BỘ TƯ PHÁP

Chuyên đề 1

SỰ CẦN THIẾT, MỤC TIÊU, QUAN ĐIỂM CHỈ ĐẠO XÂY DỰNG DỰ ÁN BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

I. SỰ CẦN THIẾT BAN HÀNH BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

1. Bộ luật dân sự năm 2005 được Quốc hội khóa XI thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 trên cơ sở kế thừa truyền thống của pháp luật dân sự Việt Nam, phát huy thành tựu của Bộ luật dân sự năm 1995 và kinh nghiệm gần 20 năm đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế. Sau hơn 9 năm thi hành, Bộ luật dân sự cơ bản đã có tác động tích cực đến sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước cũng như đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm của chủ thể trong các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động v.v... (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự), thể hiện trên một số điểm lớn như sau:

Thứ nhất, Bộ luật dân sự đã cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) về tôn trọng, bảo vệ quyền công dân trong lĩnh vực dân sự; về thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa thông qua việc ghi nhận sự tồn tại của nhiều hình thức sở hữu trong nền kinh tế ở nước ta, sự đa dạng và đồng bộ của các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu; hoàn thiện thêm một bước các quy định về quyền của người không phải là chủ sở hữu; ghi nhận sự bình đẳng giữa các loại hình tổ chức sản xuất, kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế;

Thứ hai, Bộ luật dân sự đã góp phần thúc đẩy sự hình thành, phát triển của quan hệ thị trường thông qua việc ghi nhận nguyên tắc tự do hợp đồng; hạn chế sự can thiệp quá mức của cơ quan công quyền vào quá trình hình thành, tồn tại và vận động của các quan hệ hàng hóa - tiền tệ; tạo cơ chế pháp lý để thực hiện tinh thần của Hiến pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001), theo đó, mọi cá nhân, tổ chức được làm những gì mà pháp luật không cấm, với điều kiện các việc làm đó không vi phạm lợi ích công cộng, đạo đức xã hội; ghi nhận nhiều biện pháp để bảo đảm sự an toàn về mặt pháp lý cho các chủ thể trong các quan hệ dân sự nói chung và kinh doanh nói riêng. Nhờ có các quy định có tính chất nền tảng này mà về cơ bản, các quan hệ thị trường ở nước ta trong thời gian qua đã từng bước hình thành, phát triển;

Thứ ba, nhiều quy định trong Bộ luật dân sự đã có tính tương thích với thông lệ quốc tế, góp phần thúc đẩy giao lưu dân sự, thương mại giữa Việt Nam

với các nước trên thế giới, góp phần thực hiện thắng lợi chủ trương của Đảng và Nhà nước ta về hội nhập quốc tế;

Thứ tư, đối với hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, Bộ luật dân sự bước đầu đã thể hiện được vai trò là luật chung, luật nền. Có được vai trò này là nhờ các quy định của Bộ luật dân sự đã ghi nhận được những nguyên tắc và quy định cơ bản của việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ dân sự; đồng thời, đã bao quát được tương đối đầy đủ các vấn đề của đời sống dân sự. Nhờ vậy, Bộ luật dân sự đã góp phần vào việc khắc phục được một bước những mâu thuẫn, chồng chéo của hệ thống pháp luật về sở hữu, nghĩa vụ và hợp đồng, góp phần bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật dân sự nói riêng.

2. Tuy nhiên, bước sang giai đoạn phát triển mới của đất nước, trước yêu cầu thể chế hóa Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ XI, Nghị quyết số 48 - NQ/TW của Bộ Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 (Nghị quyết số 48-NQ/TW), Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược Cải cách Tư pháp đến năm 2020 (Nghị quyết số 49-NQ/TW) và đặc biệt là yêu cầu về công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền con người, quyền công dân, về hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế được ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013 thì Bộ luật dân sự hiện hành đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, nổi bật là các vấn đề sau đây:

Thứ nhất, một trong những yêu cầu của Nhà nước pháp quyền, đặc biệt sau khi Hiến pháp năm 2013 được ban hành là Nhà nước phải có cơ chế pháp lý để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm tốt hơn quyền con người, quyền công dân về dân sự. Tuy nhiên, một số quy định của Bộ luật dân sự hiện hành chưa đáp ứng được yêu cầu này, cụ thể như: (1) Chưa bảo đảm nguyên tắc quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế bởi luật trong những trường hợp đặc biệt như Hiến pháp năm 2013 đã ghi nhận; (2) Nhiều quy định về chủ thể, giao dịch, đại diện, nghĩa vụ và hợp đồng, thừa kế còn bất hợp lý, thiếu tính khả thi; (3) Chưa tạo được cơ chế pháp lý hữu hiệu để bảo vệ quyền, lợi ích của bên thứ ba ngay tình, của bên thiện chí, bên yếu thế trong quan hệ dân sự… Hạn chế này lại càng biểu hiện rõ nét trong bối cảnh hiện nay khi mà Hiến pháp năm 2013 đã đặt ra nhiều yêu cầu mới trong việc bảo vệ và bảo đảm thực hiện quyền con người, quyền công dân ở nước ta;

Thứ hai, nhiều quy định của Bộ luật dân sự còn chưa thực sự tạo điều kiện thuận lợi cho công cuộc xây dựng và phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, cụ thể như: (1) Bộ luật dân sự hiện hành giành rất nhiều quy định về quyền sở hữu, trong khi đó lại có rất ít quy định về các loại quyền khác đối với tài sản (quyền của người không phải là chủ sở hữu tài sản). Thực trạng này đã dẫn đến hậu quả là, pháp luật dân sự Việt Nam nói chung và Bộ luật dân sự nói riêng chưa tạo cơ sở pháp lý đầy đủ và thuận lợi cho việc khai

2

thác, sử dụng một cách tiết kiệm và hiệu quả các tài sản và các nguồn tài nguyên thiên nhiên khác của đất nước; (2) Vấn đề bảo vệ quyền sở hữu luôn được coi là một trong những nhiệm vụ quan trọng hàng đầu của bất cứ Bộ luật dân sự nào, trong đó có Bộ luật dân sự nước ta. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự hiện hành chưa ghi nhận đầy đủ các cơ chế pháp lý để thực hiện nhiệm vụ này, ví dụ như chưa ghi nhận được nguyên tắc quyền của tất cả các chủ sở hữu, không phân biệt hình thức sở hữu, thành phần kinh tế đều được pháp luật công nhận và bảo vệ như nhau; (3) Một số quy định của Bộ luật dân sự còn gò bó, không phù hợp với tính năng động của nền kinh tế thị trường, do đó đã ảnh hưởng không tốt đến chất lượng và hiệu quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của các doanh nghiệp. Ví dụ, theo quy định hiện hành về điều kiện có hiệu lực của giao dịch thì các giao dịch dân sự có thể bị tuyên bố vô hiệu do nhiều lý do khác nhau, do đó, không đảm bảo tính ổn định của quan hệ hợp đồng như một yêu cầu tất yếu của nền kinh tế thị trường. Quy định hiện hành của Bộ luật dân sự về việc một pháp nhân chỉ có thể có một đại diện theo pháp luật và chưa có quy định về việc pháp nhân có thể là đại diện theo ủy quyền là không phù hợp với nhu cầu rất tự nhiên, chính đáng của các doanh nghiệp về đại diện, chưa bảo đảm tính chuyên nghiệp và tính nhanh nhạy trong quản lý, điều hành sản xuất kinh doanh, nhất là trong điều kiện hiện nay khi mà các doanh nghiệp Việt Nam ngày càng có nhu cầu và khả năng mở rộng quy mô, địa bàn hoạt động của mình và việc tham gia tố tụng... Những hạn chế này cần phải được khắc phục sớm để tạo điều kiện cho các doanh nghiệp thực hiện hoạt động sản xuất, kinh doanh một cách thuận lợi, hiệu quả, góp phần xây dựng thành công nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta;

Thứ ba, Bộ luật dân sự hiện hành còn thiếu các quy định mang tính điều khoản chung về trong hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, Bộ luật dân sự hiện hành còn chưa thể hiện được một cách đầy đủ vị trí, vai trò của mình với tư cách là bộ luật nền, luật chung, nhất là trong việc thực hiện ba chức năng: (1) Quy định những vấn đề cơ bản nhất, chung nhất có liên quan đến tất cả các lĩnh vực thuộc đời sống dân sự; (2) Định hướng cho việc xây dựng các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự đặc thù, và (3) Khi các luật chuyên ngành không có quy định về một quan hệ dân sự thì quy định của Bộ luật dân sự được áp dụng để điều chỉnh. Bất cập này càng được thể hiện rõ hơn khi mà trong điều kiện hiện nay, bên cạnh Bộ luật dân sự, đã và đang tồn tại ngày càng nhiều đạo luật điều chỉnh các lĩnh vực dân sự đặc thù, như Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản, Luật thương mại, Luật hôn nhân và gia đình, Luật sở hữu trí tuệ, Bộ luật lao động,… Kết quả là, Bộ luật dân sự nói riêng và hệ thống pháp luật dân sự nói chung còn chưa đáp ứng được đầy đủ các yêu cầu về tính ổn định, tính khái quát, tính hệ thống, tính dự báo và tính minh bạch trong hệ thống pháp luật của Nhà nước pháp quyền;

Thứ tư, cấu trúc của Bộ luật dân sự có điểm chưa hợp lý, chưa bảo đảm tính đồng bộ, tính hệ thống, tính logic giữa các phần và chế định của Bộ luật.

3

Nhiều quy định được lặp lại giữa các phần và các chế định; một số quy định không bảo đảm tính rõ ràng, tạo ra các cách hiểu khác nhau, gây khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật dân sự trong thực tiễn.

Những hạn chế, bất cập nêu trên đã ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu lực và hiệu quả của Bộ luật dân sự nói riêng, pháp luật dân sự nói chung; chưa thực sự tạo môi trường pháp lý thuận lợi cho sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước cũng như cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm các quyền dân sự của người dân. Do đó, việc xây dựng Bộ luật dân sự (sửa đổi) là rất cần thiết.

II. BỐI CẢNH THUẬN LỢI VÀ KHÓ KHĂN TRONG XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

1. Về thuận lợi

Thứ nhất, việc sửa đổi BLDS lần này được tiến hành trong một giai đoạn mới trong lịch sử lập hiến, lập pháp của Việt Nam, đặc biệt, Hiến pháp sửa đổi năm 2013 đã ghi nhận cụ thể hơn về thực hiện, bảo đảm, bảo vệ quyền con người, quyền công dân bằng Hiến pháp và luật, đồng thời ghi nhận nhiều quyền và cách thức bảo đảm thực hiện quyền con người, quyền công dân trong lĩnh vực dân sự, kinh tế, xã hội... Một số quan điểm, tư tưởng mới về xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa như: tư tưởng về tự do hợp đồng, bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp không phụ thuộc vào hình thức sở hữu và thành phần kinh tế là các tiền đề chính trị - pháp lý rất quan trọng đối với việc sửa đổi BLDS;

Thứ hai, dự án Bộ luật dân sự (sửa đổi) được xác định là một trong các dự án luật có tầm quan trọng đặc biệt trong Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội nhiệm kỳ khóa XIII (sửa đổi Hiến pháp 1992, Luật đất đai, Bộ luật hình sự, Luật doanh nghiệp…) - Chương trình có mục tiêu cơ bản là nhằm hoàn thiện thể chế với những yêu cầu hoàn thiện hệ thống pháp luật có tính ổn định, chuẩn mực, nhất quán, hệ thống và minh bạch;

Thứ ba, sau gần ba thập kỷ chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị trường, Việt Nam đã hình thành những điều kiện cần thiết để tiến tới một nền kinh tế thị trường đầy đủ hơn. Việc thừa nhận sở hữu tư nhân và tạo điều kiện cho kinh tế tư nhân phát triển; việc cải thiện quyền tự do giao dịch, lao động; tự do tiền tệ; tự do đầu tư; việc giao đất cho tổ chức, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài và được phép chuyển nhượng, thừa kế, thế chấp, cho thuê, chuyển đổi, cho hoặc tặng, góp vốn để kinh doanh; việc nỗ lực hình thành đồng bộ các loại thị trường trong nền kinh tế…, cũng như việc nỗ lực cải cách thể chế kinh tế, làm cho thể chế kinh tế thị trường của chúng ta ngày càng phù hợp hơn với thông lệ quốc tế;

Thứ tư, Việt Nam đã và đang không ngừng mở rộng quan hệ ra thế giới và đã đạt được nhiều thành quả trong hội nhập quốc tế. Việt Nam đã và đang là thành viên của nhiều công ước quốc tế của Liên hợp quốc về tôn trọng, bảo vệ

4

quyền con người, như Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị 1966, Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội, văn hóa 1966, Công ước về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử chống lại phụ nữ…; trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) năm 2007, tham gia ngày càng sâu rộng vào Diễn đàn APEC, các tổ chức khu vực… tham gia các hiệp định thương mại song phương, đa phương AFTA, Hiệp định thương mại Việt – Mỹ… và đang xúc tiến tham gia Hiệp định Đối tác Kinh tế Chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP) với những cam kết “phù hợp hóa” luật pháp quốc gia với các hiệp định và quy định của các tổ chức này trong lĩnh vực thương mại, dịch vụ và sở hữu theo cơ chế kinh tế thị trường;

Thứ năm, hệ thống pháp luật Việt Nam ngày càng hoàn thiện với nhiều luật điều chỉnh chuyên ngành, góp phần giảm thiểu gánh nặng cho Bộ luật dân sự trong giải quyết những quan hệ dân sự cụ thể, tính ổn định không cao, từ đó tạo nền tảng tốt hơn để phát huy vai trò của Bộ luật dân sự là luật chung – “Hiến pháp” của hệ thống luật điều chỉnh các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng.

2. Về khó khăn

Thứ nhất, hệ thống các văn bản luật điều chỉnh các quan hệ dân sự đã tương đối hoàn chỉnh, bao quát hầu hết các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, đất đai, thương mại, doanh nghiệp, đầu tư, bảo hiểm... Bên cạnh sự đồng bộ, thống nhất, thì hệ thống pháp luật này cũng đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, bất cập về sự chồng chéo, mẫu thuẫn và trùng lắp trong quy định của pháp luật. Việc sửa đổi Bộ luật dân sự đặt ra yêu cầu đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất của hệ thống pháp luật, đồng thời với vị trí là luật chung, việc sửa đổi Bộ luật dân sự có thể tác động đến quy định của hệ thống các văn bản luật chuyên ngành (thương mại, hôn nhân và gia đình, nhà ở...);

Thứ hai, hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự còn có nhiều “tầng lớp”, “cấp độ” văn bản khác nhau. Văn bản luật được ban hành phải chờ các văn bản dưới luật hướng dẫn mới đi vào thực tiễn cuộc sống, làm ảnh hưởng đến tính khả thi của Luật. Trong một số lĩnh vực, văn bản dưới luật có “nguy cơ” trái quy định của Luật, nhưng lại có tính phù hợp, đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hơn. Thực trạng đó, đòi hỏi việc sửa đổi Bộ luật dân sự phải có sự rà soát, luật hóa những vấn đề này đảm bảo tính trật tự, đồng bộ, thống nhất và khả thi của hệ thống pháp luật;

Thứ ba, các quan hệ dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự rất rộng và thường Bộ luật dân sự cũng như các luật chuyên ngành sẽ không quy định được hết các quan hệ này. Nếu giải quyết vấn đề trên bằng việc ban hành, sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật, thì Bộ luật dân sự và hệ thống luật tư sẽ luôn trong tình trạng không ổn định. Một trong những giải pháp được nhiều nước áp dụng để đảm bảo sự ổn định của Bộ luật dân sự và hệ thống luật tư là thừa nhận quyền của tòa án trong giải thích pháp luật. Theo pháp luật Việt Nam

5

hiện hành, Tòa án chưa có thẩm quyền này. Đây là một khó khăn lớn để thực hiện mục tiêu xây dựng Bộ luật dân sự có sự ổn định và tính khái quát cao;

Thứ tư, Việt Nam xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa và thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa mà chưa có “tiền lệ”. Do đó, việc xây dựng Bộ luật dân sự với mục tiêu là luật của quan hệ thị trường gặp nhiều vướng mắc, khó khăn cả về lý luận và thực tiễn.

Trước những bối cảnh thuận lợi, khó khăn nêu trên, Nghị quyết số 101/NQ-CP ngày 20 tháng 8 năm 2013 của Chính phủ về phiên họp chuyên đề xây dựng pháp luật đã nhấn mạnh:

“Việc sửa đổi Bộ luật dân sự lần này cần bảo đảm thể chế hóa đầy đủ các quan điểm của Đảng, Cương lĩnh xây dựng đất nước; cụ thể hóa các nguyên tắc cơ bản của thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa; phù hợp với Hiến pháp; có tính kế thừa và phát triển các quy định còn phù hợp; đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế của Việt Nam; bảo đảm nguyên tắc Bộ luật dân sự là Bộ luật nền, có vị trí, vai trò là luật chung của hệ thống pháp luật tư, theo đó Bộ luật quy định các vấn đề có tính nguyên tắc, các luật chuyên ngành quy định về các vấn đề có tính chuyên ngành”.

III. MỤC TIÊU, QUAN ĐIỂM CHỈ ĐẠO TRONG XÂY DỰNG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

1. Mục tiêu

Việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự lần này là nhằm thực hiện hai mục tiêu cơ bản sau đây:

Thứ nhất, xây dựng Bộ luật dân sự thực sự trở thành luật chung, luật nền của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được hình thành trên nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và tự chịu trách nhiệm giữa các bên tham gia;

Thứ hai, ghi nhận và bảo vệ tốt hơn các quyền của cá nhân, pháp nhân trong giao lưu dân sự; góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ổn định môi trường pháp lý cho sự phát triển kinh tế - xã hội sau khi Hiến pháp năm 2013 được ban hành.

2. Quan điểm chỉ đạo

Để thực hiện được hai mục tiêu cơ bản nêu trên, dự thảo Bộ luật được xây dựng trên cơ sở quán triệt những quan điểm chỉ đạo sau đây:

Thứ nhất,  thể chế hóa đầy đủ các Nghị quyết của Đảng1, đặc biệt Hiến pháp năm 2013, khắc phục các bất cập, hạn chế trong quy định của Bộ luật dân sự hiện hành để Bộ luật dân sự thực sự phát huy được ba vai trò cơ bản là: (1) Tạo cơ chế pháp lý hữu hiệu để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của các các cá nhân, pháp nhân, đặc biệt là trong việc bảo vệ quyền, lợi 1 Xem Phụ lục kèm theo.

6

ích của bên yếu thế, bên thiện chí trong quan hệ dân sự; hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan công quyền vào việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quan hệ dân sự; (2) Tạo điều kiện thuận lợi để thúc đẩy sản xuất kinh doanh, sử dụng có hiệu quả mọi nguồn lực xã hội, bảo đảm sự thông thoáng, ổn định trong giao lưu dân sự, góp phần phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa; (3) Là công cụ pháp lý hữu hiệu để thúc đẩy sự hình thành và phát triển các thiết chế dân chủ trong xã hội, góp phần xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam xã hội chủ nghĩa;

Thứ hai, xây dựng Bộ luật dân sự thành bộ luật nền, có vị trí, vai trò là luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự; có tính khái quát, dự báo và khả thi để một mặt, bảo đảm tính ổn định của Bộ luật, mặt khác, đáp ứng được kịp thời sự phát triển thường xuyên, liên tục của các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự; cố gắng cao nhất để kéo dài tuổi thọ của Bộ luật dân sự trong nhiều thập niên, tạo cơ sở cho việc ổn định môi trường pháp lý của đời sống nhân dân và công cuộc xây dựng, bảo vệ Tổ quốc;

Thứ ba, bảo đảm tính kế thừa và phát triển các quy định còn phù hợp với thực tiễn của pháp luật dân sự, cũng như các giá trị văn hóa, tập quán, truyền thống đạo đức tốt đẹp của Việt Nam; có sự tham khảo kinh nghiệm xây dựng Bộ luật dân sự của một số nước.

IV. PHẠM VI SỬA ĐỔI, BỐ CỤC CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

1. Về phạm vi sửa đổi

Căn cứ vào mục tiêu, quan điểm xây dựng dự án Bộ luật như đã báo cáo ở trên, phạm vi sửa đổi, bổ sung BLDS lần này được xác định là cơ bản và toàn diện. Trên cơ sở phạm vi sửa đổi như vậy, dự thảo Bộ luật có tổng số 712 điều, được bố cục thành 6 phần, 26 chương. So với BLDS năm 2005, dự thảo Bộ luật giữ nguyên 265 điều, sửa đổi 298 điều, bổ sung 176 điều, bãi bỏ 147 điều.

2. Về bố cục

Dự thảo Bộ luật có 6 phần, bao gồm:

2.1. Phần thứ nhất “Quy định chung” (từ Điều 1 đến Điều 180): Quy định về phạm vi điều chỉnh, nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, áp dụng pháp luật dân sự; xác lập, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự; địa vị pháp lý của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự; tài sản; giao dịch dân sự; đại diện; thời hạn và thời hiệu.

2.2. Phần thứ hai “Quyền sở hữu và các vật quyền khác” (từ Điều 181 đến Điều 303): Quy định về căn cứ xác lập và thời điểm xác lập quyền sở hữu, các vật quyền khác và hiệu lực đối kháng với người thứ ba; bảo vệ, hạn chế quyền sở hữu và các vật quyền khác; chiếm hữu, quyền sở hữu và các vật quyền khác (quyền địa dịch, quyền hưởng dụng, quyền bề mặt, quyền ưu tiên).

7

2.3. Phần thứ ba “Nghĩa vụ và hợp đồng” (từ Điều 304 đến Điều 631): Quy định về căn cứ phát sinh; thực hiện nghĩa vụ; các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; trách nhiệm dân sự; giao kết, thực hiện và chấm dứt hợp đồng; các hợp đồng thông dụng; thực hiện công việc không có ủy quyền; nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật và trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

2.4. Phần thứ tư “Thừa kế” (từ Điều 632 đến Điều 688): Bao gồm, quy định chung về thừa kế, thừa kế theo di chúc, thừa kế theo pháp luật, thanh toán và phân chia di sản.

2.5. Phần thứ năm “Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” (từ Điều 689 đến Điều 710): Bao gồm, quy định chung, pháp luật áp dụng đối với cá nhân, pháp nhân, về quan hệ tài sản, nhân thân có yếu tố nước ngoài.

2.6. Phần thứ sáu “Điều khoản thi hành (từ Điều 711 đến Điều 712): Quy định về hiệu lực thi hành và điều khoản chuyển tiếp.

PHỤ LỤC 1

Trích dẫn một số Nghị quyết của Đảng có nội dung liên quan đến mục tiêu, quan điểm xây dựng dự án Bộ luật dân sự (sửa đổi)

1. Chiến lược Phát triển kinh tế - xã hội giai đoạn 2011 – 2020 và Cương lĩnh xây dựng Đất nước trong thời kỳ quá độ lên Chủ nghĩa xã hội - bổ sung phát triển năm 2011 xác định mục tiêu:

Hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với trọng tâm là tạo lập môi trường cạnh tranh bình đẳng và cải cách hành chính. Trên cơ sở đó phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, hình thức tổ chức kinh doanh và hình thức phân phối…; rà soát, bổ sung, hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ trước pháp luật của người sở hữu, quyền và trách nhiệm của người được chủ sở hữu giao quản lý sử dụng các tài sản để kinh doanh; phân phối lợi nhuận tạo ra cho người chủ sở hữu, người được giao quản lý sử dụng và người lao động; bảo đảm quyền con người, quyền công dân và các điều kiện để mọi người phát triển toàn diện…;

2. Nghị quyết số 48-NQ/TW  về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện Hệ thống pháp luật Việt Nam định hướng đến năm 2020 xác định mục tiêu và định hướng như sau:

Mục tiêu

Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch, trọng tâm là hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định

8

hướng xã hội chủ nghĩa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân; đổi mới căn bản cơ chế xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật để góp phần quản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế, xây dựng Nhà nước trong sạch, vững mạnh, thực hiện quyền con người, quyền tự do, dân chủ của công dân, góp phần đưa nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020.

Định hướng

- Củng cố cơ sở pháp lý về trách nhiệm của các cơ quan nhà nước trong việc xây dựng, ban hành kịp thời, đồng bộ và tổ chức thực thi các pháp luật, các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên về quyền con người, quyền công dân trong các lĩnh vực dân sự, chính trị, kinh tế, văn hoá - xã hội.

- Từ nay đến năm 2010 và các năm tiếp theo, tiếp tục xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, tập trung vào một số lĩnh vực pháp luật kinh tế trọng điểm, đáp ứng kịp thời yêu cầu công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, hội nhập kinh tế quốc tế.

- Xây dựng và hoàn thiện pháp luật về sở hữu, quyền tự do kinh doanh. Xác định rõ trách nhiệm pháp lý của chủ sở hữu nhà nước và các chủ sở hữu khác, cơ chế bảo đảm quyền sở hữu và hạn chế quyền sở hữu... Hoàn thiện cơ chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc công dân được làm tất cả những gì pháp luật không cấm. Tạo cơ sở pháp luật để công dân tích cực huy động mọi tiềm năng, nguồn lực và phát triển sản xuất, kinh doanh, nâng cao chất lượng cuộc sống của bản thân, gia đình và góp phần làm giàu cho đất nước. Tạo lập môi trường pháp lý cho cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng, phù hợp với nguyên tắc của WTO và các cam kết quốc tế khác. Xây dựng một khung pháp luật chung cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, xoá bỏ đặc quyền và độc quyền kinh doanh, cải thiện môi trường đầu tư; từng bước thống nhất pháp luật áp dụng đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn trọng thoả thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái với đạo đức xã hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ thương mại quốc tế. Đổi mới cơ bản pháp luật về phá sản.

- Xây dựng pháp luật cho việc tạo lập đồng bộ các thị trường. Tạo cơ sở pháp lý cho việc hình thành và phát triển thị trường bất động sản, bao gồm cả quyền sử dụng đất, từng bước mở rộng thị trường bất động sản cho người Việt Nam ở nước ngoài và người nước ngoài đầu tư ở Việt Nam.

- Hoàn thiện môi trường pháp lý cho sự hình thành, phát triển lành mạnh thị trường lao động theo hướng đa dạng hoá các hình thức tìm việc làm, giới thiệu việc làm và tuyển chọn lao động, khuyến khích mở rộng thị trường lao động có hàm lượng chất xám cao. Bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động và người sử dụng lao động.

9

- Hoàn thiện pháp luật bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, hình thành và phát triển thị trường khoa học - công nghệ theo hướng mở rộng phạm vi các đối tượng được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ phù hợp với yêu cầu của WTO và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

- Hình thành đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng các thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền tệ - tín dụng, tạo môi trường lành mạnh, bình đẳng cho hoạt động ngân hàng, khuyến khích cạnh tranh trong hoạt động tín dụng trên nguyên tắc an toàn hệ thống.

