JURIDISKA  INSTITUTIONEN  

Stockholms  universitet    

       Styrelseledamöters  personliga  betalningsansvar  vid  kapitalbrist  -­‐  särskilt  om  inträdande  och  utträdande  ledamöters  ansvar  

Josefin  Högsander      

Examensarbete  i  civilrätt  (associationsrätt),  30  hp  Examinator:  Jessika  Östberg  Stockholm,  Vårterminen  2014  

 

 

Abstract The Swedish legislation regarding share capital deficiency in limited liability

companies, and the personal liability for the company’s representatives,

including board members, has since long created debate and insecurity, and

critical voices have been raised towards the formation of the legal framework.

Such provisions has existed within the Swedish legislation since 1895, and can

today be found in Chapter 25, Art. 13-20a in the Companies Act. The purpose

of the legislation has been said to be protection of the creditors of the company.

This is meant to be accomplished through the obligation of the company’s

representatives to take certain measures as soon as a share capital deficiency

can be suspected. If such measures are not taken within the correct time frame,

the board members risk becoming jointly and severally liable for such

obligations of the company, that arise henceforth. Which measures that are to

be taken, when they should be taken, and how the liability is designed

regarding newly appointed and seceded board members is, however, not

explicitly regulated.

In many other countries, such as Great Britain, the liability is incorporated in

the insolvency legislation. The judgement is more independent and flexible,

and admits different measures to be taken. As long as the measures are

reasonable, board members will avoid the responsibility to make a contribution

to the company’s assets. If such a liability is imposed, all creditors will benefit,

since the contribution will be allocated in accordance with the insolvency

legislation. In Sweden, only such creditors whose claims arise after the time of

entry of the personal liability will be protected. Further, the judgement is based

on the company’s sufficiency, rather than it’s solvency.

In order to simplify and adapt the Swedish legislation to the international

climate, it is suggested that the regulation on capital deficiency, insolvent

liquidation and personal liability is included in the insolvency regulation. This

would result in a more flexible order, where the legislation’s purpose is

accomplished.

 

Sammanfattning Den svenska regleringen om kapitalbrist i aktiebolag och personligt

betalningsansvar för bolagsföreträdarna, däribland styrelseledamöter, har över

tid skapat debatt och osäkerhet, och kritiska röster har höjts mot utformningen

av regelverket. Sådana bestämmelser har funnits i den svenska lagstiftningen

alltsedan 1895 års aktiebolagslag, och återfinns idag i 25 kap. 13-20a § ABL.

Syftet har, framför allt, sagts vara borgenärsskyddande, i det att

bolagsföreträdarna, framför allt styrelsen och dess ledamöter, måste vidta

särskilda åtgärder så fort kapitalbrist misstänks. Vidtas inte adekvata åtgärder

inom den i lagstiftningen uppställda tidsramen, riskerar styrelseledamöterna att

drabbas av ett personligt betalningsansvar för därefter tillkommande

bolagsförpliktelser. Vilka åtgärder som ska vidtas, exakt när de ska vidtas, och

vad som gäller för inträdande och utträdande styrelseledamöter är dock inte

uttryckligen reglerat.

I många andra länder, såsom Storbritannien, är ansvaret istället inkorporerat i

den insolvensrättsliga lagstiftningen. Bedömningen är friare och mer flexibel,

och medger att olika typer av åtgärder kan vidtas. Så länge åtgärderna är

rimliga undviker en styrelseledamot ansvar att tillskjuta medel till bolaget. Om

ett sådant ansvar ändå aktualiseras, medför detta att samtliga bolagsborgenärer

gynnas, eftersom de tillskjutna medlen kommer att fördelas i enlighet med den

insolvensrättsliga regleringen. I Sverige skyddas istället enkom borgenärer vars

fordringar uppstått efter det att ansvarsperioden för styrelsen har inträtt, och

bedömningen tar sin utgångspunkt i bolagets sufficiens snarare än dess solvens.

För att söka förenkla och anpassa den svenska lagstiftningen avseende

kapitalbrist och ett personligt betalningsansvar till det internationella klimatet

föreslås att reglerna om kapitalbrist, tvångslikvidation och personligt

betalningsansvar för styrelseledamöter, övriga bolagsföreträdare och aktieägare

istället inkorporeras i den insolvensrättsliga lagstiftningen. Detta skulle

medföra en mer flexibel ordning, där lagstiftningens handlingsdirigerande och,

framför allt, borgenärsskyddande syfte uppnås.

 

Innehållsförteckning  

FÖRKORTNINGAR .................................................................................................... 1

1 INLEDNING .......................................................................................................... 2 1.1 INTRODUKTION OCH BAKGRUND ..................................................................... 2 1.2 PROBLEMFORMULERING .................................................................................. 4 1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ......................................................................... 5 1.4 AVGRÄNSNING ................................................................................................. 6 1.5 MATERIAL OCH METOD ................................................................................... 7 1.6 DISPOSITION .................................................................................................. 10

2 AKTIEBOLAGETS KAPITAL OCH DESS SKYDD ..................................... 11 2.1 AKTIEBOLAGETS KAPITAL ............................................................................. 11

2.1.1 Fritt eller bundet eget kapital ............................................................... 11 2.1.2 Aktiekapital ........................................................................................... 12

2.2 KAPITALBRIST ............................................................................................... 14 2.2.1 Åtgärder för att förebygga kapitalbrist ................................................. 17

3 STYRELSENS ÅLIGGANDEN VID KAPITALBRIST ................................. 20 3.1 STYRELSENS GENERELLA ÅLIGGANDEN OCH ARBETSUPPGIFTER ................. 20

3.1.1 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten ..................................................... 21 3.2 STYRELSENS ÅLIGGANDEN VID KAPITALBRIST ............................................. 21

3.2.1 Kontrollbalansräkning .......................................................................... 21 3.2.2 Kontrollstämma ..................................................................................... 25 3.2.3 Likvidationsansökan .............................................................................. 26

3.3 PERSONLIGT BETALNINGSANSVAR ................................................................ 28 3.4 UPPHÖRANDE AV STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR ................ 33

3.4.1 Möjligheterna för en enskild ledamot att undvika ansvar .................... 35 3.4.1.1 Läkning .............................................................................................. 39 3.4.1.2 Skadeslöshetsförbindelser och ansvarsförsäkringar ........................ 40

4 SÄRSKILT OM INTRÄDANDE OCH UTTRÄDANDE

STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR ....................................... 42 4.1 INTRÄDANDE LEDAMÖTER ............................................................................ 42

4.1.1 När inträder ansvaret att vidta åtgärder .............................................. 42 4.1.2 Vilka åtgärder bör vidtas ...................................................................... 46

4.2 UTTRÄDANDE LEDAMÖTER ........................................................................... 47 4.2.1 Vilka åtgärder bör ha vidtagits ............................................................. 48 4.2.2 Ansvarets upphörande ........................................................................... 49

 

4.2.3 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten – ett hinder för utträde? ............. 53

5 REGLERINGEN I STORBRITANNIEN .......................................................... 55 5.1 INTRODUKTION .............................................................................................. 55 5.2 TVÅNGSLIKVIDATION VID KAPITALBRIST ..................................................... 56

5.2.1 Wrongful trading ................................................................................... 56

6 SAMMANFATTANDE ANALYS OCH SLUTSATSER ................................ 62 6.1 EN OTYDLIG REGLERING ............................................................................... 62

6.1.1 Inträdande och utträdande ledamöter .................................................. 63 6.2 UPPNÅS LAGSTIFTNINGENS SYFTE? ............................................................... 66 6.3 EN ALTERNATIV LÖSNING? ............................................................................ 68

7 KÄLLFÖRTECKNING ...................................................................................... 69 7.1 OFFENTLIGT TRYCK ....................................................................................... 69 7.2 LITTERATUR .................................................................................................. 70 7.3 ARTIKLAR ...................................................................................................... 72

8 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING ....................................................................... 75

 

1

Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551)

EU Europeiska unionen

FRL Försäkringsrörelselag (2010:2043)

HD Högsta domstolen

LBF Lag (2004:297) om bank- och

finansieringsrörelse

NJA Nytt Juridiskt Arkiv

NTS Nordisk Tidsskrift for Selskabsret

PreskL Preskriptionslag (1981:130)

Prop. Proposition

RH Rättsfall från hovrätterna

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554)

ÄABL Aktiebolagslag (1975:1385)

 

2

1 Inledning

1.1 Introduktion och bakgrund Möjligheterna för enskilda att starta verksamheter och genomföra affärer utan

personligt ansvar, både i egenskap av ägare och som en del av den ledande

befattningen såsom styrelseledamot eller verkställande direktör, har sedan

länge möjliggjorts genom aktiebolagsformen. I ett aktiebolag är ägarnas risk

begränsat till det kapital som de har valt att satsa i bolaget som sådant, vilket

har gjort aktiebolaget till en mycket välanvänd bolagsform. 1

Riskbegränsningen tydliggörs även genom den huvudprincip som uppställs i 1

kap. 3 § ABL, där det framkommer att ”aktieägarna inte har något personligt

betalningsansvar för bolagets förpliktelser”. Det finns dock ett antal undantag

från denna huvudprincip, vilka kan medföra ett långtgående ansvar. Redan i

samma lagrum hänvisas till 25 kap. 19 § ABL, där ett genombrott i den tidigare

uppställda huvudprincipen återfinns.

25 kap. 19 § uppställer ett personligt betalningsansvar för aktieägare i de fall

ett aktiebolag är likvidationspliktigt enligt 25 kap. 17 § 1 st. och ägarna ändå

deltar i ett beslut om att låta bolagets verksamhet fortgå. Detta ansvar är i

sådana fall solidariskt med de som svarar för bolagets förpliktelser enligt 25

kap. 18 §. Det är i detta lagrum det uttryckliga personliga betalningsansvaret

för styrelseledamöter återfinns, vilket har rönt ett stort intresse genom åren och

även ligger i fokus för denna uppsats. Betalningsansvaret utlöses om de i 25

kap. 13-17 §§ uppställda åtgärderna inte vidtas. För det fall dessa krav på

åtgärder inte har uppfyllts och styrelseledamöterna, inom ramen för sitt

kollektiva beslutsfattande, inte har agerat i enlighet med lagstiftarens

intentioner, kan var och en av ledamöterna drabbas av ett personligt

betalningsansvar för vissa av bolagets förpliktelser. Ett sådant betalningsansvar

kan medföra ingripande konsekvenser i en enskild ledamots ekonomi och

framtida möjligheter till yrkesverksamhet och ekonomisk stabilitet. Lagtexten

avseende det personliga betalningsansvaret i kapitalbristsituationer innehåller

                                                                                                               1 Sandström (I), s. 13.

 

3

emellertid inte några tydliga riktlinjer för vilka åtgärder en enskild ledamot

måste vidta för att undgå ett sådant ansvar, när sådana åtgärder måste vidtas

och vilka beviskrav som gäller för att undslippa ansvar. Den nuvarande

regleringen i ABL har periodvis fått utstå omfattande kritik och kommentarer

från olika håll, och åsikter har lyfts i riktning att regleringen möjligen bör

förändras.2 Noteras kan att senast i samband med ett kommittédirektiv utfärdat

den 27 mars 2014, som bland annat avser en eventuell sänkning av aktiebolags

lägsta tillåtna aktiekapital,3 uttalar Stattin i en artikel i Svenska Dagbladet att

regleringen kring tvångslikvidation vid kapitalbrist kommer att behöva ses över

om en sådan lagförändring genomförs.4

Syftet med de regler om kapitalbrist och personligt betalningsansvar som

uppställs i 25 kap. 13-20 a §§ är att skapa ett incitament för styrelseledamöter i

bolag med kapitalbrist att vidta åtgärder till skydd för bolagets kapital, och

därmed dess kreditgivare och borgenärer. 5 Det är således klart att en

aktivitetsplikt föreligger. I lagstiftningen uppställs även riktlinjer för när i tiden

en sådan aktivitetsplikt uppstår och upphör, med utgångspunkt i bolagets

kapitalställning. Vid vilken tidpunkt en styrelseledamot har en sådan ställning

att aktivitetsplikten kan avkrävas denne och vad som sker om en

styrelseledamot utträder ur styrelsen är dock ännu oreglerat. I viss mån har

vissa normer för en sådan bedömning uppställts i praxis, och det har även

diskuterats i doktrin, men fortfarande kvarstår en betydande osäkerhet kring

vad som egentligen gäller och, framför allt, när det gäller, vilket åskådliggörs

ytterligare genom den fortlöpande praxisbildningen på området.6

Ämnets aktualitet kan även ses i dyningarna efter den ekonomiska krisen som

inleddes 2008, och dess ännu pågående efterverkningar, i kombination med

kommentarerna kring regleringen av det personliga betalningsansvaret och de

sedan länge pågående diskussionerna om ledningen av aktiebolag och olika                                                                                                                2 Se t.ex. SOU 1971:15, s. 326 ff., Engerstedt & Svernlöv, s. 44 samt Andersson, s. 255 ff. 3 Kommittédirektiv 2014:46. 4 Orre i SvD, citerad den 14 april 2014. 5 Sandström (I), s. 330 f. 6 Se t.ex. NJA 2013 s. 725, NJA 2012 s. 858 och NJA 2009 s. 210.

 

4

aktörers strävanden efter möjligheter att ställa aktiebolags företrädare till

ansvar när bolaget inte kan fullgöra sina skyldigheter. Frågan om

styrelseledamöters personliga betalningsansvar är således ett ytterst aktuellt

ämne. Detta, i kombination med den något otydliga lagregleringen, medför att

situationen för företrädare i aktiebolag kan sägas vara mer turbulent än

någonsin. Åskådliggörande för intresset för ämnet är även att frågor om ett

personligt betalningsansvar för styrelseledamöter har prövats i ett flertal fall i

HD och hovrätterna under de senaste åren, och ytterligare prövningstillstånd är

beviljade av HD.7

1.2 Problemformulering Eftersom lagregleringen avseende styrelseledamöters personliga

betalningsansvar i vissa avseenden är otydlig, finns en mängd frågeställningar;

framför allt vad avser inträdande och utträdande styrelseledamöters ansvar.

Frågor som aktualiseras är bland annat när ansvaret för en nytillträdd ledamot

inträder, när ansvaret för en utträdande ledamot upphör, kan hela styrelsen

avgå innan nödvändiga åtgärder vidtagits, vilka åtgärder ska och kan vidtas och

när ska de i sådana fall vidtas.

Ytterligare problematiskt är att ABL är tydligt handlingsdirigerande i

utformningen av det personliga ansvaret, vilket gör att det kan ifrågasättas

huruvida ett ansvar för en utträdd styrelseledamot ligger helt i linje med lagens

syfte, eftersom en ledamot som har utträtt inte längre har möjlighet att vidta

åtgärder för aktiebolagets räkning. En annan aspekt är att bedömningen av när

ett personligt ansvar uppstår främst kopplas till en insufficiensbedömning

avseende det enskilda aktiebolaget. Idag kan dock återfinnas lösningar där

svenska aktiebolag har ekonomisk täckning genom skadeslöshetsförbindelser

eller andra garantier, såsom kapitaltäckningsgarantier, från internationella

moderbolag. Möjligheten att beakta sådana omständigheter i det enskilda fallet

tycks oklara och tål att kommenteras.

                                                                                                               7 Ang. beviljade prövningstillstånd, se HD:s mål Ö 4853-13 av den 28 januari 2014 samt

HD:s mål T 2674-13 av den 2 december 2013.

 

5

En relevant utblick att göra vid utredandet av den ovanstående problematiken

är hur dessa frågor hanteras i engelsk rätt, framför allt vad avser institutet

”wrongful trading” samt den utgångspunkt som tas i en insolvensbedömning,

snarare än en insufficiensbedömning. Så är fallet särskilt eftersom jämförelser

har gjorts med detta institut vid ett flertal tillfällen av olika författare på

området,8 samt att vissa paralleller kan dras mellan resonemangen i NJA 2012

s. 858 och wrongful trading.

1.3 Syfte och frågeställning Huvudsyftet med den förevarande uppsatsen är att, ur ett aktiebolagsrättsligt

perspektiv, belysa och söka utreda eventuella lösningar eller förtydliganden till

de oklarheter som finns avseende det personliga betalningsansvaret för

styrelseledamöter i aktiebolag, i situationer där bolaget lider av kapitalbrist. En

utredning kommer att göras av när en sådan kapitalbrist som kan utlösa

personligt betalningsansvar för styrelseledamöter uppstår och på vilka grunder

betalningsansvaret kan göras gällande, samt vad styrelsen som helhet och de

enskilda ledamöterna kan och bör vidta för åtgärder för att undvika

betalningsansvar. Särskilt fokus läggs på hur ansvaret ser ut och när det

uppkommer och upphör för inträdande och utträdande ledamöter, eftersom

detta inte hanteras i lagtexten, utan främst har utvecklats genom praxis och

doktrin. Kort kommenteras även en ledamots rätt att utträda i relation till

dennes omsorgs- och lojalitetsplikt gentemot bolaget. Inget helhetsgrepp har

tagits kring det personliga betalningsansvaret, vilket, till men för enskilda

styrelseledamöter, leder till en osäkerhet bland annat kring hur omfattande

ansvaret är och när i tiden det inträder och upphör. Vidare är en avsikt med

uppsatsen att göra en utblick mot den engelska rättsordningens hantering av

styrelseledamöters personliga betalningsansvar i situationer där aktiebolagets

kapital inte är fullgott, eftersom ansvaret är annorlunda utformat där. En sådan

utblick ger underlag för en analys av huruvida den svenska modellen uppnår

sitt syfte och om intryck kan eller bör tas från den engelska rättsordningen.

                                                                                                               8 Se t.ex. Sandström (II), citerad den 15 april 2014, och Andersson, s. 46 ff. samt 255.

 

6

1.4 Avgränsning I ABL uppställs ett personligt betalningsansvar för ett aktiebolags förpliktelser

för en större krets än enbart styrelseledamöter. Bland annat framgår av 25 kap.

19 § att ett sådant ansvar kan aktualiseras för aktieägare, och av 25 kap. 18 § 3

st. att även andra personer som handlar på bolagets vägnar kan bli ansvariga.

Ansvaret för dessa personkategorier faller utanför ramen för denna uppsats,

eftersom huvudsyftet med uppsatsen är att utreda styrelseledamöters personliga

betalningsansvar. Detta innebär även att något särskilt fokus inte läggs på

ansvaret för styrelsesuppleanter, eftersom detta torde kräva en utredning för

sig. Det nu sagda utesluter naturligtvis inte att vad som illustreras i uppsatsen

kan vara av relevans även för andra personkategorier, och i den mån det finns

resonemang avseende andra personkategorier som även är applicerbara på

ansvaret för styrelseledamöter så kommer sådana resonemang att beaktas.

Sammankopplat med reglerna om det personliga betalningsansvaret är även

bestämmelserna i 25 kap. 14 § om kontrollbalansräkningens innehåll och hur

innehållet ska bestämmas. Vid upprättandet av kontrollbalansräkningen kan

bland annat andra redovisningsprinciper användas, än vad som annars gäller

enligt tillämplig lag om årsredovisning. Regleringen kring

kontrollbalansräkningens närmare innehåll och de redovisningsprinciper som

kan eller ska tillämpas är inte av vikt för uppnåendet av syftet med uppsatsen,

vilket medför att den regleringen inte kommer att behandlas. I detta

sammanhang bör också nämnas att det i bolagsordningen för ett aktiebolag kan

uppställas strängare krav på vilken skillnad som får föreligga mellan bolagets

egna kapital och det registrerade aktiekapitalet för att skyldigheten för

styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning ska inträda.9 Detta kommer inte

att resoneras ytterligare kring, eftersom det principiella resonemanget främst

avser lagregleringen och konsekvenserna av denna, och ett strängare krav i

bolagsordningen anses inte kunna medföra att det personliga

betalningsansvaret utlöses.10

                                                                                                               9 Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 13 § ABL med vidare hänvisningar. 10 Prop. 2000/01:150, s. 91.

 

7

Noteras kan även att det i ABL uppställs ett antal regler om revision och

revisors plikter och involvering vid kapitalbrist. Dessa regler, deras omfattning

och syfte, faller utanför avgränsningen för den förevarande uppsatsen, såvida

de inte kan medföra en aktivitetsplikt och ett efterföljande ansvar för styrelsen

och/eller dess ledamöter.

Relaterat till det ämne som behandlas i förevarande uppsats är även andra

regler om personligt betalningsansvar för styrelseledamöter, såsom uppställs i

exempelvis skatteförfarandelagen (2011:1244) och den straffrättsliga

regleringen, samt ytterligare regler som är avsedda att skydda ett aktiebolags

egna kapital, såsom reglerna om värdeöverföringar i ABL samt möjligheterna

till ansvarsgenombrott som har uppställts i rättspraxis. Med hänsyn till

uppsatsens begränsning i omfång har jag gjort ett ställningstagande som

innebär att sådana övriga regler om kapitalskydd och ansvar för

styrelseledamöter lämnas därhän, i den mån de inte anses vara av relevans för

aktivitetsplikten och det personliga betalningsansvaret vid kapitalbrist enligt

ABL, vilket är uppsatsens huvudområde.

