòng ngừa, khắc phục những sai sót trong hoạt động quản lýlý lịch tư pháp liên quan đển hộ tịch, hộ khẩu.

Từ khóa: Lý lịch tư pháp, Trung tâm lý lịch tư pháp Quốc gia, Phiếu lý lịch tư pháp.Nhận bài: 02/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Some issues of civil status relating to judicial recordsAbstract: Judicial records are the legal basis reflecting the true nature of man for the

purposes of managing human resources and accordingly promoting. The paper mentions thecommon errors in the judicial records, the related information of persons with criminalconvictions and some recommendations to prevent and correct errors in managing judicialrecords of civil status, and residential books.

Keywords: Judicial Record, Centre National Judicial Record, Judicial History card.Received: Oct 02th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.


21

nhiều năm trước đây, nay do yêu cầu đi xuấtkhẩu lao động hoặc ra nước ngoài mà phải tựđi vào các địa phương ở xa để xin được “Quyếtđịnh xóa án tích” của Tòa án thì nhiều ngườiquá nghèo không có điều kiện thực hiện được.Đây thực sự là bất cập hiện nay của các cơquan nhà nước liên quan đến việc cấp phiếu lýlịch tư pháp.

Với yêu cầu xây dựng Nhà nước phápquyền, tất cả phục vụ nhân dân và quan trọnghơn nữa là cải cách hành chính, thực hiện chínhsách một cửa theo Đề án 30 của Chính phủ, cácngành Trung ương cần họp bàn thống nhất đểcó quy định thuận lợi nhất trong việc xác nhậnnhững trường hợp lao động, sinh sống ở nhiềuđịa phương khác nhau mà đã có tiền án.

Tỉnh Thanh Hóa và một số địa phương cókinh nghiệm xử lý vấn đề này. Những ngườiđã có tiền án nhưng mức án thấp, xảy ra đã lâunăm và trong nhiều năm sau đó ở địa phươngngười đó không vi phạm, thì thống nhất cho họviết đơn yêu cầu cấp Phiếu lý lịch tư pháp, xinxác nhận của Công an hoặc chính quyền địaphương cấp xã về việc không vi phạm tại địaphương từ ngày mãn hạn tù. Trong nhữngtrường hợp này thì có thể coi đó là tài liệu đểvận dụng vào việc đương nhiên xóa án tích, màkhông cần phải có quyết định của Tòa án vềviệc xóa án tích2 .

2. Hộ tịch, hộ khẩu là thông tin nhằmxác định chính xác con người cụ thể tronglý lịch tư pháp

Trong thực tiễn cuộc sống, mỗi con ngườicó những thay đổi về hộ tịch, hộ khẩu vớinhững động cơ và lý do khác nhau. Phần lớnsự thay đổi là do điều kiện sống thay đổi, yêucầu thay đổi theo trình tự pháp lý. Một sốtrường hợp do sai sót vô tình trong quá trìnhlàm giấy khai sinh, kê khai, làm chứng minhnhân dân, hộ chiếu, hộ khẩu... Ngoài ra cótrường hợp do cố ý làm sai lệch trong hộ tịch,hộ khẩu... Đây là những trường hợp tiêu cựcdo động cơ cá nhân nên đã cố tình điều chỉnhhộ khẩu, hộ tịch khác với giấy khai sinh gốc.

Do vậy, xác định một con người cụ thể, khi cónhững dấu hiệu sai lệch hồ sơ cá nhân, cầnkiểm tra từ nhiều nguồn tài liệu lưu giữ khácnhau. Về nguyên tắc, giấy khai sinh gốc làvăn bản, tài liệu có giá trị pháp lý cao nhấtchứng minh về ngày tháng năm sinh của mộtcon người. Để xác định thông tin này của mộtcon người cụ thể, cần căn cứ vào: giấy khaisinh gốc; chứng minh nhân dân; sổ hộ khẩu;hộ chiếu.

Những sai sót phổ biến trong hồ sơ lýlịch tư pháp

Qua nghiên cứu tổng kết công tác cấpphiếu lý lịch tư pháp, có 5 dạng sai sót phổbiến sau đây:

Một là, thay ảnh bằng ảnh của người khác.Thông qua các thủ đoạn như hơ nóng để bongảnh ra, sau đó dán ảnh của mình vào. Để ảnhđược thay thế có dấu nổi, đã dùng đồng xu đểtạo dấu nổi3.

Hai là, sửa chữa ngày, tháng, năm sinh. Cóthể bằng hóa chất hoặc dùng dao lam cạo mỏnggiấy. Trong trường hợp này có thể dùng cácđèn chiếu hồng ngoại, tử ngoại hoăc đèn chiếuxiên, dùng kính phản quang để quan sát pháthiện các đặc điểm tẩy xóa. Những trường hợpnghi ngờ bị sửa chữa thì trưng cầu giám địnhkỹ thuật hình sự ở Phòng kỹ thuật hình sựCông an cấp tỉnh hoặc viện Khoa học hình sựđể giám định nhằm xác định giấy chứng minhnhân dân, sổ hộ khẩu và các văn bản giấy tờ,hộ chiếu có bị tẩy xóa hay không.

Ba là, sửa chữa nơi cư trú: do điều kiệnsáp nhập, tách địa giới hành chính nên cũngtạo cho sự thay đổi trong hồ sơ các lần khaicủa cá nhân. Cũng có trường hợp cố ý khai sainơi cư trú để che dấu quá khứ của mình đã cóán tích.

Bốn là, do tiêu cực, bỏ qua các thông tin vềtiền án của đối tượng; bỏ qua các thông tin vềcấm đảm nhiệm chức vụ, thành lập, quản lýdoanh nghiệp, hợp tác xã của đối tượng.

Năm là, không bổ sung kịp thời nhữngthông tin liên quan về những người có tiền án

2 Xem Báo cáo tổng kết công tác các năm 2006 - 2010 của Cục hồ sơ nghiệp vụ Cảnh sát.3 Xem Báo cáo của Công an huyện Đông anh TP.Hà Nội kết quả xác minh, giải quyết hồ sơ chứng minh nhân dânkhác ảnh và vân tay.


22

hình sự và cấm đảm nhiệm chức vụ, thành lập,quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã. Trong nhữngnăm vừa qua, một số địa phương đã phát hiệnviệc tráo người trong việc làm giấy chứngminh nhân dân. Cụ thể là mượn giấy khaisinh, hộ khẩu của người khác để làm giấychứng nhân dân có tên, tuổi, nơi cư trú củangười khác, chỉ có ảnh của mình. Nhữngtrường hợp vi phạm này chủ yếu do thiếu hiểubiết về pháp luật hoặc lợi dụng mượn hộ khẩucủa người khác để làm giấy chứng minh nhândân với mục đích xin việc làm hoặc đi laođộng xuất khẩu.

4. Biện pháp phòng ngừa, khắc phụcnhững sai sót trong hoạt động quản lý lý lịchtư pháp liên quan đển hộ tịch, hộ khẩu

Một là, tăng cường giáo dục đạo đức nghềnghiệp cho cán bộ làm công tác quản lý hồ sơ,công tác cấp lý lịch tư pháp

Do cơ chế thị trường tác động, nhiều ngườilàm giàu nhanh chóng, trong khi đó nhiều cánbộ thu nhập mức lương có hạn, đời sống khókhăn, nên cũng dễ bị tác động tiêu cực. Vì vậy,ngoài việc quan tâm điều chỉnh lương, cải thiệnđời sống của cán bộ trực tiếp liên quan việc cấplý lịch tư pháp, cần chú ý giáo dục tư tưởng,nâng cao đạo đức nghề nghiệp với truyềnthống “Đói cho sạch, rách cho thơm”. Đồngthời chú ý công tác kiểm tra, thanh tra, sớmphát hiện những vi phạm, xây dựng phẩm chấtcủa người cán bộ tư pháp trong sạch, tận tụyphục vụ nhân dân.

Hai là, nâng cao kiến thức chuyên mônnghiệp vụ cho cán bộ quản lý lý lịch tư pháp

Hoạt động cấp lý lịch tư pháp tuy khôngquá khó khăn phức tạp, nhưng đòi hỏi phảiđược đào tạo chuyên môn nghiệp vụ. Vì vậy,những cán bộ mới được phân công làm nhiệmvụ này cần có kế hoạch gửi đi đào tạo bồidưỡng. Ngoài đào tạo các lớp nghiệp vụchuyên sâu, cần phát huy tinh thần tự học vàkèm cặp, giúp đỡ lẫn nhau để hoàn thành tốtnhiệm vụ được giao.

Ba là, ứng dụng rộng rãi công nghệ thôngtin để nối mạng, quản lý chặt chẽ hồ sơ liênquan đến con người, lý lịch tư pháp

Bộ Tư pháp thành lập Trung tâm lý lịchtư pháp Quốc gia để các tỉnh nối mạng, tạo

thuận lợi việc tra cứu, vừa chống việc trót lọt,vừa rút ngắn thời gian để phục vụ nhân dântốt hơn. Ngoài ra, thực hiện cải cách hànhchính, ứng dụng công nghệ thông tin vàoquản lý hồ sơ theo chỉ đạo của Chính phủnhằm thực hiện cơ chế một cửa phục vụ nhândân tốt hơn.

Bốn là, tạo cơ chế thuận lợi để cập nhậtthông tin liên quan đến lý lịch tư pháp

Để thực hiện được việc cập nhật thông tinvề tiền án; hoạt động phá sản; việc cấm cá nhânđảm nhiệm chức vụ, thành lập, quản lý doanhnghiệp, hợp tác xã trong trường hợp doanhnghiệp, hợp tác xã bị Tòa án tuyên bố phá sản,cần phải xây dựng thông tư liên ngành giữangành Công an, Tòa án, Tư pháp nhằm tạo cơchế phối hợp đồng bộ, tránh gây phiền hà,chậm trễ.

Lý lịch tư pháp phản ảnh án tích đối vớingười bị kết án, trích ngang lý lịch về việccấm cá nhân đảm nhiệm chức vụ, thành lập,quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trongtrường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị Tòaán tuyên bố phá sản. Nó liên quan trực tiếpđến công tác hộ tịch, hộ khẩu và quản lý hồsơ nghiệp vụ. Việc tra cứu, cấp phiếu lý lịchtư pháp, yêu cầu cán bộ công chức phải cótính cẩn trọng, chính xác; tính nhân văn, tôntrọng đời tư của người khác; trong sạch, liêmkhiết, tận tụy phục vụ nhân dân. Lực lượngchuyên trách làm công tác quản lý hộ tịch, hộkhẩu, công tác cấp phiếu lý lịch tư pháp cầnnắm vững nghiệp vụ, nâng cao tinh thần tráchnhiệm phục vụ nhân dân, sớm phát hiện xửlý những trường hợp vi phạm, góp phần bảođảm trật tự, an toàn xã hội trong tình hìnhhiện nay./.

Tài liệu tham khảo1. Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008, sửa

đổi bổ sung năm 20142. Luật Cư trú năm 2006, sửa đổi, bổ sung

năm 2013.3. Luật Lý lịch tư pháp năm 2009.4. Báo cáo tổng kết công tác các năm 2006 -

2010 của Cục hồ sơ nghiệp vụ Cảnh sát.5. Báo cáo của Công an huyện Đông anh

TP.Hà Nội kết quả xác minh, giải quyết hồ sơchứng minh nhân dân khác ảnh và vân tay.


23

Kế thừa, phát triển những mô hình sẵn cóđể tạo lập những mô hình kinh doanh mới làbước tiếp nối tất yếu của lịch sử hình thành vàphát triển các loại hình doanh nghiệp. Trongtiến trình đó, lựa chọn và thay đổi hình thức tổchức kinh doanh đã xác lập cũng tồn tại nhưmột lẽ tất yếu.

1. Về loại hình doanh nghiệp được thamgia tổ chức lại

Bản chất của tổ chức lại doanh nghiệp lànhững cách thức, biện pháp làm thay đổi quymô, hình thức, tính chất tổ chức đã được xáclập của một doanh nghiệp. Sẽ không thể có tựdo lựa chọn mô hình kinh doanh nếu chủ sở

MỘT SỐ BẤT CẬP TRONG CHẾ ĐỊNH TỔ CHỨC LẠI DOANH NGHIỆP CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014

Trần Trí Trung1

1 Tiến sỹ, Trường Đại học luật, Đại học Quốc gia Hà Nội2 Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2014.3 Law of Corporates No. 68/2014/QH13 dated 26 November 2014

Tóm tắt: Chế định pháp luật về tổ chức lại doanh nghiệp được đề cập lần đầu trong LuậtDoanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và tiếp tục được ghi nhận trong LuậtDoanh nghiệp năm 2014 (LDN năm 2014). Theo đó, các biện pháp tổ chức lại doanh nghiệpđược đề cập tại chương IX LDN năm 2014, bao gồm: Chia doanh nghiệp (Điều 192), táchdoanh nghiệp (Điều 193), hợp nhất doanh nghiệp (Điều 194), sáp nhập doanh nghiệp (Điều195) và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp (Điều 196, 197, 198, 199)2. Sự xuất hiện và tồntại của những quy định này đã tạo cơ hội cho chủ sở hữu doanh nghiệp có thể thay đổi hìnhthức tổ chức doanh nghiệp mà họ đã tạo lập. Tuy nhiên, vì nhiều lý do khác nhau, chế địnhnày vẫn còn một số vấn đề cần được tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện, bảo đảm cho pháp luậttrở thành công cụ hỗ trợ đắc lực cho nhà đầu tư trong việc chủ động thay đổi mô hình tổ chứckinh doanh mà họ đã lựa chọn. Sau đây chúng tôi đề cập đến một số vấn đề có thể sẽ trởthành mối quan tâm chung trong quá trình từng bước hoàn thiện các quy định pháp luật vềtổ chức lại doanh nghiệp.

Từ khóa: Luật Doanh nghiệp, Bộ luật Dân sựNhận bài: 06/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Some problems of corporate reorganization under the Law of Coporate 2014Abstract: Legal regulations on corporate reorganization was fistly mentioned in the 1999

Law of Corporates, then in the Law of Corporates in 2005 and in the Law of Corporates 2014.Accordingly, measures corporate reorganization referred to in Chapter IX of Enterprise Law2014, including: Division of corporates (Article 192), separation of corporates (Article 193),merge of corporates (Article 194), accquisition of corporates (Article 195) and transformationof corporate type (Article 196, 197, 198, 199)3. The emergence and existence of theseregulations created opportunities for business owners to change the form of businesses thatthey had established. However, for some extents, the regulations should be further studied forbetter improvement and perfection to ensure that the law can effectively support investors toactively change the corporate forms. The paper mentions some problems could becomecommon concerns in the process of gradual improvement of legislation on corporatereorganization.

Keywords: Law of Corporates, Civil CodeReceived: Oct 06th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.


24

hữu doanh nghiệp luôn bị bó buộc trong mộthình thức kinh doanh nhất định nào đó. Vớinghĩa ấy, thay đổi mô hình tổ chức kinh doanhchính là biểu hiện của tự do tạo lập, tự do lựachọn hình thức kinh doanh của chủ sở hữu.Có cùng tính chất với thành lập doanh nghiệp,tái cấu trúc (tổ chức lại) doanh nghiệp cầnđược xem là một quyền căn bản của chủ sởhữu và cần được ghi nhận trong mỗi hệ thốngpháp luật tiến bộ và hiện đại.

Pháp luật Việt Nam hiện nay đã ghi nhậnbốn loại hình doanh nghiệp và năm biện pháptổ chức lại doanh nghiệp. Trong năm biệnpháp tổ chức lại được quy định từ Điều 192đến Điều 199 LDN 2014, công ty trách nhiệmhữu hạn (TNHH) và công ty cổ phần là loạihình doanh nghiệp có quyền thực hiện cả nămbiện pháp tổ chức lại, hai loại hình doanhnghiệp khác (Công ty hợp danh, doanh nghiệptư nhân) có quyền thực hiện một hoặc hai biệnpháp tổ chức lại (Công ty hợp danh chỉ cóquyền thực hiện các biện pháp hợp nhất vàsáp nhập. Doanh nghiệp tư nhân chỉ có thểthực hiện một biện pháp chuyển đổi doanhnghiệp)4 .

Dễ dàng nhận thấy, công ty TNHH vàcông ty cổ phần là hai loại hình doanh nghiệpmà chủ sở hữu của chúng có trách nhiệm hữuhạn đối với các khoản nợ và nghĩa vụ củadoanh nghiệp. Đây là hai loại hình được thựchiện đầy đủ cả năm biện pháp tổ chức lại. Cònở loại hình công ty hợp danh và doanh nghiệptư nhân (DNTN), là các loại hình doanhnghiệp mà chủ sở hữu đích thực của chúng cótrách nhiệm vô hạn với các khoản nợ và nghĩavụ của doanh nghiệp, chỉ được quyền thựchiện số ít những biện pháp đó. Liên hệ đếncác biện pháp tổ chức lại đã được xác địnhtrong luật, dường như có sự phân biệt theotính chất trách nhiệm tài sản của chủ sở hữugiữa các loại hình doanh nghiệp dẫn đến sựliên hệ về tính bình đẳng và công bằng giữa

những nhà đầu tư khi những chủ thể có tráchnhiệm hữu hạn được hưởng nhiều quyền tổchức lại doanh nghiệp hơn những chủ thể cótrách nhiệm vô hạn.

Xem xét trường hợp của công ty hợpdanh, theo LDN năm 2014, công ty hợp danhkhông thuộc đối tượng được thực hiện chia,tách doanh nghiệp theo quy định tại Điều 192,193 LDN năm 2014, không thuộc đối tượngđược chuyển đổi theo quy định tại các Điều196, 197, 198, 199 LDN năm 2014. Công tyhợp danh chỉ có thể tổ chức lại bằng cách hợpnhất hoặc sáp nhập với một hoặc một số côngty khác theo quy định của Điều 194, 195 LDNnăm 2014. Hạn chế này đối với công ty hợpdanh thật khó để giải thích cả trên phươngdiện lý luận và thực tiễn, nhất là trong tươngquan so sánh về tính ngược chiều giữa cácbiện pháp hợp nhất và sáp nhập với các biệnpháp chia, tách doanh nghiệp đã được đề cậptrước đó. Hoặc giả thiết nếu cho rằng vì côngty hợp danh là loại hình công ty đối nhân nênkhông thể chia tách cũng không thực sựthuyết phục bởi giả sử sau một thời gian cùngtổ chức Điều hành công ty, các thành viêntrong công ty hợp danh đã suy giảm sự tintưởng tuyệt đối vào nhau thì việc chia, táchcác thành viên trong công ty hợp danh đangcó thành các nhóm đối nhân mới có lẽ là việccần làm và nên làm hơn là phải giải thể côngty hợp danh này để thành lập các công ty hợpdanh khác. Một cách cơ học, giả sử một côngty hợp danh hiện có hơn bốn thành viên hợpdanh, họ hoàn toàn có thể giải thể công ty đểthành lập hai công ty hợp danh khác, miễn saovẫn đảm bảo đủ các điều kiện cần thiết củamột công ty hợp danh được thành lập mới.Trên thực tế họ sẽ phải làm như vậy nếukhông thể được chia, tách theo LDN năm2014. Tình huống tương tự cũng sẽ xảy ra đốivới biện pháp chuyển đổi hình thức tổ chứccông ty. Với công ty hợp danh, việc thay đổi

4 Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2014.


25

hình thức pháp lý của công ty đồng nghĩa vớiviệc thay đổi tính chất trách nhiệm của cácthành viên hợp danh. Theo quy định hiệnhành, dường như các thành viên hợp danh chỉcó thể thay đổi tính chất trách nhiệm của mìnhbằng cách giải thể công ty hợp danh để thànhlập công ty TNHH hoặc công ty cổ phần nhưhọ mong muốn. Điều nhận thấy là cuối cùngmục đích của họ vẫn đạt được nhưng phải trảiqua nhiều thủ tục xem ra không cần thiết, gâylãng phí thời gian, tiền của của doanh nghiệp,làm gián đoạn kinh doanh và các mối quan hệ,tăng gánh nặng hành chính cho cơ quan quảnlý. Có lẽ, thay vì không cho phép công ty hợpdanh được chia, tách và chuyển đổi như hiệnnay, vấn đề cần thiết đặt ra lúc này là nghiêncứu để ban hành các quy định đảm bảo tínhtrách nhiệm vô hạn, ngăn chặn sự thoái tháctrách nhiệm của các thành viên hợp danh sauquá trình chia, tách và chuyển đổi loại hìnhcông ty.

Đối với trường hợp của doanh nghiệp tưnhân, theo quy định tại Điều 199 LDN năm2014, DNTN chỉ được thực hiện duy nhất mộtbiện pháp tổ chức lại là chuyển đổi DNTNthành công ty TNHH mà không được chuyểnđổi thành công ty cổ phần. Trên phương diệnnghĩa vụ của chủ thể, việc chuyển đổi DNTNthành công ty TNHH còn có ý nghĩa là sựthay đổi tính chất trách nhiệm của chủ sở hữuDNTN khi chuyển sang mô hình doanh nhiệpmới. Khi được chuyển đổi thành công tyTNHH, trách nhiệm vô hạn của chủ DNTNchỉ còn xác định cho những nghĩa vụ đã phátsinh trước khi DNTN được chuyển đổi. Cónghĩa là sau khi chuyển đổi thành công tyTNHH, chủ DNTN đồng thời xác lập nghĩavụ trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốngóp đối với đối với các trách nhiệm và nghĩavụ tài sản của công ty với tư cách của mộtthành viên công ty TNHH mới được thànhlập. Xét về tính chất trách nhiệm trong trườnghợp này là không có sự khác biệt với tính chấttrách nhiệm của cổ đông phổ thông trong

công ty cổ phần. Theo quy định của pháp luậthiện hành, vì không thuộc diện được chuyểnđổi thành công ty cổ phần nên để có thểchuyển đổi DNTN thành công ty cổ phần, chủsở hữu cần phải thực hiện hai quy trình sau:Quy trình thứ nhất, chuyển đổi DNTN thànhcông ty TNHH theo quy định của Điều 199LDN năm 2014. Quy trình thứ hai, sau khichuyển đổi thành công ty TNHH, tiếp tụcchuyển đổi công ty TNHH thành công ty cổphần theo quy định tại Điều 196 LDN năm2014. Có thể thấy, việc không cho phépDNTN thực hiện biện pháp chuyển đổi thànhcông ty cổ phần không có nhiều ý nghĩa đốivới việc điều chỉnh hành vi của chủ thể màchỉ làm gia tăng các thủ tục hành chính khôngthực sự cần thiết. Có thể thấy, thông qua cácquy định về chuyển đổi DNTN, việc luật phápđã cho phép chủ sở hữu DNTN được chuyểnđổi thành thành viên công ty TNHH nhưngkhông được chuyển đổi thành cổ đông củacông ty cổ phần là một điều bất hợp lý. Thiếtnghĩ, bên cạnh việc đảm bảo tự do lựa chọnhình thức kinh doanh của chủ doanh nghiệpkhi chuyển đổi DNTN, việc chuyển đổi hìnhthức pháp lý từ DNTN sang công ty TNHHhay công ty cổ phần còn đồng nghĩa với sựcho phép thay đổi tính chất trách nhiệm tàisản của chủ sở hữu DNTN. Sẽ ưu việt hơn nếupháp luật có thêm quy định cho phép DNTNchuyển đổi thành công ty cổ phần, như đã chophép DNTN chuyển thành công ty TNHH đểđảm bảo cho quyền chủ động và tự do lựachọn của nhà đầu tư.

Ở khía cạnh khác, theo quy định tại Điều187 LDN năm 2014, chủ DNTN có quyền bándoanh nghiệp cho người khác. Vấn đề đặt rakhi chủ DNTN bán doanh nghiệp của mìnhcho nhiều người cùng mua, việc chuyển đổiDNTN thành công ty TNHH hay công ty cổphần trong trường hợp này cũng không thểđược thực hiện bởi quy định về chuyển đổiDNTN theo quy định tại Điều 199 LDN năm2014 không đề cập đến trường hợp này. Điều


26

199 LDN năm 2014 yêu cầu sau khi chuyểnđổi, chủ DNTN phải là chủ sở hữu công tyhoặc thành viên công ty mới. Bởi sự hạn chếcủa luật pháp, để có thể kinh doanh với hìnhthức công ty TNHH hay công ty cổ phần,những người mua, sẽ phải tiến hành giải thểDNTN để bắt đầu một thủ tục thành lập côngty mới hoặc thực hiện chuyển đổi DNTNthành công ty TNNH rồi lại tiếp tục chuyểnđổi từ công ty TNHH thành công ty cổ phầnnhư đã đề cập ở phần trên. Nói cách khác,bằng việc không cho phép DNTN đượcchuyển đổi thành công ty TNHH nếu thiếu sựhiện diện của chủ DNTN trong danh sáchthành viên hoặc chủ sở hữu công ty mới, luậtpháp đã góp phần làm suy giảm cơ hội bándoanh nghiệp của chủ DNTN. Sẽ thuận lợi vàtiết kiệm hơn cho những nhà đầu tư nếu cómột quy định cho phép chủ DNTN và nhữngngười mua DNTN được thực hiện các biệnpháp chuyển đổi DNTN thành công ty TNHHvà công ty cổ phần mà không cần bắt buộcchủ DNTN phải có tên trong hội đồng thànhviên của công ty TNHH theo quy định củaĐiều 199 năm LDN hay có tên trong danhsách cổ đông của công ty cổ phần.

Đối với các biện pháp hợp nhất và sápnhập doanh nghiệp, theo quy định tại Điều194, 195 LDN năm 2014, DNTN không thuộcđối tượng được thực hiện những biện pháp tổchức lại này. Trên phương diện pháp lý tổchức, hợp nhất hay sáp nhập doanh nghiệp làbiểu hiện của sự liên kết ngang giữa các chủthể có địa vị pháp lý độc lập và không phụthuộc nhau. Cơ sở pháp lý cho sự liên kết làhợp đồng hợp nhất hoặc sáp nhập. Việc khôngcho phép chủ DNTN được giao kết hợp đồngloại này đã làm hạn chế quyền tự do ý chí, tựdo giao kết hợp đồng của chủ DNTN. Trongmột hệ thống pháp luật hiện đại và tiến bộ,quyền tự do của chủ thể chỉ bị hạn chế khiviệc thực hiện hành vi đó gây nguy hại chochủ thể khác hoặc xâm hại đến các giá trị đạođức, trật tự, an toàn xã hội. Với cách tiếp cận

như vậy, rõ ràng việc không cho phép DNTNđược hợp nhất hay sáp nhập với doanh nghiệpkhác cần phải được xem xét lại. Liên quanđến nội dung hạn chế quyền năng của chủDNTN trước các biện pháp hợp nhất và sápnhập, vấn đề trọng tâm cần lưu ý là việc bảođảm thực hiện nghĩa vụ của chủ DNTN vớitính chất trách nhiệm vô hạn. Với các quyđịnh hiện hành về trách nhiệm tài sản của chủsở hữu DNTN trong quy định về bán DNTNtại Điều 187 hay trách nhiệm tài sản của chủDNTN khi chuyển đổi DNTN thành công tyTNHH tại Điều 199, có thể thấy, kinh nghiệmlập pháp đã đủ để thiết kế những quy định yêucầu chủ DNTN thanh toán (hoặc cam kếtthanh toán) đầy đủ các khoản nợ, nghĩa vụ tàisản của doanh nghiệp trước khi làm thủ tụcchuyển đổi, hợp nhất hay sáp nhập doanhnghiệp.

2. Về điều kiện và trình tự, thủ tục tổchức lại doanh nghiệp

Về điều kiện tổ chức lại doanh nghiệp,theo chúng tôi, điều kiện đặt ra thể hiện trênhai nhóm vấn đề: Một là nhóm những điềukiện về sự đáp ứng các yêu cầu cho sự thiếtlập và hoạt động của doanh nghiệp sau tổchức lại. Hai là nhóm những điều kiện đảmbảo cho việc thực hiện các nghĩa vụ củadoanh nghiệp trước và sau khi tổ chức lại.Trong nhóm những điều kiện đảm bảo thựchiện nghĩa vụ tài sản của chủ doanh nghiệptrước khi tổ chức lại, nội dung thể hiện ý chícủa chủ thể mang quyền (các chủ nợ) chưađược đề cập rõ. Trong lịch sử xây dựng LuậtDoanh nghiệp, ngay từ năm 1999, khi thảoluận thông qua điều luật đã từng có ý kiến nêura điều kiện doanh nghiệp chỉ được tổ chứclại nếu như đã thoả thuận xong với các chủnợ. Đến nay “điều kiện” này vẫn chưa đượcđề cập trong luật. Việc bảo đảm quyền lợi củachủ nợ hiện nay được xác định bởi các quyđịnh về sự vô hiệu lực của các quyết định,thỏa thuận phân chia nghĩa vụ của doanhnghiệp tham gia các biện pháp tổ chức lại.


27

Tưởng như đó đã là một sự bảo đảm tốt chocác chủ nợ. Tuy nhiên, vấn đề được đặt ra ởchiều cạnh khác, khi các doanh nghiệp thamgia vào các biện pháp tổ chức lại đã chấm dứtsự tồn tại, không ai có thể chắc chắn rằngnhững người quản lý các doanh nghiệp mắcnợ sẽ còn tiếp tục giữ vai trò quản lý ở cácdoanh nghiệp mới. Mà các chủ nợ, vì nhiều lýdo, nhiều khi để cho món nợ tồn tại chỉ vì mốiquan hệ với những người quản lý cũ. Hơn thế,theo quy định của Bộ luật Dân sự, việcchuyển giao nghĩa vụ từ chủ thể này sang chủthể khác luôn cần phải có sự đồng ý của cácchủ nợ. Có thể thấy, việc doanh nghiệp mangnợ hoàn toàn chủ động trong việc chuyểnnghĩa vụ của mình sang các chủ thể khác khithực hiện các biện pháp tổ chức lại là điềuchưa phù hợp. Trên thực tế, có không ít chủnợ đã bị gây khó khăn trong quá trình đi đòinợ sau khi doanh nghiệp mắc nợ đã bị chia,bị tách, sáp nhập hoặc hợp nhất vào doanhnghiệp khác. Trong khi, tham khảo pháp luậtvề tổ chức lại doanh nghiệp của một số quốcgia trong khu vực, thấy rằng pháp luật ở cácquốc gia này thường đưa ra những điều kiệnrất cụ thể đòi hỏi doanh nghiệp muốn thựchiện tổ chức lại phải đáp ứng. Ví dụ, pháp luậtDân sự và thương mại Thái Lan quy định Tòaán có quyền không chấp nhận việc hợp nhấtdoanh nghiệp nếu có khiếu nại của chủ nợ.Pháp luật Singapore, Malaysia cũng ghi nhậnquyền phản đối hợp nhất hay tổ chức lại củacác chủ nợ, v.v.5 Có thể thấy, theo nguyên tắcbảo vệ quyền lợi chủ nợ, với nhận thức vềnguy cơ có thể mang đến những bất lợi chochủ nợ trong và sau quá trình tổ chức lại, phápluật cần có những quy định đảm bảo quyềncủa chủ nợ của doanh nghiệp, xác định việcthể hiện ý chí của chủ nợ là một điều kiện cầnđáp ứng khi doanh nghiệp thực hiện các biệnpháp tổ chức lại.

Về trình tự, thủ tục tổ chức lại, nếu nhìnnhận theo hình thức biểu hiện thì tổ chức lạidoanh nghiệp là một chế định pháp lý mangtính thủ tục rất cao, bảo đảm cho quá trìnhtổ chức lại được diễn ra lành mạnh cần đượcxem là những quy định quan trọng bậc nhấttrong các quy định về thủ tục pháp lý. Tuynhiên, qua những quy định hiện hành về tổchức lại doanh nghiệp của LDN năm 2014,trình tự thủ tục tiến hành đã được đề cậpchưa thể hiện hết tầm quan trọng đó. Quytrình tổ chức lại doanh nghiệp là quy trìnhthực hiện quyền của doanh nghiệp tổ chứclại, trình tự thủ tục được xác định từ khâuxác định ý tưởng đến khi thực hiện việc đăngký kinh doanh doanh nghiệp mới. Tuy nhiên,trình tự, thủ tục thực hiện quyền đó cần phảiđược diễn ra một cách trung thực và đảm bảosự an toàn chung cho xã hội trong mối liênhệ tới thủ tục, trình tự thực hiện các quyềncủa chủ thể khác. Thông thường, các thủ tụcpháp lý được thực hiện đều có sự hiện diệncủa cơ quan quản lý nhà nước, thông quapháp luật và hệ thống các cơ quan, tổ chức,cá nhân được trao quyền thi hành pháp luật.Theo quy định hiện hành về tổ chức lạidoanh nghiệp, cơ quan quản lý nhà nước chỉxuất hiện trực tiếp trong khâu thực hiện cuốicùng khi doanh nghiệp tổ chức lại tiến hànhđăng ký kinh doanh doanh nghiệp mới. Vớinhận thức, tổ chức lại doanh nghiệp khôngđơn thuần là một hoạt động mang tính nội bộcủa riêng doanh nghiệp mà hoạt động này,với sự biến đổi của một doanh nghiệp cụ thểluôn kéo theo những tác động nhiều phía tớixã hội. Sẽ tăng thêm tính bảo đảm pháp lýcho các chủ thể có liên quan đến doanhnghiệp thực hiện tổ chức lại khi có thêm quyđịnh về thủ tục áp dụng các biện pháp khẩncấp tạm thời trong những trường hợp có vấnđề của quá trình tổ chức lại doanh nghiệp, để

5 Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương (1999), Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đôngnam Á, Hà Nội, tr. 60, 61.


28

có thể kịp thời ngăn chặn các biểu hiện saitrái, làm tổn hại hoặc có nguy cơ làm tổn hạitới lợi ích chính đáng của những chủ thểkhác trong quá trình tổ chức lại doanhnghiệp. Có lẽ, trong lĩnh vực pháp luật vềkinh doanh thương mại, chức năng địnhhướng hành vi và ngăn ngừa sai phạm cầnđược đề cao và đi trước một bước so vớichức năng giải quyết và xử lý vi phạm khinó đã xảy ra.

Trong thủ tục tổ chức lại doanh nghiệptheo các biện pháp chia, tách hợp nhất và sápnhập tại các Điều 192, 193, 194, 195 LDNnăm 2014, pháp luật quy định thời hạn gửithông báo tới chủ nợ và người lao động củadoanh nghiệp là 15 ngày kể từ ngày thôngqua hợp đồng hoặc quyết định tổ chức lại.Trong khi đó, các quy định về đăng ký vàđăng ký lại doanh nghiệp tại các Điều 27, 31,32 LDN năm 2014 ấn định thời gian là 03ngày làm việc để cơ quan nhà nước tiến hànhcấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.Căn cứ vào nội dung của các quy định này,không thể xác định được việc gửi quyết định,hợp đồng tổ chức lại tới chủ nợ và người laođộng sẽ phải thực hiện trước hay sau khidoanh nghiệp thực hiện xong biện pháp tổchức lại. Cũng theo nội dung điều luật, việcgửi thông báo ngoài ý nghĩa thông tin, nhữngvấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụtrong quan hệ pháp luật đã được xác lập giữacác bên cũng chưa được quan tâm đúng mức.Giả sử xét một trường hợp, doanh nghiệp Atiến hành hợp nhất với doanh nghiệp B.Doanh nghiệp A có số dư nợ gần bằng tổngsố tài sản hiện có. Phương án hợp nhất giữaA và B không được một số thành viên (cổđông) của A hoặc B chấp nhận. Theo quyđịnh tại các Điều 52, 129 LDN năm 2014,các thành viên này có quyền rút ra khỏidoanh nghiệp bằng cách yêu cầu mua lạiphần vốn góp. Có thể thấy, những người nàyđã có cơ hội an toàn rút ra khỏi phần nghĩavụ mà họ đáng ra phải gánh chịu. Cùng với

sự bất hợp lý khi doanh nghiệp mắc nợ cóquyền chủ động chuyển nghĩa vụ tới mộtdoanh nghiệp mới với phương án tổ chức,phương án kinh doanh mới mà không cần cósự đồng ý của chủ nợ như đã trình bày ởphần trên, chúng tôi cho rằng trong các biệnpháp tổ chức lại, cần phải có thêm thủ tụcphân loại chủ nợ và gửi thông báo về phươngán tổ chức lại tới các chủ nợ trước khi cóquyết định hoặc thông qua hợp đồng tổ chứclại doanh nghiệp để tạo cho các đối tượngnày một cơ hội phản đối.

Kết luận Tổ chức lại doanh nghiệp là một chế định

pháp luật bao gồm những quy định đảm bảocho chủ sở hữu (đồng chủ sở hữu) doanhnghiệp có quyền lựa chọn và quyết địnhnhững biện pháp nhằm thay đổi quy mô, cấutrúc, tính chất của doanh nghiệp mà họ đã tạolập. Cùng với đó là những quy định bảo đảmquyền và lợi ích chính đáng và hợp pháp củanhững chủ thể có liên quan trong quá trìnhdoanh nghiệp thực hiện tổ chức lại. Một sốbất cập về trình tự thủ tục, điều kiện và loạihình chủ thể có quyền thực hiện tổ chức lại lànhững vấn đề pháp lý cần được tiếp tụcnghiên cứu làm rõ và hoàn thiện, đảm bảocho các quá trình tổ chức lại được thực hiệnmột cách trung thực, minh bạch và an toàn,nâng cao hiệu quả điều chỉnh của pháp luật,góp phần bảo vệ quyền, lợi ích chính đángcủa nhà đầu tư và những cá nhân, tổ chức cóliên quan./.

Tài liệu tham khảo:

1. Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13ngày 26 tháng 11 năm 2014.

2. Ngô Huy Cương (2013), Giáo trìnhLuật thương mại, Phần chung và thươngnhân, NXB ĐHQG, Hà Nội.

3. Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trungương (1999), Báo cáo nghiên cứu so sánhluật công ty ở bốn quốc gia Đông nam Á, Hà Nội


29

1. Những quy định của Luật Luật sưnăm 2012 về hình thức tổ chức hành nghềluật sư Việt Nam và tổ chức hành nghềluật sư nước ngoài, Luật sư nước ngoài tạiViệt Nam

Thứ nhất: Theo quy định tại Điều 32 củaLuật Luật sư năm 2012 thì tổ chức hành nghềluật sư bao gồm: (i) Văn phòng Luật sư domột Luật sư thành lập được tổ chức và hoạtđộng theo loại hình doanh nghiệp tư nhân.Luật sư thành lập văn phòng Luật sư làTrưởng văn phòng và phải chịu trách nhiệmbằng toàn bộ tài sản của mình về mọi nghĩavụ của văn phòng. Trưởng văn phòng làngười đại diện theo pháp luật của văn phòng;(ii) Công ty luật bao gồm công ty luật hợpdanh và công ty luật trách nhiệm hữu hạn.

Thành viên của công ty luật phải là Luật sư.Công ty luật hợp danh do ít nhất hai Luật sưthành lập. Công ty luật hợp danh không cóthành viên góp vốn. Công ty luật trách nhiệmhữu hạn bao gồm công ty luật trách nhiệmhữu hạn hai thành viên trở lên do ít nhất haiLuật sư thành lập và công ty luật trách nhiệmhữu hạn một thành viên do một Luật sư thànhlập và làm chủ sở hữu.

Các thành viên công ty luật hợp danh, côngty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trởlên thoả thuận cử một thành viên làm Giám đốccông ty. Luật sư làm chủ sở hữu công ty luậttrách nhiệm hữu hạn một thành viên là Giámđốc công ty.

Thứ hai: Luật Sửa đổi, bổ sung một số điềucủa Luật Luật sư năm 2012 đã đưa ra quy định

HÌNH THỨC TỔ CHỨC HÀNH NGHỀ LUẬT SƯ Ở VIỆT NAM THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT, KIẾN NGHỊ

Nguyễn Văn Bốn1

1 Thạc sỹ, Nghiên cứu sinh, Cục trưởng Cục Bồi thường Nhà nước, Bộ Tư pháp

Tóm tắt: Ngày 22 tháng 6 năm 2006, tại kỳ họp thứ 9, Quốc hội khoá XI đã thông qua LuậtLuật sư. Tiếp theo, ngày 29 tháng 6 năm 2012, Quốc hội khóa XIII đã thông qua Luật sửa đổi,bổ sung một số điều của Luật Luật sư (sau đây gọi chung là Luật luật sư năm 2012). Đây là mộtbước tiến quan trọng trong quá trình hoàn thiện thể chế về luật sư ở nước ta. Bài viết đề cậpcác hình thức tổ chức hành nghề luật sư, những điểm còn tồn tại và phương hướng hoàn thiệnvề cơ sở pháp lý tạo điều kiện cho việc kiện toàn cơ cấu lại các tổ chức hành nghề luật sư ở nướcta phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội của Việt Nam và thông lệ quốc tế.

Từ khóa: Luật Luật sư, Tổ chức hành nghề luật sư, Văn phòng Luật sưNhận bài: 25/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Forms of law practicing organizations in Viet Nam: situation and some

recommendationsAbstract: The Law on Lawyers is passed on June 22, 2006, at the 9th session of the 11th

National Assembly. Then, the Law amending and supplementing some articles of the Law onLawyers (hereinafter referred to as the Law on Lawyers, 2012) was adopted on June 29, 2012by the 13th National Assembly. This is an important step toward perfecting regulations on thelawyers in our country. The paper addresses the organizational forms of the law practice,backwards and recommendations for the legal basis of improving of the organizationalrestructuring of the law practices in our country in line with socio-economic conditions ofVietnam and international practices.