- Hoàn thiện pháp luật về thị trường chứng khoán.

- Hoàn thiện pháp luật về tài chính công, xác định rõ nguồn thu và cơ cấu chi của ngân sách Trung ương và ngân sách địa phương, thống nhất chế độ chi tiêu; xác định cơ chế đầu tư và sử dụng có hiệu quả các nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước. Công khai, minh bạch việc hình thành, quản lý và sử dụng các nguồn vốn, tài chính huy động từ dân cư, cộng đồng. Tiếp tục cải cách pháp luật về thuế theo hướng ổn định, đơn giản hơn, mức thuế phù hợp, có tính đến các định chế kinh tế quốc tế và khu vực cũng như các điều ước quốc tế khác có liên quan.

- Hình thành đồng bộ pháp luật về các chuyên ngành kinh tế - kỹ thuật (xây dựng, điện lực, bưu chính - viễn thông, an ninh lương thực, thú y, thuỷ sản...) thể hiện các nguyên tắc, điều kiện, tiêu chuẩn kinh tế - kỹ thuật liên quan đến phát triển và quản lý ngành.

- Hoàn thiện pháp luật về tài nguyên và môi trường theo nguyên tắc quản lý chặt chẽ, phát triển bền vững, bảo đảm kết hợp hài hoà giữa việc sử dụng và bảo vệ tài nguyên thiên nhiên.

- Hoàn thiện chế độ bảo hộ của Nhà nước đối với các quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, chế độ trách nhiệm của cơ quan nhà nước, nhất là toà án trong việc bảo vệ các quyền đó; xử lý nghiêm minh mọi hành vi xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của công dân; khắc phục việc xử lý oan, sai; khẩn trương ban hành Luật về bồi thường nhà nước. Xây dựng các đạo luật về lập hội, biểu tình nhằm xác định rõ quyền, trách nhiệm của công dân trong việc thực thi quyền dân chủ và trách nhiệm của Nhà nước trong việc duy trì, bảo đảm kỷ cương, trật tự công cộng.

3. Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược Cải cách Tư pháp đến năm 2020 xác định phương hướng:

- Hoàn thiện chính sách, pháp luật hình sự và dân sự phù hợp với nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân; hoàn thiện các thủ tục tố tụng tư pháp, bảo đảm tính đồng bộ, dân chủ, công khai, minh bạch, tôn trọng và bảo vệ quyền con người.

10

- Hoàn thiện pháp luật dân sự, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức khi tham gia giao dịch, thúc đẩy các quan hệ dân sự phát triển lành mạnh; hoàn thiện chế định hợp đồng, bồi thường, bồi hoàn…

PHỤ LỤC 2Một số công ước quốc tế liên quan dến tôn trọng, bảo vệ quyền con người

trong lĩnh vực dân sự mà Việt Nam là thành viên

1. Công ước về xóa bỏ các hình thức phân biệt chủng tộc năm 1965 (Việt Nam gia nhập ngày 9/6/1981), trong đó quy định:

Các quốc gia thành viên cam kết sẽ cấm và xoá bỏ sự phân biệt chủng tộc dưới mọi  hình thức và đảm bảo quyền bình đẳng trước pháp luật của tất cả mọi người, không phân biệt chủng tộc, màu da, nguồn gốc quốc gia hay sắc tộc, đặc biệt trong việc hưởng những quyền sau đây:

- Quyền được đối xử bình đẳng trước các toà án cũng như trước các cơ quan tài phán khác;

- Quyền an ninh cá nhân và được nhà nước bảo vệ chống lại những hành vi bạo lực hoặc gây xâm hại đến thân thể do các nhân viên nhà nước gây ra hoặc do bất cứ cá nhân, nhóm người hoặc cơ quan nào gây ra;

- Những quyền về chính trị, đặc biệt là quyền về bầu cử - được đi bầu và được ứng cử - trên cơ sở phổ thông đầu phiếu, quyền được tham gia vào chính phủ cũng như các hoạt động công cộng khác ở mọi cấp và được bình đẳng trong tiếp cận với các dịch vụ Công cộng;

- Các quyền dân sự khác, đặc biệt là:

+ Quyền tự do đi lại và cư trú trong phạm vi lãnh thổ quốc gia;

+ Quyền được xuất cảnh khỏi bất cứ quốc gia nào, kể cả nước mình, và được quay trở lại nước mình;

+ Quyền có quốc tịch;

+ Quyền được kết hôn và được tự do lựa chọn người phối ngẫu;

+ Quyền sở hữu tài sản riêng cũng như sở hữu chung với những người khác;

+ Quyền thừa kế;

+ Quyền tự do tư tưởng, tự do tín ngưỡng và tôn giáo;

+ Quyền tự do ngôn luận và tự do báo chí;

+ Quyền tự do hội họp và lập hội một cách hoà bình;

- Các quyền kinh tế, xã hội, văn hoá, cụ thể là:

11

+ Quyền được làm việc, được tự do lựa chọn việc làm và được có các điều kiện làm việc công bằng, thuận lợi, được bảo vệ chống thất nghiệp, được trả lương bình đẳng cho những công việc tương đương, được trả công công bằng và thích đáng;

+ Quyền được thành lập và tham gia các nghiệp đoàn;

+ Quyền có nhà ở;

+ Quyền được tiếp cận với y tế công cộng, chăm sóc sức khoẻ, an sinh xã hội và dịch vụ xã hội;

+ Quyền được giáo dục và đào tạo;

+ Quyền được tham gia bình đẳng vào các hoạt động văn hoá.

- Quyền được tiếp cận với bất kỳ địa điểm và dịch vụ công cộng nào, ví dụ như các phương tiện giao thông vận tải, khách sạn, nhà hàng, các quán giải khát, nhà hát, công viên.

2. Công ước về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử chống lại phụ nữ (Việt Nam ký tham gia vào ngày 27/11/1981, phê chuẩn vào tháng 2/1982), trong đó quy định:

- Đưa nguyên tắc bình đẳng nam nữ vào Hiến pháp quốc gia hoặc các văn bản pháp luật thích hợp khác nếu vấn đề này chưa được đề cập tới và bảo đảm việc thực thi nguyên tắc này trong thực tế bằng pháp luật và các biện pháp thích hợp khác;

- Xây dựng các điều khoản pháp luật và thông qua các biện pháp thích hợp khác, kể cả việc trừng phạt trong những trường hợp cần thiết, nhằm ngăn cấm mọi sự phân biệt đối xử với phụ nữ;

- Thiết lập cơ chế bảo vệ mang tính pháp lý các quyền của phụ nữ trên cơ sở bình đẳng với nam giới và thông qua các toà án quốc gia có thẩm quyền và các cơ quan nhà nước khác để bảo vệ phụ nữ một cách có hiệu quả chống lại mọi hành động phân biệt đối xử;

- Không tiến hành bất kỳ hành động hoặc hoạt động nào có tính chất phân biệt đối xử với phụ nữ và bảo đảm rằng các cấp chính quyền và cơ quan nhà nước sẽ hành động phù hợp với nghĩa vụ này;

- Áp dụng mọi biện pháp thích hợp nhằm xoá bỏ sự phân biệt đối xử với phụ nữ do bất kỳ cá nhân, tổ chức hoặc doanh nghiệp nào tiến hành;

- Áp dụng mọi biện pháp thích hợp, kể cả những biện pháp pháp luật, nhằm sửa đổi hoặc xóa bỏ mọi điều khoản, quy định, tập quán và thực tiễn hiện đang tồn tại mang tính chất phân biệt đối xử với phụ nữ;

- Huỷ bỏ mọi điều khoản hình sự có phân biệt đối xử với phụ nữ;

3. Công ước quốc tề về các quyền dân sự chính trị năm 1966 (Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982), trong đó quy định:

12

- Các quốc gia thành viên Công ước cam kết tôn trọng và bảo đảm cho mọi người trong phạm vi lãnh thổ và thẩm quyền tài phán của mình các quyền đã được công nhận trong Công ước này, không có bất kỳ sự phân biệt nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản, thành phần xuất thân hoặc địa vị khác.

- Trong trường hợp quy định trên đây chưa được thể hiện bằng các biện pháp lập pháp hoặc các biện pháp khác, thì mỗi quốc gia thành viên Công ước cam kết sẽ tiến hành các bước cần thiết, phù hợp với trình tự pháp luật nước mình và những quy định của Công ước này, để ban hành pháp luật và những biện pháp cần thiết khác nhằm thực hiện các quyền được công nhận trong Công ước này.

- Các quốc gia thành viên Công ước cam kết:

+ Bảo đảm rằng bất cứ người nào bị xâm phạm các quyền và tự do như được công nhận trong Công ước này đều nhận được các biện pháp khắc phục hiệu quả, cho dù sự xâm phạm này là do hành vi của những người thừa hành công vụ gây ra;

+ Bảo đảm rằng bất kỳ người nào có yêu cầu về các biện pháp khắc phục sẽ được các cơ quan tư pháp, hành pháp hoặc lập pháp có thẩm quyền hoặc bất kỳ cơ quan nào khác có thẩm quyền do hệ thống pháp luật của quốc gia quy định, xác định quyền lợi cho họ và sẽ mở rộng khả năng áp dụng các biện pháp khắc phục mang tính tư pháp;

+ Đảm bảo rằng các cơ quan có thẩm quyền sẽ thi hành các biện pháp khắc phục đã được đề ra.

- Các quốc gia thành viên Công ước này cam kết đảm bảo quyền bình đẳng giữa nam và nữ trong việc thực hiện tất cả các quyền dân sự và chính trị mà Công ước đã quy định.

4. Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, văn hóa và xã hội năm 1966 (Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982), trong đó quy định:

- Mỗi quốc gia thành viên Công ước này cam kết sẽ tiến hành các biện pháp, một cách riêng rẽ và thông qua sự hợp tác giúp đỡ quốc tế, đặc biệt là các biện pháp kinh tế và kỹ thuật, sử dụng tới mức tối đa các tài nguyên sẵn có của mình, nhằm đạt được việc bảo đảm ngày càng đầy đủ các quyền được thừa nhận trong Công ước này bằng mọi biện pháp thích hợp, đặc biệt kể cả việc thông qua những biện pháp lập pháp.

- Các quốc gia thành viên  cam kết bảo đảm rằng các quyền được nêu trong Công ước này sẽ được thực hiện không có bất kỳ sự phân biệt đối xử nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hoặc các quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản, thành phần xuất thân hoặc các địa vị  khác.

13

- Các quốc gia đang phát triển có thể quyết định mức độ đảm bảo các quyền kinh tế mà đã được ghi nhận trong Công ước này cho những người không phải là công dân của họ, có xem xét thích đáng đến các quyền con người và nền kinh tế quốc dân của mình.

- Các quốc gia thành viên cam kết đảm bảo quyền bình đẳng giữa nam và nữ đối với mọi quyền kinh tế, xã hội và văn hoá mà Công ước này quy định.

5. Công ước về quyền trẻ em (Việt Nam gia nhập tháng 1/1990, phê chuẩn ngày 20/2/1990, trong đó quy định:

- Trong mọi hoạt động liên quan tới trẻ em, dù được thực hiện bởi các cơ quan phúc lợi xã hội của Nhà nước hay tư nhân, bởi Tòa án, các nhà chức trách hành chính hay cơ quan pháp luật, thỡ lợi ích tốt nhất của trẻ em phải là mối quan tâm hàng đầu.

- Các quốc gia thành viên cam kết bảo đảm dành cho trẻ em sự bảo vệ và chăm sóc cần thiết cho hạnh phúc của các em, có tính đến những quyền và nghĩa vụ của cha mẹ, người giám hộ hợp pháp  hay những cá nhân khác có trách nhiệm pháp lý đối với trẻ em và nhằm mục đích đó, sẽ tiến hành mọi biện pháp lập pháp và hành pháp thích hợp.

- Các quốc gia thành viên phải bảo đảm rằng những tổ chức, cơ quan và cơ sở chịu trách nhiệm chăm sóc hoặc bảo vệ trẻ em phải tuân thủ những tiêu chuẩn do các nhà chức trách có thẩm quyền quy định, đặc biệt trong các lĩnh vực an toàn, sức khỏe, về số lượng và tính phù hợp của đội ngũ nhân viên các cơ quan đó, cũng như về sự giám sát trình độ chuyên môn.

Ngoài ra, Việt Nam đã gia nhập một số công ước của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO) như Công ước số 5 về tuổi tối thiểu của trẻ em được tham gia lao động công nghiệp, Công ước số 6 về làm việc ban đêm của trẻ em trong công nghiệp, Công ước số 14 về quy định nghỉ hằng tuần cho lao động công nghiệp…

14

BỘ TƯ PHÁP

Chuyên đề 2

NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHẦN THỨ NHẤT “QUY ĐỊNH CHUNG” – DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

I. Một số hạn chế cơ bản trong quy định của Phần thứ nhất “Những quy định chung” – Bộ luật dân sự năm 2005

Phần thứ nhất “Những quy định chung” của Bộ luật dân sự năm 2005 (sau đây gọi là Bộ luật hiện hành) gồm 162 điều, quy định về nhiệm vụ, hiệu lực của Bộ luật dân sự; những nguyên tắc cơ bản; địa vị pháp lý của chủ thể quan hệ pháp luật dân sự; giao dịch dân sự; đại diện và thời hạn, thời hiệu. Về cơ bản, Phần này đã ghi nhận được những chuẩn mực pháp lý cơ bản về địa vị pháp lý, ứng xử của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự; bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong giao lưu dân sự, quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng.

Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành pháp luật và qua yêu cầu của thể chế hóa các Nghị quyết của Đảng, Hiến pháp năm 2013 về xây dựng, hoàn thiện hệ thống pháp luật; về Chiến lược Cải cách Tư pháp; về công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm quyền con người, quyền công dân; về xây dựng, hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và về hội nhập quốc tế thì Phần thứ nhất của Bộ luật hiện hành cũng đã bộc lộ một số hạn chế nhất định, cụ thể như sau:

Thứ nhất, chưa xác định rõ được vị trí, vai trò của Bộ luật dân sự là Bộ luật nền, luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm (hệ thống pháp luật dân sự) và cũng chưa có nguyên tắc giải quyết mối quan hệ giữa Bộ luật dân sự với các luật khác có liên quan;

Thứ hai, chưa làm rõ được những điều khoản chung cơ bản và ổn định của hệ thống pháp luật dân sự, dẫn tới trong nhận thức, xây dựng và áp dụng pháp luật dân sự vẫn còn thiếu sự đồng bộ, thống nhất, nhất là về các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, áp dụng pháp luật dân sự, xác lập, thực hiện, bảo vệ quyền dân sự, chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự, giao dịch dân sự, đại diện và thời hiệu;

Thứ ba, chưa tạo được cơ chế pháp lý phù hợp để bảo đảm tính khái quát, tính dự báo và tính khả thi trong quy định của Bộ luật dân sự, qua đó chưa bảo đảm được hài hòa giữa yêu cầu về tính ổn định của Bộ luật và yêu cầu về đáp

15

ứng kịp thời sự phát triển thường xuyên, liên tục của các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự;

Thứ tư, chưa tạo được cơ chế pháp lý đầy đủ, phù hợp để kịp thời công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của người dân, nhất là cơ chế tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự khi không có quy định của Luật, trong áp dụng các phương thức bảo vệ quyền dân sự và trong bảo vệ người yếu thế, người thiện chí, ngay tình trong quan hệ dân sự;

Thứ năm, trong các quy định cụ thể nhiều nội dung còn chưa phù hợp với thực tiễn giao lưu dân sự ở nước ta và yêu cầu về hội nhập quốc tế.

II. Mục tiêu sửa đổi Phần thứ nhất “Những quy định chung” – Bộ luật dân sự năm 2005

Việc sửa đổi Phần thứ nhất “Những quy định chung” của Bộ luật hiện hành nhằm đạt được ba mục tiêu chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, cụ thể hóa được các Nghị quyết của Đảng, Hiến pháp năm 2013 và đáp ứng được các yêu cầu của thực tiễn giao lưu dân sự, hội nhập quốc tế về công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự, xây dựng, hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và Cải cách Tư pháp;

Thứ hai, bảo đảm vị trí, vai trò của Bộ luật dân sự là bộ luật nền, luật chung của hệ thống pháp luật dân sự;

Thứ ba, bảo đảm quy định tại Phần thứ nhất của Bộ luật dân sự là những điều khoản chung của hệ thống pháp luật dân sự về các nguyên tắc cơ bản; về áp dụng pháp luật dân sự; về xác lập, thực hiện, bảo vệ quyền dân sự; về địa vị pháp lý của chủ thể quan hệ pháp luật dân sự; về giao dịch dân sự, tài sản, đại diện và thời hạn, thời hiệu;

Thứ tư, khắc phục được các bất cập, hạn chế trong thực tiễn thi hành các quy định có liên quan trong Phần thứ nhất của Bộ luật hiện hành.

III. Kết cấu, những nội dung cơ bản của dự thảo Phần thứ nhất “Quy định chung”

III.1. Kết cấu

Phần “Quy định chung” gồm 180 điều (từ Điều 1 đến Điều 180), được bố cục thành 10 chương so với 162 điều, 9 chương Phần “Những quy định chung” của BLDS năm 2005, giữ nguyên 26 điều, sửa đổi 89 điều, bổ sung 81 điều, bãi bỏ 23 điều. Phần này quy định những điều khoản chung của Bộ luật dân sự và hệ thống pháp luật dân sự, bao gồm phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự; nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự; áp dụng pháp luật dân sự; xác lập, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự; địa vị pháp lý của cá nhân, pháp nhân; sự tham gia quan hệ dân sự của Nhà nước CHXHCN Việt Nam, của Cơ quan nhà nước ở Trung ương và địa phương, của hộ gia đình, tổ hợp tác và các tổ chức khác

16

không có tư cách pháp nhân vào quan hệ dân sự; tài sản; giao dịch dân sự; đại diện, thời hạn và thời hiệu. Cụ thể:

- Chương I. Phạm vi điều chỉnh, nguyên tắc cơ bản và áp dụng pháp luật dân sự, có 12 điều (từ Điều 1 đến Điều 12);

- Chương II. Xác lập, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự, có 8 điều (từ Điều 13 đến Điều 20);

- Chương III. Cá nhân, có 67 điều (từ Điều 21 đến Điều 88);- Chương IV. Pháp nhân, có 26 điều (từ Điều 89 đến Điều 114);- Chương V. Sự tham gia của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt

Nam, cơ quan nhà nước ở trung ương và ở địa phương vào các quan hệ dân sự, có 4 điều (từ Điều 115 đến Điều 118);

- Chương VI. Sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân vào quan hệ dân sự, có 3 điều (từ Điều 119 đến Điều 121);

- Chương VII. Tài sản, có 11 điều (từ Điều 122 đến Điều 132);- Chương VIII. Giao dịch dân sự, có 16 điều (từ Điều 133 đến Điều 148);- Chương IX. Đại diện, có 13 điều (từ Điều 149 đến Điều 161);- Chương X. Thời hạn và thời hiệu, có 19 điều (từ Điều 162 đến Điều

180).

So sánh với Phần “Những quy định chung” của BLDS năm 2005, dự thảo Bộ luật gộp Chương II - Những nguyên tắc cơ bản của BLDS năm 2005 vào nội dung của Chương I “Phạm vi điều chỉnh, nguyên tắc cơ bản và áp dụng pháp luật dân sự”; bổ sung Chương II “Xác lập, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự”, Chương V “Sự tham gia của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nước ở trung ương và ở địa phương vào các quan hệ dân sự”, Chương VI “Sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân vào quan hệ dân sự” (thay cho Chương V “Hộ gia đình, tổ hợp tác” của BLDS năm 2005), Chương VII - Tài sản (chuyển các quy định về tài sản ở Phần thứ hai “Tài sản và quyền sở hữu” của BLDS năm 2005), Chương X. Thời hạn và thời hiệu (gộp Chương VIII - Thời hạn và Chương IX - Thời hiệu của BLDS năm 2005).

III.2. Những nội dung cơ bản

1. Phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự, nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và áp dụng pháp luật dân sự (từ Điều 1 đến Điều 12)

a) Về phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự:

Để bảo đảm được vị trí, vai trò của Bộ luật dân sự là luật chung, luật nền của hệ thống pháp luật dân sự và để bảo đảm tính ổn định, tính bao quát trong quy định của Bộ luật, dự thảo Bộ luật quy định: Bộ luật dân sự quy định về những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình

17

đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể tham gia quan hệ (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự).

b) Về nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự:

Để bảo đảm thống nhất trong nhận thức, xây dựng và áp dụng pháp luật dân sự, góp phần hình thành chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ dân sự, dự thảo Bộ luật quy định 8 nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, bao gồm: (1) Nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự; (2) Nguyên tắc bình đẳng; (3) Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận; (4) Nguyên tắc thiện chí, trung thực; (5) Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp; (6) Nguyên tắc tôn trọng lợi ích quốc gia, dân tộc, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác; (7) Nguyên tắc tự chịu trách nhiệm dân sự; (8) Nguyên tắc hòa giải.

c) Về áp dụng pháp luật dân sự:

Để tạo cơ chế pháp lý đầy đủ cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân, phát huy được vị trí, vai trò của Bộ luật dân sự, bảo đảm sự thống nhất trong nhận thức, xây dựng và áp dụng pháp luật dân sự và đáp ứng yêu cầu của hội nhập quốc tế, trên cơ sở kế thừa có phát triển các quy định của Bộ luật dân sự hiện hành, dự thảo Bộ luật quy định:

- Bộ luật dân sự được xác định là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự; các luật khác điều chỉnh quan hệ trong các lĩnh vực dân sự cụ thể không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự; trường hợp trong các luật này không có quy định thì quy định của Bộ luật này được áp dụng;

- Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thoả thuận, pháp luật không có quy định thì áp dụng tập quán - Những quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự, được thừa nhận và áp dụng một cách rộng rãi, lặp đi lặp lại một thời gian dài trong một lĩnh vực hoạt động sản xuất, kinh doanh hoặc một lĩnh vực hoạt động cụ thể mà không được quy định trong pháp luật. Khái niệm này được tham khảo từ pháp luật hiện hành của Việt Nam (Luật thương mại năm 2005, Luật hôn nhân và gia đình năm 2014) và thông lệ quốc tế;

- Trường hợp không có tập quán thì giải quyết theo nguyên tắc áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự (tương tự pháp luật) để giải quyết. Đồng thời, để cụ thể hóa nội dung, tinh thần của Hiến pháp năm 2013 là Nhà nước phải có trách nhiệm tạo cơ chế pháp lý đầy đủ để các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện, dự thảo Bộ luật bổ sung nguyên tắc: Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật thì áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và lẽ công bằng để giải quyết.

2. Xác lập, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự (Điều 13 – Điều 20)

18

Thể chế hóa Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ XI, Nghị quyết số 49-NQ/TW và đặc biệt cụ thể hóa nội dung, tinh thần các điều 13, 14, 15, 16, 30, 102... của Hiến pháp năm 2013 về công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự, trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, dự thảo Bộ luật quy định:

a) Về thực hiện quyền dân sự:

Cá nhân, pháp nhân thực hiện quyền dân sự theo ý chí của mình nhưng không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và không được vượt quá giới hạn thực hiện quyền dân sự được quy định tại Bộ luật dân sự.

b) Về giới hạn thực hiện quyền dân sự:

Cá nhân, pháp nhân không được lạm dụng quyền dân sự để gây thiệt hại cho người khác; để vi phạm các nghĩa vụ về nhân thân, tài sản của mình theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan; để hạn chế cạnh tranh hoặc để thực hiện mục đích khác trái pháp luật. Trường hợp cá nhân, pháp nhân ví phạm giới hạn này thì họ có thể không được bảo vệ một phần hoặc toàn bộ quyền của mình, đồng thời có thể bị cơ quan có thẩm quyền áp dụng chế tài theo luật định và phải bồi thường thiệt hại.

c) Về các phương thức bảo vệ quyền dân sự:

Khi quyền dân sự bị vi phạm, cá nhân, pháp nhân có thể lựa chọn áp dụng phương thức tự bảo vệ hoặc yêu cầu cá nhân, pháp nhân khác hoặc cơ quan có thẩm quyền thực hiện các biện pháp theo quy định của Bộ luật dân sự, luật khác có liên quan, trong đó:

Trường hợp cá nhân, pháp nhân lựa chọn phương thức tự bảo vệ quyền dân sự thì việc tự bảo vệ phải phù hợp với tính chất, mức độ của hành vi vi phạm và không được vượt quá giới hạn cần thiết do luật định để ngăn chặn hành vi vi phạm đó.

Trường hợp quyền dân sự bị vi phạm mà có thiệt hại thì cá nhân, pháp nhân được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp trong hợp đồng hoặc luật có quy định khác.

Tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác có trách nhiệm bảo vệ quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân. Trường hợp quyền dân sự bị vi phạm hoặc có tranh chấp thì việc bảo vệ quyền được thực hiện theo pháp luật tố tụng tại Tòa án hoặc trọng tài. Việc bảo vệ quyền dân sự theo thủ tục hành chính được thực hiện trong những trường hợp luật định. Quyết định giải quyết vụ việc theo thủ tục hành chính có thể được xem xét lại tại Tòa án. Tòa án không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định về áp dụng tập quán, tương tự pháp luật, nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, lẽ công bằng hoặc án lệ được áp dụng để xem xét, giải quyết.

19

Quy định như trên được dựa trên các căn cứ sau đây:

Thứ nhất, quy định này phù hợp với nội dung, tinh thần của Hiến pháp năm 2013 về công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền con người, quyền công dân (Điều 14); về trách nhiệm của Chính phủ, Tòa án nhân dân trong việc bảo vệ quyền con người, quyền công dân (khoản 6 Điều 96, khoản 3 Điều 102), theo đó “Tòa án nhân dân có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân”;

Thứ hai, theo nội dung, tinh thần của Hiến pháp năm 2013 thì Nhà nước phải có trách nhiệm tạo cơ chế pháp lý đầy đủ để các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện. Vì vậy, việc bổ sung quy định nêu trên là cần thiết nhằm để góp phần thực hiện trách nhiệm này của Nhà nước. Mặt khác, trong thời gian qua, do thiếu quy định này của luật nên không ít trường hợp Tòa án đã phải từ chối thụ lý và giải quyết các yêu cầu chính đáng của cá nhân, pháp nhân;

Thứ ba, nguyên tắc áp dụng tập quán và quy định tương tự của pháp luật trong trường hợp không có quy định của luật đã được ghi nhận trong Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa có quy định về trách nhiệm của Tòa án trong việc áp dụng tập quán và quy định tương tự của pháp luật để giải quyết các vụ việc dân sự. Vì vậy, việc quy định như trong dự thảo Bộ luật là cần thiết;

Thứ tư, nghiên cứu thực tiễn lập pháp của một số nước cho thấy, trong BLDS của các nước này đều có quy định, theo đó, trong trường hợp không có quy định của luật thì thẩm phán cũng không được phép từ chối giải quyết yêu cầu về bảo vệ quyền dân sự của người dân. Ví dụ: khoản 2 Điều 1 BLDS Thụy sỹ quy định, trong trường hợp không có luật để áp dụng thẩm phán giải quyết theo tập quán và nếu không có tập quán thì theo quy tắc mà nhà lập pháp sẽ quy định; Điều 4 BLDS Pháp quy định, Thẩm phán nào từ chối xét xử, với lý do luật không quy định, quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì có thể bị truy tố về tội từ chối xét xử.