1.5 Material och metod Avseende tolkningen och analysen av aktiebolagsrättsliga frågeställningar

gäller att olika regler i ABL vilar på olika syften, överväganden och

resonemang. Det är även av vikt att hålla i minnet att olika bestämmelser i

många fall måste sättas in i ett större sammanhang, tillsammans med andra

bestämmelser i ABL och, eventuellt, annan lagstiftning.11

Eftersom avsikten är att uppsatsen ska vara både deskriptiv och analytisk,

kommer i den deskriptiva delen främst göras en redogörelse för samt, i viss

mån, en jämförelse och analys av de huvuddrag som genomsyrat regleringen

av styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist i svensk

aktiebolagsrätt. Noteras bör att lejonparten av aktiebolagsrättslig

argumentation i allmänhet tycks ta sin utgångspunkt i teleologiska resonemang,

                                                                                                               11 Se Andersson, s. 19 ff.

 

8

varvid sådana fall som inte klart faller inom lagtextens ordalydelse avses tolkas

så att vissa, av lagstiftaren, uppställda syften eller ändamål uppnås.12 För att på

ett så allomfattande sätt som möjligt analysera regleringen kring

styrelseledamöters personliga betalningsansvar i ABL, och sedan pröva

huruvida syftet uppnås och om den gällande regleringen är tillräckligt tydlig,

kommer således en traditionell rättsvetenskaplig metod att användas. Detta

medför dels att lagtexten och dess ordalydelse kommer att analyseras, och dels

att syftes- och ändamålsresonemang i andra rättskällor i form av förarbeten,

praxis och doktrin kommer att studeras.13

Eftersom det inte finns någon EU-rättslig reglering som är direkt tillämplig på

den i uppsatsen avhandlade problematiken avseende styrelseledamöter har jag

genomgående valt att bortse från eventuella tolkningsunderlag hämtade från

EU-rätten. I detta avseende bör även påpekas att ABL i stor utsträckning,

inkluderat större delen av reglerna i 25 kap. 13 – 20 a §§, bygger på äldre,

nationell lagstiftning, vilket medför att tolkningsdata avseende äldre regler kan

vara av relevans.14

I den analytiska delen kommer de argument som framförts för regleringen att

prövas med hänsyn till de bakomliggande syften som lagstiftaren har uppställt,

samt med hänsyn till eventuella rättsekonomiska argument.15 Eftersom en

utblick kommer att göras mot den engelska rättens reglering av de behandlade

frågorna, kommer även ett komparativt perspektiv att anläggas i den delen

detta är relevant.

                                                                                                               12 Se Keisu & Stattin, s. 18 f. För en utförligare illustration av den teleologiska metoden och

dess ursprung, se t.ex. Ekelöf, s. 21 ff. 13 Se t.ex. Sandgren, s. 36 ff. 14 Eklund & Stattin, s. 50 f. 15 I detta avseende menas dels ett deskriptivt och dels ett normativt rättsekonomiskt

argumentationssätt, då sådana resonemang inte sällan torde vara av värde för

aktiebolagsrättsliga problemställningar. För en utförligare förklaring, se Eklund & Stattin, s. 45

ff.

 

9

Källorna är i vissa avseenden mycket omfattande, vilket medför att en

avgränsning av det använda materialet måste göras. Aktiebolagsrättsliga

frågeställningar som de som avses utredas i den förevarande uppsatsen har

länge varit föremål för debatt och diskussion bland både praktiker och

teoretiker inom olika yrkeskategorier och i olika roller. Det medför att

tillgängligt material som kan nyttjas vid arbetet med en uppsats inom det

aktiebolagsrättsliga området är vidlyftigt. Avseende det särskilda område som

styrelseledamöters personliga betalningsansvar vid kapitalbrist utgör, kan även

konstateras att materialet är spritt, och att vissa aspekter har behandlats mer

utförligt än andra. Några av de mer fullödiga och omfattande förarbetena till

regleringen om det personliga betalningsansvaret är prop. 1975:103, prop.

2000/01:150 och prop. 2004/05:85. Den nuvarande lagkommentaren per 1

januari 2013, här hämtad från Zeteo, av Sten Andersson, Svante Johansson och

Rolf Skog är ett av de arbeten som fokus läggs på i uppsatsen, då den är

välarbetad och ett av de, för närvarande, mest aktuella och relevanta arbetena.

Avseende doktrin är några av de mer omfattande, och tungt vägande, arbetena

på området Stefan Lindskogs bok om kapitalbrist i aktiebolag från 2008, Erik

Nereps Aktiebolagsrättslig analys, från 2003, och Jan Anderssons bok om

kapitalskyddet i aktiebolag, uppdaterad per 2010. Lindskogs bok är även en av

de få som kommenterar det personliga betalningsansvaret för nyligen inträdda

styrelseledamöter. I detta avseende bör även Torsten Sandströms artiklar på

InfoTorg nämnas. Illustrativa detaljer och ett praktiskt perspektiv för den

arbetande styrelseledamoten kan även inhämtas i Företag i kris, av Bertil

Oppenheimer, Gunnar Blomberg och Göran Mandorff, senast uppdaterad

under 2013.

Självfallet läggs stor vikt vid den praxis som är ledande på området, eftersom

en stor del av uttolkningen av bestämmelserna kring det personliga

betalningsansvaret har klargjorts, och fortsätter att klargöras, genom

rättstillämpningen. Vissa rättsfall och resonemang bygger dock på tidigare

lagstiftning på området. Av särskild vikt är härvid 13 kap. ÄABL, där förlagan

till de nuvarande bestämmelserna i 25 kap. om det personliga

betalningsansvaret återfinns. Utöver en nyligen införd begränsning av

 

10

ansvarsperioden, innebärandes att fordringar preskriberas efter tre år (25 kap.

20 a § ABL) är reglerna i mångt och mycket likalydande, varför, framför allt,

sådant material som berör ÄABL fortfarande är relevant.

1.6 Disposition Uppsatsen inleds med en deskriptiv del med analytiska inslag, enligt vad som

ovan beskrivits, i kapitel 2 till och med 5.

I kapitel 2 återfinns en beskrivning av uppbyggnaden kring aktiebolagets

kapital och skyddet för detta, eftersom det utgör en viktig del i bakgrunden till

och utlösandet av reglerna om det personliga betalningsansvaret.

Kapitel 3 behandlar styrelseledamöters personliga betalningsansvar, där

inledningen beskriver vilka åtgärder som måste vidtas vid kapitalbrist och hur

dessa bedöms. Vidare resoneras kring det personliga betalningsansvarets

inträdande, innebörd och upphörande.

Kapitel 4 ger en närmare bild över hur det personliga betalningsansvaret

hanteras avseende inträdande och utträdande ledamöter, med avstamp i vad

som framkommit i kapitel 3.

I kapitel 5 återfinns en utblick till hur den engelska rättsordningen hanterar de

fall där styrelseledamöter agerar på ett sätt som driver ett förlustbringande

företag vidare, kallat ”wrongful trading”, och vilket ansvar som då kan

utkrävas av dessa.

Slutligen, i kapitel 6, återfinns en sammanfattande analys av vad som

framkommit i tidigare kapitel. Här besvaras uppsatsens syfte och en återblick

görs till problemformuleringen.

 

11

2 Aktiebolagets kapital och dess

skydd

2.1 Aktiebolagets kapital Så som ovan, under 1.1, påtalats, är huvudregeln i ABL att aktieägarna inte är

personligen ansvariga för aktiebolaget utöver det kapital de har tillskjutit i form

av eget kapital. Generellt har de flesta aktiebolag finansierats genom en

blandning av tillskjutet eget kapital och annan extern finansiering (det mest

lättillgängliga exemplet torde i detta avseende vara försträckning från

kreditgivare). Den finansiering som inte tillskjuts bolaget i form av eget kapital

kommer att medföra en förpliktelse för bolaget att återbetala skulden, med en

prioritering framför aktieägarnas rätt till avkastning på eller återbetalning av

sina tillskjutna medel. I detta avseende bortses från eventuella efterställningar

av fordringar på bolaget.

De nu nämnda posterna utgör, sammantaget, ett aktiebolags kapital. Det är

således på vilket sätt ett aktiebolag har finansierats som avgör hur dess kapital

är sammansatt. Denna uppdelning får sin främsta betydelse i

redovisningsmässiga sammanhang (se t.ex. 3 kap. 1 § ÅRL), men är ändå av

värde att känna till för förståelsen av innebörden av aktiekapitalet (mer om

detta nedan under 2.1.2), eftersom ett aktiebolags egna kapital och dess

aktiekapital är nära relaterat till det personliga betalningsansvaret. Det är därför

av vikt att läsaren har med sig en övergripande förståelse av hur detta är

uppbyggt, för att se hur det sätts i relation till betalningsansvaret.

2.1.1 Fritt eller bundet eget kapital

Ett aktiebolags egna kapital kan, enligt 5 kap. 14 § ÅRL, delas upp i två

underkategorier; fritt och bundet eget kapital eller ansamlad förlust och bundet

eget kapital. Uppdelningen mellan dessa kategorier av det egna kapitalet

framgår även på ett flertal ställen i ABL, såsom i reglerna kring

värdeöverföringar i 17-20 kap.

 

12

Kortfattat kan sägas att ABL vilar på vad som kallas ”täckningsprincipen”,

vilken emanerar ur vinstutdelningsreglerna i 17-18 kap. ABL. I korthet innebär

principen att eventuella utdelningar eller liknande enbart får ta i anspråk

bolagets fria kapital, och inte inkräkta på det bundna kapitalet, i syfte att

upprätthålla en buffert för bolagsborgenärerna.16 För att fastställa huruvida en

utdelning eller annan värdeöverföring skulle göra att det bundna kapitalet

förlorar full täckning används den senast fastställa balansräkningen.17 Av 5

kap. 14 § ÅRL framgår att aktiekapitalet tillhör det bundna egna kapitalet.

Detta kan även utläsas av, bland annat, regleringen kring värdeöverföringar i

17-20 kap. ABL. Den större delen av ett aktiebolags bundna egna kapital

består, i normala fall, av just aktiekapitalet, till förmån för vilkets bevarande

det har uppställts ett omfattande skydd i lagstiftningen.

2.1.2 Aktiekapital

I enlighet med 1 kap. 3 § och 1 kap. 14 § ABL ska alla aktiebolag ha ett

aktiekapital. Lägstanivån för privata aktiebolag är 50 000 kronor, och för

publika aktiebolag gäller en lägstanivå om 500 000 kronor. Avseende de

publika aktiebolagen finns numer ett EU-rättsligt krav, uppställt genom art. 6 i

det andra bolagsdirektivet,18 på ett visst lägsta kapital. Något sådant krav har

inte från EU-rättens sida uppställts avseende privata aktiebolag.19 Den svenska

lagstiftaren har dock valt att ändå behålla en sådan reglering, samt att uppställa

ett högre krav på kapitalet i publika aktiebolag. Någon gräns för ett högsta

tillåtna aktiekapital uppställs inte i lagtexten, vilket medför att det är upp till

                                                                                                               16 Se prop. 2004/05:85, s. 376 ff. 17 Sandström (I) s. 305. 18 Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976. Direktivet har ersatts av

Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/30/EU av den 25 oktober 2012 om samordning av

de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 54 andra stycket i fördraget om

Europeiska unionens funktionssätt avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen

när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra

skyddsåtgärderna likvärdiga. Noteras bör att direktivet enbart gäller för publika aktiebolag. 19 I detta sammanhang kan dock noteras att det finns särregleringar för vissa typer av

verksamheter, såsom banker och försäkringsbolag. Se bl.a. 10 kap. 2 § LBF och 7 kap. 1-2 §§

FRL.

 

13

ägarna att reglera ett eventuellt spann mellan lägsta och högsta aktiekapital i

bolagsordningen.

Termen ”aktiekapital” kan användas, och används, i olika sammanhang och på

olika sätt i lagstiftningen.20 I den förevarande uppsatsen avses med aktiekapital

det hos Bolagsverket registrerade aktiekapitalet (se 2 kap. 23 § och 3 kap. 1 §

ABL), vilket även återspeglas av aktiekapitalet som en redovisningspost i

bolagets balansräkning.

Ett aktiebolags aktiekapital tillhör, som påtalats, dess bundna kapital.

Aktiekapitalet omgärdas även i övrigt av en mängd skyddsregler i bland annat

ABL. Ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv har argumenterats för att det faktum

att aktieägarna inte har något personligt ansvar för bolagets förpliktelser

motiverar regler som uppställer krav på bibehållandet av ett kapital

motsvarande bolagets förpliktelser. Ett krav på ett lägsta aktiekapital, samt

regler kring upprätthållandet av denna nivå, har därför genomgående

motiverats med ett säkrande av bolagsborgenärernas rätt och intressen.21 Detta

avses medföra att i de lägen ett bolag är förlustbringande finns ändå ett

säkerhetsutrymme kvar för bolagets borgenärer, genom att det skapas en

marginal mellan bolagets tillgångar och skulder.22 Vidare har bland annat

argumenterats för att uppställandet av ett krav på ett lägsta aktiekapital även

lättare möjliggör för de existerande aktieägarna att genomföra en

kapitalanskaffning, samt att ett sådant krav medför att den som avser starta ett

aktiebolag gör en grundligare analys av framgångsmöjligheterna av

affärsverksamheten, relativt det kapital som denne måste satsa. 23 De två

sistnämnda argumenten kommer dock inte att resoneras ytterligare kring,

eftersom det inte är av vikt för uppnåendet av syftet med uppsatsen.

Ett lagkrav på ett lägsta aktiekapital, så som det ser ut i dagsläget, har över tid

kritiserats. Andersson har påpekat att rättsutvecklingen i övriga delar av                                                                                                                20 Se Sandström (I), s. 103. 21 Se t.ex. prop. 1975:103, s. 73 samt prop. 2004/05:85, s. 212 och 217. 22 Prop. 2004/05:85, s. 196. 23 SOU 2008:49, s. 84 ff. samt prop. 2004/05:85, s. 112 f.

 

14

Europa och resten av världen under en lång tid har gått mot ett, i praktiken,

avskaffande av en lägsta nivå av aktiekapital, eftersom detta inte anses utgöra

något egentligt skydd till fördel för bolagsborgenärerna.24 Skog har, i en artikel

i NTS, påpekat att det över en lång tid har debatterats kring lagregleringen

kring aktiekapitalets vara eller icke vara, varvid en mängd länder istället har

fastnat för att skydda borgenärsintresset genom insolvensregler. 25 Även i

förarbeten kan återfinnas argument mot en reglering av aktiekapitalet som

skydd för borgenärerna, varvid det bland annat uttalas att aktiekapitalet inte är

det enda som är av betydelse för borgenärsskyddet och att det för att kunna

utgöra ett fullgott skydd skulle behöva höjas i betydande mån. Ett sådant

förfarande skulle dock istället medföra andra konsekvenser.26

Bland den mest nyliga kritiken mot ett krav på ett lägsta aktiekapital återfinns

en rapport från Världsbanken från mars 2014,27 vilken är en av anledningarna

till regeringens tillsättande av en kommitté som bland annat ska utreda en

eventuell sänkning av nivån på aktiekapitalet till en krona.28 I dagsläget finns

dock ett ännu ett lagstadgat krav på en lägstanivå av aktiekapital, vilket är nära

sammankopplat med reglerna om personligt betalningsansvar för

styrelseledamöter. Det registrerade aktiekapitalet är den måttstock som ligger

till utgångspunkt för när en sådan kapitalbrist som utlöser en aktivitetsplikt för

styrelseledamöterna ska anses ha uppstått.

2.2 Kapitalbrist Som nämnts, framför allt under 2.1.2, uppställs i lagstiftningen ett antal

föreskrifter för att tillse att bolaget inte töms på kapital till förfång för

borgenärerna. Den nuvarande regleringen kan även sägas utgöra ett möjligt

                                                                                                               24 Andersson s. 32 ff. För den hågade kan i detta verk även återfinnas en intressant, kritisk

diskussion kring den svenska regleringen av aktiekapitalet och kapitalskyddet som

borgenärsskydd ur ett rättsekonomiskt perspektiv. 25 Skog (I), s. 61 ff. 26 Se prop. 1993/94:196, s. 82. 27 Världsbankens rapport om svenskt företagsklimat, s. 2 ff., citerad den 14 april 2014. 28 Se i not 3 a.a.

 

15

aktieägarskydd, eftersom de åtgärder som ska vidtas medför att information om

bolagets situation sprids.29 Detta kan, i sin tur, även utgöra ett skydd för en

eventuell minoritet av aktieägare som kan ha haft svårigheter att införskaffa

information om bolagets ekonomiska situation. Skyddsreglerna har sedan länge

relaterats till bolagets aktiekapital, som en del av det bundna egna kapitalet. De

främsta skyddsreglerna för aktiekapitalet är de som avser hur och i vilken

storlek värdeöverföringar får göras från bolaget, även i form av vinstutdelning,

samt, vilka är relevanta för den förevarande uppsatsen, reglerna om vilka

åtgärder som måste vidtas när ett bolag lider av kapitalbrist.

Det finns ett krav i art. 17 i det andra bolagsdirektivet, 30 som ålägger

medlemsstaterna att tillse att det i deras nationella lagstiftning finns ett krav på

utfärdande av kallelse till bolagsstämma för prövning av frågan om upplösning

av bolaget för det fall en betydande förlust av det tecknade kapitalet har skett.

Enligt andra stycket i artikeln får gränsen för vad som ska anses vara en

betydande förlust inte sättas lägre än till hälften av det tecknade kapitalet. Som

framkommer under 2.1.2 är direktivet enbart applicerbart på publika

aktiebolag, men den svenska lagstiftaren har valt att upprätthålla samma gräns

för kapitalbrist, och en efterföljande aktivitetsplikt, för både privata och

publika aktiebolag. Regleringen återfinns, i stort, numer i 25 kap. 13-20 a §§,

varvid gränsen för kapitalbrist uppställs i 25 kap. 13 § 1 p. samt 14 §.

Ett krav på en kontroll av aktiekapitalets behållning och konsekvenser när så

inte sker är dock inte någon företeelse som uppstod i den svenska

rättsordningen till följd av EU-reglering. Sådana bestämmelser har funnits i

den svenska lagstiftningen om aktiebolag alltsedan 1895 års aktiebolagslag.

Kravet på aktiekapitalets behållning, den gräns som numer populärt kallas ”den

kritiska gränsen”,31 var på den tiden satt till två tredjedelar av det registrerade

aktiekapitalet. Denna gräns upprätthölls genom 1910 års, 1944 års och 1975 års

aktiebolagslag. I ÄABL (1975 års lag) infördes efter en tid en ny ordning, i

                                                                                                               29 Se prop. 2000/01:150, s. 35 samt Sandström (IV), citerad den 5 maj 2014. 30 Se not 17. 31 Se t.ex. HD:s domskäl i NJA 2009 s. 210 samt Lindskog (I), s. 46.

 

16

dåvarande 13 kap., som är förlagan till dagens reglering, där den kritiska

gränsen istället blev förlagd till hälften av det registrerade aktiekapitalet.

Ändringen torde ha varit en del av vad som avsågs vara en förenkling av

reglerna kring tvångslikvidation vid kapitalbrist.32

I ÄABL återfanns regleringen kring kapitalbristbestämmelserna i 13 kap. 12-

19 §§, vilka stipulerade att styrelsen var skyldig att vidta vissa åtgärder när den

hade anledning att anta att bolagets egna kapital understeg hälften av det

registrerade aktiekapitalet, till undvikande av ett personligt betalningsansvar.

Dessa bestämmelser har flyttats till nuvarande 25 kap. ABL. I 25 kap. 13 § 1 p.

ABL uppställs ett krav på att styrelsen genast upprättar, och i förekommande

fall låter revisorsgranska, en kontrollbalansräkning ”när det finns skäl att anta

att bolagets egna kapital […] understiger hälften av det registrerade

aktiekapitalet” (min kursivering). Styrelsens aktivitetsplikt i detta avseende

kommer att beröras vidare nedan under 3.2. Det kan således konstateras att

kapitalbrist har uppstått när mindre än hälften av det registrerade aktiekapitalet

har täckning av bolagets egna kapital. Bedömningen i detta avseende, och

styrelsens efterföljande plikter och ansvar, har alltså knutits till bolagets

sufficiens, det vill säga dess förhållande mellan tillgångar och skulder,33 och

när det finns skäl för styrelsen att anta att bolagets sufficiens inte är tillräcklig.

Som kommer att beröras nedan, under 5, tar bedömningen av bolagets

likvidationsplikt och styrelsens ansvar i andra rättsordningar, bland annat den

engelska, istället utgångspunkt i en insolvensbedömning. Det blir således

istället fråga om bolagets betalningsförmåga (eller snarare, oförmåga).