Keywords: Law Lawyers, Law Practice Organization, Office of AttorneyReceived: Oct 25th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.


30

chặt chẽ về điều kiện thành lập tổ chức hànhnghề luật sư, theo đó, (i) Luật sư thành lập hoặctham gia thành lập tổ chức hành nghề luật sưphải có ít nhất hai năm hành nghề liên tục làmviệc theo hợp đồng lao động cho tổ chức hànhnghề luật sư hoặc hành nghề với tư cách cánhân theo hợp đồng lao động cho cơ quan, tổchức theo quy định của luật này và (ii) tổ chứchành nghề luật sư phải có trụ sở làm việc đểbảo đảm điều kiện tối thiểu về cơ sở vật chất đểthành lập tổ chức hành nghề.

Đối với Luật sư hành nghề với tư cách cánhân Điều 49, 50 Luật Sửa đổi, bổ sung một sốđiều của Luật Luật sư năm 2012 đã thu hẹpphạm vi hành nghề của “Luật sư hành nghề vớitư cách cá nhân”, theo đó, Luật sư hành nghềvới tư cách cá nhân chỉ được làm việc theo hợpđồng lao động cho cơ quan, tổ chức.

Thứ ba: Các tổ chức hành nghề luật sư theoquy định tại Điều 32 của Luật Luật sư năm2012 có quyền lập chi nhánh. chi nhánh của tổchức hành nghề luật sư là đơn vị phụ thuộc củaVăn phòng Luật sư, Công ty luật, hoạt độngtheo sự ủy quyền của Văn phòng Luật sư, Côngty luật phù hợp với lĩnh vực hành nghề ghitrong giấy đăng ký hoạt động của Văn phòng,Công ty. Văn phòng Luật sư, Công ty luật phảichịu trách nhiệm về hoạt động của Chi nhánhdo mình thành lập.

Thứ tư: Luật Luật sư quy định điều kiệnhành nghề của tổ chức Luật sư nước ngoài,Luật sư nước ngoài và các hình thức hành nghềtại Việt Nam.

Luật sư thành lập Văn phòng Luật sư, Côngty luật, tổ chức Luật sư nước ngoài thành lậpChi nhánh hoặc Công ty luật phải tiến hànhđăng ký hoạt động tại Sở Tư pháp tỉnh, thànhphố trực thuộc trung ương.

2. Những kết quả đạt được về tổ chứchành nghề luật sư, hoạt động hành nghềLuật sư

Một là: Vấn đề tổ chức hành nghề luật sưTính đến 31/12/2015 trong cả nước đã có

3626 tổ chức hành nghề luật sư (trong đó có1239 công ty luật, chiếm 34,1%). Các tổ chức

hành nghề luật sư được phân bố tập trung tạiHà Nội và thành phố Hồ Chí Minh. Thành phốHà Nội có 966 tổ chức hành nghề luật sư (trongđó có 483 công ty luật), Thành phố Hồ ChíMinh có 1424 tổ chức hành nghề luật sư (trongđó có 566 công ty luật). Tuy nhiên, trong tổngsố tổ chức hành nghề luật sư và Luật sư hiệnnay thì chỉ có khoảng 28 tổ chức hành nghềluật sư chuyên sâu trong lĩnh vực đầu tư, kinhdoanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.

Về trụ sở của các tổ chức hành nghề luật sưchủ yếu được đặt ở nhà riêng của Luật sư hoặcđặt ở nhà riêng của dân, số các tổ chức hànhnghề luật sư có trụ sở tại các chung cư và cáctòa nhà văn phòng (chiếm khoảng 30%); thiếtkế văn phòng thì chủ yếu là theo mô hình vănphòng của tổ chức hành nghề luật sư Việt Nam,chỉ khoảng 10% các tổ chức hành nghề luật sưđược thiết kế theo tiêu chuẩn quốc tế hoặc theomô hình của tổ chức hành nghề luật sư nướcngoài.

Hai là: Vấn đề kết quả hoạt động năm 2015và nửa đầu năm 2016

Số lượng vụ việc mà một Luật sư tham giagiải quyết trong một năm cũng như trong quátrình hành nghề được coi là một trong nhữngtiêu chí đánh giá năng lực, uy tín của Luật sưđó. Theo số liệu thống kê chưa đầy đủ thì tổngsố vụ việc mà Luật sư giải quyết trong năm2015 và nửa đầu năm 2016 là gần 205.000 vụviệc, trong đó tham gia tố tụng chiếm trên22.000 việc và số việc tư vấn pháp luật là trên124.000 việc. Phần lớn các việc tư vấn củaLuật sư vẫn tập trung vào các lĩnh vực hànhnghề truyền thống là dân sự, hình sự. Việc thuhút Luật sư tham gia tư vấn, giải quyết các vụviệc của Chính phủ, các cơ quan nhà nước vàdoanh nghiệp nhà nước còn rất hạn chế.

Theo báo cáo của các tổ chức hành nghềluật sư, thì trong những năm gần đây số lượngkhách hàng của các tổ chức này đã tăng lên vớitốc độ rất nhanh. Không những tăng lên về sốlượng, đối tượng khách hàng của các tổ chứchành nghề luật sư cũng ngày càng phong phú,đó không chỉ là cá nhân mà còn cả các cơ quan,


31

tổ chức trong nước và nước ngoài. Việc cónhiều đối tượng khác nhau nhờ đến sự hỗ trợvề mặt pháp lý của các tổ chức hành nghề luậtsư chứng tỏ khách hàng đã ngày càng tin tưởngvào uy tín, khả năng của các tổ chức này.

Như vậy, mặc dù đối tượng khách hàngcủa các tổ chức hành nghề luật sư đã được mởrộng một cách đáng kể, song nếu nhìn mộtcách tổng thể thì các tổ chức hành nghề ở nướcta vẫn chủ yếu tập trung vào các khách hàngtruyền thống là các cá nhân trong nước, tiếpđến mới là các cơ quan, tổ chức và các doanhnghiệp trong nước. Chỉ một số ít tổ chức hànhnghề ở những thành phố lớn như Thành phốHồ Chí Minh, thành phố Hà Nội có khách hàngnước ngoài. Các tổ chức này lại chủ yếu do cácLuật sư trẻ, được đào tạo ở nước ngoài hoặctheo chương trình đào tạo của nước ngoàithành lập.

Một số tổ chức hành nghề luật sư có xuhướng phát triển chuyên sâu trong các giaodịch đầu tư, mua bán tái cấu trúc doanh nghiệp,thị trường vốn, thị trường bất động sản, sở hữutrí tuệ, hàng hải, logistics, tham gia tranh tụngvà trọng tài thương mại có yếu tố nước ngoàivà có xu hướng “quốc tế hóa”, thể hiện quaviệc liên kết, hợp tác với tổ chức Luật sư ởnước ngoài, phát triển thị trường ra nước ngoài;tuyển dụng Luật sư nước ngoài làm việc; quantâm đào tạo Luật sư thông qua việc thuyênchuyển Luật sư tới các văn phòng Luật sư tạicác nước Châu Á, Châu Mỹ.

Một số tổ chức hành nghề luật sư bước đầuphát huy được thế mạnh, xây dựng đượcthương hiệu của mình, cũng như tạo được tínnhiệm trên thị trường dịch vụ pháp lý trong khuvực và quốc tế, trở thành “đối tác” cạnh tranhvới các tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài.2

Các tổ chức hành nghề luật sư này cũng là nơitập hợp đông đảo đội ngũ Luật sư giỏi, thông

thạo ngoại ngữ, am hiểu pháp luật, tập quánthương mại quốc tế, có khả năng giúp Chínhphủ, các doanh nghiệp, tổ chức trong những vụviệc phức tạp liên quan hội nhập kinh tế quốctế, góp phần vào việc đào tạo, phát triển độingũ Luật sư Việt Nam trong lĩnh vực thươngmại quốc tế.

3. Một số tồn tại, hạn chế và nguyênnhân

3.1 Một số tồn tại, hạn chếThứ nhất, Mặc dù số lượng các tổ chức

hành nghề luật sư nhiều nhưng chủ yếu tậptrung tại thành phố Hà Nội, TP Hồ Chí Minh(2.390 tổ chức hành nghề), chiếm tới 65,91%các tổ chức hành nghề luật sư trên cả nước,trong khi đó cả khu vực miền núi phía Bắc, TâyNguyên số tổ chức hành nghề luật sư rất ít(khoảng 3% so với toàn quốc).

Thứ hai, hoạt động hành nghề của Luật sư,tổ chức hành nghề luật sư chưa mang tínhchuyên nghiệp, số Luật sư hành nghề kiêmnhiệm các công việc khác vẫn còn khá cao,chiếm trên 20%. Đa số các tổ chức hành nghềluật sư Việt Nam là các văn phòng Luật sư vớiquy mô nhỏ (chiếm hơn 65%), cơ sở vật chấtthiếu thốn, nghèo nàn, trụ sở thường đặt tại nhàriêng của cá nhân Luật sư, công tác quản trị,điều hành còn lỏng lẻo, thiếu tính chuyênnghiệp. Số tổ chức hành nghề luật sư chuyênsâu trong các lĩnh vực pháp luật, nhất là tronglĩnh vực pháp luật kinh doanh, thương mại, tàichính, ngân hàng v.v. còn rất ít.

Thứ ba, hoạt động hành nghề Luật sư hiệnnay chủ yếu vẫn là tham gia tố tụng. Ở cácđịa phương có nền kinh tế - xã hội kém pháttriển, hoạt động hành nghề Luật sư chủ yếu làtham gia các vụ án theo yêu cầu của cơ quantiến hành tố tụng, số lượng vụ việc do kháchhàng yêu cầu rất ít. Hoạt động tham gia tốtụng của một số Luật sư chưa bảo đảm thực

2 Công ty luật TNHH Vilaf, Công ty luật TNHH YKVN, Văn phòng Luật sư Phạm và Liên danh, Công ty luậtLeadco... đã được một số tạp chí có uy tín của nước ngoài (Tạp chí IFLR tại Châu Á, Tạp chí Legal 500, Tạp chíAsian Mena Counsel) vinh danh.


32

hiện tốt nguyên tắc tranh tụng tại phiên toà,chưa được các cơ quan tiến hành tố tụng đánhgiá và ghi nhận trong việc đưa ra các quyếtđịnh, bản án.

Thứ tư, việc sử dụng dịch vụ tư vấn pháp lýcủa cơ quan, tổ chức, cá nhân, doanh nghiệpvẫn còn thấp so với yêu cầu thực tế, hiện naymới chỉ có khoảng 30% các doanh nghiệp sửdụng dịch vụ pháp lý của Luật sư, trong số đócó chưa đến 19,5% doanh nghiệp ký hợp đồngsử dụng dịch vụ thường xuyên, còn lại là hợpđồng theo vụ việc. Vì vậy, lĩnh vực tư vấn phápluật chưa được chú trọng phát triển theo hướngchuyên môn hoá. Hoạt động tư vấn pháp luậtvà dịch vụ pháp lý khác của Luật sư chưa trởthành một công cụ thật sự cho cá nhân, tổ chức,doanh nghiệp trong việc tạo lập môi trường đầutư, kinh doanh minh bạch, lành mạnh theođúng pháp luật, đồng thời hỗ trợ tích cực trongviệc chuyển dịch cơ cấu kinh tế, phát triển thịtrường dịch vụ, giải quyết việc làm. Sự thamgia của các Luật sư trong các dự án đầu tư, cácgiao dịch kinh doanh, thương mại còn ít vàkhiêm tốn, đặc biệt hạn chế trong việc giảiquyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài.

Thứ năm, phương pháp quản lý điều hànhcủa các tổ chức hành nghề luật sư rất đa dạngvà phong phú, không có sự thống nhất. Phầnlớn các tổ chức hành nghề luật sư này áp dụngphương pháp truyền thống là phân công côngviệc trực tiếp đến từng Luật sư. Số lượng cáctổ chức hành nghề áp dụng phương pháp điềuhành, quản lý theo nhóm, có giao ban côngviệc hàng tuần, hàng tháng chỉ chiếm sốlượng rất nhỏ, thậm chí một số tổ chức hànhnghề luật sư quản lý công việc một cách tuỳtiện, lỏng lẻo, người đứng đầu tổ chức hànhnghề không nắm rõ được toàn bộ các côngviệc của tổ chức mình.

Số lượng tổ chức hành nghề luật sư áp dụngphương pháp quản trị, điều hành theo thông lệquốc tế còn quá ít do quy mô của tổ chức mìnhrất nhỏ (ví dụ: Tại Thành phố Hồ Chí Minh,hầu hết các tổ chức hành nghề luật sư chuyênsâu trong lĩnh vực thương mại quốc tế có trung

bình 04 Luật sư/tổ chức; số tổ chức hành nghềluật sư có từ 10 Luật sư trở lên (04 tổ chức).

3.2 Nguyên nhân của những tồn tạihạn chế

Về nguyên nhân chủ quan: (1) Hiện nay,đội ngũ Luật sư tuy đã được đào tạo về kỹ nănghành nghề nhưng ít có cơ hội cọ xát, thực hànhnghề nghiệp nên yếu về kỹ năng hành nghềtrong thực tế, đặc biệt là kỹ năng tư vấn phápluật trong các lĩnh vực kinh tế, thương mại,ngân hàng, tài chính, đầu tư. Tính chuyênnghiệp trong hoạt động hành nghề, quản trị,điều hành còn yếu và thiếu; (2) Một số Luật sưcòn chưa chủ động, tích cực trong việc tự họctập, cập nhật kiến thức pháp luật để nâng caonghiệp vụ chuyên môn, kỹ năng hành nghềcũng như việc trau dồi phẩm chất chính trị, đạođức và ứng xử nghề nghiệp;(3) Đa số Luật sưchưa đủ kiến thức hội nhập quốc tế, tiếp cậnkỹ năng hành nghề Luật sư quốc tế, kỹ năngquản trị điều hành một hãng luật theo tiêuchuẩn quốc tế.

Nguyên nhân khách quan: (1) Tính chấtcủa nghề Luật sư là nghề tự do, hoạt độngLuật sư được điều tiết theo cơ chế của thịtrường nên hoạt động Luật sư trước hết phụthuộc vào nhu cầu của xã hội. Do điều kiệnkinh tế - xã hội của nước ta đang phát triển,mức thu nhập của người dân chưa đồng đều,nhận thức của cơ quan nhà nước, tổ chức,người dân, cộng đồng doanh nghiệp về vị trí,vai trò của Luật sư chưa đầy đủ, chưa toàndiện. Hơn nữa, nghề Luật sư ở Việt Nam mớihình thành và phát triển hơn 30 năm cònthiếu kinh nghiệm và kỹ năng hành nghề,chưa theo kịp với các nước có nghề Luật sưphát triển trên khu vực và thế giới; (2) Thểchế về tổ chức, hoạt động Luật sư mặc dù đãtừng bước hoàn thiện, song vẫn còn tồn tạimột số bất cập trong quy định của Luật Luậtsư như: nội dung, chương trình đào tạo nghềLuật sư chỉ có đào tạo kỹ năng nghề mà chưađào tạo về kiến thức và kỹ năng liên quan đếnquản trị, điều hành tổ chức hành nghề luật sư;thiếu cơ chế thực chất để giám sát chặt chẽ


33

việc tập sự hành nghề Luật sư để bảo đảmchất lượng của người tập sự trước khi chínhthức trở thành Luật sư; quy định về hình thứchành nghề Luật sư, hình thức tổ chức hànhnghề luật sư chưa bảo đảm tính đặc thù, phùhợp với các loại hình doanh nghiệp theo LuậtDoanh nghiệp năm 2014 bảo đảm tính hiệuquả trong hoạt động nghề nghiệp của Luật sư,phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội củaViệt Nam hiện nay, đặc biệt là hình thức hànhnghề của tổ chức hành nghề luật sư nướcngoài tại Việt Nam.

4. Một số đề xuất, kiến nghịQua thực tiễn về hình thức, hoạt động của

tổ chức hành nghề luật sư Việt Nam, tổ chứcLuật sư nước ngoài, Luật sư nước ngoài tạiViệt Nam và kinh nghiệm về hình thức tổ chứchành nghề luật sư một số nước trên thế giới,trong thời gian tới, cần tập trung vào một sốviệc sau đây:

Thứ nhất, tiếp tục hoàn thiện cơ sở pháp lývề Luật sư và hành nghề Luật sư để thể chế hoáđầy đủ và kịp thời những nội dung có liên quancủa Chiến lược cải cách tư pháp, Chiến lượchội nhập kinh tế quốc tế, cũng như những chủtrương, chính sách, định hướng quan trọng củaĐảng về cải cách hành chính, phát triển kinhtế - xã hội của đất nước theo Nghị quyết Đạihội lần thứ XII.

Thứ hai, khẩn trương tổng kết thực tiễn,rà soát những hạn chế, bất cập của Luật Luậtsư đặc biệt liên quan đến vấn đề đào tạonghề, hình thức hành nghề, hình thức tổ chứchành nghề của Luật sư Việt Nam, hành nghềcủa tổ chức Luật sư nước ngoài, Luật sư nướcngoài tại Việt Nam để đề xuất với cơ quannhà nước có thẩm quyền sửa đổi, bổ sungmột số điều của Luật Luật sư theo địnhhướng cụ thể như sau:

- Tiếp tục thể chế hóa chủ trương, chínhsách của Đảng về phát triển kinh tế - xã hội,xây dựng Nhà nước pháp quyền, đặc biệt làNghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị vềChiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, Chỉthị 33-CT/TW của Ban Bí thư về tăng cườngsự lãnh đạo của Đảng đối với tổ chức và hoạt

động của Luật sư nhằm xây dựng và phát triểnđội ngũ Luật sư đủ về số lượng, đảm bảo vềchất lượng, nâng cao vị thế, vai trò, tính chuyênnghiệp và tăng cường trách nhiệm xã hội củaLuật sư.

- Tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt độnghành nghề của Luật sư, bảo đảm để Luật sưthực hiện tốt các quyền và nghĩa vụ của mình,góp phần bảo vệ công lý theo tinh thần Hiếnpháp năm 2013.

- Tạo cơ sở pháp lý thống nhất cho việckiện toàn, cơ cấu lại các tổ chức hành nghềluật sư Việt Nam phù hợp với điều kiện kinhtế - xã hội của Việt Nam hiện nay và thông lệquốc tế về nghề Luật sư cũng như tính đặcthù, đồng bộ với các loại hình doanh nghiệptheo quy định của Luật doanh nghiệp năm2014.

- Sửa đổi các quy định của Luật Luật sư,tạo điều kiện thuận lợi nhưng cũng phù hợpvới thông lệ chung của các nước trong khuvực và trên thế giới về hình thức hành nghềcủa tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài tạiViệt Nam.

Thứ ba, xây dựng các chính sách phát triểncác tổ chức hành nghề luật sư quy mô nhỏ vàvừa thành các tổ chức hành nghề luật sư có quymô lớn và có tính chuyên sâu như: (1) cácchính sách miễn, giảm thuế cho các tổ chứchành nghề luật sư mới được thành lập hoặcđược sáp nhập hay liên kết với nhau; (2) xâydựng cơ chế thu hút, sử dụng đội ngũ Luật sưtham gia vào các công việc của Chính phủ,UBND cấp tỉnh trong việc quản lý nhà nước,các dự án đầu tư, thương mại và các hoạt độngkhác khi cần thiết./.

Tài liệu tham khảo: Luật Luật sư năm 2006.Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật

Luật sư năm 2012.Nghị định 123/2013/NĐ-CP Quy định chi

tiết một số điều và biện pháp thi hành LuậtLuật sư.

Công báo số 137 và 138 ngày 31/1/2016Về Luật Luật sư.


34

1. Một số dấu hiệu vi phạm Hiến pháptrong hoạt động tư pháp

Ở Việt Nam, quyền tư pháp chỉ trở thànhquyền lực thực tế thông qua các hoạt động cụ

thể của các chủ thể xác định. Đây là quá trìnhchuyển quyền tư pháp được ghi nhận trongcác văn bản pháp luật vào thực tiễn đời sốngxã hội và hoạt động này được gọi là hoạt

VẤN ĐỀ VI PHẠM HIẾN PHÁP TRONG HOẠT ĐỘNG TƯ PHÁP Ở VIỆT NAM THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP

Lương Văn Tuấn1

Trần Văn Duy2

1 Tiến sỹ, Khoa Luật, Học viện Phụ nữ Việt Nam2 Tiến sỹ, Viện Từ điển Bách khoa thư Việt Nam

Tóm tắt: Việc thực hiện Chiến lược cải cách tư pháp ở nước ta nhằm mục đích xây dựng hệthống tư pháp trong sạch, vững mạnh, hiệu quả, bảo vệ công lý, tôn trọng và bảo vệ quyền conngười. Tuy nhiên, hoạt động tư pháp vẫn còn nhiều bất cập như việc xác định Tòa án có vị trítrung tâm, xét xử là hoạt động trọng tâm chưa được xác định đầy đủ, chưa có cơ chế đảm bảovai trò trung tâm của Tòa án; tranh tụng tại phiên tòa được coi là khâu đột phá của cải cách tưpháp nhưng chưa được quy định mang tính đột phá xây dựng quy trình, cơ chế cụ thể; nhận thứccủa cán bộ tư pháp về tranh tụng chưa đầy đủ, toàn diện; việc tranh tụng còn hình thức, hiệuquả chưa cao. Vai trò, trách nhiệm của Hội thẩm nhân dân và mối quan hệ giữa Hội thẩm nhândân với Thẩm phán trong quá trình xét xử các vụ án chưa được quy định cụ thể; hoạt động củaHội thẩm nhân dân còn mang tính hình thức, có xu hướng chuyên nghiệp hóa đội ngũ Hội thẩmnhân dân… Chính những bất cập trên, khó tránh khỏi những vi phạm Hiến pháp trong hoạtđộng tư pháp ở Việt Nam. Vì vậy, việc nghiên cứu những vấn đề liên quan đến những dấu hiệuvi phạm Hiến pháp trong hoạt động tư pháp ở Việt Nam có ý nghĩa quan trọng góp phần vàoviệc xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân.

Từ khóa: Hiến pháp, Tòa án, cải cách tư pháp, Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân.Nhận bài: 02/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Violations of the Constitution in judicial practices in Vietnam: situation and suggestionsAbstract: The implementation of the judicial reform strategy in our country aims at building

the judicial system which is clean, strong, effective, justice, to respect and protect human rights.However, many shortcomings remain in judicial activities, either the lack of clear definitions onthe central location of the court, the key role of judgement, or absence of mechanism to ensurethe central role of the Court; that litigation at the trial is considered a breakthrough in thejudicial reform have not yet been defined with procedure reforms, specific mechanisms;awareness of judicial officers on litigation is limited and incomprehensive. The role andresponsibilities of the People’s jurors and the relationship between People’s jurors and the judgeduring the trials of cases has not been specified; operation of the People’s jurors is superficial,the People’s juror’s team tends to be professionalized ... Due to these inadequacies, it appearsviolations of the Constitution in the judicial activities in Vietnam. Therefore, the study of issuesrelated to the signs of violating the Constitution in judicial activities in Vietnam have significantlycontributed to the building of socialist legitimate state which is of the people, by the people andfor the people.

Keywords: Constitution, Courts, Judicial Reform, Judges, People’s Jurors.Received: Oct 02th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.


35

động thực hiện quyền tư pháp hay là hoạtđộng tư pháp.

Hoạt động tư pháp luôn được gắn liền vớiquá trình thực hiện quyền tư pháp của cơ quantư pháp. Theo quy định tại Hiến pháp năm1946 và các văn bản pháp luật ban hành tronggiai đoạn 1946-1959 sử dụng. Điều 63 Hiếnpháp năm 1946 quy định: Cơ quan tư pháp củaNước Việt Nam dân chủ cộng hòa gồm có: Tòaán tối cao, các Tòa án phúc thẩm, các Tòa án đệnhị cấp và sơ cấp. Trong giai đoạn này, hoạtđộng tư pháp không chỉ là hoạt động xét xử,do các thẩm phán xét xử thực hiện, mà nó còncó các hoạt động điều tra; hoạt động công tốdo các công tố viên… thực hiện. Đến Hiếnpháp năm 2013, lần đầu tiên kể từ sau Hiếnpháp năm 1946 đã xác định rành mạch: Quốchội là cơ quan thực hiện quyền lập pháp, Chínhphủ là cơ quan thực hiện quyền hành pháp, Tòaán nhân dân là cơ quan thực hiện quyền tưpháp. Trong đó, Khoản 1 Điều 102 Hiến phápnăm 2013 quy định: “Tòa án nhân dân là cơquan xét xử của nước cộng hòa xã hội chủnghĩa Việt Nam, thực hiện quyền tư pháp”.Chức năng xét xử của Tòa án là một chức năngđã được thể hiện xuyên suốt trong các bản Hiếnpháp trước đây. Tuy nhiên đây là lần đầu tiênTòa án được trao một sứ mệnh cao quý, riêngcó của Tòa án đó là “thực hiện quyền tư pháp”.Đây là quy định rất mới của Hiến pháp năm2013. Thực hiện quyền tư pháp ở đây là “bảovệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyềncông dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảovệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợppháp của tổ chức, cá nhân”

Do đó, việc xác định các dạng vi phạmHiến pháp trong hoạt động tư pháp phải dựavào những quy định trên, “việc vi phạm Hiến

pháp nếu có, trước hết phải kể đến cơ quanQuốc hội - lập pháp, Uỷ ban Thường vụ Quốchội; Chính phủ - hành pháp; cơ quan Chínhphủ - bộ và các cơ quan ngang bộ và cơ quanTòa án - tư pháp.3”

Một số dấu hiệu vi phạm Hiến pháp tronghoạt động tư pháp thể hiện ở một số giác độsau đây:

Thứ nhất, nguyên tắc độc lập xét xử củaToà án theo Hiến pháp quy định chưa thực sựđược đảm bảo

Hiến pháp năm 2013 đã quy định nhữngnguyên tắc về tổ chức và hoạt động độc lập thựchiện quyền tư pháp của Tòa án. Theo đó, nguyêntắc độc lập của Thẩm phán và Hội thẩm nhândân được đảm bảo. Trong thời gian qua, việcnâng cao chất lượng xét xử của Tòa án nói chungvà nâng cao chất lượng tranh tụng tại phiên tòanói riêng luôn được Đảng, Nhà nước và cả xãhội quan tâm. Nghị quyết 49/NQ-TW ngày02/06/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cảicách tư pháp đến năm 2020 đề ra yêu cầu: “Đổimới việc tổ chức phiên Tòa xét xử, xác định rõhơn vị trí, vai trò trách nhiệm của người tiếnhành tố tụng theo hướng đảm bảo tính côngkhai, dân chủ, nghiêm minh; nâng cao chấtlượng tranh tụng tại các phiên tòa xét xử coi đâylà khâu đột phá của hoạt động tư pháp…4”.

Để đảm bảo nguyên tắc độc lập và chỉ tuânthủ pháp luật trong hoạt động xét xử, ngày01/03/2007, Chánh án Tòa án Toà án nhân dântối cao đã ban hành Chỉ thị số 01, nêu rõ:“Người đứng đầu cơ quan, đơn vị phải chịutrách nhiệm chính về quản lí đối với các mặtcông tác, đặc biệt là chất lượng xét xử, khôngđược lạm dụng việc tổ chức công tác xét xử,trao đổi ý kiến về chuyên môn nghiệp vụ đểhình thành chế độ duyệt án, áp đặt quan điểm

3 GS.TS. Nguyễn Đăng Dung, Một số vấn đề về quyền tư pháp, hoạt động tư pháp, cơ quan tư pháp, kiểm sát hoạtđộng tư pháp, truy cập tại trang http://www.tks.edu.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/366?idMenu=119 [truy cậplúc 1h30 ngày 20.3.2016]4 Xem tại http://www.moj.gov.vn/qt/cacchuyenmuc/cctp/Pages/home.aspx [truy cập lúc 1h20 ngày 20.3.2016]5 Xem tại http://thuvienphapluat.vn [truy cập lúc 12h20 ngày 20.3.2016]


36

cá nhân trái với nguyên tắc độc lập xét xử vàchỉ tuân theo pháp luật trong việc giải quyếtcác vụ án…5”.

Khoản 3 và 5, Điều 103 Hiến pháp năm 2013quy định: “Thẩm phán, Hội thẩm xét xử độc lậpvà chỉ tuân theo pháp luật; nghiêm cấm cơ quan,tổ chức, cá nhân can thiệp vào việc xét xử củaThẩm phán, Hội thẩm… Nguyên tắc tranh tụngtrong xét xử được bảo đảm”.

Đây là những quy định mới, thể hiện sựkiên trì, quyết tâm đổi mới của Đảng và Nhànước ta đối với tổ chức và hoạt động tư pháp,đặc biệt là tranh tụng trong xét xử.

Như vậy, việc thực hiện đảm bảo nguyên tắckhi xét xử thẩm phán độc lập chỉ tuân thủ phápluật và việc thực hiện tranh tụng và nâng cao chấtlượng tranh tụng tại phiên tòa có ý nghĩa rất quantrọng trong tiến trình cải cách tư pháp nói chungvà trong hoạt động xét xử nói riêng. Từ chủtrương, đường lối của Đảng và Nhà nước, khôngcó đất cho “báo án, duyệt án” tồn tại. Việc “báoán” và thực hiện theo sự thống nhất về nội dungxử án (về tội danh, về mức án..) từ Chánh án,Kiểm sát viên, Điều tra viên và Ủy ban Tư pháptrước khi xét xử, mà dư luận lâu nay vẫn gọi làán “bỏ túi”, “họp án, gán tội”, là vi phạm nguyêntắc độc lập xét xử của Hội đồng xét xử đã đượcHiến pháp và pháp luật quy định.

Đây cũng là một trong những nguyên nhânoan sai trong tố tụng hình sự. Thực trạng nàykhông được chấn chỉnh, sẽ hạn chế nguyên tắcđộc lập của Thẩm phán và cũng triệt tiêu vaitrò, vị thế của Luật sư trong hoạt động tranhtrụng tại phiên tòa xét xử công khai. Do đó, cơquan tiến hành tố tụng đã “vi hiến” khi tổ chức“họp án” với 03 cơ quan Tòa án nhân dân, ViệnKiểm sát nhân dân và Cơ quan điều tra.

Thứ hai, trong hoạt động xét xử, hành vi viphạm Hiến pháp thường được thấy qua cácbiểu hiện vi phạm nguyên tắc tranh tụng khitiến hành xét xử của Toà án.

Tranh tụng có vai trò đặc biệt quan trọngtrong việc thực hiện quyền tư pháp. Tranh tụng

không chỉ là một phương thức để tìm ra chânlý, mà theo Hiến pháp năm 2013, nó còn cónghĩa là công cụ bảo vệ quyền con người vàquyền công dân trong một nhà nước phápquyền, là cách thức để nâng cao nhận thức, tạora một môi trường dân chủ, bình đẳng trongcác quan hệ tố tụng, buộc các chủ thể có thẩmquyền thực hiện các hành vi tố tụng một cáchnghiêm túc, đúng pháp luật, qua đó làm giảmthiểu các vi phạm pháp luật của cơ quan tiếnhành tố tụng, người tiến hành tố tụng, bảo vệquyền và lợi ích chính đáng của các bên khitiến hành một quy trình tố tụng tại Tòa án. Vớivai trò đặc biệt như vậy, Hiến pháp năm 2013đã ghi nhận nguyên tắc tranh tụng là một trongnhững nguyên tắc cơ bản trong hoạt động củahệ thống Tòa án nhân dân. Khoản 5 Điều 103Hiến pháp năm 2013 quy định: “Nguyên tắctranh tụng trong xét xử được bảo đảm”.Nguyên tắc này là cần thiết đối với hoạt độngcủa Tòa án, đặc biệt là khi lần đầu tiên tronglịch sử lập hiến Việt Nam, Tòa án được ghinhận là cơ quan thực hiện quyền tư pháp.

Do đó, để thực hiện tốt nhiệm vụ thực hiệnquyền tư pháp của mình, hơn ai hết, Tòa án phảilà người thực hiện nghiêm chỉnh các nguyên tắcvề tranh tụng mà Hiến pháp đã quy định.

Thực tiễn ở Việt Nam cho thấy, chất lượngcông tác tư pháp nhìn chung chưa ngang tầmvới yêu cầu và đòi hỏi của nhân dân, chưa thểhiện hết quyền lực của Nhà nước mà vẫn cònnhiều trường hợp bỏ lọt tội phạm, làm oanngười vô tội, vi phạm các quyền tự do, dân chủcủa công dân, làm giảm sút lòng tin của nhândân đối với Đảng, Nhà nước và các cơ quan tưpháp. Biểu hiện rõ nhất, quá trình xét xử củaTòa án ở Việt Nam chưa thực sự theo nguyêntắc tranh tụng mà vẫn nặng theo nguyên tắc xéthỏi, luật sư chỉ đóng vai trò thứ yếu. Ở đây,không hẳn là việc chuyển hoàn toàn sang môhình tố tụng tranh tụng là phù hợp với điềukiện ở nước ta, song việc duy trì quá lâu môhình tố tụng buộc tội mà chậm cải tổ rõ ràng

5 Xem tại http://thuvienphapluat.vn [truy cập lúc 12h20 ngày 20.3.2016]


37

đang tạo ra sự bất bình đẳng lớn giữa các bêntham gia tố tụng, ảnh hưởng đến chất lượngcủa hoạt động xét xử. Đó là chưa kể hoạtđộng tố tụng hình sự ở nước ta hiện nayvẫn thiên về xu hướng bắt nhầm còn hơn bỏsót. Vì vậy, người có hành vi mặc dù chỉ ở mứcđộ phát hiện tội phạm đều có thể bị bắt giam đểtiến hành điều tra để buộc tội, mà rất ít khi dựatrên các quyết định có hiệu lực của Tòa án.

Nhiều vụ án không có đủ bằng chứng đểkết tội phải hoãn phiên tòa để tiến hành điềutra bổ sung. Về các vụ việc dân sự, khi xét xửTòa án chưa thực sự tôn trọng quyền tự địnhđoạt của các bên, nhiều trường hợp có sự canthiệp của Viện Kiểm sát, nhiều trường hợpThẩm phán phải tự đi thu thập các chứng cứ6.

Thứ ba, hành vi vi phạm Hiến pháp tronghoạt động tư pháp được biểu hiện vi phạm cơquan tư pháp có thẩm quyền ban hành một vănbản quy phạm pháp luật thuộc trách nhiệm,quyền hạn của mình, đã đặt ra những quy địnhtrái với những quy định của Hiến pháp hoặctrái với tinh thần của Hiến pháp.

Chẳng hạn như việc quy định hướng dẫnliên quan đến án treo là Nghị quyết đang cóhiệu lực pháp luật là Nghị quyết số01/2007/NQ-HĐTP ngày 02/10/2007 hướngdẫn một số quy định của Bộ luật Hình sự vềthời hiệu thi hành bản án, miễn chấp hành hìnhphạt, giảm thời hạn chấp hành hình phạt, trongđó tại tiểu mục 6.3 Mục 6 hướng dẫn Điều 60án treo. Tuy nhiên, nội dung hướng dẫn củaHội đồng Thẩm phán TAND tối cao tại Mục 6Nghị quyết số 01/2007/NQ-HĐTP ngày02/10/2007 có những quy định chưa triệt đểtuân thủ Hiến pháp, bởi lẽ, trong nhiều điềuluật của Bộ luật Hình sự chưa quy định cụ thể.Ví dụ: điểm b khoản 1 Điều 48 và một số điềuluật trong Phần các tội phạm của Bộ luật Hìnhsự chỉ quy định “phạm tội có tính chất chuyênnghiệp”, còn thế nào là “phạm tội có tính chấtchuyên nghiệp” thì không giải thích. Để ápdụng thống nhất tình tiết này khi xét xử, tại

Mục 5 Nghị quyết số 01/2006/NQ-HĐTP ngày12/5/2006 Hội đồng Thẩm phán TAND tối caođã hướng dẫn thế nào là “phạm tội có tính chấtchuyên nghiệp”.

Hiện nay, có một thực tế mà ai cũng biết, đólà: Theo quy định của Hiến pháp năm 1992 và2013 thì Ủy ban Thường vụ Quốc hội mới là cơquan có quyền giải thích luật, nhưng do nhiềunguyên nhân nên Ủy ban Thường vụ Quốc hộichưa thực hiện được nhiệm vụ giải thích luật,do đó, mặc dù chỉ là Nghị quyết của Hội đồngThẩm phán TAND tối cao hướng dẫn áp dụngthống nhất pháp luật, nhưng trong đó có chứađựng nội dung có tính chất “giải thích”.

Thậm chí, trong hoạt động cơ quan tư pháp,Tòa án đã ban hành Công văn số 141/TCNDTC-KHXX ngày 21/9/2011 của Chánh án Toà án nhândân tối cao hướng dẫn về thẩm quyền giải quyếtcác yêu cầu trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữutài sản. Công văn số 141/TANDTC-KHXX, cóchứa quy phạm pháp luật nhưng chưa được đăngtải trên báo cũng như lấy ý kiến các tổ chức có liênquan có thẩm quyền theo đúng trình tự, thủ tụctheo các điều khoản nêu trên của Luật Ban hànhVBQPPL năm 2008 ( Hiện đã được thay thế bằngLuật Ban hành VBQPPL năm 2015), cũng vì Điều126 Hiến pháp 1992 quy định: Tòa án có nhiệmvụ “bảo vệ tính mạng, tài sản, tự do, danh dự vànhân phẩm của công dân” nên việc ban hành vănbản từ chối thụ lý yêu cầu bảo vệ quyền sở hữu đốicác giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản vàcũng là tài sản của người dân, chính là Tòa án đãkhông làm tròn nghĩa vụ “bảo vệ tài sản công dân”theo Hiến pháp quy định.

Thứ tư, hành vi vi phạm Hiến pháp tronghoạt động tư pháp thường được thấy qua cácbiểu hiện vi phạm cơ quan tư pháp có nghĩa vụđã không ban hành những văn bản quy phạmpháp luật để cụ thể hóa việc thực hiện các quyđịnh của Hiến pháp hoặc không ban hànhnhững văn bản quy phạm pháp luật mà theoquy định là phải ban hành

6 Xem them: http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/tu-phap-111oc-lap-mot-so-van-111e-ly-luan-va-thuc-tien-ky-2/


38

Theo thống kê chưa đầy đủ của Hội đồngDân tộc và các ủy ban của Quốc hội, từ đầunhiệm kỳ Quốc hội khóa XI (năm 2002) đếnnay, Chính phủ, các bộ, cơ quan ngang bộ, Tòaán NDTC, Viện KSNDTC cần ban hành 3.980văn bản để quy định chi tiết và hướng dẫn thihành các luật, pháp lệnh, nghị quyết. Nhưng trênthực tế, chỉ có 3.260 văn bản được ban hành, đạt82%. Số còn lại bị “nợ đọng” kéo dài, trong đó,có văn bản chậm ban hành tới gần 10 năm nhưcác nghị định hướng dẫn thực hiện Bộ luật Dânsự. Được thông qua từ ngày 28-10-1995, có hiệulực từ 1-7-1996, nhưng sau gần 10 năm, cơ quanchức năng mới ban hành được 54 văn bản, còn20 nội dung của bộ luật vẫn chưa được quy địnhchi tiết và hướng dẫn thi hành. Tháng 6-2005,khi chưa được hướng dẫn hết, Bộ luật Dân sựlại được Quốc hội sửa đổi một cách cơ bản đểphù hợp với tình hình mới.

Luật Đất đai năm 1993 có hiệu lực từ ngày15-10-1993, nhưng sau gần 10 năm, Tòa ánNDTC, Viện KSNDTC, Tổng cục Địa chínhmới phối hợp ban hành Thông tư liên tịch số01 ngày 3-1-2002 hướng dẫn về thẩm quyềncủa Tòa án nhân dân trong việc giải quyết tranhchấp liên quan đến quyền sử dụng đất.

Với Luật Đất đai năm 2003 (Hiện đã đượcthay thế bằng Luật Đất đai năm 2013), việcchậm ban hành văn bản hướng dẫn thi hànhlàm cho luật chậm đi vào cuộc sống. Điều nàykhiến các cơ quan tổ chức áp dụng khôngthống nhất, gây ảnh hưởng đến quyền lợi và lợiích hợp pháp của tổ chức, công dân.

2. Nguyên nhân của tình trạng vi phạmHiến pháp trong hoạt động tư pháp

Thứ nhất, hoạt động tư pháp của Việt Namkhông hoàn toàn giống như của các nhà nướctư bản.

Hiến pháp năm 2013 mới khẳng định rõràng về điều này, không có sự phân quyền rạchròi giữa hành pháp và tư pháp. Quyền hànhpháp của chúng ta không bao gồm quyền côngtố buộc tội của Viện Kiểm sát. Chính phủ -hành pháp trước hết phải được hiểu ở tầm hẹpnhất là phải giữ gìn trị an cho người dân, phòng

và chống tội phạm. Muốn thực hiện tốt quyềnnày mà không có quyền công tố buộc tội thìkhông thể nào đảm đương được. Chính phủquản lý rất tốt mọi mặt, trong đó có cả pháttriển kinh tế, mà tội phạm đầy rẫy thì cũngkhông thể nào đứng vững được.