3. Cá nhân (từ Điều 21 đến Điều 88)

Quy định về cá nhân bao gồm, năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự của cá nhân; quyền nhân thân của cá nhân; nơi cư trú; giám hộ; thông báo tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú, tuyên bố mất tích, tuyên bố chết. Trong đó, để cụ thể hóa quy định về tôn trọng, bảo vệ quyền con người, quyền công dân được ghi nhận trong Hiến pháp và các Nghị quyết của Đảng, khắc phục những bất cập trong thực tiễn thi hành pháp luật, dự thảo Bộ luật có những sửa đổi, bổ sung quan trọng về cá nhân, bổ sung cơ chế pháp lý mới, hợp lý để bảo vệ tốt hơn quyền của những cá nhân yếu thế về năng lực hành vi dân sự trong việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự, đặc biệt là chế độ giám hộ đối với người chưa thành niên, người

20

mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, cụ thể:

a) Về người chưa thành niên:

Dự thảo Bộ luật quy định, người chưa thành niên là người chưa đủ 18 tuổi, trong đó, giao dịch dân sự của người chưa đủ sáu tuổi do người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện; người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười lăm tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi; người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký quyền sở hữu và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý.

b) Về người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi:

Dự thảo Bộ luật bổ sung quy định: “Người do tình trạng thể chất hoặc tinh thần mà không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi của mình nhưng chưa đến mức mất năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của họ, người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, tổ chức y tế có thẩm quyền xác nhận người đó là người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự theo quy định của luật phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật”.

Quy định như vậy là để khắc phục bất cập của Bộ luật hiện hành là chưa có cơ chế pháp lý để thực hiện, bảo vệ quyền dân sự đối với người do bị khuyết tật hoặc do tình trạng thể chất, tinh thần dẫn tới tình trạng sức khỏe tâm thần không tốt, khả năng nhận thức không đầy đủ, thiếu chính xác, không rõ ràng về hành vi của mình nhưng chưa ở mức mất năng lực hành vi dân sự dẫn tới không tiếp cận được các quyền dân sự của mình.2

c) Về quyền nhân thân của cá nhân:

Triển khai thi hành Hiến pháp về công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền con người, quyền công dân, dự thảo Bộ luật bên cạnh kế thừa có phát triển các quyền nhân thân được quy định trong Bộ luật hiện hành, đã bổ sung một số quyền nhân thân mới, như:

- Sửa đổi quyền xác định lại giới tính theo hướng, việc xác định lại giới tính được thực hiện theo quy định của luật; cá nhân là người thành niên có quyền được xác định lại giới tính trong trường hợp luật quy định; người đại diện theo pháp luật chỉ có quyền yêu cầu xác định lại giới tính của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi trong các trường hợp luật định.

2 Bộ luật dân sự hiện hành quy định 2 mức độ cơ bản của năng lực hành vi: (1) người chưa thành niên (người dưới 18 tuổi); (2) Người đã thành niên (người từ đủ mười tám tuổi trở lên) và hai trường hợp ngoại lệ (mất năng lực hành vi dân sự, hạn chế năng lực hành vi dân sự).

21

Đối với việc chuyển giới, dự thảo Bộ luật quy định hai phương án: (1) Phương án 1: Nhà nước không thừa nhận việc chuyển giới; Phương án 2: Trong trường hợp đặc biệt, việc chuyển giới phải được cơ quan có thẩm quyền cho phép theo quy định của luật.

- Trường hợp hai cá nhân không vi phạm điều cấm trong Luật hôn nhân và gia đình có thỏa thuận về việc chung sống với nhau như vợ chồng thì quyền, nghĩa vụ của họ được xác định theo thỏa thuận;

- Cá nhân có quyền tiếp cận thông tin, việc thực hiện quyền này do pháp luật quy định.

- Cá nhân có quyền lập hội, việc thực hiện quyền này do pháp luật quy định.

Bên cạnh đó, để bảo đảm tính ổn định, bao quát trong quy định về quyền nhân thân, dự thảo Bộ luật cũng đã bổ sung nguyên tắc: Ngoài các quyền nhân thân được quy định tại mục này, các quyền con người, quyền nhân thân khác về dân sự đều được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật.

c) Về giám hộ:

Để bảo đảm tốt nhất lợi ích của người cần được giám hộ, tôn trọng quyền tự quyết, quyền tự thỏa thuận trong việc cử người trợ giúp và bảo đảm tính minh bạch, công khai trong áp dụng chế độ giám hộ, dự thảo Bộ luật quy định:

- Về người được giám hộ, dự thảo Bộ luật bổ sung người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi cũng có quyền được giám hộ, theo nguyên tắc: (1) Việc giám hộ được thực hiện theo yêu cầu của chính người này, của người có quyền, lợi ích liện quan hoặc của cơ quan, tổ chức hữu quan; (2) Việc giám hộ cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi phải có sự đồng ý của người này nếu họ có năng lực thể hiện ý chí của mình tại thời điểm có yêu cầu về giám hộ;

- Về người giám hộ, thay vì quy định về người giám hộ đương nhiên như trong Bộ luật hiện hành, dự thảo Bộ luật quy định theo nguyên tắc:

(1) Xác định người giám hộ theo ý chí của người cần được giám hộ trong trường hợp họ là người thành niên cử người giám hộ cho mình trước khi lâm vào tình trạng cần được giám hộ với hai điều kiện việc cử giám hộ này phải được lập thành văn bản có công chứng và người được cử đồng ý làm người giám hộ;

(2) Xác định người giám hộ theo sự thỏa thuận của người thân thích của người cần được giám hộ (Người thân thích theo quy định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 bao gồm người có quan hệ hôn nhân, nuôi dưỡng, người có cùng dòng máu về trực hệ và người có họ trong phạm vi ba đời).

22

(3) Trường hợp người thân thích không có thỏa thuận thì người giám hộ được cử trong số những người thân thích hoặc cá nhân, pháp nhân khác và ưu tiên cho người sống cùng hoặc đang trực tiếp chăm sóc người cần được giám hộ nếu bảo đảm lợi ích tốt nhất cho người được giám hộ.

- Về quyền, nghĩa vụ của người giám hộ, dự thảo Bộ luật quy định, người giám hộ thực hiện và tạo điều kiện để người khác (người thân thích của người được giám hộ hoặc của cá nhân, tổ chức khác) quan tâm, chăm sóc, giúp đỡ người được giám hộ; yêu cầu người thân thích của người được giám hộ thực hiện các quyền, nghĩa vụ theo quy định của Luật hôn nhân và gia đình; yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện, bảo vệ các quyền, lợi ích của người được giám hộ và yêu cầu các chủ thể khác tôn trọng, tạo điều kiện để mình thực hiện các quyền, nghĩa vụ của người giám hộ... Đặc biệt, dự thảo Bộ luật đã quy định tách biệt và cụ thể hơn về quyền, nghĩa vụ của người thân thích của người cần được giám hộ với quyền, nghĩa vụ của người giám hộ, trong đó: trong trường hợp người được giám hộ còn người thân thích thì những người thân thích phải thực hiện nghĩa vụ tôn trọng, quan tâm, chăm sóc, nuôi dưỡng và giúp đỡ người được giám hộ theo quy định của Luật hôn nhân và gia đình. Người giám hộ phải tạo điều kiện để người khác nói chung, người thân thích của người cần được giám hộ nói riêng quan tâm, chăm sóc, giúp đỡ người được giám hộ.

- Về cơ chế công khai, minh bạch về giám hộ, dự thảo Bộ luật quy định: (1) Việc giám hộ phải được giám sát theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, người giám sát phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có điều kiện thực tế để thực hiện được quyền, nghĩa vụ về giám sát, không có quyền, lợi ích liên quan đến người giám hộ và người được giám hộ; (2) Việc giám hộ, giám sát phải được đăng ký theo quy định của pháp luật về hộ tịch;

Ủy ban nhân dân cấp xã nơi cư trú của người được giám hộ có thẩm quyền cử người giám hộ, người giám sát. Tranh chấp về việc cử người giám hộ, người giám sát do Tòa án giải quyết. Căn cứ quyết định của Tòa án, Ủy ban nhân dân cấp xã ra quyết định cử người giám hộ, người giám sát. Trong quyết định cử người giám hộ cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi phải ghi rõ phạm vi quyền, nghĩa vụ của người giám hộ.

Mọi tranh chấp liên quan đến việc giám hộ, giám sát việc giám hộ do Tòa án giải quyết.

4. Pháp nhân (từ Điều 89 đến Điều 114)

- Về các dấu hiệu của pháp nhân, thay vì quy định khái niệm và điều kiện để công nhận một tổ chức là pháp nhân như Bộ luật hiện hành, dự thảo Bộ luật quy định ba dấu hiệu cơ bản để nhận biết một thực thể pháp lý là pháp nhân: (1) Pháp nhân là một tổ chức được thành lập theo quy định của Bộ luật này, các luật khác có liên quan; (2) Pháp nhân có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; (3) Pháp nhân nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập;

23

- Về các loại pháp nhân, thay vì quy định các loại pháp nhân theo đặc thù về tổ chức trong Bộ luật hiện hành, dự thảo Bộ luật quy định các loại pháp nhân theo mục đích thành lập, hoạt động của pháp nhân. Theo đó, pháp nhân trong Bộ luật dân sự bao gồm, pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại. Pháp nhân thương mại là pháp nhân hoạt động vì mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận. Pháp nhân phi thương mại là pháp nhân hoạt động không vì mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận và không phân chia lợi nhuận cho các thành viên, bao gồm hai loại cơ bản là hội và quỹ;

- Về thành lập pháp nhân, dự thảo Bộ luật quy định, mọi cá nhân hoặc tổ chức đều có quyền thành lập pháp nhân; pháp nhân được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền, bao gồm đăng ký thành lập, đăng ký thay đổi, đăng ký xóa đăng ký pháp nhân và đăng ký khác theo quy định của pháp luật; việc đăng ký pháp nhân phải được công bố công khai; pháp nhân được thành lập theo pháp luật Việt Nam là pháp nhân Việt Nam;

- Về năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân, dự thảo Bộ luật quy định, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập hoặc cho phép thành lập; nếu pháp nhân phải đăng ký hoạt động, thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm đăng ký. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân chấm dứt kể từ thời điểm chấm dứt pháp nhân. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân chỉ bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng;

- Về trách nhiệm của pháp nhân, dự thảo Bộ luật quy định, pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự đối với nghĩa vụ do người đại diện, người của pháp nhân xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân, kể cả nghĩa vụ do sáng lập viên hoặc đại diện của sáng lập viên xác lập, thực hiện trong quá trình thành lập, đăng ký pháp nhân, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác;

- Về cung cấp thông tin và công bố thông tin về việc pháp nhân được thành lập, tổ chức lại, chuyển đổi hình thức và pháp nhân bị chấm dứt, dự thảo Bộ luật quy định, việc pháp nhân được thành lập, tổ chức lại, chuyển đổi hình thức và pháp nhân bị chấm dứt phải được công bố công khai theo quy định của luật.

5. Sự tham gia của Nhà nước CHXHCN Việt Nam, Cơ quan nhà nước ở Trung ương, ở địa phương vào quan hệ dân sự (từ Điều 114 đến Điều 118)

Dự thảo Bộ luật quy định, Nhà nước CHXHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở trung ương và ở địa phương bình đẳng với chủ thể khác là cá nhân, pháp nhân khi tham gia quan hệ dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự.

24

- Về trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ dân sự, dự thảo Bộ luật quy định:

(1) Nhà nước CHXHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương và ở địa phương chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ dân sự của mình bằng tài sản mà mình là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý;

(2) Các pháp nhân do Nhà nước CHXHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương và ở địa phương thành lập không chịu trách nhiệm về nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ dân sự mà Nhà nước CHXHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở trung ương và ở địa phương tham gia;

(3) Nhà nước CHXHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương và ở địa phương không chịu trách nhiệm về nghĩa vụ dân sự của các pháp nhân do mình thành lập (bao gồm cả doanh nghiệp nhà nước), trừ trường hợp Nhà nước CHXHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở trung ương và ở địa phương bảo lãnh cho nghĩa vụ của các pháp nhân này theo quy định của pháp luật.

(4) Cơ quan nhà nước ở trung ương và ở địa phương không chịu trách nhiệm về nghĩa vụ dân sự của cơ quan nhà nước khác ở trung ương, ở địa phương, của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, trừ trường hợp luật có quy định khác.

(5) Nhà nước CHXHCN Việt Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương và ở địa phương chịu trách nhiệm về nghĩa vụ dân sự do mình xác lập với Nhà nước, pháp nhân, cá nhân nước ngoài, trừ các trường hợp theo thỏa thuận hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định về việc được miễn trừ nghĩa vụ.

6. Sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác, các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân vào quan hệ dân sự (từ Điều 119 đến Điều 121 )

Dự thảo Bộ luật quy định, hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thông qua cá nhân là người đại diện hoặc là thành viên của mình theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan. Các thành viên có thể thỏa thuận cử người đại diện tham gia, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự vì lợi ích chung. Địa vị pháp lý của hộ gia đình sử dụng đất được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai. Đồng thời, dự thảo Bộ luật quy định những nội dung cơ bản về tài sản chung, trách nhiệm dân sự của thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân.

7. Tài sản (từ Điều 122 đến Điều 132)

Để phù hợp với bản chất pháp lý của tài sản là đối tượng và là khách thể không chỉ trong quan hệ sở hữu, vật quyền khác mà còn cả trong các quan hệ nghĩa vụ, hợp đồng và thừa kế, dự thảo Bộ luật thay vì quy định tài sản ở Phần thứ hai “Tài sản và quyền sở hữu” như Bộ luật hiện hành quy định đã quy định tài sản như là điều khoản chung tại Phần thứ nhất “Quy định chung”, trong đó:

25

Dự thảo Bộ luật quy định, tài sản bao gồm bất động sản và động sản, có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác.

Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể là đối tượng trong quan hệ dân sự, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền khác, trong đó, quyền tài sản đối với đối tượng sở hữu trí tuệ được quy định trong Bộ luật này và pháp luật về sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất được quy định trong Bộ luật này và pháp luật về đất đai.

Để bảo đảm cơ chế công khai, minh bạch trong giao lưu dân sự nói chung, trong thực thi quyền sở hữu, các vật quyền khác, nghĩa vụ và hợp đồng, thừa kế nói riêng, dự thảo Bộ luật quy định, bất động sản phải được đăng ký theo quy định của Bộ luật này và Luật đăng ký tài sản. Động sản không phải đăng ký, trừ trường hợp Luật đăng ký tài sản có quy định khác. Các thông tin về tài sản đã đăng ký phải được công khai.

8. Giao dịch dân sự (từ Điều 133 đến Điều 148)

Để giải quyết những vấn đề phát sinh trong thực tiễn thi hành pháp luật, hạn chế việc tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu một cách tùy tiện, góp phần bảo đảm sự ổn định của giao lưu dân sự, quyền, lợi ích của các bên, đặc biệt của bên thiện chí, ngay tình, dự thảo Bộ luật quy định:

a) Về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự: Quy định thống nhất, giao dịch dân sự có hiệu lực khi chủ thể có năng lực pháp luật, năng lực hành vi phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội (không quy định điều kiện có hiệu lực riêng đối với hợp đồng);

b) Về giải thích giao dịch dân sự: Việc giải thích giao dịch dân sự phải dựa trên ý chí đích thực của các bên được thể hiện trong toàn bộ quá trình trước, tại thời điểm xác lập, thực hiện hành vi và trong mối liên hệ với điều lệ, quy chế tổ chức và hoạt động của mỗi bên, nếu có, theo mục đích của giao dịch hoặc theo tập quán nơi xác lập giao dịch; trong trường hợp bên mạnh thế đưa vào giao dịch dân sự nội dung bất lợi cho bên yếu thế hoặc nội dung điều khoản không rõ ràng thì khi giải thích giao dịch dân sự phải theo hướng có lợi cho bên yếu thế;

c) Về hình thức của giao dịch: Trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện dưới hình thức nhất định thì hình thức của giao dịch dân sự phải tuân thủ quy định đó. Việc giao dịch không tuân thủ quy định bắt buộc về hình thức về nguyên tắc làm giao dịch dân sự bị vô hiệu nhưng có loại trừ hai trường hợp sau đây: (1) Việc không tuân thủ quy định về hình thức không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người khác và chủ thể giao dịch dân sự đã chuyển giao tài sản hoặc đã thực hiện công việc thì giao dịch dân sự vẫn có hiệu lực; (ii) Trường hợp chủ thể chưa chuyển giao tài sản hoặc chưa thực hiện công

26

việc thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án cho phép một hoặc các bên thực hiện quy định về hình thức của hành vi pháp lý trong một thời hạn hợp lý; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hành vi đó vô hiệu.

Đồng thời, để hạn chế việc lạm dụng tuyên vô hiệu do giao dịch dân sự có những khiếm khuyết về hình thức, dự thảo Bộ luật quy định: Các khiếm khuyết thuộc về kỹ thuật văn bản không bị coi là không tuân thủ quy định về hình thức. Trong trường hợp những khiếm khuyết này dẫn tới cách hiểu không rõ ràng hoặc có nhiều cách hiểu khác nhau thì được giải thích theo các nguyên tắc giải thích giao dịch dân sự trong của Bộ luật này.

d) Về đường lối giải quyết đối với các trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu:

- Giao dịch do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi xác lập, thực hiện không bị vô hiệu nếu việc xác lập, thực hiện giao dịch để nhằm đáp ứng nhu cầu thiết yếu hàng ngày của người đó; giao dịch dân sự làm phát sinh quyền hoặc miễn trừ nghĩa vụ cho người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi với người đã xác lập, thực hiện hành vi với họ; giao dịch dân sự đã được tòa án công nhận; người chưa thành niên công nhận giao dịch dân sự của mình sau khi đã thành niên; người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi công nhận hành vi sau khi năng lực hành vi dân sự được khôi phục. Thời hạn công nhận giao dịch dân sự tại điểm này là một năm, kể từ ngày chủ thể đã thành niên hoặc năng lực hành vi dân sự được khôi phục;

- Giao dịch dân sự được xác lập có sự nhầm lẫn không vô hiệu trong trường hợp mục đích xác lập giao dịch dân sự của các bên đã đạt được hoặc bên nhầm lẫn có thể khắc phục ngay được sự nhầm lẫn làm cho mục đích của việc xác lập giao dịch dân sự của bên kia vẫn đạt được;

- Giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện do một bên cố tình tạo ra những áp lực về tình thế làm cho một người không mong muốn xác lập hành vi nhưng buộc phải xác lập hành vi với mình thì cũng bị vô hiệu nếu có yêu cầu;

- Về giao dịch do người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập hành vi vào thời điểm không nhận thức và làm chủ hành vi không bị vô hiệu nếu nội dung và mục đích của giao dịch không làm mất quyền hoặc làm phát sinh nghĩa vụ đối với người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi, trừ khi các bên có thỏa thuận khác.

e) Về hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu:

Để bảo đảm sự ổn định trong giao lưu dân sự, sự công bằng, hợp lý, quyền và lợi ích của các bên trong giao dịch dân sự, dự thảo Bộ luật quy định:

27

- Giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch dân sự được xác lập. Các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận, hoa lợi, lợi tức phát sinh từ việc thực hiện hành vi pháp lý sau khi trừ đi các chi phí hợp lý trong thực hiện giao dịch dân sự và chi phí làm phát sinh, bảo quản hoặc phát triển tài sản, hoa lợi, lợi tức. Việc hoàn trả được thực hiện bằng vật. Trong trường hợp không hoàn trả được bằng hiện vật thì được tính giá trị thành tiền để thanh toán. Bên ngay tình trong việc thu hoa lợi, lợi tức không phải hoàn trả lại hoa lợi, lợi tức đó. Bên bị thiệt hại vì hành vi trái pháp luật của bên kia được bồi thường. Các bên không được nhận lại tài sản, hoa lợi, lợi tức nếu theo quy định của pháp luật những tài sản này bị tịch thu, sung quỹ nhà nước.

g) Về bảo vệ người thứ ba ngay tình:

Dự thảo Bộ luật quy định, trường hợp tài sản giao dịch là tài sản phải đăng ký quyền sở hữu mà tài sản đó đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền sau đó được chuyển giao bằng một giao dịch dân sự khác cho người thứ ba và người này căn cứ vào việc đăng ký đó mà xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thì giao dịch dân sự đó không bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba biết hoặc phải biết tài sản là đối tượng của giao dịch dân sự đã bị chiếm đoạt bất hợp pháp, ngoài ý chí của chủ sở hữu.

Trường hợp đối tượng của giao dịch dân sự là tài sản phải đăng ký quyền sở hữu mà tài sản đó chưa được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng đã được chuyển giao bằng một giao dịch khác cho người thứ ba thì giao dịch này bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó người này không phải là chủ sở hữu tài sản do bản án, quyết định bị huỷ, sửa.

Quy định về bảo vệ người thứ ba ngay tình như trên là xuất phát từ các căn cứ sau đây:

Thứ nhất, để bảo đảm công bằng, hợp lý đối với người thiện chí, ngay tình và bảo đảm sự ổn định trong các quan hệ dân sự thì các BLDS trên thế giới đều ghi nhận việc bảo vệ người thứ ba ngay tình trong giao dịch dân sự (BLDS năm 1995, 2005 của nước ta cũng đã quy định về vấn đề này). Tuy nhiên, việc bảo vệ người thứ ba ngay tình theo nguyên tắc nào lại thuộc chính sách pháp luật của từng nước. Nhưng nhìn chung, những nước quy định thời điểm xác lập, chấm dứt quyền sở hữu, vật quyền khác đối với bất động sản, động sản có đăng ký quyền sở hữu tính từ thời điểm đăng ký thì thường lựa chọn chính sách “hiệu lực công tín” tức là, nếu người thứ ba ngay tình căn cứ vào việc tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà xác lập giao dịch thì người thứ ba ngay tình được bảo vệ;

Thứ hai, BLDS năm 2005 (Điều 168, Điều 439, Điều 692), Luật đất đai năm 2013 (khoản 3 Điều 188) quy định thời điểm xác lập, chấm dứt quyền sở

28

hữu đối với bất động sản, động sản có đăng ký quyền sở hữu tính từ thời điểm đăng ký. Dự thảo Bộ luật về cơ bản kế thừa quy định của BLDS hiện hành và quy định của Luật đất đai năm 2013. Do đó, việc quy định bảo vệ người thứ ba ngay tình trong trường hợp tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền là phù hợp với nguyên tắc đăng ký bất động sản hiện nay và sẽ bảo đảm công bằng, hợp lý hơn đối với người thiện chí, ngay tình, cũng như sự ổn định trong các quan hệ dân sự;

Thứ ba, bảo vệ người thứ ba ngay tình trong trường hợp này không có nghĩa là không tôn trọng và bảo vệ quyền của chủ sở hữu. Trong trường hợp do tài sản chưa được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng được chuyển giao cho người thứ ba không ngay tình thì chủ sở hữu vẫn có quyền kiện đòi tài sản từ người thứ ba. Trong trường hợp tài sản đã được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền và được chuyển giao cho người thứ ba ngay tình thì chủ sở hữu có quyền yêu cầu bồi hoàn giá trị tài sản, bồi thường thiệt hại, thậm chí kiện bồi thường Nhà nước đối với cơ quan có thẩm quyền về đăng ký tài sản;

Thứ tư, bảo vệ người thứ ba ngay tình trong trường hợp này sẽ đem lại nhiều lợi ích hơn, lâu dài, ổn định hơn cho các chủ thể, đặc biệt trong việc bảo đảm sự ổn định, minh bạch, công khai của nền kinh tế được vận hành theo quy luật thị trường, như: (1) Chủ sở hữu, người có vật quyền khác để hạn chế rủi ro pháp lý, bảo vệ được quyền, lợi ích của mình thì phải đi đăng ký tài sản; (2) Người thứ ba cũng quan tâm hơn đến việc áp dụng các biện pháp bảo đảm an toàn pháp lý, hạn chế rủi ro cho mình; (3) Cơ quan nhà nước có thẩm quyền về đăng ký tài sản có trách nhiệm hơn về tính chính xác, minh bạch, công khai trong đăng ký tài sản …

9. Đại diện (từ Điều 149 đến Điều 161)

Trên cơ sở kế thừa quy định của BLDS hiện hành, dự thảo Bộ luật đã sửa đổi, bổ sung nhiều quy định để bảo đảm phù hợp hơn với thực tiễn giao lưu dân sự ở Việt Nam và thông lệ quốc tế; phát huy cao nhất vai trò, trách nhiệm của người đại diện; quyền, lợi ích của người được đại diện và người thứ ba, cụ thể:

a) Về đại diện theo pháp luật

- Đối với cá nhân, người đại diện theo pháp luật của cá nhân gồm, cha, mẹ đối với con chưa thành niên; người giám hộ đối với người được giám hộ (người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi); người do Toà án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Đại diện theo pháp luật có quyền nhân danh cá nhân xác lập, thực hiện hành vi pháp lý phù hợp với quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật. Trường hợp cha, mẹ là người đại diện theo pháp luật của con thì cha mẹ cùng là người đại diện, trừ trường hợp cha mẹ có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác.

