fragment pozycji: Prawo cywilne cz oglnaprof. dr hab. Marek Safjan, 2007

Rozdzia XIV. Osoby fizyczneAutor: M. Pazdan 67. Zdolno prawna

I. Uwagi oglne

II. Pocztek zdolnoci prawnej

III. Pozycja prawna dziecka pocztego

IV. Domniemanie dotyczce ycia i mierci. Kommorienci

V. Zakres zdolnoci prawnej

VI. Ustanie zdolnoci prawnej

68. Waciwoci osobiste osoby fizycznej

I. Uwagi oglne

II. Wiek

III. Stan psychiczny osoby

69. Ubezwasnowolnienie

I. Uwagi oglne

II. Ubezwasnowolnienie cakowite

III. Ubezwasnowolnienie czciowe

70. Zdolno do czynnoci prawnych i inne postaci zdolnoci czynnej

I. Pojcie i rodzaje zdolnoci czynnej

II. Zdolno czynna w wybranych obcych systemach prawnych oraz w prawie polskim

III. Brak zdolnoci do czynnoci prawnych

IV. Ograniczona zdolno do czynnoci prawnych

V. Pena zdolno do czynnoci prawnych

VI. Inne postaci zdolnoci czynnej

71. Indywidualizacja osoby fizycznej

I. Stan cywilny. Ksigi stanu cywilnego

II. Nazwisko i imi oraz inne dane osobowe

III. Pe

IV. Miejsce zamieszkania

72. Osoba fizyczna jako konsument lub przedsibiorca

I. Konsumenci i ich ochrona

II. Osoba fizyczna jako przedsibiorca

Literatura:S. N. Bratu, Subiekty gradanskogo prawa, Moskwa 1950; A. Colin, H. Capitant (w oprac. L. J. de la Morandiere), Trait de droit civil, t. I, Paris 1957; R. Cosman, La capacit civile en droit suisse, Geneve 1941; A. Doliwa, Prawo cywilne cz oglna, Warszawa 2004; M. R. Houin, Les incapacits, Revue trimestrielle de droit civil 1947. 383; A. Klein, Zdolno prawna, zdolno do czynnoci prawnych i inne zdolnoci a klasyfikacja zdarze prawnych, SC, t. XIIIXIV, 1969; M. Knappov, Prvni subjektivita a zpsobilost k konum v eskoslovenskm obanskm prvu, Praha 1961; Kommentarij k gradanskomu kodeksu Rosijskoj Federacji (pod red. T. Je Abowoj, A. Ju Kabakina), Moskwa 2005; J. Kosik, Zdolno pastwowych osb prawnych w zakresie prawa cywilnego, Warszawa 1963; G. Marty, P. Raynaud, Droit civil (P. Raynaud, Les personnes), Paris 1976; H. L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. I, Paris 1955; H. C. Nipperdey, Allgemeiner Teil des Brgerlicher Rechts (Ein Lehrbuch von Ludwig Ennecerus), Tbingen 1959; M. Pazdan, Zdolno do czynnoci prawnych osb fizycznych w prawie prywatnym midzynarodowym, Krakw 1967; M. Planiol, G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais (oprac. R. J. Savatier), t. I, Paris 1952; M. Pyziak-Szafnicka, Prawo podmiotowe, SPP 2006, Nr 1; Z. Radwaski, Zarys czci oglnej prawa cywilnego, Warszawa 1979; G. Ripert, J. Boulanger, Trait de droit civil, t. I, Paris 1956; E. Skowroska-Bocian, Prawo cywilne cz oglna. Zarys wykadu, Warszawa 2005; A. Stelmachowski, Wstp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984; tene, Zarys teorii prawa cywilnego, Warszawa 1998; A. Szpunar, Szkoda wyrzdzona przed urodzeniem dziecka, SC, t. XIIIXIV, 1969; S. Szer, Prawo cywilne. Cz oglna, Warszawa 1967; E. Till, Nauki oglne austriackiego prawa prywatnego, Lww 1911; B. Walaszek, Nasciturus w prawie cywilnym, PiP 1956, Nr 7; M. Watrakiewicz, Wiek a zdolno do czynnoci prawnych, KPP 2003, Nr 3; B. Ziemianin, Prawo cywilne. Cz oglna, Pozna 2002; F. Zoll, Prawo cywilne w zarysie. Cz oglna, t. I, Krakw 1948; tene, Prawo cywilne. Cz oglna, t. I, Pozna 1931.

67. Zdolno prawnaI. Uwagi oglne Pozycj prawn jednostki ludzkiej (caput) w klasycznym prawie rzymskim okrelay trzy czynniki: status libertatis (stan wolnoci czy niewoli), status civitatis (przynaleno do pastwa rzymskiego) oraz status familiae (stanowisko zajmowane w rodzinie rzymskiej)[1]. Tylko czowiek wolny, bdcy obywatelem rzymskim, przynalenym do rodziny rzymskiej, mia osobowo (zdolno) prawn. Niewolnik (servus) by jej pozbawiony, nie mg wic by podmiotem praw (servile caput nullum ius habet D. 4,5,3,1), a jedynie ich przedmiotem (nie wszyscy juryci utrzymywali jednak, i by rzecz).

Niewolnictwo w rnych czciach wiata utrzymao si do czasw nowoytnych. Pierwsze kroki w kierunku wspdziaania na paszczynie midzynarodowej w szerszej skali w zwalczaniu handlu niewolnikami podjto w okresie Kongresu wiedeskiego w 1815 r. Dalsze etapy tego procesu to postanowienia aktu berliskiego (1885) i aktu brukselskiego (1890), Konwencji w Saint-Germain (1919) i wreszcie Konwencji genewskiej z 25.9.1926 r. w sprawie niewolnictwa, zawartej w celu wytpienia niewolnictwa i handlu niewolnikami, ktrej stron jest take Polska[2].

-936- Znaczcy postp w rozwaanym zakresie nastpi dopiero po II wojnie wiatowej. Ju w Powszechnej Deklaracji Praw Czowieka, uchwalonej przez Zgromadzenie Oglne Narodw Zjednoczonych w dniu 10.12.1948 r. stwierdzono, e wszyscy ludzie rodz si wolni i rwni pod wzgldem swej godnoci i swych praw (art. 1 zd. 1) oraz e kady czowiek posiada wszystkie prawa i wolnoci zawarte w niniejszej Deklaracji bez wzgldu na jakiekolwiek rnice rasy, koloru skry, pci, wyznania, pogldw politycznych i innych, narodowoci, pochodzenia spoecznego, majtku, urodzenia lub jakiegokolwiek innego stanu (art. 2).

Doniose stwierdzenia znalazy si te w Midzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych, przyjtym i otwartym do podpisu, ratyfikacji i przystpienia rezolucj Zgromadzenia Oglnego ONZ 2200 A (XXI) w dniu 16.12.1966 r., obowizujcym od 23.3.1976 r., ratyfikowanym przez Polsk 3.3.1977 r.[3]. W myl art. 8 ust. 1 Paktu nikt nie moe by trzymany w niewoli; niewolnictwo i handel niewolnikami, we wszystkich formach, s zakazane. I wreszcie wedug art. 16 Paktu kady ma prawo do uznania wszdzie jego podmiotowoci prawnej.

Wspomnie trzeba rwnie o Konwencji o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci, sporzdzonej w Rzymie 4.11.1950 r., obowizujcej od 8.9.1953 r., ze zmianami wprowadzonymi w 1998 r. przez Protok Nr 11[4], ktra stanowi, e nikt nie moe by trzymany w niewoli lub poddastwie (art. 4 ust. 1), a prawo kadego czowieka do ycia jest chronione przez ustaw (art. 2 ust. 1 zd. 1)[5].

Wspczenie kademu czowiekowi przyznawana jest wic niemal powszechnie na wiecie podmiotowo (osobowo prawna) w sferze prawa cywilnego (prywatnego).

Ponadto, w wyjtkowych przypadkach, jednostka ludzka moe sta si podmiotem praw i obowizkw wynikajcych (mie uprawnienia i obowizki wynikajce) bezporednio z prawa midzynarodowego[6]. Oczekiwane jest umacnianie si midzynarodowej podmiotowoci jednostek[7].

Take na paszczynie europejskiego prawa wsplnotowego wyrniane s trzy rodzaje podmiotw: pastwa czonkowskie Unii Europejskiej, instytucje i organy Wsplnot Europejskich oraz jednostki (osoby fizyczne i osoby prawne)[8].

Dalsze wywody dotyczy bd wycznie podmiotowoci cywilnoprawnej jednostek ludzkich. Wspczenie, nie tylko w prawie polskim, ale i w innych systemach

-937- prawnych, kady czowiek jest w wietle prawa cywilnego osob fizyczn, wyposaon w przymiot zdolnoci prawnej. Ma wic osobowo prawn.

II. Pocztek zdolnoci prawnej Pocztek zdolnoci prawnej osoby fizycznej bywa w poszczeglnych systemach prawnych ujmowany rozmaicie. Najbardziej rozpowszechnione jest rozwizanie, ktre zdolno prawn przyznaje noworodkowi z chwil jego przyjcia na wiat (urodzenia). Taki punkt widzenia przyjto m.in. w 1 KC niem., art. 35 KC greckiego, art. 31 ust. 1 KC szwajc., art. 17 ust. 2 KC ros., a take w art. 8 KC polskiego (podobnie wczeniej art. 2 1 dekretu z 29.8.1945 r. Prawo osobowe[9] oraz art. 6 1 POPC). W tych systemach prawnych do uzyskania zdolnoci prawnej wystarczy, e dziecko urodzi si ywe.

Istniej jednak rwnie systemy prawne, w ktrych noworodkowi stawia si wysze wymagania np. by by zdolny do ycia (np. art. 314 3, art. 725 2, art. 906 ust. 3 KC franc. art. 617 ust. 1 KC Qubec)[10], y przez jaki czas (np. art. 30 KC hiszpaskiego wymagajcy przeycia 24 godzin) i mia posta czowieka figura humana[11] (art. 30 KC hiszp.).

Wyom od zasady wyraonej w art. 8 naszego KC wprowadzi art. 6 ustawy z 7.1.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie podu ludzkiego i warunkach dopuszczalnoci przerywania ciy[12]. Doda on do art. 8 KC 2 o nastpujcym brzmieniu: Zdolno prawn ma rwnie dziecko poczte; jednake prawa i zobowizania majtkowe uzyskuje ono pod warunkiem, e urodzi si ywe. Przepis ten obowizywa jednak krtko. Zosta bowiem uchylony przez ustaw z 30.8.1996 r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie podu ludzkiego i warunkach dopuszczalnoci przerywania ciy oraz o zmianie niektrych innych ustaw[13].

W okresie obowizywania art. 8 2 KC zdolno prawn miao take dziecko poczte z tym, e zdolno ta bya bezwarunkowa w sferze praw niemajtkowych, miaa za charakter warunkowy w zakresie praw i zobowiza majtkowych.

Na tle art. 8 KC przyjmuje si, e do uzyskania zdolnoci prawnej przez nowonarodzone dziecko wystarczy, i urodzi si ono ywe. Jeeli dziecko przychodzi na wiat martwe nie uzyskuje zdolnoci prawnej.

Pojcie ywego i martwego urodzenia objania 2 zacznika do rozporzdzenia Ministra Zdrowia i Opieki Spoecznej z 25.4.1994 r. zmieniajce rozporzdzenie w sprawie rodzajw dokumentacji medycznej, sposobu jej prowadzenia oraz szczegowych warunkw udostpniania[14]:

2.1. ywe urodzenie jest to cakowite wydalenie lub wydobycie z ustroju matki noworodka, niezalenie od czasu trwania ciy, ktry po takim wydaleniu lub wydobyciu

-938- oddycha bd wykazuje jakiekolwiek inne oznaki ycia, jak czynno serca, ttnienie ppowiny lub wyrane skurcze mini zalenych od woli (mini szkieletowych), bez wzgldu na to, czy sznur ppowinowy zosta przecity lub oysko zostao oddzielone: kady taki noworodek jest uwaany za ywo urodzonego.

2.2. Zgon podu (martwe urodzenie) jest to zgon nastpujcy przed cakowitym jego wydaleniem lub wydobyciem z ustroju matki niezalenie od czasu trwania ciy. O zgonie wiadczy to, e po takim oddzieleniu pd nie oddycha ani nie wykazuje adnego innego znaku ycia, jak czynno serca, ttnienie ppowiny lub wyrane skurcze mini zalenych od woli.

Postanowienia te zostay powtrzone w zaczniku do rozporzdzenia Ministra Zdrowia z 10.8.2001 r. w sprawie dokumentacji medycznej w zakadach opieki zdrowotnej, sposobu jej prowadzenia oraz szczegowych warunkw jej udostpniania[15].

Prawo polskie nie przywizuje wagi do zdolnoci do ycia dziecka, nie wymaga ani kompletnego wyposaenia w organy niezbdne do ycia, ani przeycia przez noworodka okrelonych jednostek czasu[16].

W razie urodzenia si dziecka w myl art. 9 KC domniemywa si, e przyszo ono na wiat ywe. Jest to domniemanie prawne wzruszalne. Jego obalenie jest w zwizku z tym dopuszczalne (por. art. 234 KPC).

Przepis art. 8 KC nie rozstrzyga jaka chwila w procesie rodzenia jest chwil pocztkow zdolnoci prawnej noworodka. Wydaje si, e jest to chwila opuszczenia przez noworodka (czy to na skutek procesw naturalnych, czy te w wyniku zabiegu dokonanego przez lekarza) ona matki (nawet jeszcze przed odciciem ppowiny)[17], a wic chwila, w ktrej dziecko znalazo si cakowicie poza ciaem jego matki[18].