Thứ hai, Nguyên tắc độc lập của Tòa ánchưa được tuân thủ một cách triệt để ở nướcta, bởi lẽ tổ chức và hoạt động của bộ máy nhànước Việt Nam vẫn phải theo theo nguyên tắctập quyền.

Nguyên tắc tập quyền không thể là cơ sởcho sự độc lập của Tòa án bởi nó dẫn đến việcquyết định của Tòa án khó tránh khỏi phụthuộc vào sự chỉ dẫn, sự can thiệp của các cơquan nhà nước khác. Trên thực tế, quá trình tốtụng ở Việt Nam có nhiều khiếm khuyết, dẫntới những vụ án oan sai như hiện nay. Hiện còncó trường hợp xét án thông qua việc báo cáoán, báo cáo nghiệp vụ với Chánh án, Chánh ántòa cấp trên duyệt án, xét án. Nguyên tắc độclập xét xử đã có từ lâu trong Hiến pháp nhưngtrên thực tế, vẫn có tình trạng can thiệp dù íthay nhiều. Cơ cấu Tòa án địa phương được tổchức theo đơn vị hành chính, vẫn chịu sự lãnhđạo của cấp ủy Đảng và sự giám sát của Hộiđồng nhân dân cùng cấp nên thực tế cho thấy,nơi nào cấp ủy và Hội đồng nhân dân quản lýtheo hướng tích cực, đúng quy định của phápluật trong công tác tư pháp thì Tòa án nơi đó cónhiều điều kiện thuận lợi để xây dựng đội ngũcán bộ tuân thủ pháp luật và thực hiện nhiệmvụ xét xử được giao. Ngược lại, nơi nào cấpủy, Hội đồng nhân dân quan tâm không đúngmức đến công tác Tòa án hoặc để xảy ra tìnhtrạng buông lỏng chỉ đạo, giám sát hay canthiệp quá sâu vào việc xét xử của Tòa án thìcông tác Tòa án nơi đó gặp nhiều khó khăn,phức tạp, thậm chí ảnh hưởng đến tính chất độclập trong hoạt động xét xử.

Thứ ba, hoạt động tư pháp ở ViệtNam chưa thực sự chủ động kinh phí hoạt độngvẫn phụ thuộc chặt chẽ vào các cơ quan nhànước khác, đồng thời phụ thuộc vào các Tòaán cấp trên.


39

Phương tiện làm việc, kinh phí hoạt động,chế độ chính sách đối với Tòa án được cấpnhư định mức đối với cơ quan hành chính sựnghiệp, chưa thực sự phù hợp với tính chấtđặc thù, đặc biệt của công tác xét xử, của cơquan đặc biệt thực hiện quyền tư pháp quốcgia, từ đó làm hạn chế đến hiệu quả công táccủa các Tòa án.

Tòa án nhân dân là cơ quan thực hiện quyềntư pháp, quyền lực đặc biệt bảo vệ công lý, bảovệ quyền con người, quyền công dân bằng cáchoạt động của Tòa án. Do đó, chức năng, nhiệmvụ, mô hình tổ chức và nguyên tắc hoạt động,chế độ đãi ngộ, cơ sở vật chất của Tòa án cầnđược nhận thức và xác định đúng tầm, đảm bảođầy đủ các yếu tố để Tòa án hoàn thành tốtnhiệm vụ mà nhà nước và nhân dân giao phó.

3. Một số giải pháp khắc phục những viphạm Hiến pháp trong hoạt động tư pháp

Thứ nhất, quán triệt nguyên tắc “Nguyêntắc tranh tụng trong xét xử được đảmbảo”. Nội dung này được thể hiện tại Điều 13Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014. Thựctiễn xét xử trong thời gian vừa qua cho thấy môhình tố tụng tại phiên tòa của Việt Nam theohướng thẩm vấn kết hợp với tranh tụng, cácchứng cứ, tình tiết của vụ án đã được nhữngngười tham gia tố tụng trình bày khách quantại phiên tòa và trên cơ sở đó, Hội đồng xét xửra các phán quyết nhằm đảm bảo các phánquyết đó chính xác, đúng pháp luật.

Vì vậy, chất lượng xét xử của Tòa án cáccấp trong thời gian vừa qua cũng đã được nânglên, giảm các vụ, việc oan, sai. Thực hiệnnghiêm nguyên tắc tranh tụng trong xét xửđược đảm bảo. Cơ quan tư pháp phải quy địnhchi tiết, cụ thể về tranh tụng tại phiên tòa củatất cả các lĩnh vực xét xử.

Thứ hai, thực hiện nghiêm chỉnhnguyên tắc “Thẩm phán, Hội thẩm xét xử độclập và chỉ tuân theo pháp luật; nghiêm cấm cơquan, tổ chức, cá nhân can thiệp vào việc xétxử của Thẩm phán, Hội thẩm”.

Phải thực hiện và xử lý nghiêm nhữngThẩm phán, Hội thẩm không độc lập xét xửtrong mọi hoạt động của mình theo quy địnhcủa pháp luật tố tụng kể từ khi thụ lý vụ án chođến khi kết thúc phiên tòa xét xử chứ khôngchỉ giới hạn bởi “khi xét xử”. Đồng thời,nghiêm cấm cơ quan, tổ chức, cá nhân canthiệp vào việc xét xử của Thẩm phán, Hộithẩm trong công tác xét xử và cũng là đảm bảocho nguyên tắc này phải được thực thi trongthực tiễn xét xử của Thẩm phán và Hội thẩm.

Thứ ba, giải thích Hiến pháp và luật phải làmột trong những biểu hiện thẩm quyền củaquyền tư pháp.

Theo quy định của Hiến pháp, UBTVQHcó thẩm quyền giải thích Hiến pháp và phápluật. Nhưng cho đến nay, UBTVQH khôngthực hiện được chức năng này, bởi lẽ, vềnguyên tắc đó là cơ quan lập pháp chứ khôngphải là cơ quan áp dụng luật. Nguyên tắc“Người làm được việc lớn thì tất nhiên bao giờcũng làm được việc nhỏ” của hệ thống luật LaMã cổ đại trong điều kiện hiện nay có lẽ khôngphù hợp và nếu còn đi chăng nữa thì đấy làhoạt động lập pháp chứ không phải là giải thíchluật. Lập pháp là chức năng của Quốc hội vàthông qua pháp lệnh cũng thuộc chức năng củaUBTVQH. Muốn giải thích được các điều luậtmột cách chính xác thì phải trăn trở với nó, vìvậy buộc phải đặt việc giải thích trong một vụviệc cụ thể, gắn với các sự kiện pháp lý cụ thể.Chỉ có Tòa án với nguyên tắc nghĩa vụ phải xétxử của Thẩm phán mới có điều kiện cũng nhưnghĩa vụ giải thích các điều luật. Điều này cónghĩa là giải thích điều luật phải gắn với mộttrường hợp cụ thể mà không thể là giải thíchchung chung, rơi vào tình trạng của việc giảithích trừu tượng. Việc trao quyền này choUBTVQH tức là không phân biệt rõ và thậmchí còn là nhầm lẫn giữa lập pháp và tư pháp7.

Thứ tư, hệ thống tư pháp phải có quyền chủđộng trong việc ban hành và lấp khoảng trốngcủa pháp luật

(Xem tiếp trang 60)

7 Xem them: http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/tu-phap-111oc-lap-mot-so-van-111e-ly-luan-va-thuc-tien-ky-2/


40

1. Quản lý nhà nước đối với hoạt độngthi hành án dân sự

Quá trình quản lý nhà nước (QLNN) tronglĩnh vực thi hành án dân sự (THADS) chấphành luật pháp, ban hành các văn bản cụ thểhóa các quy phạm pháp luật về THADS; tổchức điều hành để đưa các văn bản quy phạmpháp luật đó vào thực tiễn THADS; tổ chức bộmáy THADS; đào tạo, quản lý nguồn nhân lựcphục vụ hoạt động THADS; tiến hành kiểm traviệc thực hiện chủ trương, chính sách củaĐảng pháp luật của Nhà nước và những vănbản quy phạm pháp luật về THADS; kịp thờiuốn nắn và xử lý các vi phạm trong hoạt độngTHADS; bảo đảm cơ sở vật chất, phương tiệncho hoạt động THADS nâng cao hiệu quả, hiệulực QLNN trong lĩnh vực THADS nhằm đảmbảo cho mọi bản án quyết định của Tòa án đãcó hiệu lực pháp luật được thi hành nhanhchóng, đầy đủ và đúng pháp luật.

Mục đích của QLNN về THADS: Một là, bản án, quyết định của Tòa án đã

có hiệu lực pháp luật được chấp hành đầy đủ,nghiêm chỉnh, đúng luật; Hai là, đảm bảo hiệulực điều hành, quản lý công tác THADS củabộ máy nhà nước; Ba là, tuân thủ nghiêm ngặtnhững quy định của pháp luật về THADS, đảmbảo pháp chế và những yêu cầu khác đối vớiTHADS; Bốn là, tổ chức thi hành bản án, quyếtđịnh của Tòa án một cách đầy đủ, hiệu quảbuộc những người bị thi hành án phải thi hànhbản án, quyết định của Tòa án ; Năm là, ngănchặn, phòng ngừa, tiếp tục đấu tranh với nhữnghành vi vi phạm trật tự quản lý ảnh hưởng trựctiếp đến hiệu lực QLNN trong lĩnh vựcTHADS; Sáu là, tiếp tục hoàn thiện pháp luậtvà cơ chế tổ chức thực hiện trong lĩnh vựcTHADS.

QLNN trong lĩnh vực THADS là một bộphận của QLNN, vì vậy nó có đầy đủ các đặc

TĂNG CƯỜNG QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC ĐỐI VỚI ĐỘI NGŨ CHẤP HÀNHVIÊN TRONG THI HÀNH ÁN DÂN SỰ Ở VIỆTNAM

Trương Công Lý1

1 Thạc sỹ, Ban Thanh Tra, Toà án nhân dân tối cao.

Tóm tắt: Quản lý nhà nước (QLNN) đối với hoạt động thi hành án dân sự (THADS) là hoạtđộng của các cơ quan, tổ chức và cá nhân có thẩm quyền trong việc sử dụng quyền lực nhà nướctác động tới lĩnh vực THADS để đảm bảo rằng hoạt động THADS đáp ứng được mục tiêu, bảo đảmquyền con người, quyền công dân và lợi ích nhà nước, phù hợp với pháp luật. Bài viết đề cập vấnđề về quản lý nhà nước đối với hoạt động thi hành án dân sự, thực trạng quản lý nhà nước đối vớiđội ngũ Chấp hành viên và các giải pháp quản lý nhà nước của Chấp hành viên thi hành án ở ViệtNam hiện nay.

Từ khóa: Quản lý nhà nước, Thi hành án dân sự, Chấp hành viên.Nhận bài: 02/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Strengthening state management on executors of Vietnam civil judgment executionAbstract: State administration on civil judgment execution is the operation of the authorized

agencies, organizations and individuals with the use of state power to ensure that the activitymeets the objectives, ensures human rights, civil rights and interests of the state, in accordancewith the law. The paper deals with the issue of state management on civil judgment execution,the situation of state management on executors and recommendations for better enforcement inVietnam.

Keywords: State Administration, Civil Judgment Execution, ExecutorsReceived: Oct 02th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication: Dec

20 th, 2016.


41

điểm của hoạt động QLNN nói chung. Đồngthời, QLNN trong lĩnh vực THADS là một lĩnhvực cụ thể, mang tính chất hành chính - tư phápnên có các đặc thù như sau:

Thứ nhất, chủ thể tham gia QLNN đối vớihoạt động THADS rất đa dạng, không chỉ làcác cơ quan nhà nước, mà còn bao gồm cả cáctổ chức, cá nhân có liên quan. Chính vì vậy,trong hoạt động QLNN đối với hoạt độngTHADS, các cá nhân, tổ chức đều có quyềnđưa ra góp ý, khuyến nghị và được yêu cầu cơquan nhà nước tiếp thu hoặc giải trình tiếp thuý kiến của mình.

Thứ hai, hoạt động QLNN đối với hoạtđộng THADS là hoạt động QLNN có đốitượng quản lý đặc biệt. Bởi lẽ, cơ sở làm phátsinh hoạt động QLNN trong lĩnh vực THADSlà các văn bản áp dụng pháp luật (bản án, quyếtđịnh), văn bản liên quan đến hoạt độngTHADS (quyết định THADS, quyết định hoãnTHADS...) của hệ thống các cơ quan THA cóthẩm quyền. Hoạt động QLNN trong lĩnh vựcTHADS do các cơ quan có thẩm quyền tiếnhành trên khuôn khổ những quy định của phápluật về THADS nhằm tác động, điều chỉnh cóđịnh hướng đến hành vi của đối tượng quản lý( đối tượng bị THA) nhằm thực hiện mục tiêu,nhiệm vụ đã đề ra trong lĩnh vực THADS là:bảo đảm cho các bản án, quyết định của Tòaán đã có hiệu lực pháp luật được thi hành chứkhông phải là ra các quyết định áp dụng phápluật hoặc quyết định có tính điều hành, nét đặctrưng của các cơ quan hành chính nhà nước.Mặt khác, hoạt động quản lý của cơ quan quảnlý hành chính nhà nước có thẩm quyền tronglĩnh vực THADS có quan hệ chặt chẽ với cơquan tư pháp (Tòa án).

Thứ ba, QLNN đối với hoạt động THADSlà hoạt động có mục đích. Chủ trương củaĐảng và Nhà nước ta là quản lý xã hội bằngpháp luật, xây dựng nhà nước pháp quyền ViệtNam xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhândân, vì nhân dân đã được thể chế hóa trong cácchế định pháp luật cụ thể. Điều 106 Hiến phápnăm 2013 quy định: "Bản án, quyết định của

Tòa án nhân dân đã có hiệu lực pháp luật phảiđược cơ quan, tổ chức, cá nhân tôn trọng; cơquan, tổ chức, cá nhân hữu quan phải nghiêmchỉnh chấp hành". Từ những nhiệm vụ và yêucầu trên mục tiêu cơ bản của QLNN trong lĩnhvực THADS là: đảm bảo cho mọi bản án,quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luậtđều phải được thi hành kịp thời, đầy đủ,nghiêm minh và đúng pháp luật, phát huy hiệulực xét xử của Tòa án, giáo dục nhân dân ýthức tôn trọng pháp luật, phục vụ đắc lựcnhiệm vụ xây dựng và bảo vệ Tổ quốc ViệtNam XHCN.

Thứ tư, QLNN đối với hoạt động THADSđòi hỏi phải tuân thủ trình tự, thủ tục chặt chẽ.QLNN đối với hoạt động THADS với tínhcách là một hoạt động QLNN nên không thểtùy tiện về trình tự, thủ tục. Từng giai đoạnTHADS thể hiện quyền lực Nhà nước hướngđến đảm bảo quyền của người được THA,người phải THA và cá nhân, tổ chức có liênquan nên trong quá trình tổ chức THADS cácChấp hành viên phải tuân thủ quy định phápluật, đồng thời Nhà nước cũng cần có các biệnpháp quản lý chặt chẽ hoạt động của Chấphành viên như kiểm tra, thanh tra và giám sátđể đảm bảo cho quyền lực Nhà nước đó đượcsử dụng một cách có hiệu quả nhất.

Thứ năm, phương thức QLNN đối với hoạtđộng THADS có tính linh hoạt, đa chiều. Cáchoạt động QLNN có thể được thực hiện từ trênxuống dưới, từ dưới lên trên hoặc từ giữa lêntrên và từ giữa xuống dưới. QLNN trong lĩnhvực THADS là quá trình tổ chức chỉ đạo, điềuhành, chỉ huy của các cơ quan hành chính nhànước có thẩm quyền trên cơ sở của pháp luật vềTHADS, tiến hành thi hành bản án, quyết địnhcủa Tòa án thực chất là tiến hành thực hiệncưỡng chế dân sự- một trong những biện phápcưỡng chế của Nhà nước.

Thứ sáu, QLNN đối với hoạt độngTHADS được xây dựng, hoàn thiện và tăngcường theo xu thế chung của thế giới về QLNNđa ngành và liên ngành. Do đó, QLNN đối vớihoạt động THADS không thể dừng lại ở nội


42

dung thi hành bản án, quyết định dân sự màphải bao quát toàn bộ việc thi hành hình phạttiền, tịch thu tài sản, truy thu tiền, tài sản thu lợibất chính, xử lý vật chứng, tài sản, án phí vàquyết định dân sự trong bản án, quyết địnhhình sự, phần tài sản trong bản án, quyết địnhhành chính của Tòa án, quyết định của Tòa ángiải quyết phá sản, quyết định xử lý vụ việc cạnhtranh của Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh cóliên quan đến tài sản của bên phải THA và phánquyết, quyết định của Trọng tài thương mại.

Thứ bảy, QLNN đối với hoạt độngTHADS gồm quản lý về tổ chức và quản lý vềnghiệp vụ THA, nhằm đảm bảo hoạt độngTHADS là hoạt động đưa pháp luật THADSvào đời sống thực tiễn, khắc phục những khókhăn phức tạp của quá trình quản lý, thúc đẩycác mối quan hệ kinh tế xã hội phát triển.Thông qua quản lý về tổ chức, khẳng định cáccơ quant hi hành án dân sự thống nhất đầu mốiquan lý Nhà nước từ trung ương đến địaphương. Đồng thời, trao trách nhiệm cho từngcá nhân trong hệ thống thực hiện đúng cácquyền và nghĩa vụ thuộc thẩm quyền, chốnglạm quyền, tham nhũng trong quá trìnhTHADS. Đồng thời, hướng dẫn nghiệp vụ, phổbiến, tuyên truyền chủ trương, quan điểm mớicủa Đảng, các văn bản pháp luật mới của Nhànước về lĩnh vực THADS để hoạt động THAđược thông suốt.

2. Thực trạng quản lý nhà nước đối vớiđội ngũ Chấp hành viên trong thi hành ándân sự giai đoạn 2011-2016

Hoạt động quản lý nhà nước đối với độingũ Chấp hành viên trong thời gian qua đã đạtđược những kết quả tích cực. Việc kiện toàn tổchức bộ máy thi hành án cũng được chú trọng.Hiện nay bộ máy cơ quan thi hành án dân sựgồm: 63 Cục và 710 Chi cục THADS. Đội ngũlãnh đạo của Tổng cục và các cơ quan THADSđịa phương tiếp tục được củng cố, có cơ cấuhợp lý.

Bên cạnh đó, việc tăng cường phòng,chống tiêu cực, tham nhũng trong hoạt độngTHADS được chú trọng. Trong đó, các hành vi

biểu hiện tham nhũng luôn được nhận diện đểcó được các biện pháp phòng ngừa tiêu cực,tham nhũng có hiệu quả. Hoạt động tự kiểmtra, kiểm tra và thanh tra, kịp thời phát hiện vàkiên quyết xử lý các trường hợp sai phạm đượctiến hành thường xuyên. Năm 2015 đã tiếnhành xử lý kỷ luật tổng số 82 trường hợp (Baogồm: Khiển trách 39, Cảnh cáo 27, Cách chức04, Hạ bậc lương 04, Buộc thôi việc 08), giảm16 trường hợp so với năm 2014 (trong đó viphạm về nghiệp vụ thi hành án là 28).

Bên cạnh các kết quả đạt được, thời gianqua, hoạt động quản lý nhà nước đối với độingũ Chấp hành viên thi hành án dân sự còn bộclộ những khiếm khuyết cần điều chỉnh kịp thời.

Thực tế xuất phát từ cơ cấu bộ máy quản lýcồng kềnh, chưa đảm bảo yêu cầu của QLNNtheo xu hướng hiện đại hiện nay (quản lý đangành và đa lĩnh vực), do đó, Bộ Tư pháp chưaphát huy được vai trò của cơ quan giúp Chínhphủ thống nhất quản lý THA. Theo đó, Chínhphủ phải cần đến 03 cơ quan cấp bộ quản lýhai mảng THA dân sự và THA hình sự. Hơnnữa, trong Quân đội, việc tổ chức quản lý côngtác THA chưa hợp lý: cơ quan THA thuộc BộQuốc phòng có tên gọi là Cục Thi hành án,nhưng chỉ thực hiện chức năng quản lý côngtác THA (phần dân sự trong bản án hình sự);công tác THA hình sự do Cơ quan điều tra BộQuốc phòng quản lý. Hơn nữa, cùng là THAlại phân chia thành hai bộ máy giúp Chính phủvề THA dân sự và THA hình sự dẫn đến sựchia cắt về mặt cơ học, không phù hợp với xuhướng quản trị nhà nước hiện đại: quản lý đangành và hướng về cơ sở. Hơn nữa, vẫn còn cósự tách bạch giữa chính quyền địa phương vớicơ quan THADS dẫn đến sự thiếu thống nhấttrong QLNN đối với hoạt động THADS: ởchính quyền trung ương do Chính phủ thốngnhất quản lý song ở địa phương thì Ủy bannhân dân các cấp không còn chức năng QLNNđối với hoạt động THADS. Hơn nữa, hiện nay,mối quan hệ giữa Tổng cục trưởng Tổng cụcTHADS chưa thể hiện được vị trí quan trọngcủa cơ quan giúp việc cho Chính phủ bởi cá


43

nhân chịu trách nhiệm trước Chính phủ là BộTrưởng Bộ Tư pháp. Điều đó cho thấy, đang cósự chồng lấn chức năng và chưa xác định đượctính chịu trách nhiệm của người đứng đầungành THADS, chịu trách nhiệm trước Chínhphủ và Thủ tướng Chính phủ về công việcquản lý ngành.

Công tác quản lý, chỉ đạo, điều hành ở mộtsố đơn vị, địa phương còn nhiều hạn chế, chưađáp ứng yêu cầu, nhiều việc còn chậm, kể cả ởTổng cục, nhất là các Cục và Chi cục, mặc dùngay sau khi kết thúc năm công tác, Bộ Tưpháp đã có văn bản đôn đốc các cơ quanTHADS chủ động triển khai công tác từ nhữngtháng đầu năm nhưng vẫn có lúc có nơi chưasâu sát, chưa quyết liệt triển khai công tác,thậm chí qua kiểm tra phát hiện nhiều nơi códấu hiệu buông lỏng quản lý và đã phải xử lýkỷ luật cả Lãnh đạo Cục, Chi cục.

Công tác tổ chức cán bộ chưa thực sự cóhiệu quả. Chất lượng tham mưu ở cả cấp Tổngcục và cấp Cục còn hạn chế; kỷ cương, kỷ luậttại một số đơn vị còn chưa nghiêm; số lượngcông chức vi phạm bị xử lý kỷ luật còn nhiềunhư Gia Lai, An Giang...; vẫn còn có nơi đểxảy ra việc nhũng nhiễu, gây phiền hà cho cácbên đương sự, gây bức xúc trong dư luận xãhội, ảnh hưởng nghiêm trọng tới hình ảnh cánbộ, công chức cũng như hình ảnh của các cơquan THADS Như vụ việc tham ô, nhận hối lộtại Chi cục THADS huyện Hòa Vang (ĐàNẵng), Chi cục THADS huyện Châu Thành(Tiền Giang), Chi cục THADS TP.Hội An(Quảng Nam).

Trình độ, năng lực của một bộ phận cán bộ,công chức, kê cả cán bộ lãnh đạo quản lý cònchưa đông đêu, chưa theo kịp yêu cầu nhiệmvụ, thậm chí là còn yếu kém trong chỉ đạo, điềuhành; đội ngũ công chức ngành THA còn thiếu,đặc biệt là số lượng Chấp hành viên, Thẩm traviên THA chưa đủ để đáp ứng yêu cầu, nhiệmvụ; số cán bộ, công chức trong Ngành vi phạm,bị xử lý kỷ luật, nhất là các trường hợp viphạm, bị khởi tố hình sự có phần gia tăng.Theo số liệu thống kê từ năm 1995 đến

31/12/2012 toàn ngành THA có 787 trườnghợp bị xử lý kỷ luật, trong đó có 204 trườnghợp khiển trách, 302 trường hợp bị cảnh cáo,126 trường hợp bị buộc thôi việc, 113 trườnghợp bị cách chức và một số ít trường hợp bị xửlý bằng hình thức kỷ luật khác. Đặc biệt, trong3 năm gần đây số lượng công chức THA viphạm kỷ luật hoặc bị khởi tố, đưa ra xét xử cóxu hướng tăng, cụ thể năm 2010 có 24 trườnghợp vi phạm kỷ luật, trong đó có 3 trường hợpbị khởi tố, xét xử; năm 2011 có 55 trường hợpvi phạm kỷ luật, trong đó có 4 trường hợp bịkhởi tố, xét xử và năm 2012 có 60 trường hợpbị xử lý kỷ luật và 8 trường hợp đã bị tạmđình chỉ công tác, đang chờ xét xử và xem xétkỷ luật .

Nguyên nhân của hạn chế đó: Thứ nhất,do trình độ quản lý còn yếu kém; Thứ hai, donhận thức của cán bộ ngành còn biểu hiện sailệch, chưa xác định rõ vai trò quan trọng củacông tác thi hành án; Thứ ba, trình độ nghiệpvụ của cán bộ ngành còn chưa được nâng caođúng tầm.

3. Giải pháp tăng cường quản lý nhànước đối với đội ngũ Chấp hành viên thihành án dân sự ở Việt Nam hiện nay

Cần quán triệt tinh thần của Nghị quyết số39-NQ/TW ngày 17/4/2015 của Bộ Chính trịxác định: hết sức chú trọng và làm tốt công táccán bộ, quan tâm xây dựng, kiện toàn đội ngũcông chức bảo đảm cả về số lượng và chấtlượng, chú trọng công tác giáo dục chính trị,tư tưởng, rèn luyện phẩm chất đạo đức, y thưctrach nhiêm của đội ngũ công chức thi hành án,nhất là đối với đội ngũ lãnh đạo quản lý vàchức danh pháp lý; thực hiện nghiêm túcChuẩn mực đạo đức nghề nghiệp của cán bộ,công chức, viên chức Ngành Tư pháp, Chuẩnmực đạo đức Chấp hành viên gắn với việc thựchiện Nghị quyết Trung ương IV; đẩy mạnh họctập và làm theo tấm gương đạo đức Hồ ChíMinh; tăng cường, kỷ luật, kỷ cương; kiênquyết xử lý nghiêm đối với những trường hợpsai phạm để làm trong sạch bộ máy, đẩy mạnhphòng, chống quan liêu, tham nhũng, lãng phí,


44

phấn đấu xây dựng các cơ quan THADS trongsạch, vững mạnh, toàn diện; đồng thời, quantâm xây dựng đội ngũ công chức trẻ để tạonguồn bổ nhiệm thế hệ lãnh đạo kế cận bảođảm sự phát triển bền vững.

Mặt khác, cần phải xây dựng các cơ quanTHADS có tổ chức phù hợp, trong sạch, vữngmạnh, kỷ luật, kỷ cương, đảm bảo cho hiệulực và hiệu quả QLNN. Cụ thể:

Thứ nhất, thiết lập mô hình QLNN thốngnhất cả THA dân sự và THA hình sự. Bởi lẽ,việc cơ quan dân sự (Bộ Tư pháp) là cơ quangiúp Chính phủ thực hiện việc quản lýTHADS và THAhình sự phù hợp với yêu cầuxây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN. Đâylà xu hướng quản lý khoa học mà một số nướctiên tiến trên thế giới áp dụng có hiệu quả.Như trường hợp QLNN đối với hoạt độngTHA của Mỹ và Nga. Đây là các nhà nước cómô hình cơ quan QLNN đối với hoạt độngTHADS thuộc cơ quan hành pháp. Bộ Tưpháp Liên bang Nga có chức năng quản lýTHADS và THA hình sự. Ở Nga, “CụcTHALiên bang do Chấp hành viên trưởngLiên bang Nga đứng đầu, là người được Tổngthống Liên bang Nga bổ nhiệm và miễnnhiệm. Chấp hành viên trưởng cũng quy địnhtrình tự, thủ tục bổ nhiệm và miễn nhiệm nhưcác Chấp hành viên khác. Cục THA Liênbang được giao nhiệm vụ bảo đảm trật tự tạiTòa án, thi hành văn bản thi hành án, áp dụngcác biện pháp cưỡng chế khác theo quy địnhcủa pháp luật và quyết định thi hành án; tổchức việc kê biên và bán tài sản kê biên; truytìm con nợ và tài sản của họ; tham gia vàoviệc bảo vệ lợi ích của Liên bang Nga với tưcách chủ nợ trong các vụ việc và vụ kiện phásản; tham gia thực hiện quyết định của các ủyban giải quyết tranh chấp lao động; hướngdẫn và giám sát hoạt động của các cơ quanTHA địa phương thuộc Cục THA Liên bang;lập và duy trì ngân hàng dữ liệu về công tác

THAvà các nhiệm vụ tương tự khác”2 . Nhưvậy, nếu theo mô hình này thì việc quản lýTHA dân sự và hình sự sẽ thống nhất, khôngcòn có sự phân chia cơ học giữa THADS vàTHA hình sự, hiện tượng THADS và hình sựdo một cơ quan thi hành sẽ khắc phục đượcsự phân tán và hình thức trong QLNN. Theođó, sự phối hợp quản lý THADS và THAhình sự sẽ đồng bộ hơn. Các số liệu vàphương pháp quản lý cũng sẽ theo đó chínhxác và thống nhất, làm cơ sở để nhà nước cóbiện pháp điều chỉnh kịp thời, bảo vệ quyềnvà lợi ích hợp pháp cho các đương sự và bịcan, bị cáo. Hơn nữa, đây là một chủ trươngđúng đắn của Đảng và Nhà nước đã được xácđịnh tính khoa học từ những căn cứ lý luậnvà thực tiễn của của chủ trương thống nhấtquản lý công tác THA mà Ban chấp hànhTrung ương và Bộ Chính trị các khoá trướcxác định khi ban hành Nghị quyết số 49-NQ/TW về Chiến lược cải cách tư pháp đếnnăm 2020. Trong quá trình triển khai thựchiện Nghị quyết số 49 và quá trình quản lýTHADS cho thấy Bộ Tư pháp đã thực hiệntốt chức năng quản lý THADS đồng thời cónhững bước nghiên cứu, tính toán kỹ lưỡngnên đảm bảo cho tính khả thi của việc quản lýthống nhất công tác THA thuộc về tráchnhiệm của Bộ Tư pháp. Theo báo cáo của BộTư pháp thì hơn 10 năm qua Bộ Tư pháp làcơ quan của Chính phủ chịu trách nhiệm giúpChính phủ báo cáo về tình hình THA (baogồm cả THA hình sự, dân sự, hành chính) vàtham gia cùng với các cơ quan tư pháp kháctrong việc xét miễn giam THA hình sự và đặcxá. Hơn nữa, trong thời gian gần đây, giữa BộTư pháp và Bộ Công an và các cơ quan tưpháp đã có những phối hợp chặt chẽ và hiệuquả hơn trong công tác thi hành án. Điều nàythể hiện sự đúng đắn của chủ trương trongNghị quyết số 49-NQ/TW, tạo ra nền tảngcho việc thực hiện chủ trương này3 .

2 Chu Thị Hoa, Mô hinh tô chức thi hành án dân sư công ở một sô nước trên thê giới3 Đề án Thống nhất quản lý Thi hành án.


45

Ở một khía cạnh khoa học nhất định thìviệc thiết lập bộ máy QLNN đối với hoạtđộng THADS, hành chính, hình sự và thihành các phán quyết của trọng tài thươngmại, hội đồng hòa giải... cần tính đến xuhướng hội nhập thế giới và tính hợp lý củamô hình Bộ Tư pháp là cơ quan giúp Chínhphủ trong việc thống nhất quản lý thi hànhán. Có thể học tập kinh nghiệm của CộngHòa A-dec-bai-gian: “Việc quản lý nhà tù,trại tạm giam thuộc thẩm quyền của Bộ Tưpháp”. Việc xác định Bộ Tư pháp quản lý cảTHADS và THAHS là đảm bảo thực hiện cácquyền dân sự cơ bản của con người từ việcđảm bảo chế độ giam giữ phạm nhân như ăn,ở, lao động, sinh hoạt, khám, chữa bệnhnhằm hướng tới các tiêu chuẩn chung về nhàtù, trại tạm giam phù hợp với tiêu chuẩn quốctế. Bộ máy QLNN thống nhất còn đảm bảocả những vấn đề mang tính chất dân sự cụ thểnhư cung cấp thực phẩm dành cho người bịtạm giam và người chấp hình phạt tù đượcquản lý chặt chẽ, đảm bảo chất lượng và đượckiểm soát thường xuyên. Việc gặp gỡ thânnhân hay luật sư cũng được bố trí hợp lý, bảođảm thuận tiện và đầy đủ trang thiết bị, tiệnnghi… Bộ Tư pháp là cơ quan quản lý trựctiếp đối với THADS, THAHS đáp ứng đượcxu hướng theo mô hình các nước tiên tiến,các nhà tù, trại tạm giam đã đầu tư, nâng cấpcơ sở vật chất, đảm bảo các chế độ cho phạmnhân và người bị tạm giam. Đồng thời, phạmnhân, người bị tạm giam được tạo điều kiệnđể tiếp cận thông tin xã hội hàng ngày, đượchưởng chế độ chính sách đối với phạm nhân,người bị tạm giam được thực hiện nghiêm túcbằng có cơ chế giám sát chặt chẽ của cơ quanchủ quản. Các giao dịch dân sự và các nộidung THADS trong bản án hình sự được thihành triệt để.

Thứ hai, trên cơ sở số liệu thực tiễn cácbản án và vụ việc phải thi hành dân sự cầnphải có biện pháp hoàn thiện bộ máy theohướng không phải cấp quận, huyện nào cũngcó cơ quan THA (Chi cục) mà cần phải có các

biện pháp sát nhập hai, hoặc ba cơ quanTHADS (chi cục) để đảm bảo bộ máyTHADS không bị cồng kềnh, vừa tiết kiệmcơ sở vật chất cho địa phương, vừa đảm bảokhông lãng phí nhân lực, đồng thời đảm bảocho việc QLNN dễ dàng và bớt chồng chéo.Hiện nay bộ máy cơ quan THAlà 63 cục và710 chi cục THADS đã tạo nên một bộ máyđồ sộ, gây khó khăn cho việc QLNN đối vớihoạt động THADS. So với năm 2011, sốlượng chi cục THAđã nhiều hơn 15 chi cục,lượng biên chế cũng tăng mạnh nên đòi hỏiphải tiếp tục kiện toàn tổ chức bộ máy cơquan quản lý và cơ quan trực tiếp thi hành.

Thứ ba, kiện toàn bộ máy cần đi đôi vớiđẩy mạnh công tác quản lý, chỉ đạo, điềuhành ở một số đơn vị và địa phương để đảmbảo đáp ứng các yêu cầu công việc. Theo báocáo tổng kết 5 năm của Bộ Tư pháp cho thấycòn tồn tại: “ở một số đơn vị, địa phương cònnhiều hạn chế, chưa đáp ứng yêu cầu, nhiềuviệc còn chậm, kể cả ở Tổng cục, nhất là cácCục và Chi cục, mặc dù ngay sau khi kết thúcnăm công tác, Bộ Tư pháp đã có văn bản đônđốc các cơ quan THADS chủ động triển khaicông tác từ những tháng đầu năm nhưng vẫncó lúc có nơi chưa sâu sát, chưa quyết liệttriển khai công tác, thậm chí qua kiểm traphát hiện nhiều nơi có dấu hiệu buông lỏngquản lý và đã phải xử lý kỷ luật cả Lãnh đạoCục, Chi cục...”. Do vậy, bộ máy cần thốngnhất trong tổ chức, thống nhất trong điềuhành và triển khai các hoạt động QLNN. Việckiện toàn bộ máy phải được tiến hành quyếtliệt và theo quan điểm hiệu quả./.

Tài liệu tham khảo 1. Bộ luật Dân sự năm 2015.2. Luật Thi hành án dân sự năm 20083. Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật

Thi hành án dân sự năm 20144. Quyết định số 61/2014/QĐ-TTg về

Quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn vàcơ cấu tổ chức của Tổng cục Thi hành án dânsự trực thuộc Bộ Tư pháp, ngày 30 tháng 10năm 2014.


46

Trên cơ sở kế thừa nội dung Điều 82 củaBLTTHS năm 2003, BLTTHS năm 2015 đã cónhững sửa đổi, bổ sung nhất định về hai biệnpháp này.

1. Những điểm mới trong Bộ luật Tốtụng hình sự năm 2015 về biện pháp bắtngười phạm tội quả tang và bắt người đangbị truy nã

Thứ nhất, khoản 1 Điều 82 BLTTHS năm2003 quy định: “Đối với người đang thực hiệntội phạm hoặc ngay sau khi thực hiện tội phạmthì bị phát hiện hoặc bị đuổi bắt, cũng nhưngười đang bị truy nã thì bất kỳ người nàocũng có quyền bắt và giải ngay đến cơ quanCông an, Viện kiểm sát hoặc Uỷ ban nhân dân

nơi gần nhất. Các cơ quan này phải lập biênbản và giải ngay người bị bắt đến Cơ quanđiều tra có thẩm quyền.” Với quy định này thìcơ quan Công an, Viện kiểm sát hoặc Ủy bannhân dân nơi gần nhất có trách nhiệm lập biênbản về việc bắt người và giải ngay người bị bắtđến Cơ quan điều tra có thẩm quyền. Tuynhiên, trên thực tế do nhiều nguyên nhân khácnhau như khoảng cách địa lý xa xôi mà việcbắt đối tượng lại diễn ra trong đêm, phươngtiện đi lại không có, điều kiện thời tiết xấu…nên nhiều trường hợp các cơ quan này khôngthể giải ngay đối tượng đến Cơ quan điều tra cóthẩm quyền được. Vì vậy để khắc phục đượcbất cập này, khoản 1 Điều 111 và khoản 1 Điều

NHỮNG ĐIỂM MỚI TRONG BỘ LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ NĂM 2015 VỀ BIỆN PHÁP BẮT NGƯỜI PHẠM TỘI QUẢ TANG, BẮT NGƯỜI

ĐANG BỊ TRUY NÃ VÀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN TRAO ĐỔI

Ngô Văn Vịnh 1

1 Thạc sỹ, giảng viên Bộ môn Pháp luật và Nghiệp vụ Công an, Học viện Chính trị Công an nhân dân.

Tóm tắt: Trong Bộ luật Tố tụng hình sự (BLTTHS) năm 2003, biện pháp bắt người phạm tộiquả tang và biện pháp bắt người đang bị truy nã được quy định chung trong Điều 82. Tuy nhiênxét về bản chất thì đây là hai biện pháp ngăn chặn khác nhau, với căn cứ áp dụng khác nhau,do đó để đảm bảo tính rõ ràng, BLTTHS năm 2015 đã tách riêng hai biện pháp này để quy địnhtrong hai điều luật: Điều 111 (quy định về biện pháp bắt người phạm tội quả tang) và Điều 112(quy định về biện pháp bắt người đang bị truy nã). Bài viết đề cập những điểm mới của nộidung trên và một số đề xuất nhằm hoàn thiện các quy định về biện pháp bắt người phạm tội quảtang và bắt người đang bị truy nã.

Từ khóa: Bộ luật Tố tụng hình sự, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sátNhận bài: 0410/2016; Hoàn thành biên tập: 25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 New issues in the Criminal Procedure Code 2015 on arresting red handed offenders,

wanted criminals and some discussionsAbstract: In the Criminal Procedure Code (CrPC) 2003, measures arresting red-handed

offenders, and wanted criminals are regulated in the general provisions Article 82. However, interms of nature, the two measures are different in purposes and grounds of the application.Aiming at ensuring transparency, the Criminal Procedure Code in 2015 has separated the twomeasures to the provisions of the two laws: Article 111 (provisions on measures to arrest red-handed offenses) and Article 112 (provisions on measures to arrest people wanted criminals).The paper mentions the new changes of the content on and some suggestions for improvementof the regulations on measures to catch red-handed offenders and wanted criminals.

Keywords: Criminal Procedure Code, The Investigating Bodies, The ProcuracyReceived: Oct 04th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.


47

112 BLTTHS năm 2015 đã quy định: “Các cơquan này phải lập biên bản tiếp nhận và giảingay người bị bắt hoặc báo ngay cho Cơ quanđiều tra có thẩm quyền”. Như vậy với quy địnhnày thì các cơ quan nói trên có thể giải ngayngười bị bắt hoặc báo ngay cho Cơ quan điềutra có thẩm quyền.

Thứ hai, Điều 111 và Điều 112 BLTTHSnăm 2015 cũng đã bổ sung trách nhiệm của Côngan xã, phường, thị trấn, Đồn Công an trong việcphát hiện bắt giữ, tiếp nhận người phạm tội quảtang, người đang bị truy nã để tạo cơ sở pháp lýcho lực lượng này thực hiện nhiệm vụ, đáp ứngyêu cầu của thực tiễn2 , cụ thể:

Khoản 3 Điều 111 BLTTHS năm 2015 quyđịnh: “Trường hợp Công an xã, phường, thịtrấn, Đồn Công an phát hiện bắt giữ, tiếp nhậnngười phạm tội quả tang thì thu giữ, tạm giữ vũkhí, hung khí và bảo quản tai liêu, đồ vật cóliên quan, lập biên bản bắt giữ người, lấy lờikhai ban đầu, bảo vệ hiện trường theo quy địnhcủa pháp luật; giải ngay người bị bắt hoặc báongay cho Cơ quan điều tra có thẩm quyền”;

Khoản 3 Điều 112 BLTTHS năm 2015 quyđịnh: “Trường hợp Công an xã, phường, thịtrấn, Đồn Công an phát hiện bắt giữ, tiếp nhậnngười đang bị truy nã thì thu giữ, tạm giữ vũkhí, hung khí và bảo quản tai liêu, đồ vật cóliên quan, lập biên bản bắt giữ người, lấy lờikhai ban đầu; giải ngay người bị bắt hoặc báongay cho Cơ quan điều tra có thẩm quyền”.