29

- Đối với pháp nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân không nhất thiết phải là người đứng đầu pháp nhân mà là người được pháp nhân quyết định theo điều lệ hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Người đại diện theo pháp luật có quyền nhân danh pháp nhân xác lập, thực hiện hành vi pháp lý phù hợp với quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật. Pháp nhân có nhiều đại diện theo pháp luật thì mỗi người có quyền đại diện cho pháp nhân phù hợp với quyền, nghĩa vụ của mình. Trường hợp điều lệ hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền không xác định rõ thẩm quyền của mỗi đại diện theo pháp luật thì giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện để thực hiện quyền, nghĩa vụ của pháp nhân đều được coi là đúng thẩm quyền. Người đại diện theo pháp luật có thể xác lập, thực hiện một giao dịch dân sự với bên mà mình cũng là người đại diện nếu không có xung đột về lợi ích. Người đại diện theo pháp luật thực hiện trung thực quyền, nghĩa vụ của mình, vì lợi ích của pháp nhân, báo cáo và chịu sự giám sát trước cơ quan có thẩm quyền của pháp nhân.

b) Về đại diện theo ủy quyền

Pháp nhân có thể là người đại diện theo ủy quyền nếu được cá nhân hoặc pháp nhân khác ủy quyền. Pháp nhân được ủy quyền thực hiện việc ủy quyền thông qua người đại diện theo pháp luật của mình, trừ khi giữa bên ủy quyền và bên được ủy quyền có thỏa thuận khác. Thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân có thể cử cá nhân, pháp nhân khác đại diện theo ủy quyền trong xác lập, thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác.

c) Về hậu quả pháp lý của hành vi đại diện, thời hạn đại diện, phạm vi quyền đại diện, giới hạn quyền đại diện và thông báo việc đại diện:

- Hậu quả pháp lý của hành vi đại diện được xác định theo nguyên tắc: (1) Người được đại diện có các quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện; (2) Trường hợp người đại diện biết hoặc phải biết việc thực hiện hành vi đại diện do bị nhầm lẫn, bị lừa dối, đe dọa hoặc cưỡng ép mà vẫn xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thì giao dịch dân sự đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người được đại diện cũng biết hoặc phải biết về việc người đại diện thực hiện hành vi đại diện do bị nhầm lẫn, bị lừa dối, đe dọa hoặc cưỡng ép; (3) Trong trường hợp người đại diện thấy việc thực hiện hành vi đại diện bị nhầm lẫn, bị lừa dối, đe dọa hoặc cưỡng ép mà từ chối xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thì không bị coi là vi phạm nghĩa vụ của người đại diện; (4) Người đại diện xác lập, thực hiện hành vi đại diện không đem lại lợi ích cho người được đại diện nhưng thuộc phạm vi quyền đại diện thì đối với người thứ ba, giao dịch dân sự đó vẫn làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện. Trong trường hợp phạm vi quyền đại diện thể hiện rõ mục đích xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải vì lợi ích của người được đại diện mà khi xác lập giao dịch dân sự

30

người thứ ba đã biết việc thực hiện hành vi đại diện của người đại diện không đem lại lợi ích cho người được đại diện nhưng vẫn xác lập thì không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp họ công nhận giao dịch dân sự này;

- Thời hạn đại diện được xác định theo nguyên tắc: (1) Theo thỏa thuận giữa người được đại diện và người đại diện hoặc theo quy định của pháp luật; (2) Trường hợp không có quy định cụ thể về thời hạn đại diện, thì thời hạn đại diện được tính đến thời điểm chấm dứt giao dịch dân sự (nếu việc đại diện được xác lập, thực hiện theo một giao dịch dân sự cụ thể) hoặc thời hạn đại diện là 1 năm kể từ thời điểm phát sinh quyền đại diện (nếu việc đại diện không được xác lập, thực hiện theo một giao dịch dân sự cụ thể);

- Phạm vi đại diện phạm vi đại diện được xác định theo nguyên tắc, nếu không có quy định cụ thể phạm vi quyền đại diện thì người đại diện có quyền nhân danh người được đại diện trong xác lập, thực hiện giao dịch dân sự về quản lý tài sản, đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày và bảo vệ quyền, lợi ích của người được đại diện; việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự khác được coi là không có quyền đại diện.

Người đại diện phải thông báo cho người thứ ba biết về phạm vi quyền đại diện của mình. Trong trường hợp người đại diện không thông báo thì coi như họ nhân danh chính mình trong xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ trường hợp người thứ ba đã biết về phạm vi quyền đại diện, các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác;

- Giới hạn của quyền đại diện được xác định theo nguyên tắc: Một người có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhau, nhưng không được xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ các trường hợp sau đây: (1) Bên được đại diện công nhận giao dịch dân sự hoặc phải biết về giao dịch dân sự do bên đại diện xác lập, thực hiện; (2) Bên đại diện đã thông báo về việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự cho bên được đại diện nhưng bên được đại diện không phản đối trong một thời hạn hợp lý; (3) Giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện vì lợi ích của người được đại diện và được người giám sát việc đại diện hoặc được cơ quan có thẩm quyền cho phép; (4) Trường hợp khác do pháp luật quy định;

d) Về đại diện lại:

Bên đại diện có thể xác lập, thực hiện hành vi đại diện thông qua cá nhân hoặc pháp nhân khác (gọi chung là bên đại diện lại). Trong đại diện theo ủy quyền, đại diện lại được áp dụng nếu có một trong những căn cứ sau: theo nội dung ủy quyền; bên được đại diện đồng ý; do sự kiện bất khả kháng nếu không áp dụng đại diện lại thì mục đích xác lập, thực hiện giao dịch dân sự cho bên được đại diện không thể đạt được.

31

Trong đại diện theo pháp luật, đại diện lại được áp dụng không cần sự đồng ý của bên được đại diện, trừ trường hợp quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc pháp luật có quy định khác.

Bên đại diện lại được coi là bên đại diện của bên được đại diện. Phạm vi quyền đại diện của bên đại diện lại không được vượt quá phạm vi quyền đại diện của bên đại diện. Đối với bên thứ ba, việc đại diện lại không làm thay đổi hậu quả pháp lý của hành vi đại diện đối với bên được đại diện.

e) Về không có quyền đại diện:

Dự thảo Bộ luật quy định, không có quyền đại diện khi không có căn cứ xác lập quyền đại diện hoặc việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự nằm ngoài phạm vi quyền đại diện.

- Giao dịch dân sự do bên không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của bên được đại diện đối với bên thứ ba, trừ các trường hợp sau đây:

+ Bên thứ ba có căn cứ để tin tưởng bên xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình có quyền đại diện và không có lỗi về việc đã tin tưởng đó;

+ Bên thứ ba yêu cầu bên được đại diện trả lời về việc công nhận hay không công nhận giao dịch dân sự nhưng bên được đại diện không thể hiện ý chí rõ ràng trong thời hạn hợp lý về việc không công nhận giao dịch dân sự;

+ Bên được đại diện đã công nhận giao dịch dân sự trước khi bên thứ ba tuyên bố hủy bỏ giao dịch dân sự.

- Trường hợp giao dịch dân sự không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của bên được đại diện đối với bên thứ ba thì thì theo yêu cầu của bên thứ ba, bên không có quyền đại diện phải thực hiện giao dịch dân sự hoặc bồi thường cho bên thứ ba những lợi ích mà bên thứ ba có thể được hưởng nếu giao dịch dân sự có hiệu lực, trừ trường hợp bên thứ ba biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện.

- Trường hợp người thứ ba biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện mà vẫn xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thì việc công nhận giao dịch dân sự của bên được đại diện có hiệu lực với người thứ ba.

- Trường hợp bên đại diện cố ý xác lập, thực hiện giao dịch dân sự vượt quá phạm vi quyền đại diện mà gây thiệt hại cho bên được đại diện thì phải bồi thường thiệt hại; nếu do lỗi của cả bên đại diện và bên thứ ba thì những người này liên đới bồi thường thiệt hại cho bên được đại diện.

10. Thời hiệu (từ Điều 167 đến Điều 180)

Dự thảo Bộ luật quy định về thời hiệu hưởng quyền và thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ. Cá nhân, pháp nhân căn cứ vào thời hiệu để bảo vệ quyền dân sự. Tòa án có thể tuyên bố chủ thể được hưởng quyền dân sự hoặc được miễn trừ nghĩa vụ dân sự do việc hết thời hiệu, cụ thể:

32

- Đối với giao dịch dân sự vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi xác lập, thực hiện; do bị nhầm lẫn; do bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép; do người xác lập không nhận thức và làm chủ hành vi thì thời hiệu yêu cầu vô hiệu là 3 năm kể từ thời điểm:

(1) Người đại diện của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi biết hoặc phải biết người được đại diện tự mình xác lập, thực hiện hành vi;

(2) Người bị nhầm lẫn, bị lừa dối biết hoặc phải biết hành vi được xác lập do nhầm lẫn, do bị lừa dối;

(3) Người có hành vi đe dọa, cưỡng ép chấm dứt hành vi đe dọa, cưỡng ép.

Hết thời hạn trên mà người có quyền không yêu cầu giao dịch dân sự vô hiệu thì giao dịch dân sự đó có hiệu lực. Đối với giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật và trái đạo đức xã hội hoặc do giả tạo thì thời hiệu yêu cầu giao dịch dân sự vô hiệu không bị hạn chế.

- Đối với quyền sở hữu và các vật quyền khác, thời hiệu được xác định theo nguyên tắc:

+ Người chiếm hữu, người được lợi về bất động sản không có căn cứ pháp luật nhưng ngay tình, liên tục, công khai trong thời hạn ba mươi năm thì trở thành chủ sở hữu tài sản đó, kể từ thời điểm bắt đầu chiếm hữu.

Việc xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu đối với bất động sản thuộc sở hữu Nhà nước được quy định trong luật chuyên ngành.

Thời hiệu yêu cầu khác về vật quyền có đối tượng là bất động sản được áp dụng theo quy định riêng của Bộ luật này hoặc luật chuyên ngành; trong trường hợp không có quy định riêng thì thời hạn chung là ba mươi năm.

+ Người chiếm hữu, người được lợi về động sản không có căn cứ pháp luật nhưng ngay tình, liên tục, công khai trong thời hạn mười năm đối với động sản thì trở thành chủ sở hữu tài sản đó, kể từ thời điểm bắt đầu chiếm hữu.

Việc xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu đối với động sản thuộc sở hữu Nhà nước được quy định trong luật chuyên ngành.

Thời hiệu yêu cầu khác về vật quyền có đối tượng là động sản được áp dụng theo quy định riêng của Bộ luật này hoặc luật chuyên ngành; trong trường hợp không có quy định riêng thì thời hạn chung là mười năm.

Đối với quan hệ nghĩa vụ và hợp đồng: Trường hợp pháp luật không có quy định khác, thời hiệu yêu cầu thực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự, yêu cầu bồi thường thiệt hại là ba năm, kể từ ngày người có quyền yêu cầu biết hoặc phải biết quyền của mình bị xâm phạm. Thời hiệu yêu cầu

33

người thừa kế thực hiện nghĩa vụ về tài sản của người chết để lại là ba năm, kể từ thời điểm mở thừa kế.

IV. Một số vấn đề còn có ý kiến khác nhau

Trong quá trình xây dựng dự thảo Bộ luật và qua ý kiến của đại biểu Quốc hội, cơ quan, tổ chức, cá nhân thì một số quy định của dự thảo Phần thứ nhất “Quy định chung” còn có ý kiến khác nhau, cụ thể3:

1. Về trách nhiệm của cơ quan có thẩm quyền trong việc bảo vệ quyền dân sự (Điều 19)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân một cách kịp thời và triệt để và để nhằm triển khai thi hành một cách triệt để quy định tại khoản 3 Điều 102 Hiến pháp năm 2013, theo đó, “Tòa án nhân dân có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân”;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị không quy định vấn đề này trong Bộ luật dân sự để phù hợp với việc Hiến pháp và Luật tổ chức Tòa án nhân dân về vai trò của Tòa án trong giải thích pháp luật và trong thực hiện khoản 2 Điều 103 Hiến pháp năm 2013 theo đó, Thẩm phán, Hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật.

2. Về quyền nhân thân của cá nhân (Điều 31 - Điều 51)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật, theo đó, Bộ luật dân sự cần cụ thể hóa các quyền nhân thân được quy định trong Hiến pháp và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị Bộ luật dân sự không nên quy định lại các quyền nhân thân đã được ghi nhận trong Hiến pháp mà chỉ nên quy định một số quyền nhằm xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan hệ dân sự, như là: quyền về họ, tên, nơi cư trú và một số quyền nhân thân đặc thù không quy định cụ thể trong Hiến pháp, như là: quyền xác định lại giới tính, quyền đối với hình ảnh, quyền được khai sinh, khai tử...

3. Về hộ gia đình, tổ hợp tác (Điều 119 - Điều 121)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật, theo đó Bộ luật dân sự có một số quy định riêng về việc tham gia quan hệ pháp luật dân

3 Xem thêm Phụ lục III "Các vấn đề trọng tâm xin ý kiến nhân dân về dự thảo BLDS (sửa đổi)" (Ban hành kèm theo Quyết định số 01 /QĐ-TTg ngày 02 tháng 01 năm 2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch của Chính phủ về việc tổ chức lấy ý kiến Nhân dân đối với dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi)).

34

sự của các thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị tiếp tục ghi nhận hộ gia đình và tổ hợp tác là các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự như Bộ luật dân sự hiện hành.

4. Về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự không tuân thủ quy định về hình thức (Điều 145)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật vì quy định như vậy là phù hợp với thực tiễn ký kết, thực hiện hợp đồng ở nước ta; bảo đảm tốt hơn quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể xác lập quan hệ hợp đồng cũng như quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba; góp phần bảo đảm sự ổn định của quan hệ thị trường.

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị tiếp tục duy trì quy định như Bộ luật dân sự hiện hành để bảo đảm tính nghiêm minh của pháp luật, theo đó, trong trường hợp pháp luật quy định hình thức bắt buộc của giao dịch thì chủ thể của giao dịch phải tuân thủ hình thức đó, nếu không tuân thủ thì giao dịch bị tuyên bố vô hiệu; pháp luật hiện hành chỉ quy định giao dịch được xác lập dưới hình thức bắt buộc trong một số trường hợp liên quan đến bất động sản và động sản có giá trị lớn (ôtô, xe máy, tàu bay...) và việc quy định các bên bắt buộc phải tuân thủ hình thức này là nhằm góp phần quản lý nhà nước đối với các loài tài sản nêu trên.

5. Về bảo vệ người thứ ba ngay tình trong trường hợp giao dịch dân sự bị vô hiệu (Điều 148)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để góp phần bảo đảm tốt hơn, công bằng, hợp lý hơn quyền, lợi ích hợp pháp của người thiện chí, ngay tình trong giao lưu dân sự, theo đó, nếu người thứ ba ngay tình căn cứ vào việc tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà xác lập giao dịch thì người thứ ba ngay tình được bảo vệ. Qua đó cũng góp phần thay đổi nhận thức của người dân đối với công tác đăng ký tài sản, nâng cao tinh thần trách nhiệm của các cơ quan, cá nhân làm công tác đăng ký tài sản.

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị giữ như quy định của Bộ luật dân sự hiện hành để bảo vệ tốt hơn quyền của chủ sở hữu tài sản là đối tượng của giao dịch và phù hợp với tinh thần bảo vệ quyền sở hữu được quy định tại Điều 32 Hiến pháp.

6. Về thời hiệu (Điều 167 – Điều 180, Điều 646)

Về vấn đề này hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để tạo công cụ pháp lý tốt hơn để Tòa án bảo vệ các quyền dân sự của tổ chức, cá nhân. Việc quy định thời hiệu khởi kiện như hiện hành chưa giúp giải quyết được một

35

cách triệt để và dứt điểm các tranh chấp phát sinh. Bên cạnh đó, khi không được Nhà nước bảo vệ quyền lợi thì các chủ thể có thể sử dụng những biện pháp hành xử ngoài vòng pháp luật để xử lý nội bộ với nhau, gây mất trật tự, an toàn xã hội.

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị tiếp tục quy định về thời hiệu khởi kiện như Bộ luật dân sự hiện hành để nâng cao trách nhiệm của các bên trong việc yêu cầu Nhà nước bảo vệ quyền lợi cho mình và không tạo áp lực cho Tòa án trong việc giải quyết những vụ việc đã xảy ra trong thời gian dài, khó xác định về chứng cứ cũng như nội dung vụ việc.

36

BỘ TƯ PHÁP

Chuyên đề 3

NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHẦN THỨ HAI "QUYỀN SỞ HỮU VÀ CÁC VẬT QUYỀN

KHÁC" - DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

I. Những hạn chế cơ bản của Phần thứ hai “Tài sản và quyền sở hữu” trong Bộ luật dân sự năm 2005 và nguyên nhân

1. Hạn chế

Chế định "Tài sản và quyền sở hữu" được quy định ở Phần thứ hai của BLDS hiện hành gồm 117 điều. Phần này đã quy định các vấn đề về khái niệm tài sản, phân loại tài sản; khái niệm, nội dung quyền sở hữu; hình thức sở hữu; căn cứ phát sinh, chấm dứt quyền sở hữu; bảo vệ quyền sở hữu và những vấn đề khác có liên quan đến quyền sở hữu. Đồng thời, BLDS cũng quy định về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng cũng có những quyền năng nhất định trong việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của người khác. Các quy định của BLDS hiện hành đã tạo cơ sở pháp lý để cá nhân, tổ chức thực hiện quyền sở hữu của mình, tôn trọng quyền sở hữu của người khác; đồng thời là căn cứ để Toà án giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu.

Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành cho thấy, Phần thứ hai của BLDS năm 2005 cũng đã bộc lộ một số hạn chế nhất định, cụ thể như sau:

Một là, chưa bao quát hết các loại quyền đối với vật (vật quyền) đang tồn tại một cách khách quan trong nền kinh tế nước ta. Điều này thể hiện ở chỗ, trong Phần này chỉ tập trung quy định về quyền sở hữu (với tư cách là loại vật quyền trọng tâm, quan trọng và phổ biến nhất của hệ thống vật quyền) mà có ít quy định về các loại vật quyền khác mà thế giới gọi là các vật quyền hạn chế, còn ở nước ta thì gọi là quyền của người không phải là chủ sở hữu tài sản (Điều 173 Bộ luật dân sự năm 2005);

Hai là, việc xác định các hình thức sở hữu trong BLDS hiện hành là chưa khoa học, tạo ra sự phức tạp không cần thiết trong việc điều chỉnh pháp luật đối với các hình thức sở hữu này. Theo Bộ luật hiện hành, ở nước ta có 6 hình thức sở hữu, bao gồm: (1) sở hữu nhà nước; (2) sở hữu tập thể; (3) sở hữu tư nhân; (4) sở hữu chung; (5) sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; (6) sở hữu của tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp. Việc phân chia hình thức sở hữu dựa vào tính chất, chức năng, nhiệm vụ của các chủ thể như vậy là không hợp lý, cần phải thay đổi. Trên thực tế, ở Việt Nam cũng như ở nhiều nước trên thế giới, chỉ có 3 hình thức sở hữu chủ yếu là sở hữu nhà nước, sở hữu riêng và sở hữu chung;

37

Ba là, còn có sự không thống nhất trong việc đặt tên cho quyền sở hữu đối với một số tài sản đặc biệt như đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, tài nguyên thiên nhiên khác và các tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý với tư cách là tài sản công. Cụ thể là, theo BLDS hiện hành thì các tài sản này thuộc sở hữu nhà nước (Điều 200), trong khi đó, theo Hiến pháp thì các tài sản này lại thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước làm đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý (Điều 53);

Bốn là, một số hình thức sở hữu trên thực tế là không tồn tại, ví dụ, sở hữu tập thể. Cần phải nghiên cứu để quyết định việc tiếp tục duy trì hay bỏ hình thức sở hữu này trong BLDS mới;

Năm là, BLDS hiện hành đã ghi nhận các hình thức sở hữu như sở hữu nhà nước, sở hữu tập thể nhưng chưa quy định đầy đủ các cơ chế pháp lý cụ thể để thực thi một cách hiệu quả các hình thức sở hữu này. Trên thực tế, mặc dù được quy định trong BLDS nhưng các hình thức sở hữu này lại được ghi nhận và thực thi thông qua một hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật khác như pháp luật về doanh nghiệp nhà nước; về hợp tác xã; về quản lý, sử dụng tài sản nhà nước; về đất đai; về đầu tư... Hậu quả là, BLDS chưa đóng được vai trò là nguồn pháp luật cơ bản về chế định sở hữu ở Việt Nam;

Sáu là, tên gọi Phần thứ hai của BLDS hiện hành không tương ứng với nội dung chứa đựng trong Phần này. Ngoài quyền sở hữu thì trên thực tế, BLDS đã quy định về các loại vật quyền khác như quyền sử dụng đất, địa dịch... Do đó, phải thay đổi tên gọi mới cho phù hợp, theo hướng, tên gọi của Phần thứ hai phải là “Vật quyền” hoặc một tên gọi khác chứ không thể là “Tài sản và quyền sở hữu” như hiện hành.

2. Nguyên nhân của những hạn chế

Những hạn chế của BLDS nói chung và của Phần II: “Tài sản và Quyền Sở hữu” nói riêng đều có những nguyên nhân khách quan và chủ quan nhất định.

Về mặt khách quan, sự yếu kém của các quy định của Phần II chủ yếu là xuất phát từ tính chất và trình độ phát triển của nền kinh tế nước ta lúc bấy giờ. Trong một nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu, nơi mà không có tự do kinh doanh; đất đai - với tư cách là bất động sản chủ yếu - không được đưa vào lưu thông dân sự, bị đóng băng; sự đơn điệu của các hình thức sở hữu (sở hữu chủ yếu tồn tại dưới hai hình thức là sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể… thì không thể có tiền đề kinh tế-xã hội cho sự ra đời, tồn tại và phát triển của các loại vật quyền khác ngoài quyền sở hữu. Điều này lý giải tại sao, trong BLDS của các nước xã hội chủ nghĩa trước đây chỉ có chế định về quyền sở hữu mà hầu như không có các quy định về các loại vật quyền khác. Ở CHLB Nga và Trung quốc chỉ mới gần đây mới hình thành hệ thống các vật quyền vì nền kinh tế của các nước này đã được xây dựng và vận hành theo những nguyên tắc của nền kinh tế thị trường. Cụ thể là, ở CHLB Nga mặc dù từ lâu (năm 1964) đã có BLDS nhưng chỉ đến BLDS 1994 mới có phần Phần II: “Quyền sở hữu và các vật quyền khác”, còn ở Trung Quốc thì năm 2007 đã ban hành một luật riêng là

38

Luật về vật quyền với 5 phần, 19 chương, 247 điều. Tóm lại, một hệ thống vật quyền đầy đủ theo đúng nghĩa của nó chỉ có thể tồn tại và phát triển trong điều kiện của một nền kinh tế thị trường.

Về mặt chủ quan, sự yếu kém của các quy định trong Phần II, BLDS hiện hành còn có những nguyên nhân chủ quan của nó, cụ thể là:

- Thứ nhất, do lý luận về quyền sở hữu chưa làm sáng tỏ được một loạt các vấn đề cơ bản như thế nào là chế độ sở hữu, thế nào là hình thức sở hữu; các phạm trù này giống và khác nhau như thế nào… Do không làm rõ được các vấn đề này nên mới dẫn đến tình trạng là Hiến pháp 1992 thì quy định về sở hữu toàn dân, trong khi đó, BLDS 2005 lại gọi hình thức sở hữu này là sở hữu nhà nước. Ngoài ra, cũng do trong khoa học pháp lý dân sự chưa làm rõ tiêu chí (căn cứ) để phân loại các hình thức sử hữu, nên trong BLDS hiện hành mới xác định ở nước ta có tới 6 hình thức sở hữu như đã nêu ở phần trên. Nếu về mặt khoa học đã làm rõ được tiêu chí để xác định hình thức sở hữu thì chắc chắn rằng, sự phân loại như hiện hành đã không thể xảy ra.

- Thứ hai, sự hạn chế trong quy định hiện hành tại Phần II của BLDS 2005 còn do một lý do hết sức quan trọng nữa là, khi xây dựng BLDS, chúng ta chưa thực sự nắm vững và vận dụng một cách sáng tạo lý thuyết vật quyền và trái quyền với tư cách là hai phạm trù nền tảng của khoa học pháp lý dân sự và có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của bộ luật này.

II. Mục tiêu sửa đổi, bổ sung Phần II của Bộ luật dân sự năm 2005

Việc sửa đổi, bổ sung Phần II của BLDS hiện hành nhằm đạt được ba mục tiêu chủ yếu sau đây:

- Thứ nhất, hoàn thiện một cách cơ bản chế định quyền sở hữu với tư cách là một loại vật quyền trung tâm của hệ thống vật quyền ở nước ta, tạo điều kiện để mọi chủ sở hữu tài sản, bất cứ là dưới hình thức nào cũng có thể thực hiện một cách thuận lợi, đầy đủ các quyền năng chiếm hữu, sử dụng, định đoạt các tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, đồng thời phải được đối xử một cách bình đẳng trước pháp luật.

- Thứ hai, xây dựng một hệ thống vật quyền đẩy đủ, bao gồm không chỉ quyền sở hữu mà còn cả các loại vật quyền khác để bảo đảm mọi tài sản đều có được một người chủ thực sự, tránh tình trạng vô chủ như hiện nay với bao hệ quả không đáng có như tài sản không được khai thác, sử dụng một cách hiệu quả, làm thất thoát, lãng phí các nguồn tài sản của quốc gia.

- Thứ ba, xây dựng BLDS trở thành một nguồn cơ bản của pháp luật Việt Nam về vật quyền; chấm dứt tình trạng BLDS chỉ quy định chung chung, thiếu tính bao quát, làm mất vị trí, vai trò của BLDS với tư cách là luật gốc, luật chung, luật cơ bản về mọi vấn đề, trong đó có vấn đề về vật quyền.

39

III. Cơ cấu, bố cục của dự thảo Phần thứ hai “Quyền sở hữu và các vật quyền khác”

1. Về cơ cấu

- Bổ sung chế định quyền chiếm hữu (chương XII);

- Bổ sung thêm một số loại vật quyền khác (mục 1 chương XIV về quyền địa dịch; mục 2 chương XIV về quyền hưởng dụng; mục 3 chương XIV về quyền bề mặt; mục 4 chương XIV về quyền ưu tiên).

2. Về số điều

Dự thảo Phần thứ hai gồm 123 điều, 4 chương; so với BLDS năm 2005, Dự thảo giữ nguyên 21 điều, bãi bỏ 13 điều, sửa đổi 50 điều và bổ sung mới 51 điều.

IV. Các điểm mới cơ bản của dự thảo Phần thứ hai “Quyền sở hữu và các vật quyền khác”

1. Sử dụng thuật ngữ “vật quyền” để chỉ tất cả các loại quyền đối với tài sản (vật), bao gồm quyền sở hữu và các vật quyền khác (ở các nước gọi là “vật quyền hạn chế”)

Hiện nay, việc sử dụng khái niệm “vật quyền” chưa có sự thống nhất cao trong giới luật học cũng như trong giới lập pháp. Để có cơ sở cho việc chấp nhận hay phủ nhận việc này, cần phải tìm hiểu cặn kẽ từ khái niệm, nội dung, cho đến tác dụng to lớn về nhiều mặt mà việc sử dụng khái niệm này có thể đem lại cho hoạt động thực tiễn nói chung và việc xây dựng BLDS nói riêng.