Fakt urodzenia si dziecka odnotowany jest w akcie urodzenia, bdcym aktem stanu cywilnego. W myl art. 40 ust. 2 pkt 2 PrASC do aktu urodzenia wpisuje si m.in. dat urodzenia dziecka. Zgodnie z 5 ust. 1 rozporzdzenia Ministra Spraw Wewntrznych i Administracji z 26.10.1998 r. w sprawie szczegowych zasad sporzdzania aktw stanu cywilnego, sposobu prowadzenia ksig stanu cywilnego, ich kontroli, przechowywania i zabezpieczenia oraz wzorw aktw stanu cywilnego, ich odpisw, zawiadcze i protokow[19], dat urodzenia naley wpisa sownie i cyframi arabskimi umieszczonymi w nawiasie w kolejnoci: dzie, miesic, rok. Jeeli urodzenie nastpio o pnocy, jako dat urodzenia wpisuje si dzie, ktry si wanie skoczy.

Do aktu urodzenia nie wpisuje si w zasadzie godziny urodzenia dziecka. Wyjtek dotyczy urodzenia blinit lub innego porodu mnogiego[20]. Naley wwczas w rubryce Uwagi odnotowa godzin urodzenia kadego z noworodkw w celu umoliwienia

-939- ustalenia starszestwa. W literaturze forsowany jest pogld[21], e take w kadym innym przypadku w akcie urodzenia (w rubryce 1 poz. 4) w nawiasie naleaoby zamieci cyfrow informacj okrelajc godzin urodzenia. Informacja ta ma by ujawniana w odpisie zupenym aktu urodzenia, a pomijana w odpisie skrconym, chyba e zada jej odnotowania osoba zainteresowana.

III. Pozycja prawna dziecka pocztego Pozycja prawna dziecka pocztego od wiekw jest przedmiotem rozlicznych sporw i wtpliwoci. Ze spoecznego punktu widzenia zainteresowanie kandydatem na osob fizyczn prawa cywilnego jest zupenie zrozumiae, jeli si zway, e w okresie, kiedy dziecko jest ju poczte mog zaistnie zdarzenia, ktre wywr doniosy wpyw na jego sytuacj yciow po przyjciu na wiat. Celem norm prawa cywilnego, dotyczcych dziecka pocztego, jest wic zabezpieczenie w interesie przyszego podmiotu przynajmniej niektrych skutkw zdarze nastpujcych w okresie, kiedy dziecko jest (ju i jeszcze) poczte.

Odnoszce si do dziecka pocztego przepisy formuowane s na og wedug jednej z dwch metod. Metoda pierwsza nawizuje do znanej paremii rzymskiej nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur (quaeritur). Polega ona na przyznaniu dziecku pocztemu oglnej zdolnoci prawnej, pod warunkiem, e si urodzi ywe. Posuyo si ni m.in. prawo austriackie ( 22 KC austr.), szwajcarskie (art. 31 ust. 2 KC szwajc.), wgierskie ( 9 KC wgierskiego z 1959 r.), czeskie i sowackie ( 7 ust. 1 zd. 2 KC czeskiego z 1964 r.).

Wymienione przepisy nie s sformuowane jednakowo, niektre nieco odbiegaj od modelu, ktry mona by skonstruowa w oparciu o przytoczon wyej paremi acisk. Jedne ustanawiaj warunkow zdolno prawn bez adnego ograniczenia dotyczcego treci tej zdolnoci (np. przepisy KC wgierskiego, czeskiego i szwajcarskiego), inne natomiast prbuj wytyczy, zreszt za pomoc obwarowa sformuowanych oglnie, granice tej zdolnoci; z reguy chodzi tutaj o zastrzeenie, i zdolno ta istnieje tylko w takim zakresie w jakim chodzi o nabycie przez dziecko poczte praw (por. np. cyt. przepis KC austr.).

Metoda druga polega na przyznaniu dziecku pocztemu warunkowej monoci nabycia jedynie okrelonych praw (lub nabycia praw i obowizkw na okrelonej drodze), czyli na przyznaniu zdolnoci w ograniczonym zakresie. Posuguje si ni np. prawo francuskie (art. 725, 906 KC franc.), niemieckie ( 844 ust. 2, 1923 ust. 2 i 2108 KC niem.), rosyjskie (por. art. 1116 ust. 1 KC ros. cz. III z 2001 r.) i polskie. W orzecznictwie krajw, ktrych prawo wykorzystuje t metod obserwuje si tendencj do analogicznego stosowania posiadanych przepisw do stanw faktycznych, ktre nie mieszcz si w hipotezach norm przez te przepisy stanowionych[22]. Podobne postulaty spotyka si te w doktrynie tych krajw[23]. Zaciera to, z praktycznego punktu widzenia, rnice midzy pierwsz a drug metod regulacji[24], cho rnic teoretycznych zupenie nie usuwa.

-940- W omawianej grupie prawodawstw wrd przepisw dotyczcych dziecka pocztego wysuwaj si na czoo przepisy przyznajce dziecku pocztemu moliwo dziedziczenia, oczywicie pod warunkiem, e si urodzi ywe (lub take zdolne do ycia). Przepisy te przyznaj wic dziecku pocztemu warunkow zdolno dziedziczenia. Dla przykadu mona tutaj wymieni art. 927 2 naszego KC, art. 617 ust. 2 KC Qubec, art. 1116 ust. 1 KC ros. cz. III 2001 r. Dziecko poczte w tych systemach prawnych traktowane jest wic w zakresie dziedziczenia tak jak osoba yjca, pod warunkiem, e si urodzi ywe (art. 927 2 KC) lub ponadto zdolne do ycia (art. 617 ust. 1 KC Qubec vivant et viable)[25].

Wreszcie wspomnie trzeba o pastwach, w ktrych brak jest przepisw regulujcych sytuacj prawn dziecka pocztego. Mimo to sdy tych pastw postpuj niejednokrotnie tak, jak gdyby przepisy takie istniay[26]. Doprowadza to w rezultacie do wytworzenia si norm zwyczajowych, zapewniajcych rozstrzygnicia podobne jak w pastwach, ktre posiadaj wyrane przepisy.

Ustawodawca polski nie wprowadzi do Kodeksu cywilnego oglnego przepisu okrelajcego pozycj prawn nasciturusa. Szereg przepisw naszego prawa odnosi si jednak wprost do dziecka pocztego. Dopuszczaj one warunkow mono nabycia przez nasciturusa okrelonych praw lub mono nabycia praw i obowizkw na okrelonej drodze. Tak wic w myl art. 927 2 KC o czym ju bya mowa dziecko w chwili otwarcia spadku ju poczte moe by spadkobierc, jeeli urodzi si ywe. Przepis ten, na podstawie art. 972 KC, stosuje si odpowiednio do zapisu.

W tych przypadkach chodzi o zdolno nabycia przez dziecko poczte nie tylko praw. Jeeli dziecko poczte urodzi si ywe, stanie si spadkobierc w odniesieniu do spadku otwartego w okresie prenatalnym, zarwno w ramach dziedziczenia ustawowego, jak i testamentowego. Przejdzie wic na nie spadek lub udzia w spadku, a wic prawa i obowizki majtkowe zmarego.

Zapis testamentowy moe by obciony zapisem dalszym. Jest to dopuszczalne take wtedy gdy zapisobierc ma by dziecko poczte. W takim wypadku dziecku pocztemu przypadnie z tytuu zapisu wierzytelno wraz z obcieniem wynikajcym z zapisu dalszego.

W innych wypadkach uregulowanych w przepisach Kodeksu cywilnego oraz Kodeksu rodzinnego i opiekuczego chodzi o mono nabycia przez dziecko poczte praw lub uksztatowania jego stanu cywilnego.

Zgodnie z art. 4461 KC, dziecko (z chwil urodzenia) moe da naprawienia szkd doznanych przed urodzeniem. Zdanie 2 tego przepisu, wyczajce dochodzenie roszcze, o ktrych mowa, przeciwko matce, dodane ustaw z 30.8.1996 r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie podu ludzkiego i warunkach dopuszczalnoci przerywania ciy oraz o zmianie niektrych innych ustaw (Nb 1), utracio moc zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Trybunau Konstytucyjnego z 18.12.1997 r. o utracie mocy obowizujcej art. 1 pkt 2, art. 1 pkt 5, art. 2 pkt 2, art. 3 pkt 1 i art. 3 pkt 4 ustawy o zmianie ustawy o planowaniu

-941- rodziny, ochronie podu ludzkiego i warunkach dopuszczalnoci przerywania ciy oraz o zmianie niektrych innych ustaw[27]. Omawiany przepis, dodany do KC przez cytowan ustaw z 1993 r., wyraa regu ju wczeniej utrwalon w judykaturze[28].

Jak wynika z art. 75 KRO ojcostwo w stosunku do nasciturusa moe by ustalone przez uznanie[29]. W chwili uznania dziecko powinno by ju poczte. Mona te dla dziecka pocztego ustanowi kuratora (art. 182 KRO: tzw. curator ventris).

W pimiennictwie przewaa zapatrywanie, e sdowe ustalenie ojcostwa dopuszczalne jest dopiero po urodzeniu si dziecka[30].

-942- Judykatura bya na og (od dawna) przychylna nasciturusowi. Jak ju bya o tym mowa, jeszcze przed wprowadzeniem do Kodeksu cywilnego art. 4461 utrwalony by w orzecznictwie Sdu Najwyszego pogld, e dziecku, ktre w okresie rozwoju prenatalnego doznao uszkodzenia ciaa lub utracio w tym czasie ywiciela, przysuguj roszczenia zarwno w postaci renty (art. 444 2 i art. 446 2 KC), jak i zadouczynienia lub odszkodowania (art. 445 1 lub art. 446 3 KC)[31].

Za dopuszczalne uznano wskazanie nasciturusa jako uprawnionego w umowie ubezpieczenia od nieszczliwych wypadkw. Pocigno to za sob konieczno objcia pojciem dziecka, wystpujcym w 3 oglnych warunkw ubezpieczenia, take nasciturusa[32].

W podobnym kierunku podyo orzecznictwo Naczelnego Sdu Administracyjnego dopuszczajc moliwo darowizny na rzecz dziecka pocztego, lecz jeszcze nie urodzonego[33], czy te obejmujc pojciem osoby deportowanej do pracy przymusowej lub osadzonej w obozie pracy przez III Rzesz lub ZSRR nie tylko dziecko wywiezione wraz z rodzicami na roboty przymusowe, lecz rwnie dziecko, ktre urodzia kobieta wywieziona na roboty przymusowe ju w miejscu tych robt[34].

Pogldy naszej doktryny na temat pozycji prawnej dziecka pocztego byy i s cigle podzielone.

Niektrzy twierdz, e dziecku pocztemu nie przysuguje choby tylko warunkowa zdolno prawna, a wspomniane wyej przepisy jedynie zabezpieczaj jego przysze interesy. Dziecko do chwili urodzenia stanowi pars viscerum matris. W tym czasie mona wic mwi jedynie o przyszej osobie fizycznej i o jej przyszych prawach[35].

Wielu zwolennikw ma pogld wedug ktrego nasciturusowi przysuguje warunkowa zdolno prawna, bd oglna[36] bd ograniczona do okrelonego zakresu[37].

-943- Sporny jest charakter prawny warunku o jaki w rozwaanym zakresie chodzi: czy jest to warunek rozwizujcy[38], czy te warunek zawieszajcy[39].

Wydaje si, e najlepiej oddaje istot unormowania pozycji prawnej nasciturusa w naszym prawie koncepcja warunkowej zdolnoci prawnej, przy zaoeniu, e warunek ywego urodzenia si dziaa w sposb zawieszajcy skutki zdarze, ktre miay miejsce w okresie kiedy dziecko byo ju poczte[40]. Wydaje si te, e ze wzgldu na potrzeb ochrony uzasadnionych interesw przyszego podmiotu nie naley przypadkw wyranie uregulowanych w KC oraz KRO traktowa jako zamknitego katalogu stosunkw dostpnych nasciturusowi. Na pozytywn ocen zasuguje dotychczasowy dorobek naszej judykatury, zwaszcza przytoczone wczeniej rozstrzygnicia Sdu Najwyszego oraz Naczelnego Sdu Administracyjnego, w ktrych organy te wyszy poza wspomniany katalog. Podobnego nastawienia organw judykacyjnych naley oczekiwa take w przyszoci. Przemawiaj za tym wane wzgldy spoeczne[41] oraz poczucie sprawiedliwoci.

Granic wyznacza powinna zasada, w myl ktrej nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur (dziecko poczte, lecz jeszcze nienarodzone, uwaa si za ju urodzone ilekro chodzi o jego korzy). Zasad t cho wyranie w naszych przepisach niewypowiedzian, trzeba uzna za donios wskazwk przy poszukiwaniu rozwiza dla przypadkw wyranie przez ustawodawc nierozstrzygnitych[42].

Potrzeba ochrony interesw dziecka pocztego przemawia za przyjciem wstecznego dziaania ziszczenia si warunku urodzenia si dziecka ywego (wtedy gdy mamy do czynienia z warunkiem prawnym). W razie wprowadzenia przez strony do umowy warunku ywego urodzenia si dziecka trzeba bdzie stosowa art. 90 KC. Wsteczne dziaanie ziszczenia si warunku bdzie wic wolno przyj tylko wtedy, gdy taki by zamiar stron (gdy strony to zastrzegy).

IV. Domniemanie dotyczce ycia i mierci. Kommorienci W razie mierci kilku osb w katastrofie lotniczej, wypadku drogowym, podczas dziaa wojennych, w zwizku z klsk ywioow lub w innych podobnych okolicznociach z reguy pojawiaj si trudnoci w ustaleniu kolejnoci zejcia miertelnego osb, ktre w czasie tego rodzaju zdarzenia poniosy mier. Osoby, ktre zmary w czasie grocego im wsplnie niebezpieczestwa nazywane s kommorientami.

-944- Ustawodawcy wikszoci pastw staraj si uatwi sytuacj prawn osb wywodzcych skutki prawne ze zdarzenia, w ktrym zgino kilka osb. Czyni to jednak w rozmaity sposb[43].