Thứ ba, BLTTHS năm 2015 cũng đã rútngắn thời gian xem xét việc ra quyết định tạmgiữ hoặc trả tự do cho người bị bắt từ 24 giờxuống còn 12 giờ 3, cụ thể khoản 1 Điều 114BLTTHS năm 2015 quy định: “Sau khi giưngươi trong trường hợp khẩn cấp, bắt ngườihoặc nhận người bị giữ, bị bắt, Cơ quan điềutra, cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành mộtsố hoạt động điều tra phải lấy lời khai ngay vàtrong thời hạn 12 giờ phải ra quyết định tạmgiữ hoặc trả tự do cho người bị bắt”.

Thứ tư, khoản 2 Điều 83 BLTTHS năm2003 quy định: “…Trong trường hợp xét thấycơ quan đã ra quyết định truy nã không thể đếnnhận ngay người bị bắt thì sau khi lấy lời khai,Cơ quan điều tra nhận người bị bắt phải rangay quyết định tạm giữ và thông báo ngay chocơ quan đã ra quyết định truy nã biết…”. Tuynhiên, thực tiễn đấu tranh phòng chống tộiphạm cho thấy, nhiều trường hợp do những lýdo khác nhau mà khi hết thời hạn tạm giữ (thờihạn tạm giữ tối đa là 03 ngày), cơ quan đã raquyết định truy nã vẫn chưa thể đến nhậnngười bị bắt. Do đó, để tháo gỡ vướng mắcnày, BLTTHS năm 2015 đã bổ sung quy địnhcho phép Cơ quan điều tra nhận người bị bắtđược gia hạn tạm giữ, cụ thể: “…nếu đã hếtthơi hạn tạm giữ mà cơ quan ra quyết định truynã vẫn chưa đến nhận thì Cơ quan điều tranhận người bị bắt gia hạn tạm giữ và gửi ngayquyết định gia hạn tạm giữ kem theo tài liệuliên quan cho Viện kiểm sát cùng cấp để xétphê chuẩn…” (khoản 2 Điều 114).

Thứ năm, trên thực tế người bị bắt có thể cónhiều quyết định truy nã của các cơ quan khácnhau, tuy nhiên BLTTHS năm 2003 chỉ quyđịnh: Cơ quan điều tra nhận người bị bắt phảithông báo ngay cho cơ quan đã ra quyết địnhtruy nã để đến nhận người bị bắt. Với quy địnhnày thì Cơ quan điều tra nhận người bị bắt có thểthông báo và chuyển giao người bị bắt cho bất kỳcơ quan nào đã ra quyết định truy nã đối tượng.Tuy nhiên để tạo điều kiện về thời gian cho việcđến nhận người bị bắt, BLTTHS năm 2015 đãbổ sung quy định thông báo và chuyển giaongười bị bắt cho cơ quan đã ra quyết định truy nãnơi gần nhất cụ thể: “Trường hợp người bị bắt cónhiều quyết định truy nã thì Cơ quan điều tranhận người bị bắt chuyển giao người bị bắt chocơ quan đã ra quyết định truy nã nơi gần nhất”(khoản 3 Điều 114).

2. Một số vấn đề cần trao đổi để tiếp tụchoàn thiện quy định về biện pháp bắt ngườiphạm tội quả tang và bắt người đang bị truy nã

2 GS.TS. Nguyễn Ngọc Anh, ThS. Ngô Đức Thắng, ThS Đào Anh Tới, Cn. Lê Hà Thắng, CN. Phan Dương Điệp,Tài liệu Tập huấn chuyên sâu Bộ luật tố tụng hình sự năm 2015, Nxb. Thanh niên, Hà Nội, tr.106.3 GS.TS. Nguyễn Ngọc Anh, ThS. Ngô Đức Thắng, ThS Đào Anh Tới, Cn. Lê Hà Thắng, CN. Phan Dương Điệp,Tài liệu Tập huấn chuyên sâu Bộ luật tố tụng hình sự năm 2015, Nxb. Thanh niên, Hà Nội, tr.107.


48

Như vậy, so với BLTTHS năm 2003, biệnpháp bắt người phạm tội quả tang và biện phápbắt người đang bị truy nã trong BLTTHS năm2015 đã có nhiều sửa đổi, bổ sung theo hướngchặt chẽ, phù hợp hơn với thực tiễn. Tuy nhiên,qua nghiên cứu, tác giả cho rằng cần phải tiếptục hoàn thiện, cụ thể hóa một số quy định vềbiện pháp bắt người phạm tội quả tang và biệnpháp bắt người đang bị truy nã, cụ thể như sau:

Một là, theo quy định tại Điều 111BLTTHS năm 2015, cơ quan bắt người phạmtội quả tang hoặc tiếp nhận người bị bắt phảigiải ngay người bị bắt hoặc báo ngay cho Cơquan điều tra có thẩm quyền, nhưng Điều 164BLTTHS năm 2015 quy định:

“1. Khi phát hiện hành vi có dấu hiệu tộiphạm trong lĩnh vực và địa bàn quản lý củamình thì cac cơ quan cua Bộ đội biên phòng,Hải quan, Kiểm lâm, lưc lương Cảnh sát biển,Kiểm ngư đươc giao nhiêm vu tiên hanh môtsô hoat đông điêu tra có nhiệm vụ, quyền hạn:

a) Đối với tội phạm ít nghiêm trọng trongtrường hợp phạm tội quả tang, chứng cứ và lýlịch người phạm tội rõ ràng thì quyết định khởitố vụ án hinh sư, khởi tố bị can, tiến hành điềutra và chuyển hồ sơ vụ án cho Viện kiểm sát cóthẩm quyền trong thời hạn 01 thang kể từ ngàyra quyết định khởi tố vụ án hình sự;

b) Đối với tội phạm nghiêm trọng, tội phạmrất nghiêm trọng, tội phạm đặc biệt nghiêmtrọng hoặc tội phạm ít nghiêm trọng nhưngphức tạp thì quyết định khởi tố vụ án hinh sư,tiến hành hoạt động điều tra ban đầu vàchuyển hồ sơ vụ án cho Cơ quan điều tra cóthẩm quyền trong thời hạn 07 ngày kể từ ngàyra quyết định khởi tố vụ án hình sự.

2. Trong Công an nhân dân, Quân đội nhândân, ngoài các Cơ quan điều tra quy định tại Điều163 của Bộ luật này, các cơ quan khác được giaonhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tratrong khi làm nhiệm vụ của mình, nếu phát hiện sựviệc có dấu hiệu tội phạm thì có quyền khởi tố vụán hinh sư, tiến hành hoạt động điều tra ban đầuvà chuyển hồ sơ vụ án cho Cơ quan điều tra cóthẩm quyền trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày raquyết định khởi tố vụ án hình sự”.

Từ quy định này cho thấy, cơ quan đượcgiao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều

tra, căn cứ theo quyền hạn và tính chất của vụán có thể khởi tố vụ án, tiến hành các hoạt độngđiều tra ban đầu và chuyển hồ sơ vụ án choCơ quan điều tra có thẩm quyền trong thờihạn 07 ngày kể từ ngày ra quyết định khởi tốvụ án hình sự hoặc khởi tố vụ án, khởi tố bịcan, tiến hành điều tra và chuyển hồ sơ vụ áncho Viện kiểm sát có thẩm quyền trong thờihạn 01 thang kể từ ngày ra quyết định khởitố vụ án hình sự. Như vậy, đối với những vụán thuộc thẩm quyền mà các cơ quan nàyphát hiện bắt giữ người phạm tội quả tang thìkhông phải giải ngay hoặc báo ngay cho Cơquan điều tra có thẩm quyền. Rõ ràng quyđịnh này và quy định tại Điều 111 chưa đảmbảo tính thống nhất.

Từ sự phân tích trên cho thấy, để đảm bảosự thống nhất, chặt chẽ trong các quy định hiệnhành thì cần bổ sung thêm khoản 4 vào Điều111 BLTTHS năm 2015 với nội dung cụ thểnhư sau:

“4. Trường hợp cơ quan được giao nhiệmvụ tiến hành một số hoạt động điều tra pháthiện bắt giữ, tiếp nhận người phạm tội quảtang thì thu giữ, tạm giữ vũ khí, hung khí vàbảo quản tai liêu, đồ vật có liên quan, lập biênbản bắt giữ người, lấy lời khai ban đầu, bảovệ hiện trường theo quy định của pháp luật;giải ngay người bị bắt hoặc báo ngay cho Cơquan điều tra có thẩm quyền trừ trường hợpquy định tại Điều 164 của Bộ luật này”.

Hai là, đối với bắt người phạm tội quảtang, BLTTHS năm 2015 chỉ quy định việc giảingay người bị bắt hoặc báo ngay cho Cơ quanđiều tra có thẩm quyền nhưng không quy địnhthời hạn để Cơ quan điều tra có thẩm quyềnđến tiếp nhận người bị bắt là bao lâu (kể từ khinhận được thông báo). Theo tác giả, việc quyđịnh thời hạn này là cần thiết bởi vì nó liênquan đến việc quản lý người bị bắt trong thờigian chờ chuyển giao người bị bắt, đến việc kịpthời thực hiện các quyền của người bị bắt nhưquyền gặp thân nhân, quyền lựa chọn ngườibào chữa của người thân thích… Hơn nữa nếuquy định thời hạn này sẽ thúc đẩy và buộctrách nhiệm của Cơ quan điều tra phải nhanhchóng tiếp nhận người bị bắt để kịp thời tiếnhành các biện pháp theo quy định của pháp


49

luật. Thiết nghĩ, trong thời gian tới khi màBLTTHS năm 2015 có hiệu lực thi hành, cơquan có thẩm quyền cần ban hành văn bảnhướng dẫn cụ thể về thời hạn này.

Ba là, theo khoản 2 Điều 111 và khoản 2Điều 112 BLTTHS năm 2015, khi bắt ngườiphạm tội quả tang hoặc bắt người đang bị truynã thì “người nào cũng có quyền tước vũ khí,hung khí của người bị bắt”. Quy định này đã kếthừa nội dung khoản 2 Điều 82 BLTTHS năm2003. Hiện nay, các đối tượng phạm tội quả tangvà các đối tượng đang bị truy nã thường mangtheo vũ khí, hung khí, do đó việc pháp luật chophép người bắt giữ được quyền tước vũ khí,hung khí của người bị bắt là cần thiết nhằm ngănchặn việc người bị bắt sử dụng vũ khí, hung khíđể chống trả người đuổi bắt. Tuy nhiên hiểu nhưthế nào là tước vũ khí, hung khí của người bịbắt. Về vấn đề này, kể từ khi BLTTHS năm2003 có hiệu lực cho đến nay cũng chưa có vănbản nào hướng dẫn cụ thể.

Trước hết, cần nhận thức khi tước vũ khí,hung khí của người bị bắt thì không được phéplục soát trên cơ thể người bị bắt để tìm kiếm. Vìviệc lục soát này chỉ được tiến hành khi ápdụng biện pháp khám xét người theo tố tụnghình sự. Theo quan điểm của tác giả, tước vũkhí, hung khí của người bị bắt chỉ được tiếnhành khi vũ khí, hung khí đó lộ ra bên ngoài,có thể vũ khí, hung khí đó đang được đối tượngsử dụng hoặc chưa được sử dụng. Còn nếu vũkhí, hung khí đó được giấu kín trong người màkhông biết vị trí thì không được lục soát, tìmkiếm để tước bỏ. Hiểu như vậy sẽ tránh đượcviệc người khác lợi dụng việc bắt người phạmtội quả tang, bắt người đang bị truy nã để xâmphạm đến danh dự, nhân phẩm của người bịbắt, đặc biệt là trong trường hợp người bắt vàngười bị bắt khác giới tính với nhau. Do đó,trong thời gian tới, các cơ quan có thẩm quyềncũng cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể vềphạm vi những trường hợp được tước vũ khí,hung khí của người bị bắt.

Bốn là, khoản 2, 3 Điều 114 BLTTHS năm2015 quy định:

“2. Sau khi lấy lời khai người bị bắt theo quyếtđịnh truy nã thì Cơ quan điều tra nhận người bịbắt phải thông báo ngay cho Cơ quan đã ra quyết

định truy nã đến nhận người bị bắt. Sau khi nhậnngười bị bắt, cơ quan đã ra quyết định truy nãphải ra ngay quyết định đình nã.

Trường hợp cơ quan đã ra quyết định truynã không thể đến nhận ngay người bị bắt thìsau khi lấy lời khai, Cơ quan điều tra nhậnngười bị bắt phải ra ngay quyết định tạm giữvà thông báo ngay cho cơ quan đã ra quyếtđịnh truy nã biết; nếu đã hết thơi hạn tạm giữmà cơ quan ra quyết định truy nã vẫn chưa đếnnhận thì Cơ quan điều tra nhận người bị bắtgia hạn tạm giữ và gửi ngay quyết định gia hạntạm giữ kem theo tài liệu liên quan cho Việnkiểm sát cùng cấp để xét phê chuẩn.

Trương hơp không thể đến nhận ngayngười bị bắt thì cơ quan đã ra quyết định truynã có thẩm quyền bắt để tạm giam phải rangay lệnh tạm giam và gửi lệnh tạm giam đãđược Viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn cho Cơquan điều tra nhận người bị bắt. Sau khi nhậnđược lệnh tạm giam, Cơ quan điều tra nhậnngười bị bắt phải giải ngay người đó đến Trạitạm giam nơi gần nhất.

3. Trường hợp người bị bắt có nhiều quyếtđịnh truy nã thì Cơ quan điều tra nhận ngườibị bắt chuyển giao người bị bắt cho cơ quanđã ra quyết định truy nã nơi gần nhất”.

Rõ ràng khoản 2, 3 Điều 114 chỉ quy địnhvề các thủ tục đối với Cơ quan điều tra nhậnngười bị bắt mà không quy định các thủ tục đốivới Cơ quan điều tra trực tiếp bắt người đangbị truy nã. Đây là sự thiếu sót trong quy địnhhiện hành.

Vì vậy, theo tác giả cần thay thế cụm từ“Cơ quan điều tra nhận người bị bắt” trongkhoản 2, 3 Điều 114 bằng cụm từ “Cơ quanđiều tra bắt giữ hoặc nhận người bị bắt”./.

Tài liệu tham khảo:GS.TS. Nguyễn Ngọc Anh, ThS. Ngô Đức

Thắng, ThS Đào Anh Tới, Cn. Lê Hà Thắng,CN. Phan Dương Điệp, Tài liệu Tập huấnchuyên sâu Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015,Nxb. Thanh niên, Hà Nội, tr.106.

GS.TS. Nguyễn Ngọc Anh, ThS. Ngô ĐứcThắng, ThS Đào Anh Tới, Cn. Lê Hà Thắng,CN. Phan Dương Điệp, Tài liệu Tập huấnchuyên sâu Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015,Nxb. Thanh niên, Hà Nội, tr.107.


50

1. Nhu cầu học tập kỹ năng xác minh sựthật khách quan của vụ án của Luật sư

1.1 Quy định hiện hành về điều tra vụ ánhình sự

Theo tác giả, hoạt động xác minh sự thậtkhách quan của vụ án có phần gần gũi với hoạtđộng “điều tra tư nhân” của các thám tử tư tạicác nước phát triển. Trên thực tế, các tài liệu

nghiên cứu, giảng dạy về điều tra thường do cơquan công an thực hiện, xuất bản và lưu hànhnội bộ. Tại Học viện Tư pháp, hiện nay cácLuật sư chưa được nghiên cứu, học tập kỹ năngđiều tra2 .

Để tìm hiểu về hoạt động xác minh sự thậtkhách quan của vụ án, cần tìm hiểu các nộidung liên quan đến điều tra, đặc biệt là điều

LUẬT SƯ VỚI HOẠT ĐỘNG XÁC MINH SỰ THẬT KHÁCH QUAN CỦA VỤ ÁN VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

Phạm Quang Huy1

1 Thạc sỹ, Luật sư, Nghiên cứu viên độc lập, Trưởng Văn phòng luật sư Hàn Sĩ Huy (Hà Nội). 2 Bộ Giáo trình cũ do Phan Hữu Thư chủ biên và NXB Công an nhân dân xuất bản năm 2002, gồm 04 tập: Tập I –Luật sư và nghề luật sư; Tập II – Chuyên đề pháp luật liên quan đến kỹ năng hành nghề luật sư; Tập III – Hợp đồngvà tư vấn pháp luật và Tập IV – Kỹ năng tranh tụng. Cả 04 tập này không nhắc tới Kỹ năng điều tra của Luật sư(Ví dụ: Tập IV chỉ nhắc đến hoạt động đánh giá chứng cứ của Luật sư trong tố tụng hình sự tại trang 7-16). Tươngtự, bộ giáo trình mới (2010) cũng không đề cập tới chủ đề này.

Tóm tắt: Hiện nay, hoạt động xác minh sự thật khách quan của vụ án hay hoạt động điềutra, đặc biệt là trong vụ án hình sự, thường do các cơ quan điều tra Nhà nước (hệ thống Cơ quanđiều tra của Công an nhân dân, Viện Kiểm sát Nhân dân tối cao và trong Quân đội nhân dân)thực hiện. Theo đó, các chứng cứ, bằng chứng do các cơ quan này thu thập theo trình tự tố tụngcó giá trị là chứng cứ, chứng minh trong quá trình tố tụng. Việc điều tra của Luật sư nhằm tìmra chứng cứ làm rõ sự thật khách quan của vụ án/vụ việc chưa có giá trị chứng cứ, chứng minhvà chưa được nghiên cứu thấu đáo trong quá trình học tập và hành nghề của Luật sư. Do đó,nhu cầu học tập nâng cao kỹ năng xác minh sự thật khách quan là cần thiết đối với việc đào tạonghiệp vụ Luật sư. Bài viết đề cập đến nội dung này và có những đề xuất kiến nghị trong việcbổ sung chương trình nâng cao nghiệp vụ hành nghề của Luật sư trong giai đoạn hiện nay.

Từ khóa: Luật sư, Cơ quan điều, Viện kiểm sát, Tòa án, Điều tra viênNhận bài: 25/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Lawyers and verifying objective facts of the case and some recommendationsAbstract: Currently, verifying the facts of cases or investigation activities, especially in

criminal cases, is often undertaken by the State’s investigation authority (investigatingagency system of the People’s Police, People’s Procuracy and the Supreme people’s Army).Accordingly, the evidences collected and provided by these bodies during the proceedingsare valued as evidences and proves for the proceedings. The investigation of the lawyer tofind evidences to clarify the objective truth of the case / incident is of no evidentiary value,and has not been studied thoroughly during the learning and practicing of lawyers.Therefore, the learning and improving skills of objective truth verification is necessary forthe professional training of lawyers. The paper mentions the situation and recommendationsfor additional programs to improve professional practice by lawyers in the current period.

Keywords: Lawyers, Investigating Agencies, Procuracy, Courts, InvestigatorsReceived: Oct 25th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.


51

tra vụ án hình sự. Theo đó, Chương X,BLTTHS năm 2015 về Những quy định chungvề điều tra trong vụ án hình sự gồm 16 Điềutừ Điều 163 đến Điều 178. Ngày 26 tháng 11năm 2015, Quốc hội khóa XIII ban hành Luậtsố 99/2015/QH13 về Luật Tổ chức cơ quanđiều tra hình sự (Luật ĐTHS) Theo các quyđịnh này, thẩm quyền, phân cấp điều tra sơlược như sau:

(1) Hệ thống cơ quan điều tra: gồm Cơ quanĐiều tra của Công an nhân dân, Quân đội nhândân, Viện kiểm sát nhân dân tối cao (VKSNDTC)(Điều 4, Điều 5, Điều 6 Luật ĐTHS).

(2) Bên cạnh đó, Luật ĐTHS cũng quy địnhcác cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành mộtsố hoạt động điều tra, gồm có: một số cơ quancủa Bộ đội biên phòng; Hải quan; Kiểm lâm;Cảnh sát biển; Kiêm ngư; cơ quan cua Côngan nhân dân được giao nhiệm vụ tiến hành mộtsố hoạt động điều tra (Cục Quản lý xuất nhậpcảnh, Đội An ninh ơ Công an huyên....); Cáccơ quan khac trong Quân đội nhân dân đượcgiao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điềutra gồm có Trại giam, đơn vị độc lập cấp trungđoàn và tương đương (Điều 9).

1.2 Thực trạng tư pháp Việt Nam với hoạtđộng điều tra

Giai đoạn điều tra có ý nghĩa quan trọng,như Luật sư Lê Minh Đức nhận định “Ở giaiđoạn điều tra, giai đoạn có tính quyết địnhcủa quá trình tiến hành tố tụng, vì người bịtạm giữ, bị can chỉ là đối tượng bị “tình nghiphạm tội”, nếu thiếu thận trọng thì khoảngcách giữa không phạm tội và phạm tội hoặcgiữa lỗi và tội dễ bị xóa nhòa”3. Theo đó, mụcđích hướng đến của Luật sư phải “đóng vaitrò bác sĩ pháp lý” cho bị can, người được tiếpcận bị can với tư cách người bào chữa, ngườibảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của họ, có

trách nhiệm giải thích cho bị can về nhữngquyền được pháp luật bảo đảm, chuẩn bị tâmlý để từ đó giúp người bị “tình nghi phạm tội”bình tĩnh, sáng suốt trong quá trình khai báo,trung thực, khách quan, toàn diện, đúng quyđịnh của pháp luật và xem xét toàn bộ nộidung điều tra để minh oan cho người bị “tìnhnghi phạm tội”4 .

Để được tham gia vào các giai đoạn tố tụng(bao gồm cả điều tra), Luật sư phải thực hiệnthủ tục “đăng ký bào chữa” (BLTTHS đã thaythế thủ tục xin cấp giấy chứng nhận người bàochữa bằng thủ tục này). Theo đó, trong thời hạn24 giờ kể từ khi nhận đủ giấy tờ quy định, cơquan có thẩm quyền tiến hành tố tụng phảikiểm tra giấy tờ và thấy không thuộc trườnghợp từ chối việc đăng ký bào chữa thì vào sổđăng ký người bào chữa, gửi ngay văn bảnthông báo người bào chữa cho người đăng kýbào chữa, cơ sở giam giữ và lưu các giấy tờliên quan đến việc đăng ký bào chữa trong hồsơ vụ án; nếu xét thấy không đủ điều kiện thìtừ chối việc đăng ký bào chữa và phải nêu rõ lýdo bằng văn bản (Điều 78).

(1) Trong cuôn sách Vụ án vườn điều từnhững góc nhìn5, tác giả Luật sư Pham HôngHải đã miêu tả quá trinh bị can đôi măt vơi cơquan tư pháp tinh Binh Thuân. Niêm vui baovệ công lý cho gia đinh bị can Nguyên ThiLâm chi vỡ òa khi Cơ quan cảnh sát điều traBô Công an công bô Bản kêt luân điêu tra sô01/KLĐT (C14-P9) quyêt đinh tam đinh chi vuán, đinh chi điêu tra bị can đôi với Nguyên ThiLâm, Nguyên Văn Sơn, Huỳnh Văn Nén,Nguyên Thi Tiên; đê nghị Viện kiêm sát nhândân tôi cao ra quyêt định trả tư do cho baNguyên Th Lâm. Trong quá trinh này, luât sưPham Hông Hải và luật sư Trân Vũ Hải chịurât nhiêu áp lực, ngay từ dư luận và phia cảnh

3 Lê Minh Đức, “Phát huy vai trò của luật sư trong giai đoạn điều tra vụ án hình sự”, Tạp chí Luật sư Việt Nam,dẫn theo http://liendoanluatsu.org.vn/web/phat-huy-vai-tro-cua-luat-su-trong-giai-doan-dieu-tra-vu-an-hinh-su-773.html, truy cập ngày 19/07/2016.4 Lê Minh Đức, Tlđd.5 Phạm Hồng Hải. 2008. Vụ án vườn điều từ những góc nhìn. Hà Nội: Nxb. Công an nhân dân. Trang 10.


52

sát điều tra Công an tinh Binh Thuân/Điêu traviên thụ lý vụ việc6.

Trong bản tông kêt, luật sư Hải đã chi racác vi phạm tô tụng của môt sô ngươi thuôc cơquan tiên hanh tô tụng tinh Binh Thuận như sailâm trong thu thâp chứng cứ; bức cung, nhuchinh (“đâu tranh”) bị can; năng lực và lươngtâm han chê của Điêu tra viên (Cao Văn Hùng)thụ lý vụ việc….7 Trong một bối cảnh khác cóliên quan, trước khi có kết luận chính thức vềvụ án “Người tù thế kỷ” này (Ông Huỳnh VănNén được trả tự do), cựu Điều tra viên Cao VănHùng được kết nạp vào Đoàn Luật sư cũng tạodư luận không tốt trong giới Luật sư nước nhà.

(2) Tương tự, việc xét xử 5 công an sử dụngnhục hình gây chết người (Tuy Hòa, Phú Yên)với những mức án nhẹ (trong đó một ngườilãnh 5 năm tù giam, một người 2 năm tù giam,một người 1 năm 6 tháng tù giam và 2 ngườicòn lại hưởng án treo) cũng tạo nên sự nghihoặc nhất định đối với hệ thống tư pháp vàcông cuộc cải cách tư pháp nói chung8.

Trong cả hai vụ việc nêu trên, sự tham giacủa Luật sư trong phiên tòa còn gặp nhiều cảntrở nhất định. Đặc biệt, trong một diễn biến bấtthường, tại vụ việc thứ hai, các cơ quan Côngan, Tòa án, Viện kiểm sát tỉnh Phú Yên yêu cầuLiên đoàn Luật sư Việt Nam thu hồi chứng chỉhành nghề Luật sư của Luật sư Võ An Đôn(Luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của

người bị hại) với lý do có lời lẽ thiếu văn hóa,xúc phạm đến người tham gia tố tụng vànhiều cán bộ lãnh đạo các ngành nội chínhcủa tỉnh Phú Yên/thành phố Tuy Hòa. Mặcdù, cuối cùng, yêu cầu bất hợp pháp và khôngchính đáng này bị Liên đoàn Luật sư ViệtNam bác bỏ9 nhưng vụ việc cũng để lại nhiềudư âm không tốt trong môi trường tư phápnước nhà10 11.

(3) Bên cạnh vụ án oan Nguyễn ThanhChấn đã tốn nhiều bút, mực của báo chí ViệtNam, Vụ án ông Trần Văn Thêm (80 tuổi) bịtruy tố về tội giết người tại tỉnh Vĩnh Phú (cũ)vào năm 1970 được Tòa án nhân dân tối cao(TANDTC) kết luận là oan sai vào ngày09/8/2016 mới đây. Đây được xem là vụ án hyhữu trong lịch sử tố tụng hình sự, hầu hết cáctài liệu liên quan đến vụ án đều đã bị thất lạctrong một thời gian dài. TANDTC mới đây đãtìm được 2 bản án sơ thẩm, phúc thẩm cùng tàiliệu liên quan trong hồ sơ lưu trữ và quyết tâmnhanh chóng xử lý sự việc để chính thức minhoan cho ông Trần Văn Thêm12. May mắn chokhông chỉ ngành tư pháp nước nhà lẫn côngdân, người hàm oan vẫn sống được tới 46 nămđể chờ đợi công lý đến được với mình. Câu hỏiđúng (right question13) cần đặt ra là còn baonhiêu phận người oan sai và sống được đếnngày được giải oan. Theo số liệu án oan, saigiai đoạn 2011 – 2014, số vụ án oan, sai gồm

6 Phạm Hồng Hải, Sđd, tr. 310.7 Phạm Hồng Hải, Sđd, tr. 357, 361.8 Duy Thanh, M. Quang, Chủ tịch nước yêu cầu xử nghiêm vụ “dùng nhục hình”, Báo Tuổi trẻ, ngày 10/4/2014.9 Liên đoàn Luật sư Việt Nam. Báo cáo số 01/2015/BC-BVQLLUẬT SƯ ngày 18/01/2015 về kết quả làm việc vớicác cơ quan có thẩm quyền của TP. Tuy Hòa và tỉnh Phú Yên liên quan việc kiến nghị xử lý vi phạm của luật sưVõ An Đôn và ý kiến về kế hoạch thanh tra của Sở Tư pháp đối với hoạt động VPLUẬT SƯ Võ An Đôn (Đoànluật sư Tỉnh Phú Yên).10 Đào Tuấn, Thấy gì qua cái kết vụ đòi “trảm” luật sư Đôn?, Báo Lao động, ngày 24/01/2015.11 Xem thêm: Phạm Quang Huy [2015]. “Tố tụng tranh tụng tại phiên tòa hình sự sơ thẩm ở Việt Nam, Hoa Kỳ vàmột số kiến nghị đối với Bộ luật Tố tụng hình sự (sửa đổi)”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 16 (296), kỳ 2 tháng8/2015, Tr 52-61.12 Xuân Hoa, VnExpress, 9/8/2016, Cụ ông 80 tuổi mang án giết người hơn 40 năm được minh oan, xemhttp://vnexpress.net/tin-tuc/phap-luat/cu-ong-80-tuoi-mang-an-giet-nguoi-hon-40-nam-duoc-minh-oan-3450088.html , truy cập ngày 10/8/2016.13 Trong bộ phim “Wall Street: Money Never Sleep”, Jacob Moore (do Shia LaBeouf đóng) được Louis Zabel(Frank Langella) trả lời về sự sụp đổ của các ngân hàng đầu tư (khủng hoảng tài chính 2008) rằng: “Câu hỏi đúnglà ai sẽ không sụp đổ?”


53

71 vụ, giá trị bồi thường 30 tỷ đồng (NguồnLiên đoàn Luật sư Việt Nam14)

Song song với số liệu nêu trên của Liên đoànLuật sư Việt Nam (những vụ việc có sự thamgia của Luật sư), theo Đoàn Luật sư Hà Nội,trong 47 vụ án có dấu hiệu oan sai mà Luật sưcủa đoàn từng trợ giúp pháp lý từ 01/10/2011đến 30/9/2014, tương tự vụ việc (1) và (2) trênđây, oan sai chủ yếu xuất phát từ giai đoạn điềutra15. Tác giả cũng không phủ nhận rằng cácĐiều tra viên gây ra oan sai trong thống kê kểtrên chỉ là số ít và vẫn có những Điều tra viên cólương tâm nghề nghiệp16.

Từ thực tế hành nghề Luật sư trong thờigian qua, Luật sư Nguyễn Huy Thiệp nhậnđịnh “người bị tạm giữ, bị can, đặc biệt lànhững bị can đang bị tạm giam, người nhà củanhững người này rất mong muốn Luật sư thamgia vào từ giai đoạn điều tra, bởi đối với họ,lúc này Luật sư người bào chữa là người duynhất có thể tư vấn và hướng dẫn họ tự bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp cho mình. Hơn thếnữa, khi tham gia từ giai đoạn điều tra, ngườibào chữa sẽ giám sát và kịp thời phát hiệnnhững sai sót (nếu có) của Điều tra viên, từ đócó những đề xuất, kiến nghị đối với Cơ quanđiều tra, Viện kiểm sát để bảo vệ quyền và lợiích của khách hàng”17. Các hoạt động điều tracủa Luật sư cũng góp phần tìm kiếm sự thậtkhách quan của vụ án và đảm bảo quyền và lợiích chính đáng và hợp pháp của thân chủkhông bị xâm hại.

1.3 Tham khảo quy trình tư pháp Hoa Kỳvới hoạt động điều tra của Luật sư

Trong quá trinh tác nghiêp, theo quy đinhpháp luật TTHS Hoa Kỳ, luât sư bào chữa co12 quyên, trong đó có quyền (1) Đai diên bican ngay khi bị bắt giữ, đê cung câp cho thânchủ tư vân suôt quá trinh thâm vân và đê đambảo sư bảo hộ của hiên pháp không bị xâmpham suôt quá trinh tiên tô tung; (2) Giam satbáo cáo của cảnh sát và điêu tra sâu hơn đêbào chữa cụ thê; và (3) phỏng vân cảnh sát, bịcan, nhân chứng và tim kiêm băng chứng vanhân chứng bô sung nhân danh nguyên đơn18.Qua nghiên cứu và phỏng vấn trực tiếp một sốchuyên gia pháp luật Hoa Kỳ19, tác giả chưathấy Luật sư Hoa Kỳ phải thực hiện thủ tục“đăng ký bào chữa” như Luật sư tại Việt Nam.

Theo Thomas J. Gardner, Terry M.Anderson, tại Hoa Kỳ, Luật sư bào chữa cótoàn quyền đánh giá, kiểm tra chứng cứ và cótiếng nói quyết định về chứng cứ nào sẽ đượcđem trình bày trước Thẩm phán và Bồi thẩmđoàn tại phiên xét xử20 .

1.4 Nhu cầu thực hiện điều tra củaLuật sư

Theo số liệu dẫn ra ở trên, vì đa số oan saixuất phát từ giai đoạn điều tra nên trong quátrình tham gia tố tụng, chính bản thân Luật sưcần thực hiện các nghiệp vụ điều tra nhằm làmrõ sự thật khách quan, độc lập với sự điều tracủa cơ quan điều tra Nhà nước. Trong mộtchừng mực nhất định, Luật sư từ trực giác nghề

14 Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Tạp chí Luật sư Việt Nam, Án oan sai và vai trò của luật sư, xemhttp://liendoanluatsu.org.vn/web/an-oan-sai-va-vai-tro-cua-luat-su-797.html , truy cập ngày 10/8/2016.15 Đặng Trung, Chân luật, Báo Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh 12/1/2015, Án oan sai ngày càng gia tăng và phứctạp, http://plo.vn/thoi-su/an-oan-sai-ngay-cang-gia-tang-va-phuc-tap-523766.html , truy cập ngày 10/8/2016.16 Xem thêm: Nguyễn Văn Kiệp (Lâm Phương). 1998. Hồi ức Điều tra viên. Hà Nội: Quân đội nhân dân.17 Nguyễn Huy Thiệp, Tham luận “Kỹ năng tham gia tố tụng của Luật sư trong giai đoạn điều tra” tại Hội thảo Kỹnăng thẩm vấn và tranh tụng của luật sư trong các vụ án hình sự, xem http://liendoanluatsu.org.vn/web/bai-tham-luan-cua-luat-su-nguyen-huy-thiep-tai-hoi-thao-ky-nang-tham-van-va-tranh-tung-cua-luat-su-trong-cac-vu-an-hinh-su-737.html, truy cập ngày 18 James. A. Inciardi. 2005. Criminal Justice (7th edition). New York: Mc GrawHill. Page 349.19 Tác giả được Đại sứ quán Hoa Kỳ mời với tư cách chuyên gia pháp lý địa phương (local spcecialist) tham giacác buổi tiếp tân (reception) với các thẩm phấn, luật sư Hoa Kỳ mong muốn tiếp chuyện với giới luật sư, luật giaViệt Nam. Trong một số dịp, tác giả đã kết nối giữa Đoàn Luật sư Hà Nội với các đối tác pháp lý Hoa Kỳ.20 Thomas J. Gardner, Terry M. Anderson. Criminal Evidence: Principles and Cases (6th edition). Australia, Brazil,Canada, Mexico, Singapore, Spain, United Kingdom, United States: Thomson Wadsworth. Page 38


54

nghiệp, các chứng cứ, bằng chứng trực tiếp tạihiện trường; gián tiếp (bút lục...) do cơ quancông quyền cung cấp, phải tự mình thực hiệnvà thực nghiệm các hoạt động điều tra riêngrẽ. Từ việc thẩm tra chéo, đối chiếu các mốiquan hệ hiện có của đương sự, các nhânchứng... để tìm ra sự mâu thuẫn, bất hợp lýmà vì một lý do nào đó, các cơ quan điều traNhà nước đã, vô tình hay hữu ý, bỏ qua. Từcác mâu thuẫn, phi logic này, Luật sư sẽ gópphần tìm đến sự thực khách quan của vụ án.Điều này không những giúp cho Luật sư làmđúng chức phận, lương tâm nghề nghiệp củamình mà còn góp phần tránh oan, sai trongcông tác điều tra đi tìm sự thực khách quancủa cơ quan có thẩm quyền.

Tại đây, xuất hiện khoảng trống đàotạo/nghiên cứu cho nghiệp vụ điều tra mangtính “tư nhân” của Luật sư. Thông qua đó, việcnghiên cứu kỹ năng điều tra của Luật sư cungcấp ít nhất là một số yếu tố chỉ điểm cho cácLuật sư khi tham gia tìm kiếm sự thực kháchquan của vụ án.

2. Nội dung kỹ năng điều tra của Luật sư2.1 Vân dụng kỹ năng điều traMột Điều tra viên (ĐTV) lành nghề cần

tiến hành theo các bước sau:(1) Phân loại (classification): ĐTV cần phải

phân loại từng việc từng người với những tínhchất riêng biệt của từng người, từng việc. Phânloại để ta tìm hiểu kẻ phạm pháp thuộc hạngnhà nghề, vô tình hay hữu ý, và việc tình tiềnhay thù oán v.v... để cuộc điều tra có mộtphương hướng rõ rệt khi xúc tiến.

(2) Bản đồ (Plan d’examination): Trungtâm của bản đồ là phạm trường, chung quanh lànhững chứng tích xa vời và kế cận. Nhờ đó màcông tác điều tra được xúc tiến việc nào trướcviệc nào sau.

(3) So sánh (Comparaison): ĐTV cần phảibiết so sánh điểm này với điểm kia, và so sánhsức tiến triển của sực việc với mức tiến bộ củathủ phạm.

(4) Ức thuyết (Hypothèse)(Giả thuyết điềutra): Trong khi điều tra, “Thêm vào những chitiết đã thâu lượm được chung quanh phạmtrường, điều tra viên có thể bắt đầu dựng lênmột ức thuyết để dự đoán loại tội trạng trướckhi xác định cuối cùng”21 .

(5) Nguyên nhân (la cause): biết được nguyênnhân làm tìm ra động cơ thúc đẩy hành độngphạm pháp rồi đến giai đoạn phán đoán(raisonner). ĐTV tự đặt ra những câu hỏi: Có thểđã xảy ra như thế này sao? Có thể sẽ kết liễu nhưthế này được không? Tại sao có những hiệntượng như thế?v.v.. Việc phán đoán đòi hỏi mộttrình độ lý luận cần thiết để cân nhắc và suy luận.

(6) Tổng hợp (le rassemblement général): tìmhiểu nguyên nhân của vấn đề, không phải chỉ dựatheo vài ba chi tiết chung quanh phạm trường làđủ mà phải nhiều nơi thâu góp về. Hằng ngày,ĐTV lo việc tổng hợp tất cả những chứng tích ấylại, và sắp xếp theo từng đợt. Chừng ấy, ĐTV sơkết lần lần để đi đến tổng hợp đầy đủ.

(7) Lập thành hồ sơ (former le dossier): Sau6 bước trên, ĐTV có thể lập thành hồ sơ. Việclập hồ sơ có tánh cách kết thúc giai đoạn điềutra. Cho nên, ĐTV phải thận trọng, và cân nhắckỹ lưỡng bởi vì lập thành hồ sơ là có cả đề nghịxử lý. Thủ phạm, đồng phạm, và các dẫn chứngcụ thể cần phải được nêu lên rõ ràng22.

Liên quan đến hoạt động xác minh sự thậtkhách quan của vụ án, BLTTHS mới năm 2015quy định việc thu thập chứng cứ, Luật sư vậndụng những quy định của pháp luật để thựchiện các kỹ năng điều tra dựa trên các bước đãnêu trên, cụ thể như sau:

- Được thu thập, đưa ra chứng cứ (Điểm hkhoản 1 Điều 73)

- Có quyền gặp người mà mình bào chữa,bị hại, người làm chứng và những người khácbiết về vụ án để hỏi, nghe họ trình bày vềnhững vấn đề liên quan đến vụ án; đề nghị cơquan, tổ chức, cá nhân cung cấp tài liệu, đồ vật,dữ liệu điện tử liên quan đến việc bào chữa(khoản 2 Điều 88);

21 Lương Bình An. 1964. Kỹ thuật Điều tra tư pháp. Sài Gòn: Không ghi nơi xuất bản. Trang 12.22 Lương Bình An 1964. Sđd. Trang 11 - 13.


55

- Theo quy định tại điểm c, điểm đ khoản 2Điều 260 BLTTHS năm 2015, mà theo đó, nộidung của Bản án sơ thẩm phải ghi rõ: “c) Ýkiến của người bào chữa, bị hại, đương sư,người khác tham gia phiên toa được Tòa ántriệu tập;đ) Phân tích lý do mà Hội đồng xétxử không chấp nhận những chứng cứ buộc tội,chứng cứ gỡ tội, yêu cầu, đề nghị của Kiểm sátviên, bị cáo, người bào chữa, bị hại, đương sựvà người đại diện, người bảo vệ quyền và lợiích hợp pháp của họ đưa ra;”.

Luật sư vận dụng các bước điều tra nhưtrên đã nêu để có thể tham gia hoặc đưa ranhững ý kiến đề nghị với Điều tra viên trongviệc tiến hành điều tra vụ án.