1.1. Tại sao lại có khái niệm vật quyền trong khoa học pháp lý dân sự của các nước phương Tây

- Lý do xuất hiện quyền sở hữu (vật quyền trung tâm của hệ thống vật quyền)

Con người muốn tồn tại thì phải bằng mọi cách mà đáp ứng các nhu cầu vật chất, tinh thần của mình. Ví dụ, phải có nhà để ở, có quần áo để mặc, có lương thực để ăn, có xe cộ để đi lại, có ruộng vườn để cày cấy,… Phương tiện đầu tiên và quan trọng nhất có khả năng giúp con người đáp ứng được các nhu cầu này là các vật thể, hoặc do tự nhiên tạo ra (đất đai), hoặc do lao động của con người mà có (thóc gạo, nhà cửa, xe cộ).

Để các vật thể này có thể đáp ứng được nhu cầu cho mình thì người có vật phải được quyền làm chủ nó, tức là phải có toàn quyền tác động trực tiếp lên vật theo ý chí và yêu cầu của mình, đồng thời phải có quyền không cho phép những người khác tiếp cận cũng như quản lý, khai thác, sử dụng tài sản đó. Muốn giúp người có vật thực hiện được các quyền này thì Nhà nước phải thông qua pháp luật mà quy định cho họ những quyền nhất định trong việc ứng xử đối với tài sản của mình (quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt) cũng như cấm những người khác thực hiện các hành vi làm ảnh hưởng đến quá trình thực hiện

40

quyền của người có vật. Tóm lại, Nhà nước phải hỗ trợ người có vật bằng cách ban hành chế định quyền sở hữu để tạo cơ sở pháp lý cho người có vật thống trị đối với tài sản của mình và loại trừ khả năng người khác có thể xâm phạm đến quá trình chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của chủ sở hữu. Đó là lí do phát sinh quyền sở hữu với tư cách là quyền thống trị của một người đối với tài sản của mình và loại trừ tất cả những người khác ra khỏi quá trình thực hiện quyền thống trị này.

- Lý do xuất hiện các loại vật quyền khác ngoài quyền sở hữu (các loại vật quyền hạn chế)

Nhu cầu của con người là rất đa dạng, phong phú và ngày càng phát triển, trong khi đó, không phải người nào cũng có tài sản của riêng mình để có thể sử dụng tài sản đó mà thỏa mãn các nhu cầu của mình. Vì vậy, họ chỉ có thể thỏa mãn các nhu cầu của mình thông qua việc sử dụng tài sản của người khác. Ngược lại, người có tài sản thì không phải bao giờ cũng có nhu cầu trực tiếp sử dụng, khai thác tài sản của mình. Do đó, xuất hiện sự "gặp nhau" về mặt nguyện vọng cũng như về mặt lợi ích giữa người có tài sản và người không có tài sản trong việc khai thác công dụng của tài sản. Ví dụ, chủ sở hữu tài sản có thể cho người khác một vài quyền trên tài sản của mình và người này được phép thực hiện các quyền ấy trên tài sản được giao theo quy định của pháp luật và theo ý chí của chủ sở hữu. Các quyền này có nội dung khác nhau, có phạm vi áp dụng khác nhau nhưng đều giống nhau ở chỗ, chúng đều phái sinh từ quyền sở hữu và có nội dung hẹp hơn quyền sở hữu. Chính vì vậy, các vật quyền này được gọi chung là vật quyền hạn chế. Như vậy, theo lý thuyết vật quyền thì trên một vật có thể có nhiều vật quyền được thiết lập: đối với vườn cây có thể có một vật quyền là quyền sở hữu, có một vật quyền khác là vật quyền hưởng dụng và lại có một vật quyền khác nữa là vật quyền thế chấp. Đối với một mảnh đất, có thể vừa có vật quyền sở hữu (quyền sở hữu toàn dân về đất đai) có vật quyền là quyền sử dụng lại vừa có một vật quyền khác là quyền địa dịch.

Trong xã hội hiện đại, trước yêu cầu phải khai thác tiết kiệm và hiệu quả mọi tài sản trong xã hội, nên các vật quyền khác ngoài quyền sở hữu luôn được các Nhà nước quan tâm, ghi nhận và bảo vệ. Đặc biệt, ở Việt Nam ta, xuất phát từ các đặc thù của chế độ chính trị, kinh tế, đặc biệt là chế độ sở hữu toàn dân về một số tài sản đặc biệt (đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản... và các tài sản mà Nhà nước đầu tư, quản lý) nên đã xuất hiện các tiền đề kinh tế - xã hội cho việc hình thành các loại vật quyền khác mà nhiều nước trên thế giới không có và BLDS cũng như các luật chuyên ngành khác có trách nhiệm ghi nhận và bảo vệ chúng.

1.2. Khái niệm vật quyền

Vật quyền và đối xứng với nó là trái quyền là hai phạm trù khoa học cơ bản của pháp luật dân sự và đã được sử dụng phổ biến từ thời La Mã cổ đại. Vật quyền là quyền đối với vật (quyền trên vật), là quyền của một người được tác

41

động trực tiếp lên vật và thông qua việc tác động đó mà thỏa mãn các nhu cầu vật chất, tinh thần của mình. Đối ngược với vật quyền là trái quyền, là quyền của một người được yêu cầu một người khác phải thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi nhất định, và chỉ thông qua hành vi của người đó thì quyền và lợi ích của người có quyền mới được đáp ứng. Việc phân biệt vật quyền và trái quyền có ý nghĩa to lớn về mặt lập pháp, bởi vì, trong vật quyền thì trọng tâm điều chỉnh pháp luật là việc quy định cho người chủ tài sản có những quyền gì đối với vật; còn trọng tâm điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ trái quyền lại là việc quy định về nghĩa vụ mà người thụ trái phải thực hiện vì lợi ích của trái chủ.

Vậy vật quyền là gì?

- Vật quyền được hiểu theo hai nghĩa khác nhau: (1) theo nghĩa chủ quan và (2) theo nghĩa khách quan.

+ Theo nghĩa chủ quan thì vật quyền là quyền của một chủ thể nhất định đối với một tài sản nhất định, cho phép chủ thể này trực tiếp thực hiện các quyền năng được pháp luật thừa nhận đối với tài sản đó. Theo nghĩa này thì vật quyền là quyền đối với vật, khác với trái quyền là quyền của một người yêu cầu một người khác thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi nhất định (quyền đối nhân).

+ Theo nghĩa khách quan thì vật quyền là toàn bộ các quy phạm pháp luật quy định về vật với tư cách là đối tượng của vật quyền, nội dung của các loại vật quyền, căn cứ phát sinh, chấm dứt các loại vật quyền, nguyên tắc thực hiện, bảo vệ vật quyền, các hạn chế mà người có vật quyền phải tuân thủ khi thực hiện các quyền năng của mình,… Trong BLDS thì toàn bộ phần “Tài sản và quyền sở hữu” trước đây và phần “Quyền sở hữu và các vật quyền khác” ở phần thứ II của dự thảo BLDS chính là vật quyền hiểu theo nghĩa khách quan. Nói cách khác, theo nghĩa khách quan thì vật quyền chính là pháp luật về vật và về các quyền của chủ sở hữu và người không phải là chủ sở hữu đối với vật.

1.3. Các loại vật quyền

Vật quyền có nguồn gốc từ luật học La Mã. Vật quyền được chia thành 2 loại là (1) quyền sở hữu và (2) các loại vật quyền khác (mà các nước gọi là vật quyền hạn chế).

Quyền sở hữu là quyền đối với vật của mình, còn các vật quyền khác là quyền đối với vật của người khác. Một người có thể cùng một lúc là chủ thể của nhiều vật quyền khác nhau (ví dụ, ông A là chủ sở hữu của một biệt thự, là chủ thể của quyền hưởng dụng đối với một căn hộ của người khác, là người có quyền đi qua bất động sản của người khác để đi ra đường quốc lộ).

Các loại vật quyền hạn chế có nhiều điểm khác nhau, nhưng đều có chung các đặc điểm sau đây:

42

Một là, đều có tính phái sinh từ một quyền sở hữu nào đó. Điều này có nghĩa là, trước một vật quyền hạn chế bao giờ cũng có một vật quyền gốc là quyền sở hữu. Ví dụ,

+ Trước quyền sử dụng đất của một chủ thể nhất định luôn tồn tại quyền sở hữu toàn dân về đất đai;

+ Trước quyền quản lý nghiệp vụ của doanh nghiệp nhà nước đối với tài sản được Nhà nước giao, luôn tồn tại một quyền sở hữu là quyền sở hữu toàn dân đối với vốn, tài sản mà Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp;

+ Trước quyền thế chấp của chủ nợ nhận thế chấp luôn tồn tại quyền sở hữu của con nợ thế chấp đối với tài sản thế chấp,…

Hai là, nội dung của các vật quyền hạn chế luôn mang tính không đầy đủ, không trọn vẹn, chính vì vậy người ta gọi các quyền này là vật quyền hạn chế.

Nội dung của các vật quyền hạn chế khác nhau là khác nhau. Ví dụ, vật quyền địa dịch chỉ có một quyền là quyền sử dụng; vật quyền thế chấp chỉ có một quyền là quyền định đoạt; vật quyền hưởng dụng có hai quyền là quyền chiếm hữu và quyền sử dụng; vật quyền sử dụng đất và vật quyền quản lý nghiệp vụ của doanh nghiệp nhà nước có ba quyền là chiếm hữu, sử dụng và định đoạt nhưng việc thực hiện các quyền này là có điều kiện và có mức độ, do đó, tuy có đủ ba quyền năng như quyền sở hữu nhưng các vật quyền này vẫn phải gọi là vật quyền hạn chế.

1.4. Tại sao Việt Nam cần phải áp dụng lý thuyết vật quyền vào việc sửa đổi, bổ sung BLDS 

Đã đến lúc Việt Nam phải vận dụng lý thuyết vật quyền vào việc xây dựng Phần II của BLDS vì các lý do chủ yếu sau đây :

- Một là, việc vận dụng lý thuyết vật quyền giúp chúng ta có cơ sở khoa học vững chắc để xác định đúng bản chất pháp lý của những quyền đối với tài sản đã và đang tồn tại trong nền kinh tế nước ta, khắc phục những tồn tại, hạn chế trong các quy định hiện hành liên quan đến quyền sở hữu, trên cơ sở đó xây dựng được một hệ thống vật quyền phù hợp với yêu cầu của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

Ví dụ thứ nhất, ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý, nhưng việc khai thác, sử dụng đất đai lại là công việc và nhu cầu của các tổ chức, cá nhân, nên để phát huy vai trò, giá trị của đất đai thì Nhà nước phải giao đất cho các chủ thể này sử dụng. Giao đất thì Nhà nước phải giao quyền đối với đất. Quyền này đương nhiên không thể gọi là quyền sở hữu vì theo nguyên tắc từ thời La Mã cổ đại đến nay thì trên một tài sản chỉ có thể có một quyền sở hữu mà thôi. Vậy quyền đó là gì? Ở Việt Nam, quyền đó được gọi là Quyền sử dụng đất. Đối với đất được giao, người sử dụng đất cũng có một số quyền năng nhất định và các quyền năng này, tổng hợp lại tạo thành một vật quyền hạn chế là Quyền sử dụng đất. Xét về tính chất thì

43

quyền này có tính phái sinh vì bắt nguồn từ quyền sở hữu toàn dân về đất đai, và phụ thuộc vào quyền sở hữu này. Tuy nhiên, do không xuất phát từ lý thuyết vật quyền nên ở nước ta bản chất pháp lý của quyền sử dụng đất cho đến nay vẫn chưa được xác định một cách chính xác. Điều này thể hiện ở chỗ Điều 54 Hiến pháp 2013 chỉ tuyên bố "quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ" nhưng không khẳng định quyền sử dụng đất có phải là một loại vật quyền hay không. Chỉ có thể trên cơ sở lý thuyết vật quyền thì chúng ta mới có đủ căn cứ khoa học để khẳng định rằng, quyền sử dụng đất là một loại vật quyền rất quan trọng ở nước ta.

Ví dụ thứ hai, ở Việt Nam, việc thành lập các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước đã làm xuất hiện nhu cầu xây dựng một chế định pháp lý đặc thù cho tài sản mà Nhà nước đã giao cho các doanh nghiệp này. Tài sản được Nhà nước giao, về nguyên tắc, vẫn thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện sở hữu, nhưng các doanh nghiệp nhà nước cũng phải có một số quyền nhất định trong việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với các tài sản này. Quyền này là gì, tên gọi ra sao, nội dung như thế nào, đây có phải là một dạng vật quyền hạn chế hay không... đang là những vấn đề được khoa học kinh tế và pháp lý quan tâm. Tuy nhiên, cho đến nay, những vấn đề này vẫn chưa nhận được câu trả lời thỏa đáng và nguyên nhân sâu xa của tình trạng này không có gì khác ngoài việc lý thuyết vật quyền đã chưa được chúng ta thừa nhận và vận dụng trong quá trình xây dựng BLDS cũng như các luật chuyên ngành khác có liên quan.

- Hai là, việc áp dụng lý thuyết vật quyền giúp chúng ta xây dựng được một hệ thống các quyền đối với vật một cách đầy đủ, tạo cơ sở pháp lý cho việc sử dụng một cách hiệu quả các nguồn tài sản, tài nguyên thiên nhiên của đất nước, qua đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển.

Muốn xây dựng thành công nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta thì nhiệm vụ đặt ra là làm sao để các nguồn tài nguyên thiên nhiên, các loại tài sản trong xã hội không bị đóng băng, nằm im bất động mà luôn phải được tham gia lưu thông kinh tế, được sử dụng một cách hiệu quả và tiết kiệm. BLDS có một vai trò không nhỏ trong việc thực hiện nhiệm vụ chung này. Tuy nhiên, vừa qua, do chưa nắm vững và chưa quán triệt một cách đầy đủ các nguyên lý của lý thuyết vật quyền, nên chúng ta đã xây dựng phần II của BLDS với nhiều hạn chế như đã nêu trên. Với sự coi nhẹ việc quy định về các loại vật quyền khác ngoài quyền sở hữu (vật quyền hạn chế) nên trên thực tế, BLDS chưa tạo môi trường pháp lý đầy đủ, thông thoáng và thuận tiện để các tài sản trong nền kinh tế được đưa vào lưu thông, do đó chưa khai thác được một cách hiệu quả các loại tài sản, góp phần làm ra nhiều của cải, vật chất cho xã hội. Ở một khía cạnh khác, sự yếu kém trong việc điều chỉnh pháp luật đối với một số vật quyền hạn chế đã gây ra thất thoát và tiêu cực trong việc quản lý, sử dụng các tài sản được Nhà nước giao cho các doanh nghiệp quản lý trong thời gian qua.

44

- Ba là, việc sử dụng thuật ngữ vật quyền còn đem lại nhiều lợi ích cho hoạt động đối ngoại của Nhà nước ta, thể hiện ở những điểm sau đây :

+ Thứ nhất, như trên đã trình bày, các thuật ngữ pháp lý như vật quyền, trái quyền từ lâu đã trở thành ngôn ngữ pháp lý chung của nhân loại. Chủ trương hội nhập quốc tế của Nhà nước ta chỉ có thể được thực hiện một cách trôi chảy và hiệu quả khi trong lĩnh vực pháp luật, trong đó có lĩnh vực pháp luật dân sự, thương mại, Việt Nam nói tiếng nói chung của nhân loại. Việc Việt Nam tiếp tục sử dụng những thuật ngữ pháp lý của riêng mình chắc chắn sẽ làm phương hại đến quá trình hội nhập quốc tế của Nhà nước ta.

+ Thứ hai, hiện nay, Việt Nam đang trong quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, và chúng ta đang mong muốn được nhiều nước trên thế giới công nhận nền kinh tế nước ta là nền kinh tế thị trường. Tuy nhiên, cho đến nay, chỉ mới khoảng 1/3 quốc gia trên thế giới đáp ứng mong muốn này của chúng ta. Như vậy, tuyệt đại đa số các nước vẫn chưa thừa nhận nền kinh tế nước ta là nền kinh tế thị trường vì theo họ, một nền kinh tế thị trường, về cơ bản, cần phải thỏa mãn 10 tiêu chí sau đây:

Một là, có sự tách bạch một cách rõ ràng về mặt tài sản của các chủ thể tham gia quan hệ dân sự, thương mại. Hình thức pháp lý của sự tách bạch này được thể hiện thông qua hệ thống các loại vật quyền, bao gồm quyền sở hữu và các loại vật quyền khác mà chủ thể của các quan hệ này có được đối với tài sản của mình. Như vậy, yêu cầu thứ nhất của tính thị trường của bất cứ nền kinh tế nào là mỗi một tài sản phải có một người chủ rõ ràng, cụ thể. Sự biệt lập (độc lập, tách bạch) về mặt tài sản của chủ thể quan hệ dân sự, thương mại là rất quan trọng vì sự độc lập về mặt tài sản là tiền đề để các chủ thể này có được sự độc lập trong quan hệ tài sản; sự độc lập trong quan hệ tài sản dẫn đến sự độc lập về quyền và nghĩa vụ của các bên với nhau và cuối cùng, sự độc lập về quyền và nghĩa vụ của các bên tất yếu dẫn đến sự độc lập về lợi ích và trách nhiệm của mỗi bên trong quan hệ dân sự, thương mại. Như vậy, một quốc gia không có một hệ thống vật quyền và pháp luật về vật quyền đầy đủ và ổn định thì khó có thể có được một hệ thống các quan hệ hàng hóa - tiền tệ phong phú, đa dạng, rõ ràng, minh bạch và ổn định - yêu cầu đầu tiên của kinh tế thị trường;

Hai là, sự bình đẳng về mặt pháp lý cũng như về mặt thực tế của các chủ thể tham gia quan hệ tài sản;

Ba là, sự bất khả xâm phạm về mặt tài sản của chủ sở hữu cũng như của các chủ thể các vật quyền khác;

Bốn là, sự tự do của các chủ thể kinh doanh trong việc ra các quyết định liên quan đến hoạt động sản xuất kinh doanh nói chung, và việc sử dụng tài sản của mình nói riêng. Cụ thể là, chủ sở hữu được tự mình quyết định cách thức sử dụng tài sản sao cho hợp lý nhất và có lợi nhất và Nhà nước không được can thiệp vào quá trình này, trừ các trường hợp do luật định;

Năm là, các quan hệ tài sản phải được thực hiện, tồn tại chủ yếu dưới hình thức hàng hóa - tiền tệ; các hình thức trao đổi hàng hóa đơn giản hàng đổi hàng

45

ngày càng bị loại bỏ và được thay thế bằng sự phát triển nhanh chóng của quan hệ hàng hóa - tiền tệ;

Sáu là, tồn tại một loại đồng tiền quốc gia ổn định và được bảo đảm tốt cả về mặt kinh tế và về mặt pháp lý;

Bảy là, có một môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các chủ thể kinh doanh; hạn chế và đi đến loại bỏ mọi hình thức độc quyền;

Tám là, các chủ thể quan hệ tài sản phải chịu trách nhiệm về kết quả hoạt động của mình; chấm dứt tình trạng bao cấp, xóa nợ, khoanh nợ một cách tùy tiện từ phía Nhà nước cho doanh nghiệp. Đồng thời, các chủ thể quan hệ kinh tế phải thực hiện một cách kịp thời và đầy đủ các nghĩa vụ phát sinh; khắc phục sự dây dưa trong thanh toán các khoản nợ thương mại;

Chín là, người sản xuất có quyền tự do quyết định giá cả của hàng hóa, dịch vụ do mình cung cấp; hạn chế đến mức thấp nhất việc định giá của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với hàng hóa, dịch vụ do các chủ thể quan hệ thị trường thực hiện;

Mười là, có sự đảm bảo đáng tin cậy từ phía Nhà nước trong việc bảo vệ quyền của các chủ thể quan hệ thị trường; đảm bảo khi có quyền lợi bị vi phạm thì bên bị vi phạm có thể sử dụng một cách nhanh chóng và hiệu quả sự trợ giúp của Nhà nước, nhất là của các cơ quan tài phán như Tòa án và trọng tài thương mại, chứ không phải thông qua các thế lực khác của xã hội đen.

Căn cứ vào mức độ thỏa mãn 10 tiêu chí nêu trên mà các nước thừa nhận hay không thừa nhận một nền kinh tế là thị trường hay phi thị trường, trong đó có Việt Nam ta.

Như vậy, việc hoàn thiện phần II của BLDS theo hướng xây dựng được một hệ thống vật quyền, bao gồm quyền sở hữu và các loại vật quyền hạn chế, vừa thể hiện được cái chung của thế giới, vừa thể hiện được các đặc thù của nền kinh tế Việt Nam là điều có ý nghĩa rất lớn không chỉ về mặt đối nội mà còn về mặt đối ngoại.

Trên cơ sở vận dụng lý thuyết vật quyền, và bảo đảm sự phù hợp giữa tên gọi Phần II dự thảo BLDS với nội dung được chứa đựng trong đó, tên của phần này được đổi lại là “Quyền sở hữu và các vật quyền khác”.

2. Xác định lại các hình thức sở hữu ở nước ta theo hướng chỉ có ba hình thức sở hữu là sở hữu toàn dân, sở hữu riêng và sở hữu chung

Việc xác định ba hình thức sở hữu như vậy là kết quả của việc vận dụng quan điểm mới về căn cứ phân loại quyền sở hữu, theo đó, khi xác định các hình thức sở hữu thì nhà làm luật cần căn cứ vào các đặc thù trong việc thực hiện các quyền của chủ sở hữu chứ không phải căn cứ vào tính chất, chức năng, nhiệm vụ của các chủ sở hữu. Theo quan điểm này thì khi một người (cá nhân, pháp nhân) có toàn quyền chi phối đối với một tài sản nhất định thì xuất hiện hình thức sở hữu là sở hữu riêng; khi có từ hai người (cá nhân, pháp nhân) trở lên cùng có quyền nhất định trong việc thực hiện các hành vi chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với một tài sản nhất định thì xuất hiện sở hữu chung; khi toàn thể nhân dân

46

thông qua Nhà nước của mình thực hiện các quyền của chủ sở hữu thì có sở hữu toàn dân, mà các nước gọi là sở hữu nhà nước.

Trong quá trình sửa đổi, bổ sung các quy định về sở hữu toàn dân, có ý kiến cho rằng, sở hữu toàn dân không phải là một hình thức sở hữu độc lập mà chỉ là một dạng cụ thể của hình thức sở hữu chung không phân chia (sở hữu chung hợp nhất). Ban Soạn thảo không ủng hộ quan điểm này vì các lí do sau đây:

- Một là, sở hữu toàn dân phải là một hình thức sở hữu độc lập vì vị trí này đã được ghi nhận trong Điều 53 Hiến pháp 2013, theo đó, "Đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên khác và các tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý".

- Hai là, ở nước ta, tuyệt đại đa số các tài sản có giá trị kinh tế lớn, là tư liệu sản xuất chủ yếu của nhiều ngành kinh tế như đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, đều thuộc sở hữu toàn dân mà không thể thuộc sở hữu của bất cứ cá nhân, pháp nhân nào. Nói cách khác, tầm quan trọng đặc biệt về kinh tế, xã hội, quốc phòng của các khách thể của quyền sở hữu toàn dân so với các hình thức sở hữu khác đã làm cho hình thức sở hữu này có một vị trí độc lập, không thể lẫn lộn với các hình thức sở hữu khác.

- Ba là, cơ chế thực hiện quyền sở hữu toàn dân hoàn toàn khác với các cơ chế thực hiện các hình thức sở hữu khác. Cụ thể là, trong sở hữu chung, chủ thể của quyền này luôn luôn được xác định về tên gọi cũng như về số lượng; mặt khác, những người được gọi là đồng sở hữu đều là những người trực tiếp thực hiện các quyền năng của mình trên tài sản và trực tiếp thụ hưởng các lợi ích từ việc thực hiện các quyền năng này. Trong khi đó, trong sở hữu toàn dân thì tình hình lại hoàn toàn khác: không xác định được cụ thể ai là người đồng sở hữu và có bao nhiêu người là đồng sở hữu; trên thực tế, không phải toàn dân thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu mà người thực hiện các quyền này lại là các cơ quan nhà nước từ trung ương đến địa phương theo sự phân công, phân cấp, phân quyền một cách cụ thể theo quy định của pháp luật. Tóm lại, cách thức, phương pháp, phương tiện và cơ chế thực hiện quyền sở hữu toàn dân là rất đặc thù, hoàn toàn khác với các hình thức sở hữu khác. Do đó, không thể coi sở hữu toàn dân là một hình thức của sở hữu chung hợp nhất.

- Bốn là, không chỉ ở nước ta mà ở các nước khác cũng có hình thức sở hữu nhà nước, tuy nhiên, trong Hiến pháp cũng như trong BLDS của các nước này đều ghi nhận đó là một hình thức sở hữu độc lập, không bao giờ được coi là một dạng của sở hữu chung. Ví dụ, Điều 214 BLDS Cộng hòa LB Nga có tiêu đề (tên gọi) là: "Quyền sở hữu nhà nước"; Điều 45 Luật quyền tài sản của Trung Quốc viết: "Pháp luật quy định những tài sản nào là tài sản thuộc sở hữu nhà

47

nước thì tài sản đó là tài sản thuộc quyền sở hữu nhà nước…Quốc vụ viện là người đại diện cho toàn dân thực hiện quyền sở hữu này".

3. Bổ sung chế định quyền chiếm hữu

Theo quy định hiện hành, quyền chiếm hữu là một quyền năng của quyền sở hữu. Với cách quy định như vậy thì quyền chiếm hữu là kết quả của quyền sở hữu. Đồng thời, nhiều quy định trong BLDS xuất phát từ tình trạng chiếm hữu của một chủ thể mà xác lập quyền sở hữu đối với vật - chiếm hữu được coi là điều kiện để xác lập quyền, như các quy định: xác lập quyền sở hữu đối với vật vô chủ, vật không xác định được chủ sở hữu (Điều 239); xác lập quyền sở hữu đối với vật bị chôn giấu, bị chìm đắm chưa được tìm thấy (Điều 240)...

Dự thảo quy định chiếm hữu là một chế định riêng trong Phần “Quyền sở hữu và các vật quyền khác”.

Việc chiếm hữu được quy định thành một chế định pháp luật có ý nghĩa quan trọng. Chế định này không cho phép cá nhân sử dụng vũ lực với nhau để giải quyết tranh chấp về vật quyền. Nếu chủ sở hữu đích thực muốn lấy lại vật thì cần thông qua cơ chế do Nhà nước lập ra (ví dụ, Tòa án) chứ không thể dùng vũ lực để lấy lại vật. Người chiếm hữu có quyền yêu cầu Nhà nước can thiệp để chống lại hành vi của người khác làm ảnh hưởng đến việc chiếm giữ ổn định và hợp pháp của mình.