Wiele systemw prawnych przyjmuje domniemanie rwnoczesnej mierci kommorientw (np. art. 32 ust. 2 KC szwajc., 11 ustawy austriackiej z 1950 r., 11 ustawy niemieckiej z 1951 r., art. 616 KC Qubec). Rnie s jednak ujmowane przesanki domniemania.

Nieliczn grup stanowi systemy prawne, w ktrych oddzielne przepisy okrelaj kolejno zejcia miertelnego kommorientw. Wykorzystuje si przy tym kryteria oparte na przewiadczeniu o wikszym lub mniejszym stopniu ywotnoci (zdolnoci do ycia i szans na przeycie) danej osoby (art. 720722 KC franc., art. 936938 Louisiana Civil Code).

S te systemy prawne, w ktrych brak jest ustawowych wskazwek.

Polski Kodeks cywilny w art. 32 ustanawia domniemanie rwnoczesnej mierci kommorientw. Przesanki (podstaw) tego domniemania wyraa sformuowanie: jeeli kilka osb utracio ycie podczas grocego im wsplnie niebezpieczestwa (umieszczone przed zwrotem: domniemywa si), a jego wniosek (wystpujcy po owym zwrocie) zosta ujty nastpujco: zmary jednoczenie.

Domniemanie z art. 32 KC nie obejmuje przypadkw, gdy okrelone osoby zmary w tym samym (w przyblieniu) czasie, ale w rnych okolicznociach. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, odnosi si on do sytuacji, gdy mier nastpia podczas grocego danym osobom niebezpieczestwa, a wic gdy owo niebezpieczestwo jeszcze trwao. Nie mona go wic stosowa w sytuacji, gdy mier nastpia ju w szpitalu, do ktrego przewieziono ofiary wypadku (katastrofy), choby zwizek przyczynowo-skutkowy nie budzi wtpliwoci (przyczyn mierci stanowiy bowiem odniesione w wypadku obraenia). I wreszcie, w art. 32 KC wyranie zostao podkrelone wymaganie wsplnego niebezpieczestwa. Przesanka ta jest speniona, gdy osoby, o ktre chodzi, uczestniczyy we wsplnym zdarzeniu, i byo to zdarzenie, ktre nie tylko wywoao (wzgldem nich) niebezpieczestwo mierci, ale ponadto jeszcze t mier spowodowao. Chodzi tu o zdarzenie, ktre stao si przyczyn mierci (wsplna przyczyna mierci), i z punktu widzenia kryterium czasu i miejsca moe by traktowane jako jedno zdarzenie.

Te oglne wskazwki nie zapobiegn oczywicie wtpliwociom, jakie mog si pojawi na tle poszczeglnych stanw faktycznych. Dowodzi tego bogate orzecznictwo zagraniczne, ktre wyroso przy okazji stosowania zblionych uregulowa.

Domniemanie z art. 32 KC jest domniemaniem wzruszalnym[44]. Jego obalenie polega na wykazaniu, i mimo istnienia okolicznoci okrelonych w przesance (podstawie) domniemania w rzeczywistoci nie byo tak, jak naleaoby wnosi z wniosku domniemania. W rozpatrywanym przykadzie chodzi o udowodnienie, i kommorienci nie zmarli jednoczenie.

-945- Nasuwa si jednak pytanie, czy domniemanie z art. 32 KC moe by obalone w dowolnym postpowaniu, jeli nawet doszo wczeniej do wydania orzeczenia o uznaniu za zmarego lub stwierdzeniu zgonu, co najmniej za zosta sporzdzony (bez takiego orzeczenia) akt zgonu. Sprawa jest do zoona i odpowied na postawione pytanie bdzie zrnicowana.

Pojawiaj si tu wtpliwoci zwizane z zasad wycznoci dowodowej aktu zgonu (art. 4 PrASC), domniemaniami z art. 31 KC oraz zasad, e zmiana oznaczenia chwili mierci dokonanego w orzeczeniu o uznaniu za zmarego lub stwierdzeniu zgonu wymaga przeprowadzenia postpowania o uchylenie stosownego orzeczenia (art. 539543 KPC)[45].

Rozpatrzmy najpierw przypadek, gdy doszo do sporzdzenia jedynie aktw zgonu kommorientw, bez uprzedniego postpowania o uznanie za zmarego lub stwierdzenie zgonu. Ot w myl art. 4 PrASC akt stanu cywilnego stanowi wyczny dowd zdarze w nim stwierdzonych. Niezgodno danych zawartych w akcie stanu cywilnego ze stanem rzeczywistym moe by udowodniona jedynie w postpowaniu sdowym. Przepis art. 4 PrASC nie przesdza wprost, o jakie tu postpowanie sdowe chodzi. Z kolei art. 31 PrASC reguluje instytucj sprostowania aktu stanu cywilnego w razie bdnego lub niecisego jego zredagowania. Zgodnie z art. 33 PrASC, o sprostowaniu orzeka sd w postpowaniu nieprocesowym. Nie ulega wtpliwoci, i w sytuacji gdy kwestionowana jest (zasadnie) zawarta w akcie zgonu informacja o czasie zgonu danej osoby, do uzgodnienia stanu zapisanego w akcie zgonu ze stanem rzeczywistym moe doj jedynie w ramach sprostowania aktu zgonu w postpowaniu nieprocesowym na podstawie art. 31 i 33 PrASC[46].

Moe te doj do uniewanienia aktu stanu cywilnego, ktry stwierdza zdarzenie niezgodne z prawd (art. 30 PrASC).

Wypada przypomnie, e zgodnie z postanowieniem art. 67 ust. 1 pkt 2 PrASC do aktu zgonu wpisuje si jedynie dat (dzie, miesic, rok) i godzin zgonu, nie za okrelon bardziej precyzyjnie chwil mierci. Jeeli wic w odniesieniu do kommorientw zostay sporzdzone akty zgonu, w ktrych oznaczono t sam dat i godzin zgonu, przeprowadzenie oddzielnego postpowania (nieprocesowego) o sprostowanie aktu zgonu, o ktrym mowa w art. 31 i 33 PrASC, bdzie konieczne tylko wtedy, gdy w wyniku sprostowania aktu zgonu miaoby doj do oznaczenia innej daty lub (choby tylko) innej godziny zgonu. Osoba wystpujca z wnioskiem o sprostowanie w sytuacji, gdy zachodz przesanki domniemania z art. 32 KC, bdzie zmuszona dowie, i rzeczywisty stan rzeczy nie pokrywa si z wnioskiem wynikajcym z tego domniemania. Jeeli jednak w dowolnym postpowaniu (np. w postpowaniu spadkowym) nie jest kwestionowana ani data, ani godzina zgonu, ale podwaa si jedynie jednoczesno zgonu, nic nie stoi na przeszkodzie przeprowadzeniu w tym postpowania dowodu, i w rzeczywistoci byo inaczej ni wynika to z zastosowania art. 32 KC. Susznie podniesiono w naszej literaturze, i zasady wycznoci mocy dowodowej aktw stanu cywilnego nie naley rozumie w sposb kracowy[47]. Nie moe wic rozciga si

-946- ona na dane nieobjte treci aktu zgonu. A przecie akty zgonu kommorientw, jeli nawet przy ich redagowaniu kierowano si postanowieniem art. 32 KC, nie stwierdzaj wyranie jednoczesnej mierci osb, ktrych dotycz. Zwrot jednoczenie wystpujcy we wniosku domniemania z art. 32 KC powinien by rozumiany dosownie. Nie jest on rwnowany zwrotowi w tej samej dacie i godzinie[48]. Do obalenia domniemania z art. 32 KC dojdzie wic take wtedy, gdy zostanie udowodnione, e mier nie nastpia rwnoczenie, cho nie da si podway oznaczenia godzinowego mierci. Do osignicia skutkw w sferze prawa spadkowego jest to zupenie wystarczajce.

W orzeczeniu o uznaniu za zmarego jako chwil domniemanej mierci zaginionego zgodnie z art. 31 2 KC oznacza si chwil, ktra wedug okolicznoci jest najbardziej prawdopodobna, a w braku jakichkolwiek danych pierwszy dzie terminu, z ktrego upywem uznanie za zmarego stao si moliwe. W myl art. 31 3 KC jeeli w orzeczeniu za zmarego czas mierci zosta oznaczony tylko dat dnia, za chwil domniemanej mierci zaginionego uwaa si koniec tego dnia. Wedug za art. 31 1 KC domniemywa si, e zaginiony zmar w chwili oznaczonej w orzeczeniu o uznaniu za zmarego.

Nie ma wtpliwoci co do tego, i sprostowanie oznaczenia chwili mierci dokonanego w orzeczeniu o uznaniu za zmarego stosownie do art. 539 KPC moe nastpi tylko w postpowaniu sdowym unormowanym w art. 539 i n. KPC. Nie ma tu adnego znaczenia fakt, czy sdy orzekajce o uznaniu za zmarych kommorientw zastosoway art. 32 KC. Wydaje si te, e jeli czas mierci kommorientw zosta oznaczony w akcie zgonu tylko przez wskazanie daty (bez dalszych szczegw), domniemanie chwili mierci przewidziane w art. 31 3 KC sprawi, i trzeba bdzie przyjmowa, e mier kommorientw nastpia jednoczenie[49]. Termin koniec dnia, jeli jest to dla wchodzcych w gr osb ten sam dzie, rwnoznaczny jest zwrotowi w tej samej chwili czy te jednoczenie. Za niedopuszczalne trzeba wic uzna w rozpatrywanej sytuacji prowadzenie w postpowaniu spadkowym dowodu, i mier osb, o ktre chodzi, nie nastpia rwnoczenie.

Nieco inaczej mona by spojrze na przypadek, gdy w orzeczeniu za zmarego sd oznaczy chwil mierci okrelajc dat i godzin. Jest rzecz jasn, i zmiana dokonanego przez sd oznaczenia (a wic zmiana daty i godziny) bdzie wymaga przeprowadzenia postpowania o uchylenie lub zmian zapadego wczeniej orzeczenia, o ktrym mowa w art. 539543 KPC. Jeeli jednak nie kwestionuje si daty i godziny wskazanej w orzeczeniu o uznaniu za zmarego, ale jedynie pragnie si dowie, i okrelona osoba przeya inn osob (dla ktrej inne orzeczenie okrela zreszt poprawnie t sam dat i godzin zgonu), powinna istnie moliwo przeprowadzenia odpowiedniego dowodu w dowolnym postpowaniu (a wic take w postpowaniu spadkowym). W takim przypadku zreszt postpowanie o uchylenie lub zmian zapadych wczeniej orzecze o uznaniu za zmarego kommorientw i korektura oznaczenia ich chwili mierci nie wchodzi w gr.

-947- Z caym naciskiem naley podkreli, i ograniczenie z art. 539 KPC dotyczy prowadzenia dowodu, e mier nastpia w innej chwili ni chwila oznaczona w orzeczeniu o uznaniu za zmarego, nie obejmuje za wprost art. 32 KC. W postpowaniu o uchylenie lub zmian orzeczenia o uznaniu za zmarego moe doj do przeprowadzenia dowodu, i prawdopodobna chwila mierci (w rozumieniu art. 31 2 KC) kadego z kommorientw jest odmienna, a tym samym do obalenia domniemania z art. 32 KC.

Dodajmy, i przeprowadzenie postpowania okrelonego w art. 539543 KPC jest konieczne take wtedy, gdy w orzeczeniu o uznaniu za zmarego lub stwierdzeniu zgonu sd bezpodstawnie (tzn. mimo braku spenienia przesanki domniemania) zastosowa art. 32 KC. W takiej sytuacji w postpowaniu okrelonym w art. 539543 KPC chodzi ju bdzie nie o obalenie domniemania z art. 32 KC, ale skorygowanie oznaczenia chwili mierci w zwizku z bezpodstawnym zastosowaniem art. 32 KC.

Z kolei zgodnie z art. 538 1 KPC w postanowieniu stwierdzajcym zgon naley chwil mierci cile oznaczy, stosownie do wynikw postpowania. W myl za art. 538 2 KPC jeeli dokadne ustalenie chwili mierci nie jest moliwe, przyjmuje si chwil najbardziej prawdopodobn. W komentarzu do tego przepisu zosta wyraony pogld, i postanowienie stwierdzajce zgon powinno zawiera nie tylko dat, ale i godzin zgonu (w braku moliwoci ustalenia choby prawdopodobnej godziny zgonu proponuje si, w drodze analogii z art. 31 3 KC, ustalanie godziny mierci na koniec dnia, tj. na godzin 24)[50]. Podobnie jak w przypadku uznania za zmarego, zmiana oznaczenia chwili mierci, w stosunku do chwili oznaczonej w postanowieniu stwierdzajcym zgon, wymaga przeprowadzenia postpowania o uchylenie postanowienia stwierdzajcego zgon, uregulowanego w art. 539543 KPC. Zwaywszy jednak, i mamy tu zwykle do czynienia z godzinowym tylko oznaczeniem chwili mierci, nasuwa si pytanie, czy nie naleaoby dopuci moliwoci przeprowadzenia w dowolnym postpowaniu (np. spadkowym) dowodu, i dana osoba przeya inn osob, jeeli tylko nie podwaa to godzinowego oznaczenia chwili mierci (wtedy bowiem wchodzioby w gr wycznie postpowanie uregulowane w art. 539543 KPC).