Kapitalbristreglernas funktion och betydelse har kritiserats på ett flertal punkter

och vid ett flertal tillfällen. Bland annat har uttalats att det föreligger sådana

svårigheter att föra bevisning om att ansvar att vidta åtgärder ska anses ha

aktualiserats, att ett personligt betalningsansvar sällan kan göras gällande av

den anledningen. 34 Det har även ifrågasatts huruvida regleringen är

                                                                                                               32 Se prop. 1975:103, s. 103 f. 33 Oppenheimer m.fl., s. 17 f. 34 Andersson, s. 255.

 

17

rättsekonomiskt riktig, eller om det vore effektivare och bättre att rikta in

lagstiftningen på att söka styra bolagsorganens åtgärder till att förebygga

insolvens.35

Enligt en tidigare undersökning kring aktiekapitalets utveckling i svensk rätt,

där även kapitalbristbestämmelserna naturligtvis berörs, finns inget tydligt

uttalat syfte med varför kravet på tvångslikvidation vid förlust av viss del av

aktiekapitalet infördes i 1895 års aktiebolagslag (och sedermera har behållits).

Det uttalas i undersökningen att ”det kan antagas, att likvidationsskyldigheten

tänkts tjäna borgenärerna till skydd […]. Någon analys av regelns sannolika

effekt för borgenärernas del synes dock inte ha företagits”. Det ursprungliga

syftet med reglerna om tvångslikvidation vid kapitalbrist kan möjligen kokas

ner till ett rättsekonomiskt och moraliskt resonemang kring att det helt enkelt

är ”förkastligt” att ett aktiebolag fortsätter drivas när aktiekapitalet har

förlorats.36

Trots att argument kan anföras, och har anförts, både för och emot

kapitalbristbestämmelsernas vara eller icke vara, ligger de ännu i dagsläget till

grund för det ansvar som kan utkrävas av styrelsens ledamöter. Till undvikande

av en situation där ansvarsbestämmelserna aktualiseras finns dock ett antal

åtgärder som kan vidtas, när kapitalbrist är nära förestående.

2.2.1 Åtgärder för att förebygga kapitalbrist

Det finns ett flertal möjligheter, vars tillvägagångssätt regleras inom ramen för

ABL, att ta till för att antingen förebygga eller häva kapitalbrist i ett aktiebolag.

De vanligaste sätten torde vara att anskaffa ytterligare kapital till täckning av

aktiekapitalet genom nyemission eller aktieägartillskott.37

En nyemission, beslutad enligt reglerna i 11 och 13 kap. ABL, kan medföra att

bolaget tillskjuts en sådan mängd aktiekapital att kapitalbrist kan förebyggas.

                                                                                                               35 Lindskog (I), s. 20 f. och 25 f. 36 Danielsson, s. 48 ff. 37 Se Eklund & Stattin, s. 317.

 

18

Nyemissionen kan även ske till överkurs (det vill säga, till ett värde

överstigande aktiernas kvotvärde). För det fall kursen för aktierna sätts så att

överkursen motsvarar den befarade bristen i aktiekapitalet, kan kapitalbristen

både förebyggas och läkas. Detta kräver dock, naturligtvis, att investerare eller

aktieägare är villiga att tillskjuta sådant kapital.

Aktieägartillskott kräver också det villighet från befintliga eller tillkommande

aktieägare att tillställa bolaget nytt kapital. Aktieägartillskott kan vara antingen

villkorade eller ovillkorade. Ett ovillkorat aktieägartillskott medför att de

medel som tillförs bolaget behandlas som eget kapital, och den tillskjutande

aktieägaren har således ingen fordran på bolaget att återfå medlen, annat än vid

bolagets likvidation. Villkorade aktieägartillskott kan delas upp i två slag;

antingen kan de vara villkorade gentemot bolaget, vilket innebär att krav på

framtida återbetalning från bolaget uppställs för att tillskottet ska göras, eller

gentemot övriga aktieägare. För det fall tillskottet är villkorat mot övriga

aktieägare, så har bolaget vid tillskottstillfället ännu inte iklätt sig någon

skyldighet att återbetala medlen. Detta sker istället, eventuellt vid en senare

bolagsstämma, i enlighet med de förfaranden som uppställs i ABL. Både ett

ovillkorat tillskott och ett tillskott villkorat gentemot övriga aktieägare medför

att bolaget tillskjuts kapital som kan förebygga kapitalbrist. Ett tillskott som är

villkorat gentemot bolaget är dock, vilket HD även slagit fast i NJA 1988 s.

620,38 att betrakta som en försträckning till bolaget, vilket inte kan anses som

ett sådant tillskott som kan påverka en eventuell kapitalbrist, eftersom kravet

på återbetalning medför att tillskottet är att anse som en skuld (med obestämt

förfallodatum), snarare än en faktisk ökning av aktiekapitalet. Vid upprättandet

av en balansräkning eller kontrollbalansräkning (nedan 3.2.1) kommer således

tillskottet att vara tvunget att betraktas som en extern skuld och inte som eget

kapital, och därmed inte heller som aktiekapital.39

                                                                                                               38 Fallet är även generellt av intresse avseende bedömningen av styrelsens ansvar vid eventuell

kapitalbrist, se nedan 3.4.1. 39 Ang. aktieägartillskott och dess relation till kapitalbrist, se t.ex. Lindskog (II) s. 827 ff. samt

Cohen i SvJT 1994 s. 513 ff.

 

19

En åtgärd som är nära besläktad med ett aktieägartillskott och som torde vara

av praktiskt intresse, men som inte har kommenterats i någon större

utsträckning i varken förarbeten, praxis eller doktrin, är utställandet av en

kapitaltäckningsgaranti.40

Kapitaltäckningsgarantier kan i praktiken likställas med utfästelser om

aktieägartillskott, för det fall det mottagande bolaget uppnår en viss brist i

kapitalet. Detta innebär att garantin ianspråktas, och därmed omvandlas, till ett

aktieägartillskott när aktiekapitalet understiger den överenskomna gränsen. För

att en sådan kapitaltäckningsgaranti ska anses kunna förhindra kapitalbrist,

ställs samma villkor som på de ovan nämnda aktieägartillskotten – alltså att det

inte uppställs något återbetalningsvillkor eller liknande, som gör att tillskottet

inte ses som ett tillskott, utan istället som en försträckning som inte ökar

bolagets kapital.41

Ytterligare ett tillvägagångssätt är minskning av aktiekapitalet, i enlighet med

17 och 20 kap. ABL. I 20 kap. 1 § 1 p. ABL påtalas särskilt att ett av de syften

som en minskning av aktiekapitalet får göras i anledning av, är för täckning av

förlust. Dock är förfarandet för minskning av aktiekapitalet snårigt och

tidskrävande, vilket gör att det troligen är ett sällan använt medel för att läka

kapitalbrist.42

Kapitalbrist kan naturligtvis även förhindras eller läkas genom att bolaget

genom vinstgivande affärer hamnar på rätt köl igen, och kapitalbristen därmed

löses på ”naturlig väg”.

                                                                                                               40 Att de under detta avsnitt omnämnda garantierna och utfästelserna är av praktiskt intresse

bekräftas även av en praktiskt yrkesverksam advokat vid en av de större affärsjuridiska

byråerna i Stockholm. 41 Se vidare Lindskog (II), s. 841 f. samt Persson, s. 82 ff. 42 Se t.ex. Eklund & Stattin, s. 318.

 

20

3 Styrelsens åligganden vid

kapitalbrist

3.1 Styrelsens generella åligganden och

arbetsuppgifter En styrelse i ett aktiebolag har ett generellt ansvar för förvaltningen av bolaget,

vilket framgår av 8 kap. 4 § ABL. Detta innebär att styrelsen är bolagets

förvaltande organ; dock att styrelsen är underkastad bolagsstämman, vilken har

en exklusiv beslutandekompetens i ett antal lagreglerade frågor enligt ABL.

Styrelsen ska, med ett fåtal undantag, följa de föreskrifter som stämman

beslutar om, under förutsättning att föreskriften inte strider mot ABL,

tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (se 8 kap. 41 § 2 st.

ABL).

Styrelsen ansvarar för att bolaget sköts, organiseras och förvaltas i enlighet

med gällande rätt och i enlighet med aktieägarnas intressen. Detta innebär

bland annat en fortlöpande kontroll av att bokföring och medelsförvaltning

sker på ett korrekt vis och på ett för aktieägarna och bolaget så gynnsamt sätt

som möjligt. Det åligger även styrelsen att fastställa en skriftlig arbetsordning

för sitt arbete (det närmare innehållet i en sådan arbetsordning regleras i 8 kap.

6 § ABL) samt att upprätta skriftliga instruktioner angående arbetsfördelningen

mellan styrelsen och bolagets verkställande direktör, om sådan finns. Styrelsen

ska även meddela instruktioner för när och hur informationsrapportering ska

ske från anställda i bolaget, för att styrelsen ska kunna fullgöra sina uppgifter.

Detta innebär att alla styrelseledamöter är skyldiga att fortlöpande se till att

hålla sig informerade om bolagets situation. Styrelseledamöterna har således

både en rätt att förvalta bolagets angelägenheter, men även en skyldighet att

göra så.43

                                                                                                               43 Se även Sandström (I), s. 214 ff. samt s. 256 f.

 

21

3.1.1 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten

En viktig aspekt av uppdraget som styrelseledamot är det faktum att denne har

att tillvarata bolagets intressen med åsidosättande av sina egna, eventuellt

motstridiga, intressen, och att vissa krav bör kunna ställas på vilket resultat

som ledamoten presenterar. Det finns inte några direkta regler i ABL som tar

sikte på den omsorgsplikt och lojalitetsplikt som åvilar en styrelseledamot, men

dessa plikter kan sägas speglas i regleringen om jäv, som återfinns i 8 kap. 23 §

ABL, samt de påföljder som kan utkrävas enligt ABL (såsom skadestånd eller

personligt betalningsansvar). Jävsreglerna medför att en ledamot inte får

hantera frågor där denne har ett intresse i saken, eftersom denne, i sin roll som

ledamot, alltid har att sätta bolagets intresse främst.44 Det är således fråga om

långtgående plikter avseende bolagets intressen, vilket möjligen skulle kunna

anses påverka styrelseledamöters åligganden vid hanteringen av kapitalbrist

inom bolaget och vilka åtgärder som rimligen bör vidtas innan ett eventuellt

utträde ur styrelsen.

3.2 Styrelsens åligganden vid kapitalbrist

3.2.1 Kontrollbalansräkning

I enlighet med vad som utretts ovan under 2.2, gäller att om styrelsen

misstänker (”har skäl att anta”, enligt lagtexten) uppkommen kapitalbrist,

föreligger en skyldighet för styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning (25

kap. 13 § ABL). Det krävs således inte att styrelsen har insett att det föreligger

kapitalbrist, det är tillräckligt att bristen är befarad (att styrelsen borde ha insett

bristen), för att aktivitetsplikten ska utlösas. 45 En granskning av

kontrollbalansräkningen ska även göras av bolagets revisor. Sedan den 1

november 2010 gäller dock att inte alla aktiebolag måste ha en revisor, vilket

medför att ett revisorsyttrande inte krävs i sådana fall.46 I enlighet med 25 kap.

13 § 2 p. ska en kontrollbalansräkning även upprättas i de fall det har visat sig

att bolaget saknar utmätningsbara tillgångar; dock ligger fokus i denna uppsats

                                                                                                               44 Se även Sandström (I), s. 254 ff. 45 Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 13 § ABL. 46 Se prop. 2009/10:204, s. 82.

 

22

på den aktivitetsplikt som uppkommer vid misstänkt kapitalbrist enligt 1 p.

Regeln är en viktig del i de åtgärder som styrelseledamöterna måste vidta, och

av särskild betydelse för bedömandet av det personliga betalningsansvaret,

vilket bland annat illustreras av Svea hovrätts mål T 10356-12 av den 25

oktober 2013, där en borgenär utkrävde ett personligt betalningsansvar

avseende en styrelseledamot för fordringar som uppkommit under 2002.

Kapitalbrist hade uppkommit redan 1996, och under samma år upprättades och

revisorsgranskades en kontrollbalansräkning. Aktieägarna beslutade att bolaget

skulle drivas vidare, varvid revisorn i kommande årsredovisningar antecknade

att bolaget drevs vidare under personligt ansvar. Under år 2000 upprättades

ytterligare en kontrollbalansräkning, utvisandes att aktiekapitalet åter hade full

täckning. Styrelseledamoten kunde dock inte visa att denna framlagts för och

godkänts av bolagsstämman. Sedermera gjordes dessutom ett misslyckat

utmätningsförsök, varvid ingen ny kontrollbalansräkning upprättades. Detta

medförde att styrelsens, och därmed ledamotens, skyldigheter avseende

aktivitetsplikten inte var uppfyllda och att ansvarsperioden således inträtt redan

år 1996. Ansvarsperioden utgör en ansvarsgrund, vilken kan läggas till grund

för en borgenärs utkrävande och ett efterföljande åläggande av ett personligt

betalningsansvar gentemot en styrelseledamot, 47 vilket även skedde i det

förevarande fallet.

Eftersom styrelseledamöter anses bära ett ansvar för att löpande hålla sig

informerade om bolagets ställning och ekonomiska resultat, åligger det dessa

att agera så fort de misstänker att kapitalbrist kan ha uppstått. Denna misstanke

bör, enligt det givna resonemanget, uppstå så fort någon händelse inträffar som

kan medföra att kapitalbrist uppkommer. Det finns inte i förarbetena några mer

utförliga resonemang kring i vilka situationer en sådan misstanke bör anses ha

uppstått, men särskilt stränga krav uppställs om styrelsen har vetskap om att

                                                                                                               47 Se bl.a. p. 7 i HD:s domskäl i NJA 2012 s. 858 samt nedan 3.3.

 

23

verksamheten inte utvecklas i positiv riktning och att bolagets ekonomi har

försämrats.48

Beslut om åtgärder sker enligt huvudregeln i 8 kap. 22 § ABL med enkel

majoritet inom styrelsen. Detta innebär att oenighet kan finnas inom styrelsen,

men att en majoritet av ledamöterna kan besluta på ett sätt som i slutändan

resulterar i ett individuellt, personligt betalningsansvar för var och en av

ledamöterna. Bedömningen av när ”skäl att anta” att kapitalbrist har uppstått är

dock något som innefattar både en objektiv och en subjektiv, individuell

bedömning.49 Det kan, med det nu sagda i beaktande och vad som anförts om

styrelseledamöters plikter under 3.1.1 i åtanke, ifrågasättas huruvida olika

vetskap och kunskap hos enskilda styrelseledamöter kan påverka bedömningen

av det kollektiva beslutsfattandet och det efterföljande individuella ansvaret.

Ett rimligt antagande är att olika ledamöter i praktiken engagerar sig olika

mycket i bolaget och dess situation, och kanske har styrelsen även internt olika

ansvarsområden. För det fall en ledamot känner till en specifik transaktion som

inom en snar framtid kommer att medföra att bolaget ådrar sig en så stor skuld

att den kritiska gränsen passeras, bör denne kanske åläggas ett mer långtgående

ansvar avseende kontroll av bolagets ställning, information till övriga

ledamöter samt vidtagande av åtgärder för att tillse att ett styrelsebeslut om

upprättande av kontrollbalansräkning tillkommer; särskilt med hänsyn till

ledamotens omsorgs- och lojalitetsplikt. Om ledamoten istället väljer att inte

informera övriga ledamöter och kapitalbrist sedermera uppstår, kan tänkas att

när ”skäl att anta” inträder för denne ledamot bör anses vara tidigare än för

övriga ledamöter. Påpekas bör att HD i NJA 2009 s. 210 uttalar att, för att

skyldigheten att upprätta kontrollbalansräkning ska inträda, det ”är tillräckligt

att någon i styrelsekretsen insett eller bort inse risken för kapitalbrist” (min

kursivering). Kritik kan dock riktas, och har riktats, mot detta. Sandström

menar att ”skäl att anta” ska appliceras på styrelsen såsom kollektiv, men att                                                                                                                48 NJA 1988 s. 620, samt prop. 1979/80:143, s. 186. Se även ytterligare resonemang kring

bedömningen av när det förelegat ”skäl att anta” i Nerep (I), s. 477 ff., samt Lindskog (I), s. 41

ff. 49 Se t.ex. resonemangen i NJA 2012 s. 858 och NJA 2009 s. 210 samt Nerep (I) s. 477 ff. Se,

för en kritisk reflektion angående denna uppdelning, Sandström (IV), citerad den 5 maj 2014.

 

24

detta bortfaller i och med att det är tillräckligt att borgenären (käranden) kan

visa att kapitalbrist faktiskt har uppstått.50 I övrigt har denna diskrepans mellan

den kollektiva och den individuella bedömningen i detta avseende, mig

veterligen, inte prövats i högre instans, och inte heller diskuteras särskilt

utförligt i doktrin. Huruvida enskilda ledamöters vetskap och plikter kan

påverka aktivitetsplikten samt enskilda ledamöters möjligheter att visa att de

inte har varit försumliga är något som skulle tåla att prövas i ett prejudicerande

mål. Så som det framstår i dagsläget tycks dock, i enlighet med vad Sandström

anför, ”skäl att anta” appliceras på styrelsen som kollektiv, dock att det enbart

uppställs ett krav på att borgenären kan visa att faktisk kapitalbrist förelegat

vid ett visst tillfälle.

Har plikten att upprätta kontrollbalansräkning inträtt, ska detta ske ”genast”.

En mer exakt tidpunkt framgår inte av lagtexten. Kravet på att upprättandet ska

ske genast är högt ställt. Vid bedömningen av om upprättandet har skett genast

eller ej måste dock viss hänsyn tas till att det kan ta viss tid att framställa

kontrollbalansräkningen, samt att ett bolags komplexa ekonomiska situation

kan medföra att ytterligare tidsutdräkt, dock aldrig mer än ett par månader,

måste accepteras innan kontrollbalansräkningen ska anses ha upprättats för

sent.51 Tidsfristen torde ta sin utgångspunkt i ett tänkt styrelsemöte,52 vilka i

enlighet med styrelsens generella åligganden bör hållas kontinuerligt.

Det kan uppmärksammas att enligt 25 kap. 14 § 1-2 st. ABL kan vissa

justeringar, vilka är förmånliga jämfört med tillämplig lag om årsredovisning,

göras i kontrollbalansräkningen. Anledningen till att sådana justeringar får

göras är att kontrollbalansräkningen ska uppvisa bolagets faktiska ställning. Av

särskilt vikt i detta avseende är att om det redan innan en kontrollbalansräkning

har upprättats framgår att det finns dolda övervärden inom bolaget, så utlöses

inte någon ansvarsperiod med ett eventuellt personligt betalningsansvar för

                                                                                                               50 Sandström (IV), citerad den 5 maj 2014. 51 Se NJA 2005 s. 792, RH 1989:43 samt prop. 2000/01:150, s. 91 och 188. 52 Lindskog (I), s. 52 f.

 

25

styrelseledamöterna. De behöver därmed inte heller upprätta någon

kontrollbalansräkning.53

3.2.2 Kontrollstämma

I de fall kontrollbalansräkningen, se ovan 3.2.1, utvisar att den kritiska gränsen

för aktiekapitalet är passerad åläggs styrelsen, enligt 25 kap. 15 § ABL, att

snarast möjligt kalla till en första kontrollstämma. Avsikten är att

bolagsstämman vid detta tillfälle ska pröva huruvida bolaget ska gå i

likvidation. Till underlag för sin bedömning har stämman den upprättade

kontrollbalansräkningen, styrelsens förslag till beslut om likvidation,54 samt

det, eventuella,55 revisorsyttrandet över denna, eftersom dessa dokument ska

läggas fram på stämman enligt lagrummets andra stycke. Den längsta möjliga

tidsfristen för styrelsen att kalla till bolagsstämma är den maximala frist som

uppställs i lag och bolagsordning, för närvarande sex veckor enligt 7 kap. 18 §

ABL.56 Detta medför att om en begränsning i kallelsetiden har uppställts i

bolagsordningen, torde denna vara den tillämpliga.

Vid tillfället för den första kontrollstämman finns det en möjlighet att göra de

justeringar av kontrollbalansräkningen som krävs för att den ska uppvisa

bolagets ekonomiska ställning per stämmodagen. Detta kan medföra ett

utvisande av att den kritiska gränsen inte längre är understigen. För det fall det

kan konstateras att det vid det tillfället finns full täckning för det registrerade

aktiekapitalet åligger det inte någon skyldighet för styrelsen att vidta ytterligare

åtgärder. Detsamma gäller om det visas att den kritiska gränsen aldrig har

passerats. Är läget istället sådant att den kritiska gränsen har passerats, men vid

stämmotillfället har reparerats, dock inte till full täckning för det registrerade

aktiekapitalet, så måste styrelsen vidta vidare åtgärder i enlighet med vad som

beskrivs nedan.57

                                                                                                               53 Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 13 § ABL. 54 Se prop. 2000/01:150, s. 94 ff. 55 Se 3.2.1 ovan. 56 Prop. 2000/01:150, s. 95 samt Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 15 § ABL. 57 I not 56 a.a.

 

26

Om kontrollbalansräkningen som framläggs vid den första kontrollstämman

uppvisar en kritisk brist i aktiekapitalet och den första kontrollstämman inte

beslutar om att bolaget ska träda i likvidation, ska en ny, andra, stämma hållas.