4. Bổ sung một số loại vật quyền hạn chế

Vật quyền hạn chế là quyền đối với vật thuộc quyền sở hữu của người khác. Đây là những bộ phận của quyền sở hữu, là phần được tách ra từ quyền sở hữu để trở thành một quyền độc lập và được những chủ thể không phải là chủ sở hữu thực hiện.

Dự thảo quy định các vật quyền hạn chế sau đây: địa dịch; quyền hưởng dụng; quyền bề mặt; quyền ưu tiên.

Khi quy định về vật quyền hạn chế, Dự thảo quy định về 5 vấn đề: 1) Khái niệm quyền; 2) Căn cứ phát sinh quyền; 3) Đối tượng của quyền; 4) Nội dung của quyền (quyền, nghĩa vụ của người hưởng quyền); 5) Chấm dứt quyền.

(1) Địa dịch

a. Đối tượng: là bất động sản.

b. Căn cứ phát sinh: có thể phát sinh do địa thế tự nhiên của bất động sản, theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các chủ sở hữu.

c. Nội dung: Chủ sở hữu nhà, người sử dụng đất có quyền sử dụng bất động sản thuộc sở hữu của người khác để bảo đảm các nhu cầu của mình về lối đi, cấp, thoát nước, cấp khí ga, đường dây tải điện, thông tin liên lạc và các nhu cầu cần thiết khác một cách hợp lý, nhưng phải đền bù, nếu không có thoả thuận khác.

48

d. Căn cứ chấm dứt: (1) Bất động sản hưởng địa dịch và bất động sản chịu địa dịch thuộc quyền sở hữu của một người; (2) Chủ sở hữu bất động sản hưởng địa dịch không còn nhu cầu hưởng địa dịch.

(2) Quyền hưởng dụng

a. Khái niệm quyền hưởng dụng:

Quyền hưởng dụng là một quyền mà chủ thể có quyền đó được khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức từ vật thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác, với điều kiện việc thực hiện quyền này không được làm thay đổi tính chất, tính năng sử dụng của vật đó.

b. Đối tượng của quyền hưởng dụng:

Đối tượng của quyền hưởng dụng có thể là bất động sản, động sản là vật.

c. Căn cứ của quyền hưởng dụng:

Quyền hưởng dụng được xác lập theo quy định của luật, theo thoả thuận hoặc hành vi pháp lý đơn phương.

d. Nội dung của quyền hưởng dụng:

Các quyền của người hưởng dụng: (1) Tự mình hoặc cho phép người khác sử dụng, thu hoa lợi, lợi tức từ đối tượng của quyền hưởng dụng; (2) Yêu cầu chủ sở hữu vật thực hiện nghĩa vụ sửa chữa lớn đối với vật để vật có thể được khai thác, sử dụng trong những điều kiện bình thường; (3) Cho thuê, chuyển nhượng có đền bù hoặc không có đền bù quyền hưởng hoa lợi, lợi tức đối với vật; xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền hưởng hoa lợi, lợi tức.

Nghĩa vụ của người hưởng dụng: (1) Tiếp nhận vật theo hiện trạng và chỉ được hưởng dụng sau khi đã làm thủ tục kê khai, đăng ký quyền hưởng dụng theo quy định của luật; (2) Sử dụng, khai thác vật phù hợp với công dụng của vật; (3) Giữ gìn, bảo quản vật như tài sản của mình; bảo đảm không làm giảm sút giá trị của vật trong quá trình hưởng dụng vật, trừ giảm sút giá trị do hao mòn tự nhiên trong điều kiện sử dụng bình thường; (4) Sửa chữa nhỏ, bảo dưỡng vật theo định kỳ phù hợp với yêu cầu kỹ thuật hoặc theo tập quán về bảo quản vật; (5) Khôi phục tình trạng của vật và khắc phục các hậu quả xấu đối với vật do việc không thực hiện tốt nghĩa vụ của mình; (6) Hoàn trả vật cho chủ sở hữu khi hết thời hạn hưởng dụng. Trong trường hợp này, người hưởng dụng không có quyền yêu cầu bồi hoàn những chi phí đã bỏ ra để tu bổ vật trong thời gian hưởng dụng dù những sự tu bổ này làm tăng giá trị của vật.

e. Chấm dứt quyền hưởng dụng:

Quyền hưởng dụng chấm dứt trong các trường hợp sau đây: (1) Thời hạn của quyền hưởng dụng đã hết; (2) Người hưởng dụng trở thành chủ sở hữu vật là đối tượng của quyền hưởng dụng; (3) Vật là đối tượng của quyền hưởng dụng không được sử dụng trong thời hạn ba mươi năm liên tục đối với bất động sản và

49

mười năm liên tục đối với động sản; (4) Vật là đối tượng của quyền hưởng dụng không còn.

(3) Quyền bề mặt

a. Khái niệm quyền bề mặt: Quyền bề mặt là quyền của một chủ thể được sử dụng mặt đất, khoảng không trên mặt đất và lòng đất mà quyền sử dụng đất đó thuộc về người khác.

Trong trường hợp bề mặt là mặt nước cũng áp dụng các quy định tại chương này.

b. Căn cứ xác lập quyền bề mặt: Quyền bề mặt được xác lập theo thỏa thuận, theo cam kết đơn phương hoặc theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan.

c. Đối tượng của quyền bề mặt:

Đối tượng của quyền bề mặt có thể là vật cụ thể gắn với đất hoặc là phần không gian, theo đó vật gắn với đất sẽ được tạo lập.

Vật cụ thể gắn với đất có thể là vật nằm trên bề mặt đất, nằm dưới mặt đất hoặc phần không gian trên mặt đất.

d. Nội dung của quyền bề mặt: (1) Chủ thể quyền bề mặt có đầy đủ các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với vật đó; (2) Trong trường hợp đối tượng của quyền là phần không gian mà trong đó các vật gắn với đất có thể được tạo lập thì chủ sở hữu phần không gian có quyền xây dựng, trồng cây, canh tác và có đầy đủ các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với vật mới được tạo ra.

e. Chấm dứt quyền bề mặt:

Quyền bề mặt chấm dứt trong những trường hợp sau đây: (1) Hợp đồng hoặc cam kết đơn phương làm phát sinh quyền sở hữu vật trên đất thuộc quyền sử dụng của người khác chấm dứt; (2) Vật là đối tượng của quyền sở hữu vật trên đất thuộc quyền sử dụng của người khác không còn; (3) Thời hạn cho thuê đất đã hết; (4) Chủ sở hữu vật và chủ sử dụng đất là một.

g. Xử lý vật khi quyền bề mặt chấm dứt: (1) Khi quyền bề mặt chấm dứt thì vật thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất và chủ sở hữu vật trên đất thuộc quyền sử dụng của người khác không được bồi hoàn giá trị của vật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác; (2) Khi chuyển quyền bề mặt cho người khác thì chủ sở hữu mới có quyền sử dụng phần đất bên dưới vật cùng với các điều kiện và phạm vi như người chủ sở hữu cũ của vật đã sử dụng.

Việc ghi nhận quyền bề mặt sẽ giúp Nhà nước ta giải quyết những vấn đề phát sinh trong thực tiễn mà hiện nay chưa có sỏ sở pháp lý để giải quyết. Ví dụ, Luật Đất đai quy định: khi hết thời hạn thuê đất mà không được gia hạn thì đất sẽ bị thu hồi và người có đất bị thu hồi sẽ không được bồi thường đối với tài sản trên đất; nhưng lại không quy định rõ: người thuê đất có phải phá dỡ vật trên đất để trả lại đất về tình trạng ban đầu không? nếu bên cho thuê đất muốn giữ lại tài

50

sản đó thì có phải trả khoản tiền nào không?... Đặc biệt hiện nay tình hình sử dụng, quản lý nhà chung cư xảy ra nhiều tranh chấp thì nhiều vấn đề pháp luật cần được giải quyết.

(4) Quyền ưu tiên (Đặc quyền lấy trước)

a. Khái niệm quyền ưu tiên: Quyền ưu tiên là quyền của một chủ thể được thanh toán nghĩa vụ về tài sản trước các chủ thể có quyền khác theo quy định của BLDS, luật khác có liên quan.

b. Đối tượng: có thể là động sản hoặc bất động sản.

c. Phân loại: Quyền ưu tiên gồm có hai loại chính là: (1) quyền ưu tiên chung: pháp luật thừa nhận cho một số chủ thể xác định, bao gồm chủ yếu Nhà nước (đối với các khoản nợ án phí, chi phí phá sản, thi hành án,...), người lao động (các khoản nợ lương) và được áp dụng đối với với các tài sản của bên có nghĩa vụ, gồm cả động sản và bất động sản; (2) quyền ưu tiên đặc biệt (gồm quyền ưu tiên đối với động sản và quyền ưu tiên đối với bất động sản): người có quyền ưu tiên sẽ được nhận thanh toán trước từ việc xử lý tài sản nhất định (động sản, hoặc bất động sản) của người có nghĩa vụ mà tài sản đó có liên quan trực tiếp đến việc phát sinh quyền ưu tiên.

d. Thứ tự thực hiện quyền ưu tiên trong trường hợp nhiều chủ thể có quyền: (1) Trong trường hợp có nhiều quyền ưu tiên cùng tồn tại trên một tài sản thì quyền ưu tiên được quy định đối với động sản và bất động sản sẽ được thực hiện trước quyền ưu tiên chung sau khi trừ đi chi phí trong các trường hợp áp dụng quyền ưu tiên chung; (2) Trong trường hợp quyền ưu tiên và quyền của người nhận bảo đảm cùng tồn tại trên một vật thì người nhận bảo đảm sẽ là người có quyền được thanh toán trước sau khi trừ đi chi phí trong các trường hợp áp dụng quyền ưu tiên chung.

Việc ghi nhận một cách chính thức và đầy đủ về quyền ưu tiên trong BLDS nhằm tạo cơ sở pháp lý chung cho việc bảo vệ các chủ thể có quyền, lợi ích chính đáng, ghi nhận nguyên tắc được hưởng quyền ưu tiên, cách thức xác định thứ thứ tự ưu tiên thanh toán.

V. Một số vấn đề còn có ý kiến khác nhau

Trong quá trình xây dựng dự thảo Bộ luật và qua ý kiến của đại biểu Quốc hội, cơ quan, tổ chức, cá nhân thì một số quy định của dự thảo Phần thứ hai “quyền sở hữu và các vật quyền khác” còn có ý kiến khác nhau4, cụ thể:

1. Về hình thức sở hữu (Điều 213, Điều 224 - Điều 247)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

4 Xem thêm Phụ lục III "Các vấn đề trọng tâm xin ý kiến nhân dân về dự thảo BLDS (sửa đổi)" (Ban hành kèm theo Quyết định số 01 /QĐ-TTg ngày 02 tháng 01 năm 2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch của Chính phủ về việc tổ chức lấy ý kiến Nhân dân đối với dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi)).

51

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để thực hiện triển khai thi hành quy định của Hiến pháp về sở hữu toàn dân, tạo cơ chế pháp lý phù hợp với đặc thù trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc hình thức sở hữu này;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị quy định hai hình thức sở hữu, bao gồm sở hữu riêng và sở hữu chung, trong đó, sở hữu toàn dân là một dạng đặc biệt của sở hữu chung (sở hữu chung hợp nhất không thể phân chia do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý).

2. Về thời điểm xác lập quyền sở hữu và các vật quyền khác (Điều 182)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để giúp phân định rõ ràng hơn thời điểm giao dịch được xác lập (có hiệu lực) với thời điểm quyền sở hữu hoặc vật quyền khác được xác lập; thể hiện sự tôn trọng của Nhà nước ta đối với quyền của các chủ thể của quan hệ dân sự trong việc thỏa thuận để xác định thời điểm xác lập quyền đối với tài sản, vừa bảo đảm việc tuân thủ các quy định mang tính nguyên tắc trong việc xác định thời điểm chuyển quyền đối với một số tài sản đặc biệt như bất động sản; bảo đảm được sự đồng bộ trong quy định của Bộ luật dân sự với quy định của các luật khác có liên quan như Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản…;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị quy định một nguyên tắc thống nhất, theo đó, thời điểm xác lập quyền sở hữu và vật quyền khác đối với bất động sản được tính từ thời điểm tài sản được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền và các bên đã hoàn tất thủ tục trước bạ sang tên để thúc đẩy việc xây dựng được một hệ thống đăng ký tài sản thống nhất, minh bạch, qua đó tăng cường hiệu quả quản lý nhà nước đối với bất động sản và thị trường bất động sản, góp phần ổn định thị trường bất động sản và nguồn thu ngân sách Nhà nước; đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, hạn chế được tình trạng ly khai của các luật chuyên ngành khi điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan đến bất động sản.

3. Về các vật quyền khác (Điều 269 - Điều 303)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với cách quy định của dự thảo Bộ luật về việc chỉ ghi nhận các vật quyền khác có tính chất cơ bản, ổn định trong BLDS, còn những vật quyền khác có thể được quy định trong các luật có liên quan;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị bên cạnh những vật quyền đã được quy định trong dự thảo Bộ luật thì cần cân nhắc bổ sung những vật quyền quan trọng khác để bảo đảm đồng bộ, thống nhất trong nhận thức, xây dựng và áp dụng pháp luật dân sự, như quyền thuê bất động sản dài hạn, quyền đối với tài sản cầm cố, thế chấp...

52

BỘ TƯ PHÁP

Chuyên đề 4

NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHẦN THỨ BA “NGHĨA VỤ VÀ HỢP ĐỒNG” - DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

I. Những hạn chế cơ bản trong quy định tại Phần thứ ba “Nghĩa vụ và hợp đồng” của Bộ luật dân sự năm 2005

Phần thứ ba “Nghĩa vụ và hợp đồng” của Bộ luật dân sự năm 2005 (sau đây gọi là Bộ luật hiện hành) gồm 351 điều, quy định về căn cứ xác lập, thực hiện, chấm dứt nghĩa vụ dân sự; trách nhiệm dân sự; chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ dân sự; bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; quy định chung về hợp đồng dân sự; các hợp đồng dân sự thông dụng; chiếm hữu, được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật; trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Về cơ bản, những quy định này đã phát huy được hiệu quả điều chỉnh các quan hệ nghĩa vụ, hợp đồng trong giao lưu dân sự, tạo được hành lang pháp lý cho các giao dịch phát triển tự do theo cơ chế thị trường định hướng XHCN, phù hợp với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước và góp phần thúc đẩy các quan hệ dân sự, thương mại phát triển lành mạnh, ổn định.

Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành pháp luật cho thấy, qui định tại Phần này còn có những bất cập, hạn chế nhất định, như: Một số quy định còn làm thay các luật riêng trong điều chỉnh quan hệ dân sự cụ thể hoặc thiếu quy định để đáp ứng nhu cầu điều chỉnh đối với những vấn đề mới phát sinh trong thực tiễn phát triển kinh tế - xã hội của đất nước và đời sống nhân dân, dẫn tới chưa bảo đảm được tính bao quát, ổn định trong quy định của Bộ luật; một số quy định không phù hợp với thực tiễn giao lưu dân sự hoặc chưa đáp ứng được yêu cầu của hội nhập quốc tế.

Hiện nay nền kinh tế của nước ta đang hội nhập với khu vực và thế giới, vì vậy hệ thống pháp luật về hợp đồng cần phải có tính tương đồng với pháp luật các nước. Trong qui định về trách nhiệm dân sự do không chấp hành nghĩa vụ theo hợp đồng không còn phù hợp với sự phát triển của kinh tế thị trường, vì thiệt hại trong kinh doanh có thể là cơ hội kinh doanh bị mất và các loại thiệt hại khác có thể xẩy ra. Trong khi đó PICC (Nguyên tắc hợp đồng trong thương mại quốc tế của UNIDROIT) và CISG (Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế) Điều 7.4.2.PICC qui định :"Bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu bên kia bồi thường toàn bộ những tổn thất gây ra do việc không thực hiện hợp đồng. Những tổn thất này bao gồn tổn thất phải gánh chịu và những lợi ích đáng lẽ phải có từ việc thực hiện hợp đồng có tính đến những chi phí tổn thất mà bên vi

53

phạm tránh được".

So sánh qui định trong BLDS 2005 với qui định trong Công ước quốc tế thì BLDS mới qui định những thiệt hại thực tế trực tiếp có thể tính được còn thiệt hại gián tiếp chưa được qui định. Để phù hợp vơi các Công ước Quốc tế trong giao lưu thương mại cần phải sửa đổi các qui định tương ứng phù hợp bảo đảm quyền và lợi ích của người bị vi phạm.

Đối với các biện pháp bảo đảm được qui định trong Bộ luật dân sự, Bộ luật hàng hải, Luật hàng không dân dụng và Luật thương mại có qui định về một số biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên các ngành luật đó qui định có tính nguyên tắc chưa cụ thể, cho nên khó áp dụng. Để thống nhất những vấn đề chung về bảo đảm nghĩa vụ thì Bộ luật dân sự là luật chung cần qui định có tính chất bao quát cho các quan hệ liên quan.

Trong phần nghĩa vụ và hợp đồng còn những qui định chưa phù hợp với thực tiễn như qui định về lãi suất tại Điều 476 về lãi quá hạn bằng lãi suất cơ bản, qui định này chưa phù hợp, bởi lẽ lãi trong hạn cho phép vượt 150% lãi suất cơ bản, nhưng lãi quá hạn bằng lãi suất cơ bản. Điều này dẫn đến hậu quả người vay cố tình không trả nợ đúng hạn để trả lãi suất thấp hơn lãi suất đi vay.

II. Kết cấu của dự thảo Phần thứ ba “Nghĩa vụ và hợp đồng”

1. Dự thảo Phần thứ ba “Nghĩa vụ và hợp đồng” gồm 328 điều (từ Điều 304 đến Điều 631), chia thành 4 Chương; so với BLDS năm 2005, Dự thảo giữ nguyên 117 điều, sửa đổi 130 điều, bổ sung 39 điều, bãi bỏ 38 điều. Trong đó:

Chương XV. Qui định chung (từ Điều 304 đến Điều 452)

Chương XVI. Một số hợp đồng thông dụng

Mục 1. Hợp đồng mua bán tài sản (từ Điều 453 đến Điều 479);Mục 2. Hợp đồng tặng cho tài sản (từ Điều 480 đến Điều 485);Mục 3. Hợp đồng vay tài sản (từ Điều 486 đến Điều 494);Mục 4. Hợp đồng thuê tài sản (từ Điều 45 đến Điều 506);Mục 5. Hợp đồng mượn tài sản (từ Điều 507 đến Điều 522);Mục 6. Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất (từ Điều 523 đến Điều

527);Mục 7. Hợp đồng hợp tác (từ Điều 528 đến Điều 536);Mục 8. Hợp đồng dịch vụ (từ Điều 537 đến Điều 545);Mục 9. Hợp đồng vận chuyển (từ Điều 546 đến Điều 565);Mục 10. Hợp đồng gia công (từ Điều 566 đến Điều 577);Mục 11. Hợp đồng gửi giữ (từ Điều 578 đến Điều 585);Mục 12. Hợp đồng ủy quyền (từ Điều 586 đến Điều 592);Mục 13: Hứa thưởng và thì có giải (từ Điều 593 đển Điều 596).

Chương XVII. Thực hiện công việc không có ủy quyền (từ Điều 597 đến Điều 601)

54

Chương XIIX. Nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi về tài sản không có căn cú pháp luật (Từ Điều 602 đến Điều 608).

Chương XIX. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (từ Điều 607 đến Điều 631)

2. Một số vấn đề cơ bản không được tiếp tục qui định trong dự thảo

Hợp đồng mua bán nhà ở

Hợp đồng mua bán nhà ở là một loại hợp đồng mua bán tài sản, tuy nhiên nhà ở là tài sản lớn đóng vai trò quan trong đối với kinh tế và sinh hoạt của cá nhân và hộ gia đình. Mặt khác, nhà ở là bất động sản do Nhà nước quản lý trong xây dưng và các giao dich dân sự thương mại, cho nên Luật nhà ở là luật chuyên ngành đã qui định cụ thể về hợp đồng mua bán nhà ở (nhà thương mại và nhà độc lập). Khi có tranh chấp về mua bán nhà ở thì các qui định chung về hợp đồng của BLDS được áp dụng đối với hợp đồng mua bán nhà ở

Hợp đồng thuê nhà ở

Hợp đồng thuê nhà ở là một dạng của hợp đồng thuê tài sản. Tuy nhiên các quan hệ liên quan đến nhà ở là đối tượng điều chỉnh của Luật nhà ở cho nên Luật nhà ở với tư cách là luật riêng điều chỉnh các vấn đề về nhà ở trong đó có các giao dịch về nhà ở như thuê, thế chấp nhà ở... Bộ luật dân sự điều chỉnh những vấn đề chung về hợp đồng các hợp đồng đó. Với tư cách là luật chung, cho nên những qui định chung về hợp đồng được áp dụng đới với hợp đồng thuê nhà ở.

Hợp đồng bảo hiểm

Bảo hiểm là hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp của các doanh nghiệp bảo hiểm. Đây là lĩnh vực khinh doanh có điều kiện về chuyên môn về vốn cho nên luật riêng là Luật kinh doanh bảo hiểm điều chỉnh trong đó có các loại hợp đồng bảo hiểm (bảo hiểm tự nguyện, bảo hiểm bắt buộc…). Hợp đồng bảo hiểm cũng được điều chỉnh bởi các qui định chung của hợp đồng trong Bộ luật dân sự, vì vậy không cần thiết phải qui định hợp đồng bảo hiểm trong Bộ luật dân sự.

III. Một số vấn đề quan trọng của Phần thứ ba “Nghĩa vụ và hợp đồng” được sửa đổi, bổ sung

Trong Phần nghĩa vụ và hợp đồng, Dự thảo đã sửa đổi một số vấn đề về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ, các hợp đồng cụ thể và trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Nội dung của chuyên đề này tập trung vào những vấn đề mới được bổ sung, vấn đề quan trọng có ảnh hưởng đến các chế định dân sự khác trong Bộ luật Dân sự. Những nội dung sửa đổi mang tính kỹ thuật sẽ giới thiệu ở phần sau của chuyên đề.

1. Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

a) Hiệu lực đối kháng với người thứ ba

55

Trong Bộ luật dân sự 2005, Điều 323 qui định về Đăng ký giao dịch bảo đảm theo sự tự nguyện ủa các bên tham gia giao dịch. Trường hợp pháp luật qui định bắt buộc phải đăng ký thì việc đăng ký đó là điều kiện có hiệu lực đối với giao dịch bảo đảm và có giá trị đối kháng với với thứ ba. Tuy nhiên, Điều luật này chưa qui định cụ thể bên nhận bảo đảm có những quyền nào. Để làm rõ về hiệu lực đối kháng với người thứ ba, Dự thảo sủa đổi như sau:

“Điều 326. Hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan thì bên nhận bảo đảm được quyền theo đuổi tài sản bảo đảm, quyền ưu tiên thanh toán và quyền xử lý trực tiếp tài sản bảo đảm”.

Theo qui định trên, khi bên bảo đảm không thực nghĩa vụ, thì bên nhận đảm bảo có quyền yêu cầu người thứ ba đang giữ tài sản bảo đảm (thuê, mươn…) giao tài sản đó cho mình để xử lý theo biện pháp bảo đảm. Trường hợp tài sản bảo đảm đem bán đấu giá, thì bên nhận bảo đảm có quyền ưu tiên thanh toán hoặc bên nhận bảo đảm sẽ nhận tài sản bảo đảm theo thỏa thuận của các bên….

b) Về ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm

Về thứ tự thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được qui định tại Điều 325 BLDS 2005. Trường hợp một tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ, nếu giao dịch bảo đảm nào đăng ký trước, thì khi xử lý tài sản bên nhận bảo đảm có đăng ký giao dịch bảo đảm trước được ưu tiên. Điều luật này qui định theo nguyên tác ưu tiên người thực hiện việc đăng ký trước. Thực tế thì các giao dịch này không thể đăng ký cùng một thời điểm, cho nên qui định này chưa phù hợp, có tính suy đoán lôgic. Cần phải khảng định rằng bất cứ bên nhận bảo đảm nào cũng đều mong muốn được bảo đảm tối đa quyền lợi của mình, nhưng có thể vì một lý do nào đó mà đăng ký chậm hơn người khác thì mất quyền ưu tiên. Qui định này không công bằng giữa các chủ nợ có bảo đảm. Mặt khác, nên tiếp cận vấn đề từ thực tiễn cuộc sống là người xác lập giao dịch sau thì phải biết là có thể bị rủi ro vì tài sản đó đã được bảo đảm cho người khác. Vì vậy cần sửa đổi qui định này để phù hợp với thực tiễn. Bên cạnh sự bất cập này, Dự thảo BLDS được bổ sung nhiều qui định mới về sở hữu và các vật quyền khác mà các biện pháp bảo đảm là một trong các vật quyền đó. Vì vậy, cần sửa đổi qui định về ưu tiên thanh toán cho phù hợp với các qui định tương ứng trong Phần vật quyền. Dự thảo qui định thứ tự ưu tiên tại Điều 327 như sau:

Điểm a và b khoản 1 qui định:

“a) Trường hợp tài sản dùng để bảo đảm không chuyển giao cho bên nhận bảo đảm thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các biện pháp bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký biện pháp bảo đảm.

56

b) Trường hợp các biện pháp bảo đảm có đăng ký và biện pháp bảo đảm có chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm”.

Điểm a qui định về trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ và các biện pháp bảo đảm đều đăng ký nhưng không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm. Trường hợp này, khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ ưu tiên thanh toán cho người nhận bảo đảm bảo có đăng ký biện pháp bảo đảm trước.

Điểm b qui định, trường hợp một tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ và các biện pháp bảo đảm đều có đăng ký nhưng tài sản được chuyển giao cho một người nhận bảo đảm. Khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ ưu tiên theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm. Trường hợp này, các biện pháp bảo đảm đều đăng ký có nghĩa là các biện pháp bảo đảm này đều có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Tuy nhiên, vì không thể căn cứ vào việc đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên (như nhau) cho nên cần phải căn cứ thời điểm xác lập biện pháp bảo đảm để xác định thứ tự ưu tiên, theo nguyên tăc người nào xác lập trước thì được ưu tiên, còn người xác lập sau cần phải biết rằng có thể rủi ro nếu cũng nhận bảo đảm bằng tài sản đó.

Điểm c, khoản 1 qui định:

“c) Trường hợp không chuyển giao tài sản bảo đảm và không đăng ký biện pháp bảo đảm thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các biện pháp bảo đảm được xác định theo thứ tự giao kết hợp đồng”.