W postpowaniu o stwierdzenie zgonu danego kommorienta sd ustala dat i godzin jego mierci, nie zajmuje si za tym, czy przey on choby o krtk chwil innego kommorienta. Podobnie rzecz si przedstawia w postpowaniu dotyczcym innych kommorientw. I gdyby nawet w postpowaniach tych sdy poczyniy w tym kierunku odpowiednie ustalenia, znajd one odzwierciedlenie w sentencjach orzecze tylko wtedy, gdy rnice czasowe zgonu bd na tyle znaczne, i doprowadz do oznaczania co najmniej odmiennych godzin zgonu poszczeglnych kommorientw, jeli nie rnych dat ich zgonu. Przemawia to za twierdzc odpowiedzi na postawione pytanie. W przeciwnym bowiem razie droga do udowodnienia, i jedna osoba przeya inn osob (w razie gdy w oznaczeniu mierci podano t sam dat i godzin i nie jest to kwestionowane) byaby zamknita.

-948- W wietle przedstawionych uwag staje si jasne, e zaliczenia domniemania z art. 32 KC do klasy domniema wzruszalnych nie mona podwaa powoujc si na art. 539 i n. KPC, czy te art. 4 i 3033 PrASC. Pomijajc ju to, e z punktu widzenia kryterium wzruszalnoci i niewzruszalnoci[51] domniemania prawne ukadaj si w pewien cig (szereg) o biegunach przeciwstawnych i ogniwach porednich[52], to przecie ograniczenia wynikajce z powyszych przepisw nie odnosz si wprost do omawianego tutaj przepisu.

V. Zakres zdolnoci prawnej Z art. 8 KC wynika, e kady czowiek ma zdolno prawn. Zdolnoci tej nie moe by pozbawiony. mier cywilna wspczesnemu prawu polskiemu jest nieznana. Do naszych czasw przetrwaa w niewielu pastwach, i to tylko w szcztkowej postaci, gwnie jako uboczny skutek wyroku sdowego w sprawie karnej[53].

Zdolno prawna przysuguje kademu czowiekowi zasadniczo w takim samym zakresie[54]. Nikt nie moe w drodze czynnoci prawnej tego zakresu uszczupli (np. zrzec si jakiego wycinka zdolnoci prawnej).

Brak w naszej doktrynie jednomylnoci co do pojcia i zasigu ogranicze zdolnoci prawnej. Najszerzej uj je A. Wolter[55], zaliczajc do ogranicze zdolnoci prawnej osoby fizycznej:

1) brak penej zdolnoci do czynnoci prawnych (taka osoba nie moe bowiem by podmiotem wadzy rodzicielskiej art. 94 1 KRO, opiekunem art. 148 1 KRO, kuratorem art. 178 2 KRO, wykonawc testamentu art. 986 2 KC, nie moe te przysposobi dziecka art. 114 3 KRO);

2) wiek;

3) ubezwasnowolnienie (art. 11 1 KRO);

4) choroba psychiczna i niedorozwj umysowy (art. 12 1 KRO);

5) obywatelstwo (ograniczenia dotyczce nabywania nieruchomoci);

6) wyrok skazujcy.

Wyliczenie to nie bez racji zakwestionowa S. Grzybowski[56]. Podnis on m.in., e jest wtpliwe czy ograniczenia w nabywaniu nieruchomoci pooonych w Polsce przez cudzoziemcw, przewidziane w ustawie z 24.3.1920 r. o nabywaniu nieruchomoci przez cudzoziemcw, ograniczaj zdolno prawn cudzoziemcw[57].

-949- Przepis art. 1 NabNierCU wymaga przedstawienia przez cudzoziemca przy zakupie nieruchomoci zezwolenia waciwego organu administracji pastwowej. Dopuszcza od tego liczne odstpstwa. Wymaganie to jest wyczone w stosunku do obywateli i przedsibiorcw pastw czonkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Nie chodzi tu wic o wyczenie w jakim kierunku zdolnoci prawnej osb nalecych do okrelonej grupy podmiotw, ale o instrument o nieco innym charakterze[58]. Wymg zezwolenia waciwego organu pastwowego na nabycie nieruchomoci przez cudzoziemca stanowi rodek publicznoprawnej kontroli nad obrotem nieruchomociami pooonymi w Polsce. Z punktu widzenia stron, jest ograniczeniem swobody obrotu (por. art. 6 ust. 1 NabNierCU, wedug ktrego sankcj jest niewano nabycia), dla spadkodawcy ograniczeniem swobody testowania (art. 7 ust. 3 NabNierCU), a dla maonkw (gdy nie zachodz przesanki przewidziane w art. 9 pkt 3 NabNierCU) swobody w ksztatowaniu reimu majtkowych stosunkw maeskich. Dla cudzoziemca, kandydata na nabywc nieruchomoci, jest ograniczeniem monoci korzystania z niektrych praw podmiotowych na obszarze naszego kraju, w tym wic sensie moe by traktowane jako utrudnienie w korzystaniu ze zdolnoci prawnej. Nie jest to jednak wyczenie, choby tylko kierunkowe, zdolnoci prawnej.

Wobec zbywcy, ograniczenie, o ktrym mowa, oznacza swoist ingerencj pastwa w wykonywanie prawa wasnoci (lub uytkowania wieczystego).

Przepisy NabNierCU mog by zaliczane do tzw. prawa obcych (cudzoziemcw). Przepisy tego rodzaju okrelaj sposb traktowania cudzoziemcw w sferze prawa prywatnego w danym pastwie[59].

Nie naley rwnie traktowa jako ogranicze zdolnoci prawnej zakazw zawarcia maestwa z art. 1012 KRO czy innych podobnych ogranicze[60]. Maestwo zawarte wbrew tym zakazom wywouje skutki prawne, dopki nie zostanie uniewanione, a nieliczne jego skutki prawne trwaj nawet po uniewanieniu maestwa. Podobnie te mimo naruszenia art. 148 1 KRO przy ustanowieniu opieki, stosunek opieki powstanie[61]. Sd opiekuczy powinien oczywicie czym prdzej takiego opiekuna zwolni z opieki (art. 169 2 KRO). Do zwolnienia z opieki powinno te doj w razie utraty przez opiekuna wymaganych w art. 148 KRO kwalifikacji ju po ustanowieniu go opiekunem[62].

-950- Do ogranicze zdolnoci prawnej prowadzio do niedawna orzeczenie przez sd karny na podstawie art. 38 pkt 2 Kodeksu karnego z 1969 r. kary dodatkowej pozbawienia praw rodzicielskich lub opiekuczych[63]. Z instrumentu tego zrezygnowali twrcy Kodeksu karnego z 1997 r. stanowic w art. 51, e sd, uznajc za celowe orzeczenie pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuczych w razie popenienia przestpstwa na szkod maoletniego lub we wspdziaaniu z nim, zawiadamia o tym waciwy sd opiekuczy, ten za podejmuje kroki przewidziane w KRO. Moe wic wadz rodzicielsk przysugujc rodzicowi ograniczy (art. 107 KRO) lub zawiesi (art. 110), albo te wadzy rodzicielskiej go pozbawi (art. 111), moe wreszcie wyda odpowiednie zarzdzenia przewidziane w art. 109 KRO. Postanowienia te nie ograniczaj zdolnoci prawnej rodzica. Odnosz si one wycznie do jednostkowej relacji pomidzy rodzicem a dzieckiem podlegajcym wadzy rodzicielskiej tego rodzica.

Z kolei wedug A. Kleina[64] (...) o ograniczeniu zdolnoci prawnej bdzie mona mwi, ilekro pewien rodzaj podmiotw nie bdzie mg w ogle wystpi w pewnym typie stosunkw prawnych (por. art. 605 i 647 k.c.) albo bdzie mg wystpi, lecz tylko w charakterze jednej ze stron (por. np. art. 613, 725 i 805 k.c.).

Niektre z powoanych przez A. Kleina przykadw zdezaktualizoway si po nowelizacji KC w 1990 r. Dotyczy to art. 605 i 647 KC. Jednake i w pozostaych powoanych przez niego przepisach trudno dopatrzy si ogranicze zdolnoci prawnej. Przepisy te posuguj si przy opisie poszczeglnych typw umw nie tylko odpowiednimi przesankami przedmiotowymi skadajcymi si na essentialia negotii kadego z tych typw, lecz rwnie wymaganiami posiadania okrelonych kwalifikacji podmiotowych[65]. List przykadw takich przepisw mona zreszt poszerzy (poza art. 613, 725 i 805 porwnaj ponadto art. 7091, 758, 765, 774, 794, 953 KC). Przepisy te same przez si nie zakazuj zawierania umw o podobnej treci stronom, ktre waciwych kwalifikacji podmiotowych nie maj. W ramach swobody umw dopuszczalna jest przecie umowa pod wzgldem treci odpowiadajca umowie kontraktacji w rozumieniu art. 613 1 KC, zawarta przez stron niebdc producentem rolnym. Nie bdzie ona oczywicie umow kontraktacji w cisym tego sowa znaczeniu. W nowych przepisach o agencji (art. 758764 KC) sam ustawodawca zagodzi konsekwencje braku profesjonalizmu zlecajcego (wymaganego z mocy art. 758 KC) nakazujc w art. 7649 KC stosowanie do umowy zawartej z agentem przez osob niebdc przedsibiorc przepisw o umowie agencyjnej (z wyczeniem niektrych artykuw). W razie braku profesjonalizmu po obu stronach nie bdzie moliwoci stosowania wprost (choby w ograniczonym zakresie) przepisw o umowie agencyjnej, otwarta bdzie jednak droga w zalenoci od okolicznoci konkretnego przypadku albo do stosowania tych przepisw per analogiam (jeeli oceniany stosunek treciowo jest bliski

-951- umowie agencyjnej)[66], albo do odpowiedniego zastosowania przepisw o zleceniu (art. 750 KC)[67].

VI. Ustanie zdolnoci prawnej1. mier. Pochowanie zmarego. Status prawny zwok Cho Kodeks cywilny tego wyranie nie rozstrzyga, jest oczywiste, e zdolno prawna czowieka wygasa z chwil jego mierci[68]. Z t chwil ustaje te jego osobowo (podmiotowo) prawna. Zmary nie moe by podmiotem jakichkolwiek praw i obowizkw w sferze prawa prywatnego. Nie przecz temu przepisy, ktre chronic pami o zmarym wymagaj zgody osb bliskich zmarego na wykorzystanie po jego mierci niektrych dbr, ktre przysugiway mu za ycia. Przykad stanowi art. 435 3 zd. 2 KC, ktry wymaga pisemnej zgody maonka i dzieci zmarego na umieszczenie jego nazwiska w opisie firmy przedsibiorcy. Nie s to jednak uprawnienia zmarego, lecz jego maonka i dzieci, ze wzgldu na pami po zmarym. Chronionym dobrem osobistym bliskich zmarego jest w tym wypadku kult pamici po zmarej osobie bliskiej[69]. Podobnie te jako dobro osobiste osb yjcych traktowa naley tradycj rodzinn rozumian jako dziedzictwo, spucizna, utosamianie si z dokonaniami i wartociami reprezentowanymi przez przodkw[70].

Obowizek nadania zwokom naleytego wygldu cicy na lekarzu pobierajcym ze zwok ludzkich komrki, tkank lub narzd (art. 11 ustawy z 1.7.2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komrek, tkanek i narzdw[71] nie stwarza uprawnienia na rzecz zwok).

Kodeks cywilny nie reguluje ani pojcia, ani chwili mierci. Pytanie o kryteria przesdzajce o fakcie i chwili mierci byo w ostatnich czasach przedmiotem oywionej dyskusji tak w Polsce, jak i na wiecie[72]. W dyskusji tej przewaa pogld, i naley

-952- w tym zakresie odwoa si do wiedzy medycznej[73]. Wspczenie przyjmuje si najczciej, i na uytek prawa posugiwa si naley kryterium mierci mzgu. Do tego kryterium odwoa si nasz prawodawca w art. 9 ustawy z 1.7.2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komrek, tkanek i narzdw.

W myl art. 9 ust. 1 tej ustawy pobieranie komrek, tkanek lub narzdw do przeszczepienia jest dopuszczalne po stwierdzeniu nieodwracalnego ustania czynnoci mzgu. To ostatnie stwierdzenie stanowi legaln definicj mierci mzgu. Jednake zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy kryteria i sposb stwierdzenia mierci mzgu ustalaj powoani przez waciwego ministra specjalici odpowiednich dziedzin medycyny przy uwzgldnieniu aktualnej wiedzy medycznej. Ustalenia maj by ogaszane w sposb okrelony w art. 9 ust. 3. Spenienie tych kryteriw ustala w poszczeglnych przypadkach komisja zoona z trzech lekarzy, posiadajcych specjalizacj, w tym co najmniej jednego specjalisty w dziedziny anestezjologii i intensywnej terapii oraz jednego specjalisty w dziedzinie neurologii lub neurochirurgii (art. 9 ust. 4). Komisj powouje i wyznacza jej przewodniczcego kierownik zakadu opieki zdrowotnej lub osoba przez niego upowaniona (art. 9 ust. 5). Lekarze wchodzcy w skad komisji nie powinni bra udziau w postpowaniu obejmujcym pobieranie i przeszczepianie komrek, tkanek lub narzdw od osoby zmarej, w ktrej dana komisja stwierdzia mier mzgu.

Urzdowe stwierdzenie mierci zawiera akt zgonu, sporzdzany przez urzd stanu cywilnego. Akt ten ma charakter deklaratoryjny[74]. Sporzdza si go na podstawie karty zgonu (art. 66 ust. 1 PrASC) lub pisemnego zgoszenia organu pastwowego przeprowadzajcego postpowanie w sprawie okolicznoci zgonu (art. 66 ust. 2 PrASC).

W myl art. 11 ust. 1 ustawy z 31.1.1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarych zgon i jego przyczyna powinny by ustalone przez lekarza, leczcego chorego w ostatniej chorobie. W razie przeszkd w dopenieniu wymaga z art. 11 ust. 1, stwierdzenie zgonu i jego przyczyny powinno nastpi w drodze ogldzin, dokonywanych przez lekarza lub (gdy brak lekarza) przez inn osob, powoan do tej czynnoci przez starost (art. 11 ust. 2). Koszty ogldzin i wystawionego wiadectwa nie obciaj rodziny zmarego. Ustalenia, o ktrych mowa, opisywane s w karcie zgonu.