Detsamma gäller, som nyss anförts, då det har förelegat en kritisk brist i

aktiekapitalet som har reparerats, men inte till full täckning av det registrerade

aktiekapitalet. Som framgår gäller att kontrollbalansräkningen som framlagts

måste visa att det registrerade aktiekapitalet har full täckning, för att en andra

kontrollstämma inte ska vara obligatorisk (25 kap. 16 § ABL). Denna andra

kontrollstämma ska hållas inom åtta månader från datumet för den första

kontrollstämman. Dessa åtta månader utgör den så kallade ”rådrumsfristen”,

under vilken period bolaget och dess ägare har möjlighet att söka läka

kapitalbristen.58 Därvid ska frågan om likvidation åter prövas, och det åligger

styrelsen att, inför den andra kontrollstämman, upprätta en ny

kontrollbalansräkning samt, i förekommande fall,59 låta revisorsgranska den.

Den nya kontrollbalansräkningen och ett eventuellt revisorsyttrande ska

framläggas, som beslutsunderlag, vid den andra kontrollstämman.

3.2.3 Likvidationsansökan

De regler som omtalats ovan under 3.2.1 och 3.2.2 är, som synes, uppställda

som en fortlöpande kontroll av huruvida ett bolag som hamnat i ekonomiskt

trångmål har möjligheter att vända den negativa trenden och läka bristen i

aktiekapitalet för att framledes kunna drivas vidare, eller om det istället bör

likvideras. Det är tydligt att det bundna egna kapitalet är tänkt att fungera som

en säkerhet för bolagets borgenärer, och att bolagets organ inte under en allt för

lång tid ska kunna driva bolaget vidare och generera förlustaffärer, till men för

bolagsborgenärerna.60

En tvångslikvidation av bolaget sker på beslut av allmän domstol, dock efter

ansökan från styrelsen, en styrelseledamot, den verkställande direktören, en

                                                                                                               58 Andersson, s. 256 samt nedan 3.4.1.1. 59 Se 3.2.1 ovan. 60 Andersson, s. 255 samt prop. 1975:103 s. 103 f.

 

27

revisor i bolaget eller en aktieägare (25 kap. 17 § 2 st.).61 Av särskild vikt är att

lagstiftningen ålägger styrelsen en obligatorisk skyldighet att, i vissa fall och

till undvikande av ett personligt betalningsansvar, ansöka om likvidation, och

allmän domstol en skyldighet att i dessa fall besluta om att bolaget ska träda i

likvidation. Skyldigheten för styrelsen att ansöka om likvidation inträder, enligt

25 kap. 17 § 1 st. ABL, i två situationer:

1. om någon andra kontrollstämma inte har hållits, eller om en sådan inte

har hållits inom den i lag uppställda tidsfristen; samt

2. om den kontrollbalansräkning som framlagts vid den andra

kontrollstämman inte har granskats av bolagets revisor eller inte utvisat

att det registrerade kapitalet åter har nått full täckning vid tiden för

stämman, och stämman ändå inte beslutat att bolaget ska träda i

likvidation.

Har en likvidationsansökan ingivits av de därtill berättigade eller ålagda

personerna ska den allmänna domstolen besluta om bolagets likvidation.

Styrelsen är, enligt lagrummet, i dröjsmål med ingivandet av

likvidationsansökan (och en ansvarsperiod med en risk för personligt

betalningsansvar uppstår därvid) om detta inte har skett inom två veckor från

den andra kontrollstämman, eller den tidpunkt då denna skulle ha hållits.

Under tingsrättens handläggning av likvidationsärendet har i 25 kap. 17 § 3 st.

uppställts en möjlighet att tillse att beslut om likvidation inte fattas. Detta kan

göras genom att visa att aktiekapitalet åter har nått full täckning, medelst en ny

kontrollbalansräkning, vilken har revisorsgranskats samt framlagts vid en

bolagsstämma. För de aktiebolag som inte behöver ha, och heller inte har,

någon revisor, kan domstolen inte besluta om likvidation på den grunden att en

kontrollbalansräkning inte har granskats av revisorn. I annat fall ska domstolen

besluta att bolaget ska träda i likvidation; ett beslut som gäller omedelbart, om

                                                                                                               61 En frivillig likvidation enligt 25 kap. 1-9 §§ beslutas inte av allmän domstol, utan behandlas

istället av Bolagsverket. I 25 kap. 10-11 §§ ABL finns även särskilda regler om

tvångslikvidation beslutad av Bolagsverket i sådana fall bolaget t.ex. inte inkommit med

årsredovisning i enligt lag angiven tid.

 

28

inte bolagsstämman i de särskilda fall som omnämns i 25 kap. 45 § ABL

beslutar om upphörande av likvidationen.

3.3 Personligt betalningsansvar Eftersom det inte är önskvärt att ett förlustbringande bolag drivs vidare, har

lagstiftaren uppställt ett antal regler avseende vilka åtgärder som bör vidtas när

ett bolag lider av kapitalbrist. Som sanktion för det fall åtgärderna inte vidtas,

kan styrelseledamöterna få vidkännas ett långtgående personligt

betalningsansvar gentemot bolagets borgenärer.

Redan i samband med 1910 års aktiebolagslag klargjorde HD i NJA 1912 s.

425 att en styrelseledamot som, genom sin ställning, haft kännedom om att

bolagets aktiekapital var förbrukat till mer än två tredjedelar (den dåvarande

kritiska gränsen, se 2.2), och ändå fortsatt driva verksamheten och ådragit

bolaget ytterligare skulder, kunde åläggas ett personligt betalningsansvar. I det

aktuella fallet hade visserligen aktiekapitalet sedermera ökat till nivåer ovan

den kritiska gränsen, för att sedan återigen förbrukas. Denna ökning skedde

dock inte inom den då uppställda rådrumsfristen (se om begreppet under 3.2.2

ovan) om tre månader, varför personligt betalningsansvar ålades för resterande

delen av den fordran som borgenären hade på bolaget.

Det personliga betalningsansvaret är numer lagfäst genom 25 kap. 18 § ABL

och kan inträda i följande situationer:

- om styrelsen inte upprättar och, i förekommande fall, låter

revisorsgranska en kontrollbalansräkning (1 p.);

- om styrelsen underlåter att sammankalla en första kontrollstämma (2

p.); eller

- om styrelsen inte, såsom lagstiftningen kräver, har ansökt hos tingsrätt

om att bolaget ska träda i likvidation (3 p.).

För det fall någon av dessa situationer är för handen inleds en ansvarsperiod

där styrelsens ledamöter, tillsammans med bolaget, blir solidariskt ansvariga

för alla förpliktelser som bolaget ådrar sig under den tid som underlåtenheten

att vidta ovan nämnda åtgärder består. Ansvarets inträde kräver inte att någon

 

29

faktisk skada har uppkommit, utan det är istället knutet till styrelsens

underlåtenhet att vidta åtgärder, vilket i aktiebolagsrättsliga sammanhang anses

vara ett strängt och långtgående ansvar.62

Vad som menas med ”de förpliktelser som uppkommer för bolaget under den

tid som underlåtenheten består” (se ordalydelsen i 25 kap. 18 § 1 st. 2 mom.)

kan vålla vissa svårigheter vid bedömandet av vilka borgenärsfordringar som

ledamöterna kan anses vara betalningsansvariga för. Detta har knappt berörts i

förarbetena, men har diskuterats i doktrin och har prövats in casu av

domstolarna, varvid de fåtal rättsfall från HD som finns är särskilt intressanta,

eftersom sådana avgöranden är prejudicerande. Det kan därvid konstateras att

olika tidpunkter gäller för uppkomsten av olika typer av fordringar. Dock kan

det generellt sägas att det personliga betalningsansvaret omfattar kostnader och

med fordringarna följande risker som uppstått för bolagsborgenärerna under

ansvarsperioden.63

Angående den ovan nämnda 1 p. och kravet på revisorsgranskning av

kontrollbalansräkningen, bör återigen påminnas om att det sedan 1 november

2010 inte längre finns ett lagstadgat krav på vissa, mindre aktiebolag att ha en

revisor. I en situation där det är fråga om det personliga betalningsansvaret har

frågan därvid uppkommit vad för typ av dokument som är tillräckligt för att

uppfylla kraven på den dokumentation som ska framläggas vid

bolagsstämman. I NJA 2012 s. 858 konkluderar HD att en revisorsgranskad

årsredovisning som har fastställts vid bolagsstämma har samma verkan som en

kontrollbalansräkning. Eftersom inte alla aktiebolag har en revisor, kan

konstateras att det i sådana fall är tillräckligt med framläggandet av en

balansräkning. 64 En sådan balansräkning bör dock kunna begäras ha ett

utförligt innehåll, eftersom den ersätter ett dokument som det i lagstiftningen

kring revision uppställs höga krav på; en kvalitetsstämpel som bortfaller vid

                                                                                                               62 Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 18 § ABL. 63 Se t.ex. NJA 2009 s. 221, ang. skatteskulder, NJA 2013 s. 725 ang. hyresfordringar, Svea

hovrätts dom i mål T 4219-13, ang. rättegångskostnader, samt Oppenheimer m.fl., s. 54 ff. 64 Se prop. 2009/10:204, s. 82.

 

30

frihet från revision.65 Noteras bör att en kontrollbalansräkning ska ta sin

utgångspunkt i en sedvanlig balansräkning, vilket medför att dessa dokument

kan se identiska ut. Skillnaden i detta avseende är dock att en

kontrollbalansräkning är ett i den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen särskilt

angivet dokument, som får innehålla vissa justeringar, ska upprättas inom viss

tid och med en värdering gjord så näraliggande stämmodagen som möjligt,

samt att den enbart behöver undertecknas av styrelsen, och inte VD om sådan

finns.66

Regeln innebär inte någon lättnad för de bolag som, trots allt, har en revisor.

Finns en revisor utsedd och denne inte granskar kontrollbalansräkningen, anses

en sådan inte ha upprättats, varvid ansvarsperioden med risk för ett personligt

betalningsansvar inträder.67 Vidare bör, angående samma punkt, påpekas att

det i 25 kap. 18 § 4 st. ABL stadgas att det personliga ansvaret vid styrelsens

underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning, då det kan misstänkas att den

kritiska gränsen har passerats, endast uppkommer om bolagets egna kapital

faktiskt understeg hälften av det registrerade aktiekapitalet vid den tidpunkt då

skyldigheten att upprätta kontrollbalansräkning uppstod. Inte heller inträder

något ansvar om den kritiska gränsen har överstigits efter den nyssnämnda

tidpunkten men innan den senaste tidpunkten då kontrollbalansräkningen måste

vara upprättad. I NJA 2005 s. 792 påtalar HD att det måste ställas stränga krav

på den bevisning som ska förebringas avseende att återhämtning av

aktiekapitalet har skett genom kapitaltillskott, om inte tillskottet har

revisorsgranskats. Har en borgenär visat att den kritiska gränsen har passerats

och att ansvarsperioden därefter har inletts, är det den styrelseledamot som

betalningsansvaret görs gällande mot som bär bevisbördan för att en

återhämtning av aktiekapitalet har skett.68

                                                                                                               65 Sandström (II), citerad den 15 april 2014. 66 Se Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 14 § ABL. 67 Se NJA 2005 s. 792 samt prop. 1990/91:198, s. 16. 68 Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 18 § ABL. Noteras kan att 25 kap. 18 § 4 st. ABL

i praktiken är en kodifiering av NJA 1988 s. 620, se Sandström (III), citerad den 16 april 2014.

 

31

Regleringen i 25 kap. 18 § 4 st. uttrycker således att det i första ledet åligger

den borgenär som utkräver ett personligt betalningsansvar av styrelsens

ledamöter att påvisa nivån på det egna kapitalet i relation till det registrerade

aktiekapitalet, vid de relevanta tidpunkterna. Något ansvar kan därvid inte

uppstå för styrelseledamöterna, om aktiekapitalet rent faktiskt inte har

understigit den kritiska gränsen.69 Det kan anses vara ett långtgående beviskrav

på borgenärerna, som ju inte har kännedom om bolagets ekonomiska situation

vid varje givet tillfälle, att visa att den kritiska gränsen faktiskt har passerats

och att styrelseledamöterna inte har vidtagit de åtgärder som de varit ålagda att

göra inom de i lagen uppställda tidsfristerna. Det måste även anses vara svårt

för en borgenär att påvisa om och när en styrelseledamot har varit passiv på ett

sådant sätt att personligt betalningsansvar kan uppstå.70 HD har dock fastslagit

att detta beviskrav gäller genom NJA 2009 s. 210, varvid det uttalas att det är

”den som påstår att viss styrelseledamot är personligt betalningsansvarig som

har att visa att det vid viss given tidpunkt fanns skäl för styrelsen att anta att

bolagets eget kapital understeg den kritiska gränsen”. Det är således en

bedömning i två led, där borgenären först har att visa att den kritiska gränsen

har passerats och att en underlåtenhet att upprätta kontrollbalansräkning

föreligger, trots att det funnits skäl att anta att den kritiska gränsen var passerad

(mer om detta ovan under 3.2.1). Det andra ledet avser styrelseledamöternas

möjligheter att undgå personligt betalningsansvar, genom att visa att de inte har

varit försumliga (se vidare nedan 3.4.1). Det blir således fråga om ett

presumtionsansvar, om borgenären lyckats visa faktisk kapitalbrist. Med

hänsyn till borgenärernas begränsade möjligheter att ta del av bolagets

ekonomiska ställning, torde dock beviskravet i detta avseende vara något lägre

än vad som gäller generellt i tvistemål.71

Syftet med den påtryckningsfunktion som reglerna om ett personligt

betalningsansvar utgör delas av Lindskog,72 till vilken Andersson sällar sig,73                                                                                                                69 Se bl.a. HD:s resonemang i NJA 1993 s. 484. 70 Se bl.a. Sandström (I), s. 330 f. 71 Se vidare Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 18 § ABL, samt Lindskog (I), s. 48 f.

och Löfgren m.fl., s. 63. 72 Lindskog (I), s. 20 f. och 25 f.

 

32

upp i tre intressegrupper som är avsedda att skyddas genom regleringen.

Lindskog menar att de tre intressegrupperna utgörs av:

a) befintliga bolagsborgenärer;

b) tillkommande bolagsborgenärer; samt

c) bolagets aktieägare.

För de befintliga bolagsborgenärerna är det av vikt att ett bolags kapital inte

förbrukas i större mån än vad som är nödvändigt, så att de får ta del av en så

stor andel av kapitalet som möjligt. Deras intresse ligger således främst i att

verksamheten avvecklas så snart som möjligt, så att så mycket av bolagets

kapital som möjligt fortfarande återstår. Tillkommande bolagsborgenärer har

däremot inte ett sådant intresse, eftersom de ännu inte ingår i någon relation till

bolaget. För sådana bolagsborgenärer är det istället betydelsefullt att få

information om bolagets ställning, så att de inte ingår ett avtal med (eller utför

någon annan rättshandling gentemot) bolaget, som gör att de riskerar att själva

förlora kapital genom bolagets bristande sufficiens. Avseende aktieägarna

påpekar Lindskog att de har ett intresse av en tidsfrist (ett rådrum) för

möjligheten att vidta adekvata åtgärder. En sådan rådrumsfrist uppställs också

explicit i lagtexten genom regleringen kring fristen mellan den första och andra

kontrollstämman.

Huruvida sådana tydliga intressen faktiskt kan identifieras inom ramen för

syftet med lagstiftningen kring kapitalbristbestämmelserna och det personliga

betalningsansvaret ställer sig, bland andra, Nerep något tveksam till.74 Enligt

vad som framkommer i förarbetena till de olika aktiebolagslagarna omtalas ett

allmänt skydd för de befintliga bolagsborgenärerna, samt även aktieägarnas

intresse av information, dock berörs inte tillkommande bolagsborgenärer

särskilt.75

Huvudsyftet med det personliga betalningsansvaret är emellertid, som nämnts,

att söka styra styrelseledamöternas handlingsmönster, så att övriga syften med

                                                                                                                                                                                                                                                                                                   73 Andersson, s. 257 f. 74 Nerep (I), s. 470 ff. 75 Se t.ex. prop. 1973:93 s. 38 och prop. 2000/01:150 s. 35 och 44.

 

33

kapitalbristbestämmelserna upprätthålls. I de fall ansvaret inträder på grund av

styrelseledamöternas underlåtenhet att agera i tid kan detta i vissa fall repareras

genom att vidta de adekvata åtgärderna, eftersom lagstiftningens

påtryckningssyfte då uppnåtts.76 Även andra möjligheter finns för en enskild

styrelseledamot att undkomma det personliga betalningsansvaret, i de fall

denne kan visa att denne inte har varit försumlig (25 kap. 18 § 3 st. ABL, se

vidare nedan under 3.4.1).

3.4 Upphörande av styrelseledamöters

personliga ansvar För det fall ansvarsperioden och det personliga betalningsansvaret har inträtt,

på grund av att de ovanstående åtgärderna som lagstiftningen ålägger styrelsen

och dess ledamöter att vidta inte har utförts, gäller att ansvaret för nya,

tillkommande förpliktelser som bolaget ådragit sig kan uteslutas genom vissa,

specifika åtgärder. Enligt 25 kap. 20 § ABL utesluts ett personligt

betalningsansvar för ledamöterna om en likvidationsansökan har ingivits (1 p.),

en kontrollbalansräkning har upprättats i ovan beskriven ordning och framlagts

vid bolagsstämma, om denna utvisar att det registrerade aktiekapitalet åter har

full täckning (2 p.), eller om bolagsstämman, Bolagsverket eller domstol har

beslutat om att bolaget ska träda i likvidation (3 p.). Vid dessa tidpunkter (det

vill säga, när de fullbordade åtgärderna har vidtagits) 77 utesluts således

ledamots ansvar för därefter tillkommande förpliktelser. Naturligtvis kvarstår

dock det, eventuella, ansvaret för förpliktelser som har uppkommit under den

tid som åtgärderna borde ha vidtagits fram till dess de faktiskt har vidtagits.

Noteras kan även att vad som gäller för ansvaret för det fall bolaget försätts i

konkurs inte framgår av lagtexten. Dock torde det numer anses klarlagt att en

sådan ”ordnad avveckling av bolaget” som en konkurs innebär, medför att

ansvarsperioden för styrelseledamöterna upphör.78                                                                                                                76 Se prop. 2000/01:150, s. 43 f., dock att bedömningen kan variera i olika fall. 77 Se resonemanget och hänvisningarna i Lindskog (I), s. 155 ff. 78 Se bl.a. prop. 2000/01:150, s. 35, SOU 1999:36, s. 18 samt Svea hovrätts mål T 5582-04 av

den 8 februari 2005.

 

34

I enlighet med den nyligen införda 20 a § i 25 kap. ABL, vilken trädde i kraft

den 1 maj 2013, preskriberas det personliga betalningsansvaret om inte talan

om detta väckts inom tre år från uppkomsten av förpliktelsen,79 eller inom ett

år från det att förpliktelsen skulle ha fullgjorts. Enligt 2 st. utesluts dock inte

det regressansvar som kan uppkomma genom att någon fullgör en större del av

en förpliktelse än vad denne behövt, i de fall det är flera, solidariskt ansvariga

för den fullgjorda förpliktelsen. Huvudregeln enligt 25 kap. 18 § 1 st. ABL är

nämligen att styrelseledamöterna svarar solidariskt för de förpliktelser som

uppkommer för bolaget under tiden som styrelsens underlåtenhet att vidta

föreskrivna åtgärder består. Detta innebär att en borgenär kan utkräva

betalningsansvar av en av flera styrelseledamöter, och att denne sedan träder in

i bolagsborgenärens ställe och har möjlighet att kräva de övriga

styrelseledamöterna på deras respektive betalningsandel, eftersom

utgångspunkten är att ansvaret ska fördelas per capita. Detta har, i och med

NJA 2009 s. 221, fastslagits av HD.80

Den nyligen införda avgränsningen av ansvarsperioden medför ett större mått

av förutsebarhet för enskilda ledamöter, i det att de inte behöver invänta den

allmänna, tioåriga preskriptionsfristens utgång enligt 2 § 1 st. PreskL. Tidigare

har det funnits en risk för att en ledamot som får vidkännas betalningskrav först

flera år efter bolagets likvidation eller ledamotens utträde utsätts för en total

omkastning i sin livsföring och ekonomiska situation. Denna osäkerhet och det

stränga ansvar som reglerna innebär anses minskas genom den nya

regleringen, 81 men fortfarande kan konstateras att det finns en mängd

oklarheter avseende det personliga betalningsansvarets utformning (se ovan

avsnitt 3.3 och nedan avsnitt 4). En sådan kritik påtalas även av Sandström,

som menar att regleringen ännu uppvisar en bristande rättssäkerhet, och att

ytterligare reformer av lagstiftningen krävs.82                                                                                                                79 Uppkomsten av förpliktelsen kan, som synes, även den vålla visst huvudbry, se t.ex. NJA

2013 s. 725 samt ovan avsnitt 3.3. 80 Se även en diskussion kring rättsfallet i Stattin, s. 129 ff. 81 Prop. 2012/13:65, s. 5 ff. 82 Sandström (II), citerad den 15 april 2014.

 

35

3.4.1 Möjligheterna för en enskild ledamot att undvika

ansvar

I 25 kap. 18 § 3 st. ABL har uppställts en möjlighet för en styrelseledamot mot

vilken ett personligt betalningsansvar utkrävs, att undkomma ett sådant ansvar.