2.2 Kỹ năng điều tra chuyên biệtTác giả bài viết Lương Bình An phân loại

các phương pháp điều tra tội trộm; cướp; cờbạc; bắt gái mãi dâm; bắt tội nhận hối lộ...mỗiloại tội có một phương pháp, thứ tự điều tranhất định, phù hợp với đặc thù tự nhiên củaphân loại tội phạm23. Trong khi đó, nhóm tácgiả Học viện Cảnh sát nhân dân (HVCSND)cũng phân loại các phương pháp điều tra theocác loại tội phạm khác nhau. Ví dụ: phươngpháp điều tra tội phạm sản xuất buôn bán hànggiả; Điều tra các vụ án tham ô tài sản; Phươngpháp điều tra về tội phạm ma túy...24 . Nhómtác giả HVCSND dựa vào phân tích 4 yếu tốcấu thành tội phạm, gồm: Khách thể/Chủ thể;mặt khách quan/chủ quan của tội phạm để triểnkhai hoạt động điều tra25.

Trong nhiều trường hợp, để thực hiện đượchoạt động điều tra “tư nhân” kể trên, Luật sưcần phải có cả nghiệp vụ trinh sát26, tiếp cậncác đối tượng cần thiết (nhân chứng, người có

quyền và lợi ích liên quan...). Ví dụ: Luật sưhoàn toàn có thể đóng vai một người xe ômuống nước chè tại địa bàn gần nơi cần thu thậpthông tin. Luật sư cũng cần nắm được cơ bảncác nội dung liên quan đến dấu tay con người,giám định pháp y... Ví dụ, đối với khoa dấu tay,về cơ bản, ít nhất Luật sư phải biết các phânloại cơ bản như loại cung (arch), loại cong(loop), loại ốc (whorl)27.

2.3 Giả thuyết điều traTổng hợp các khái niệm khác nhau về giả

thuyết điều tra, Tác giả bài viết Nguyễn VănNhật nhận định “Giả thuyết điều tra là nhữngnhận định, phán đoán về bản chất của một vụviệc đang được điều tra, nội dung, các tình tiếtvà mối liên hệ giữa chúng, dựa trên cơ sởnhững thông tin đã thu thập được, kinh nghiệmthực tiễn của hoạt động điều tra và những tàiliệu của các ngành khoa học khác, làm phươnghướng cho hoạt động điều tra làm rõ sự thậtkhách quan của vụ việc28”. Trong trường hợpcụ thể, có sự kiện là cơ thể người rơi từ nhà caotầng xuống và tử vong, ĐTV có thể xác địnhnhiều giả thuyết điều tra khác nhau. Ví dụ:ĐTV tìm các chứng cứ, tài liệu, hồ sơ chứngminh (1) tai nạn do sơ ý (2) tự tử hoặc (3) ánmạng, do người khác đẩy xuống. Luật sư, bằngkỹ năng nghề nghiệp, dựa trên cơ sở khoa học,trình tự logic, xác xuất logic, không bị phụthuộc vào ý chí điều tra chủ quan của cơ quanNhà nước, cần có và đưa ra những giả thuyếtđiều tra của riêng mình.

Tóm lại, bất luận với phương pháp và kỹthuật điều tra như thế nào, chứng cứ trực tiếp(thu thập hợp pháp tại hiện trường vụ án) sẽ cógiá trị pháp lý và kết quả điều tra cao nhất, có

23 Lương Bình An 1964. Sđd. Trang 57, 67, 73.24 Học viện Cảnh sát nhân dân. 2002. Giáo trình Phương pháp Điều tra các loại tội phạm cụ thể (Tập II). Hà Nội:Học viện Cảnh sát nhân dân. Trang 5, 42, 117.25 Học viện Cảnh sát nhân dân (Tập II). 2002. Sđd. Trang 14.26 Trường Đại học Cảnh sát nhân dân (Bộ Nội vụ). 1996. Giáo trình Hoạt động nghiệp vụ trinh sát của lực lượngcảnh sát nhân dân. Hà Nội: Đại học Cảnh sát nhân dân.27 Cơ quan Điều tra Liên bang (FBI) Bộ Tư pháp Hoa Kỳ. 1973. Khoa Dấu tay. Bộ Tư lệnh Cảnh sát Quốc gia ViệtNam dịch Cộng Hòa. Sài Gòn: Bộ tư lệnh Cảnh sát quốc gia Việt Nam Cộng Hòa. Trang 728 Nguyễn Văn Nhật. 2002. Giả thuyết điều tra vụ án hình sự. Hà Nội: Công an nhân dân. Trang 17.29 Cao Xuân Quyết. 2009. Giám định pháp y và Điều tra hình sự. Hà Nội: Chính trị quốc gia. Trang 155.


56

sức thuyết phục nhất trong quá trình tìm kiếmsự thực khách quan của vụ án29.

2.4 Một số kiến nghị bổ sung môn học“Kỹ năng điều tra của Luật sư”

Dù ngoại biên của hoạt động xác minh sựthật khách quan cũng như nội hàm cần điều tralàm sáng tỏ của các vụ án/vụ việc như thế nào,nhu cầu học tập, nghiên cứu kỹ năng này, trongđó có kỹ năng điều tra là cần thiết đối với cácLuật sư hành nghề tại Việt Nam. Tuy nhiên,trên thực tế, các tài liệu nghiên cứu, giảng dạyvề điều tra thường do cơ quan công an thựchiện, xuất bản và lưu hành nội bộ. Tại Học việnTư pháp, hiện nay, các Luật sư chưa đượcnghiên cứu, học tập kỹ năng điều tra30. Trongkhi đó, nhu cầu trên thực tế của việc này là rấtquan trọng (như đã phân tích tại mục 3 trênđây). Vì vậy, Tác giả kiến nghị bổ sung mônhọc “Kỹ năng điều tra của Luật sư” vàochương trình học “Nghiệp vụ Luật sư”, cụ thể:

Về thời lượng: chương trình học ít nhất là03 (ba) tín chỉ;

Về chương trình học: tổng quan về kỹ năngđiều tra của Luật sư; chuyên sâu Giả thuyếtđiều tra; các kỹ năng điều tra tại hiện trường;

Về giảng viên: kiến nghị mời các Điều traviên nhiều kinh nghiệm (Bộ Công an) đã từngđiều tra những vụ án nổi tiếng, phức tạp, chưatừng gây oan, sai do công tác điều tra; và/hoặccác Luật sư có kinh nghiệm trong vụ án hìnhsự, từng thực hiện/tư vấn/bào chữa nhiều vụ ánphức tạp liên quan đến hoạt động điều tra./.

Tài liệu tham khảo:(1) Phạm Quang Huy (2014), “Bình luận về

Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hìnhthành trong tương lai”, Tạp chí Nghiên cứu Lậppháp, số 06 (262), kỳ 2 tháng 3/2014, Tr 24-37.

(2) Phạm Quang Huy (2014). “Chínhquyền địa phương ở Việt Nam, Trung Quốc,Thụy Điển, Hoa Kỳ và một số kiến nghị”, Tạpchí Nghiên cứu Lập pháp, số 24 (280), kỳ 2tháng 12/2014, Tr 57-63.

(3) Phạm Quang Huy (2015). “Tố tụngtranh tụng tại phiên tòa hình sự sơ thẩm ởViệtNam, Hoa Kỳ và một số kiến nghị đối với Bộluật Tố tụng hình sự (sửa đổi)”, Tạp chíNghiên cứu Lập pháp, số 16 (296), kỳ 2 tháng8/2015, Tr 52-61.

(4) Phạm Quang Huy (2016). “Bình luậnHương ước theo giác độ luật hợp đồng”, Tạpchí Luật học, số tháng 4/2016 (191), tr 42-49.

(5) Phạm Quang Huy (2016). “Tội dâm ôvới trẻ em: một số thực trạng và giải pháppháp lý”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 13(317) Kỳ 1 Tháng 7/2016, tr 44-51.

(6) Phạm Quang Huy (2016). “Lý luận vềCông lý & Pháp luật và một số kiến nghị”. Bàiviết Kỷ yếu Hội thảo “Những vấn đề lý luận vềpháp luật”, ngày 26/8/2016 do Trường ĐHLuật Tp. HCM tổ chức.

(7) Hàn Si Huy (2013),Nghiencuuquocte.net, Bài dich “Trung Quôctơi han: Chi phi gia tăng cua sư ôn đinh” baiviêt “China at Tipping Point? The Rising Costof Stability” cua Xi ChenJournal ofDemocracy, Volume 24, Number 1, January2013, pp. 57-64.

(8) Phạm Quang Huy (2016). Bài viết“Bản chất tư của hội đoàn dân sự” trong Kỷyếu Hội thảo hội thảo quốc tế “Góp ý Dựthảo Luật về hội” vào ngày 11/10/2016 doĐại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh tổchức, tr136-150.

(9) Phạm Quang Huy (2016). Bài viết “Cácquy định pháp luật liên quan đến hoạt độngngân hàng tại Myanmar và những thách thức”,Chuyên san Quý III/2016, Trung tâm Nghiêncứu NHTMCP Đầu tư và Phát triển Việt Nam(BIDV), tr 91-98.

(10) Phạm Quang Huy, Vũ Văn Anh(2016). “Một số hình thức và văn phong ánvăn Việt Nam theo tinh thần cải cách tư pháp”,Tạp chí Tòa án nhân dân số 18 và số 19 tháng10 năm 2016.

30 Tại website của Học viện Tư pháp, chương trình đào tạo có môn học “Kỹ năng của luật sư khi thu thập nguồnchứng cứ, chứng cứ”, xem http://hocvientuphap.edu.vn/, truy cập ngày 13/9/2016


57

Khoản 1 Điều 87, Luật Giao thông đườngbộ năm 2008 quy định về tuần tra, kiểm soátcủa Cảnh sát giao thông (CSGT) đường bộ nêurõ: “Cảnh sát giao thông đường bộ thực hiệnviệc tuần tra, kiểm soát để kiểm soát người vàphương tiện tham gia giao thông đường bộ; xửlý vi phạm pháp luật về giao thông đường bộđối với người và phương tiện tham gia giaothông đường bộ và chịu trách nhiệm trướcpháp luật về quyết định của mình…”. Đồngthời, tại khoản 2 Điều 87 cũng xác định: Bộtrưởng Bộ Công an quy định cụ thể nhiệm vụ,quyền hạn, hình thức, nội dung tuần tra, kiểmsoát của CSGT đường bộ.

Về quyền hạn của lực lượng CSGT đượcthể hiện tại Điều 5, Thông tư số 01/2016/TT-BCA: “Được dừng các phương tiện đang thamgia giao thông đường bộ; kiểm soát phươngtiện, giấy tờ của phương tiện; kiểm soát người

và giấy tờ của người điều khiển phương tiện…Xử lý các hành vi vi phạm hành chính tronglĩnh vực giao thông đường bộ…”.

Một điểm đáng lưu ý là: Tại điểm a khoản2 Điều 12, Thông tư số 01/2016/TT-BCA nóitrên quy định các trường hợp CSGT đường bộđược dừng phương tiện là: “Trực tiếp phát hiệnhoặc thông qua phương tiện, thiết bị kỹ thuậtnghiệp vụ phát hiện, ghi nhận được các hành vivi phạm pháp luật về giao thông đường bộ”.Có thể hiểu, khi làm nhiệm vụ tuần tra, kiểmsoát trên đường giao thông, CSGT đường bộqua quan sát bằng mắt thường hoặc bằngcamera, máy chụp ảnh… mà phát hiện ngườiđiều khiển phương tiện tham gia giao thông viphạm trật tự an toàn giao thông thì có thể rahiệu lệnh dừng và xử lý vi phạm. Tuy nhiên,vấn đề đặt ra ở đây là nhiều người tham giagiao thông căn cứ vào quy định tại điểm đ

BÀN VỀ TRÁCH NHIỆM CHỨNG MINH HÀNH VI VI PHẠM PHÁP LUẬT GIAO THÔNG ĐƯỜNG BỘ CỦA LỰC LƯỢNG

CẢNH SÁT GIAO THÔNG ĐƯỜNG BỘ Đoàn Thị Thanh1

1 Thạc sỹ, Trường Trung cấp cảnh sát nhân dân III, Bộ Công an

Tóm tắt: Ngày 04/01/2016, Bộ trưởng Bộ Công an đã ban hành Thông tư số 01/2016/TT-BCA thay thế Thông tư số 65/2012/TT-BCA quy định nhiệm vụ, quyền hạn, hình thức, nội dungtuần tra, kiểm soát giao thông đường bộ của lực lượng Cảnh sát giao thông (CSGT), trong đócó quy định nhiệm vụ của lực lượng CSGT khi tuần tra, kiểm soát là bảo đảm trật tự, an toàngiao thông thuộc phạm vi tuyến đường, địa bàn phân công tuần tra, kiểm soát; phát hiện, xử lýkịp thời, nghiêm minh các hành vi vi phạm theo quy định của pháp luật. Bài viết đề cập vấn đềquyền hạn và trách nhiệm chứng minh các hành vi vi phạm trật tự an toàn giao thông đường bộcủa lực lượng cảnh sát giao thông trong khi thi hành nhiệm vụ.

Từ khóa: Cảnh sát giao thông, Trật tự an toàn giao thông đường bộ, xử phạt vi phạm hành chínhNhận bài: 26/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Discussion on the responsibility of proving violations of traffic policeAbstract: On 01.04.2016, the Minister of Public Security issued Circular No. 01/2016 / TT-

BCA replacing Circular No. 65/2012/TT-BCA to specify duties, powers, forms, content patrol,traffic control of the traffic police force (police). It regulates the mission of the traffic policepatrol and control is to ensure road order and safety in assigned patrol; detection, timely andstrict fine on the violations as prescribed by law. The paper addresses the authority andresponsibility to prove the violations in road order and safety of the traffic police.

Keywords: Traffic Police, Ordering Road Safety, Administrative SanctionsReceived: Oct 26th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication: Dec

20 th, 2016.


58

khoản 1 Điều 3 Luật Xử lý vi phạm hành chínhnăm 2012: “Người có thẩm quyền xử phạt cótrách nhiệm chứng minh vi phạm hành chính.Cá nhân, tổ chức bị xử phạt có quyền tự mìnhhoặc thông qua người đại diện hợp pháp chứngminh mình không vi phạm hành chính”, họthường đưa ra yêu cầu CSGT phải chứng minhhọ có hành vi vi phạm. Như vậy, nếu căn cứLuật Xử lý vi phạm hành chính thì lực lượngCSGT đường bộ có trách nhiệm chứng minhcá nhân, tổ chức có hành vi vi phạm hành chínhvề trật tự an toàn giao thông. Mặc dù đây làmột trong những nguyên tắc được quy địnhtrong Luật Xử lý vi phạm hành chính, tuynhiên lại không được cụ thể hóa về vấn đềngười có thẩm quyền chứng minh bằng cáchnào, biện pháp chứng minh ra sao?

Dẫn chứng một trường hợp khi CSGT làmnhiệm vụ tuần tra, kiểm soát giao thông, quaquan sát đã phát hiện người điều khiển xe môtô lưu thông không đúng làn đường quy định,khi xử phạt vi phạm hành chính về hành vi trênthì người điều khiển xe mô tô không đồng ý,cho rằng họ không vi phạm và yêu cầu CSGTphải chứng minh. Trên thực tế, tình huống nàysẽ xảy ra hai trường hợp:

Trường hợp thứ nhất: Người có tên trongbiên bản vi phạm hành chính không chấp nhậnlỗi vi phạm, tìm cách trốn tránh không ký tênvào biên bản và yêu cầu CSGT đưa ra chứngcứ chứng minh hành vi vi phạm.

Đối với trường hợp này, CSGT chứng minhhành vi vi phạm của người điều khiển phươngtiện bằng cách mời người chứng kiến ký tên vàxác nhận vào biên bản xử lý vi phạm hànhchính. Khoản 2, Điều 58, Luật Xử lý vi phạmhành chính năm 2012 đã nêu rõ: “Trường hợpngười vi phạm, đại diện tổ chức vi phạm khôngcó mặt tại nơi vi phạm hoặc cố tình trốn tránhhoặc vì lý do khách quan mà không ký vàobiên bản thì biên bản phải có chữ ký của đạidiện chính quyền cơ sở nơi xảy ra vi phạmhoặc của hai người chứng kiến”. Tuy nhiên,trên thực tế, lời khai hay xác nhận của 02 ngườichứng kiến có thể sẽ thay đổi do nhiều nguyênnhân khác nhau, trong đó phổ biến là nguyên

nhân do người chứng kiến không còn nhớ lạisự việc khi trải qua một thời gian.

Trường hợp thứ hai: Người có tên trongbiên bản vi phạm hành chính vẫn ký tên vàobiên bản vi phạm hành chính, nhưng sau đó họlàm đơn khiếu nại lên cơ quan có thẩm quyềnhoặc khi cơ quan CSGT ra quyết định xử phạtvi phạm hành chính, họ khởi kiện ra tòa hànhchính có thẩm quyền. Đối với trường hợp này,người có tên trong quyết định xử phạt vi phạmhành chính khởi kiện và được Tòa án hànhchính thụ lý được gọi là người khởi kiện. Theokhoản 1 Điều 72, Luật Tố tụng hành chính năm2010 thì: “Người khởi kiện có nghĩa vụ cungcấp bản sao quyết định hành chính… cung cấpcác chứng cứ khác để bảo vệ quyền, lợi ích hợppháp của mình; Trường hợp không cung cấpđược thì phải nêu rõ lý do”. Cơ quan CSGT raquyết định xử phạt là bên bị khởi kiện, cónghĩa vụ cung cấp cho Toà án hồ sơ giải quyếtkhiếu nại (nếu có) và bản sao các văn bản, tàiliệu mà căn cứ vào đó để ra quyết định hànhchính. Về chứng cứ, tại điều 74, Luật Tố tụnghành chính có nêu: “Chứng cứ trong vụ ánhành chính là những gì có thật được đương sự,cá nhân, cơ quan, tổ chức khác giao nộp choToà án hoặc do Toà án thu thập được theo trìnhtự, thủ tục do Luật này quy định mà Toà ándùng làm căn cứ để xác định yêu cầu hay sựphản đối của đương sự là có căn cứ và hợppháp hay không cũng như những tình tiết kháccần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ ánhành chính”. Rõ ràng, dựa vào quy định trêncho thấy, người khởi kiện có thể không cungcấp chứng cứ gì khác ngoài quyết định xử phạtvi phạm hành chính, song, cơ quan CSGT bịkhởi kiện lại phải chứng minh những căn cứnào để ra quyết định xử phạt vi phạm hànhchính. Tại Điều 75, Luật Tố tụng hành chínhcũng quy định lời khai của người làm chứngchỉ là nguồn chứng cứ, như vậy, ngoài việc cóngười làm chứng, cơ quan CSGT còn phải đưara được các chứng cứ khác. Rõ ràng, đây làmột trong những “cái khó” cho lực lượngCSGT, trong khi quy trình tuần tra, kiểm soátgiao thông cho phép dừng phương tiện và xử lý


59

vi phạm khi trực tiếp phát hiện hành vi vi phạmtrật tự an toàn giao thông (theo Thông tư số01/2016/TT-BCA), nhưng nếu người tham giagiao thông không đồng ý và khởi kiện thìCSGT phải đưa ra được những chứng cứchứng minh vi phạm (theo Luật Xử lý vi phạmhành chính và Luật Tố tụng hành chính).

Trên thực tế, có trường hợp, người khởikiện còn yêu cầu CSGT bồi thường thiệt hại.Tại Điều 6, Luật Tố tụng hành chính năm 2010đã quy định về giải quyết vấn đề bồi thườngthiệt hại trong vụ án hành chính: “Người khởikiện, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quantrong vụ án hành chính có thể đồng thời yêucầu bồi thường thiệt hại. Trong trường hợp nàycác quy định của pháp luật về trách nhiệm bồithường của Nhà nước và pháp luật về tố tụngdân sự được áp dụng để giải quyết yêu cầu bồithường thiệt hại”. Có thể thấy, nếu CSGTkhông đưa ra được những chứng cứ chắc chắn,có khả năng thuyết phục thì quá trình xét xử,CSGT là bên bị khởi kiện sẽ gặp rất nhiều bấtlợi. Thậm chí, có trường hợp người làm chứngcòn khai trước tòa “Tôi chỉ chứng kiến Cảnhsát giao thông lập biên bản vi phạm, nhưng lúcđó tôi không biết ai vi phạm vì người này đã bỏđi trước khi tôi có mặt ở đó”, lời khai này phảnánh đúng thực tế hiện nay là nhiều trường hợpngười điều khiển phương tiện sau khi dừng xetheo yêu cầu của CSGT đã để lại phương tiệnrồi rời khỏi khu vực trên. Vì thế, dù CSGT cómời người chứng kiến thì họ cũng không biếtngười vi phạm là ai.

Như vậy, cả hai trường hợp trên, nếu nhưCSGT không đưa ra được hình ảnh, số liệu, tàiliệu được ghi hình, ghi âm, đo bằng các thiết bịkỹ thuật… mà chỉ căn cứ vào lời khai củađương sự hoặc những người có liên quan sẽgặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc trong việcthực hiện trách nhiệm chứng minh hành vi viphạm khi đương sự yêu cầu. Xuất phát từnhững vấn đề đó, chúng tôi đưa ra một số giảipháp nhằm khắc phục tình trạng trên và tạothuận lợi hơn cho lực lượng CSGT đường bộtrong quá trình tuần tra, kiểm soát giao thôngcũng như để đảm bảo quyền lợi cho ngườitham gia giao thông, cụ thể:

Một là, cần trang bị các phương tiện, thiếtbị kỹ thuật ghi âm, ghi hình cho tất cả các đơnvị CSGT đường bộ làm nhiệm vụ tuần tra,kiểm soát giao thông đường bộ nhằm giúpcho lực lượng CSGT có thể phát hiện, ghinhận, lưu trữ lại toàn bộ sự việc hoặc quátrình cá nhân, tổ chức có hành vi vi phạm trậttự an toàn giao thông. Từ đó, điều chỉnh lạiquy trình tuần tra, kiểm soát giao thông củalực lượng CSGT đường bộ theo hướng CSGTđược dừng và xử lý vi phạm khi phát hiện vàcó những chứng cứ chứng minh được chủ thểvi phạm hành chính trong lĩnh vực trật tự antoàn giao thông (đồng nghĩa với việc phải ghiâm, ghi hình… được hành vi vi phạm).Trường hợp trực tiếp phát hiện qua quan sátthì chỉ nhắc nhở, tuyên truyền cho người thamgia giao thông nâng cao nhận thức, ý thứcchấp hành pháp luật giao thông.

Hai là, tăng mức xử phạt vi phạm hành chínhđối với các hành vi vi phạm quy tắc giao thôngđường bộ, vì vi phạm quy tắc giao thông đườngbộ là nguyên nhân phổ biến, trực tiếp gây ra tainạn giao thông. Đồng thời, các cơ quan có thẩmquyền cần nghiên cứu bổ sung quy định buộcngười tham gia giao thông có hành vi vi phạm trậttự an toàn giao thông từ 02 lần/tháng trở lên phảihọc lại luật giao thông đường bộ (kết hợp với việcđa dạng hóa các hình thức học như trực tuyến, trựctiếp, viết bài thu hoạch…). Từ đó, góp phần nângcao ý thức chấp hành pháp luật giao thông chongười tham gia giao thông.

Ba là, cần quy định rõ trường hợp người viphạm không ký tên vào biên bản vi phạm hànhchính thì khi đến cơ quan CSGT làm thủ tụcthực hiện quyết định xử phạt vi phạm hànhchính cần phải có tường trình nêu rõ lý do vìsao không ký tên vào biên bản, trường hợpkhông có lý do chính đáng thì phải xử phạtthêm hành vi “cản trở việc xử lý vi phạm củacơ quan có thẩm quyền”, tường trình phải cóxác nhận của chính quyền địa phương nơiđương sự thường trú hoặc của cơ quan, nhàtrường nơi người đó làm việc, học tập. Điềunày góp phần tạo sự răn đe đối với đương sự cóhành vi vi phạm hành chính về trật tự an toàngiao thông.


60

Bốn là, tăng cường việc phối hợp giữa lựclượng CSGT trực tiếp làm nhiệm vụ trênđường giao thông với trung tâm chỉ huy điềukhiển giao thông, trường hợp camera quan sátgiao thông ghi nhận được hình ảnh thì cán bộtrực ban của trung tâm thông báo bằng máy bộđàm cho cán bộ, chiến sĩ CSGT làm nhiệm vụtuần tra, kiểm soát gần khu vực trên để dừngphương tiện. Sau khi lập biên bản vi phạmhành chính thì cán bộ, chiến sĩ CSGT có tráchnhiệm liên hệ trung tâm chỉ huy điều khiển đểtrích xuất hình ảnh vi phạm kèm theo quyếtđịnh xử phạt giao cho người vi phạm.

Năm là, đối với các trường hợp kiểm soátnồng độ cồn của người điều khiển, tiêu chuẩnan toàn kỹ thuật và bảo vệ môi trường, tải trọngcủa phương tiện… lực lượng CSGT ngoài việcghi nhận, đo bằng phương tiện, thiết bị kỹ thuậtthì cần có 02 người chứng kiến trở lên ký tênvào biên bản vi phạm hành chính. Lưu ý khikiểm soát phải thông báo rõ cho người điềukhiển về quy định có liên quan, trong biên bảnvi phạm hành chính phải mô tả thật chi tiết vềhành vi vi phạm. Ví dụ: lắp bánh lốp không

đảm bảo tiêu chuẩn an toàn kỹ thuật (lốp mòn)thì phải ghi rõ chiều cao hoa vân lốp là baonhiêu centimet và giải thích cho người điềukhiển biết theo quy định chiều cao hoa vân lốpnhư thế nào là đảm bảo tiêu chuẩn an toàn kỹthuật theo quy định.

Có thể thấy rằng, công tác tuần tra, kiểmsoát và xử lý vi phạm hành chính của lựclượng CSGT đường bộ tác động đến quyền,nghĩa vụ và lợi ích của công dân, mà trực tiếplà người tham gia giao thông. Thực hiệnnhững giải pháp trên nhằm góp phần cho việckiểm soát, phát hiện và xử lý vi phạm hànhchính về trật tự an toàn giao thông được thuậnlợi, hiệu quả và đáp ứng được nguyện vọngchính đáng của người tham gia giao thông,đồng thời đảm bảo cho lực lượng CSGTđường bộ thi hành nhiệm vụ một cách kháchquan, công khai, minh bạch./.

Tài liệu tham khảo:Luật Giao thông đường bộ năm 2008Nghị định số 46/2016/NĐ – CP Quy định xử

phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thôngđường bộ và đường sắt, ngày 26/5/2016.

Để cụ thể hóa nhiệm vụ“bảo đảm áp dụngthống nhất pháp luật” quy định tại khoản 3Điều 104 Hiến pháp năm 2013, cần bổ sungnhiệm vụ của Tòa án nhân dân tối cao là pháttriển án lệ để kịp thời giải quyết những khókhăn, vướng mắc, bảo đảm yêu cầu áp dụngthống nhất pháp luật trong xét xử, khắc phụctình trạng quá tải và chậm ban hành văn bảnhướng dẫn áp dụng pháp luật của Tòa án nhândân tối cao.

Như vậy, vi phạm Hiến pháp trong hoạtđộng tư pháp ở Việt Nam là có, biểu hiệnphức tạp, và đang dần từng bước khắc phụcnhững hạn chế làm ảnh hưởng đến tính độclập và chuyên trách của hoạt động tư pháp đểthực hiện chức năng bảo vệ tính tối thượngcủa Hiến pháp.

Việt Nam đang trong quá trình tiến hànhcông cuộc đổi mới, xét về phương diện xây

dựng và hoàn thiện bộ máy nhà nước, thì thànhtựu to lớn có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đó làbước chuyển từ mô hình nhà nước tập quyềnxã hội chủ nghĩa sang mô hình nhà nước phápquyền XHCN và đảm bảo tính tôn nghiêm vàáp dụng trực tiếp của Hiến pháp./.

Tài liệu tham khảo Nghị quyết 49/NQ-TW ngày 02/06/2005

của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư phápđến năm 2020.

Nghị quyết 08-NQ/TW ngày 02/1/2002 củaBộ Chính trị về một số nhiệm vụ trọng tâmcông tác tư pháp trong thời gian tới.

Hiến pháp năm 2013.Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014.Luật Đất đai năm 1993.http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap

_luat/tu-phap-111oc-lap-mot-so-van-111e-ly-luan-va-thuc-tien-ky-2/

VẤN ĐỀ VI PHẠM HIẾN PHÁP TRONG HOẠT ĐỘNG TƯ PHÁP ...(Tiếp theo trang 39)


61

Tham khảo pháp luật một số quốc gia trênthế giới, thì khái niệm giao dịch bảođảm (secured transactions) chỉ được áp dụngđối với các quan hệ nhận bảo đảm bằng độngsản. Tuy nhiên, khái niệm này lại có tính kháiquát cao bởi chỉ xét trên một tiêu chí duynhất, đó là mục đích xác lập giao dịch. Theođó, mọi giao dịch, không kể tên gọi, hìnhthức thể hiện là gì, quyền phát sinh từ giaodịch đó là như thế nào, nhưng nếu nhằm mụcđích xác lập một lợi ích bảo đảm (securedinterest) đối với động sản thì được gọi là giaodịch bảo đảm. “Tất cả các biện pháp bảo đảmđều được điều chỉnh bởi một hệ thống đơnnhất và thống nhất. Giao dịch bảo đảm là tấtcả các giao dịch, bất kể dưới hình thức nào,xác lập một quyền lợi bảo đảm trên tài sảnthông qua hợp đồng”2. Với phương thức xác

định như vậy, khái niệm giao dịch bảo đảmbao quát cả các biện pháp bảo đảm đối vậttruyền thống theo hệ thống luật thành vănnhư cầm cố, thế chấp và các giao dịch có tínhchất tương tự như thỏa thuận bán hàng có bảolưu quyền sở hữu, cho thuê động sản dài hạn,quyền ưu tiên theo luật định hoặc theo phánquyết của Toà án… Nói cách khác, mọi giaodịch liên quan đến động sản đều có thể đượcthừa nhận là giao dịch bảo đảm và áp dụngquy định pháp luật về giao dịch bảo đảm đểđiều chỉnh, nếu giao dịch đó hướng tới việcxác lập “lợi ích bảo đảm”3. Điều này cũngđồng nghĩa, các loại hình giao dịch bảo đảmvới tư cách là đối tượng của hoạt động đăngký theo quy định của pháp luật các nước nàykhông bị “bó hẹp” trong khái niệm giao dịchbảo đảm như ở nước ta.

NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THEO BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015

Huỳnh Nữ Khuê Các1

1 Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản tại Tp. Hồ Chí Minh2 Xuan Thao Nguyen (2016), Kinh nghiệm quốc tế trong việc soạn thảo hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm,Tài liệu Hội thảo Soạn thảo hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm, Bộ Tư pháp- IFC, tr.143 Hồ Quang Huy (2010), Đăng ký và cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp”,đề tài nghiên cứu cấp cơ sở của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, tr.41

Tóm tắt: Bài viết đề cập những nội dung mới mang tính đột phá về các biện pháp bảo đảmnghĩa vụ dân sự (Mục 3 Chương XV, phần thứ 3 của Bộ luật Dân sự năm 2015). Các quy địnhnày, nhìn một cách tổng thể , đã có sự thay đổi theo hướng gần sát hơn với thông lệ quốc tế. Nộidung tác giả đề cập đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự dưới góc độ là đốitượng của hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm.

Từ khóa: Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự; Giao dịch bảo đảm; Đăng ký giao dịchbảo đảm.

Nhận bài: 28/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 The new location of the measures to ensure the implementation of its obligations under

the Civil Code 2015Abstract: The article mentions the new content breakthrough on Measures to ensure the civil

obligations (Section 3, Chapter XV, section 3 of the Civil Code 2015). These regulations, lookeda whole, there was a change in the direction of much closer to the international rules. Contentauthors mention of measures to ensure the implementation of civil obligations in view of thesubject of the registration of security transactions.

Keywords: Measures to Ensure the Civil Obligations; Security Transactions; Registration ofSecurity Transactions.



62

Để khắc phục điều này, Bộ luật Dân sự năm2015 đã không đề cập khái niệm của giao dịchbảo đảm theo hướng liệt kê các biện pháp bảođảm như Bộ luật Dân sự năm 2005 nữa mà tiếpcận chúng dưới góc độ là đối tượng của hoạtđộng “đăng ký biện pháp bảo đảm”4, đó là: Cầmcố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưuquyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tàisản5. Ngoài bảy biện pháp như Bộ luật Dân sựnăm 2005, Bộ luật Dân sự năm 2015 có bổ sungthêm hai biện pháp bảo đảm đó là bảo lưu quyềnsở hữu và cầm giữ tài sản, các biện pháp bảođảm này mà thực tế đã tồn tại nhưng chưa đượcBộ luật Dân sự năm 2005 xem như là các biệnpháp bảo đảm, đồng thời có một số thay đổi cơbản về bản chất của các biện pháp bảo đảm nhưthế chấp bằng tài sản của người thứ ba6, cầm cốtài sản hay bảo lãnh tài sản.

Trong nội dung phần các biện pháp bảođảm theo Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng cóthêm một thuật ngữ “mới” xét theo hình thứcthể hiện, đó là thuật ngữ “hiệu lực đối khángvới người thứ ba”. Thuật ngữ này xét về bảnchất là không mới, đây là sự thể hiện khác đicủa thuật ngữ “giá trị pháp lý đối với người thứba” đã được quy định tại khoản 3 Điều 323 củaBộ luật Dân sự năm 2005. Việc sử dụng cụm từ“hiệu lực đối kháng” thay cho “giá trị pháp lý”giúp cho quy định này chính xác hơn và khoahọc hơn. Bởi lẽ, mọi giao kết, thỏa thuận dânsự, bao gồm cả thỏa thuận về bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự hợp pháp đều có giá trịpháp lý đối với người thứ ba và phải được tấtcả các chủ thể khác tôn trọng7, không phụthuộc vào việc cam kết, thỏa thuận đó đượchay không được đăng ký. Việc đăng ký trongtrường hợp này chỉ có ý nghĩa là phương thứcpháp lý công bố công khai quyền được bảođảm bằng tài sản của bên nhận bảo đảm, để đối

kháng với người thứ ba trong trường hợp cónhiều lợi ích được thiết lập lên một tài sản.Nghĩa là, khi biện pháp bảo đảm được đăng kýthì người thứ ba có lợi ích đối kháng với bênnhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm đượcđăng ký phải tôn trọng quyền được bảo đảmbằng tài sản của bên nhận bảo đảm, trong đócó hai quyền năng quan trọng là quyền truy đòitài sản bảo đảm và quyền được thanh toántrước (khoản 2 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm2015). Theo đó, trường hợp có nhiều chủ thểcùng có lợi ích “đối kháng” nhau trên cùng mộttài sản bảo đảm thì đăng ký chính là căn cứ xácđịnh lợi ích của chủ thể nào được ưu tiên bảovệ trước dựa trên các nguyên tắc quy định tạiĐiều 308 Bộ luật Dân sự năm 2015. Nghĩa là,việc đăng ký chỉ có ý nghĩa trong việc phânđịnh thứ tự ưu tiên bảo vệ lợi ích được bảo đảmtrong trường hợp có sự đối kháng về lợi ích,hay nói cách khác có nhiều lợi ích đối khángcùng xác lập lên một tài sản bảo đảm, chứkhông phải là điều kiện để giao dịch bảo đảmcó giá trị pháp lý đối với người thứ ba8.

Quy định về thời điểm phát sinh hiệu lựcđối kháng đối với người thứ ba trong Bộ luậtDân sự năm 2015 cũng có nhiều điểm khácbiệt. Trước đây, hiệu lực đối kháng đối vớingười thứ ba (giá trị pháp lý đối với người thứba) chỉ phát sinh khi có đăng ký giao dịch bảođảm và được tính từ thời điểm đăng ký (khoản3 điều 323 Bộ luật Dân sự năm 2005). Đến Bộluật Dân sự năm 2015 thì hiệu lực đối khángđối với người thứ ba phát sinh trong hai trườnghợp, một là “các biện pháp bảo đảm được đăngký” hoặc là “bên bảo đảm nắm giữ hoặc chiếmgiữ tài sản”, tùy theo quy định của từng biệnpháp bảo đảm mà hiệu lực đối kháng đối vớingười thứ ba sẽ được áp dụng khác nhau ở thờiđiểm cụ thể. Việc Bộ luật Dân sự năm 2015

4 Khoản 1 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015. 5 Phần thứ 3, Chương XV, Mục 3, tiểu mục 1.6 Luật không quy định biện pháp này nhưng thực tế các tổ chức tín dụng vẫn ký hợp đồng thế chấp bằng tài sảncủa người thứ ba đối với trường hợp người thứ ba bảo lãnh cho bên vay bằng tài sản của mình.7 Khoản 2 Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015.8 Nguyễn Quang Hương Trà (2016), Một số điểm mới của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Bộ luật dânsự 2015.


63

quy định hiệu lực đối kháng đối với người thứba theo hướng rộng hơn, không gói gọn trongbiện pháp đăng ký giao dịch bảo đảm như Bộluật Dân sự năm 2005 đã tiệm cận tốt hơn vớicác quy định của Ủy ban Luật Thương mạiquốc tế của Liên Hiệp quốc (UNCITRAL).Theo hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảmcủa UNCITRAL năm 2007 thì hiệu lực đối khángđối với bên thứ ba có thể xác định bằng nhiều cáchnhư: Đăng ký giao dịch bảo đảm, chiếm hữu đốivới một số loại tài sản (hàng hóa, chứng từ vềquyền sở hữu); kiểm soát đối với một số loại tàisản (như cổ phiếu, trái phiếu) hay bằng phươngthức tự động (không cần làm gì) đối với một sốloại giao dịch bảo đảm đặc thù trên một số loại tàisản nhất định (bán trả chậm, trả dần có bảo lưuquyền sở hữu)9.

Về biện pháp cầm cố tài sản: Bộ luật Dânsự năm 2015 quy định khái niệm biện phápcầm cố tại Điều 309 không khác nhiều về câuchữ so với quy định tại Điều 326 Bộ luật dânsự 2005. Theo quy định tại Bộ luật dân sự 2005thì “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đâygọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sởhữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bênnhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự”. Còn Bộ luật Dân sự năm 2015 quyđịnh “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đâygọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sởhữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bênnhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”.Việc bỏ đi cụm từ “dân sự” có ý nghĩa rằng,việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng biệnpháp cầm cố không giới hạn trong nghĩa vụdân sự mà có thể mở rộng ra các nghĩa vụ kháccủa các bên tham gia giao dịch như kinh tế,thương mại…

Về hiệu lực của hợp đồng cầm cố: tạikhoản 1 Điều 310 Bộ luật Dân sự năm 2015quy định: “Hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu

lực từ thời điểm giao kết”, quy định này hoàntoàn khác với so quy định về hiệu lực của cầmcố trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Bộ luậtDân sự năm 2005 quy định đối với hợp đồngcầm cố tài sản, thì “Cầm cố tài sản có hiệu lực kểtừ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhậncầm cố”10. Trước đây, một trong những điểm đểphân biệt sự khác nhau giữa hợp đồng cầm cố vàhợp đồng thế chấp đó là thời điểm chuyển giaotài sản, tuy nhiên đến thời điểm có hiệu lực củaBộ luật Dân sự 2015 thì sự phân biệt đó khôngcòn nữa, hiệu lực hợp đồng cầm cố cũng giốngvới hiệu lực của hợp đồng thế chấp, đều phátsinh từ thời điểm giao kết hợp đồng.

Về hiệu lực đối kháng đối với người thứba đối với biện pháp bảo đảm cầm cố tài sảntheo quy định của Bộ luật Dân sự 2015 đã cósự thay đổi, theo đó “cầm cố tài sản có hiệu lựcđối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bênnhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố”11. Quyđịnh này hoàn toàn khác so với quy định tại Bộluật Dân sự 2005, trước đây, để phát sinh hiệulực đối kháng, các bên phải đi đăng ký giaodịch bảo đảm. Đến ngày 01/01/2017 thì đối vớicác trường hợp cầm cố tài sản, bên nhận cầmcố không cần phải đi đăng ký mà đương nhiênphát sinh hiệu lực đối kháng đối với người thứba kể từ thời điểm người nhận cầm cố nắm giữtài sản cầm cố.

Trong Bộ luật Dân sự 2015 lần đầu tiêncũng đề cập đến thuật ngữ “cầm cố bất độngsản”. Trước đây, đối với tài sản là bất động sản,trong các quy định của pháp luật chỉ dùng biệnpháp thế chấp, bởi vì bản chất của biện phápcầm cố là cầm giữ, chiếm giữ tài sản, phải cósự chuyển giao tài sản trên thực tế cho bênnhận bảo đảm. Các bất động sản cụ thể làquyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà, quyềnsở hữu công trình trên đất… thì chỉ có thểchuyển giao về mặt giấy tờ chứng minh quyền

9 Xuân Thảo Nguyễn (2015), Bình luận của IFC về dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi: chế định các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, tài liệu hội thảo lấy ý kiến về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Bộ luật dân sự sửađổi, tr.310 Xem: Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2005. 11 Khoản 2 Điều 310 Bộ luật Dân sự 2015.