Jeeli dziecko urodzio si martwe sporzdza si jedynie akt urodzenia z adnotacj, ujawniajc ten fakt. Aktu zgonu nie sporzdza si (art. 38 ust. 2 PrASC). Jeeli noworodek by ywy, ale by niezdolny do ycia, wypenia si kart zgonu, ktra stanowi podstaw sporzdzenia aktu zgonu. W myl 1 ust. 2 pkt 2 rozporzdzenia Ministra Zdrowia z 7.12.2001 r. w sprawie wzoru karty zgonu oraz sposobu jej wypenienia[75] na yczenie osb uprawnionych do pochowania karta zgonu moe by wypeniona take dla dziecka, ktre urodzio si martwe. Mimo sporzdzenia karty zgonu, wobec wyranego zakazu z art. 38 ust. 2 PrASC nie powinno doj w opisywanym przypadku do sporzdzenia aktu zgonu.

Do aktu zgonu wpisuje si dane okrelone w art. 67 ust. 1 PrASC, m.in. dat, godzin oraz miejsce zgonu lub znalezienia zwok.

-953- mier osoby fizycznej powoduje powstanie po stronie osb lub jednostek organizacyjnych odpowiednio powizanych ze zmarym obowizku zgoszenia zgonu we waciwym urzdzie stanu cywilnego. Osoby i jednostki organizacyjne obcione tym obowizkiem wylicza art. 65 PrASC.

Odrbne reguy okrelaj rejestracj zgonu na statkach morskich, powietrznych lub okrtach wojennych, na wojskowych statkach powietrznych oraz polegych onierzy (art. 74, 76, 77, 78 PrASC).

Co do pojcia statku morskiego por. art. 2 1 ustawy z 18.9.2001 r. Kodeks morski, statku powietrznego art. 2 pkt 1 ustawy z 3.7.2002 r. Prawo lotnicze.

W myl art. 71 1 KM, o kadym przypadku mierci (lub urodzenia) na statku w czasie podry kapitan sporzdza wzmiank w dzienniku okrtowym oraz protok (ponadto zabezpiecza mienie pozostae po zmarym).

Zgodnie z art. 75 ust. 1 PrASC, protok ten kapitan statku przesya do urzdu stanu cywilnego pierwszego portu polskiego, do ktrego statek morski zawin, lub w ktrym statek powietrzny wyldowa, a jeeli statek znajduje si za granic do najbliszego konsula. Urzd lub konsul przesyaj ten protok do Urzdu Stanu Cywilnego m.st. Warszawy.

Losy zwok reguluje wspomniana ju ustawa z 31.1.1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarych. Stanowi ona, i zwoki mog by pochowane przez zoenie w grobach ziemnych, w grobach murowanych lub katakumbach i zatopienie w morzu (art. 12 ust. 1). Zatopienie w morzu przewidziane jest dla osb zmarych na okrtach bdcych na penym morzu, chyba e okrt moe w cigu 24 godzin przyby do portu objtego programem podry (art. 16 ust. 1). W tym ostatnim przypadku zwoki naley przewie na ld i tam pochowa.

Co do dopuszczalnych odstpstw od postanowie art. 16 ust. 1 moc decyzji kapitana okrtu por. art. 16 ust. 2.

Prawo pochowania zwok reguluje art. 10 CmentU. W myl tego przepisu prawo pochowania zwok ludzkich ma najblisza rodzina osoby zmarej:

1) pozostay maonek;

2) zstpni zmarego;

3) jego wstpni;

4) krewni boczni do 4 stopnia pokrewiestwa;

5) powinowaci w linii prostej do 1 stopnia.

Prawo pochowania zwok osb wojskowych zmarych w czynnej subie wojskowej przysuguje waciwym organom wojskowym (w myl przepisw wojskowych). Prawo pochowania zwok osb zasuonych wobec Pastwa i spoeczestwa przysuguje organom pastwowym, instytucjom i organizacjom spoecznym. I wreszcie prawo pochowania zwok przysuguje osobom, ktre do tego dobrowolnie si zobowi. Zgodnie z art. 10 ust. 2 CmentU zwoki niepochowane przez osoby, organy i instytucje wymienione w art. 10 ust. 1 mog by moc decyzji starosty przekazane szkoom wyszym do celw naukowych. Inne zwoki niepochowane (i nieprzekazane szkoom wyszym) powinny by pochowane przez orodek pomocy spoecznej miejsca zgonu.

Przepis art. 10 CmentU budzi wtpliwoci. Dotycz one w szczeglnoci charakteru prawnego prawa do pochowania, sposobu rozstrzygania kolizji pomidzy prawami do pochowania przyznanymi w tym przepisie rnym osobom, organom lub instytucjom, znaczenia woli zmarego oraz stosunku art. 10 CmentU do art. 23 i 24 KC.

-954- Za utrwalon w literaturze[76] i judykaturze[77] mona uzna koncepcj prawa pochowania osoby bliskiej, opiekowania si jej grobem i okazywania jej pomiertnego poszanowania i przywizania, opartego na przepisach art. 23 i 24 KC. Otwiera to drog do stosowania tych przepisw, a take art. 5 KC oraz art. 189 KPC, w rozwaanym przez nas zakresie. Umoliwia te uwzgldnianie caoksztatu okolicznoci konkretnego przypadku przy rozstrzyganiu kolizji pomidzy poszczeglnymi uprawnionymi na podstawie art. 10 CmentU. Sd ze wzgldu na okolicznoci rozpatrywanej sprawy moe odmiennie ustali kolejno, w jakiej poszczeglne osoby nalece do krgu osb najbliszych zmarego, bd mogy wykonywa prawo do pochowania, ni to wynikaoby z art. 10 CmentU.

Nasuwa si te pytanie o znaczenie woli zmarego. Wola ta moe po pierwsze przybra posta polecenia testamentowego. Jak si przyjmuje w doktrynie, przedmiotem polecenia moe by m.in. sprawienie odpowiedniego pogrzebu, pochowanie w okrelonym miejscu, wystawienie nagrobka[78]. Polecenie musi by zamieszczone w testamencie, przybiera wic posta rozrzdzenia ostatniej woli.

Nie ulega jednak wtpliwoci, i przy rozstrzyganiu o pochowaniu liczy si powinno yczenie zmarego wyraone niekoniecznie w testamencie[79]. Naley mu przyzna jak si wydaje nie tylko znaczenie czysto moralne. Jeeli jego istnienie nie budzi wtpliwoci, powinno stanowi dla sdu rozstrzygajcego o pierwszestwie prawa pochowania donios wskazwk wypierajc w zasadzie wskazwki wynikajce z art. 10 CmentU[80]. Nie chodzi tu bowiem o rozstrzyganie kolizji pomidzy dobrami osobistymi osb wymienionych w art. 10 CmentU a wol zmarego, lecz o kolizj prawa do pochowania opartego na cznikach obiektywnych okrelonych w art. 10 CmentU, a prawem do pochowania[81] opartym na czniku subiektywnym, w postaci woli zmarego.

Jest jednak wtpliwe czy wola zmarego moe wyczy uprawnienia organw wojskowych zastrzeone w art. 10 ust. 1 zd. 2, potwierdzone w odrbnych przepisach. Od organw wojskowych oczekiwa mona jednak wspdziaania z najblisz rodzin przy organizowaniu pochwku onierza zmarego w czynnej subie wojskowej. Pod uwag powinny by brane rwnie ewentualne yczenia wyraone przez zmarego onierza.

-955- Wydaje si te, e rwnie organy pastwowe, instytucje i organizacje spoeczne przy wykonywaniu prawa pochowania osb zasuonych powinny respektowa wol zmarego oraz wspdziaa przy organizacji pochwku z najblisz rodzin.

Ciao ludzkie jest substratem osoby fizycznej. O istnieniu osoby fizycznej mona mwi dopiero wtedy, gdy spenione s cznie dwie przesanki: istnieje ciao ludzkie oraz mamy do czynienia z yciem ludzkim (ciao ludzkie + ycie = osoba fizyczna).

Korzysta ono ze szczeglnej ochrony prawnej nie tylko w prawie karnym (por. w szczeglnoci art. 148162, 197205, 207, 217 KK), lecz rwnie w prawie cywilnym. Przepis art. 23 KC wrd dbr osobistych czowieka wymienia m.in. zdrowie. Jednake wyliczenie dbr osobistych w tym przepisie ma charakter wyliczenia przykadowego. List tych dbr naley uzupeni m.in. o ycie, nietykalno i integralno fizyczn[82]. Wszystkie one korzystaj z ochrony przewidzianej w art. 24 KC, a niekiedy take w innych przepisach (por. np. art. 444446 KC).

Czci skadowe czowieka odczone od jego ciaa w normalnym toku funkcjonowania czowieka (w wyniku czynnoci fizjologicznych, wasnych dziaa czowieka lub poddania si zabiegom wykonanym przez inne osoby np. fryzjera, kosmetyczk) staj si rzeczami i mog by teoretycznie rzecz biorc przedmiotem obrotu. Jednake z uwagi na nik ich warto rzadko do tego dochodzi (wyjtek dotyczy moe np. warkocza lub pukla wosw). Ich pozycja prawna zbliona jest do pozycji poytkw rzeczy (art. 53 1 KC), a uyty wyej zwrot w normalnym toku funkcjonowania czowieka stanowi odpowiednik wystpujcych w art. 53 1 KC zasad prawidowej gospodarki.

Przy odczaniu czci skadowych ciaa ludzkiego w normalnym toku funkcjonowania czowieka respektowana musi by (jeli pomin czynnoci fizjologiczne) zasada dobrowolnoci. Ingerencja z zewntrz dopuszczalna jest jedynie wtedy, gdy ma ona odpowiedni podstaw prawn (por. np. przepisy dotyczce onierzy, winiw).

Odczanie czci skadowych czowieka, poza tokiem jego normalnych funkcji, dopuszczalne jest jedynie w ramach okrelonych w odrbnych przepisach i dla celw w tych przepisach wskazanych. Podstawowym aktem jest w tym zakresie ustawa z 1.7.2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komrek, tkanek i narzdw. W art. 12 ustawy okrelono zasady pobierania komrek, tkanki lub narzdw od ywego dawcy w celu przeszczepienia osobie bliskiej (nalecej do krgu osb wymienionych w art. 12 ust. 1 pkt 1), a gdy chodzi o szpik lub inne regenerujce si komrki take na rzecz innej osoby, natomiast w art. 13 uregulowano zasady pobierania komrek, tkanek lub narzdu od ywego dawcy na rzecz osb nienalecych do krgu bliskich dawcy. Komrki, tkanki lub narzdy pobrane od czowieka nie mog by przedmiotem obrotu. W myl art. 3 ust. 1 ustawy z 1.7.2005 r. za pobrane od dawcy komrki, tkanki lub narzdy nie mona da zapaty lub innej korzyci majtkowej. Rozliczenia pomidzy zakadami zdrowotnymi ponoszonych kosztw nastpuj wedug zasad okrelonych w art. 3 ust. 25 cytowanej ustawy.

-956- Szczeglny status ciao ludzkie ma take po mierci czowieka[83]. Stanowi wprawdzie zdepersonifikowan pozostao po osobie fizycznej, ale w dalszym cigu nie jest rzecz[84]. Nie moe te by przedmiotem wasnoci lub innych praw rzeczowych, ani te przedmiotem obrotu.

O pochowaniu zwok bya ju mowa wyej.

Przed pochowaniem moe doj do pobrania komrek, tkanek lub narzdw ze zwok ludzkich na zasadach okrelonych w przepisach cytowanej ju ustawy z 1.7.2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komrek, tkanek lub narzdw. W myl art. 4 ust. 1 ustawy moe to nastpi w celach diagnostycznych, leczniczych, naukowych i dydaktycznych, jeeli zmary (lub jego przedstawiciel ustawowy) za ycia nie wyrazi sprzeciwu (art. 5). Form sprzeciwu i jego cofnicia okrela art. 6 ustawy. Pobranie komrek, tkanek lub narzdw do przeszczepienia moe nastpi dopiero po stwierdzeniu trwaego, nieodwracalnego ustania czynnoci mzgu (mierci mzgu).

2. Sdowe stwierdzenie zgonu. Uznanie za zmarego Nie zawsze ustalenie mierci w normalnym toku (o czym bya mowa wyej) jest moliwe, mimo e mier okrelonej osoby jest pewna lub w wysokim stopniu prawdopodobna. Naley te liczy si z koniecznoci zajcia stanowiska wobec zaginionego, o ile sytuacja, w ktrej nie wiadomo, czy dana osoba yje czy te zmara, jest sytuacj trwajc przez jaki czas.

Ustawodawstwa poszczeglnych pastw posuguj si rnymi instytucjami majcymi na celu bd stwierdzenie mierci, bd odpowiednie uksztatowanie sytuacji prawnej osoby zaginionej. Spotykane w tej mierze rozwizania uj mona w nastpujce cztery grupy: domniemanie mierci, uznanie za nieobecnego lub zaginionego, uznanie za zmarego, sdowe stwierdzenie zgonu.

Konstrukcj zwykego domniemania mierci posuguje si prawo anglo-amerykaskie[85]. Wie ono z zaistnieniem okrelonych przesanek (w prawie angielskim chodzi tutaj o stan zaginicia trwajcy przez siedem lat), zwyke domniemanie mierci. Ustalenie owych przesanek nastpuje samodzielnie w ramach kadego postpowania, ktrego fina zaley od tego czy dana osoba yje, czy te naley uwaa j za zmar. Domniemanie dziaa jedynie w ramach postpowania, w ktrym ustalono jego podstaw. Brak w tym prawie moliwoci przeprowadzenia postpowania majcego na celu generalne rozstrzygnicie (np. uznanie za zmarego).