Det gäller då för denne att visa att han eller hon inte har varit försumlig, vilket

verkar ansvarsbefriande. Det är således skillnad mellan det fall att ansvaret

upphör och att en ledamot lyckas visa att ansvar utesluts för denne på annan

grund. Med ”försumlig” ska förstås att en ledamot agerat uppsåtligen eller

oaktsamt, vid underlåtenheten att fullgöra vad lagstiftningen ålägger styrelsen

och dess medlemmar. 83 Bedömningen av de enskilda ledamöternas

försumlighet ska göras från fall till fall och i förhållande till var och ens roll

och den information denne haft; dock med hänsyn till att alla styrelseledamöter

är skyldiga att fortlöpande ha uppsikt och vetskap om bolagets ekonomi (se

ovan 3.1).84 En styrelseledamot som har undanhållits vital information om

bolagets ekonomiska ställning, trots att övriga ledamöter har tagit del av

informationen, kan i normalfallet inte anses klandervärd på så sätt att

personligt betalningsansvar kan utkrävas av denne.85 Det är dock upp till

ledamoten att visa att sådana omständigheter föreligger, för att ansvar ska

uteslutas. Vidare har Nerep uttalat att om de som tillhandahåller styrelsen

ekonomisk information vilseleder styrelsen om bolagets ställning, och styrelsen

inte har anledning att misstänka att informationen är felaktig, så kan alla

styrelseledamöter undgå ansvar.86 Generellt gäller annars att alla ledamöter

                                                                                                               83 Prop. 1987/88:10, s. 70 f. 84 Se NJA 2009 s. 221, prop. 1987/88:10, s. 68 ff., Nerep (I), s. s. 550 ff. samt Andersson m.fl.,

kommentaren till 35 kap. 18 § ABL. 85 Se prop. 1987/88:10, s. 71 f. Dock att det torde åligga en sträng undersökningsplikt vid

tvivel om bolagets situation, samt att plikten att hålla sig informerad om bolagets ställning

naturligtvis upprätthålls; se Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2480-06 av den 22 november

2007. 86 Nerep (I), s. 551 f.

 

36

anses skyldiga att ha uppsikt över bolagets ekonomiska ställning, oaktat

eventuell delegering av detta ansvar.87

Vilka åtgärder som kan vidtas eller vilka omständigheter som medför ett

undvikande av det personliga betalningsansvaret är något oklart. Det är upp till

varje styrelseledamot att söka bevisa att denne inte har haft anledning att befara

kapitalbrist, vilket torde vara mycket svårt när sådan redan har konstaterats,

eller att adekvata åtgärder har vidtagits vid uppkommen kapitalbrist. En

självklarhet bör vara att något ansvar inte kan åläggas den som kan påvisa

sådana omständigheter som utgör laga förfall, exempelvis om en

styrelseledamot har lidit av en längre tids allvarlig sjukdom, vilket har

förhindrat denne från att ha den uppsikt över bolagets ekonomiska ställning

som krävs, och som utgör en viktig del i utgångspunkten för det personliga

ansvaret.88 En hänvisning kan här göras till NJA 2012 s. 858, vilket diskuteras

ytterligare nedan under 4.1.1, där nyligen inträdda ledamöter i ett bolag som

lidit av kapitalbrist under ett flertal år ombesörjde ett fullt återställande av det

registrerade aktiekapitalet, samt framlade en reviderad årsredovisning med

denna information för bolagsstämman. I normalfallet skulle den, enligt ABL,

korrekta åtgärden för att bryta ansvarsperioden ha varit att upprätta en

kontrollbalansräkning och framlägga den för stämman, men HD ändrade

genom domskälen tidigare praxis i det avseendet. Detta medför att det inte är

helt klart vilka åtgärder en enskild styrelseledamot bör arbeta för, för att

exculpera sig genom att visa att denne inte har varit försumlig.89

En viktig möjlighet för en enskild styrelseledamot att tillse att denne undviker

personligt betalningsansvar, i relation till skyldigheten i 25 kap. 18 § 1 st., om

                                                                                                               87 Se bl.a. Sandström (I), s. 216 och 256 f. samt Båvestam, s. 272 f. Jfr dock Hovrätten för

Västra Sveriges mål T 2383-06 av den 7 november 2006, där delegering skett till bolagets

ekonomichef att bevaka den ekonomiska situationen, samt att kontinuerligt rapportera detta till

styrelsens samt bolagets revisor. Informationen behandlades på de styrelsemöten som hölls

varannan månad, varvid bolagsborgenärerna sedermera löpande underrättades. I detta fall

ansågs styrelseledamöterna ha visat att de inte agerat försumligt. 88 Se t.ex. Lindskog (I), s. 130 ff. 89 Se en analys av fallet i Nydén, s. 40 f.

 

37

majoriteten av styrelsen exempelvis beslutar om att inte upprätta

kontrollbalansräkning, är att reservera sig mot ett sådant beslut i

styrelseprotokollet. 90 För det fall en styrelseledamot tidigare initierat ett

undvikande av en sådan åtgärd och sedan reserverar sig, eller efter en

reservation fortsätter att medverka till åtgärder som syftar till att driva bolaget

vidare, och därmed går emot det ställningstagande som reservationen innebär,

kan denne ändå bli personligen betalningsansvarig enligt 2 st. i samma

lagrum.91 Det kan möjligen även argumenteras för att det inte ska vara

tillräckligt för en styrelseledamot att reservera sig mot ett styrelsebeslut och

sedan fortsätta passivt i sin roll som ledamot, med hänsyn till de omsorgs- och

lojalitetsplikter om åligger en styrelseledamot samt den aktivitetsplikt som

åläggs styrelsen som helhet vid kapitalbrist. Detta har dock inte kommenterats

ytterligare i varken praxis, förarbeten eller doktrin, varför det föreligger en

osäkerhet i detta avseende.

Lindskog påpekar att det är tveksamt om det är tillräckligt med att en

styrelseledamot reserverar sig för att undgå ansvar om frågan gäller kallelse till

kontrollstämma eller ansökan om bolagets försättande i likvidation. 92

Anledningen till tveksamheten i detta avseende är att en styrelseledamot kan

ansöka om att Bolagsverket tillser att kallelse sker, enligt 7 kap. 17 § 2 st.

ABL, samt att en styrelseledamot har möjlighet att ombesörja en ansökan om

bolagets försättande i likvidation på egen hand.

Det har i praxis uttalats att ansvar normalt sett inte kan uteslutas genom att

utträda ur styrelsen, om den kritiska gränsen har passerats och ansvarsperioden

och ett personligt betalningsansvar har inträtt.93 Reglernas påtryckningssyfte

och skyddet för bolagets kapital till förmån för bolagsborgenärerna skulle i

sådana fall kunna förlora sin funktion, eftersom styrelseledamöterna då kunde

utträda ur styrelsen och undvika ansvar för kommande bolagsförpliktelser, trots

att de inte vidtagit de åtgärder som krävs. För att ett utträde ur styrelsen ska                                                                                                                90 Se 8 kap. 24 § 3 st. ABL samt prop. 2000/01:150, s. 44 och 99 och Eklund & Stattin, s. 316. 91 Prop. 2000/01:150, s. 99. 92 Lindskog (I), s. 136. 93 Se t.ex. Svea hovrätts mål T 1272-89 av den 12 december 1990.

 

38

kunna utesluta ansvar tycks särskilda omständigheter krävas, men om detta

även kommer att gälla framledes är inte alldeles klart.94 Vidare om utträdande

styrelseledamöters ansvar berörs nedan under 4.2.

Påminnas kan även om vad som anförts ovan under 3.3 angående 25 kap. 18 §

4 st. ABL, där det anförs att en styrelseledamot som kan visa att aktiekapitalet

inte understigit den kritiska gränsen, eller har återhämtats innan den sista

tidpunkten för upprättande av kontrollbalansräkning, självfallet utesluter ett

personligt betalningsansvar för alla styrelseledamöter. Detta medför att ansvar

utesluts även för sådana förpliktelser som bolaget ådragit sig efter den tidpunkt

då skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning inträtt, fram till det att

återhämtningen har skett, eftersom det är fråga om tidsrymden innan den

tidpunkt då kontrollbalansräkning senast skulle ha upprättats.95

En viktig aspekt att ta hänsyn till är att en styrelseledamot möjligen anses

kunna bli personligen betalningsansvarig, trots att denne har visat att denne

inte varit försumlig i sin roll som styrelseledamot enligt 25 kap. 18 § 3 st. Har

en styrelseledamot lyckats, i enlighet med de tillvägagångssätt som ovan

beskrivits, visa att denne ska undslippa ansvar, men i efterhand medverkar till

åtgärder i syfte att driva bolaget vidare kan ett personligt betalningsansvar

aktualiseras på nytt. I detta hänseende baseras dock inte ansvaret på de regler

som hittills har beskrivits, utan istället på 25 kap. 18 § 2 st., där ansvaret för

någon som ”med vetskap om styrelsens underlåtenhet handlar på bolagets

vägnar” regleras. De personer som ursprungligen avsågs falla in under regeln

var främst VD och särskilda firmatecknare, det vill säga andra än de som gjorts

ansvariga i lagrummets första stycke.96 Frågan har dock, mig veterligen, inte

prövats i praxis, varför det inte är helt klart hur ett sådant fall skulle bedömas.

                                                                                                               94 Se Hovrätten för Västra Sveriges mål T 4430-11 av den 23 april 2013, där hovrätten

konkluderade att en kvinna som varit ensam styrelseledamot inte skulle åläggas något

personligt betalningsansvar för de skulder som bolaget ådragit sig efter hennes utträde ur

styrelsen. Hovrätten var dock inte enig, och fallet har överklagats till HD, där

prövningstillstånd har meddelats enligt HD:s mål T 2674-13 av den 2 december 2013. 95 Se prop. 2000/01:150, s. 49 f. och 100. 96 Se prop. 2000/01:150, s. 44 och 99.

 

39

Det kan argumenteras för att, eftersom det är fråga om en

sanktionsbestämmelse, det är rimligt att tolka regeln restriktivt, såtillvida att

personkretsen som kan drabbas av bestämmelsen görs snävare än vad som

uttalas i förarbetena.97 Självfallet gäller även möjligheten för en ledamot att

visa att denne inte har varit försumlig, enligt 25 kap. 18 § 2 st. ABL, även i de

nu omnämnda fallen.

3.4.1.1 Läkning

Ett alternativ som styrelsen har möjlighet att arbeta för under den period som

kapitalbrist föreligger är att söka läka bristen. För det fall kapitalbrist har

uppstått, men denna åtgärdas innan den sista tidpunkten för upprättande av

kontrollbalansräkning (se ovan 3.2.1) har inträtt, är det fråga om ”omedelbar

läkning”, vilket i praktiken kan jämställas med ett uteslutande av personligt

betalningsansvar på grund av kapitalbrist i enlighet med regleringen i 25 kap.

18 § 4 st. ABL.98

De alternativ som står till buds för att läka kapitalbrist är i praktiken desamma

som har omnämnts ovan under 2.2.1 till förebyggande av kapitalbrist. Den

stora skillnaden i dessa två fall är dock att i de fall den kritiska gränsen inte har

passerats, är det tillräckligt att tillräckliga medel hela tiden tillskjuts till

undvikande av understigande av den kritiska gränsen. Har gränsen väl

passerats krävs dock att så mycket medel tillskjuts bolaget, att det registrerade

aktiekapitalet åter når full täckning.99 Påminnas kan om att om kapitalbristen

hävs, utan att aktiekapitalet når full täckning, innan den sista tidpunkten för

upprättande av kontrollbalansräkning så utesluts ett personligt ansvar. I de fall

den kritiska gränsen har passerats, och ansvarsperioden för styrelseledamöterna

har inträtt, är det dock inte tillräckligt att kapitalbristen faktiskt har läkts, utan

det krävs att detta visas genom en kontrollbalansräkning, alternativt en korrekt

                                                                                                               97 Se även Eklund & Stattin, s. 317. 98 Sandström (III), citerad den 16 april 2014. 99 Se t.ex. Lindskog (I), s. 100 ff.

 

40

upprättad årsredovisning, som behandlas vid en bolagsstämma.100 Styrelsens

skyldighet att kalla till en andra bolagsstämma kvarstår även i dessa fall (se

3.2.2). Ett strikt upprätthållande av denna formbundna lösning av vilka

åtgärder som måste vidtas, och hur snabbt de måste vidtas, för att undvika ett

personligt betalningsansvar upprätthålls dock inte i alla fall. Vad avser

inträdande styrelseledamöter har sedan tidigare anförts att skäl kan finnas till

undantagslösningar. 101 Detta har enligt förarbetena överlämnats till

rättstillämpningen.102 Vidare om detta nedan under 4.1.

3.4.1.2 Skadeslöshetsförbindelser och ansvarsförsäkringar

Två eventuella möjligheter för en styrelseledamot, som visserligen inte innebär

att det personliga betalningsansvaret utesluts, men som åtminstone kan

medföra att denne i slutändan inte behöver stå den ekonomiska förlusten som

betalningsansvaret medför, är så kallade skadeslöshetsförbindelser (eller

skadeslöshetsåtaganden) samt ansvarsförsäkringar.

En skadeslöshetsförbindelse utformas på så vis att ett bolag avtalsvis förbinder

sig att hålla styrelseledamoten skadeslös om denne får krav riktade mot sig,

exempelvis i kapitalbristsituationer där ett personligt betalningsansvar har

aktualiserats.

För det fall det är bolaget där kapitalbristen har uppstått, och där

styrelseledamoten är befintlig ledamot, som ingår skadeslöshetsförbindelsen

uppstår dock problem. Det personliga betalningsansvaret är ett ansvar

gentemot tredje man (bolagsborgenärerna). Bolaget kan då, förvisso, ingå ett

avtal med styrelseledamoten att ersätta denne för sådana medel som denne kan

tvingas utge enligt 25 kap. 18 § ABL. Noteras kan, i detta avseende, att det

                                                                                                               100 Årsredovisningen åtnjuter inte samma förmånliga möjligheter till justeringar som

kontrollbalansräkningen, varför denna också kan användas som underlag för att manifestera att

kapitalbristen är läkt, se NJA 2012 s. 858. 101 Se t.ex. Lindskog (I), s. 158 f., samt Sandström (III), citerad den 16 april 2014. 102 Prop. 2000/01:150, s. 44 f.

 

41

personliga betalningsansvaret gäller solidariskt med bolaget.103 Har bolaget

tillgångar nog att betala, kommer skadeslöshetsförbindelsen att kunna utkrävas.

Bolaget lider ju emellertid av kapitalbrist, vilket torde göra det svårt att

egentligen kunna utge någon ersättning till den aktuella ledamoten. Det är även

oklart huruvida ett sådant avtal som här diskuteras får verkan enligt

aktiebolagsrättsliga regler. En annan möjlighet är att ett koncernbolag,

exempelvis moderbolaget, utfärdar en sådan förbindelse. Det råder inte samma

begränsningar i detta avseende, som för avtal mellan bolag och dess egna

bolagsorgan, vilket gör möjligheterna för ianspråktagande av förbindelsen

större.104

Vad avser ansvarsförsäkringar innebär dessa generellt att bolaget självt, eller

ett moderbolag på koncernnivå, tecknar en försäkring hos ett försäkringsbolag

till förmån för styrelseledamöter och andra ledningsorgan. Försäkringen

omfattar ofta både tidigare, nuvarande och kommande ledamöter, och täcker

såväl internt ansvar mot bolaget som externt ansvar gentemot tredje man. En

sådan försäkring torde därför ofta även omfatta det personliga betalningsansvar

en styrelseledamot kan bli avkrävd. Dock gäller sådana försäkringar inte för

styrelseledamöternas regressansvar sinsemellan, och de torde också sällan

omfatta sådant personligt betalningsansvar som uppkommit genom uppsåtligt

eller brottsligt handlande.105 Det kan diskuteras huruvida en sådan försäkring

minskar incitamenten för styrelseledamöterna att agera i enlighet med

lagstiftarens intentioner, men det för dock för lång att diskutera detta

ytterligare i denna uppsats.

                                                                                                               103 Andersson m.fl., kommentaren till 25 kap. 18 § ABL. 104 Se, för en vidare diskussion om skadeslöshetsförbindelser, Dotevall, s. 75 ff. samt Eklund &

Stattin, s. 320 ff. 105 Se af Sandberg, s. 263 f.

 

42

4 Särskilt om inträdande och

utträdande styrelseledamöters

personliga ansvar I lagtexten om tvångslikvidation vid kapitalbrist återfinns inte några

bestämmelser som avser inträdande och utträdande styrelseledamöter, vilket

gör att det inte är helt klart vad som gäller för sådana ledamöters personliga

betalningsansvar. Enligt förarbetena till den nuvarande regleringen får ett

sådant ansvar bedömas med hänsyn till dessas agerande i det enskilda fallet.106

Detta medför att det kan vara svårt för en enskild ledamot att veta vilka

åtgärder denne bör vidta, och vid vilken tidpunkt dessa åtgärder bör vidtas, till

undvikande av ett personligt betalningsansvar.

4.1 Inträdande ledamöter Vad gäller ansvaret för inträdande styrelseledamöter torde en självklarhet vara

att om ingen kapitalbrist föreligger vid inträdet men sedermera uppstår, träffar

den ovan beskrivna aktivitetsplikten och en skyldighet att vidta de i lagtexten

stipulerade åtgärderna även en nytillträdd styrelseledamot, såsom en del av

styrelsen. Beroende på hur åtgärderna hanteras, kan sedan en ansvarsperiod

börja löpa med ett personligt betalningsansvar för den nytillträdda ledamoten,

likväl som för övriga ledamöter.

4.1.1 När inträder ansvaret att vidta åtgärder

Knäckfrågan avseende inträdande ledamöter är snarast huruvida ett personligt

betalningsansvar uppstår direkt vid den tidpunkt då en ny ledamot inträder i

styrelsen, eller annars när, och om så är fallet, om det i sådana fall omfattar alla

tidigare förpliktelser i de fall kapitalbrist redan har uppstått och

ansvarsperioden för samtliga ledamöter har inletts innan inträdet. Eftersom

ansvaret vid underlåtenhet att agera träffar styrelsen som kollektiv, och därmed

                                                                                                               106 Se prop. 2000/01:150, s. 44 samt Lindskog (I), s. 136 f. och 156 ff.

 

43

samtliga styrelseledamöter, verkar det klart att även en inträdande ledamot i

princip inträder i samma ansvarssituation omedelbart.107 Med detta menas att

ledamoten blir skyldig att vidta de åtgärder som i just det skedet av

kapitalbristen åligger styrelsen och dess ledamöter att vidta, för att undvika att

en ansvarsperiod inträder eller för att avsluta den pågående ansvarsperioden.

Generellt tycks dock uppfattningen vara att en inträdande ledamot har ett visst

rådrum att sätta sig in i bolagets ekonomi samt att vidta erforderliga åtgärder,

innan möjligheten till ansvarsbefrielse inte längre kan ske.108 Efter denna

tidpunkt blir det således svårare för ledamoten att visa att denne inte har varit

försumlig, om erforderliga åtgärder inte har vidtagits.

Förvisso åligger det styrelsens samtliga ledamöter att ha uppsikt och kontroll

över bolagets organisation och ekonomiska situation, men ofta kan det vara så

att en inträdande ledamot bara har haft möjlighet att ta del av den senast

offentliggjorda årsredovisningen. Informationen i en sådan kan vara gammal,

vilket gör att ett personligt betalningsansvar, utan utökade möjligheter till

exculpering, direkt vid tillträdestillfället för sådana förpliktelser som

uppkommit under tiden kapitalbristen har pågått kan anses som mindre

rimligt.109 I de fall en tillträdande ledamot sedan tidigare har kunskap om

bolagets ställning torde detta mer sällan kunna läggas ledamoten till last på så

sätt att denne inte får rätt till visst rådrum för inläsning och övervägande av

vilka åtgärder som ska vidtas, i enlighet med vad som ovan anförts.110 Dock

kan påpekas att i hovsrättspraxis har hänsyn tagits till en inträdande

styrelseledamots engagemang i bolaget sedan tidigare. I Hovrätten för Västra

Sveriges mål T 2213-07 av den 7 augusti 2007 noterar hovrätten att den

ledamot som utsetts i april 2004 och registrerats hos Bolagsverket i september

                                                                                                               107 Se Lindskog (I), s. 158 samt Löfgren m.fl., s. 63. 108 Se t.ex. Lindskog (I), s. 158 samt Oppenheimer m.fl., s. 77. Notera dock Nerep (I), s. 550,

där det uttalas att för det fall bolaget har en brist i organisation och rapportering det måste

anses svårt för styrelseledamöterna att visa att de inte varit försumliga, ”med undantag

möjligen för en styrelseledamot som nyligen invalts och som på grund av tidsbrist icke givits

tillfälle att skaffa sig en överblick över bolagets situation”. 109 Eklund & Stattin, s. 315, se även i not 108 a.a. 110 Lindskog (I), s. 159.