64

sở hữu của tài sản, không phải chuyển giao vềmặt vật lý của tài sản, nên hiếm khi có trườnghợp cầm cố tài sản là bất động sản. Tuy nhiên,Bộ luật Dân sự năm 2015 đã tiếp cận việc bảođảm tài sản là bất động sản bằng biện pháp cầmcố cũng là một cách tiếp cận mới. Và để quyđịnh này đi vào thực tế cần có nhiều văn bảncủa luật chuyên ngành, văn bản dưới luật điềuchỉnh, quy định cụ thể hơn để phù hợp với quyđịnh của Bộ luật Dân sự .

Đối với trường hợp cầm cố tài sản là bấtđộng sản, thì hiệu lực đối kháng với người thứba không giống như các trường hợp cầm cố tàisản thông thường, là đương nhiên có hiệu lựckể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tàisản, mà để có hiệu lực đối kháng với người thứba, cầm cố bất động sản phải được đăng kýgiao dịch bảo đảm12.

Về biện pháp thế chấp tài sản: Theo quyđịnh từ điều 317 đến điều 334 Bộ luật Dân dự2015, thì biện pháp thế chấp tài sản nhìn dướigóc độ là đối tượng của hoạt động đăng kýkhông khác nhiều so với Bộ luật Dân sự 2005.Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật dân sự năm2005 thì “thế chấp tài sản là việc một bên (sauđây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sởhữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhậnthế chấp) và không chuyển giao tài sản đó chobên nhận thế chấp”. Bộ luật Dân sự năm 2015cũng có cách tiếp cận tương tự, chỉ đảo cụm từ“không chuyển giao tài sản” lên trước cụm từ“bên kia (bên nhận thế chấp)” và bỏ từ “dânsự” sau cụm từ “thực hiện nghĩa vụ”, đó là“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọilà bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu củamình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và khônggiao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bênnhận thế chấp)”.

Về hiệu lực của hợp đồng thế chấp và hiệulực đối kháng đối với người thứ ba trong trườnghợp thế chấp tài sản vẫn giữ nguyên các quy địnhcủa Bộ luật Dân sự năm 2005. Trong Bộ luật

Dân sự năm 2015 có một quy định mới đó là khixử lý tài sản là quyền sử dụng đất có tài sản gắnliền với đất hoặc ngược lại. Trước đây, Bộ luậtDân sự năm 2005 chưa đề cập đến trường hợpnày, và thực tế đã xảy ra rất nhiều trường hợpbên thế chấp tài sản chỉ thế chấp quyền sử dụngđất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đấthoặc ngược lại. Vì đặc tính tự nhiên vốn có củatài sản nên trên thực tế đất và tài sản gắn liền vớiđất thường là một thể thống nhất về hiện trạng vàtình trạng pháp lý. Trên cơ sở kế thừa các quyđịnh tại khoản 19 Điều 1 Nghị định số11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủvề sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chínhphủ về giao dịch bảo đảm đối với trường hợp xửlý tài sản như trên, khoản 1 Điều 325 Bộ luậtDân sự năm 2015 đã quy định: “Trường hợp thếchấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tàisản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồngthời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tàisản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền vớiđất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” và“Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đấtmà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sởhữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sửdụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyềnsử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”(khoản 1 Điều 326 Bộ luật dân sự 2015). Quyđịnh này đã giúp tháo gỡ những vướng mắctrong xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đấtkhông có tài sản gắn liền với đất và ngược lại,bởi vì phải có cơ chế xử lý đồng thời trongtrường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất màkhông thế chấp tài sản gắn liền với đất hoặc chỉthế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thếchấp quyền sử dụng đất giúp giải quyết triệt đểtình trạng khó khăn trong việc xử lý tài sản bảođảm, đặc biệt là vấn đề chuyển quyền sở hữu tàisản thế chấp cho bên mua.

Về trường hợp bên nhận tài sản bảo đảmký hợp đồng “thế chấp bằng tài sản của ngườithứ ba”, theo quy định của pháp luật hiện hành,

12 Đoạn thứ 2 khoản 2 Điều 310 Bộ luật Dân sự năm 2015. 13 Bộ Tư pháp (2010), Cần nhìn nhận đúng bản chất của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩavụ của người thứ ba.



65

không có biện pháp bảo đảm nào là thế chấpbằng tài sản của người thứ ba mà chỉ có biệnpháp thế chấp tài sản hoặc bảo lãnh. Vì vậy, khicác bên ký hợp đồng dưới hình thức là hợpđồng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba thìbị Tòa án tuyên vô hiệu13. Xét về hình thức, bảolãnh là biện pháp bảo đảm mang tính “đốinhân”, nghĩa là bên nhận bảo lãnh cam kết thựchiện một nghĩa vụ nào đó thay cho bên đượcbảo lãnh, đó là việc “người thứ ba (say đây gọilà bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sauđây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiệnnghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọilà bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn màbên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thựchiện không đúng nghĩa vụ.14”, nhưng tại quyđịnh điều 369 Bộ luật Dân sự năm 2005 lại quyđịnh “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiệnnghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bênbảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sảnthuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bênnhận bảo lãnh”. Vậy xét cho cùng, bản chất củabiện pháp bão lãnh luôn luôn là bằng tài sản. Bởilẽ, để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản, thìđương nhiên phải dùng một biện pháp bảo đảmcó giá trị bằng tài sản. Khi một bên chấp nhậnbiện pháp bảo lãnh của bên thứ ba để bảo đảmcho nghĩa vụ là họ đã nhìn vào tài sản của bênnhận bảo lãnh với ước lượng chắc chắn về khảnăng bên bảo lãnh sẽ phải dùng một phần tài sảnđể thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi có phát sinh.

Để tránh những quan điểm chưa đồng nhấttrong thời gian qua về việc dùng tài sản củangười thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽđược thể hiện dưới hình thức là biện pháp bảođảm nào, bảo lãnh hay thế chấp bằng tài sản củangười thứ ba. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã cóquy định cụ thể về trường hợp này tại khoản 3Điều 336 : “Các bên có thể thỏa thuận sử dụngbiện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Như vậy, biện pháp bảolãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015không còn đơn thuần là biện pháp mang tính đốinhân mà tùy vào từng trường hợp cụ thể, sẽ cóbảo lãnh mang tính chất “đối nhân” và bảo lãnhmang tính chất “đối vật”.

Về bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tàisản, đây là hai biện pháp “mới” được quy địnhtrong Mục Các biện pháp bảo đảm, thực tế cácbiện pháp này đã được quy định trong Bộ luậtDân sự năm 2005 nhưng ở trong các phầnkhác. Bảo lưu quyền sở hữu được ghi nhậndưới hình thức là mua trả chậm, trả dần tạikhoản 1 Điều 461 Bộ luật Dân sự 2005. ĐếnBộ luật Dân sự năm 2015, bảo lưu quyền sởhữu trong hợp đồng mua bán được tiếp cận vớitư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩavụ. Cách tiếp cận mới này của Bộ luật Dân sựnăm 2015 phù hợp với bản chất “bảo đảm thựchiện nghĩa vụ” của biện pháp bảo lưu quyền sởhữu. Nó cho thấy sự tiệm cận gần hơn vớithông lệ quốc tế về biện pháp bảo đảm của Bộluật Dân sự năm 2015. Bảo lưu quyền sở hữuphát sinh hiệu lực đối kháng đối với người thứba kể từ thời điểm đăng ký15.

Còn đối với “cầm giữ tài sản” được quyđịnh tại Điều 416 tại Mục 7 chương XVII phầnthứ ba của Bộ luật Dân sự năm 2005. Đây làmột loại hợp đồng song vụ, bản chất của biệnpháp này là để bảo đảm quyền của bên cầm giữđược phép chiếm giữ tài sản của bên có nghĩavụ nhằm buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiệnđúng nghĩa vụ trong hợp đồng. Bộ luật Dân sự2015 tiếp thu toàn bộ nội dung của Bộ luật Dânsự năm 2015 về bản chất cầm giữ tài sản, chỉ“chuyển” biện pháp này đến Mục Các biệnpháp bảo đảm, còn quy định vẫn giữ nguyên.Đồng thời quy định hiệu lực đối kháng đối vớingười thứ ba phát sinh “kể từ thời điểm bêncầm giữ chiếm giữ tài sản16”.

(Xem tiếp trang 70)

14 Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005. 15 Khoản 2 điều 331 Bộ luật Dân sự năm 2015. 16 Khoản 2 Điều 347 Bộ luật Dân sự năm 2015.


66

Phòng ngừa tái phạm tội thực chất là mộtbộ phận, nội dung của hoạt động phòng ngừatội phạm nói chung. Dưới góc độ tội phạm họcphòng ngừa tái phạm tội là tổng hợp các biệnpháp có quan hệ tác động lẫn nhau mang tínhhệ thống, đồng bộ và phối kết hợp chặt chẽgiữa các cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội, cánhân nhằm mục đích ngăn chặn, hạn chế, loạitrừ những nguyên nhân, điều kiện làm phátsinh tội phạm, vừa kịp thời phát hiện và xử lýtội phạm.

Phòng ngừa tái phạm tội là hoạt động mangtính phức tạp. Việc xây dựng chương trìnhphòng ngừa tái phạm tội phải dựa trên các đặcđiểm về chính trị, kinh tế - xã hội, truyền thốngcủa từng địa phương, ngành lĩnh vực cụ thể.Phòng ngừa tái phạm tội trước tiên phải sửdụng tổng hợp các biện pháp về kinh tế - xãhội, giáo dục, tổ chức và pháp luật... để xóa bỏcác yếu tố có thể trở thành nguyên nhân, điềukiện phát sinh, phát triển tội phạm, ngăn ngừakhông để tội phạm xảy ra. Đồng thời phải sửdụng các biện pháp nghiệp vụ của các cơ quan

chuyên môn nhằm vào những tội phạm cụ thểvà các hành vi nguy hiểm cho xã hội của nhữngcon người cụ thể cần phải phòng ngừa, nhữngđối tượng cụ thể cần phải tập trung phòngngừa. Đó là những người đã có hành vi viphạm pháp luật hình sự chưa đến mức truy cứutrách nhiệm hình sự, có điều kiện, khả nănghoạt động phạm tội, những người có quá khứphạm tội, người đang chấp hành hình phạt tùchưa thật sự tiến bộ, còn có điều kiện khả năngtái phạm... Vì vậy, phòng ngừa tái phạm tội làviệc áp dụng tổng hợp nhiều biện pháp khácnhau như biện pháp nhà nước, biện pháp xãhội, biện pháp nghiệp vụ, hướng vào việc thủtiêu nguyên nhân và điều kiện tái phạm tộinhằm từng bước ngăn chặn, hạn chế, đẩy lùitái phạm tội trong xã hội.

1. Vấn đề phòng ngừa tội phạm theoquan điểm chủ nghĩa Mác Lê Nin

Bản chất giai cấp của tội phạm có tính lịchsử và tính giai cấp. Tội phạm không phải làhiện tượng xã hội sinh ra từ khi có loài ngườimà nó là sản phẩm xã hội phát triển đến một

TRAO ĐỔI MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ PHÒNG NGỪA TÁI PHẠM TỘI

Lê Tuấn Anh1

1 Thạc sỹ, Nghiên cứu sinh khoá 7, Học viện Khoa học Xã hội

Tóm tắt: Phòng ngừa tái phạm tội là hoạt động tác động vào nguyên nhân và điều kiện làmphát sinh tội phạm và kịp thời phát hiện xử lý tội phạm. Phòng ngừa tái phạm tội là hoạt độngmang tính phức tạp và cần thiết phải được tiến hành dựa trên những yếu tố cấu thành nhất địnhnhằm đạt được mục tiêu đề ra. Bài viết này tiếp cận phòng ngừa tái phạm tội dưới góc độ traođổi một số vấn đề về phòng ngừa tái phạm tội, từ đó xây dựng những biện pháp phòng ngừa táiphạm tội.

Từ khóa: Tái phạm tội; Phòng ngừa tái phạm tội; Phòng ngừa tội phạmNhận bài: 28/10/2016; Hoàn thành biên tập: 25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Exchange some issues preventing recidivismAbstract: Preventing recidivism is operational impact on the causes and conditions giving

rise to crime detection and timely treatment of crime. Preventing recidivism are complexactivities and need to be conducted on the basis of certain elements in order to achieve itsobjectives. This article approaches recidivism prevention perspective exchanged some problemspreventing recidivism, thus building measures to prevent future crime.

Keywords: Reoffending; Preventing Reoffending; Crime PreventionReceived: Oct 28th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.


67

giai đoạn nhất định và cũng chỉ tồn tại khi xãhội còn giai cấp. Chính trong cuộc đấu tranhđể duy trì điều kiện tồn tại và địa vị thống trịcủa mình mà giai cấp thống trị cần phải lấydanh nghĩa Nhà nước tuyên bố những hành vinguy hại cho lợi ích của giai cấp mình là tộiphạm và dùng những biện pháp cưỡng chế vềhình phạt để đối phó với những hành vi đó.Hành vi bị coi là tội phạm trong xã hội chính làxâm phạm tới lợi ích của giai cấp thống trịtrong xã hội. Khi nghiên cứu về nguyên nhâncơ bản làm phát sinh tội phạm, các yếu tố thấtnghiệp, bất bình đẳng về xã hội và chủng tộc,sự không đảm bảo vật chất vốn gắn liền vớichủ nghĩa tư bản chính là nguồn gốc phát sinhtội phạm.

Trong một thời gian dài, xã hội loài ngườiđã từng tồn tại quan điểm cho rằng, nếu Nhànước xây dựng pháp luật thật nghiêm khắc,Toà án sử dụng hình phạt thật rộng rãi thì tộiphạm sẽ chấm dứt. Tuy nhiên thực tế lịch sửđã chứng minh điều đó ngược lại, những hìnhphạt đau đớn xúc phạm nghiêm trọng đến thểxác của con người như trảm, thiêu, chặt đứttay, chân... không làm giảm được tội phạm,mà nó còn ảnh hưởng một cách bất lợi trongnhận thức xã hội. Quan điểm về phòng ngừatội phạm được thể hiện ở điểm xuất pháttrong phòng ngừa tội phạm là phải tổ chức lạixã hội, thực hiện tốt chính sách xã hội vì conngười, giáo dục con người mới trong xã hội,giải phóng con người ra khỏi các thói xấu củanhững hình thái kinh tế - xã hội cũ thì sẽ giảiphóng tận gốc rễ nguyên nhân làm phát sinhtội phạm. Không thể loại trừ tội phạm bằngcon đường cải cách những mặt riêng rẽ củađời sống xã hội, mà chỉ bằng con đường thayđổi toàn bộ hệ thống các quan hệ xã hội, cảitạo những quan hệ xã hội. Về vấn đề này,C.Mác nhấn mạnh rằng “người làm luật khônlà hạn chế những gì cho phép các thành viêncủa một giai cấp vượt qua những trở ngại đểvươn lên một trình độ pháp luật cao hơn.

Hơn thế nữa, người làm luật phải tạo ra chochính giai cấp này một khả năng hiện thực sửdụng các quyền của mình”2 . Đó chính là nộidung cơ bản của vấn đề phòng ngừa tộiphạm.

Có thể khái quát quan điểm về vấn đề nàynhư sau:

Trước hết, muốn phòng ngừa tội phạmphải tăng cường công tác giáo dục và nângcao đời sống vật chất, văn hoá cho nhân dân,tạo điều kiện cho việc thủ tiêu tội phạm. Đâylà một quá trình phức tạp, lâu dài, gay go vàđầy gian khổ. Phòng ngừa đối với tội phạmphải được thực hiện bằng việc nâng cao phúclợi vật chất, nâng cao tính tích cực của quẩnchúng; hình thành những con người được đàotạo và phát triển toàn diện.

Phòng ngừa xã hội với nhiệm vụ là loạitrừ điều kiện dẫn đến việc thực hiện tội phạm,loại trừ những ảnh hưởng xấu của môi trườngxã hội tác động đến con người, đó là conđường thực tế để đạt được mục đích loại trừtận gốc tình trạng phạm tội và không thể thủtiêu, xoá bỏ nguyên nhân gốc rễ của tìnhtrạng phạm tội bằng sự tác động tuyệt đối củahình phạt.

Công tác phòng ngừa xã hội phải đượcthực hiện bởi các biện pháp tổng thể của cácchủ thể tham gia phòng ngừa tình trạng tộiphạm ở nhiều cơ quan, nhiều ngành, của tấtcả quần chúng nhân dân và không chỉ bó hẹptrong phạm vi các cơ quan bảo vệ pháp luật.

Cơ sở của việc giải quyết vấn đề loại trừ tộiphạm ra khỏi đời sống xã hội dựa trên luậnđiểm“quy luật biến mất của tội phạm liên quanchặt chẽ với việc thực hiện tốt các chính sáchxã hội, các bảo đảm xã hội, kinh tế, tổ chức vàgiáo dục văn hoá xã hội”. Với luận điểm này,tội phạm sẽ biến mất trong xã hội khi của cảivật chất trong xã hội dồi dào, con người có thểsống theo nhu cầu mà xã hội mang lại.

Như vậy, phòng ngừa tái phạm tội về cơsở lý luận và thực tiễn, hoàn toàn có thể thực

2 C. Mác – Anghen, Toàn tập, xuất bản lần thứ 2, tập 1, Matxcơva 1954, tr.131 (tiếng Nga)


68

hiện nếu xác định đúng nguyên nhân, điềukiện tác động và thúc đẩy kết quả xảy ra táiphạm tội trên thực tế.

2. Vấn đề phòng ngừa tội phạm trongkhoa học Tội phạm học Việt Nam

Nguyên nhân và điều kiện của tình hình tộiphạm được các nhà khoa học lý giải dựa trênnhững hiện tượng và tiến trình xã hội cònnguyên nhân và điều kiện của tội phạm cụ thểlại được tiếp cận thông qua cơ chế tâm lý xãhội của hành vi phạm tội. PGS.TS Phạm VănTỉnh đã xây dựng mô hình S – X – R dựa vàocơ chế hành vi của con người trong tâm lý họcvà mô hình này được thừa nhận trong khoa học

tội phạm học hiện nay tại Việt Nam, trong đóS là các yếu tố môi trường bên ngoài (kíchthích khách thể), X là con người với nhữngđặc điểm nhân thân đặc trưng (kích thước,phương tiện) và R là sự trả lời các kích thíchbao gồm ba khâu: động cơ hóa hành vi, kếhoạch hóa hành vi và hiện thực hóa hành vitheo mô hình cơ chế tâm lý – xã hội của hànhvi phạm tội cụ thể như sau:

Với sơ đồ này có thể lý giải nguyên nhânvà điều kiện của tội phạm cụ thể đó là sựtương tác giữa các yếu tố thuộc về cá nhâncon người với môi trường sống, bao gồm tìnhhuống khách quan. Với cách tiếp cận này,việc xác định các đặc điểm thuộc về nhânthân con người cụ thể và sự tương tác giữacác đặc điểm nhân thân này với môi trườngsống của con người giữ vai trò quan trọng

trong việc xác định nguyên nhân và điều kiệncủa tội phạm cụ thể chứ không phải là xácđịnh sự tương tác giữa những hiện tượng vàquá trình xã hội như khi lý giải nguyên nhânvà điều kiện của tình hình tội phạm.

Bên cạnh đó, lý luận phòng ngừa táiphạm tội đã chỉ ra rằng phòng ngừa tái phạmtội có thể thực hiện được dưới hai mức độphòng ngừa tình hình tội phạm chung vàphòng ngừa tội phạm cụ thể. Liên quan đếnvấn đề này, GS.TS Võ Khánh Vinh đã chorằng “các biện pháp phòng ngừa chunghướng đến việc khắc phục hoặc làm mất hiệulực các nguyên nhân và điều kiện của tình

hình tội phạm nói chung (trong cả nước vàtrong một địa bàn). Việc phòng ngừa cá nhânhướng đến việc khắc phục hoặc phong tỏacác nguyên nhân và điều kiện của tội phạmcụ thể”3.

Đối với những vấn đề phòng ngừa tái phạmtội trên địa bàn cụ thể, với các đặc trưng, cácnguyên nhân và điều kiện chung phổ biến trongcả nước còn có những nguyên nhân và điềukiện xuất phát chính trong nội tại xã hội củakhu vực, địa phương, bao gồm những nguyênnhân khách quan bên ngoài tác động và nhữngnguyên nhân chủ quan phát sinh trong quátrình điều hành, quản lý xã hội. Trên cơ sởnhận thức các nguyên nhân và điều kiện làmphát sinh tội phạm trên địa bàn, các chủ thểphòng ngừa tội phạm sẽ thiết kế nhưng biệnpháp phòng ngừa bằng cách tác động nhằm hạnchế tiến tới triệt tiêu những nguyên nhân và

3 Phạm Văn Tỉnh (2013), Một số vấn đề Tội phạm học Việt Nam, sách do Bộ Công an phát hành, Hà Nội, tr.191


69

điều kiện làm phát sinh tình hình tội phạm nóichung và nguyên nhân và điều kiện của táiphạm tội nói riêng.

Phòng ngừa tái phạm tội trên một địa bànkhông chỉ dựa vào tình hình tội phạm và phântích những nguyên nhân và điều kiện của táiphạm tội mà còn phải dựa vào thực trạngphòng ngừa tái phạm tội trên địa bàn.

Thực trạng này bao gồm thực trạng về hệthống lý luận trang bị cho hoạt động phòngngừa; thực trạng cơ sở chính trị - pháp luật;thực trạng tổ chức, phối hợp lực lượng, các tổchức phòng ngừa; thực trạng giáo dục, cải tạophạm nhân và quản lý tại xã, phường, trị trấndân cư; thực trạng triển khai, áp dụng các biệnpháp phòng ngừa trong thực tế và trong nhữngnăm gần đây. Sau khi đánh giá thực trạngphòng ngừa, các chủ thể phòng ngừa sẽ dự báotình hình trong tương lai, từ đó kiến nghị cácbiện pháp nhằm tăng cường các hoạt độngphòng ngừa, nâng cao hiệu quả của hoạt độngphòng ngừa tái phạm tội trong thời gian tới.

Khái niệm và bản chất phòng ngừa táiphạm tội vừa nêu ở trên cho thấy vấn đề quantrọng và mang tính quyết định đến phòng ngừatái phạm tội là xác định nguyên nhân và điềukiện của tái phạm tội.

Nguyên nhân và điều kiện của tái phạm tộiđược nhận thức ở hai cấp độ:

Thứ nhất, xác định nguyên nhân và điềukiện làm phát sinh tình hình tội phạm nóichung, đó là sự tác động qua lại giữa các hiệntượng và quá trình xã hội làm phát sinh hoặcthúc đẩy sự xuất hiện của tình hình tội phạm.

Thứ hai, xác định nguyên nhân và điều kiệncủa tội phạm cụ thể (tái phạm tội), đó là sựtương tác giữa các yếu tố về cá nhân ngườiphạm tội với những tình huống khách quan bênngoài nhằm xác định nguyên nhân và điều kiệncủa tội phạm cụ thể theo cơ chế hành vi phạmtội với mô hình S-X-R (như trên đã nêu)

Do nhiều nguyên nhân và điều kiện khácnhau, tội phạm nói chung và tái phạm tội nóiriêng đã gây ra nhiều khó khăn trong công cuộcphát triển kinh tế xã hội. Bản thân tính nguyhiểm của hành vi phạm tội, hậu quả thiệt hại

gây ra và tình hình biến động phức tạp của táiphạm tội trong thời gian qua đã làm cho hoạtđộng phòng ngừa tái phạm tội trở thành yêucầu thiết yếu trong công cuộc đấu tranh phòng,chống tội phạm đảm bảo an ninh quốc gia, giữgìn trật tự an toàn xã hội, đồng thời làm rõ tìnhhình, cơ cấu, tính chất, diễn biến, đặc điểm,nguyên nhân và điều kiện của phòng ngừa táiphạm tội tại từng thời điểm trong những giaiđoạn nhất định ở một ngành, lĩnh vực, một địaphương hoặc trên phạm vi toàn quốc. Trên cơsở đó bằng nhiều biện pháp, phương tiện khácnhau phát hiện nguyên nhân, điều kiện củaphòng ngừa tái phạm tội để làm hạn chế và làmmất tác dụng của nó.

Biện pháp phòng ngừa tội phạm nói chung,tái phạm tội nói riêng có thể khái quát lại ở hainhóm cơ bản là: biện pháp phòng ngừa xã hội(phòng ngừa chung) và biện pháp phòng ngừariêng (phòng ngừa nghiệp vụ; phòng ngừachuyên môn). Trong đó, biện pháp phòng ngừaxã hội bao gồm: biện pháp kinh tế - xã hội;biện pháp tổ chức, quản lý xã hội; biện phápchính trị, tư tưởng, văn hóa; biện pháp giáodục, đào tạo; biện pháp pháp luật. Trong cácbiện pháp phòng ngừa riêng phải kể đến là:biện pháp phòng ngừa nghiệp vụ của lực lượngcông an nhân dân (CAND) như: điều tra cơbản; sưu tra; xây dựng, sử dụng mạng lưới bímật; đấu tranh chuyên án; biện pháp pháp luật,giáo dục, cải tạo phạm nhân; biện pháp giáodục tại xã, phường, thị trấn, cộng đồng dân cưdo lực lượng CAND tiến hành; những biệnpháp mang tính chuyên môn, nghề nghiệp gắnliền với chắc năng, nhiệm vụ của Viện kiểm sátnhân dân, Tòa án nhân dân.

Trên phương diện phòng ngừa tội phạmmà cụ thể là các biện pháp phòng ngừa tìnhhình tội phạm, loại tội phạm, phòng ngừa tộiphạm cụ thể đã được các nhà khoa học nghiêncứu, đưa ra quan điểm và thừa nhận. Phòngngừa tái phạm tội, về bản chất gồm sử dụng cácbiện pháp xã hội và nhà nước tác động vàonguyên nhân và điều kiện của tái phạm tội, cácbiện pháp xã hội nhằm nâng cao đời sống vậtchất tinh thần cho con người được ưu tiên áp

70

dụng trong trường hợp này. Việc sử dụng cácbiện pháp nhà nước, xã hội tác động vào cáchiện tượng và quá trình xã hội có khả năng làmphát sinh, thúc đẩy các tội phạm xuất hiện,trong đó có phòng ngừa tái phạm tội. Bên cạnhđó, phòng ngừa tái phạm tội còn được thựchiện giữa các yếu tố thuộc về hoàn cảnh kháchquan bên ngoài với các đặc điểm nhân thâncủa cá nhân dẫn đến việc hình thành động cơtái phạm tội, kế hoạch hóa hành vi phạm tộivà thực hiện hành vi tái phạm tội trên thực tế,đồng thời áp dụng các biện pháp nhà nước vàxã hội tác động vào những yếu tố khách quanbên ngoài, các đặc điểm nhân thân ngườiphạm tội nhằm ngăn ngừa việc hình thànhđộng cơ, lên kế hoạch hoặc thực hiện hành vitái phạm tội./.

Danh mục tài liệu tham khảo1. Mác - Ăng-ghen (1978), Toàn tập (I),

Nxb Sự thật, Hà Nội

2. V.I.Lê-Nin (1970), Toàn tập, (30).NxbSự thật, Hà Nội

3. C. Mác – Anghen, Toàn tập, xuất bản lầnthứ 2, tập 1, Matxcơva 1954, (tiếng Nga)

4. Từ điển Triết học (1975), NXB Tiến BộMatxcơva

5. GS.TS Võ Khánh Vinh (1999), Giáo trìnhTội phạm học, Đại học Huế, Nxb Giáo dục

6. Viện nghiên cứu Nhà nước và pháp luật(1995), Tội phạm học, Luật hình sự và Luật Tố tụnghình sự Việt Nam, Nxb chính trị Quốc gia, Hà Nội

7. Trường đại học Luật Hà Nội (2000),Giáo trình Tội phạm học, Nxb Công an nhândân, Hà Nội

8. Phạm Văn Tỉnh (2013), Một số vấn đềTội phạm học Việt Nam, sách do Bộ Công anphát hành, Hà Nội

9. Nguyễn Xuân Yêm (2001), Tội phạm họchiện đại và phòng ngừa tội phạm, Nxb Công annhân dân, Hà Nội

Trong Bộ luật dân sự 2015 có đề cập đếnthuật ngữ “nắm giữ” trong biện pháp cầm cốvà “chiếm giữ” trong biện pháp cầm giữ tàisản, và nếu rơi vào một trong các trường hợpnày thì hiệu lực đối kháng đối với người thứ basẽ phát sinh hiệu lực mà không cần đăng kýgiao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, tại sao cầm cốlại dùng thuật ngữ nắm giữ, trong khi cầm giữlại dùng thuật ngữ chiếm giữ, hai thuật ngữ nàycó khác nhau hay không và khác nhau như thếnào. Thiết nghĩ các văn bản về giao dịch bảođảm nên có bổ sung khái niệm của các thuậtngữ này khi sửa đổi.

Về trường hợp đặt cọc, ký cược, ký quỹ:Nội dung của các biện pháp này theo Bộ luậtdân sự 2015 vẫn giữ nguyên như quy định củaBộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên xét dưới gócđộ là đối tượng của hoạt động đăng ký, thì đâylại thuộc trường hợp không cần phải đăng kýgiao dịch bảo đảm. Bởi vì bản chất của cácbiện pháp này là một bên giao cho bên kiamột khoản tiền hoặc kim khí, đá quý, hoặc

vật, giấy tờ có giá để bảo đảm thực hiện mộtnghĩa vụ, như vậy, kể từ thời điểm bên kia(bên nhận đặt cọc, bên thuê, tổ chức tín dụng)nhận tài sản đặt cọc, ký cược, ký quỹ đồngnghĩa với việc nắm giữ tài sản, là đã phát sinhhiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba. Tuynhiên, trong Bộ luật Dân sự năm 2015 lạikhông đề cập đến hiệu lực đối kháng của cácbiện pháp này phát sinh từ thời điểm nào bằngmột điều luật cụ thể. Vì vậy, vấn đề này cầnđược bổ sung trong các văn bản dưới luật vềgiao dịch bảo đảm./.

Danh mục tài liệu tham khảoBộ luật Dân sự năm 2015.Hồ Quang Huy (2010), Đăng ký và cung

cấp thông tin về giao dịch bảo đảm ở ViệtNam - Thực trạng và giải pháp”, đề tàinghiên cứu cấp cơ sở của Cục đăng ký quốcgia giao dịch bảo đảm.

Nguyễn Quang Hương Trà (2016), Một sốđiểm mới của chế định bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ của Bộ luật dân sự 2015.

NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN... (Tiếp theo trang 65)



71

ÑAØO TAÏO, BOÀI DÖÔÕNG

Đổi mới công tác giảng dạy đại học và sauđại học là một trong những vấn đề trọng tâmtrong nền giáo dục của nước ta, trong đó đổimới phương pháp giảng dạy luôn đi đôi với đổimới nội dung giảng dạy. S.B.Robinsohl chorằng:“Giáo dục là quá trình chuẩn bị cho ngườihọc bước vào giải quyết các tình huống củacuộc sống”(S.B.Robinsohl 1967)2.

1. Giảng dạy bằng phương pháp tìnhhuống trong lịch sử

Dạy học bằng phương pháp tình huống làmột trong những phương pháp dạy học tíchcực, lấy người học làm trung tâm, góp phầnthực hiện mục tiêu giáo dục toàn diện, đượcxem như khâu đột phá căn bản trong xu hướngđầu tư chiều sâu cho yêu cầu đổi mới phươngpháp dạy học hiện nay. Đây là phương phápdạy học giúp người học tìm tòi chiếm lĩnh trithức; phát triển tư duy; năng lực phát hiện vàgiải quyết vấn đề, từ đó hình thành ở người họcsự tự chủ, sáng tạo, biết tư duy, phân tích vàgiải quyết tốt các tình huống.

Phương pháp giảng dạy bằng tình huống đãđược sử dụng từ lâu trong lịch sử giáo dục thếgiới. Ở Phương Đông phương pháp tình huốngđược đề cập đến trong nhiều kinh sách, văn họccổ. Điển hình là trong các sách của Khổng Tử(551-487 TCN), với nhiều tình huống theohướng nêu vấn đề đặc sắc, cá thể hóa.

Ở Phương Tây các trường học rất chútrọng và áp dụng rộng rãi phương pháp tìnhhuống. Ở Pháp, ngay từ đầu thế kỷ 20,phương pháp tình huống đã được áp dụngrộng rãi nhưng tình huống đưa ra phần nhiềulà giả định nên sức thuyết phục chưa cao. Từnhững năm 1960, Gaston de Vilard đã xâydựng một giáo trình luân lý mà nội dung lànhững tình huống có thật, trong đó giảng viênxác định một số vấn đề lý thuyết ngắn gọn,sau đó học viên tranh luận và giảng viên làngười đưa ra kết luận cuối cùng. Phươngpháp này đã gây được tiếng vang trong toànnước Pháp và sau đó được nghiên cứu, ápdụng trong nhiều ngành học khác nhau3.

ÁP DỤNG PHƯƠNG PHÁP TÌNH HUỐNG TRONG GIẢNG DẠY LUẬT, NGHỀ LUẬT

Ngô Hoàng Oanh1

1 Tiến sỹ, Nghiên cứu viên, Trung tâm Kinh tế học, Viện Khoa học Xã hội vùng Nam bộ, Nguyên Trưởng bộ mônTư vấn Pháp luật và Hợp đồng , Học viện Tư pháp 2 S.B.Robinson là một nhà sư phạm, nhà văn nổi tiếng của Mỹ, được nhiều giải thưởng cho các tác phẩm của mìnhtrong lĩnh vực sư phạm và văn học. 3 Trích theo Phạm Vũ Nhật Uyên, Tạp chí Khoa học ĐHSP TP HCM, số 42 năm 2013

Tóm tắt: Cùng với việc khảo sát phương pháp giảng dạy tình huống đã được ra đời và ápdụng như thế nào trong lịch sử, đặc biệt gắn với tên tuổi của Langdell - người phụ tráchtrường luật đầu tiên của Đại học Harvard. Bài viết sau đây đề cập nội dung, đặc điểm củaphương pháp tình huống và đề xuất phương pháp chuẩn bị cho một bài giảng áp dụng phươngpháp tình huống.

Từ khóa: Phương pháp giảng dạy tình huống, Tòa án, Thẩm phán, Luật sưNhận bài: 02/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Applying the case method in teaching law, legal professionAbstract: How the case method was born and applied along with the survey methods in

teaching over the history, especially in association with the names of Langdell – first curator’sin law school at Harvard University. The article mentions the contents and characteristics of thecase method and the proposed method of preparing for a case methoded lecture.

Keywords: The Survey Methods in Teaching, Courts, Judges, LawyersReceived: Oct 02th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.

72

Tương tự như vậy ở Liên Xô cũ và Ba Lan,phương pháp dạy học sử dụng tình huốngcũng rất được các nhà khoa học quan tâm4.Nhìn chung, dạy học bằng phương pháp tìnhhuống được các tác giả đề cập đến là phươngpháp “dạy học dựa trên vấn đề và dạy cáchgiải quyết vấn đề”, theo đó “việc học là sựchuẩn hóa kiến thức mà người học tự đưa ra,giảng viên là người gợi ra sự chuẩn hóa cáckiến thức bằng cách lựa chọn giá trị của cácbiến tình huống”5. Các nhà sư phạm Pháp cònđưa ra ý kiến phải “Lý thuyết hóa hoạt độngdạy học theo phương pháp tình huống”, theođó tình huống giảng dạy được đặt trong mộthệ thống những tác động qua lại giữa ngườihọc- giảng viên-môi trường kiến thức. Trongđó giảng viên có vai trò là được ủy thác vàthể chế hóa, người học được coi là chủ thểduy lý, người học phải được đặt trong mốiquan hệ tác động qua lại với môi trường.Nhiệm vụ của giảng viên là phải tìm cho ranhững tình huống có thể đem lại cho ngườihọc ý nghĩa của kiến thức được đem ra giảngdạy6.

Ở Việt Nam dạy học bằng phương pháptình huống được giới sư phạm quan tâm,nghiên cứu và ứng dụng trong những năm gầnđây do nhận thức được sự ưu việt của phươngpháp này, các nhà nghiên cứu và ứng dụng đãđưa ra được định nghĩa bản chất của phươngpháp này, đó là: “Dạy học tình huống là mộtphương pháp dạy học được tổ chức theo nhữngtình huống có thực của cuộc sống, trong đóngười học được kiến tạo tri thức qua việc giảiquyết các vấn đề có tính xã hội của việc học

tập”7. Bản chất của phương pháp dạy học bằngtình huống là thông qua việc giải quyết các tìnhhuống có thực người học có được khả năngthích ứng tốt nhất với môi trường xã hội biếnđộng8.

2. Phương pháp tình huống trong giảngdạy luật - Di sản của Langdell

Nói đến phương pháp tình huống tronggiảng dạy luật phải nhắc tới ChristopherColumbus Langdell (1826-1906) Hiệutrưởng trường Luật Harvard từ năm 1870 đến18959. Tên tuổi của ông được gắn vớiphương pháp đào tạo luật nổi tiếng của Mỹ“phương pháp tình huống” (“case method”),phương pháp mà cho đến nay, trải qua gần150 năm, không chỉ các trường luật của Mỹmà rất nhiều các trường luật khác trên thếgiới đã áp dụng phương pháp này vào làmphương pháp chủ yếu để dạy luật.

Trước nhiệm kỳ của Langdell việc dạy luậttại các trường luật ở Mỹ được thực hiện chủ yếuthông qua phương pháp thuyết trình truyềnthống, học viên được học các nguyên tắc và kháiniệm luật thông qua sách giáo khoa và các bàigiảng của giảng viên. Langdell là người đầu tiênáp dụng chủ nghĩa Thực nghiệm(“Experimentalism”) vào giảng dạy luật và chínhphương pháp này đã trang bị cho học viên luậtkhả năng phân tích, lập luận để hiểu được luậtđược áp dụng như thế nào trong cuộc sống.

Sự hứng thú của Langdell đối với phươngpháp tình huống “case method” bắt nguồn từquan điểm của ông về pháp luật. Vào nhữngnăm 1800 nghề luật được hiểu như một kiểu

4 Xem T.V.Cudriaxep (1967); A.M.Machiuskin (1972); N.V Cudơmina; T.N Bondarepckaia; ... (Nga) và V.Okôn(Ba Lan)5 Trích theo Phạm Nhật Vũ Uyên, Tạp chí Khoa học ĐHSP TP HCM, số 42 năm 2013 . 6 Claude Comiti (1991), “Hai thể hiện của vai trò thày giáo ủy thác và thể chế hóa” Báo cáo hội nghị chuyên đềDidatic Toán tại DHSP Huế, trích theo Phạm Vũ Nhật Uyên, nt. 7 Xem Trinh Văn Biều (2010), Các phương pháp dạy học tích cực, ĐHSP TPHCM8 Phan Trọng Ngọ, Dạy học và phương pháp dạy học, 2005, Nhà xuất bản ĐHSP TP HCM9 Trước khi được bổ nhiệm làm Hiệu trưởng trường luật, Langdell đã hành nghề luật sư gần 10 năm tại NewYorkvà New Hampshire, chủ yếu là chuẩn bị cho các luật sư tham gia phiên tòa.



73

nghề thủ công, và việc đào tạo luật giống nhưluyện tay nghề10, rất nhiều người đã có nhậnthức như vậy và vì vậy họ cho rằng đào tạoluật sư không thích hợp trong môi trường đàotạo của các trường đại học mà nên đào tạotheo kiểu học việc.

Langdell cho rằng đối với những nướcthuộc dòng án lệ như Mỹ, “luật” của các Tòaán đưa ra trong các phán quyết liên tục pháttriển và lớn lên không ngừng. Nghiên cứu kỹcác vụ việc và các phán quyết của Tòa ántrong các vụ việc các luật sư có thể rút rađược các nguyên tắc và khái niệm chungnhất của pháp luật. Nhiêm vụ của các nhànghiên cứu khoa học pháp luật, giảng viênnhư ông là nhìn ra được các nguyên tắc đó,nghĩa vụ của học viên là phải nghiên cứu kỹcác vụ việc dưới sự giúp đỡ của giảng viênđể tự phát hiện ra cho mình các nguyên tắcpháp luật này11 .

Cũng xuất phát từ quan điểm luật là khoahọc ông cho rằng khoa học cần phải được dạytrong môi trường đại học và để phản đối lạinhững người đã phê phán ông là thuê các giảngviên có ít kinh nghiệm hành nghề luật sư vàodạy trong trường luật, ông lý luận rằng nếu đã

là “khoa học” và không phải là nghề “thủcông” (“craft”) thì không nhất thiết phải đượcdạy bởi những người đang hành nghề luật12 .Có lẽ những quan điểm này được ông rút ra từchính kinh nghiệm của bản thân ông từ nhữngngày ông còn theo học luật tại trường luậtHarvard và trong suốt thời kỳ ông làm tại thưviện của trường này.