-957- Instytucja uznania za nieobecnego (declaraltion dabsence)[86] wystpuje w prawie francuskim (art. 115 i n. KC franc.). O uznaniu orzeka sd. danie uznania za nieobecnego nie moe by zgoszone przed upywem czterech lat od ostatniej wiadomoci o danej osobie (art. 115) lub dziesiciu lat, gdy przed swym znikniciem wyznaczya ona penomocnika do zarzdu majtkiem (art. 121). Z orzeczeniem o uznaniu za nieobecnego zwizane jest jedynie domniemanie nieobecnoci (brak za domniemania mierci). Przypuszczalni spadkobiercy nieobecnego, tj. osoby, ktre miayby takie kwalifikacje wedug stanu istniejcego w chwili ostatniej wiadomoci o nieobecnym, mog domaga si jedynie prowizorycznego wwizania w posiadanie (lenvoi en possession provisoire, art. 120 i 140) bez skutkw charakterystycznych dla dziedziczenia (nie zachodzi bowiem przejcie wasnoci, lecz jedynie uzyskanie detencji przedmiotw majtkowych nalecych do nieobecnego w chwili zniknicia lub ostatniej o nim wiadomoci, art. 125 i 128). Definitywne wwizanie w posiadanie (lenvoi en possession definitif) moliwe jest dopiero z upywem trzydziestu lat od zaginicia lub stu od urodzenia osoby nieobecnej (art. 129). Wzmacnia ono wprawdzie sytuacj beneficjariuszy nieobecnego (por. wnioski pynce z art. 132), lecz nie czyni z nich prawdziwych spadkobiercw, ani nie prowadzi do przejcia wasnoci. Uznanie za nieobecnego nie ma te wpywu na istnienie zwizku maeskiego, w ktrym pozostawa nieobecny.

W prawie francuskim dopiero po II wojnie wiatowej (na mocy przepisw z 1945 i 1958 r., wczonych zreszt do kodeksu cywilnego art. 8892) pojawia si obok uznania za nieobecnego instytucja sdowego stwierdzenia zgonu. Jest ono moliwe w wypadku, gdy zniknicie osoby nastpio w okolicznociach ze swej natury niebezpiecznych dla ycia (art. 88). Orzeczenie okrela dat mierci. Ma ono charakter deklaratoryjny. W wypadku powrotu osoby, ktrej zgon stwierdzono, niezbdne jest przeprowadzenie postpowania o uchylenie odnonego orzeczenia.

Prawu rosyjskiemu znane jest zarwno uznanie za zaginionego (art. 4244 KC ros.), jak i za zmarego (art. 4546 KC ros.)[87]. Prawo Qubec posuguje si pojciem zaginicia (de labsence) trwajcego siedem lat (art. 8491), jak i sdowego stwierdzenia zgonu (art. 92101).

W myl art. 42 KC ros. osoba fizyczna moe by uznana za zaginion (w postpowaniu sdowym), jeeli w miejscu jej zamieszkania w cigu roku brak wiadomoci o miejscu jej pobytu. Ustanawia si wwczas opiek nad mieniem zaginionego (art. 43 ust. 1).

Z tego mienia mog by pokrywane rodki utrzymania na rzecz osb, wobec ktrych zaginiony by z mocy ustawy zobowizany do tego rodzaju wiadcze oraz uiszczane nalenoci z tytuu innych zobowiza zaginionego. Z uznaniem tym nie jest zwizane domniemanie mierci. Domniemanie takie zwizane jest natomiast z uznaniem za zmarego, z wszystkimi tego konsekwencjami.

-958- Instytucja uznania za zmarego znana jest wielu systemom prawnym (m.in. w Austrii, RFN). Odznacza si ona nastpujcymi cechami:

1) uznanie za zmarego orzekane jest w postpowaniu sdowym;

2) dotyczy osoby zaginionej, tj. takiej, o ktrej nie wiadomo, czy yje czy te zmara;

3) stan taki trwa w czasie okrelonym przez ustaw (przesanka ta jest ujmowana rozmaicie, niekiedy wymagany do uznania okres zaley od okolicznoci, w jakich nastpio zaginicie danej osoby);

4) z orzeczeniem poczone jest domniemanie mierci osoby uznanej za zmar.

Rnie ujmowana jest moliwo obalenia domniemania mierci. Wchodz w gr dwa rozwizania[88]:

1) wyczenie dziaania domniemania wymaga usunicia jego podstawy, czyli uchylenia orzeczenia, z ktrego wynika;

2) w danym postpowaniu ze skutkami tylko dla rozpatrywanej w nim sprawy wolno wykazywa, e uznany za zmarego yje lub zmar w innej chwili ni chwila okrelona w orzeczeniu za zmarego, bez uchylenia prawomocnego, skutecznego wobec wszystkich orzeczenia o uznaniu za zmarego.

Moliwo przeprowadzenia sdowego postpowania o stwierdzenie zgonu, gdy mier osoby jest pewna lub w wysokim stopniu prawdopodobna (istniej za przeszkody w ustaleniu mierci w normalnym toku rzeczy, np. z powodu braku zwok), okrelana jest przez wiele prawodawstw. W niektrych odnone przepisy znale mona w kodeksie cywilnym (por. np. art. 8892 KC franc. w brzmieniu nadanym ustaw z 23.8.1958 r.), w innych w Kodeksie postpowania cywilnego (np. w Polsce).

Nie zawsze atwo daje si oceni czy przewidziana w danym prawie instytucja stanowi uznanie za zmarego, czy te stwierdzenie zgonu (wtpliwoci tego rodzaju pojawiaj si np. przy ocenie uregulowania zawartego w 7 ust. 2 zd. 2 i 3 KC czechosowackiego z 1964 r.).

Prawo polskie posuguje si zarwno instytucj uznania za zmarego, jak i sdowego stwierdzenia zgonu. Pierwsza z tych instytucji uregulowana jest w KC (art. 2931) i w przepisach wprowadzajcych KC (art. XXVIIIXXXIV), druga za w KPC (art. 535538).

Do sdowego stwierdzenia zgonu moe doj, gdy akt zgonu nie zosta sporzdzony, a mier danej osoby jest niewtpliwa (art. 535 KPC). Niewtpliwo mierci nie musi by potwierdzona zeznaniami naocznych wiadkw, wystarczy, i z uwzgldnieniem regu dowiadczenia yciowego wynika ona z ogu okolicznoci konkretnego przypadku[89].

Orzeczenie stwierdzajce zgon ma charakter deklaratoryjny[90].

-959- W postanowieniu stwierdzajcym zgon chwil mierci naley okreli cile, stosownie do wynikw postpowania, a jeeli nie jest to moliwe, jako chwil mierci oznaczy chwil najbardziej prawdopodobn (art. 538 KPC). Ze wzgldu na wymaganie wynikajce z art. 67 ust. 1 pkt 2 PrASC cise oznaczenie chwili mierci powinno polega na okreleniu daty i godziny mierci. Jeeli okrelenie godziny mierci jest niemoliwe, za chwil mierci uwaa si bdzie koniec dnia, stanowicego dat mierci (w drodze analogii z art. 31 3)[91].

Przesank uznania za zmarego stanowi zaginicie osoby fizycznej, trwajce przez czas okrelony w przepisach KC (lub w PWKC).

Zaginiciem nazywa si trwajc przez jaki czas sytuacj, w ktrej nie wiadomo, czy dana osoba yje, czy te zmara. Zarwno wic ycie, jak i mier tej osoby s wtpliwe, w zwizku z czym nie jest moliwe stwierdzenie zgonu.

W myl art. 29 1 KC zaginiony moe by uznany za zmarego, jeeli upyno lat dziesi od koca roku kalendarzowego, w ktrym wedug istniejcych wiadomoci jeszcze y; jednake gdyby w chwili uznania za zmarego zaginiony ukoczy lat siedemdziesit, wystarcza upyw lat piciu. Zgodnie z 2 tego przepisu, uznanie za zmarego nie moe nastpi przed kocem roku kalendarzowego, w ktrym zaginiony ukoczyby lat dwadziecia trzy.

Szczeglne okresy zaginicia ze wzgldu na okolicznoci w jakich do niego doszo przewiduje art. 30 KC, stanowic:

1) kto zagin w czasie podry powietrznej lub morskiej w zwizku z katastrof statku lub okrtu albo w zwizku z innym szczeglnym zdarzeniem, ten moe by uznany za zmarego po upywie szeciu miesicy od dnia, w ktrym nastpia katastrofa albo inne szczeglne zdarzenie ( 1);

2) jeeli nie mona stwierdzi katastrofy statku lub okrtu, bieg terminu szeciomiesicznego rozpoczyna si z upywem roku od dnia, w ktrym statek lub okrt mia przyby do portu przeznaczenia, a jeeli nie mia portu przeznaczenia z upywem lat dwch od dnia, w ktrym bya ostatnia o nim wiadomo ( 2);

3) kto zagin w zwizku z bezporednim niebezpieczestwem dla ycia nieprzewidzianym w paragrafach poprzedzajcych, ten moe by uznany za zmarego po upywie roku od dnia, w ktrym niebezpieczestwo ustao albo wedug okolicznoci powinno byo usta ( 3).

Porwnanie art. 30 3 z art. 30 1 i 2 KC oraz wystpujce w tym przepisie wymaganie, by zaginicie nastpio w zwizku z bezporednim niebezpieczestwem dla ycia, skania do wskiego ujmowania zasigu tego przepisu. Dotyczy on np. zaginicia w zwizku z katastrofaln powodzi, poarem lasu, trzsieniem ziemi, obsuniciem si lawiny.

Oddzielnie uregulowane zostao uznanie za zmarego osb, ktre zaginy, biorc udzia w dziaaniach wojennych (art. XXVIII PWKC) lub zaginy bdc w czasie wojny lub dziaa wojennych pozbawione wolnoci przez wadze obcego pastwa (art. XXIX PWKC) lub wreszcie zostay wywiezione przymusowo przez wadze obcego pastwa (art. XXX PWKC).

-960- Zaginicia w czasie II wojny wiatowej dotyczy art. XXXII PWKC. W myl tego przepisu bieg terminw do uznania za zmarego liczonych od koca roku kalendarzowego, w ktrym wojna lub dziaania wojenne zostay zakoczone (por. art. XXVIIIXXX PWKC), rozpoczyna si dla zaginionych w zwizku z wojn 19391945 z dniem 9.5.1945 r.

Wypada podkreli, e przepisy KC o uznaniu za zmarego stosuje si take do zaginionych przed dniem wejcia kodeksu w ycie (art. XXXIII 1 PWKC, z wyjtkiem okrelonym w 2 tego przepisu).

Orzeczenie o uznaniu za zmarego ma charakter konstytutywny[92], dopiero bowiem wraz z orzeczeniem nastpuj skutki wizane przez prawo z uznaniem za zmarego (przewidziane w art. 31 1 KC i w innych przepisach).

Jednake orzeczenie dziaa ex tunc, czyli wstecz, tj. od chwili okrelonej w nim jako chwila mierci osoby uznanej za zmar ( 2)[93].

Jako chwil domniemanej mierci zaginionego oznacza si chwil, ktra wedug okolicznoci jest najbardziej prawdopodobna, a w braku wszelkich danych pierwszy dzie terminu, z ktrego upywem uznanie za zmarego stao si moliwe (art. 31 2 KC). Jeeli w orzeczeniu o uznaniu za zmarego czas mierci zosta oznaczony tylko dat dnia, za chwil domniemanej mierci zaginionego uwaa si koniec tego dnia (art. 31 3 KC).

Domniemanie mierci powizane zostao z orzeczeniem sdowym o uznaniu za zmarego. W myl art. 31 1 KC domniemywa si, e zaginiony zmar w chwili oznaczonej w orzeczeniu o uznaniu za zmarego.

Obalenie domniemania wymaga wic uchylenia samego orzeczenia. Moe to nastpi w trybie okrelonym w art. 539543 KPC. W myl art. 539 KPC dowd, e osoba uznana za zmar, albo ktrej zgon zosta stwierdzony pozostaje przy yciu, lub e mier jej nastpia w innej chwili ni chwila oznaczona w orzeczeniu, moe by przeprowadzony tylko w postpowaniu unormowanym w art. 539543 KPC.

Zgodnie z art. 542 KPC, w razie przeprowadzenia dowodu, i osoba, ktrej orzeczenie dotyczyo, yje, sd uchyla postanowienie o uznaniu za zmarego lub stwierdzeniu zgonu. Jeeli jednak przeprowadzono jedynie dowd, i osoba uznana za zmar zmara w innej chwili, ni chwila oznaczona w orzeczeniu, sd uchyli orzeczenie jedynie wtedy, gdy jednoczenie zostay spenione przesanki do wydania postanowienia o stwierdzeniu zgonu (uchylajc postanowienie o uznaniu za zmarego wyda postanowienie o stwierdzenie zgonu). Sd nie moe wic rozpatrujc spraw w omawianym trybie zmieni oznaczenia chwili mierci w postanowieniu o uznaniu za zmarego, ani te zastpi dawnego postanowienia postanowieniem nowym (z oznaczeniem innej chwili mierci).

Skutek taki moe by jednak osignity w drodze skargi o wznowienie postpowania o uznanie za zmarego (z zachowaniem przepisw art. 399416 KPC)[94].

-961- Skutki uznania za zmarego s w zasadzie takie same, jak skutki mierci rzeczywistej. Nastpuje wic otwarcie spadku, ustanie maestwa (art. 55 1 KRO), sporzdza si akt zgonu.

Uchylenie orzeczenia o uznaniu za zmarego ze wzgldu na fakt, i osoba, o ktr chodzi, yje, sprawi, e skutki wizane z domniemaniem mierci ustan (ex tunc). Ustawodawca chroni jednak maestwo zawarte przez maonka osoby uznanej za zmar (art. 55 2 KRO).