 

44

samma år faktiskt hade drivit bolagets verksamhet sedan 2002. I anledning av

detta ansågs ledamoten ha en sådan insikt i bolagets ställning att denne inom

väldigt kort tid hade haft att verka för återställande av aktiekapitalet. På grund

av detta blev ledamoten personligen betalningsansvarig för obetalda

maskinhyror som uppkommit under juli, augusti och september 2004 (det vill

säga, kort efter ledamotens utseende men innan dennes registrering som

ledamot).111

Vidare torde det inte vara rimligt att en nytillträdd styrelseledamot kan bli

ansvarig för andra förpliktelser än nya sådana som uppkommer efter den

senaste tidpunkten för ledamoten att vidta i lagstiftningen uppställda åtgärder. I

detta bör rimligen då även inräknas en viss tid för inläsning i bolagets

angelägenheter och ekonomi. Något retroaktivt ansvar torde det således inte

kunna bli fråga om.112 I enlighet med vad som anförts ovan träder dock en

ledamot in i samma ansvarssituation som den sittande styrelsen, men denne har

möjlighet att exculpera sig avseende sådana förpliktelser som uppkommit efter

inträdet men före den senaste tidpunkten för ledamoten att vidta erforderliga

åtgärder. Eftersom ledamoten inte har haft någon möjlighet att vara försumlig

innan inträdet, dock med beaktande av slutsatserna som kan dras av Hovrätten

för Västra Sveriges mål T 2213-07 av den 7 augusti 2007, instämmer jag i

Lindskogs tolkning i detta avseende.

Av särskilt intresse vad gäller hur bedömningen av inträdande ledamöter ska

göras är NJA 2012 s. 858, där HD poängterar att försumlighetsprövningen av

inträdande ledamöter ska göras med utgångspunkt i huruvida den enskilda

ledamoten har agerat ”försvarligt i den situation som bolaget befann sig i”. Det

kan således konstateras att en skillnad faktiskt görs på nytillträdda ledamöter

och sedan tidigare sittande ledamöter. I fallet inträdde nya ledamöter i ett bolag

                                                                                                               111 Här kan påminnas om vad som fastslås i NJA 2013 s. 725, nämligen att vad avser

hyresfordringar (i HD-fallet förvisso lokalhyra) så uppkommer dessa vid ingåendet av

hyresavtalet, eftersom det är då borgenären drabbas av risken för att hyresbetalningar kan

komma att utebli under hyrestiden. 112 Lindskog (I), s. 159. Jfr dock Granath, s. 60 ff., som menar att inträdande styrelseledamot

får ett retroaktivt ansvar, men däremot mycket enkelt kan exculpera sig.

 

45

med kapitalbrist, där den tidigare styrelsen hade underlåtit att upprätta en

kontrollbalansräkning. Det tycks som om det gått så pass lång tid att det som

krävdes för att avsluta ansvarsperioden var att upprätta en revisorsgranskad

(ÄABL var den tillämpliga lagstiftningen) kontrollbalansräkning som utvisade

full täckning av aktiekapitalet, och framlägga den vid en kontrollstämma. Det

hade således inte varit tillräckligt att enkom göra det som den tidigare styrelsen

underlåtit – upprätta en kontrollbalansräkning och framlägga den på en

kontrollstämma. De nytillträdda ledamöterna ombesörjde dock en

kapitalanskaffning, vilken medförde full täckning av det registrerade

aktiekapitalet, samt en reviderad årsredovisning som framlades vid

bolagsstämma inom en, enligt HD, rimlig tid (i detta fall ungefär fyra

månader). Kapitalanskaffningen i sig hade inte varit tillräckligt för att medföra

att ansvarsperioden upphörde, men i och med att även en årsredovisning

framlades vid stämman uteslöts ett personligt betalningsansvar för de

inträdande ledamöterna, eftersom dessa då hade vidtagit de åtgärder som,

enligt HD, krävdes i det skedet av kapitalbristen. Här kan noteras att HD delvis

frångår vad som framgår av lagstiftningen; nämligen att ansvarsperioden

upphör om styrelsen vidtar de åtgärder som den tidigare underlåtit.113 I detta

fall hade den adekvata åtgärden varit att upprätta en kontrollbalansräkning,

men detta menade HD inte skulle ha varit tillräckligt eftersom ansvarsperioden

redan hade inträtt sedan länge. Istället krävdes antingen ett återställande av

aktiekapitalet med ett därefter framläggande av en kontrollbalansräkning (eller

motsvarande) för stämman, eller en ansökan om bolagets försättande i

likvidation. Således kan det tänkas att en utlöst ansvarsperiod inte alltid kan

avslutas genom att vidta den åtgärd som tidigare underlåtits, vilket tycks vara

möjligt enligt ordalydelsen av 25 kap. 18 § ABL. Istället kan ytterligare

åtgärder krävas om det har gått tillräckligt lång tid. Oklart är då hur lång tid

som måste ha gått, för att möjligheten ska uteslutas. I det aktuella fallet var det

fråga om fyra månader, vilket möjligen kan ses som en generell, bortre gräns

för när möjligheten att avsluta ansvarsperioden genom att vidta tidigare

underlåten åtgärd utesluts. Så torde i vart fall kunna vara fallet vad avser

situationer där den underlåtna åtgärden är upprättande av den första

                                                                                                               113 Se Nydén, s. 40 f.

 

46

kontrollbalansräkningen. Vidare uttalar HD att ett alternativ för styrelsen hade

varit att ansöka om bolagets försättande i likvidation. Dock framgår av 25 kap.

17 § ABL att allmän domstol har att, på ansökan av styrelsen eller andra därtill

behöriga personer enligt 2 st., besluta om att bolaget ska träda i likvidation

efter den andra kontrollstämman, om det på denna beslutas om bolagets

fortsatta drift trots att det registrerade aktiekapitalet inte nått full täckning, eller

om en sådan kontrollstämma inte hålls alls. HD resonerar inte ytterligare kring

25 kap. 17 § ABL, vilket gör att den utökning av allmän domstols kompetens,

utöver vad som framgår av lagtexten och hur praxis tidigare har sett ut på

området, som domskälen medför kanske inte har varit avsedd. Genom

domskälen tycks HD dock möjliggöra för en enskild ledamot eller aktieägare

att inge en ansökan om likvidation med angivande att en första

kontrollbalansräkning inte har upprättats. Bevisproblematiken som kan uppstå

på grund av detta är ligger inte i linje med hur lagstiftningen är uppställd, vilket

kan skapa ytterligare oklarhet angående rättsläget.114

4.1.2 Vilka åtgärder bör vidtas

Eftersom den inträdande ledamoten inträder i samma ”läge” i ansvarsperioden

som resterande ledamöter, torde de åtgärder som måste vidtas avgöras av var

under ansvarsperioden styrelsen befinner sig, eftersom de åtgärder som ska

vidtas ankommer på styrelsen som organ.115 Enligt NJA 2012 s. 858 blir det,

vad avser en nytillträdd ledamots möjligheter att utesluta ett personligt

betalningsansvar, en fråga om en möjlighet till exculpering och en därmed

följande ansvarsbefrielse enligt 25 kap. 18 § 3 st.

Såsom framkommit ovan under 4.1.1 har en inträdande ledamot en viss period

på sig att införskaffa information och överväga adekvata åtgärder. För det fall

denne sedermera vidtar sådana ansvarsbefriande åtgärder, även om dessa

                                                                                                               114 Se, för en kritisk analys av fallet, Nydén, s. 40 f., varvid denne är av åsikten att HD har

utökat allmän domstols kompetens. För en intressant kommentar angående värderingen av

bevisningen och hanteringen av enskilda ledamöters försumlighet i detta fall, samt överlag, se

H Andersson, citerad den 7 maj 2014. 115 Se resonemanget i Lindskog (I), s. 158 ff.

 

47

misslyckas, bör inget personligt betalningsansvar kunna utkrävas.116 Angående

de rättsfall som omnämns ovan, kan konstateras att det är av vikt för en

inträdande ledamot att omgående sätta sig in bolagets situation, samt söka få

till stånd adekvata åtgärder för att lösa situationen. Högre krav tycks, i enlighet

med vad som framkommer av Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2213-07 av

den 7 augusti 2007, i vissa fall kunna ställas på en inträdande ledamot som

sedan tidigare och under lång tid varit mycket aktivt engagerad i bolagets drift.

Beroende på när under ansvarsperioden ledamoten inträder är således de

åtgärder som bör vidtas olika. Inträder ledamoten under en inledande period av

kapitalbrist, under tiden efter det att en första kontrollbalansräkning borde ha

upprättats, bör denne arbeta aktivt för att upprätta en sådan. Sker inträdet

senare kan det istället vara fråga om att tillse att aktiekapitalet återställs till

fullo, samt att en kontrollbalansräkning som utvisar detta upprättas och

presenteras för stämman (eller upprättande av en i rätt tid fastställd

årsredovisning), alternativt att en bolagsstämma sammankallas för beslut om

huruvida bolaget ska träda i likvidation. Vid värderingen av om tillräckliga

åtgärder vidtagits för att söka råda bot på kapitalbristen bör det beaktas om

ledamoten har anlagt ett rimligt perspektiv avseende bolagets framtidsutsikter,

eller om det tillvägagångssätt som valts istället på ett vårdslöst sätt riskerat

borgenärsintresset.117 Noteras bör, återigen, NJA 2012 s. 858, då det tycks som

om det möjligen kan vara så att det inte är tillräckligt att enkom vidta de

åtgärder som tidigare har underlåtits, när det är fråga om den första

kontrollbalansräkningens upprättande. En möjlighet öppnas även för en

tidigare ansökan om bolagets likvidation, vilket inte framgår av lagstiftningen.

Huruvida detta är vad som avsetts med domen och om det kommer att

upprätthållas återstår dock att se.

4.2 Utträdande ledamöter En styrelseledamot som utträder innan kapitalbrist kan misstänkas ha uppstått

omfattas inte av det personliga betalningsansvaret, eftersom denne i sådana fall                                                                                                                116 Lindskog (I), s. 159. 117 H Andersson, citerad den 7 maj 2014.

 

48

inte har underlåtit att agera på sätt som krävs för att bli personligen

betalningsansvarig enligt 25 kap. 18 § ABL.118 Vid detta tillfälle har inte ens en

skyldighet att agera, genom att upprätta en kontrollbalansräkning, inträtt, vilket

torde utesluta en tillämpning av lagtexten i detta avseende.

För det fall en aktivitetsplikt har uppstått, eller ansvarsperioden har inträtt, är

läget dock mer oklart avseende vilka åtgärder som bör ha vidtagits till

undvikande, uteslutande eller upphörande av ansvar och när ansvarsperioden i

sådana fall upphör.

4.2.1 Vilka åtgärder bör ha vidtagits

Har en misstanke om kapitalbrist uppstått, åligger det styrelsen att genast

upprätta en kontrollbalansräkning. Detta ska, enligt vad som fastslås av HD i

NJA 2005 s. 792 samt vad som uttalas i förarbetena,119 i normalfallet göras

inom en till två månader. I de fall kontrollbalansräkningen upprättas efter

denna tidpunkt, alltså för sent, inträder det personliga ansvaret från och med

den senaste tidpunkt då kontrollbalansräkningen skulle ha upprättats. Detta

framgår av formuleringen i 25 kap. 18 § 1 st. 1 p. jämfört med kravet på

”genast” i 25 kap. 13 § 1 p. Ansvarsperioden fortlöper sedan fram till dess att

kontrollbalansräkningen faktiskt upprättats, under förutsättning att

efterföljande åtgärder vidtas i rätt tid (såsom kallande till en första

kontrollstämma). 120 Underlåter styrelsen helt att upprätta en

kontrollbalansräkning inträder, på samma sätt, ansvarsperioden och ett

personligt betalningsansvar för styrelseledamöterna från den tidpunkt då

kontrollbalansräkningen borde ha upprättats. Ansvarsperioden fortsätter sedan

att löpa till dess att en kontrollbalansräkning upprättats, i förekommande fall

revisorsgranskats och framlagts vid en första kontrollstämma samt, om så

krävs, även efterföljande åtgärder vidtagits.121 Ansvarsperioden upphör även, i

enlighet med 25 kap. 20 § ABL, om en likvidationsansökan ingivits till allmän

                                                                                                               118 Se även resonemanget i Sandström (II), citerad den 15 april 2014. 119 Prop. 2000/01:150, s. 91 samt 188. 120 Se Lindskog (I), s. 95. 121 Se för en överskådlig sammanfattning av händelseförloppet, Oppenheimer m.fl., s. 35.

 

49

domstol eller likvidation beslutats av bolagsstämman, allmän domstol eller

Bolagsverket.

Även en utträdd ledamot, mot vilken ett personligt betalningsansvar för bolaget

förpliktelser riktas, har, liksom vad gäller generellt för styrelseledamöter i

enlighet med 25 kap. 18 § 3 st. ABL, möjlighet att befria sig från sådant ansvar

genom att visa att denne inte har agerat försumligt. Kan ledamoten exempelvis

visa att denne inte har haft anledning att misstänka kapitalbrist, eller att denne

har kallat till styrelsemöte för att diskutera kapitalbristen samt tillse

upprättandet av en kontrollbalansräkning, utesluts det personliga

betalningsansvaret.122 Det kan därför rekommenderas att dessa åtgärder vidtas,

innan ledamoten väljer att utträda ur styrelsen. Vidare är det av vikt att

ledamoten har i åtanke att en anmälan om utträde inte har verkan förrän

anmälan inkommit till Bolagsverket, enligt 8 kap. 13-14 §§ ABL, varför det är

viktigt att en sådan anmälan skickas in i tid. Dock kan argumenteras för att det

som bör ha betydelse är det faktiska utträdet, eftersom det i praktiken medför

att ledamoten inte längre har möjlighet att påverka bolagets situation.123 Dock

torde det anses vara en säkrare åtgärd att tillse att anmälan inkommer till

Bolagsverket snarast möjligt.

En ytterligt svårare fråga är dock, såvitt gäller utträdande ledamöter, huruvida

ansvaret även omfattar de förpliktelser som uppkommer efter ett eventuellt

utträde.

4.2.2 Ansvarets upphörande

Så som nämnts ovan under 4.2.1 upphör ansvarsperioden för alla

styrelseledamöter om det har beslutats om att bolaget ska försättas i likvidation

eller en sådan ansökan har ingivits till allmän domstol. En utträdd ledamot kan

naturligtvis inte heller fortsättningsvis vara ansvarig för förpliktelser som

uppkommer efter det att den kvarsittande styrelsen vidtagit de åtgärder som

lagstiftningen kräver, så att ansvarsperioden har upphört för dessa ledamöter.                                                                                                                122 Se t.ex. Oppenheimer m.fl., s. 35 f. 123 Se Lindskog (I), s. 158.

 

50

Skäl kan anföras för att en ledamot som utträder ur styrelsen strax efter att

kapitalbrist har uppstått, i tron att en kontrollbalansräkning kommer att

upprättas, att bolaget kommer att likvideras eller att en kapitalanskaffning

kommer att ombesörjas, bör undgå ett personligt betalningsansvar.124 Det kan

även betänkas att en ledamot som utträder efter det att kapitalbrist har uppstått,

men innan den senaste tidpunkten för upprättandet av en

kontrollbalansräkning, inte torde kunna anses som ansvarig för någon faktisk

försummelse eller underlåtenhet, vilket således torde utesluta personligt

betalningsansvar.125 Lindskog resonerar kring huruvida utträdet i dessa fall är

att anse som en ansvarsgrund eller en ansvarsfrihetsgrund, vilket är beroende

av om den utträdande ledamoten kan anses vara del av ansvarskretsen. Om

kretsen ska anses utgöras av styrelsens sammansättning vid tiden för den

kollektiva underlåtenheten att vidta adekvata åtgärder, är det fråga om en

ansvarsfrihetsgrund. Är det istället så att ansvarskretsen omfattar de ledamöter

som var del i styrelsen under ansvarsperioden, är det fråga om en

ansvarsgrund. Lindskog konkluderar att det mest rimliga torde vara att utträde

innan senaste tidpunkten för upprättande av den första kontrollbalansräkningen

men efter det att kapitalbrist har uppstått, är att anse som en

ansvarsfrihetsgrund. 126 Förvisso kan, som ovan nämnts, ingen slutlig

underlåtenhet och försummelse åläggas en utträdd ledamot, och denne kan,

sedan utträdet, inte heller vidta de i lagstiftningen uppställda åtgärderna. Dessa

förhållanden skulle kunna motivera att ledamoten inte ska anses träffad av

ansvarsperioden över huvud taget. Dock är utgångspunkten för ansvaret

styrelsens kollektiva underlåtenhet att agera. En sådan underlåtenhet pågår

även under tiden mellan kapitalbristens inträde och den senaste tidpunkten för

upprättande av en kontrollbalansräkning, vilket gör att en styrelseledamot som

utträder under denna period torde omfattas av den krets ledamöter som kan bli

personligen betalningsansvariga. Utträdet utgör då istället en

ansvarsfrihetsgrund, på så sätt att någon försummelse ännu inte kan åläggas

den utträdda ledamoten. Av detta resonemang följer att en styrelseledamot i

                                                                                                               124 Sandström (II), citerad den 15 april 2014. 125 Lindskog (I), s. 136 f., samt Sandström (II), citerad den 15 april 2014. 126 Lindskog (I), s. 136.

 

51

princip bör kunna utträda dagen innan den sista dagen för upprättande av

kontrollbalansräkning, för att undgå ett personligt betalningsansvar. Detta är

dock inte något som har prövats av domstol, varför slutsatsen inte kan anses

helt säker.

Vidare är, naturligtvis, även den treåriga preskriptionsfristen i 25 kap. 20a §

ABL och, som synes, möjligheten till exculpering i 25 kap. 18 § 3 st. tillämplig

på utträdda styrelseledamöter.

Vad gäller möjligheten för en styrelseledamot att tillse att en redan inträdd

ansvarsperiod upphör på grund av utträde ur styrelsen, är frågan ytterligare

komplicerad. Som påtalats ovan under 3.4.1 har det har i praxis återfunnits

uttalanden i riktning att ett personligt betalningsansvar i normalfallet inte kan

uteslutas genom utträde ur styrelsen om ansvarsperioden har inträtt. Framför

allt skulle vikten av det påtryckningssyfte som lagstiftningen medför då inte

längre vara av någon större betydelse. Till undvikande av tillkommande

bolagsförpliktelser som uppstår på grund av styrelsens kollektiva

underlåtenhet, skulle en eller flera styrelseledamöter kunna utträda.

Påtryckningssyftet kommer dock inte att ha någon praktisk tillämplighet efter

det att en ledamot har utträtt, eftersom denne då inte längre har möjlighet att

vidta åtgärder för att påverka den situation som bolaget befinner sig i.127 Det

torde således kunna ifrågasättas huruvida lagens påtryckningssyfte är ett

särskilt starkt argument för att styrelseledamöter inte ska kunna bryta sin

ansvarsperiod genom att utträda.

Åsikter i en delvis annan riktning har även framförts, varvid det uttalas att en

enskild styrelseledamot skulle kunna avbryta sin ansvarsperiod genom att

utträda ur styrelsen, så länge som detta sker under den tid som ansvarsperioden

kan brytas genom upprättande av en första kontrollbalansräkning. 128 Har

likvidationsplikt inträtt för bolaget, tycks det dock finnas en samstämmig

uppfattning kring att en styrelseledamot svårligen kan avbryta sin

                                                                                                               127 Lindskog (I), s. 157. 128 Se Oppenheimer m.fl., s. 36.

 

52

ansvarsperiod genom att utträda ur styrelsen.129 För det fall denne inte agerat i

frågan innan utträdet, exempelvis genom att inge en ansökan om bolagets

försättande i likvidation till allmän domstol eller tillse upprättandet av

ytterligare en kontrollbalansräkning samt kallande till bolagsstämma, tycks det

finnas mycket begränsade möjligheter för denne att avsluta sin egen

ansvarsperiod.130 Ledamoten har då istället att invänta att en enligt 25 kap. 17 §

2 st. ABL behörig person inger en likvidationsansökan eller liknande.131 Fram

till dess en sådan åtgärd vidtas kommer ledamoten således att vara personligt

betalningsansvarig även för förpliktelser som uppstår efter dennes utträde.

Lindskog är dock av en annan uppfattning, och har anfört att en utträdd

ledamot torde kunna undgå ansvar genom att påkalla att styrelsen eller annan

behörig ansöker om bolagets försättande i likvidation.132 Så tycks dock inte

vara fallet i den praxis som finns på området.133

Det tycks således som om ett utträde ur styrelsen generellt inte kan utesluta

ansvar. Dock har ett nyligt mål från Hovrätten för Västra Sverige, vilket har

fått prövningstillstånd i HD, fått ett annorlunda utfall.134 I fallet var personen X

ensam ägare och styrelseledamot i ett bolag som varit vilande och

likvidationspliktigt sedan år 2000. I slutet av 2003 sålde X samtliga sina aktier

och utträdde ur styrelsen. Köparen sålde omedelbart sina aktier vidare till en ny

                                                                                                               129 Se dock Granath, s. 58, som, angående en ledamot som anser att bolagsstämma bör

sammankallas för att hantera frågan om likvidation efter en första kontrollbalansräkning,

menar att ”det skulle med andra ord krävas av en styrelseledamot med avvikande uppfattning

att han avgår för att undgå personligt ansvar”. 130 Jfr dock Granath, s. 60, som menar att en utträdande ledamot omfattas av ansvar intill den

dag denne utträder och att ansvarsperioden därefter bryts. 131 Se Svea hovrätts mål T 1272-89 av den 12 december 1990, där hovrätten påpekade att syftet

med det personliga betalningsansvaret är att skydda borgenärerna och deras fordringar, och att

ett kvardröjande ansvar således kvarstår för en utträdd ledamot. Se även t.ex. Vänersborgs

tingsrätts mål T 2852-09 av den 26 april 2010 och Södertörns tingsrätts mål T 2536-11 av den

14 september 2011. 132 Lindskog (I), s. 137. 133 Se hänvisningar i not 131. 134 Hovrätten för Västra Sveriges mål T 4430-11 av den 23 april 2013 samt HD:s mål T 2674-

13 av den 2 december 2013.