Một vấn đề đặt ra là làm thế nào để cáchọc viên tiếp cận được các vụ việc? Yêu cầuhọ đến thư viện như ông đã làm là một việckhông thực tế vì rất ít ai có khả năng làm việcngày đêm ở thư viện như ông. Thời kỳ cònhọc và làm việc tại thư viện của Harvard ônggần như sống trong thư viện của trường vớiviệc sưu tầm các bản án của Tòa án để phụcvụ cho việc học luật của mình. Thực tế có rấtnhiều vụ việc không “nổi trội”, khó đưa ra đểphân tích, mổ xẻ, tìm ra chân lý. Langdell đãđi đến một giải pháp là tự ông biên tập lại mộtcuốn sách bao gồm các tình huống mà ông đãchọn lọc. Sản phẩm của thời kỳ này là cuốnsách Luật Hợp đồng được soạn thảo bởi mộthệ thống các vụ việc do ông biên tập và cuốnsách đã được coi là kiệt tác, được trường luậtHarvard dùng làm sách giáo khoa cho mônluật hợp đồng và cũng chính là khởi nguồn

10 Xem T.Veblen, the Higher Learning in America 211 (1918) (“Trường Luật được xem như trường luyện kiếmhoặc dạy múa”): Schlegal Langdell’s Legacy, or the Case of the Empty Enveloper, 36 Stan.L.Rev.1517 (1984). Vìquan niệm như vậy nên nhiều người đã học luật như một học nghề chứ không phải học một môn khoa học ở trườngluật. Thậm chí nhiều người còn hiểu để học được luật thì học nghề là cách học tốt nhất. Quan niệm này đã đượcnghi ngờ bởi chính các nhà học thuật. Vào thời của Langdell nhiều trường luật đã tồn tại một cách rất vất vả bởiquan niệm này. Trường luật Harvard vào thời điểm đó chỉ có 9 sinh viên luật và họ học cầm chừng, thường xuyênkhông đến lớp. Blackstone đã thất bại khi cố gắng thành lập và duy trì trường luật ở Oxford. Dẫn theo Weaver. 1991.“Langdell’s Legacy: Living with the Case Method.” Villanova Law Review 3611 Xem Address by Dean Langdell, Harvard Law School Association (Số 5, 1886), được in lại ở tjp chí C.Warren,supra note 8, at 361; Batchelder, supra note 8, at 262; 2C.Warren, supra note 8, at 19; Frank, A Plea forLawyerSchool, 56 Yale L.J.1303,1304 (1947) Grey, Langdell’s Orthodoxy , 47 U.Pitt.L.Rev. 1,5 (1983). Dẫn theoWeaver. 1991. “Langdell’s Legacy: Living with the Case Method.” Villanova Law Review 3612 Xem J.Hurst, supra note 8, at 263-64 (trích dẫn Langdell); xem Batchelder, supra note 8, at 439; Fessenden, supranote 8, at 512. Langdell cho rằng giảng viên luật là người cùng đồng hành và mở ra cho học trò của mình một conđường mới mẻ đối với những người học trò nhưng người thày phải là người nắm được rất rõ con đường này. Giảngviên luật không nhất thiết phải là những người hành nghề luật giỏi, không nhất thiết phải là những người có kinhnghiệm trong các phiên tòa… nhưng phải là người biết cách học luật. Trên thực tế ông cho rằng mình là giảng viêndạy các nguyên tắc và khái niệm luật. Xem Eliot, supra note 8, at 520-52113 Xem Young Christopher Langdellhttp://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/jled52&div=22&id=&page=

74

cho việc hình thành cơ sở dữ liệu luậtWestlaw nổi tiếng sau này13.

3. Nội dung của phương pháp tình huống Một trong những điều ảnh hưởng lớn tới

việc hình thành phương pháp tình huống đốivới Langdell là học thuyết của John Locke’s14

về đào tạo: đó là động viên các học viên pháttriển tư duy môt cách chủ động, thử thách họbằng kiến thức vượt trội, làm việc theo phươngpháp từ cụ thể đến khái quát… Nhưng trên tấtcả Langdell làm theo nguyên tắc cơ bản củaLocke là đưa ra các vấn đề một cách thật cụ thểvới gốc nguyên thủy của nó chứ không phải làcác nguyên tắc trừu tượng15 .

Phương pháp tình huống của Langdellđược sử dụng trong đào tạo luật được cấuthành bởi 3 yếu tố quan trọng không thể thiếuđược:

Các vụ việc có thật được xét xử tại Tòa án Học viên phân tích vụ việc và tự đưa ra

quan điểm của mình đối với vụ việc dưới sựhướng dẫn của giảng viên

Quá trình hướng dẫn học viên tự rút ra kếtluận được thực hiện bởi phương pháp Socratesvới một hệ thống các câu hỏi được sắp xếp theochủ ý của giảng viên.

Dưới đây sẽ phân tích từng yếu tố trong nộidung của phương pháp tình huống củaLangdell.

3.1. Lựa chọn vụ việc/tình huốngNhư đã phân tích trên đây, việc đào tạo

bằng phương pháp tình huống được thực hiệnbởi việc sử dụng các vụ việc có thật đã đượcxét xử tại Tòa án. Nội dung một vụ việc đưa rađể học tập thông thường bao gồm các thànhphần sau:

a. Nội dung sự việc:

i) Tường thuật lại toàn bộ nội dung vụ việcvà các bên;

ii) Yêu cầu của bên nguyên đơn b. Vấn đề tranh luậniii) Toàn bộ nội dung Phán quyết của Tòa ániv) Phân tích từng yêu cầu của nguyên đơn

và đánh giá, nhận định của Tòa ánc. Kết luận 3.2. Sử dụng tình huống để phân tích các

khái niệm, điều luật cụ thể và phát triển cáckỹ năng của học viên

Sau khi được đọc toàn bộ nội dung sự việctrên, các học viên sẽ được giảng viên hướngdẫn cách phân tích vụ việc trên lớp. Phươngpháp tình huống phát triển khả năng đọc vàphân tích vụ việc, một trong những kỹ năng rấtcơ bản của luật sư. Tuy nhiên, trước khi phântích vụ việc trên lớp cùng với giảng viên, họcviên thường phải nắm được thật tốt nội dungvụ việc bằng cách chuẩn bị và trả lời bốn câuhỏi cơ bản trong vụ việc như sau:

(1) Các dữ kiện, tình tiết pháp lý của tìnhhuống vụ việc;

(2) Các vấn đề pháp lý mà Tòa án đưa ragiải quyết;

(3) Lập luận Tòa án đã sử dụng là cơ sở đểban hành quyết định;

(4) Phán quyết của Tòa án đối với các vấnđề pháp lý.

Học viên năm thứ nhất thường được yêucầu chuẩn bị bài với việc viết lại tóm tắt vụ việctheo bốn phần nêu trên. Những nội dung này sẽđược cùng nhau xem xét, phân tích, tranh luậntrên lớp và kể cả khi ôn tập chuẩn bị thi.

3.3 Sử dụng phương pháp Socrates Phương pháp Socrates được xem là phương

pháp bổ trợ để giảng dạy phương pháp tình

14 John Locke (1632–1704) là nhà triết học, nhà hoạt động chính trị người Anh. Ông là nhà triết học theo trườngphái chủ nghĩa kinh nghiệm Anh trong lĩnh vực nhận thức luận. ông trở thành một nhà tư tưởng lớn của phong tràoKhai sáng và ảnh hưởng trực tiếp tới cuộc Cách mạng Mỹ và bản Tuyên ngôn Độc lập của Hợp chủng quốc HoaKỳ. Ông nhấn mạnh vai trò và quyền năng của giáo dục chính là tạo ra sự trải nghiệm trong tâm trí của trẻ em trongquá trình trưởng thành. Mục tiêu rộng lớn của giáo dục chính là để có những con người phù hợp với cuộc sống, vớithế giới chứ không phải là để vào đại học.15 Xem Young Christopher Langdellhttp://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/jled52&div=22&id=&page=



75

huống. Đây là phương pháp dạy học nổi tiếngđược nhà triết học Socrates sáng tạo ra để dạytriết cho các học viên của mình vào thời củaông. Phương pháp Socrates là phương phápdạy học bằng cách liên tục đặt ra một chuỗi cáccâu hỏi cho các học viên, hướng họ tới kếtluận, chân lý mà giảng viên muốn đưa ra,nhưng giảng viên dẫn dắt các học viên tự điđến các chân lý đó bằng chính việc trả lời cáccâu hỏi do giảng viên dẫn dắt. Tương tự nhưvậy trong dạy luật phương pháp Socrates đượcsử dụng để phân tích sự việc từ đó học viên tựrút ra được các nguyên tắc, khái niệm về luậtpháp cùng với phương pháp tình huống. Thôngthường phương pháp Socrates được sử dụngcùng với phương pháp tinh huống như đượcmiêu tả dưới đây.

Bắt đầu bằng việc giảng viên cung cấp nộidung vụ việc tình huống cho học viên trướcbuổi học để học viên có thời gian nghiên cứuvà chuẩn bị tốt cho buổi học. Trên lớp giảngviên sẽ bắt đầu bằng việc yêu cầu một học viênA nêu tóm tắt nội dung sự việc, giảng viên cóthể gọi bất kỳ học viên nào với câu hỏi:

“A, Anh/chị có thể cho biết nội dung vụBrown chống lại Jones như thế nào không?”.

Bất kỳ học viên nào cũng phải trả lời đượccâu hỏi này vì họ đã phải đọc kỹ vụ việc trướckhi lên lớp. Sau khi học viên A tóm tắt nộidung sự việc, giảng viên có thể hỏi tiếp:

“Anh/chị có đồng ý với quan điểm củaHĐXX trong vụ việc này không và giải thíchtại sao lại có quan điểm như vậy”.

Học viên A sẽ nêu quan điểm của mình đốivới vụ việc đang học. Sau đó giảng viên sẽ tiếptục hỏi:

“Dựa trên các cơ sở và tình tiết nào màanh/chị có nhận định như vậy, hãy nêu các tìnhtiết này?”

Giảng viên sẽ tiếp tục dẫn dắt bằng các câuhỏi bắt buộc học viên phải tư duy như một luậtsư như:

“Các tình tiết pháp lý của sự việc là gì?”Mối quan hệ pháp luật ở vụ việc này là gì” Vậy việc áp dụng luật ở vụ việc này đã

đúng chưa?”……….

Đặc điểm của phương pháp này là giảngviên phải đự đoán được câu trả lời của học viênđể đưa ra các câu hỏi theo hướng mình muốnvà học viên phải tự đưa ra được kết luận. Giảngviên có thể hỏi nhóm học viên có ý kiến khôngcùng quan điểm với học viên A. Thông thườnglớp học sẽ chia thành các nhóm có quan điểmkhác nhau, sau đó các nhóm này phải cùng nhautranh luận và đưa ra các cơ sở thuyết phục cácnhóm khác. Sau mỗi buổi học như vậy, học viênbiết cách phân tích sự việc, nắm bắt các tình tiếtpháp lý có ý nghĩa của sự việc, nắm được cácháp dụng luật vào các tình huống trong cuộcsống… Các quan điểm, khái niệm luật cũng sẽđược các học viên ghi nhớ. Việc ghi nhớ khôngphải là học thuộc các khái niệm trong giáo trìnhmà là bằng cách vận dụng, tranh luận và tự đưara chân lý. Phương pháp này được xem làphương pháp giảng dạy ở mức độ cao nhất trongcác phương pháp sư phạm.

4. Các ưu điểm của phương pháp tìnhhuống

Qua phân tích về phương pháp tình huốngtrên chúng ta có thể thấy câu trả lời cho việctại sao phương pháp giảng dạy luật tình huốngtrải qua gần 150 năm được hình thành tạitrường luật Harvard, cho đến nay phương phápnày đã vượt qua không gian và thời gian vẫntiếp tục được phát triển tại trường luật ở cácnước khác trên thế giới.

Bản chất của phương pháp tình huống màLangdell đã sáng tác và sử dụng là “phươngpháp giảng dạy luật dựa trên các vụ việc cóthật đã được xét xử tại Tòa án, sau khi đọc vànghiên cứu các vụ việc này theo 4 hướng câuhỏi để làm rõ nội dung vụ việc, giảng viên sẽ làngười dẫn dắt học viên tự rút ra các nguyêntắc pháp luật và cách áp dụng các nguyên tắcluật vào các trường hợp thực tiễn phong phútrong cuộc sống”.

Với nội dung này phương pháp tình huốngcó những ưu điểm vượt trội sau đây:

Phương pháp tình huống lấy từ các vụ việc cóthật nên bài học rất phong phú và thực tiễn. Cácbên trong vụ việc là các bên có thật và các sự việccó thật, vì vậy gây sự hứng thú học tập từ các họcviên, khác với các tình huống tẻ nhạt được xác lậptheo phương pháp giả định trong giáo trình.

76

Thông qua việc sử dụng nghiên cứu các vụán, học viên được rèn luyện các kỹ năng rấtquan trọng của luật sư nói riêng và của cácchức danh tư pháp khác nói chung, bao gồm:

Một là, kỹ năng đọc vụ án/hồ sơ: với việcđịnh hướng cho học viên đọc vụ án và trả lờicác câu hỏi mà giảng viên đã đưa ra, học viênluyện được kỹ năng đọc vụ án một cách chínhxác cùng với việc trả lời các câu hỏi này. Cáccâu hỏi đưa ra nhằm giúp học viên nắm đượcvụ việc bằng các thông tin, tình tiết mà ngườilàm luật cần phải biết, đó là:

+ Tìm ra các dữ kiện, tình tiết pháp lý củatình huống vụ việc

+ Tìm ra các vấn đề pháp lý mấu chốt củavụ việc và các qui định mà Tòa án đã áp dụngđể xử lý các quan hệ pháp luật này

+ Nhận biết chính xác phán quyết của Tòaán đối với các vấn đề pháp lý trong vụ việc (đốivới các nước theo truyền thống án lệ thì đâychính là rút ra các Qui định pháp luật mà cácTòa án sau này áp dụng để xét xử) và

+ Biết cách phân tích, lập luận về việc Tòaán đã sử dụng các qui định pháp luật như thếnào để giải thích phán quyết mình đã đưa ra.

Như vậy, rõ ràng sau khi đọc một vụ việcvà trả lời các câu hỏi trên, học viên đã nắm rấtchắc bản chất các vấn đề pháp lý của vụ việc,và xác định được căn cứ Tòa án đi đến quyếtđịnh như vậy. Việc học dưới góc độ tiếp cậncác vụ việc như vậy giúp học viên luyện đượcthêm kỹ năng “đọc” của luật sư.

Hai là, kỹ năng phân biệt và nhận biết cáctình tiết pháp lý của vụ việc: Việc nhận biết cácdữ kiện, các tình tiết pháp lý là cơ sở để giảiquyết vụ việc là một trong các kỹ năng rất quantrọng của luật sư. Phương pháp tình huống đưara cho học viên toàn bộ nội dung của vụ việcvới bức tranh có thật của cuộc sống. Học viênphải nhận biết được các tình tiết nào là tình tiếtpháp lý, tình tiết pháp lý nào là cơ sở và có ýnghĩa trong giải quyết vụ việc. Phương pháptình huống đã giúp học viên được chạm vàocuộc sống thật với sự phức tạp và đa dạng củanó chứ không phải chỉ là học trên lớp với các

lý thuyết chung và trìu tượng, qua đó học viênđược rèn luyện kỹ năng nhận biết và phân biệtcác dữ kiện pháp lý trong toàn bộ bức tranhcuộc sống sinh động.

Ba là, kỹ năng phân tích, tư duy để đưa racách giải quyết hợp lý, đúng đắn nhất cho mộtvụ việc (legal reasoning): Đây là một kỹ năngmà giới sư phạm trong các trường luật Mỹ cholà quan trọng nhất đối với luật sư và là mộtmôn học bắt buộc mà các học viên phải họcnăm đầu tiên. Người học phải biết tư duy, suyluận, đánh giá chứng cứ để tái hiện lại sự thậtkhách quan của vụ việc, từ đó áp dụng đượccác qui định pháp luật vào và đưa ra phánquyết hợp lý nhất cho vụ việc cụ thể. Có thểhiểu đây là cách mà các luật sư và thẩm phángiải thích cho công chúng hiểu về pháp luật.Với việc tư duy, đặt ra các câu hỏi và trả lời, lýgiải tại sao Thẩm phán lại đưa ra phán quyếtnày dựa trên các tình tiết pháp lý của vụ việc,cách giảng dạy bằng phương pháp tình huốngsẽ giúp người học hình thành kỹ năng tư duycủa luật sư.

Bốn là, kỹ năng tìm và áp dụng đúng cácđiều luật, các qui định pháp luật vào tìnhhuống thực tế của cuộc sống: Đây cũng là mộtkỹ năng quan trọng của luật sư. Với việc phântích vụ việc, luật sư phải tìm được đúng các quiđịnh pháp luật áp vào xử lý vụ việc cụ thể.Bằng việc đọc các tình huống này, học viênđược biết các thẩm phán đã sử dụng cácnguyên tắc và áp dụng các điều luật như thếnào.

Người học được nghiên cứu và phân tíchcác vụ việc đã xét xử một cách có hệ thống.Đặc biệt là đối với các nước có truyền thốngluật án lệ, học viên được học cách các Thẩmphán đã thận trọng đưa ra các nguyên tắc phápluật như thế nào thông qua việc giải thích cácđiều khoản được qui định trong luật hoặc Hiếnpháp và áp dụng các nguyên tắc này vào giảiquyết các vụ việc trong cuộc sống, từ đó hệthống hóa các qui định này cho bản thân mìnhđể áp dụng trong các vụ việc cần xử lý sau này.



77

Một trong các giá trị lớn nhất của phươngpháp tình huống là người học được tự trảinghiệm và tự rút ra chân lý. Việc nghiên cứu,phân tích kỹ các vụ việc bằng con mắt kháchquan, trả lời các câu hỏi của giảng viên đưa ramột cách có chủ ý và hệ thống, phương pháptình huống giúp cho người học tự đưa ra cáckết luận và đưa ra cách giải quyết của mìnhtheo những nhận định của chính họ cả về kiếnthức luật nội dung và kiến thức kỹ năng. Đặcđiểm của phương pháp giảng dạy tình huốngáp dụng câu hỏi Socrates là không áp đặt quanđiểm của giảng viên cho học viên. Tất cả cáckết luận đều dựa trên các nhận định và quanđiểm của học viên tự đưa ra, giảng viên làngười dẫn dắt họ đi trên con đường tìm tòichân lý này. Điều này sẽ làm cho người học ghinhớ tốt hơn những điều được học, có sự tự tinvà khả năng giải quyết các vụ việc tốt hơn saunày trong công việc của mình.

5. Hạn chế của phương pháp tình huốngNhư trên đã phân tích, đặc điểm của phương

án tình huống của Langdell là tìm ra các qui tắc,khái niệm và hệ thống các qui phạm pháp luậtthông qua việc phân tích các tình huống cụ thể.Có thể nói đối với hệ thống các nước theo luật ánlệ, đây là một phương pháp rất thành công bởiđặc trưng của hệ thống pháp luật, các quyết địnhcủa Tòa án được áp dụng như nguồn luật. Tuynhiên đối với các nước theo hệ thống luật thànhvăn như Việt Nam các bản án không được ápdụng như nguồn luật trong quá trình xét xử. Vìvậy đối với việc giảng dạy luật bằng phươngpháp tình huống ở Việt Nam, các nguyên tắc phápluật, qui định pháp luật được rút ra qua các tìnhhuống mang tính củng cố các nguyên tắc, quiđịnh của pháp luật đã được hình thành ở học viênthông qua chương trình đào tạo cử nhân, nơi chủyếu đào tạo luật thực định mang tính hàn lâm cao.

Mặt khác, ngay cả đối với hệ thống luật ánlệ, phương pháp đào tạo bằng các tình huốngcũng chỉ ra các hạn chế nhất định. Một số nhà

lý luận đã chỉ ra rằng số lượng các vụ việc ngàycàng tăng và rất đa dạng, do đó phải lựa chọncác tình huống có tính sử dụng cao và không sửdụng các vụ việc vô dụng (“useless”). Tuynhiên nếu luật là một môn khoa học thì việclựa chọn các tình huống của Langdell dựa trêncơ sở khoa học nào? Thế nào là vụ việc“useless” nếu tất cả các vụ việc để thể hiện mộtnguyên tắc pháp luật nào đó? Câu trả lời làkhông có. Bên cạnh đó hạn chế lớn nhất củaLangdell là “đi từ cái cụ thể đến cái chung”,trong khi đó luật sư không chỉ đi từ cái cụ thểđến cái chung mà còn phải đi “từ cái chung đếncái cụ thể”, và chính vì đi từ cái “cụ thể” đếncái chung nên phương pháp này đã hạn chế khảnăng áp dụng pháp luật một cách chính xác vàothực tế các mối quan hệ xã hội phức tạp16. Nếungười học không có khả năng phân tích sâu,máy móc áp dụng một kết luận cụ thể của Tòaán vào một vụ việc cụ thể khác mà không cócái nhìn tổng quát và không nắm được sự khácbiệt các tình tiết của vụ việc khác thì việc ápdụng này được coi là không thành công. Nóicách khác mỗi vụ việc đều có những đặc điểmkhác biệt riêng của nó, người luật sư phải nắmđược nguyên tắc và tinh thần chung của luật đểáp dụng vào các tình huống cụ thể, tức là đi từ“cái chung” đến “cái riêng” chứ không phảinắm được phán quyết của Tòa án đối với mộtvụ việc cụ thể để áp vào các vụ việc khác, tứclà đi từ “cái riêng” đến “cái chung”. Đây cũngchính là quan điểm của Lý luận Nhà nước vàPháp luật của các nước theo truyền thống luậtxã hội chủ nghĩa đối với nguyên tắc án lệ củacác nước theo truyền thống Common Law. Cầnghi nhận các quan điểm này vào việc giảng dạyvà áp dụng luật trong thực tế.

6. Sử dụng phương pháp tình huốngtrong giảng dạy tại Học viện Tư pháp

Với các ưu điểm được phân tích nêu trên,có thể nói phương pháp tình huống là mộttrong các phương pháp giảng dạy tốt nhất nên

16 Xem ToddD.Rakoff và Martha Minow, nt.

78

được áp dụng đối với việc giảng dạy tại Họcviện Tư pháp, nơi trang bị cho các chức danhTư pháp không chỉ các kỹ năng hành nghề cầnthiết cho công việc của mình sau này mà cònđồng thời củng cố kiến thức, xây dựng thànhhệ thống cho học viên các kiến thức về luật nộidung. Có thể thấy rõ sự khác biệt của ngườihọc được đào tạo bằng phương pháp tìnhhuống so với việc đào tạo bằng phương phápthuyết trình hay các phương pháp khác.Người học được phát huy tính chủ động, đượckhích lệ tư duy, được tự do đưa ra quan điểmcủa mình, tự thực hiện các kỹ năng này, tự trảinghiệm và tự đưa ra các kết luận cho mình.Bên cạnh đó phương pháp tình huống còn cómột loạt các yếu tố ưu việt khác như tạo chongười học sự tự tin hơn sau này khi bước vàothực tế công việc vì đã được tiếp xúc với thựctế rất nhiều qua các vụ việc có thật; được thựchiện các kỹ năng này trong một môi trườngan toàn là môi trường sư phạm… Đặc biệtphương pháp giảng dạy bằng tình huống cóthể áp dụng với đào tạo tất cả các chức danhtư pháp, bao gồm Thẩm phán, Luật sư, Kiểmsát viên, Công chứng, Chấp hành viên và cóthể áp dụng để giảng dạy tất cả các kỹ năngcủa các chức danh này.

Tuy nhiên giảng dạy bằng phương pháptình huống yêu cầu người giảng viên thực hiệnnhiều công đoạn để chuẩn bị bài, nắm chắc vấnđề giảng dạy, có khả năng tư duy, lập luận vànắm được các yếu tố tâm lý của học viên đểdẫn dắt họ đi đến chân lý. Nói cách khác,phương pháp tình huống yêu cầu cao hơn đốivới giảng viên so với phương pháp thuyếttrình. Người giảng viên phải thật vững về lýthuyết, tư duy rõ ràng, rành mạch và có kinhnghiệm nhuần nhuyễn trong việc áp dụng cácđiều luật cũng như kỹ năng để có thể giải thích

và giúp cho học viên đi đúng đường khi họ đưara các tư duy phản biện. Việc chuẩn bị cho bàigiảng cũng yêu cầu người giảng viên phải thựchiện nhiều công đoạn công phu hơn và thôngthường là cả một quá trình. Dưới đây là côngtác chuẩn bị của người giảng viên cho các bàigiảng áp dụng phương pháp tình huống.

6.1 Công tác chuẩn bị cho bài giảng ápdụng phương pháp tình huống

Bước 1: Xác định mục tiêu bài học: Trướchết giảng viên phải xác định được mục tiêu củabài học cần truyền đạt kiến thức gì cho hocviên, xác định các kiến thức và các kỹ năng họcviên cần nắm được/thực hiện được sau bài học.

Bước 2: Sau khi xác định bài học giảngviên sẽ phải lựa chọn tình huống. Trên thực tếcó nhiều tranh luận thế nào là tình huống/vụviệc. Tác giả muốn dừng lại ở đây để thốngnhất quan điểm về tình huống.

Theo quan điểm triết học17, tình huốngđược nghiên cứu như một tổ hợp các mối quanhệ xã hội cụ thể, mà đến một thời điểm nhấtđịnh liên kết con người với môi trường, biếncon người thành một chủ thể của một hoạtđộng có đối tượng nhằm đạt được một mụcđích nhất định. Trong Từ điển tiếng Việt, tìnhhuống là toàn thể những sự việc xảy ra tại mộtnơi, trong một thời gian hoặc một thời điểm.

Trong giảng dạy, các nhà sư phạm cho rằngmột tình huống thông thường chưa phải là mộttình huống dạy học, một đơn vị cấu trúc củabài lên lớp, chưa chứa đựng mối liên hệ mụcđích - nội dung - phương pháp theo chiềungang tại một thời điểm nào đó với nội dung làmột đơn vị kiến thức18. Tình huống thôngthường chỉ trở thành tình huống dạy học khingười giảng viên đưa những nội dung cầntruyền thụ vào trong các sự kiện tình huống vàcấu trúc các sự kiện sao cho phù hợp với lô zic

17 Xem Chủ nghĩa Mác bàn về giáo dục, Nhà xuất bản Sự thật, Hà nội, 195918 M.A.Danilop, M.N.Xkatkin (1980), Lý luận dạy và học, NXB Giáo dục. Trích theo Phạm Vũ Nhật Uyên, Tạpchí Khoa học ĐHSP TP HCM, số 42 năm 201319 Xem Phạm Vũ Nhật Uyên. Tạp chí Khoa học ĐHSP TP HCM, số 42 năm 2013



79

sư phạm, để khi người học giải quyết nó sẽ đạtđược mục tiêu dạy học19.

Trên thực tế, khi giảng luật, Langdell đãbiên soạn các tình huống để đưa vào cuốn LuậtHợp đồng theo một hệ thống nhất định. Tuynhiên khi biên soạn Langdell đã giữ nguyêncác tình tiết của từng vụ việc.

Theo tác giả vai trò của người giảng viênrất quan trọng trong việc chọn lựa các tìnhhuống để giảng những nội dung theo một ý đồcó sẵn của mình. Tùy vào từng bài học, kiếnthức mà giảng viên mong muốn các học viênnắm được mà lựa chọn và đưa ra các tìnhhuống phù hợp với mục tiêu của mình. Giảngviên có thể giữ nguyên các tình huống, vụ việccó thật để giảng dạy nhưng trong một số trườnghợp cũng có thể biên soạn lại, thêm bớt các tìnhtiết cho phù hợp với mục tiêu giảng dạy củamình. Điều quan trọng hơn là để có thể thựchiện tốt phương pháp giảng dạy này giảng viênnên xây dựng cho mình một kho dữ liệu cáctình huống. Các tình huống này phải có tínhliên hoàn, từ đơn giản đến phức tạp, từ thấpđến cao và các tình huống chứa đựng đầy đủcác nội dung cần giảng dạy.

Cách biên soạn và trình bày tình huống đểchuyển tải đến học viên cũng là một kỹ năng.Có những bài tập kỹ năng áp dụng những tìnhhuống mà giảng viên đã biên tập lại ngắn gọn,đầy đủ nhưng vẫn phải chứa đựng đầy đủ cácthông tin cần thiết cho học viên học và thựchiện rèn luyện các kiến thức, các kỹ năng theomục đích của bài. Những tình huống này chỉngắn ngọn trong vài trang. Ví dụ đối với bàiKỹ năng soạn thảo di chúc, giảng viên chỉ cầnsoạn nội dung vụ việc và các yêu cầu củakhách hàng trong 2 trang. Trên cơ sở đó họcviên đã có thể thực hiện được bài tập rèn luyệnkỹ năng viết mà không cần phải đưa toàn bộbộ hồ sơ khách hàng bao gồm: Chứng minhthư nhân dân của người bố và mẹ để lại tài sản,Giấy khai sinh của các con, hồ sơ chứng minhquyền sở hữu tài sản, biên bản nội dung làmviệc với khách hàng trong đó có yêu cầu của

khách hàng…. Tất cả các thông tin này có thểđược giảng viên tóm tắt lại trong bài tập tìnhhuống một cách ngắn gọn chứ không cần photocopy toàn bộ các tài liệu này. Cách sọan thảotình huống này giúp tiết kiệm chi phí cho việcchuẩn bị và in ấn.

Tuy nhiên cũng có những bài học giảngviên cần phô tô lại toàn bộ bộ hồ sơ vụ việc cóthật đã được thay đổi các thông tin để đảm bảobí mật của khách hàng, ví dụ bài Kỹ năngnghiên cứu hồ sơ, Kỹ năng xác định tình tiếtvà vấn đề pháp lý mấu chốt của vụ việc ….

Bước 3: Chuẩn bị các câu hỏi để học viênnghiên cứu tình huống. Yêu cầu của bài họccủa Học viện là các học viên phải chuẩn bịthật kỹ bài ở nhà, nghiên cứu các tình huống.Vì vậy, cuối mỗi tình huống giảng viên đặtkhoảng 3 đến 5 câu hỏi giúp học viên chuẩn bịbài ở nhà tốt hơn trước khi lên lớp. Các câuhỏi phải được ghi rõ dưới các tình huống. Cóthể tham khảo 4 yếu tố yêu cầu học viênchuẩn bị tình huống của Langdell như đã nêuở phần trên.

Bước 4: Chuẩn bị giáo án giảng. Như trênđã nói, việc kết hợp phương pháp Socrates đưara các câu hỏi có tính hệ thống, dẫn dắt để họcviên tự mình rút ra cách giải quyết, đưa ra kếtluận về chân lý là ưu điểm nổi trội của phươngpháp tình huống và yêu cầu một sự chuẩn bịrất công phu của giảng viên. Giảng viên cầnxây dựng kịch bản các câu hỏi của mình, sắpxếp mang tính chất hệ thống, từ thấp đến cao,gợi mở để học viên trả lời theo hướng củamình. Như vậy, giảng viên cũng phải hìnhdung trước câu trả lời của học viên sẽ là nhưthế nào để đưa ra các câu hỏi kế tiếp. Có thểnói đây là công việc công phu nhất của việcchuẩn bị bài giảng sau việc soạn thảo và lựachọn tình huống.

Bước 5: Xây dựng câu hỏi thảo luận, ngoàibộ câu hỏi nêu trên giảng viên còn có thể chuẩnbị sẵn các câu hỏi cho học viên thảo luận vềtình huống trên lớp. Các câu hỏi cần mang tính

80

gợi mở, khẳng định lại các vấn đề học viên đãđúc kết và mở rộng kiến thức bài học.

Bước 6: Chuẩn bị kịch bản: Sauk hi chuẩn bịcác bước trên giảng viên cần chuẩn bị kịch bảncho toàn bộ buổi giảng, phân chia thời lượng chocác phần: Phân tích tình huống, đối thoại với họcviên theo phương pháp Socrates, chia học viênthành các nhóm để thảo luận và đưa ra các quanđiểm của nhóm…

Bước 7: Chuẩn bị tiêu chí đánh giá: Bàihọc được kết thúc bằng công tác đánh giá.Giảng viên cần chuẩn bị trước các tiêu chíđánh giá để có thể đánh giá ngay trên lớptrong quá trình học của thày và trò. Có thểđánh giá theo nhóm nhưng cũng có thể đánhgiá từng cá nhân học viên.

6.2 Sử dụng phương pháp tình huốngNhư trên đã phân tích, phương pháp tình

huống có thể áp dụng để dạy nhiều kiến thức,trong đó có cả kiến thức luật thực định và kiếnthức kỹ năng.

Để dạy kiến thức luật thực định, chúngnên đi theo qui trình giải thích các qui phạmpháp luật trước, sau đó dùng tình huống đểminh họa và củng cố các kiến thức này.Phương pháp tình huống có thể áp dụng đểhọc viên củng cố kiến thức luật định cơ bản,cung cấp kiến thức chuyên sâu trong các lĩnhvực, xử lý các tình huống chưa có có qui địnhpháp luật cụ thể để điều chỉnh các mối quanhệ xã hội nhất định…

Đặc biệt đối với các kiến thức kỹ năng,việc áp dụng các phương pháp tình huống đểrèn luyện kỹ năng là một phương pháp hữuhiệu. Như trên đã nêu, tất cả các kỹ năng đềucó thể dùng phương pháp tình huống để rènluyện. Tuy nhiên các kỹ năng cơ bản chủ yếubao gồm:

Kỹ năng đọc, tóm tắt tình huống, phân tíchcác cơ sở, dữ kiện pháp lý

Kỹ năng xác định các tình tiết pháp lý củavụ việc

Kỹ năng áp dụng pháp luật, Kỹ năng phântích, lập luận tại sao lại áp dụng văn bản này

Các kỹ năng khác trong quá trình tố tụng.Qui trình tổ chức dạy 1 tình huống vụ việc

không nhất thiết phải đi theo trình tự củaLangdell. Tùy vào từng bài học chúng ta cóthể đổi các qui trình hoặc kịch bản của buổihọc, chúng ta có thể cho lớp phân tích tìnhhuống, trả lời câu hỏi theo phương phápSocrates rồi mới thảo luận nhóm hoăc ngượclại, chúng ta có thể yêu cầu học viên tóm tắtbài học rồi chuyển sang thảo luận nhóm trướcrồi mới hỏi và trả lời theo phương phápSocrates.

`Tóm lại, phương pháp tình huống là mộtphương pháp dạy học lấy người học làm trungtâm, chú trọng đến vấn đề phát huy tính sángtạo, tính chủ động và trang bị cho người họckhả năng áp dụng ngay các kiến thức này vàocuộc sống. Việc áp dụng phương pháp tìnhhuống cũng đồng thời phát huy tính tự chủ,sáng kiến của người dạy./.

Danh mục tài liệu tham khảo1. Phạm Vũ Nhật Uyên, Tạp chí Khoa học

ĐHSP TP HCM, số 42 năm 20132. Trinh Văn Biều (2010), Các phương

pháp dạy học tích cực, ĐHSP TPHCM3. Phan Trọng Ngọ, Dạy học và phương pháp

dạy học, 2005, Nhà xuất bản ĐHSP TP HCM4. Address by Dean Langdell, Harvard

Law School Association (Số 5, 1886), đượcin lại ở tjp chí C.Warren, supra note 8, at361; Batchelder, supra note 8, at 262;2C.Warren, supra note 8, at 19; Frank, APlea for LawyerSchool, 56 YaleL.J.1303,1304 (1947) Grey, Langdell’sOrthodoxy , 47 U.Pitt.L.Rev. 1,5 (1983).Dẫn theo Weaver. 1991. “Langdell’sLegacy: Living with the Case Method.”Villanova Law Review 36

5. Chủ nghĩa Mác bàn về giáo dục, Nhàxuất bản Sự thật, Hà nội, 1959

6. M.A.Danilop, M.N.Xkatkin (1980), Lýluận dạy và học, NXB Giáo dục. Trích theoPhạm Vũ Nhật Uyên, Tạp chí Khoa họcĐHSP TP HCM, số 42 năm 2013.



81

Sau sáu năm gián đoạn kể từ khi kết thúc lớpđào tạo nghiệp vụ kiểm sát khóa IV, ngành Kiểmsát không gửi học viên sang Học viện Tư phápđể đào tạo về nghiệp vụ Kiểm sát, tuy nhiên từnăm 2014 đến nay ngành Kiểm sát lại tiếp tụcgửi học viên là những công chức trong ngànhKiểm sát đến Học viện Tư pháp để đào tạo lớpnghiệp vụ kiểm sát nhằm tạo nguồn bổ nhiệmKiểm sát viên. Từ đó đến nay Học viện Tư phápđã kế tiếp và liên tục đào tạo các lớp nghiệp vụKiểm sát khóa V, VI và hiện nay đang đào tạolớp nghiệp vụ Kiểm sát khóa VII với 129 họcviên ở một số tỉnh phía Bắc. Học viện Tư phápđã phối hợp chặt chẽ với Viện kiểm sát nhân dântối cao (thông qua Vụ tổ chức can bộ), các đơnvị hữu quan, các chuyên gia giáo dục và chuyêngia pháp luật trong và ngoài ngành Kiểm sát ràsoát, chỉnh sửa, bổ sung chương trình, bài giảng,giáo trình, tài liệu, hồ sơ tình huống phục vụ choviệc học tập, nghiên cứu và giảng dạy. Học việnTư pháp huy động nguồn nhân lực để chỉnh sửa,bổ sung chương trình, giáo trình tài liệu, hồ sơ

tình huống, sắp xếp lại thời gian học tập, thờigian tham gia các hoạt động ngoại khóa, thờigian thực tập, cách đánh giá chất lượng học tậpcủa học viên và cách giảng dạy tích cực củagiảng viên ngày càng được hợp lý và khoa học,trong đó, đánh giá chất lượng đào tạo cần cónhiều kênh thông tin, tuy nhiên với một góc nhìntừ khảo sát cũng phần nào nói lên chất lượng đàotạo của người học đối với hoạt động đào tạonghiệp vụ Kiểm sát tại Học viện Tư pháp. Phòngđào tạo và Công tác học viên đã tiến hành khảosát lấy ý kiến phản hồi của học viên lớp đào tạonghiệp vụ kiểm sát khoá 6 nhằm cung cấp thôngtin hữu ích về hoạt động đào tạo của Học việnTư pháp, Khoa đào tạo Kiểm sát viên đáp ứngtrong việc thực hiện thực hiện mục tiêu đào tạo,so với mục tiêu của môn học, đồng thời thu thậpnhững ý kiến nhận xét, góp ý cho chương trìnhđào tạo để các khoa có cơ sở điều chỉnh, cải tiếnchương trình đào tạo nhằm đáp ứng ngày càngtốt hơn nhu cầu của nghề đào tạo, người đượcđào tạo

1 Thạc sỹ, Phó Trưởng khoa Đào tạo chung nguồn Thẩm phán, Kiểm sát viên, Luật sư, Học viện Tư pháp.

GÓC NHÌN CHẤT LƯỢNG ĐÀO TẠO LỚP NGHIỆP VỤ KIỂM SÁTTHÔNG QUA CÔNG TÁC KHẢO SÁT

Quách Đình Lực1

Tóm tắt: Thông qua kết quả khảo sát từ phía người học, có thể khẳng định chất lượngđào tạo các chức danh tư pháp nói chung, chức danh đào tạo nghiệp vụ Kiểm sát viên nóiriêng đáp ứng yêu cầu của cải cách tư pháp. Xây dựng Học viện Tư pháp là cơ sở đào tạo cóuy tín đòi hỏi không ngừng nâng cao chất lượng đào tạo toàn diện, đồng bộ và đảm bảo cáctiêu chí cơ bản đối với các chức danh tư pháp hiện nay.

Từ khóa: Khảo sát, Chức danh tư pháp, Học viện Tư pháp, Kiểm sát viênNhận bài: 05/10/2016; Hoàn thành biên tập:25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016 Quality of perspective procurators training class in the lens of surveyAbstract: Through the survey results on the learners, it can be confirmed that the quality of

the training for judicial officials in general, training for procurator in particular have met therequirements of judicial reform. To build Institute of Justice as the basis of a prestigious trainingrequired the continuosly improving the quality of comprehensive training and ensuring the basiccriteria for the current judicial officials.

Keywords: Survey, Judicial title, Institute of Justice, ProsecutorsReceived: Oct 05th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.

82

1. Đối tượng khảo sátĐối tượng được đánh giáĐối tượng được đánh giá là học viên đối

với hoạt động đào tạo nghiệp vụ kiểm sát. Cụthể học viên nhận xét, đánh giá về theo bảngcâu hỏi về mục tiêu và nội dung chương trìnhđào tạo, hoạt động giảng dạy của giảng viên,tổ chức quản lý đào tạo và đánh giá kết quả họctập, tài liệu và cơ sở vật chất và đánh giá nhậnxét chung về khoá học.

Đối tượng khảo sátĐối tượng khảo sát là học viên lớp đào tạo

nghiệp vụ kiểm sát khoá 6 tại Học viện Tưpháp.Tổng số học viên: 251 học viên gồm 138học viên tại Hà Nội và 113 học viên tại Thànhphố Hồ Chí Minh. Số phiếu phát ra: 251 phiếu.Số phiếu nhận về: 209 phiếu (chiếm 83,27% )

2. Phương pháp khảo sátThời điểm khảo sát và phương pháp phân

tích số liệu Phòng Đào tạo và Công tác học viên triển

khai công việc khảo sát vào kỳ thi tốt nghiệp.Các phiếu khảo sát được phát cho học viên tạimôn thi đầu tiên của kỳ thi tốt nghiệp, học viênvề nghiên cứu trả lời và thu hồi lại vào ngàythi môn thứ hai.