Okrelon w art. 31 2in fine wskazwk co do oznaczania chwili mierci (gdy brak danych pozwalajcych jako chwil mierci oznaczy chwil najbardziej prawdopodobn) sd bdzie si kierowa przy orzekaniu o uznaniu za zmarego take osb, ktrych zaginicie nastpio przed dniem wejcia w ycie Kodeksu cywilnego, z wyjtkiem jednak osb, ktrych zaginicie nastpio przed 1.10.1950 r.

W stosunku do tych ostatnich osb zachowaa aktualno na mocy art. XXXIII 2 PWKC regua z art. 18 3 dekretu z 29.8.1945 r. Prawo osobowe, w myl ktrej przyjmuje si, e zaginiony zmar w ostatnim dniu terminu, po upywie ktrego mogo nastpi uznanie za zmarego.

68. Waciwoci osobiste osoby fizycznejI. Uwagi oglne Prawo cywilne ksztatuje sytuacj prawn czowieka jako podmiotu stosunkw cywilnoprawnych oraz uczestnika obrotu uwzgldniajc bd to jego waciwoci przyrodzone, bd te kwalifikacje, ktre samo tworzy i w nie poszczeglne jednostki wyposaa. Skutki prawne przywizuje wic w szczeglnoci do takich waciwoci osobistych jak wiek osoby lub jej stan psychiczny. Choroba psychiczna, niedorozwj umysowy, naogowy alkoholizm lub narkomania mog sta si podstaw ubezwasnowolnienia. Przy wykorzystaniu kryterium wieku i ubezwasnowolnienie uksztatowana jest zdolno do czynnoci prawnych. Zwizki rodzinne (maestwo, pokrewiestwo, przysposobienie) wedug przepisw prawa spadkowego stanowi podstaw powoania do dziedziczenia ab intestato. W przepisach prawa rodzinnego wystpuj w roli przeszkody do zawarcia maestwa. Rnica pci nupturientw stanowi przesank istnienia maestwa. Imi i nazwisko oraz niektre inne dane osobowe su do oznaczania tosamoci osoby fizycznej, co umoliwia jej odrnianie od innych osb. Liczne z nich wpisuje si ju do zgoszenia urodzenia dziecka (art. 40 ust. 3 PrASC), nastpnie za do aktu urodzenia (art. 40 ust. 2 PrASC). W myl art. 10 ust. 1 PrASC urodzenie oraz zgon osoby rejestruje si w urzdzie stanu cywilnego miejsca takiego zdarzenia (odstpstwa przewiduje art. 10 ust. 2 i 3 oraz art. 11 PrASC). Natomiast zawarcie maestwa nastpuje w urzdzie stanu cywilnego wybranym przez nupturientw (art. 12 ust. 2 PrASC). Jednake akt maestwa zawartego w sposb okrelony w art. 1 2 i 3 KRO sporzdza si w urzdzie stanu cywilnego waciwym ze wzgldu na miejsce zawarcia maestwa (art. 12 ust. 3 PrASC).

Z kolei owiadczenie o uznaniu dziecka lub nadaniu dziecku nazwiska ma matki, owiadczenie maonka rozwiedzionego o powrocie do nazwiska, ktre nosi przed zawarciem maestwa oraz wniosek o wpisanie do aktu urodzenia dziecka wzmianki o tym, e rodzice dziecka zawarli maestwo, mona zoy w kadym urzdzie stanu

-962- cywilnego (art. 14 ust. 1 z odstpstwami dotyczcymi przypadkw, gdy owiadczenie o uznaniu dziecka zostao zoone przed konsulem lub dotyczy nasciturusa art. 14 ust. 2 PrASC).

II. Wiek Prawodawcy poszczeglnych pastw tradycyjnie ju posuguj si przy normowaniu zdolnoci do czynnoci prawnych kryterium wieku. Przy jego uyciu wyznaczane s zarwno szczeble oglnej zdolnoci do czynnoci prawnych[95], jak i wymagania odnoszce si do wybranych rodzajw (grup) czynnoci prawnych.

Przy normowaniu oglnej zdolnoci do czynnoci prawnych w wielu systemach prawnych wykorzystywane s dwie granice wieku (por. art. 50 POPC, art. 12 i 15 naszego KC, 12 i 15 KC wgierskiego z 1959 r., art. 129 KC greckiego, 106 KC niem.).

Rozmaicie ujmowany jest prg wieku, z ktrego przekroczeniem uzyskuje si ograniczon zdolno do czynnoci prawnych. Wynosi on siedem (art. 3 dekretu z 29.8.1945 r. Prawo osobowe[96], 106 KC niem., 10 ust. 1 zd. 1 KC estoskiego), dziesi (art. 128 KC greckiego), trzynacie (art. 12 polskiego KC), czternacie ( 12 ust. 1 i 2, 14 ust. 1 KC wgierskiego) lub pitnacie lat (art. 14 KC litewskiego).

Istniej prawodawstwa, ktre wzorem prawa rzymskiego ustanawiaj trzy granice wieku. Przykad stanowi prawo austriackie i rosyjskie. Prawo austriackie niepenoletnich dzieli na trzy grupy: 1) osoby do lat 7; 2) osoby od 7 do 14 lat i 3) od 14 do 19 lat, por. 21 KC austr.)[97].

Wedug prawa rosyjskiego maoletni w wieku od 6 do 14 lat moe dokonywa czynnoci wymienione w art. 28 ust. 2 KC ros., maoletni w wieku od 14 do 18 lat czynnoci wymienione w art. 26 ust. 2, ponadto przepis art. 27 KC ros. dopuszcza w przypadkach okrelonych w tym przepisie moliwo emancypacji osoby, ktra ukoczya 16 rok ycia.

Cho pojcie penoletnoci jest powszechnie uywane na wiecie i oznacza granic wieku, z przekroczeniem ktrej osoba fizyczna uzyskuje zwykle pen zdolno do czynnoci prawnych, to unormowania penoletnoci rni si znacznie. Dotyczy to nie tylko granic wieku, lecz rwnie wpywu na penoletno zawartego wczeniej maestwa. Najczciej wykorzystywana jest granica 18 lat, jednake spotka mona systemy prawne, w ktrych wystpuje granica 19, 20 lub 21 lat[98].

W myl art. 10 1 KC penoletnim jest, kto ukoczy osiemnacie lat. Zgodnie z art. 10 2 KC, maoletni uzyskuje penoletno przez zawarcie maestwa. Nie traci jej w razie uniewanienia maestwa. Regu t naley stosowa rwnie w razie rozwizania

-963- maestwa przez rozwd lub jego ustania z powodu mierci drugiego maonka. Na uzyskan w omawiany sposb penoletno nie oddziaa te orzeczenie separacji.

Zgodnie z art. 10 1 KRO, nie moe zawrze maestwa osoba niemajca ukoczonych lat osiemnastu. Jednake z wanych powodw sd opiekuczy moe zezwoli na zawarcie maestwa kobiecie, ktra ukoczya lat szesnacie, a z okolicznoci wynika, e zawarcie maestwa bdzie zgodne z dobrem zaoonej rodziny.

Na tle art. 10 2 KC nasuwa si pytanie czy regu przewidzian w tym przepisie naley stosowa take w sytuacji, gdy podstaw uniewanienia maestwa stanowi nieosignicie przez jednego z maonkw wieku wymaganego przy zawarciu maestwa. Odpowied twierdzca na to pytanie nie budzi wtpliwoci w sytuacji, gdy do uniewanienia maestwa dochodzi z powodu braku zezwolenia na zawarcie maestwa kobiety, ktra osigna wprawdzie szesnasty rok ycia, nie ukoczya jednak lat osiemnastu. Wydaje si jednak, i ze wzgldu na stanowcze brzmienie przepisu art. 10 2 KC omawian regu stosowa naley take w razie zawarcia maestwa przez maoletniego mczyzn, ktry nie ukoczy lat osiemnastu, lub kobiet, ktra nie ukoczya lat szesnastu[99]. Od tego proponowany jest w doktrynie wyjtek dotyczcy sytuacji, gdy maonek nie ukoczy lat trzynastu i uniewanienie nastpio z tego powodu[100].

III. Stan psychiczny osoby W przypadkach przewidzianych przez przepisy prawo cywilne wie skutki prawne ze stanem psychicznym osoby. Donioso prawn miewa w szczeglnoci anormalny stan psychiczny bdcy wynikiem choroby psychicznej, niedorozwoju umysowego lub innego, chociaby nawet przemijajcego, zaburzenia czynnoci psychicznych danej osoby.

Na pierwszy plan wysuwa si zagadnienie znaczenia wspomnianych okolicznoci przy dokonaniu czynnoci prawnej. Znaczenie to moe objawia si w dwojaki sposb: albo przez zaliczenie okolicznoci wywoujcych anormalny stan psychiczny do przyczyn wyczajcych lub ograniczajcych zdolno do czynnoci prawnych albo te do przyczyn wady owiadczenia woli nazywanej brakiem wiadomoci lub swobody. Oba te podejcia napotka mona w prawie poszczeglnych pastw.

Pierwsze rozwizanie przyjy m.in. prawo szwajcarskie, austriackie i niemieckie.

W myl art. 13 KC szwajc. zdolno do dziaa prawnych ma osoba penoletnia, zdolna do dziaania z rozeznaniem. Ten ostatni przymiot wedug art. 16 KC wyczaj: wiek, choroba psychiczna, niedorozwj umysowy, pijastwo oraz kada inna przyczyna pozbawiajca czowieka monoci przedsibrania dziaa. Chodzi o mono w chwili podjcia dziaania. W odniesieniu do osoby penoletniej i nieubezwasnowolnionej przyjmuje si domniemanie posiadania zdolnoci do dziaania z rozeznaniem[101].

-964- W podobnym kierunku (cho z mniejsz precyzj) poszed ustawodawca austriacki. W 21 KC austr. osoby, ktrych umys jest dotknity defektem wyczajcym moliwoci rozsdnego podejmowania decyzji lub przewidywanie skutkw swojego zachowania potraktowa na rwni z osobami, ktre nie osigny okrelonego wieku. W zwizku z tym, doktryna chorob psychiczn, niedorozwj umysowy lub inne nawet przejciowe zakcenie czynnoci psychicznych zalicza do okolicznoci pozbawiajcych zdolnoci do dziaa (czynnoci) prawnych. Czynno prawna dokonana w takich okolicznociach jest niewana jeeli fakt niezdolnoci w chwili jej sporzdzenia zostanie nastpnie stwierdzony w postpowaniu sdowym[102].

W nieco wszym zakresie omawiana konstrukcja wykorzystywana jest w prawie niemieckim. Oto bowiem w 104 ust. 2 KC niem. za niezdoln do czynnoci prawnych uznano osob znajdujc si w stanie chorobliwego zaburzenia wadz umysowych, wyczajcym swobodne powzicie woli, o ile stan ten z natury swej nie jest przemijajcy[103].

Pouczajc ewolucj przeszo prawo czechosowackie, dzi prawo Czech i Sowacji. Kodeks cywilny z 1950 r. w 13 stanowi, e osoby, ktre z powodu zaburze psychicznych nie s w stanie same stara si o swe sprawy, cho nie zostay ubezwasnowolnione, naley traktowa na rwni z dziemi do lat 6; jeli zaburzenia nie s znaczne, ale osoba dotknita zaburzeniami nie jest w stanie naleycie zabiega o swe sprawy, chocia nie jest ubezwasnowolniona, powinna by traktowana na rwni z osob niepenoletni, ktra ukoczya 15 rok ycia. Nowy KC (z 1964 r.) w 10 przewiduje mono sdowego pozbawienia lub ograniczenia zdolnoci ze wzgldu na stan umysowy osoby, rwnoczenie jednak 9 postanawia, i niepenoletni maj zdolno do czynnoci prawnych stosownie do swojej dojrzaoci umysowej i duchowej, odpowiadajcej ich wiekowi (wie si to z rezygnacj z posugiwania si innymi ni penoletno granicami co do wieku). Wedug 38 ust. 1 tego kodeksu czynno prawna dokonana przez osob niemajc zdolnoci do czynnoci prawnych jest niewana, natomiast z 38 ust. 2 wynika, i niewane s rwnie czynnoci dokonane przez osoby psychicznie anormalne, o ile anormalno ta czyni je niezdatnymi do dokonywania czynnoci prawnych. Niektrzy przedstawiciele doktryny, chyba tylko na skutek tradycji take przypadki z 38 ust. 2 obejmuj mianem niezdolnoci do czynnoci prawnych wynikajcej z mocy prawa[104].

Ustawodawca polski omawiany dylemat rozstrzygn ju w 1933 r. (art. 31 KZ) oraz w 1950 r. (art. 69 POPC) na korzy koncepcji wady owiadczenia woli. Podobnie postpi te w 1964 r. regulujc wpyw choroby psychicznej, niedorozwoju umysowego lub innego, chociaby nawet przemijajcego, zaburzenia czynnoci psychicznych na wano czynnoci prawnej w art. 82 KC umieszczonym pod tytuem: wady owiadczenia woli, wrd przyczyn wpywajcych na zdolno wyszczeglniajc za (w art. 11, 12, 15 KC, dawniej art. 4855 POPC) tylko wiek i ubezwasnowolnienie. Mimo to w doktrynie nie zabrako wypowiedzi (zwaszcza w okresie obowizywania POPC), i okolicznoci powysze s okolicznociami wpywajcymi na zdolno do

-965- czynnoci prawnych[105]. Rozwizanie przyjte w POPC (a pniej w KC) poddawano krytyce[106]. Byy te wysuwane odmienne postulaty de lege ferenda[107].

Ostatecznie jednak w okresie obowizywania POPC przewaao zapatrywanie, e zarwno chorob psychiczn, jak i niedorozwj umysowy naley traktowa jedynie jako przyczyn wady owiadczenia woli[108]. W tym duchu w zasadzie wypowiadaa si judykatura[109]. Taki te punkt widzenia uzasadniony jest na tle Kodeksu cywilnego[110].