 

53

köpare, vilken sedan drev bolaget vidare, dock med annan verksamhet, firma

och ledning. Under 2004 uppkom fordringar som inte betalades, och året

därefter försattes bolaget i konkurs. Bolagsborgenärerna stämde X med

hänvisning till att denne inte upprättat kontrollbalansräkning, trots att

kapitalbrist uppkommit år 2000. HD har i sin tidigare praxis, se bland annat

NJA 2009 s. 210, konstaterat att om kapitalbrist har påvisats, så är det upp till

den styrelseledamot som ansvar avkrävs att visa att denne inte har agerat

försumligt (i enlighet med 25 kap. 18 § 3 st. ABL). Hovrätten vägde dock

skälen för och emot ett personligt betalningsansvar för X, och trots HD:s

tidigare praxis konkluderade hovrätten att X inte skulle åläggas något

personligt betalningsansvar för de skulder som bolaget ådragit sig efter utträdet

ur styrelsen. Fallet har även kommenterats av Sandström, 135 varvid han

poängterar lagregleringens borgenärsskyddande syfte, i det att styrelsen inte

ska kunna driva en förlustbringande verksamhet vidare till borgenärernas

förfång. I ett fall som det förevarande, där styrelseledamoten var i god tro, en

ny ställföreträdare tillsatts och den som övertog verksamheten gjorde det med

vetskap om bolagets situation, torde det dock inte vara rimligt att en

styrelseledamot ska vara tvungen att exculpera sig. Av intresse är att hovrätten

inte var enig i detta avseende, vilket gör att fallets utgång i HD kommer att

vara av vikt för framtida frågor avseende utträdande ledamöter.

4.2.3 Omsorgsplikten och lojalitetsplikten – ett hinder för

utträde?

Såsom nämnts ovan under 3.1.1 har styrelseledamöter vissa plikter gentemot

bolaget, vilka innefattar att i viss utsträckning sätta bolagets intresse framför

sitt eget. Det kan ifrågasättas huruvida hela eller så stora delar av styrelsen

samtidigt kan utträda att styrelsen inte längre är beslutsför, framför allt i

kapitalbristsituationer där det ankommer på styrelsen att vidta en rad åtgärder.

En sådan händelse skulle medföra att de åtgärder som lagstiftningen påbjuder

inte genomförs.

                                                                                                               135 Sandström (II), citerad den 15 april 2014.

 

54

Nerep argumenterar för att det i många fall kan krävas att en ledamot i första

hand ska agera för bolagets bästa, snarare än att utträda. Vad gäller

kapitalbristsituationerna kan det förvisso vara av stor vikt för en enskild

ledamot att kunna avgå för att undvika ansvar, vilket gör att ett utträde inte helt

kan uteslutas. Nerep menar dock att lagstiftaren främst synes ha ansett att en

ledamot som vill exculpera sig och därmed utesluta ansvar har att reservera sig

mot ett styrelsebeslut som inte uppfyller lagstiftningens tillvägagångssätt, och

att i övrigt agera såsom lagstiftningen påkallar.136 Noteras bör i detta avseende

även skyldigheten i 8 kap. 15 § ABL för kvarvarande styrelseledamöter att

tillse vidtagandet av åtgärder för att en ny styrelseledamot ska utses, om en

ledamot har utträtt. Dock påtalas i lagkommentaren att en styrelseledamot alltid

har rätt att avgå i förtid, och detta utan att avvakta nytt styrelseval eller tillse att

det finns tillräckligt med tid för utseende av en ny ledamot.137 Mig veterligen

har frågan inte ställts på sin spets i domstol, men det torde vara av intresse att

frågan utreds ytterligare, eftersom den dels påverkar huruvida en

styrelseledamot i vissa fall över huvud taget kan utträda ur styrelsen, och dels

vilka åtgärder som denne måste vidta för uteslutande av ansvar.

                                                                                                               136 Nerep (I), s. 555 f. 137 Andersson m.fl., kommentaren till 8 kap. 14 § ABL.

 

55

5 Regleringen i Storbritannien

5.1 Introduktion Som nämnts i det inledande avsnittet 1.2 har vid diskussioner om den svenska

kapitalbristregleringen och därtill tillhörande regler, den engelska

rättsordningens reglering av liknande frågeställningar ofta berörts. Med hänsyn

till att det är fråga om en rättsordning som stammar ur common law är

regleringen väsentligen annorlunda än vår svenska rättsordning, vilken baseras

på civil law. Common law-baserade rättssystem grundas till mycket stor del på

domstolarnas avgöranden och tolkningar.138 Förvisso är domstolarnas, framför

allt de högsta, utslag av stor vikt även i Sverige, men om det finns lagstiftning

har den generellt företräde i enlighet med den i Sverige rådande normhierarkin.

Vad gäller aktiebolagsrätten återfinns i Storbritannien motsvarigheten till det

svenska aktiebolaget, utan personligt ansvar för ägarna, i formen av ett limited

liability company. Definitionen av vad det innebär återfinns i section 3 i

Companies Act 2006. I efterföljande section 4 framkommer även att bolag

delas upp i privata och publika, varvid det i section 763 framkommer att

publika bolag har ett krav på ett lägsta aktiekapital om 50 000 brittiska pund

eller motsvarande i euro. Något motsvarande finns i praktiken inte avseende de

privata bolagen. Påminnas kan här om EU:s andra bolagsdirektiv,139 som

avseende publika aktiebolag uppställer att krav på ett lägsta aktiekapital om 25

000 EUR. I detta avseende har således Storbritannien tillämpat en högre gräns,

men, till skillnad från Sverige, valt att utnyttja möjligheten att inte uppställa

någon lägsta gräns avseende privata aktiebolag.

                                                                                                               138 Bennion, kapitel 1, under rubrikerna ”Common law statutes” och ”British interminglings”. 139 Se not 18.

 

56

5.2 Tvångslikvidation vid kapitalbrist

5.2.1 Wrongful trading

I Storbritannien finns inte några regler som direkt motsvarar den svenska

rättsordningens regler om kapitalbrist och efterföljande tvångslikvidation.

Istället har en annan väg valts, där reglerna om en styrelseledamots eventuella

ekonomiska ansvar har knutits till ett ”limited company”-bolags insolvens och

ledamotens agerande i tiden strax dessförinnan.140 Det finns således inte någon

reglering som relaterar till bolagets aktiekapital, vilket är naturligt med tanke

på att inte alla bolag har ett egentligt krav på ett lägsta aktiekapital.

Regleringen som avser wrongful trading, vilket är den närmaste

motsvarigheten till den svenska regleringen om personligt betalningsansvar

och tvångslikvidation vid kapitalbrist, återfinns i section 214 i Insolvency Act

1986, vilken lyder som följer:

” (1) Subject to subsection (3) below, if in the course of the winding up of a company it

appears that subsection (2) of this section applies in relation to a person who is or has been a

director of the company, the court, on the application of the liquidator, may declare that that

person is to be liable to make such contribution (if any) to the company’s assets as the court

thinks proper.

(2) This subsection applies in relation to a person if—

(a) the company has gone into insolvent liquidation,

(b) at some time before the commencement of the winding up of the company, that person

knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect that the company

would avoid going into insolvent liquidation, and

(c) that person was a director of the company at that time;

but the court shall not make a declaration under this section in any case where the time

mentioned in paragraph (b) above was before 28th April 1986.

(3) The court shall not make a declaration under this section with respect to any person if it is

satisfied that after the condition specified in subsection (2)(b) was first satisfied in relation to

him that person took every step with a view to minimising the potential loss to the company’s

                                                                                                               140 Se Finch, s. 147.

 

57

creditors as (assuming him to have known that there was no reasonable prospect that the

company would avoid going into insolvent liquidation) he ought to have taken.

(4) For the purposes of subsections (2) and (3), the facts which a director of a company ought

to know or ascertain, the conclusions which he ought to reach and the steps which he ought to

take are those which would be known or ascertained, or reached or taken, by a reasonably

diligent person having both—

(a) the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person

carrying out the same functions as are carried out by that director in relation to the company,

and

(b) the general knowledge, skill and experience that that director has.

(5) The reference in subsection (4) to the functions carried out in relation to a company by a

director of the company includes any functions which he does not carry out but which have

been entrusted to him.

(6) For the purposes of this section a company goes into insolvent liquidation if it goes into

liquidation at a time when its assets are insufficient for the payment of its debts and other

liabilities and the expenses of the winding up.

(7) In this section “director” includes a shadow director.

(8) This section is without prejudice to section 213.”

Sammanfattningsvis kan sägas att regleringen stipulerar att en person som är

eller har varit en ledande befattningshavare (däribland styrelseledamot) i

bolaget kan bli skyldig att, efter domstolens beslut på ansökan av

likvidatorn,141 bidra till bolagets förmögenhet med ett belopp som domstolen

beslutar. Skyldigheten att bidra med ett sådant belopp kräver dock att:

- bolaget har trätt i insolvent likvidation (det vill säga, att bolaget träder i

likvidation vid en tidpunkt då dess tillgångar inte är tillräckliga för

betalningen av bolagets skulder, annat ansvar samt kostnaderna för

bolagets avveckling);

- att ledamoten vid viss tidpunkt innan inledandet av den insolventa

likvidationen varit medveten om, eller borde ha varit medveten om, att

                                                                                                               141 Anmärkas kan här att en enskild bolagsborgenär inte kan ansöka om att en styrelseledamot

ska åläggas en skyldighet att utge ett bidrag till bolaget, till skillnad från hur regleringen ser ut

i ABL.

 

58

det inte fanns någon rimlig möjlighet för bolaget att undvika att träda in

i insolvent likvidation; samt

- att personen var ledamot, eller annan ledande befattningshavare, vid

den aktuella tidpunkten.

Är dessa förutsättningar uppfyllda kan en styrelseledamot således riskera att

åläggas att bidra med en viss summa pengar till bolaget.

Den möjlighet en styrelseledamot har att nyttja för att inte kunna åläggas ett

sådant ansvar som här diskuteras är att visa att, när denne blivit medveten eller

borde ha blivit medveten om att bolaget inte hade någon rimlig möjlighet att

undvika att inträda i insolvent likvidation, ledamoten vidtagit adekvata åtgärder

för att minimera bolagsborgenärernas potentiella förlust. Vid bedömningen av

huruvida en styrelseledamot borde ha ”varit medveten” och vilka åtgärder som

denne borde ha vidtagit, tas utgångspunkten dels i:

1. hur en resonabel och skötsam person, med sådan expertis, kunskap och

erfarenhet som rimligen kan förväntas av denne, i den ställning

ledamoten är i, skulle ha agerat och varit medveten om; samt

2. hur en resonabel och skötsam person med den expertis, kunskap och

erfarenhet som styrelseledamoten har skulle ha agerat och varit

medveten om.

Det är således fråga om en fri helhetsbedömning utifrån det enskilda fallet.

Som synes innebär regleringen om wrongful trading att en avvägning görs

mellan att styrelseledamöter inte ska agera på ett sätt som skadar

bolagsborgenärerna (vilket kan jämföras med det borgenärssyfte som den

svenska regleringen har, se ovan 2.1.2) och att bolag som har rimliga

framtidsutsikter inte ska avvecklas i onödan. Det är således fråga om en

balansgång mellan två intressen som i vissa fall kan vara motstående, såsom i

de fall styrelsen ogärna vill avveckla bolaget, eftersom detta skulle innebära

personliga och ekonomiska konsekvenser för ledamöterna. För det fall

styrelsen driver ett förlustbringande bolag vidare för långt skadas naturligtvis

 

59

bolagsborgenärerna mer än vad som hade varit nödvändigt, om styrelsen

vidtagit adekvata åtgärder i tid.142 I vissa fall kan det dock vara av intresse för

både styrelsen, bolaget, bolagsborgenärerna och de anställda att bolaget drivs

vidare. Är bolaget, exempelvis, nära att ta in en ny investerare eller att få in en

stor order, kan det finnas en poäng med att driva bolaget vidare, trots att det

står på randen till insolvens. För det fall det finns möjligheter för bolaget, i

form av potentiella investerare eller nya beställningar, kan det tänkas att detta

påverkar när i tiden en styrelseledamot anses ha bort veta att bolaget inte hade

något annat alternativ än att träda in i insolvent likvidation, och därmed även

ledamotens tillskottsskyldighet.143 I detta avseende kan även argumenteras för

att socialpolitiska skäl kan göras gällande, eftersom ett bolag som har en rimlig

chans att överleva och som drivs vidare medför att arbetstillfällen inte

försvinner, och att fler kanske kan skapas på sikt. Om alla bolag som står på

randen till insolvens skulle likvideras, är det ett rimligt antagande att detta

skulle påverka både enskildas ekonomi och samhällsekonomin i stort.

Eftersom den engelska regleringen uppställer en möjlighet till en friare

bedömning med större hänsyn till vilka åtgärder som vidtagits i det enskilda

fallet (där reglerna om tvångslikvidation vid kapitalbrist uppställer ett strikt

handlingsmönster utan egentliga möjligheter till avvikelse), och dessutom har

knutits till bolagets betalningsförmåga snarare än dess sufficiens (skillnaden

mellan tillgångar och skulder, se mer om detta ovan under 2.2), kan

argumenteras för att den engelska regleringen medför att mer adekvata åtgärder

vidtas än vad den svenska regleringen gör.144 Den friare bedömningen skulle

möjligen även kunna medföra att styrelsen och dess ledamöter faktiskt försöker

vidta adekvata åtgärder, eftersom detta tas hänsyn till vid bedömningen. Här

kan en parallell dras till utvecklingen i svensk praxis, i och med NJA 2012 s.

858. Som konstaterats ovan under 4.1.1 och 4.1.2 har HD konkluderat att, i vart

fall när det har gått så pass lång tid sedan kapitalbristen inträdde utan att någon

                                                                                                               142 Se Andersson, s. 46 f. 143 Finch, s. 147 f. 144 Se även diskussionen kring att den svenska ordningen bör passas bättre in i insolvensrätten

än vad som nu är fallet i Engerstedt & Svernlöv, s. 44.

 

60

kontrollbalansräkning upprättats som i det fallet, det kan vara en adekvat

åtgärd att tillse en kapitalanskaffning som återställer aktiekapitalet istället för

att enkom upprätta en kontrollbalansräkning (i enlighet med vad ABL

stipulerar). Denna avvikelse från tågordningen som uppställs i ABL gör att det

blir en friare bedömning av huruvida de (nytillträdda) ledamöterna agerat

försvarligt, på ett sätt som dessutom gynnar bolagsborgenärerna. I domskälen

återfinns inte någon hänvisning eller parallell till wrongful trading, men det

kan ändock finnas en poäng med att peka på att HD här frångår vad som

tidigare gällt i Sverige till förmån för ett, enligt mig, mer engelskt synsätt (om

än i liten utsträckning).

Ytterligare en olikhet mellan den svenska och den engelska regleringen som

kan utpekas är att, till skillnad från de svenska reglerna om tvångslikvidation,

section 214 i Insolvency Act 1986 dessutom medför att, för det fall en

styrelseledamot har agerat på ett icke önskvärt sätt, samtliga bolagsborgenärer

skyddas, i så måtto att det bidrag ledamoten kan ådömas att utge kommer att

ingå i bolagets förmögenhet, till fördelning mellan samtliga borgenärer.145 Med

hänsyn till att borgenärernas fordringar ofta kan antas uppgå till större summor

än vad som tillförs bolaget genom ledamotens tillskott är det dock inte fråga

om ett fullgott skydd. Jämföras kan med den svenska regleringen, som istället

enkom omfattar sådana förpliktelser som bolaget ådrar sig efter en viss

tidpunkt, när styrelsen har underlåtit att agera på det i lagen föreskrivna sättet.

Det blir således fråga om ett skydd för vissa borgenärer, vilkas fordringar

uppstått just under ansvarsperioden. En reflektion som kan göras är att denna

gränsdragning blir något godtycklig; en borgenär vars fordran uppstod dagen

innan ansvarsperiodens inträde omfattas inte av det skydd lagen avser att

uppställa, medan en borgenär vars fordran uppstod en dag senare omfattas.

Dock bör nämnas att även den engelska ordningen tycks ha sina egenheter och

problem. Dels utvecklas engelsk rätt i mycket stor utsträckning, då det är ett

system byggt på common law, genom prejudikatbildning. Detta medför att

                                                                                                               145 Se t.ex. Davies m.fl., s. 761 samt Andersson s. 48 samt 255.

 

61

ledning avseende wrongful trading och hur institutet ska hanteras måste hämtas

i praxis. Dock finns inte särskilt många rättsfall på området, vilket gör att en

det inte torde vara helt klart hur olika fall ska behandlas.146

                                                                                                               146 Se Davies m.fl., s. 768 samt Andersson, s. 48.

 

62

6 Sammanfattande analys och

slutsatser Syftet med uppsatsen har varit att utreda hur det personliga betalningsansvaret

vid kapitalbrist är utformat för styrelseledamöter, med ett särskilt fokus på

inträdande och utträdande ledamöter. Avsikten har även varit att söka utreda de

oklarheter som finns på området och försöka förtydliga dessa.

6.1 En otydlig reglering Som har konstaterats har den svenska lagstiftningen om tvångslikvidation vid

kapitalbrist, inkluderandes ett personligt betalningsansvar för styrelseledamöter

och andra företrädare samt aktieägare, kritiserats under en lång tid på olika

punkter. Så som regleringen ser ut idag finns en del oklarheter och brister, när

det är fråga om det personliga betalningsansvaret. Detta torde kunna medföra

dels en osäkerhet för enskilda ledamöter i hur det ansvar de kan drabbas av ser

ut och vad de kan göra för att undvika det, och dels möjligheter för enskilda

ledamöter att, genom att utnyttja oklarheterna, undkomma ansvar på ett sätt

som är i strid med lagstiftningens syften.

Så som lagstiftningen är uppställd idag är det tydligt när en aktivitetsplikt

inträder, i det att den kopplas till den tidpunkt då halva det registrerade

aktiekapitalet är förbrukat. Dock gäller att styrelsen ska ha haft ”skäl att anta”

att så var fallet, vilket torde kunna vålla vissa bedömningssvårigheter. Som

diskuterats under 3.2.1 tycks det i praktiken inte göras någon mer omfattande

bedömning av när ”skäl att anta” inträtt, så länge som borgenären har visat att

faktisk kapitalbrist uppstod vid ett visst givet tillfälle. Inom en till två månader

efter den tidpunkten bör sedan styrelsen ha upprättat en kontrollbalansräkning

för att undvika att ansvarsperioden inträder. Det tycks således som om det sätt

som bedömningen är tänkt att ske på inte heller följs av domstolarna. Vad detta

kan bero på är inte helt klart, men om det föreligger en sådan otydlighet och

bedömningssvårighet att domstolarna inte tillämpar lagtexten som tycks vara

 

63

tänkt, torde det vara än svårare för de lekmän (som många styrelseledamöter

är) att förstå och anpassa sig efter lagstiftningen.

Vidare är lagstiftningen tydlig med vilka åtgärder som ska vidtas efter det att

”skäl att anta” har inträtt, för att styrelsen ska fortsätta undgå ansvar. För det

fall styrelsen är för sen med, eller underlåter, att vidta de korrekta åtgärderna,

kommer ett personligt betalningsansvar att kunna aktualiseras. Detta medför då

att alla styrelseledamöter blir solidariskt betalningsansvariga för sådana

förpliktelser som bolaget ådrar sig under ansvarsperioden. Det finns

möjligheter för de enskilda ledamöterna att exculpera sig, men exakt hur detta

bör gå till är inte helt klart, och även praxis och doktrin tycks svaja något i den

frågan. Dock finns en samstämmighet i att det måste vara en individuell

bedömning från fall till fall av huruvida ledamoten har agerat försvarligt eller

inte, vilket torde anses som rimligt. Det skapar dock inte en sådan

förutsebarhet som är önskvärd, när det handlar om ett sådant strängt ansvar

som det är fråga om, och frågan är om det gör att lagstiftningens syften

verkligen upprätthålls.

6.1.1 Inträdande och utträdande ledamöter

Avseende inträdande och utträdande ledamöter är rättsläget mer oklart,

eftersom dessa situationer inte lagreglerats vad gäller det personliga

betalningsansvaret vid kapitalbrist. Bedömningen av dessas ansvar görs från

fall till fall, vilket gör att den praxis som finns på området får stor betydelse.