Bộ phiếu khảo sát gồm 39 câu hỏi gồm:36 câu hỏi 4 chọn 1. Các câu trả lời có 4

mức độ: 1 = hoàn toàn không đồng ý, 2 =Không đồng ý, 3 = Đồng ý, 4 = Rất đồng ý;03 câu hỏi mở yêu cầu học viên cho ý kiếnđánh giá cảm nhận và ý kiến khác về chươngtrình đào tạo, hoạt động giảng dạy, tổ chức đàotạo, cũng như nhận xét chung về hoạt động đàotạo toàn khóa học (nếu có)

3. Kết quả khảo sát3.1. Kết quả khảo sát theo bảng câu hỏiThông qua nội dung, kết quả tổng hợp các

phiếu khảo sát, phòng Đào tạo và Công tác họcviên thu được kết quả như sau:

Thứ nhất, về mục tiêu và nội dung chươngtrình đào tạo:

Có 94,2% học viên tại Hà Nội (HN);97,6% học viên tại HCM (HCM) ý kiến đượchỏi đồng ý mục tiêu đào tạo được phổ biến đến

người học; 93% HN, 93,4% HCM ý kiến đượchỏi cho rằng nội dung chương trình phù hợpvới chuẩn đầu ra của chương trình; 75,6% HN,87,5% HCM ý kiến được hỏi cho rằng cấu trúcchương trình mềm dẻo, thuận lợi cho ngườihọc; 90,7% HN, 91,7% HCM ý kiến được hỏicho rằng tỷ lệ học trên lớp và thực tập trongchương trình đào tạo là hợp lý; 88,4% HN;90,8% HCM ý kiến được hỏi cho rằng trình tựsắp xếp các môn học trong chương trình là hợplý, logic; 91,8% HN; 87,5% HCM ý kiến đượchỏi cho rằng nội dung chương trình được cậpnhật, đổi mới.

Thứ hai, về hoạt động giảng dạy của giảngviên:

Có 89,7% HN; 96,8% HCM ý kiến đượchỏi đánh giá giảng viên đảm bảo giờ lên lớp, kếhoạch giảng dạy theo đúng đề cương và lịchhọc; 89,7% HN, 95% HCM ý kiến được hỏiđánh giá giảng viên có kiến thức chuyên môn,kỹ năng nghề nghiệp tốt; 84,9% HN, 94%HCM ý kiến được hỏi đánh giá giảng viên cóphương pháp giảng dạy hiện đại, phương pháptruyền đạt rõ ràng, dễ hiểu; 83,7% HN, 94,2 %HCM ý kiến được hỏi đánh giá bài giảng hấpdẫn sinh động, có sự kết hợp giữa lý thuyết vàthực tiễn; 91,9% HN, 98,4% HCM ý kiến đượchỏi đánh giá giảng viên tham gia giảng dạynhiệt tình, có trách nhiệm cao; 90,7% HN,96,7% HCM ý kiến được hỏi đánh giá giảngviên thường xuyên cập nhật kiến thức pháp luậtmới, kỹ năng nghề nghiệp về lĩnh vực chuyênmôn cho người học; Có 89,5% HN, 99,2%HCM ý kiến được hỏi đánh giá giảng viênthường xuyên cho học viên hoạt động theonhóm, tham gia thảo luận, tạo điều kiện chohọc viên tích cực suy nghĩ.

Thứ ba, về tổ chức quản lý đào tạo và đánhgiá kết quả học tập

Có 91,9% HN, 98,4% HCM ý kiến chorằng việc sắp xếp số lượng học viên trong mỗilớp là phù hợp; 87,2% HN, 97,5% HCM ý kiếncho rằng các hoạt động đào tạo được thông tinkịp thời đến học viên; 86,1% HN, 96,7%HCM ý kiến cho rằng các yêu cầu đề nghị hợp



83

pháp của học viên được giải quyết nhanhchóng,kịp thời; 89,5% HN, 95,8% HCM ýkiến cho rằng nội dung kiểm tra, đánh giá kếtquả học tập phù hợp với chương trình đào tạo;90, 7% HN, 95% HCM ý kiến cho rằng việcđánh giá kết quả học tập là khách quan, minhbạch; 95,1% HN, 92,5% HCM ý kiến cho rằngkết quả đánh giá phản ánh đúng năng lực củahọc viên; 93% HN, 93,3% HCM ý kiến chorằng điểm kiểm tra, điểm thi được công bố kịpthời cho học viên.

Thứ tư, về tài liệu và cơ sở vật chấtCó 89,5% HN, 95,1% HCM ý kiến cho

rằng học viên dễ dàng tiếp cận hệ thống giáotrình, hồ sơ tình huống và tài liệu khác tại thưviện;

Thứ năm, ý kiến đánh giá cảm nhận từkhoá học

Có 95,4% HN, 97,5 % HCM ý kiến chorằng khoá học đã cung cấp những kiến thứcnghề nghiệp cần thiết; 96,5% HN, 97,8%HCM ý kiến cho rằng khoá học đã cung cấpnhững kỹ năng nghề nghiệp cần thiết; 93%HN, 100% HCM ý kiến cho rằng khoá học đãgiúp cho học viên phát triển phẩm chất nghềnghiệp cần thiết về đạo đức, lối sống, nhâncách, tinh thần trách nhiệm, ý thức kỷ luật.

3.2. Những đề xuất, kiến nghị đối vớicông tác đào tạo các chức danh tư pháp tạiHọc viện Tư pháp

Một là, về chương trình đào tạo:Nhiều ý kiến đánh giá về chương trình đào

tạo nghiệp vụ kiểm sát. Thông qua chươngtrình đào tạo, học viên được tham gia các buổihọc thực tiễn như kiểm sát trại tạm giam, khámnghiệm hiện trường, khám nghiệm tử thi, diễnán, phiên toà, thực tập giúp học viên có cáinhìn toàn diện mà không phải là lý thuyết;được tham gia các phiên toà trong cácchương trình học; nội dung chương trìnhđược cập nhật, đổi mới. Toàn khoá học cungcấp kỹ năng nghề nghiệp và kiến thức nghềnghiệp cần thiết.

Bên cạnh đó, có nhiều ý kiến cho rằng thờigian thực tập trong chương trình là ngắn. Thờigian học ngắn dẫn đến lịch học dày nên họcviên phải cố gắng mới theo kịp tất cả nội dunghọc. Các buổi tập huấn, đào tạo thông qua tiếpcận kiến thức thực tiễn, hoạt động ngoại khoácòn ít, cần được tăng cường, cần tổ chức thêmnhiều cuộc tiếp xúc với thực tế khám nghiệmhiện trường. Còn nhiều bài kiểm tra cho mỗihọc phần.

Riêng đối với đào tạo nghiệp vụ kiểm sát ởThành phố Hồ Chí Minh còn có thêm một số ýkiến khác. Khoá học có nhiều buổi giải đápthắc mắc2 nhưng các buổi học này thường bỏtrống nhiều thời gian, nên dồn các buổi giảiđáp này lại.

Học viện nên tập trung giảng dạy nhữngkiến thức thực tiễn thường xảy ra trong thực tếnhững vấn đề mà thực tiễn khác với thực tế nênđược nêu ra một cách cụ thể để hướng dẫn họcviên và cần tăng cường đào tạo hồ sơ thi hànhán dân sự. Lĩnh vực kiểm sát thi hành án dân sựchưa chuyên sâu, giáo trình cập nhật không sátvới thực tế.

Cần bố trí các buổi song giảng nâng cao cảvề số lượng và chất lượng.

Hai là, về giảng viênVề kỹ năng giảng dạy, Học viện đã mời các

giảng viên là những người có kinh nghiệm củangành đến giảng dạy. Học viên được hướngdẫn viết các bản luận tội, chi tiết với các vụ áncụ thể. Giảng viên dạy nhiệt tình, có tráchnhiệm với bài học, môn học, có sự gắn kết giữathực tiễn và lý thuyết và có kiến thức chuyênmôn, kỹ năng nghề nghiệp cần đáp ứng trongđào tạo.

Song bên cạnh đó, có nhiều ý kiến của họcviên ở Thành phố Hồ Chí Minh đã thẳng thắnbày tỏ quan điểm như một số thầy cô còn giảngtheo lối mòn cứng nhắc, cần phân bổ giảngviên phù hợp hơn; cần bổ sung thêm giờ giảngcủa giáo viên nước ngoài, cần bổ sung thêmgiờ giảng của giảng viên trong khoa hơn nữa,

2 Thông qua những buổi đối thoại trực tiếp

84

hạn chế bớt giờ giảng của giảng viên thỉnhgiảng. Một số giảng viên thỉnh giảng có chấtlượng còn chưa cao; một số giảng viên là cánbộ Kiểm sát viên đã nghỉ hưu hoặc đang côngtác được mời đến giảng dạy chia sẻ nhưng cònthiếu kỹ năng sư phạm khiến cho buổi học tẻnhạt, thiếu sự lôi cuốn.

Một số giảng viên không đảm bảo giờ giấc,không nhiệt tình trong giảng dạy, lịch học khôngđảm bảo, càng về cuối khoá học càng rút ngắnthời gian nhưng khối lượng bài học không tăngnhiều; cần nâng cao tinh thần trách nhiệm củagiảng viên, sắp xếp lịch học hợp lý bổ sung cácmôn chuyên sâu. Cần bổ sung, nâng cao đội ngũgiảng viên có trình độ, giảng viên thỉnh giảngđông đảo, có học hàm học vị cao.

Ba là, về lịch học, lịch thi, quản lý học viênCó nhiều ý kiến cho rằng lịch học, lịch thi

hơi dầy, nghỉ trưa ngắn làm cho tiết học buổichiều uể oải, khó tiếp thu. Thời gian học ngày2 buổi đã ảnh hưởng đến thời gian nghiên cứucủa học viên tại nhà. Việc cho nghỉ học có lýdo còn cứng nhắc, gò bó trong việc xin phépnghỉ học khi có lý do chính đáng, không sát vớithực tế hoặc ý kiến của học viên về chế độ thicử, điểm danh. Trong việc sắp sếp lịch thực tậpđược bố trí ngay trước kỳ nghỉ tết là thời điểmhoạt động của các cơ quan không được nhiều,phân bổ thời gian không hợp lý với việc học lýthuyết quá dày đặc với lịch học sáng chiều.Việc chấm điểm thi rát quá.

Cơ sở thành phố Hồ Chí Minh cần nghiêmkhắc, nghiêm túc hơn trong quá trình quản lýđào tạo. Thời gian học ngắn, lịch học thườngxuyên hay thay đổi, cần phải siết chặt quá trìnhhọc tập hơn là siết chặt thi đầu ra.

Bốn là, về tài liệu học tập và cơ sở vật chấtNhiều ý kiến cho rằng Học viện cần nâng

cao chất lượng cơ sở vật chất, nhất là ở Thànhphố Hồ Chí Minh. Cơ sở vật chất về lĩnh vựcđiện nước ở Hà Nội còn chưa đầy đủ. Cơ sởvật chất tại Thành phố Hồ Chí Minh cũng chưađáp ứng tốt cho các giờ học thực hành diễn ánvì chưa có hội trường xử án đúng theo quy địnhnên chưa đảm bảo tính nghiêm trang.

Hồ sơ tình huống chưa đáp ứng được nộidung bài học, cần bổ sung hồ sơ chất lượng tốthơn. Tài liệu không đủ để phục vụ học tập,nhiều tài liệu còn cũ và số lượng tài liệu còn ít,cần tăng số lượng sách tham khảo.

Năm là, các ý kiến khácCòn một số hạn chế, tồn tại cần khắc phục

cho những khoá tiếp theo nhất là liên quan đếnviệc ổn định lịch học, sắp xếp lịch thực tập củahọc viên nên duy trì vào khoảng thời gian từtháng 8 đến tháng 10 hàng năm, cân nhắc thêmviệc bố trí lịch học 2 buổi/ngày; tăng cườngthêm một số buổi đi thực nghiệm hiện trường,khám nghiệm hiện trường, khám nghiệm tử thi,đảm bảo cơ sở vật chất cho phòng diễn án đúngtiêu chuẩn ở Thành phố Hồ Chí Minh, nângcao chất lượng hồ sơ tình huống, giáo trình vàtài liệu giảng dạy.

Thông qua kết quả công tác khảo sát củaPhòng đào tạo và Công tác học viên, về chấtlượng đào tạo đối với Lớp đào tạo nghiệp vụkiểm sát khoá 6, tỷ lệ đánh giá của học viên ởHà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh trong từngtiêu chí là tương đương nhau. Học viên đánhgiá cao ở nhiều tiêu chí nhất là chất lượnggiảng viên, chương trình đào tạo, công khaiminh bạch trong kết quả đào tạo, thông tinquản lý đào tạo, cung cấp được kiến thức và kỹnăng nghề nghiệp của chức danh đào tạo,chúng tôi cho rằng có cơ sở, đủ độ tin cậy đểkhẳng định hoạt động đào tạo nghiệp vụ Kiểmsát của Học viện Tư pháp đảm bảo chất lượng,góp phần đáp ứng yêu cầu đào tạo nguồn nhânlực chất lượng cao cho ngành Kiểm sát./.

Danh mục tài liệu tham khảoBáo cáo số 21/BC – QLĐT về Quản lý đào

tạo, ngày 29/3/2016 của Phòng đào tạo, Họcviện Tư pháp, năm 2016. Luật Tổ chức ViệnKiểm sát nhân dân năm 2016.

Luật Tổ chức Viện Kiểm sát nhân dân năm2014.

Quyết định 2229/QĐ-BTP ngày22/12/2015 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp Quyđịnh chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơcấu tổ chức của Học viện Tư pháp.



85

NHÌN RA THEÁ GIÔÙI

1. Đăng ký quốc gia và đăng ký khu vựctheo Công ước Paris

Xuất phát từ nguyên tắc lãnh thổ của quyềnsở hữu trí tuệ, quyền đối với nhãn hiệu chỉ cóhiệu lực tại quốc gia xác lập quyền và quyềnnày là độc lập với các quyền nhãn hiệu đồngtồn tại tại các quốc gia khác. Nghĩa là, đăng kýnhãn hiệu tại Việt Nam sẽ chỉ có hiệu lực tạiViệt nam mà không có hiệu lực tại Hoa Kỳ,Trung Quốc, Liên Bang Nga, Liên minh châuÂu hay bất kỳ quốc gia/vùng lãnh thổ nàokhác. Việc đăng ký nhãn hiệu tại từng quốc giađược thực hiện theo các trình tự và thủ tục dopháp luật quốc gia quy định, tại cơ quan cóthẩm quyền của quốc gia. Nội dung và phạm vi

quyền nhãn hiệu theo Đăng ký quốc gia đượcđiều chỉnh bởi luật pháp của quốc gia đó.

Theo nguyên tắc đối xử quốc gia và quyềnưu tiên quy định tại Công ước Paris2, chủ sởhữu nhãn hiệu có thể tiến hành nộp đơn đăngký quốc gia tại các thành viên của Công ướcvà được hưởng sự bảo hộ đối với nhãn hiệu củamình như công dân của quốc gia sở tại màkhông có sự phân biệt đối xử3 . Trong vòng 6tháng kể từ ngày Đơn đăng ký nhãn hiệu đượcnộp tại Cơ quan đăng ký nhãn hiệu quốc gia,nơi họ là công dân hoặc có cơ sở kinh doanh,chủ sở hữu nhãn hiệu có thể nộp đơn yêu cầubảo hộ nhãn hiệu của mình tại bất kỳ thànhviên nào của Công ước và các đơn nộp sau sẽ

ĐĂNG KÝ QUỐC TẾ THEO HỆ THỐNG MADRID

Nguyễn Thị Ngọc Bích1

1 Luật sư, Thạc sỹ, Văn phòng luật sư ADVACAS 2 Công ước Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp 18833 Điều 2, Công ước Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp

Tóm tắt: Để đăng ký nhãn hiệu tại nước ngoài, bên cạnh phương thức nộp đơn trực tiếp tạitừng quốc gia, còn có một phương thức khác – hiệu quả hơn, tiết kiệm chi phí và thời gian hơn,thủ tục đơn giản hơn, đó là phương thức nộp đơn quốc tế đăng ký nhãn hiệu theo hệ thốngMadrid. Tuy nhiên, quyền đối với nhãn hiệu theo đăng ký quốc tế có tương đương với quyền đốivới nhãn hiệu theo đăng ký quốc gia, đăng ký khu vực hay không? Bài viết sẽ làm rõ khái niệmvà đặc điểm của đăng ký quốc tế theo hệ thống Madrid, sự khác biệt giữa đăng ký quốc tế vàđăng ký quốc gia, đăng ký khu vực.

Từ khóa: Đăng ký quốc tế, Đăng ký quốc gia, Đăng ký khu vực, Đăng ký nhãn hiệuNhận bài: 06/10/2016; Hoàn thành biên tập: 25/11/2016; Duyệt đăng: 20/12/2016International registration by the MADRID systemAbstract: To register trademarks abroad, apart from directly applying in each country, the

more efficiently, time and cost saving, simpler procedures is to apply for the internationaltrademark registration under the Madrid system. However, whether are the rights reserved bythe trademark registered internationally equivalent to rights reserved by nationally, regionallyregistered trademarks? The study will clarify the concept and characteristics of the internationalregistration under the Madrid system, the difference between the international registration andnational and regional registration.

Keywords: International Registration, National Register, Register Area, TrademarkReceived: Oct 06th, 2016; Editingcompleted: Nov 25th, 2016; Accepted for publication:

Dec 20 th, 2016.

86

được xem là nộp cùng ngày tại cơ quan đăngký quốc gia4. Tính đến ngày 15/1/2016, sốlượng thành viên của Công ước Paris là 1765 .

Khi đăng ký nhãn hiệu quốc gia, chủ nhãnhiệu cần nộp đơn đăng ký tại cơ quan đăng kýnhãn hiệu của nước sở tại, ví dụ: tại Việt Namlà Cục Sở hữu trí tuệ. Thông thường, công việcnày được tiến hành thông qua luật sư/đại diệnsở hữu trí tuệ của quốc gia sở tại hoặc vănphòng đại diện của chủ sở hữu nhãn hiệu tạiquốc gia đó. Sự khác biệt trong các quy địnhpháp luật của các quốc gia về thủ tục đăng kýnhãn hiệu, ngôn ngữ sử dụng trong hồ sơ đăngký, thời hạn và tiêu chí, thủ tục thẩm định đơn;yêu cầu về việc phải có người đại diện hợppháp tại quốc gia đăng ký nhãn hiệu, v.v. làmphát sinh chi phí và các công việc về hànhchính giấy tờ cũng như tiêu tốn thời gian củachủ nhãn hiệu. Các đăng ký quốc gia riêng rẽđược cấp bởi các quốc gia khác nhau có phạmvi và thời hạn bảo hộ khác nhau làm cho việcquản lý, khai thác quyền sở hữu và gia hạn hiệulực đối với nhãn hiệu trở nên phức tạp, tốnkém, và chịu nhiều rủi ro.

Một số quốc gia tại châu Âu, châu Phi đãthiết lập một hệ thống đăng ký khu vực, có giátrị tương đương hoặc thay thế đăng ký quốcgia, tuân theo các nguyên tắc cơ bản của Công

ước Paris, trong đó có nguyên tắc về “quyềnưu tiên” nhằm tạo điều kiện cho các chủ sở hữunhãn hiệu tiến hành đăng ký nhãn hiệu củamình vào các quốc gia thuộc khu vực một cáchthuận lợi, nhanh chóng và tiết kiệm chi phí. Vídụ: hệ thống Nhãn hiệu cộng đồng châu Âu(EUTM), có hiệu lực trên toàn bộ lãnh thổ 28quốc gia thành viên6 của Liên minh châu Âu;hệ thống nhãn hiệu Benelux, có hiệu lực trênlãnh thổ 3 quốc gia thành viên là Bỉ, Hà Lanvà Luxembourg; hệ thống nhãn hiệu khu vực,có hiệu lực trên toàn bộ lãnh thổ của 17 quốcgia thành viên7 của Tổ chức sở hữu trí tuệ châuPhi (OAPI).

Ưu điểm của hệ thống đăng ký nhãn hiệukhu vực là chủ sở hữu nhãn hiệu chỉ phải nộpmột đơn duy nhất cho cơ quan đăng ký,chẳng hạn tại châu Âu là Cơ quan sở hữu trítuệ Liên minh châu Âu (EUIPO), khi đượcchấp nhận đăng ký, nhãn hiệu sẽ được bảo hộtrên toàn bộ lãnh thổ của các quốc gia thànhviên. Tuy nhiên, xuất phát từ đặc tính khôngphân chia của nhãn hiệu khu vực, nếu nhãnhiệu không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ củamột thành viên, đăng ký khu vực sẽ khôngđược cấp. Một ĐKKV chỉ có thể đượcchuyển giao trong toàn bộ lãnh thổ của tất cảthành viên. Nếu nhãn hiệu bị hủy bỏ hoặc

4 Điều 4, Công ước Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp5 Các thành viên của Công ước Paris, http://www.wipo.int/trieaties/en/ip/paris/6 Thành viên Liên minh châu Âu, http://europa.eu/about-eu/countries/member-countries/7 Quốc gia thành viên OAPI, http://www.oapi.int/index.php/fr/oapi/etats-membres



87

mất hiệu lực ở một quốc gia thành viên trongkhu vực thì đăng ký khu vực đương nhiên bịmất hiệu lực trong cả cộng đồng8, 9,. Bên cạnhđó, để có thể sở hữu ĐKKV, nếu không phảilà công dân của quốc gia thành viên hoặckhông có cơ sở kinh doanh tại quốc gia thànhviên, chủ sở hữu nhãn hiệu phải tiến hànhnộp đơn thông qua đại diện pháp lý địaphương10,11. Dưới đây là sơ đồ mô tả quytrình đăng ký nhãn hiệu tại nước ngoài theođăng ký quốc gia và đăng ký khu vực.

2. Đăng ký quốc tế Hệ thống đăng ký quốc tế nhãn hiệu (được

gọi là hệ thống Madrid) được điều chỉnh bởi haiđiều ước quốc tế - Thỏa ước Madrid12 và Nghịđịnh thư13, do Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới

(WIPO) quản lý. Hệ thống Madrid cung cấp chocác tổ chức, cá nhân ở Thành viên14 một quy trìnhđơn giản và hiệu quả để đăng ký nhãn hiệu củamình tại một số hoặc toàn bộ Thành viên của hệthống Madrid. Cụ thể là, trên cơ sở một đơn quốcgia hoặc một đăng ký quốc gia (ĐKQG) hoặcđăng ký khu vực (ĐKKV), với một đơn quốc tếđược nộp cho Văn phòng quốc tế (VPQT), thôngqua Văn phòng xuất xứ (VPXX), với một khoảnlệ phí, người nộp đơn có thể sở hữu một đăng kýquốc tế (ĐKQT) với các chỉ định Thành viên,theo lựa chọn, tới 133 quốc gia của hệ thống.Dưới đây là quy trình đăng ký quốc tế theo hệthống Madrid

Tuy nhiên, hệ thống Madrid không tạo nênmột Đăng ký quốc tế có hiệu lực, ngay tại thời

điểm đăng ký quốc tế, đối với tất cả các thànhviên được chỉ định mà chỉ là cho phép chủ sở hữunhãn hiệu sử dụng đăng ký quốc tế này để thựchiện việc đăng ký nhãn hiệu tại các Thành viên.

Sau khi nộp tại VPXX, đơn quốc tế đượcchuyển tới Văn phòng quốc tế (VPQT) thôngqua Văn phòng xuất xứ (VPXX) để tiến hànhthẩm định và cấp Đăng ký quốc tế (ĐKQT),

sau đó được thông báo tới các Thành viên đượcchỉ định. Việc thẩm định tại VPQT chỉ baogồm thẩm định hình thức đơn, liên quan tới cácquy định về người nộp đơn, mẫu nhãn hiệu,danh mục sản phẩm/dịch vụ. Việc thẩm địnhnội dung, đánh giá các tiêu chuẩn bảo hộ nhãnhiệu được thực hiện tại Văn phòng đăng ký(VPĐK) của Thành viên theo quy định phápluật của Thành viên được chỉ định.

8 Điều 1, Điều 52, Quy định của Hội đồng (EC) No. 207/2009 ngày 26/2/2009 về Nhãn hiệu cộng đồng (CTMR),được sửa đổi bằng Quy định của Hội đồng No. 2015/2424 ngày 16/12/20159 Điều 18, Thỏa ước Bangui ngày 02/03/1977 về ciệc thành lập Tổ chức Sở hữu trí tuệ châu Phi10 Điều 92, Điều 93, Quy định của Hội đồng (EC) No. 207/2009 ngày 26/2/2009 về Nhãn hiệu cộng đồng (CTMR),được sửa đổi bằng Quy định của Hội đồng No. 2015/2424 ngày 16/12/201511 Điều 6, Thỏa ước Bangui ngày 02/03/1977 về việc thành lập Tổ chức Sở hữu trí tuệ châu Phi12 Thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu năm 1891 (Việt Nam trở thành thành viên ngày 8/3/1949)13 Nghị định thư liên quan đến Thỏa ước Madrid 19891 (Việt Nam trở thành thành viên ngày 11/7/2006))14 Hiện nay, hệ thống Madrid có 97 Thành viên, trong đó có 2 Thành viên là Tổ chức liên Chính phủ là Liên minhchâu Âu (EU) bao gồm 28 quốc gia và Tổ chức Sở hữu trí tuệ châu Phi (OAPI) bao gồm 17 quốc gia

88

Như vậy, ĐKQT chỉ bao gồm các quyềnđăng ký nhãn hiệu tại Thành viên, tức là tươngđương với các đơn quốc gia, nộp trực tiếp tạiVPĐK của Thành viên. Tại thời điểm cấpĐKQT, quyền đối với nhãn hiệu theo ĐKQTtại các Thành viên được chỉ định chưa đượcphát sinh, nhãn hiệu theo ĐKQT chưa đượcchấp nhận đăng ký tại Thành viên, do đóĐKQT chưa có hiệu lực như ĐKQT tại Thànhviên được chỉ định.

Quyền đăng ký này vẫn tồn tại ngay cả khimột hoặc một số Thành viên được chỉ định, sauquá trình thẩm định nội dung theo pháp luậtquốc gia, từ chối đăng ký nhãn hiệu. Ví dụ,trong trường hợp ĐKQT có chỉ định TrungQuốc, Nhật Bản và Hàn Quốc được TrungQuốc và Nhật Bản chấp nhận, còn Hàn Quốctừ chối, ĐKQT vẫn tiếp tục có hiệu lực15.

Quyền đăng ký này chỉ trở thành quyền sởhữu nhãn hiệu tại lãnh thổ của Thành viênđược chỉ định khi nhãn hiệu theo ĐKQT đápứng các tiêu chuẩn bảo hộ theo luật pháp củaThành viên được chỉ định. Nếu không bị từchối trong thời hạn quy định, cụ thể là 12tháng hoặc 18 tháng, hoặc việc từ chối bị rútlại sau đó, nhãn hiệu theo ĐKQT được bảo hộnhư thể nhãn hiệu được đăng ký tại VPĐKcủa Thành viên được chỉ định16. Có nghĩa là,ĐKQT có hiệu lực tương đương với ĐKQGnếu VPĐK của Thành viên không có thôngbáo từ chối trong thời hạn “cứng”, cụ thể là12 tháng hoặc 18 tháng, hoặc thông báo từchối bị rút lại sau đó.

Thông báo từ chối của Thành viên đượcgửi cho VPQT. Các thông tin về việc từ chốiĐKQT của các Thành viên được chỉ định vàviệc rút lại thông báo từ chối (nếu có) đượccập nhật vào đăng bạ quốc tế và có thể truycập tại cơ sở dữ liệu về ĐKQT, gọi tắt làROMARIN17.

3. Điểm khác biệt cơ bản giữa đăng kýquốc tế và đăng ký quốc gia/đăng ký khu vực

Về mặt thủ tục, nếu nộp đơn đăng ký quốcgia/khu vực, người nộp đơn phải chuẩn bị

nhiều bộ hồ sơ đăng ký nhãn hiệu, tương ứngvới số quốc gia/khu vực mong muốn được bảohộ nhãn hiệu. Các bộ hồ sơ này là riêng biệt,bằng các ngôn ngữ khác nhau, bao gồm các tàiliệu khác nhau, theo quy định pháp luật củatừng quốc gia/khu vực. Mỗi hồ sơ đơn đăng kýnộp tại từng quốc gia có số biên nhận đơn vàngày nộp đơn khác nhau. Tại Việt Nam, ngônngữ của đơn đăng ký nhãn hiệu là tiếng Việt18.Tại Liên minh châu Âu, đơn đăng ký nhãn hiệunộp tại EUIPO phải được làm bằng một trongcác thứ tiếng sau: Anh, Pháp, Đức, Italia hoặcTây Ban Nha và phải chỉ định một ngôn ngữthứ hai có thể sử dụng cho các thủ tục phản đối,hủy bỏ sau này19.

Trong khi đó, nếu nộp đơn quốc tế theo hệthống Madrid, người nộp đơn chỉ phải chuẩnbị một hồ sơ duy nhất, bằng một ngôn ngữ làtiếng Anh hoặc tiếng Pháp, nộp cho Văn phòngquốc tế thông qua Cơ quan đăng ký nhãn hiệunước xuất xứ. Trên cơ sở này, người nộp đơncó thể sở hữu một đăng ký quốc tế (một biênnhận đơn, một ngày nộp đơn) với các chỉ địnhquốc gia, theo lựa chọn, tới 97 Thành viên củahệ thống, gồm 133 quốc gia.

Về mặt lệ phí, đối với đăng ký từng quốcgia/khu vực, người nộp đơn phải nộp cáckhoản lệ phí rất khác nhau, bằng đơn vị tiền tệcủa quốc gia sở tại. Mức phí có thể được tínhtheo nhóm sản phẩm/dịch vụ20 hoặc theo nhómvà số lượng sản phẩm/dịch vụ trong nhóm21.Ngoài ra, mức lệ phí luật sư/đại diện sở hữu trítuệ tại từng quốc gia/khu vực cũng rất khácnhau và thông thường tương đương hoặc caohơn mức lệ phí quốc gia người nộp đơn phải nộpvào cơ quan đăng ký quốc gia/khu vực. Trongkhi đó, đối với đăng ký quốc tế, mức phí quyđịnh là thống nhất, bao gồm: phí nộp đơn cơ bản,phí bổ sung cho mỗi nhóm sản phẩm/dịch vụ từnhóm thứ ba trở đi và phí bổ sung tượng trưngcho mỗi quốc gia được chỉ định hoặc phí quốcgia riêng của mỗi quốc gia được chỉ định tínhbằng tiền Frăn-xơ Thụy Sỹ23.

15 Jerome Gilson & Anne Gilson Lalonde, The Madrit Protocol: A slumbering giant awakens at last, MatthewBender, 200616 Điều 4(1), Thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu, Nghị định thư Madrid liên quan tới Thỏa ước Madrid17 ROMARIN, http://www.wipo.int/romarin/18 Điều 100, Luật SHTT 2005, được sửa đổi bổ sung năm 200919 Điều 119, Quy định của Hội đồng (EC) No. 207/2009 ngày 26/2/2009 về Nhãn hiệu cộng đồng (CTMR), đượcsửa đổi bằng Quy định của Hội đồng No. 2015/2424 ngày 16/12/2015.



89

Liên quan tới việc chỉ định đại diện pháplý, đối với đăng ký quốc gia/đăng ký khu vực,yêu cầu về việc chỉ định người đại diện hợppháp tại nước sở tại là phổ biến và bắt buộc tạihầu hết các quốc gia/vùng lãnh thổ, trong khiđó đối với đơn đăng ký quốc tế nhãn hiệu,không nhất thiết phải có đại diện hợp pháp tạinước sở tại khi nộp đơn24, và yêu cầu này chỉđặt ra khi đăng ký quốc tế bị Thành viên đượcchỉ định từ chối đăng ký25.

Về thời gian thẩm định đơn, đối với đăngký quốc gia/đăng ký khu vực, là khác nhau, tùytheo luật pháp nước sở tại và không cố định:ngay cả khi thời hạn này được quy định tạipháp luật quốc gia/khu vực, khi chưa nhậnđược ý kiến thẩm định của cơ quan đăng ký,đơn nhãn hiệu vẫn ở tình trạng chờ đợi. Trongkhi đó, đối với đăng ký quốc tế, nếu trong thờihạn 12 tháng hoặc 18 tháng (tùy theo sự lựachọn của thành viên), VPĐK được chỉ định

không có ý kiến về việc từ chối nhãn hiệu,đăng ký quốc tế nhãn hiệu được bảo hộ26.

Các thủ tục sau đăng ký như gia hạn, sửađổi, chuyển nhượng, đối với đăng ký quốcgia/khu vực, được tiến hành tại từng VPĐKquốc gia/khu vực có liên quan với các yêu cầukhác nhau về giấy tờ và lệ phí. Trong khí đó,việc gia hạn, sửa đổi, chuyển nhượng đối vớiđăng ký quốc tế chỉ được tiến hành duy nhấttại Văn phòng quốc tế với một bộ hồ sơ duynhất, có hiệu lực với tất cả các Thành viên cóliên quan.

Dưới đây là bảng tóm tắt những điểm khácbiệt cơ bản giữa đăng ký quốc gia/khu vực vàđăng ký quốc tế, trong trường hợp chủ sở hữumong muốn bảo hộ nhãn hiệu tại nhiều quốc gia:

Tiêu chí Đăng ký quốc gia/khu vực Đăngký quốc tế Số lượng đơn đăng ký Nhiều đơnriêng biệt, không giống nhau Một đơn duy nhấttheo mẫu Nơi nộp đơn Cơ quan đăng ký tạitừng quốc gia/khu vực Văn phòng quốc tế

Tiêu chí ng ký qu c gia/khu v c ng ký qu c t S l ng n

ng ký Nhi u n riêng bi t,

không gi ng nhau M t n duy nh t theo m u

N i n p n C quan ng ký t i t ng qu c gia/khu v c

V n phòng qu c t (thông qua V n phòng xu t x )

Ngôn ng Ngôn ng làm vi c c a n c s t i M t ngôn ng duy nh t (ti ng Anh, Pháp ho c Tây Ban Nha)

Xin h ng quy n u tiên

Xác nh n/công ch ng/h p pháp hóa lãnh s , b n d ch

Không c n xác nh n, không c n b n d ch

L phí Nhi u lo i ti n t , m c phí khác nhau M t lo i ti n t (France Th y S ), m t m c phí nh t nh

S l ng ng ký c c p Nhi u ng ký M t ng ký duy nh t

Gia h n Nhi u ngày khác nhau M t ngày duy nh t Yêu c u v i di n

h p pháp B t bu c Ch yêu c u khi nhãn hi u b t ch i

Th i h n th m nh nhãn hi u Không c nh C nh

(12 ho c 18 tháng) S a i,

chuy n nh ng Nhi u h s n p t i

t ng v n phòng ng ký M t h s n p t i

V n phòng qu c t Nhãn hi u xin

ng ký Tùy ý Ph i y h t nh nhãn hi u trong n/ ng ký c s

Danh m c s n ph m/d ch v Tùy ý N m trong ph m vi danh m c c a

n/ ng ký c s Ph m vi a lý Tùy ý Trong lãnh th Thành viên S ph thu c

c a quy n c l p khi c

ng ký Ph thu c vào n/ ng ký c s trong 5

n m u tiên

Kh n ng chuy n nh ng

Có th chuy n nh ng cho cá nhân/ pháp nhân b t k

Ch c chuy n nh ng cho ng i áp ng yêu c u v n p n

ng ký qu c t

90

(thông qua Văn phòng xuất xứ) Ngôn ngữNgôn ngữ làm việc của nước sở tại Một ngônngữ duy nhất (tiếng Anh, Pháp hoặc Tây BanNha) Xin hưởng quyền ưu tiên Xác nhận/côngchứng/hợp pháp hóa lãnh sự, bản dịch Khôngcần xác nhận, không cần bản dịch Lệ phíNhiều loại tiền tệ, mức phí khác nhau Một loạitiền tệ (France Thụy Sỹ), một mức phí nhấtđịnh Số lượng đăng ký được cấp Nhiều đăngký Một đăng ký duy nhất Gia hạn Nhiều ngàykhác nhau Một ngày duy nhất Yêu cầu về đạidiện hợp pháp Bắt buộc Chỉ yêu cầu khi nhãnhiệu bị từ chối Thời hạn thẩm định nhãn hiệuKhông cố định Cố định (12 hoặc 18 tháng)Sửa đổi, chuyển nhượng Nhiều hồ sơ nộp tạitừng văn phòng đăng ký Một hồ sơ nộp tại Vănphòng quốc tế Nhãn hiệu xin đăng ký Tùy ýPhải y hệt như nhãn hiệu trong đơn/đăng ký cơsở Danh mục sản phẩm/dịch vụ Tùy ý Nằmtrong phạm vi danh mục của đơn/đăng ký cơsở Phạm vi địa lý Tùy ý Trong lãnh thổ Thànhviên Sự phụ thuộc của quyền Độc lập khi đượcđăng ký Phụ thuộc vào đơn/đăng ký cơ sởtrong 5 năm đầu tiên Khả năng chuyểnnhượng Có thể chuyển nhượng cho cánhân/pháp nhân bất kỳ Chỉ được chuyểnnhượng cho người đáp ứng yêu cầu về nộp đơnđăng ký quốc tế

Vậy lựa chọn nào là tối ưu cho doanhnghiệp khi muốn bảo hộ nhãn hiệu tại nướcngoài?

Nếu muốn bảo hộ nhãn hiệu tại một hoặcmột số ít các quốc gia mà chi phí nộp đơn,bao gồm cả chi phí cho luật sư đại diện,không cao, đăng ký quốc gia có thể được cânnhắc lựa chọn. Nếu muốn bảo hộ nhãn hiệutại tất cả các quốc gia chủ yếu của Liên minhchâu Âu hoặc các quốc gia nói tiếng Pháp củachâu Phi thì đăng ký khu vực có thể là mộtlựa chọn hay. Tuy nhiên, nếu nhãn hiệu muốnđược bảo hộ nhiều quốc gia khác nhau, có thể

bao gồm các thành viên của EU hoặc OAPI,đăng ký quốc tế theo hệ thống Madrid là lựachọn hàng đầu.

Có thể khái quát rằng, đăng ký quốc tế làđăng ký nhãn hiệu theo hệ thống Madrid, doWIPO cấp trên cơ sở một đơn quốc tế đãđược Văn phòng quốc tế thẩm định và đápứng các yêu cầu về hình thức của đơn theo hệthống Madrid. Đăng ký quốc tế bao gồmquyền đăng ký nhãn hiệu tại các Thành viênđược chỉ định và tương đương với đăng kýquốc gia nếu nhãn hiệu theo Đăng ký quốc tếkhông bị Thành viên được chỉ định từ chối,trong thời hạn quy định. Đăng ký quốc tếtheo hệ thống Madrid là lựa chọn ưu tiên đểđăng ký và bảo hộ nhãn hiệu tại nước ngoàibởi những ưu điểm vượt trội về thủ tục đơngiản, tiết kiệm thời gian và chi phí./.

Danh mục tài liệu tham khảoCông ước Paris về bảo hộ sở hữu công

nghiệp 1883.Quy định của Hội đồng (EC) No. 207/2009

ngày 26/2/2009 về Nhãn hiệu cộng đồng(CTMR), được sửa đổi bằng Quy định của Hộiđồng No. 2015/2424 ngày 16/12/2015.

Thỏa ước Bangui ngày 02/03/1977 về việcthành lập Tổ chức Sở hữu trí tuệ châu Phi

Thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãnhiệu năm 1891.

Jerome Gilson & Anne Gilson Lalonde,The Madrit Protocol: A slumbering giantawakens at last, Matthew Bender, 2006.

Chỉ thị về Nhãn hiệu Liên minh châu Âu -2015/2436 có hiệu lực 01/01/2016.

Thông tư 22/2009/TT-BTC ngày04/02/2009 quy định mức thu, chế độ thu, nộp,quản lý và sử dụng phí, lệ phí sở hữu côngnghiệp.

Hướng dẫn về đăng ký quốc tế nhãn hiệutheo Thỏa ước Madrid và Nghị định thưMadrid, WIPO.

20 Điều 37, 42, Chỉ thị về Nhãn hiệu Liên minh châu Âu - 2015/2436 có hiệu lực 01/01/201621 Thông tư 22/2009/TT-BTC ngày 04/02/2009 quy định mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng phí, lệ phí sở hữucông nghiệp.22 Điều 8(2) Thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu; Điều 8(2), 8(7) Nghị định thư Madrid liên quan tới Thỏaước Madrid23 Nguyên tắc 35 Quy chế thi hành Thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu có hiệu lực 1/4/199624 Đoạn B.I.09.01 Hướng dẫn về đăng ký quốc tế nhãn hiệu theo Thỏa ước Madrid và Nghị định thư Madrid, WIPO25 How to manage your Registration: Appointment of a representative, http://www.wipo.int/madrid/en26 Điều 5 Thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu; Điều 4, Điều 5 Nghị định thư Madrid liên quan tới Thỏa ước Madrid



91


92


93

Documents

Soá thaùng 1/2017 - Naêm thöù Möôøi Hai CAÛI CAÙCH TÖ PHAÙPhocvientuphap.edu.vn/tapchingheluat/Lists/CacSoDaXuatBan/Attachments... · (Luật Dân sự - Civil law) của