Nasuwa si jednak pytanie czy przedstawione rozwizanie zasuguje na pozytywn ocen.

W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie naley przyjrze si krytyce skierowanej przeciwko wykorzystaniu w omawianym zakresie koncepcji wady owiadczenia woli oraz argumentacji przytaczanej na poparcie idcych w odmiennym kierunku postulatw de lege ferenda.

Wedug A. Ohanowicza za postulatem uznania anormalnego stanu psychicznego za przyczyn niezdolnoci przemawiaj gwnie wzgldy praktyczne[111]. Rozwizanie to

-966- jego zdaniem uatwioby przeprowadzenie dowodu osobie powoujcej si na anormalny stan psychiczny. Przedmiotem dowodu byaby bowiem nie konkretna chwila nieprzytomnoci, w czasie ktrej dokonano czynnoci prawnej, ale okoliczno, czy w pewnym duszym okresie dana osoba bya chora psychicznie.

Wydaje si, i argument ten jest przesadzony. Osoba powoujca si na anormalny stan psychiczny, zarwno w wypadku gdy uzna si go za przyczyn niezdolnoci, jak i wtedy, gdy bdzie si go traktowa jako wad owiadczenia woli, ma do dyspozycji przede wszystkim dowd z przeprowadzonego w trakcie procesu (w ktrym zarzut niewanoci czynnoci podniesiono) badania psychiatryczno-lekarskiego, wraz z przypuszczeniem biegego co do stanu tej osoby w okresie (a nie w chwili) dokonania czynnoci prawnej, bd tylko z supozycj biegego co do stanu tej osoby w okresie dokonania czynnoci, opart na rnych dowodach, charakteryzujcych postpowanie osoby chorej w tym okresie, w przypadku, gdy badanie bezporednie bdzie albo bezprzedmiotowe (np. gdy anormalny stan psychiczny stanowi psychoz reaktywn, ktra ju mina), albo nie bdzie mogo by ju przeprowadzone (praktyczne przy uniewanianiu testamentu) po mierci danej osoby. Wyjtkowo tylko dowodzcy niewanoci moe mie do dyspozycji dowd z badania osoby, ktra czynnoci dokonaa, z okresu dokonania czynnoci, gdy akurat w tym czasie przypadkowo osoba ta bya poddawana badaniu psychiatrycznemu. Praktycznie wic take wtedy, gdy stan ten bdzie traktowany jako wada owiadczenia woli, ciar dowodu powoujcego si na niewano czynnoci, bdzie si sprowadza do dowodu, e osoba, ktra dokonaa czynnoci bya w tym okresie (a nie w chwili) chora psychicznie. Na mocy za domniemania faktycznego organ orzekajcy przyjmie za udowodnione w ten sposb, i dokonujcy czynnoci prawnej znajdowa si w stanie wyczajcym wiadome lub swobodne powzicie decyzji i wyraenie woli w chwili jej dokonania. Rzecz za drugiej strony bdzie ewentualne wykazanie, i osoba chora w okresie dokonania czynnoci, bya w chwili dokonania tej czynnoci zupenie normalna pod wzgldem psychicznym (o ile oczywicie przyjmie si, e takie sytuacje mog mie prawne znaczenie)[112].

Punkt wyjcia dla krytyki przeprowadzonej przez J. Gwiazdomorskiego stanowi sposb okrelenia pojcia przesanek zdolnoci do czynnoci prawnych i ich odrnienia od wad owiadczenia woli. Wedug tego autora[113] przyczyna odbierajca lub ograniczajca zdolno do czynnoci prawnych to pewien (rzeczywicie istniejcy lub przyjty przez prawo za istniejcy) stan psychiczny, powodujcy u pewnej osoby niemono dziaania z penym rozeznaniem. W odrnieniu od tego wada owiadczenia woli, to nieprawidowo w funkcjonowaniu aparatu woli u osoby, ktrej stan psychiczny jest w zasadzie normalny. Przesanki zdolnoci ujmuje on wic w sposb naturalistyczny. Ponadto za pisze: midzy przyczynami powodujcymi brak lub ograniczenie zdolnoci do czynnoci prawnych, a wadami woli istniej, moim zdaniem, z punktu widzenia teoretycznego nastpujce rnice (...). Na tej podstawie

-967- mona by sdzi, i mog istnie jakie teoretyczne (niewynikajce z ustawy) rnice midzy przyczynami niezdolnoci a wadami woli. Tymczasem, obie wspomniane instytucje cywilnoprawne (a wic zdolno i wady owiadczenia woli) s tylko instrumentami sucymi do okrelonych celw za pomoc okrelonych (rnych) rodkw. Do ich oznaczania uywane s odpowiednie terminy techniczno-prawne, ktrych tre zaley przede wszystkim od woli ustawodawcy[114]. Kwesti za odpowiedniej polityki legislacyjnej, a nie skutkiem jakich rnic teoretycznych, jest przeprowadzenie przez ustawodawc takiej, a nie innej linii demarkacyjnej midzy obu instytucjami.

Zdaje si, e linia ta prawidowo przebiega w prawie polskim, a to z nastpujcych powodw: uzalenienie zdolnoci do czynnoci prawnych tylko od wieku i ubezwasnowolnienia stwarza du atwo posugiwania si t instytucj. Badanie wanoci lub skutecznoci czynnoci prawnej, z punktu widzenia wymogu zdolnoci, jest z natury rzeczy badaniem wstpnym. Sprowadza si do spojrzenia na t czynno przez pryzmat kwalifikacji personalnych osoby, ktra zamierza dokona czynnoci lub czynnoci dokonaa. Tylko wtedy to badanie moe by sprawne, jeli w jego trakcie bdzie si uwzgldnia okolicznoci dostatecznie sformalizowane i przez to atwo uchwytne. Badaniem za o wiele bardziej skomplikowanym jest ustalanie czy owiadczenie woli stanowice orodek danej czynnoci prawnej jest produktem prawidowo funkcjonujcego mechanizmu woli. W zwizku z tym postulat, by badanie to byo oddzielone od poprzednio opisanego prostego badania wstpnego, wydaje si uzasadniony. W kocu trzeba zaznaczy, e nawet wczenie stanw z art. 82 KC do przyczyn niezdolnoci, nie doprowadzi do penej synchronizacji pojcia zdolnoci do czynnoci prawnych z pojciem zdolnoci naturalnej, o ile rwnoczenie z tym nie zrezygnuje si z wieku i ubezwasnowolnienia jako przesanek zdolnoci. Nie da si bowiem wykluczy przypadkw, e ubezwasnowolniony wyzdrowieje, a ubezwasnowolnienie nie zostanie rwnoczenie z tym uchylone, bd e jaka osoba osignie peni wadz umysowych przed przekroczeniem okrelonej przez prawo granicy wieku, a mimo to nie bdzie moga by traktowana jako zdolna albo te, pomimo przekroczenia okrelonej przepisami granicy wieku, peni wadz umysowych nie osignie (co nie przeszkodzi w traktowaniu jej jako zdolnej).

Stanowisko prawa polskiego do chwili wejcia w ycie KC posiadao take cienie. Wiadomo, e prawo cywilne uywa pojcia zdolnoci do czynnoci prawnych dla regulowania rnych skutkw poza kwesti wanoci lub skutecznoci czynnoci prawnych. Chodzi tu zwaszcza o przepisy chronice osob niemajc zdolnoci przed rnymi niekorzystnymi konsekwencjami zaniechania (np. przepisy o odroczeniu upywu terminu przedawnienia). W wielu tego rodzaju sytuacjach uzasadniona jest identyczna ochrona osb o anormalnym stanie psychicznym, normy przewidujce j dla niezdolnych s wic niewystarczajce. Niezbdne s zatem oddzielne przepisy traktujce o ochronie chorych psychicznie lub niedorozwinitych. Przepisy takie zostay do Kodeksu cywilnego wprowadzone (np. art. 122 3).

-968- 69. UbezwasnowolnienieI. Uwagi oglne Na pozycj prawn osoby fizycznej moe wpyn ubezwasnowolnienie. Jest to instytucja szeroko znana na wiecie. Spotykane rnice dotycz trybu postpowania i podstaw ubezwasnowolnienia.

Wspczenie kompetencja do orzekania o ubezwasnowolnieniu z reguy przysuguje sdowi[115]. Najczciej te postpowanie moe by wszczte tylko na wniosek osoby uprawnionej (tak m.in. ta kwestia przedstawia si w prawie polskim).

W myl art. 544 1 KPC, sprawy o ubezwasnowolnienie nale do waciwoci sdw okrgowych, ktre rozpoznaj je w skadzie trzech sdziw zawodowych. Przepisy KPC okrelaj osoby uprawnione do zoenia wniosku o ubezwasnowolnienie (art. 545) oraz krg uczestnikw postpowania (art. 546). Nakazuj te wysucha osob podlegajc ubezwasnowolnieniu (art. 556). Jednake w myl art. 547 1 KPC, sd moe zaniecha wezwania lub wysuchania osoby, ktra ma by ubezwasnowolniona, albo dorczenia jej pism sdowych, jeeli uzna to za niecelowe. Stwarza to moliwo orzeczenia przez sd ubezwasnowolnienia bez jakiegokolwiek bezporedniego kontaktu sdu z osob, ktrej orzeczenie dotyczy.

Rozwizanie to nie chroni naleycie praw osoby podlegajcej ubezwasnowolnieniu i stwarza niebezpieczestwo naduy. Naley wic oczekiwa w tym zakresie rychych zmian.

Orzeczenie o ubezwasnowolnieniu ma charakter orzeczenia konstytutywnego o tzw. rozszerzonej skutecznoci materialnej[116].

W myl art. 545 1 KPC, wniosek o wszczcie postpowania o ubezwasnowolnienie moe zgosi:

1) maonek osoby, ktra ma by ubezwasnowolniona;

2) jej krewni w linii prostej oraz rodzestwo (wyjwszy przypadki, gdy ma ona przedstawiciela ustawowego);

3) jej przedstawiciel ustawowy.

Przepis art. 560 KPC przyzna uprawnienie do zaskarenia postanowie w przedmiocie ubezwasnowolnienia take samemu ubezwasnowolnionemu, jeli nawet doszo do ustanowienia doradcy tymczasowego. Pojawio si wic pytanie czy ubezwasnowolnieniu

-969- przysuguje rwnie uprawnienie do zgoszenia wniosku o wszczcie postpowania o uchylenie lub zmian ubezwasnowolnienia. W literaturze napotka mona zwolennikw zarwno pozytywnej[117], jak negatywnej[118] odpowiedzi na to pytanie.

W kwestii tej stanowisko zaj te Sd Najwyszy. W uchwale (7) z 10.11.1969 r.[119] stwierdzi, e ubezwasnowolnionemu nie przysuguje uprawnienie do zgoszenia wniosku o wszczcie postpowania o uchylenie lub zmian ubezwasnowolnienia. W uchwale za penego skadu Izby Cywilnej z 14.10.2004 r.[120] postanowi nie odstpowa od powyszej uchway.

II. Ubezwasnowolnienie cakowite W myl art. 13 1 KC, ubezwasnowolnienie cakowite moe by orzeczone wycznie wzgldem osoby, ktra ukoczya lat trzynacie, jeeli spenione s cznie dwie nastpujce przesanki:

1) osoba, o ktr chodzi jest chora psychicznie, niedorozwinita umysowo lub jest dotknita innego rodzaju zaburzeniem psychicznym, w szczeglnoci pijastwem lub narkomani;

2) wskutek tego nie jest ona w stanie kierowa swym postpowaniem.

Stan uzasadniajcy ubezwasnowolnienie powinien istnie w dacie orzekania, co nie wyklucza orzeczenia ubezwasnowolnienia w czasie krtkotrwaej poprawy zdrowia osoby chorej psychicznie, jeeli ta poprawa ma charakter zdecydowanie przejciowy[121].

Ocena istnienia przesanek ubezwasnowolnienia wymaga wiadomoci specjalnych (art. 278 1 KPC), nieodzowne jest wic posugiwanie si biegymi. Samo ustalenie istnienia przesanek naley jednak do sdu.

Sama choroba psychiczna, niedorozwj umysowy lub inny rodzaj zaburze psychicznych nie wystarcza jeszcze do orzeczenia ubezwasnowolnienia. Musi bowiem by speniona ponadto przesanka druga: niemono kierowania swoim postpowaniem[122]. Susznie wic w postanowieniu SN z 19.8.1971 r.[123] stwierdzono: opinia biegego psychiatry, obok stwierdzenia u badanego choroby psychicznej (...), powinna zawiera szczegow ocen zakresu jego zdolnoci kierowania swoim postpowaniem, opart na gruntownej i wnikliwej analizie jego zachowania si i postpowania, kontaktw z ludmi w stosunkach rodzinnych, w pracy itp..

Naley zgodzi si z wypowiedziami Sdu Najwyszego, i podstaw ubezwasnowolnienia (cakowitego lub czciowego) moe stanowi nie pijastwo

-970- w ogle, ale pijastwo majce charakter zaburze psychicznych[124] oraz e narkomania moe stanowi podstaw ubezwasnowolnienia osoby ni dotknitej take wtedy, gdy osoba ta popada w narkomani na skutek stosowania lekw zawierajcych narkotyki[125]. Orzeczenie o ubezwasnowolnieniu nie jest bowiem kar za nieodpowiednie prowadzenie si, lecz rodkiem ochrony osoby.

Za utrwalony w judykaturze uchodzi pogld, e do orzeczenia ubezwasnowolnienia nie wystarcz przesanki okrelone w art. 13 1 KC, ponadto ubezwasnowolnienie powinno by celowe, tzn. ma suy niesieniu pomocy osobie ktra ma by ubezwasnowolniona w zaatwianiu jej spraw osobistych lub majtkowych[126]. Zwracaj te uwag orzeczenia, wedug ktrych celem ubezwasnowolnienia nie jest ochrona urzdw lub os