Det faktum att det är fråga om en in casu-bedömning gör dock att

omständigheter i det enskilda fallet kan göra att vad som gäller i ett liknande

fall förblir osäkert.

Som framkommit under 4.1 gäller för inträdande ledamöter att de träder in i

samma ansvarssituation som resterande ledamöter befinner sig vid inträdet.

Detta innebär att om en ansvarsperiod har börjat löpa så träder den nya

ledamoten in i samma situation, dock utan att det blir fråga om något

retroaktivt ansvar för tidigare tillkomna förpliktelser. Istället blir det avgörande

för en inträdande ledamots ansvar huruvida denne har andra möjligheter att

 

64

visa att denne inte har agerat försumligt. Det tycks genom praxis vara klarlagt

att en sådan ledamot generellt har ett visst tidsutrymme på sig innan någon

åtgärd måste vidtas. Vilka åtgärder som därvid bör vidtas är inte helt klart. Det

torde kunna antas att det bör vara tillräckligt att en inträdande ledamot så

snabbt som möjligt tillser att den tidigare underlåtna åtgärden, som satt igång

ansvarsperioden, vidtas, eller åtminstone verkar i den mån denne kan för att

åtgärden ska vidtas. Det krävs ett kollektivt handlande från styrelsen, vilket gör

att en enskild ledamot inte alltid har möjlighet att vidta åtgärden själv (utom

när det är möjligt att inge en ansökan om likvidation till allmän domstol). Dock

kan ses att HD i NJA 2012 s. 858 i viss mån förändrat kravet på vilka åtgärder

som bör vidtas, vilket gör att det skapas en osäkerhet för de enskilda

ledamöterna – vad bör göras, och inom vilken tidsram? I det aktuella fallet var

det fråga om cirka fyra månader, vilket ansågs som acceptabelt. I Hovrätten för

Västra Sveriges mål T 2213-07 av den 7 augusti 2007 blev dock en nyligen

inträdd ledamot, som varit den egentliga verksamhetsutövaren under en längre

tid dessförinnan, personligen betalningsansvarig för förpliktelser som

uppkommit väldigt kort tid efter inträdet, och innan registreringen av denne

som styrelseledamot. Detta gör således att det kan ses som osäkert vilken

tidigare kunskapsnivå som minskar möjligheterna för en ny ledamot att åtnjuta

ett visst rådrum innan denne agerar. Bedömningen i detta avseende påverkar

även ledamotens möjligheter att använda det inledande rådrummet som

ansvarsfrihetsgrund, för att visa att denne inte har agerat försumligt. Det är

även osäkert vilka åtgärder som är acceptabla, både vad gäller nyligen inträdda

ledamöter och ledamöter som suttit sedan tidigare, när kapitalbristen har pågått

under lång tid utan att en kontrollbalansräkning upprättats. Ett klargörande i

dessa avseenden vore önskvärt.

Vad gäller utträdande ledamöter kan konstateras att rättsläget är oklart kring

huruvida ett utträde kan stoppa ansvarsperioden eller inte. I de fall ledamoten

har gjort vad som skäligen kan krävas av denne finns det argument för att ett

utträde bör avsluta ansvarsperioden. Även i detta fall torde omständigheter i

det enskilda fallet beaktas, i likhet med Hovrätten för Västra Sveriges mål T

4430-11 av den 23 april 2013, där en kvinna som varit ensam styrelseledamot

inte ålades något personligt betalningsansvar för de skulder som bolaget

 

65

ådragit sig efter hennes utträde ur styrelsen. Fallet har dock överklagats till

HD, där prövningstillstånd har meddelats enligt HD:s mål T 2674-13 av den 2

december 2013. Det är således inte klarlagt i vilka fall ett utträde medför att

ansvarsperioden upphör, och skulle en ledamot utträda utan att ansvarsperioden

upphör tycks det som om denne inte har några möjligheter alls att avsluta den,

utan måste invänta att adekvata åtgärder möjligen vidtas av de kvarvarande

ledamöterna, eller att bolaget likvideras eller går i konkurs. Detta innebär

således att det handlingsdirigerande syfte som lagstiftningen anses ha inte

längre kan uppfyllas. Skäl kan anföras för att en utträdd ledamot bör kunna

vidta påtryckningsåtgärder mot de kvarvarande ledamöterna, för att på så sätt

avsluta sin ansvarsperiod, men det finns inga egentliga belägg för att så skulle

vara fallet. Vidare kan ifrågasättas huruvida en ledamot över huvud taget kan

utträda ur styrelsen, om denne, så att säga, är ”siste man på däck”. Det kan

argumenteras för att omsorgs- och lojalitetsplikten gör att ett utträde inte är

möjligt, eftersom det annars inte finns någon kvar som har möjlighet att

företräda bolaget på det sätt som krävs för att skydda bolagets kapital, och

därmed dess borgenärer (och aktieägare). Som påtalats under 3.1.1 innebär

omsorgsplikten och lojalitetsplikten att en styrelseledamot, genom att denne

har åtagit sig uppdraget som ledamot, har att sätta bolagets intresse främst och

agera på ett sätt som gynnar bolaget. Dock har ett utträde ur styrelsen av

lagstiftaren uppställts som ett av de sätt som en ledamot har att tillgå när denne

inte är överens med resterande styrelse, eller om denne helt enkelt inte längre

vill kvarvara i styrelsen. Detta skulle omöjliggöras, och leda till att

styrelseledamöter i viss mån skulle bli livegna, om omsorgs- och

lojalitetsplikten skulle utsträckas så långt som här diskuteras. Detta är dock

frågor som bör belysas och klargöras, så att styrelseledamöter får möjlighet att

avgöra hur de ska agera och vad de riskerar genom att sitta kvar eller träda ut

ur styrelsen. Det påverkar naturligtvis även vem ett bolag bör säljas till,

eftersom det tycks som om en oseriös köpare som tar över ett

likvidationspliktigt bolag medför att en utträdd ledamots ansvarsperiod kan

fortsätta att löpa över en mycket lång tid.

 

66

6.2 Uppnås lagstiftningens syfte? Som synes är lagstiftningen, och även praxisbildningen, i viss mån spretig och

otydlig. Syftet med lagstiftningen är, utöver att vara handlingsdirigerande (som

framgått ovan), främst borgenärsskyddande. Det finns en poäng med att det

finns regler som uppställer krav på aktivitet på de som driver ett bolag när

bolaget inte längre är vinstgenererande. Av särskild vikt i detta avseende är att

varken bolagsföreträdare eller aktieägare i normalfallet har ett personligt

ansvar över bolagets förpliktelser. De som har bäst insikt i bolagets ekonomi

skulle således annars kunna driva vidare ett förlustbringande bolag så pass

långt att bolaget helt töms på kapital, vilket dels torde kunna skada förtroendet

för aktiebolagsformen, och kanske även omsättningen i samhället som sådan.

Det kan kanske även antas att fler borgenärer skulle kräva mer omfattande

säkerheter till förmån för sina fordringar, om det inte fanns säkerhetsspärrar för

hur djupt ner i botten ett bolag kan drivas. Det är alltså även en fråga av

samhällsekonomiskt intresse.

Dock kan anföras, och har anförts, kritik mot varför Sverige har valt just denna

teknik för att uppställa ett skydd för borgenärerna. Regleringen är otydlig och

svårtillämpad, och skapar en osäkerhet för både borgenärer och

styrelseledamöter. Det kan även ifrågasättas hur ett lägsta aktiekapital och en

bedömning av bolagets sufficiens egentligen uppställer ett skydd för

bolagsborgenärerna; särskilt med tanke på att den kritiska gränsen för privata

aktiebolag kan vara på en så låg nivå som 25 000 kronor, medan borgenärernas

fordringar säkerligen ofta kan uppgå till större summor än så. Aktiekapitalet är

tänkt att fungera som en buffert för borgenärerna, när det går dåligt för bolaget,

men rimligare vore kanske att titta på de faktiskt betalningsmöjligheterna.

Bolagets sufficiens tar utgångspunkt i en redovisning av olika tillgångar och

skulder och deras värdering, och har kanske inte ett lika stort värde för

borgenärerna som bolagets betalningsmöjligheter har. Det kan även ifrågasättas

om det inte kan vara så att ett bolag är konkursmässigt (insolvent) innan det har

nått den kritiska punkten i förlusten av aktiekapital. Det torde vara rimligt att

anta att det inte sällan är så att ett bolag saknar likvida medel före det att det

redovisningsmässigt har förbrukat så stor del av alla sina tillgångar att det är

 

67

insufficient på det sätt som krävs för att reglerna om tvångslikvidation på

grund av kapitalbrist ska träda i kraft.

Å andra sidan kan det även vara på så vis att ett bolag som egentligen har goda

framtidsutsikter kan tvingas till likvidation. Bolaget kanske har ett nytt, stort

kontrakt nära förestående, eller för seriösa diskussioner med nya investerare.

Tvingas bolaget att likvideras i ett sådant läge sker detta till förfång för både

bolaget, bolagsborgenärerna, de anställda och övriga intressenter i bolaget. I

detta avseende kan således regleringen om tvångslikvidation sägas vara alltför

stelbent, vilket medför att syftet med lagstiftningen snarare riskerar att

motverkas.

Återigen kan även påminnas om att avsikten med bestämmelserna om

kapitalbrist och tvångslikvidation är att tillse att styrelseledamöterna agerar för

att det förlustbringande bolaget inte ska drivas vidare till men för

bolagsborgenärerna. Med hänsyn till att det inte är klart när aktivitetsplikten

inträder och vad som bör göras vid varje given tidpunkt för att undvika ett

personligt betalningsansvar, kan ifrågasättas om lagstiftningen är

handlingsdirigerande i den mening som avsetts. Vad gäller ledamöter som

väljer att utträda, tycks dessa kunna riskera ett kvardröjande ansvar för

förpliktelser som uppstår efter utträdet, trots att inga åtgärder längre kan vidtas.

I detta avseende kan det handlingsdirigerande syftet inte anses uppnått, även

om möjligheten för borgenärerna att utkräva ansvar förvisso kan sägas ge dem

ett visst skydd.

Det skydd som uppställs för bolagsborgenärerna gäller dock inte alla

borgenärer, utan enkom de vars fordringar tillkommer efter det att

ansvarsperioden har inträtt. Som tidigare har anförts kan detta anses i viss mån

godtyckligt, och det kan ifrågasättas huruvida varför en borgenär som har en

fordran som uppkommer just efter ansvarsperiodens inträde ska anses mer

skyddsvärd än en borgenär med en fordran som uppkommit strax dessförinnan.

Det torde vara rimligt att anta att ingendera av de nu nämnda borgenärerna har

mer information eller insikt i bolagets situation än den andre, vilket gör att de

båda torde anses vara lika skyddsvärda. Vidare är det inte heller helt självklart

 

68

när olika typer av fordringar anses uppkomma, vilket kanske kan medföra att

olika typer av borgenärer har olika möjligheter att hamna på ”rätt” sida om

ansvarsperiodens inträde.

6.3 En alternativ lösning? Sverige är i minoritet med att ha en sådan typ av lagstiftning som i praktiken är

helt frånkopplad den insolvensrättsliga lagstiftningen. Redan av den

anledningen skulle regelkomplexet kunna ifrågasättas, och så har även skett.

En koppling till förbrukande av aktiekapitalet, som främst bottnar i en

redovisningsmässig bedömning av tillgångar och skulder, dessas värdering och

redovisning, torde inte medföra ett lika stort skydd för borgenärerna som

bolagets faktiska betalningsförmåga. Detta torde framför allt gälla när den

kritiska gränsen kan vara så låg som 25 000 kronor. Bristande betalningar kan

även rimligen antas vara ett för borgenärerna tydligare tecken på bolagets

ställning, än dess redovisning av hur bolagets finansiering och kapital är

sammansatt.

Till större trygghet för borgenärerna bör på, enligt mig, goda skäl

tvångslikvidationsbestämmelserna koordineras med de insolvensrättsliga

bestämmelserna, på ett sätt som liknar det engelska institutet wrongful trading.

Detta skulle medge en friare bedömning av vilka åtgärder som faktiskt ger bäst

skydd för borgenärerna, vilket ger enskilda ledamöter större möjligheter att

vidta rimliga åtgärder. Dock kan ifrågasättas huruvida detta skulle vara

förutsebart, eftersom de i stunden vidtagna åtgärdernas rimlighet skulle

granskas och ifrågasättas i efterhand. Dock bör i detta avseende betänkas att

lagstiftningens främsta syfte i är att tillse att styrelsen och dess ledamöter

vidtar åtgärder till skydd för bolagets kapital, och därmed bolagsborgenärerna,

vilket i vart fall uppnås med en nu nämnd förändring i regleringen.

 

69

7 Källförteckning

7.1 Offentligt tryck Prop. 1973:93 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag

om konvertibla skuldebrev m.m.

Prop. 1975:103 Regeringens proposition med förslag till ny

aktiebolagslag, m.m.

Prop. 1979/80:143 Regeringens proposition med förslag till ny

lagstiftning om handelsbolag m.m.

Prop. 1987/88:10 Regeringens proposition med förslag till lag

om styrelserepresentation för de

privatanställda, m.m.

Prop. 1990/91:198 Om vissa ändringar i aktiebolagslagen.

Prop. 1993/94:196 Ändringar i aktiebolagslagen (1975:1385)

m.m.

Prop. 2000/01:150 Likvidation av aktiebolag m.m.

Prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag.

Prop. 2009/10:204 En frivillig revision.

Prop. 2012/13:65 Förkortad tid för styrelseledamöters

personliga betalningsansvar.

SOU 1971:15 Förslag till aktiebolagslag m.m.

 

70

SOU 1999:36 Likvidation av aktiebolag.

SOU 2008:49 Aktiekapital i privata bolag.

Kommittédirektiv 2014:46 Regeringens kommittédirektiv 2014:46:

Förbättrat klimat för entreprenörskap och

innovativt företagande.

7.2 Litteratur af Sandeberg af Sandeberg, Catarina, Aktiebolagsrätten, 2

u., Studentlitteratur, Polen, 2007.

Andersson Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag.

En lärobok, 6 u., LitteraturCompagniet AB,

Stockholm, 2010.

Andersson m.fl. Andersson, Sten, Johansson, Svante & Skog,

Rolf, Aktiebolagslagen. En kommentar, Zeteo,

Norstedts Juridik AB, 1 januari 2013.

Bennion Bennion, Francis, Understanding Common

Law Legislation: Drafting and Interpretation,

Elektronisk, Oxford University Press, 2009,

Tillgänglig på Oxfordscholarship.com, hämtad

2014-05-12.

Danielsson Danielsson, Erik, Aktiekapitalet. Studier över

aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk

rätt, C. W. K. Gleerup, Kristianstad, 1952.

Davies m.fl. Davies, Paul, Hopt, Klaus J., Nowak, Richard

& van Solinge, Gerard, Corporate boards in

law and practice. A comparative analysis in

 

71

Europe, Oxford University Press, Great

Britain, 2013.

Dotevall Dotevall, Rolf, Festskrift till Lars Gorton,

Juristförlaget, Lund, 2008.

Ekelöf Ekelöf, Per Olof, Är den juridiska doktrinen en

teknik eller en vetenskap?, C. W. K. Gleerup,

Lund, 1951.

Eklund & Stattin Eklund, Karin & Stattin, Daniel,

Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, Iustus

Förlag AB, Västerås, 2013.

Finch Finch, Brian, Insolvency and financial

distress. How to avoid it and survive it,

Bloomsbury Publishing, London, 2012.

Granath Granath, Mikael, Tvångslikvidation och

ansvar enligt ABL 13:2, Juristförlaget,

Stockholm, 1994.

Keisu & Stattin Keisu, Jenny & Stattin, Daniel, Bolagsorgan

och bolagsstyrning. En introduktion till

organisation, styrning och kontroll i

aktiebolag och aktiemarknadsbolag, Norstedts

Juridik AB, Mölnlycke, 2009.

Lindskog (I) Lindskog, Stefan, Kapitalbrist i aktiebolag.

Kommentarer till kap. 25:13-20 ABL,

Norstedts Juridik AB, Vällingby, 2008.

Löfgren m.fl. Löfgren, Kent, Fagerberg, Kerstin, Lagerstedt,

Anders, Persson Österman, Roger &

 

72

Svensson, Bo, Personligt ansvar vid

likvidationsplikt, värdeöverföringar,

företrädaransvar samt skattefrågor vid

obestånd, 5 u., Norstedts Juridik AB,

Vällingby, 2012.

Nerep (I) Nerep, Erik, Aktiebolagsrättslig analys. Ett

tvärsnitt av nyckelfrågor, Stiftelsen

MercurIUS, Stockholm, 2003.

Oppenheimer m.fl. Oppenheimer, Bertil, Blomberg, Gunnar &

Mandorff, Göran, Företag i kris. Vad en

styrelseledamot, aktieägare, revisor och

redovisningskonsult bör tänka på, 5 u., Jure

Förlag AB, Vällingby, 2013.

Sandgren Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för

uppsatsförfattare. Ämne, material, metod och

argumentation, 2 u., Norstedts Juridik AB,

Vällingby, 2011.

Sandström (I) Sandström, Torsten, Svensk aktiebolagsrätt, 4

u., Norstedts Juridik AB, Vällingby, 2012.

7.3 Artiklar Båvestam Båvestam, Urban, Aktiebolagsstyrelsens

möjligheter att delegera sina uppgifter med

ansvarsreducerande verkan, Juridisk Tidskrift

nr 2, 2001/02.

Cohen i SvJT Cohen, Michael, Rättsfiguren

aktieägartillskott – en civilrättslig översikt,

Svensk Juristtidning 1994 s. 513.

 

73

Engerstedt & Svernlöv Engerstedt, Urban & Svernlöv, Carl, Behövs

verkligen bestämmelserna om

tvångslikvidation på grund av kapitalbrist?,

Balans nr 5, 2009.

H Andersson Andersson, Håkan, Styrelseansvarets

temporala och culpavärderande aspekter, 10

januari 2013, InfoTorg, citerad den 7 maj

2014.

Lindskog (II) Lindskog, Stefan, Om kapitaltillskott, Juridisk

Tidskrift nr 5, 1992/93.

Nydén Nydén, Fredrik, Ny dom från HD – blev det

bättre eller sämre?, Balans nr 3, 2013.

Orre i SvD Orre, Sebastian, 2014, C föreslår rejäl

omstuvning av aktiebolagen, Svenska

dagbladet, 3 april 2014, tillgänglig på

http://www.svd.se/naringsliv/nyheter/sverige/c

-foreslar-rejal-omstuvning-av-aktiebolagen_

3425902.svd, citerad den 14 april 2014.

Persson Persson, Annina, Angående

kapitaltäckningsgarantier – några

reflektioner, Juridisk Tidskrift nr 1, 2002/03.

Sandström (II) Sandström, Torsten, Ansvaret för kapitalbrist i

aktiebolag – växling av styrelseledamöter, 12

juni 2013, InfoTorg, citerad den 15 april 2014.

Sandström (III) Sandström, Torsten, Kapitalbrist i aktiebolag

– omedelbar läkning och läkning i efterhand,

 

74

14 december 2010, InfoTorg, citerad den 16

april 2014.

Sandström (IV) Sandström, Torsten, Analys av två domar om

kapitalbrist i aktiebolag, 8 juni 2009,

InfoTorg, citerad den 5 maj 2014.

Skog (I) Skog, Rolf, Är det dags att avskaffa

aktiebolagslagens krav på ett minsta tillåtet

aktiekapital i privata aktiebolag?, i NTS 2006

nr. 4, s. 61 ff.

Stattin Stattin, Daniel, Några frågor om personligt

betalningsansvar i aktiebolag, Juridisk

Tidskrift nr 1, 2009/10.

Världsbankens rapport om Världsbankens rapport Sweden’s Business

svenskt företagsklimat Climate. Opportunities for Entrepreneurs

through Improved Regulations, 10 mars 2014,

tillgänglig på http://www.regeringen.se/conten

t/1/c6/23/57/68/6c83f131.pdf, citerad den 14

april 2014.

 

75

8 Rättsfallsförteckning

NJA 1912 s. 425.

NJA 1988 s. 620.

NJA 1993 s. 484.

NJA 2005 s. 792.

NJA 2009 s. 210.

NJA 2009 s. 221.

NJA 2012 s. 858.

NJA 2013 s. 725.

HD:s mål T 2674-13 av den 2 december 2013.

HD:s mål Ö 4853-13 av den 28 januari 2014.

RH 1989:43.

Svea hovrätts mål T 1272-89 av den 12 december 1990.

Svea hovrätts mål T 5582-04 av den 8 februari 2005.

Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2383-06 av den 7 november 2006.

Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2213-07 av den 7 augusti 2007

 

76

Hovrätten för Västra Sveriges mål T 2480-06 av den 22 november 2007.

Hovrätten för Västra Sveriges mål T 4430-11 av den 23 april 2013.

Svea hovrätts mål T 10356-12 av den 25 oktober 2013

Svea hovrätts mål T 4219-13 av den 30 oktober 2013.

Vänersborgs tingsrätts mål T 2852-09 av den 26 april 2010.

Södertörns tingsrätts mål T 2536-11 av den 14 september 2011.