Trường hợp một tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ nhưng các biện pháp bảo đảm đều không đăng ký, thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác lập theo thứ tự giao kết hợp đồng. Trong trường hợp này pháp luật sẽ ưu tiên cho người nào xác lập hợp đồng trước thì có quyền ưu tiên trước. Trường hợp này người ký hợp đồng sau cần phải biết bên có nghĩa vụ đã ký hợp đồng với người khác, nếu bên bảo đảm vi pham nghĩa vụ theo hợp đồng thì tài sản đó sẽ bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ, vì vậy người giao kết hợp đồng sau phải chịu rủi ro nếu tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ sau.

Khoản 2 qui định:

“Trường hợp tài sản bảo đảm đang bị cầm giữ thì bên cầm giữ chỉ phải giao tài sản mà mình đang cầm giữ cho bên nhận bảo đảm để xử lý sau khi bên nhận bảo đảm hoặc bên có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên có quyền cầm giữ”.

Trong hợp đồng song vụ, tài sản đang bị cầm giữ để đảm bảo cho thực hiện hợp đồng mà tài sản được bảo đảm cho nghĩa vụ khác. Nếu tài sản bị xử lý theo biện pháp bảo đảm, thì bên cầm giữ phải giao tài sản cho bên nhận bảo đảm nếu bên có nghĩa vụ thanh toán xong nghĩa vụ đó.

Khoản 3 qui định:

57

“a) Trường hợp hợp đồng mua bán có bảo lưu quyền sở hữu được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền đăng ký trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày giao kết hợp đồng mua bán thì bên bán có bảo lưu quyền sở hữu có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất khi xử lý tài sản bảo đảm”.

Vấn đề đăng ký hợp đồng mua bán có bảo lưu quyền sở hữu đã được qui định trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Qui định này được cụ thể hóa trong Dự thảo BLDS để việc áp dụng được thuận tiện hơn.

Đối với chủ thể chuyên kinh doanh hàng hóa bán trả chậm, trả dần thường không áp dụng các biện pháp bảo đảm mà dùng chính hàng hóa bán đó để bảo đảm như thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay, hoặc vay tiền mua nhà và dùng chính ngôi nhà đó để thế chấp. Khi bán trả chậm hàng hóa thì người mua chưa trả hết tiền cho nên có thể bên mua sẽ vi phạm hợp đồng không trả tiền mua hoặc bán tài sản cho người khác nhưng không trả tiền mua hàng. Vì vậy để bảo đảm cho nghĩa vu trả nợ của người mua, pháp luật qui định cho phép bên bán đăng ký hợp đồng mua trả chậm trả dần có bảo lưu quyền sở hữu trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng mua bán, thì được quyền ưu tiên khi tài sản đó bị xử lý để thực hiện các nghĩa vụ khác (thế chấp, cầm cố..)

Điểm b khoản 3 qui định:

“b) Trường hợp không đăng ký hoặc đăng ký hợp đồng mua bán có bảo lưu quyền sở hữu sau thời hạn quy định tại điểm a khoản này và sau thời điểm giao dịch bảo đảm xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được xác định là bên nhận bảo đảm ngay tình và có thứ tự ưu tiên thanh toán cao hơn bên bán có bảo lưu quyền sở hữu khi xử lý tài sản bảo đảm”.

Điểm b qui định trường hợp bên bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu đăng ký hợp đồng mua bán sau 15 ngày kể từ khi giao kết hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu và sau khi bên mua đã dùng tài sản đó để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác, thì bên nhận tài sản là người ngay tình không biết tài sản đó đang được bảo lưu quyền sở hữu. Nếu tài sản đó bị xử lý thì người nhận bảo đảm có quyền ưu tiên cao hơn người bán tài sản.

Khoản 4 qui định:

“a) Các bên cùng nhận bảo lãnh có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán. Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh được chia cho các bên cùng nhận bảo lãnh theo tỷ lệ tương ứng với nghĩa vụ được bảo lãnh.

b) Trường hợp biện pháp bảo đảm bằng tài sản đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm bằng tài sản được ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo lãnh.

c) Trường hợp biện pháp bảo đảm bằng tài sản chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo lãnh

58

với bên nhận bảo đảm bằng tài sản được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm”.

Điểm a, b, c của Điều này qui định thứ tự ưu tiên giữa những người cùng bảo lãnh với nhau và giữa người bảo lãnh và người nhận bảo đảm bằng tài sản theo nguyên tắc là: Nếu cùng bảo lãnh thì những người nhận bảo lãnh ưu tiên như nhau. Trường hợp vừa có bảo lãnh vừa có bảo đảm bằng tài sản mà có đăng ký thì ưu tiên người nhân bảo đảm bằng tài sản, vì biện pháp bảo lãnh là đối nhân nên cần ưu tiên cho biện pháp đối vật có đăng ký. Nếu biện pháp bảo lãnh cùng với biện pháp bảo đảm bằng tài sản không đăng ký thì ưu tiên được xác định cho giao dịch bảo đảm xác lập trước. Trường hợp này các giao dịch đều không có tính đối kháng với người thứ ba, cho nên cần phải bảo vệ quyền của người xác lập giao dịch bảo đảm trước.

c) Về cầm cố và thế chấp

- Theo Điều 326 và Điều 342 BLDS 2005 qui định tài sản cầm cố và thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố hoặc bên thế châp, qui định này chưa bảo vệ được quyền và lợi ích của người nhận bảo đảm ngay tình. Đối với tài sản là động sản không đăng ký quyền sở hữu thì không thể có căn cứ xác định là tài sản đó thuộc quyền sở hữu của ai, do vậy nếu người cầm cố, thế chấp đem tài sản của người khác cầm cố thế chấp như tài sản thuê, mượn hoặc người cầm cố, thế chấp là người ngay tình trong hợp đồng mua tài sản thì bên nhận bảo đảm là người ngay tình. Theo nguyên tắc bảo vệ người thứ ba ngay tình thì người nhận bảo đảm cần được bảo vệ, vì vậy Điều 335 và Điều 344 Dự thảo qui định tài sản cầm cố, thế chấp có thể không bắt buộc phải thuộc quyền sở hữu của người cầm cố, thế chấp.

- Xác lập thế chấp Điều 346

Bộ luật dân sự 2005 không qui định về xác lập thế chấp mà qui định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 323. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm là tự nguyện hoặc bắt buộc đối với các giao dịch bảo đảm bằng quyền sủ dụng đất, nhà ở…Theo qui định tại Điều 122 và Điều 123 BLDS 2005 thì điều kiện có hiệu lực của thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở từ khi đăng ký. Trường hợp không đăng ký thì vô hiệu có nghĩa là hợp đồng thế chấp không phát sinh hiệu lực với bên nhận thế chấp và không có tính đối kháng với người thứ ba. Qui định này chưa bao quát hết các trường hợp thế chấp động sản không buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm.Để khắc phục nhược điểm này, Dự thảo sủa đổi như sau qui định:

“Điều 346. Xác lập quyền thế chấp

1. Quyền thế chấp được xác lập giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp từ thời điểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực.

2. Quyền thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.

59

Theo qui định trên nếu hợp đồng thế chấp được đăng ký thì có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Ngược lại, nếu không đăng ký thì chỉ có giá trị giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp.

2. Về trách nhiệm dân sự do vi pham nghĩa vụ

Trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự qui định tại Điều 302 BLDS 2005. Theo nguyên tắc người vi phạm nghĩa vụ do lỗi cố ý hoặc vô ý thì phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được do sự bất khả kháng. Lỗi trong trách nhiệm dân sự được qui định tại Điều 308 BLDS 2005 như sau :

“1. Người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

Theo qui định trên thì khi bên có nghĩa vụ không thực hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ nếu có lỗi thì họ phải chịu trách nhiệm dân sự, ngược lại không có lỗi thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định khác. Như vậy nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm vụ thuộc về bên bị vi phạm. Qui định này không phù hợp thực tiễn, chưa bảo vệ được quyền của người bị xâm phạm. Trong thực tiễn có những trường hợp lỗi không phải là do bên vi phạm nghĩa vụ mà do người thứ ba.VD: A cho B mươn xe máy, C gây tai nạn cho B làm hư hỏng xe máy và chạy chốn không tìm thấy C hoặc B thuê tài sản của A. Hết hạn B mang tài sản đến trả A nhưng bị cướp nên không trả lại tài sản được…). Nếu theo qui định tại Điều 308 thì B không phải bồi thường cho A vì B không có lỗi trong việc gây ra thiệt hại. Mặt khác, theo nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng, thì các bên phải thực hiện đúng hợp đồng, nếu không thực hiện đúng cam kết và thỏa thuận là có sự vi phạm cho nên cần phải buộc bên vi phạm phải thực hiện hợp đồng đó. Để phù hợp với nguyên tác giao kết thực hiện hợp đồng Điều 378 Dự thảo qui định:

"Người không thực hiện đúng nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có căn cứ được miễn trừ trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ quy định tại Điều 388 của Bộ luật này”.

Theo qui định trên, người không thực hiện nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm dân sự mà không phụ thuộc vào người đó có lỗi hay không. Nếu không thực hiện nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự.

3. Về điều kiện giao dịch chung

Tại Điều 406 BLDS 2005 có qui định về hợp đồng theo mẫu là hợp đồng gồm những điều khoản do một bên đưa ra theo mẫu để cho bên kia trả lời trong thời hạn nhất định. Nếu bên kia đồng ý thì ký hợp đồng, nếu không đồng ý thì hợp đồng không được giao kết. Như vậy hợp đồng theo mẫu có hai đặc điểm. Thứ nhất là toàn bộ nội dung của hợp đồng do một bên soạn thảo. Thứ hai, nội

60

dung của hợp đồng theo mẫu không thay đổi được (không thỏa thuận bất kỳ nội dung nào).

Trong cơ chế thị trường, các doanh nghiệp chuyên kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ phục vụ nhu cầu của nhiều người trong xã hội (nhu cầu như nhau). Để tiết kiệm về thời gian, tài chính doanh nghiệp sẽ ban hành điều kiện giao dịch chung cho loại hợp đồng sẽ giao kết với tất cả các những người tham gia.Ví dụ điều kiện cấp tín dụng, điều kiện cung cấp sản phẩm bảo hiểm… Hiện nay trong Luật bảo vệ người tiêu dùng đã qui định về điều kiện chung. Khoản 6 Điều 3 qui định: “Điều kiện giao dịch chung là những qui định, quy tắc bán hàng, cung ứng dịch vụ do tổ chức cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ công bố và áp dung đối với người tiêu dùng”.

Trong thực tiễn các doanh nghiệp Việt Nam, và doanh nghiếp có vốn đầu tư nước ngoài tại VN đã đưa ra điều kiện giao dịch chung cho các chủ thể giao kết hợp đồng. Nếu một bên đồng ý giao kết hợp đồng thì có nghĩa mặc nhiên chấp nhận điều kiện giao dịch chung của doanh nghiệp công bố, do vậy có thể xảy ra trường hợp điều kiện chung đó có lợi cho bên công bố và gây bất lợi cho bên giao kết hợp đồng. Để tạo cơ sở pháp lý giải quyết các tranh chấp về điều kiện giao dịch chung, Dự thảo BLDS qui định như sau:

“Điều 428. Điều kiện giao dịch chung

1. Điều kiện giao dịch chung là những điều khoản ổn định do một bên công bố để áp dụng chung cho các bên được họ đề nghị giao kết hợp đồng; nếu bên được đề nghị chấp nhận giao kết hợp đồng thì coi như chấp nhận các điều khoản này.

2. Điều kiện giao dịch chung chỉ có hiệu lực với bên xác lập giao dịch trong trường hợp điều kiện giao dịch này đã được công khai để bên xác lập giao dịch biết hoặc phải biết về điều kiện đó.

Việc công khai điều kiện giao dịch chung phải theo trình tự, thể thức bắt buộc nếu pháp luật có quy định.

3. Điều kiện giao dịch chung phải bảo đảm sự bình đẳng giữa các bên. Trường hợp điều kiện giao dịch chung có quy định về miễn trách nhiệm của bên đưa ra điều kiện giao dịch chung, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi của bên kia thì quy định này không có hiệu lực”.

4. Về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi

Trong thực tiễn khi thực hiện hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi dẫn đến một bên bị thiệt hại nặng nề có thể không tiếp tục thực hiện được hợp đồng, Ví dụ mua hàng hóa giá trị lớn chưa thanh toán thì giá trên thị trường giảm 50%. Trường hợp này bên mua sẽ bị thiệt hại nghiêm trọng có thể dẫn đến mất khả năng thanh toán…Vấn đề này chưa qui định trong BLDS nhưng đã được qui định trong Luật đấu thầu. Măt khác vấn đề này đã được qui định trong PICC ( Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của UNDROIT).Điều 6.2.1. Qui

61

định: “ Khi việc thực hiện hợp đồng trở nên khó khăn hơn cho một bên, bên này vấn phải thực hiện nghĩa vụ của mình, trừ những trường hợp liên quan đến các điều khoản về hoàn cảnh khó khăn được qui định dưới đây”. Điều 6.2.2. Quy định: “Một hoàn cảnh được coi là khó khăn, nếu nó gây ảnh thực hiện nghĩa đến sự cân bằng của hợp đồng, hoặc làm cho chi phí thực hiện quá cao, hoặc giá trị nhận được do thực hiện nghĩa vụ giảm quá thấp.”

Để đảm bảo lẽ công bằng cho các bên trong hợp đồng và tương thích với các qui định của pháp luật quốc tế về điều chỉnh lợi ích của các bên khi hoàn cảnh thực hiện hợp đồng có sự thay đổi, làm ảnh hưởng nghiêm trong đến quyền lợi của một bên, BLDS với tư cách là luật chung qui định vấn đề này để bảo vệ quyền lợi bên yếu thế trong các giao lưu dân sự và thương mai…

“Điều 443. Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi

1. Trường hợp hoàn cảnh thay đổi dẫn đến quyền, lợi ích của một trong các bên bị ảnh hưởng nghiêm trọng thì cho phép các bên điều chỉnh hợp đồng.

2. Hoàn cảnh thay đổi dẫn tới điều chỉnh hợp đồng được xác lập khi xảy ra các sự kiện làm thay đổi cơ bản sự cân bằng giữa lợi ích của các bên và bảo đảm các điều kiện sau đây:

a) Hoàn cảnh thay đổi sau khi hợp đồng đã được giao kết;

b) Việc hoàn cảnh thay đổi là không thể lường trước được một cách hợp lý vào thời điểm giao kết hợp đồng;

c) Rủi ro phát sinh từ việc thay đổi hoàn cảnh không phải là rủi ro mà bên bị ảnh hưởng đáng phải gánh chịu.

3. Trường hợp các bên không đạt được thoả thuận trong một khoảng thời gian hợp lý thì toà án có thể:

a) Chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo những điều khoản do toà án quyết định;

b) Điều chỉnh hợp đồng để phân chia cho các bên các thiệt hại và lợi ích phát sinh từ việc thay đổi hoàn cảnh một cách công bằng và bình đẳng.

Tuỳ theo từng trường hợp, toà án có thể buộc bên từ chối đàm phán hoặc phá vỡ đàm phán một cách không thiện chí, trung thực phải bồi thường thiệt hại”.

5. Về hợp đồng mua bán tài sản

Hợp đồng mua bán tài sản là hợp đồng được sử dụng hàng ngày đối với mỗi cá nhân, hộ gia đình và các doanh nghiệp. Qua thực tiễn áp dụng cho thấy nhiều qui định của hợp đồng mua bán chưa chặt chẽ hoặc chưa điều chỉnh kịp thời các trường hợp mới phát sinh trong thực tiễn, vì vậy cần thiết sửa đổi một số qui định để nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật trong thực tiễn giao dịch dân sự và thương mại.

62

Điều 428 BLDS 2005 qui định về hợp đồng mua bán chưa rõ ràng là bên bán “giao tài sản và bên mua trả tiền” qui định này không làm rõ được bản chất của hợp đồng mua bán là chuyển quyền sở hữu tài sản, cho nên Dự thảo sửa đổi Điều 428 (Điều 453 dự thảo) để phù hợp với bản chất của hợp đồng mua bán, nhằm phân biệt với các hợp đồng chuyển giao tài sản khác:

“Điều 453. Hợp đồng mua bán tài sản

Hợp đồng mua bán tài sản là hợp đồng, theo đó bên bán chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua và bên mua trả tiền cho bên bán”.

- Về đối tượng của hợp đồng mua bán

Theo nguyên tắc những tài sản lưu thông trong giao lưu dân sự là đối tượng của hợp đồng mua bán. Tuy nhiên, phụ thuộc vào chế độ pháp lý của tài sản mà các hợp đồng mua bán phải tuân thủ các qui định của pháp luật. Trong thực tiễn những tài sản cấm giao dịch đối với cá nhân, pháp nhân này nhưng hạn chế đối với cá nhân, pháp nhân khác. Hay nói cách khác tất cả tài sản đều có thể được mua bán. Tuy nhiên, không phải tất cả các chủ thể đều có quyền mua bán mà pháp luật có qui định cụ thể những cá nhân, tổ chức nào được mua bán. Quy định tại khoản 1 Điều 429 BLDS 2005 không rõ ràng thế nào là được phép giao dịch.

“Điều 429. Đối tượng của hợp đồng mua bán

1. Đối tượng của hợp đồng mua bán là tài sản được phép giao dịch. 

2. Trong trường hợp đối tượng của hợp đồng mua bán là vật thì vật phải được xác định rõ.

3. Trong trường hợp đối tượng của hợp đồng mua bán là quyền tài sản thì phải có giấy tờ hoặc các bằng chứng khác chứng minh quyền đó thuộc sở hữu của bên bán ».

Khoản 2 và 3 Điều 429 BLDS 2005 qui định về vật và quyền tài sản. Qui định này không có tính bao quát, vì đối tượng của nghĩa vụ đã được qui định tại Điều 282 BLDS 2005. Vì vậy Dự thảo sửa đổi như sau:

“Điều 454. Đối tượng của hợp đồng mua bán

1. Tài sản được quy định tại Bộ luật này đều có thể là đối tượng của hợp đồng mua bán. Trường hợp theo quy định của luật, tài sản bị cấm hoặc bị hạn chế chuyển nhượng thì tài sản bán phải phù hợp với các quy định đó.

2. Tài sản bán thuộc sở hữu của người bán hoặc người bán có quyền bán”.

Khoản 1 Điều này qui định nếu tài sản bị cấm, hoặc hạn chế giao dịch thì phải tuân theo qui định của pháp luật về trình tự thủ tục mua bán.

63

Khoản 2 qui định về thẩm quyền bán tài sản là chủ sở hữu hoặc người có quyền bán như bán đấu giá thi hành án, bên nhận bảo đảm bán tài sản thế chấp, cầm cố, qui định này phù hợp với thực tiễn.

- Chất lượng của tài sản bán Điều 430 BLDS 2005 quy định về chất lượng của vật mua bán:

"1. Chất lượng của vật mua bán do các bên thoả thuận.

2. Trong trường hợp chất lượng của vật đã được công bố hoặc được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định thì chất lượng của vật được xác định theo các tiêu chuẩn đã công bố hoặc theo quy định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

3. Khi các bên không có thoả thuận và pháp luật không có quy định về chất lượng thì chất lượng của vật mua bán được xác định theo mục đích sử dụng và chất lượng trung bình của vật cùng loại".

Thông thường, chất lượng của vật bán là do các bên thỏa thuận hoặc theo chất lượng mà một bên công bố, hoặc cơ quan nhà nước qui định, thì chất lượng vật xác định công bố hoặc theo quy định. Tuy nhiên việc qui định như khoản 2 Điều này chưa rõ ràng vì việc xác định chất lượng vật chỉ đặt ra khi có tranh chấp, nếu không có tranh chấp thì các bên có thể thỏa thuận khác với chất lượng đã công bố hoặc theo qui định của Nhà nước dẫn đến hàng hóa mua bán không đảm bảo chất lượng được lưu thông trên thị trường, vi phạm các qui định về an toàn vệ sịnh thực thẩm hoặc các qui định khác, xâm phạm quyền lợi người tiêu dùng. Để đảm bảo chất lượng hàng hóa lưu thông trên thị trường thì các bên không được thỏa thuận về chất lượng thấp hơn chất lượng đã công bố trên sản phẩm, bao bì, nhãn hàng hóa hoặc không được thấp hơn chất lương theo qui định của Nhà nước, vì vậy khoản 2 cần phải được sửa đổi cho phù hợp với thực tiễn.

Khoản 3 Điều 430 BLDS 2005 qui như trên chưa đầy đủ, vì các bên có thể thỏa thuận về chất lượng nhưng thỏa thuận không rõ ràng (Ví dụ: các bên thỏa thuận là chất lượng tốt nhất…). Mặt khác, nếu các bên không thỏa thuận về chất lượng vật bán thì chất lượng xác định theo mục đích sử dụng và chất lượng trung bình của vật cùng loại. Qui định này chưa bao quát và không phù hợp với quy định tại Điều 452 BLDS 2005 về đối tượng của nghĩa vụ là tài sản. Mặt khác, Điều 452 qui định chất lượng của vật bán là chưa bao quát hết các loại tài sản. Để khắc phục những hạn chế trên Dự thảo qui định như sau:

"Điều 456. Chất lượng của tài sản mua bán

1. Chất lượng của tài sản mua bán do các bên thoả thuận.

2. Trường hợp tiêu chuẩn về chất lượng của tài sản đã được công bố hoặc được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định thì thỏa thuận của các bên về chất lượng của tài sản không được thấp hơn chất lượng của tài sản được xác

64

định theo các tiêu chuẩn đã công bố hoặc theo quy định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

3. Khi các bên không có thoả thuận, thỏa thuận không rõ ràng về chất lượng tài sản mua bán và các bên cũng không có thỏa thuận sửa đổi, bổ sung nội dung này thì chất lượng của tài sản mua bán được xác định theo tiêu chuẩn về chất lượng của tài sản đã được công bố, quy định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc theo tiêu chuẩn ngành nghề.

Trường hợp không có tiêu chuẩn về chất lượng của tài sản đã được công bố, quy định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc theo tiêu chuẩn ngành nghề thì chất lượng của tài sản mua bán được xác định theo tiêu chuẩn thông thường hoặc theo tiêu chuẩn riêng phù hợp với mục đích giao kết hợp đồng và theo quy định của Luật bảo vệ người tiêu dùng".

- Mua bán theo phương thức trao đổi tài sản

Trao đổi tài sản là giao dịch thường phát sinh trong cuộc sống của cộng đồng dân cư. Bản chất của đổi tài sản là dùng hai tài sản cùng loại hoặc khác loại trao đổi cho nhau mà không tính giá trị cao thấp. Việc trao đổi này tồn tại trong nền kinh tế tự cung tự cấp. Khi nền kinh tế hàng hóa phát triển thì việc trao đổi được xác định giá trị của các tài sản để bù trừ tương đương. Vì vậy bản chất của trao đổi là thực hiện hai hợp đồng mua bán vời cùng một chủ thể (vừa là bên bán và bên mua). Để điều chỉnh thống nhất các loại hợp đồng mua bán, thì hợp đồng trao đổi quy định từ Điều 463 đến Điều 464 BLDS 2005, Dự thảo quy định thành một loại mua bán riêng như sau:

"Điều 479. Mua bán theo phương thức trao đổi tài sản

1. Trường hợp các bên có thỏa thuận về việc mua bán theo phương thức trao đổi tài sản thì quy định liên quan trong hợp đồng mua bán được áp dụng.

2. Trường hợp tài sản trao đổi chênh lệch về giá trị thì các bên phải thanh toán cho nhau phần chênh lệch đó, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác".

6. Hợp đồng vay tài sản

Hiện nay vấn đề về lãi suất trong hợp đồng cho vay được xã hội quan tâm nhiều vì liên quan đến kinh tế của cá nhân, hộ gia đình và doanh nghiệp. Theo qui định tại Điều 476 BLDS 2005 thì lãi suất tối đa là 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố.

Đối với vấn đề lãi suất còn có hai luồng quan điểm lớn khác nhau. Đa số các ý kiến tại các cuộc hội thảo về Dự thảo Bộ luật dân sự đã tổ chức tại Quảng Ninh, Hải Phòng, Đà Nẵng thống nhất với lãi suất tối đa 200% của lãi suất cơ bản. Những ý kiến này cho rằng nguyên tắc của kinh doanh phải có lãi, tuy nhiên mức lãi suất cần vừa phải để người vay kinh doanh cũng có lãi và có khả năng thanh toán. Đặc biệt đối với các hộ kinh doanh cá thể, doanh nghiệp vừa và

65

nhỏ không thể tạo ra hàng hóa chất lượng cao mà giá thành rẻ như các doanh nghiệp lớn có nhiều vốn và công nghệ cao, cho nên không thể tạo ra lợi nhuận nhiều. Măt khác, lãi suất cơ bản là mức lãi suất thấp nhất mà các tổ chức tín dụng lớn cho vay, mà tổ chức tín dụng cũng đã thu được lợi nhuận, còn các tổ chức tín dụng khác cần phải điều chỉnh lại cơ cấu tổ chức để giảm chi phí hành chính, cho nên mức lãi suất tối đa là 200% so với lãi suất cơ bản là phù hợp.

Bên cạnh đó còn tồn tại một số ý kiến khác là mức lãi suất này không phù hợp với lãi suất thực tế hiện nay, cho nên cần phải qui định lãi suất tối đa cao hơn nữa.

Vấn đề thứ hai liên quan đến hợp đồng vay tài sản là lãi quá hạn. Theo qui định tại khoản 3 Điều 474 BLDS 2005 quy định lãi quá hạn được xác định theo lãi suất cơ bản. “Trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ.”

Theo qui định, thì lãi suất trong hạn do các bên thỏa thuận nhưng không vượt quá 150% lãi suất cơ bản. Trong khi đó luật qui định lãi suất quá hạn bằng lãi suất cơ bản. Qui dịnh này nhằm bảo vệ bên yếu thế là bên vay, vì đã không có tiền trả nợ mà khi quá hạn buộc phải trả lãi suất cao thì ngươi vay không có khả năng trả nợ. Tuy nhiên, qui định này không phù hợp với nguyên tắc của trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng là phải bồi thường toàn bộ thiệt hại và có thể phải chịu phạt vi phạm nếu có thỏa thuận. Mặt khác, qui định như trên sẽ tạo kẽ hở cho cá nhân, doanh nghiệp kinh doanh không lành mạnh cố tình không trả nợ đúng hạn để trả lãi quá hạn thấp hợp trong kỳ hạn, vì vậy Dự thảo sửa đổi như sau:

“5. Trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi suất nợ quá hạn bằng 150% lãi suất vay theo hợp đồng tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc luật có quy định khác.”

7. Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại

Theo nguyên tắc của trách nhiệm pháp lý thì người vi phạm phải có lỗi và có hành vi trái pháp luật thì phải chịu trách nhiệm trước Nhà nước hoặc người bị vi phạm. Trách nhiệm pháp lý là hậu quả xấu được áp dụng đối với người vi phạm và mang tính chất trừng phạt (tùy theo mức độ). BLDS 2005 quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi người gây thiệt hại có lỗi. Điều 604 BLDS 2005 quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại như sau:

"Điều 604. Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại

1. Người nào do lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp khác của cá nhân, xâm phạm danh dự, uy tín, tài sản của pháp nhân hoặc chủ thể khác mà gây

66

thiệt hại thì phải bồi thường.

2. Trong trường hợp pháp luật quy định người gây thiệt hại phải bồi thường cả trong trường hợp không có lỗi thì áp dụng quy định đó".

Thông thường việc gây ra thiệt hại xác đinh được lỗi cố ý hoặc vô ý của người có hành vi trái pháp luật. Tuy nhiên có nhiều trường hợp việc xác định lỗi là do suy đoán như súc vật tự gây thiệt hại cho người khác thì suy đoán chủ sở hữu không thực hiện các biện pháp canh giữ đúng qui định, nhưng trên thực tế không có qui định nào về việc này như không có tiêu chuẩn về chuồng trại chăn nuôi súc vật của bà con dân tộc vùng cao…Mặt khác có những trường hợp không thể chứng minh được lỗi của người vi phạm như xâm phạm quyền lợi của người tiêu dùng…

Khoản 2 qui định về người gây thiệt hại phải bồi thường chưa bao quát hết các trường hợp, như trường hợp cha mẹ bồi thường khi con dưới 15 tuổi gây thiệt hại, vì vậy cần qui định là người phải bồi thường thay cho người gây thiệt hại Ví dụ như thiệt hại do công trình xây dựng gây ra, thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra…

Ngoài những bất cập trên thì tại sao khoản 2 Điều 604 BLDS 2005 qui định có những trường hợp không cần lỗi cũng phải bồi thường như trách nhiệm do công trình xây dựng gây ra, trách nhiệm do nguồn nguy hiểm cao độ….

Như vậy qui định như Điều 604 BLDS 2005 là còn những vấn đề chưa phù hợp. Thứ nhất, trách nhiệm dân sự có tính chất đặc trưng khác với các loại trách nhiệm pháp luật khác. Trách nhiệm dân sự không mang tính trừng phạt người vi phạm mà buộc người vi phạm khắc phục hậu quả do mình gây ra, vì vậy nó không phụ thuộc vào yếu tố lỗi. Trường hợp gây ra hậu quả không phải do mình mà do người bị hại thì người bị thiệt hại phải chịu trách nhiệm. Nếu gây thiệt hại trong trường hợp bất khả kháng thì không phải bồi thường thiệt hại. Để phù hợp với thực tiễn Dự thảo qui đinh như sau:

"Điều 607. Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại

Người nào có hành vi trái pháp luật xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp khác của cá nhân, xâm phạm danh dự, uy tín, tài sản của pháp nhân mà gây thiệt hại thì phải bồi thường".

8. Bồi thường do động vật gây ra

Bộ luật dân sự 2005 qui định về bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra tài Điều 625. Súc vật là thú dữ đã được thuần hóa trở thành vật nuôi thông thường trong các gia đình, như mèo, chó, trâu, bò.. Những súc vật này bản tính là hung dữ cho nên đễ gây thiệt hại về tài sản, tính mạng, sức khỏe cho người khác, vì vậy BLDS đã qui định về vấn đề này. Tuy nhiên, trong thực tiễn ngoài súc vật có thể gây thiệt hại thì gia cầm và các loại vật nuôi khác gây thiệt hại. Đặc biệt,

67

ngày nay do điều kiện khoa học, công ghệ phát triển, nhân dân đã nhân giống nuôi những động vật có giá trị kinh tế cao như cá sấu, rắn, bò cạp… những động vật này khi ra môi trường sinh sống có thể gây thiệt hại cho tính mạng, sức khỏe và tài sản của người khác, vì vậy để điều chỉnh kịp thời có tính bao quát và dự đoán trước, Dự thảo qui định như sau:

"Điều 626. Bồi thường thiệt hại do động vật gây ra

1. Chủ sở hữu động vật phải bồi thường thiệt hại do động vật gây ra cho người khác; nếu người bị thiệt hại hoàn toàn có lỗi trong việc làm động vật gây thiệt hại cho mình thì chủ sở hữu không phải bồi thường. Người chiếm hữu, sử dụng động vật phải bồi thường thiệt hại trong thời gian chiếm hữu, sử dụng động vật, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2. Trường hợp người thứ ba hoàn toàn có lỗi làm cho động vật gây thiệt hại cho người khác thì người thứ ba phải bồi thường thiệt hại; nếu người thứ ba và chủ sở hữu cùng có lỗi thì phải liên đới bồi thường thiệt hại.

3. Trường hợp động vật bị chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật gây thiệt hại thì người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật phải bồi thường; khi chủ sở hữu, người chiếm hữu, sử dụng động vật có lỗi trong việc để động vật bị chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật thì phải liên đới bồi thường thiệt hại.

4. Trường hợp động vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu động vật đó phải bồi thường theo tập quán nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội".

Ngoài những nội dung cơ bản của Dự thảo về phần nghĩa vụ và hợp đồng còn các nội dụng sửa đổi khác có thể thảo luận trong hội nghị như sau:

1. Vấn đề cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu

2. Bán, thay thế, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, thế chấp( Điều 332)

3. Thời điềm giao kết hợp đồng (Điều 423)

4. Phụ lục của hợp đồng (Điều 427)

5. Nguyên tắc bồi thường thiệt hại Điều 608

6. Bồi thường thiệt hại do tài sản gây thiệt hại Điều 611

7. Thiệt hại do tài sản bị xâm phạm Điều 612

8. Thời hạn hưởng bồi thường thiệt hại do TM, SK bị xâm phạm Điều 616.

IV. Một số vấn đề còn có ý kiến khác nhau

68

Trong quá trình xây dựng dự thảo Bộ luật và qua ý kiến của đại biểu Quốc hội, cơ quan, tổ chức, cá nhân thì một số quy định của dự thảo Phần thứ ba “Nghĩa vụ và hợp đồng” còn có ý kiến khác nhau, cụ thể5:

1. Về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (Điều 443)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định trong dự thảo Bộ luật vì việc cho phép Tòa án điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi không vi phạm nguyên tắc tự do ý chí, tự do định đoạt của các chủ thể quan hệ hợp đồng mà là sự cụ thể hóa nguyên tắc về tính có giới hạn của việc thực hiện quyền dân sự được quy định tại Điều 16 dự thảo Bộ luật. Theo yêu cầu của nguyên tắc này thì để bảo đảm cân bằng lợi ích của các bên trong hợp đồng, sự ổn định của các quan hệ dân sự, thương mại có liên quan, cần cho phép Tòa án có thể điều chỉnh hợp đồng theo các điều kiện chặt chẽ được quy định trong Bộ luật dân sự;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị không quy định như dự thảo Bộ luật vì quy định như vậy là không phù hợp với bản chất của hợp đồng là sự tự do ý chí, tự do thỏa thuận. Các cơ quan nhà nước, trong đó có Tòa án không được và không nên can thiệp vào sự tự do của các bên khi tham gia các giao dịch dân sự nói chung và hợp đồng nói riêng.

2. Về lãi suất trong hợp đồng vay tài sản (Điều 491)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để tạo ra sự thống nhất về xác định lãi suất trong hợp đồng vay tài sản, ngăn ngừa việc cho vay nặng lãi;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị quy định một mức lãi suất trần cụ thể trong Bộ luật dân sự, không sử dụng lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố làm lãi suất tham chiếu, đồng thời, quy định nguyên tắc, thẩm quyền thay đổi mức lãi suất cụ thể này khi cần thiết để đảm bảo được tính rõ ràng minh bạch, dễ áp dụng, các bên tham gia giao dịch dân sự có thể biết ngay hậu quả pháp lý khi xác lập hợp đồng vay.

3. Về điều kiện giao dịch chung (Điều 428)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để đáp ứng được yêu cầu từ thực tiễn hợp đồng ở nước ta, góp phần giảm thiểu chi phí cho các bên trong hợp đồng và phù hợp với thông lệ quốc tế;

5 Xem thêm Phụ lục III "Các vấn đề trọng tâm xin ý kiến nhân dân về dự thảo BLDS (sửa đổi)" (Ban hành kèm theo Quyết định số 01 /QĐ-TTg ngày 02 tháng 01 năm 2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch của Chính phủ về việc tổ chức lấy ý kiến Nhân dân đối với dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi)).

69

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị BLDS không quy định về điều kiện giao dịch chung vì không bảo đảm được nguyên tắc bình đẳng trong quan hệ hợp đồng, mặt khác BLDS hiện hành cũng đã quy định về hợp đồng theo mẫu.

4. Về bồi thường thiệt hại khi một bên vi phạm nghĩa vụ (Điều 18, Điều 384, Điều 441)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật vì quy định như vậy là để tôn trọng quyền tự do hợp đồng của các chủ thể, theo đó, việc bồi thường toàn bộ thiệt hại chỉ áp dụng khi các bên không có thỏa thuận khác;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị BLDS quy định bên vi phạm nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại thực tế xảy ra.

70

BỘ TƯ PHÁP

Chuyên đề 5

NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHẦN THỨ TƯ “THỪA KẾ” - DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

I. Kết cấu của dự thảo Phần thứ tư “Thừa kế”

Phần thứ tư “Thừa kế” trong dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) gồm 57 điều, 4 chương, so với Bộ luật dân sự năm 2005, Dự thảo giữ nguyên 38 điều, sửa đổi 19 điều về thừa kế, trong đó được quy định theo cơ cấu:

Chương XX: QUY ĐỊNH CHUNG, từ Điều 632 đến 646 (15 Điều luật, tương tự như những quy định chung trong Bộ luật dân sự năm 2005, cũng gồm 15 điều, từ Điều 631 đến 645).

Chương XXI: THỪA KẾ THEO DI CHÚC, gồm 28 điều luật từ Điều 647 đến Điều 674 (Số lượng tương tự như quy định về phần này trong Bộ luật dân sự năm 2005 có 28 điều, từ Điều 646 đến 673).

Chương XXII: THỪA KẾ THEO PHÁP LUẬT, gồm 7 điều từ Điều 675 đến Điều 681 (số lượng điều luật tương tự như quy định về thừa kế theo pháp luật trong Bộ luật dân sự năm 2005, cũng gồm có 7 điều, từ Điều 674 đến Điều 680).

Chương XXIII: THANH TOÁN VÀ PHÂN CHIA DI SẢN, gồm 7 điều từ Điều 682 đến Điều 688. (số lượng điều luật tương tự như quy định về thanh toán và phân chia di sản trong Bộ luật dân sự năm 2005, cũng gồm 7 điều).

Số lượng điều luật trong Phần thứ tư trong Dự thảo Bộ luật dấn sự năm 2005 (sửa đổi) cũng tương tự như số lượng các điều luật quy định về thừa kế trong Bộ luật dân sự năm 2005 gồm 57 điều.

Về cơ cấu nội dung Phần thứ tư quy định về thừa kế trong Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) theo một logic là từ quy định những vấn đề chung đến các vấn đề cụ thể như hình thức thừa kế theo di chúc, thừa kế theo pháp luật, thanh toán và phân chia di sản.

Theo một trật tự chặt chẽ như vậy nhằm tạo điều kiện thuận lợi và dễ áp dụng cho các cơ quan xét xử, thi hành án, mà còn rất thuận lợi cho việc nghiên cứu, giảng dạy pháp luật thừa kế trong các trường đại học Luật, trong các khoa luật và các cơ sở đào tạo luật, đồng thời giúp cho nhân dân thuận lợi hơn khi tìm hiểu hiểu pháp luật thừa kế, đặng có thể tự bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của mình trong thừa kế di sản.

71

Quy định theo trật tự như vậy là hợp lý và rõ ràng. Vì thừa kế là một loại quan hệ tài sản chỉ phát sinh sau khi người để lại di sản chết hoặc được xác định là đã chết theo một bản án tuyên bố cá nhân chết có hiệu lực pháp luật. Quan hệ thừa kế là một loại quan hệ tài sản rất đặc biệt, quan hệ này chỉ phát sinh sau khi người để lại di sản chết.

II. Một số nội dung cơ bản của dự thảo Phần thứ tư “Thừa kế”

1. Về những quy định chung (từ Điều 632 đến Điều 646)

Để lại di sản thừa kế chỉ có thể là cá nhân, cho nên tại Điều 632 Dự thảo quy định quyền của cá nhân: “Cá nhân có quyền lập di chúc để định đoạt tài sản của mình; để lại tài sản của mình cho người thừa kế theo pháp luật; hưởng di sản theo di chúc hoặc theo pháp luật”.

Như vậy, quy định này đã bao hàm quyền của chủ sở hữu tài sản khi còn sống có quyền lựa chọn hình thức để lại tài sản của mình sau khi chết hoặc bằng cách lập di chúc, hoặc không lập di chúc mà để lại tài sản của mình cho người thừa kế theo pháp luật. Mặt khác, cá nhân khi còn sống có quyền hưởng di sản của người khác theo di chúc hoặc được hưởng di sản thừa kế của người khác theo pháp luật. Đây là quyền dân sự cơ bản và rất phổ biến trong nhân dân, khi cá nhân còn sống có quyền định đoạt tài sản thuộc quyền sở hữu của mình bằng cách lập di chúc hoặc không lập di chúc cho người khác thừa kế; đồng thời cũng là một căn cứ xác lập quyền sở hữu ở người có quyền thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật.

Một vấn đề rất quan trọng trong thừa kế là quyền bình đẳng. Quyền bình đẳng như một nguyên tắc trong quan hệ pháp luật dân sự nói chung và trong thừa kế nói riêng. Về quyền bình đẳng trong thừa kế của cá nhân được quy định tại Điều 633 Dự thảo: “Mọi cá nhân đều bình đẳng về quyền để lại tài sản của mình cho người khác và quyền hưởng di sản theo di chúc hoặc theo pháp luật”.

Đây là một nguyên tắc thể hiện rõ đặc điểm của quan hệ thừa kế. Cá nhân là chủ sở hữu tài sản, có quyền để lại tài sản của mình cho người khác, mặt khác, cá nhân có quyền hưởng di sản theo di chúc nếu được người lập di chúc chỉ định hưởng di sản hoặc cá nhân có quyền nhận di sản thừa kế theo pháp luật nếu thuộc hàng thừa kế được hưởng.

Một trong những điều kiện quan trọng của quan hệ thừa kế là việc xác định thời điểm mở thừa kế (là thời điểm người để lại di sản chết) và địa điểm mở thừa kế là một trong những căn cứ xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp về quyền thừa kế theo phạm vi lãnh thổ của Tòa án nhân dân. Điều 634 Dự thảo quy định về thời điểm và địa điểm mởi thừa kế.

Thời điểm mở thừa kế là thời điểm người có tài sản chết hoặc được xác định là đã chết theo quy định tại khoản 2 Điều 86 Dự thảo.

Về địa điểm mở thừa kế, tại khoản 2 Điều 634 quy định: “Địa điểm mở thừa kế là nơi cư trú cuối cùng của người để lại di sản; nếu không xác định

72

được nơi cư trú cuối cùng thì địa điểm mở thừa kế là nơi có toàn bộ hoặc phần lớn di sản”.

Một trong những yếu tố quan trọng của thừa kế là di sản thừa kế. Nếu không có di sản thừa kế thì không có việc thừa kế. Điều 635 Dư thảo quy định về di sản cụ thể. Di sản thừa kế không những là tài sản hữu hình, mà còn là những quyền tài sản. Di sản được xác định là “tài sản riêng của người chết, phần tài sản của người chết trong tài sản chung với người khác”. Di sản còn là các quyền tài sản như quyền sử dụng đất; quyền đối với đối tượng sở hữu trí tuệ.

Như vậy, Điều 635 Dự thảo đã quy định di sản là những gì thuộc quyền sở hữu của một cá nhân khi còn sống, và là di sản thừa kế sau khi cá nhân chết xác định được.

Về chủ thể thừa kế, thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của người thừa kế.

Đây là một trong những vấn đề thường phát sinh những tranh chấp trong việc xác định ai là người thừa kế? Người thừa kế cần thỏa mãn điều kiện nào? Thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của người thừa kế được xác định từ khi nào? Điều 636 và 637 Dự thảo đã quy định rõ và chặt chẽ.

Trước hết, “Người thừa kế là cá nhân phải là người còn sống vào thời điểm mở thừa kế hoặc sinh ra sau thời điểm mở thừa kế nhưng đã thành thai trước khi người để lại di sản chết. Trường hợp người thừa kế theo di chúc không phải là cá nhân thì phải tồn tại vào thời điểm mở thừa kế”.

Theo quy định này, pháp luật chỉ thừa nhận cá nhân là người thừa kế hoặc là người còn sống hoặc là người được sinh ra và còn sống sau thời điểm mở thừa kế nhưng đã thành thai trước khi người để lai di sản chết.

Xung quanh quy định này còn có thể có nhiều ý kiến khác như trong thụ tinh mà tinh trùng của một người chỉ được thụ tinh sau khi người đó qua đời và theo huyết thống đứa trẻ sinh ra là con của người đã chết, nhưng không được thừa kế của bố vì sau một thời gian dài sau khi người bố chết mới được thụ tinh?

Đối với người thừa kế theo di chúc không phải là cá nhân thì phải tồn tại vào thời điểm mở thừa kế. “Người” ở đây được hiểu là chủ thể hưởng di sản theo di chúc là tổ chức. Vì vậy, tổ chức được người lập di chúc chỉ định hưởng di sản phải còn tồn tại vào thời điểm người để lại di sản chết.

Về thực hiện nghĩa vụ tài sản do người chết để lại quy định tại Điều 638 Dự thảo có bổ sung thêm nội dung khoản 2 so với cùng quy định tại Điều 637 Bộ luật dân sự năm 2005. Khoản 2 Điều 637 BLDS năm 2005 quy định: “Trong trường hợp di sản chưa được chia thì nghĩa vụ tài sản do người chết để lại được người quản lý di sản thực hiện theo thỏa thuận của những người thừa kế”. Khoản 2 Điều 638 Dự thảo quy định: “Trường hợp di sản chưa được chia thì nghĩa vụ tài sản do người chết để lại được người quản lý di sản thực hiện theo

73

thỏa thuận của những người thừa kế hoặc theo quyết định của Tòa án trong phạm vi di sản do người chết để lại”.

Qui định bổ sung tại khoản 2 Điều 638 Dự thảo chặt chẽ hơn và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của chủ nợ chặt chẽ hơn.

- Quy định về người quản lý di sản (Điều 639 Dự thảo);

- Nghĩa vụ của người quản lý di sản (Điều 640 Dự thảo);

- Quyền của người quản lý di sản (Điều 641 Dự thảo);

- Việc thừa kế của những người có quyền thừa kế di sản của nhau mà chết cùng thời điểm (Điều 642 Dự thảo);

Những điều luật này vẫn giữ nguyên như những quy định tương ứng trong Bộ luật dan sự năm 2005.

Thừa kế là một quan hệ pháp luật dân sự, vì vậy ý chí của người thừa kế có quyền định đoạt nhận di sản hay không nhận di sản. Điều 643 Dự thảo quy định mới so với quy định tương ứng tại Điều 642 Bộ luật dân sự năm 2005. Tại khoản 2 và 3 Điều 642 Dự thảo cụ thể và phù hợp với thực tế đời sống xã hội hơn: “Việc từ chối nhận di sản phải được lập thành văn bản; người từ chối phải gửi văn bản từ chối nhận di sản cho người quản lý di sản, những người thừa kế khác, người được giao nhiệm vụ phân chia di sản, tổ chức hành nghề công chứng hoặc ủy ban nhân dân xã nơi có địa điểm mở thừa kế”. (Quy định tại Điều 642 BLDS năm 2005: “Việc từ chối phải được lập thành văn bản; người từ chối phải báo cho những người thừa kế khác, người được giao nhiệm vụ phân chia di sản, cơ quan công chứng hoặc ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có địa điểm mở thừa kế về việc từ chối nhận di sản”).

Đặc biệt, khoản 3 Điều 643 Dự thảo quy định nhằm bảo đảm quyền tự định đoạt của người thừa kế trong việc từ chối nhận di sản hơn so với cùng quy định tại Điều 642 BLDS năm 2005. Khoản 3 Điều 642 quy định: “Việc từ chối nhận di sản phải được thể hiện trước thời điểm phân chia di sản”. (Khoản 3 Điều 642 BLDS năm 2005 quy định: “Thời hạn từ chối nhận di sản là sáu tháng, kể từ ngày mở thừa kế. Sau sáu tháng kể từ ngày mở thừa kế nếu không có từ chối nhận di sản thì được coi là đồng ý nhận di sản”).

Quy định tại khoản 3 Điều 643 Dự thảo là một quy định mới, tôn trọng và bảo đảm quyền tự định đoạt nhận hay từ chối nhận di sản của người thừa kế, không mang nặng tính chất áp đặt và hạn chế quyền của người thừa kế.

- Về người không được quyền hưởng di sản (Điều 644 Dự thảo);

- Về tài sản không có người thừa kế thuộc về Nhà nước (Điều 645 Dự thảo)

Hai Điều luật trên vẫn giữa nguyên như quy định tại các Điều 643 và 644 BLDS năm 2005.

74

Về thời hiệu thừa kế. Điều 646 Dự thảo là một quy định mới so với quy định về thời hiệu khởi kiện về thừa kế tại Điều 645 BLDS năm 2005.

Điều 646 quy định: “1. Thời hạn yêu cầu Tòa án giải quyết việc thừa kế là ba mươi năm đối với bất động sản, mười năm đối với động sản, kể từ thời điểm mở thừa kế. Hết thời hạn này thì di sản thuộc về người đang quản lý di sản đó.

2. Trường hợp không có người thừa kế đang quản lý di sản theo quy định tại khoản 1 Điều này thì di sản được giải quyết như sau:

a) Di sản thuộc quyền sở hữu của người đang chiếm hữu hoặc được lợi một cách ngay tình, liên tục, công khai nếu việc chiếm hữu, được lợi phù hợp với quy định tại Điều 177 và Điều 178 của Bộ luật này.

b) Di sản thuộc về Nhà nước không có người khác chiếm hữu hoặc được lợi về di sản theo quy định tại điểm a khoản này”.

Quy đinh về thời hiệu thừa kế tại Điều 646 Dự thảo đã mở ra khả năng khách quan để bảo đảm tính ổn định của di sản và bảo vệ quyền của người thừa kế đối với từng loại tài sản là bất động sản và động sản, đồng thời cũng là bảo vệ những người ngay tình khi chiếm hữu di sản

Những quy định chung tại chương XX trong Dự thảo Bộ luật dân sự năm 2005 (sửa đổi), đã dự liệu tương đối triệt để và toàn diện và phù hợp với đời sống kinh tế, xã hội ở Việt Nam hiện nay và trong tương lai. Đó là những quy định về quyền thừa kế của cá nhân, quyền bình đẳng về việc để lại tài sản của mình cho người khác và quyền hưởng di sản theo di chúc hoặc theo pháp luật; người thừa kế; thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của người thừa kế; thực hiện nghĩa vụ tài sản do người chết để lại; việc thừa kế của những người có quyền thừa kế di sản của nhau mà chết cùng thời điểm; từ chối nhận di sản; người không được quyền hưởng di sản, thời hiệu thừa kế …

Những quy định này nhằm điều chỉnh có hiệu quả quan hệ thừa kế trong xã hội hiện đại.

2. Về thừa kế theo di chúc (từ Điều 647 đến Điều 674)

1. Tại Điều 647 quy định về chúc: “Di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết”. (Giữ nguyên Điều 646 BLDS năm 2005).

2. Các Điều 648 quy định về người lập di chúc; Quyền của người lập di chúc (Điều 649); Hình thức di chúc (Điều 650); Di chúc bằng văn bản (Điều 651); Di chúc miệng (Điều 652); Di chú hợp pháp (Điều 653); Nội dung của di chúc (điều 654); Người làm chứng cho việc lập di chúc (Điều 655); Di chúc bằng văn bản không có người làm chứng (Điều 656); Di chúc bằng văn bản có người làm chứng (Điều 657); Di chúc có công chứng hoặc chứng thực (Điều 658); Thủ tục lập di chúc tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc Ủy ban nhân dân cấp xã (Điều 659); Người không được công chứng, chứng thực di chúc

75

(Điều 660); Di chúc bằng văn bản có giá trị như di chúc được công chứng hoặc chứng thực (Điều 661); Di chúc do công chứng viên lập tại chỗ ở (Điều 662); Sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc (Điiều 663); Gửi giữ di chúc (Điều 664); Di chúc bị thất lạc, hư hại (Điều 667); Hiệu lực của di chúc (Điều 668); Người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc (Điều 670); Di tặng (Điều 671); Công bố di chúc (Điều 673); Giải thích nội dung của di chúc (Điều 674).

Quy định về thừa kế theo di chúc được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2005 đa phần được giữ nguyên. Những quy định này đã phù hợp với đời sống kinh tế - xã hội ở Việt Nam. Tính đến thời điểm hiện nay, thì những quy định này không có những điểm cần phải được sửa đổi, bổ sung.

Về thừa kế theo di chúc là một trong hai hình thức thừa kế, được quy định tại chương XXI Dự thảo, có khoản và có một số điều được quy định mới. Điều 664 Dự thảo, quy định về sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc chung của vợ, chồng: “Vợ, chồng có thể sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc chung bất cứ lúc nào. Nếu người kia không đồng ý thì mỗi người có quyền lập di chúc liên quan đến phần tìa sản của mình. Nếu một người đã chết thì ngườ kia chỉ có thể sửa đổi, bổ sung di chúc liên quan đến phần tài sản của mình”.

Quy định này nhằm bảo đảm quyền tự định đoạt ý chí của vợ và chồng trong việc lập di chúc chung và cũng có quyền lập di chúc liên quan đến tài sản của mỗi bên, nếu bên kia không đồng ý. Trong trường hợp một bên chết, thì vợ hoặc chồng còn sống có quyền sửa đổi, bổ sung di chúc liên quan đến phần tài sản của mình. Quy định tại Điều 665 Dự thảo đã thay đổi căn bản quyền của vợ và chồng trong việc định đoạt tài sản của mình, không bị phụ thuộc vào quy định quá hình thức như cùng quy định tại Điều 664 BLDS năm 2005. Điều 664 BLDS năm 2005 quy định tại khoản 2: “Khi vợ chồng muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc chung thì phải được sự đồng ý của người kia; nếu một người đã chết thì người kia chỉ có thể sửa đổi, bổ sung di chúc liên quan đến tài sản của mình”.

Thừa kế theo di chúc trong Dự thảo có những điểm mới so với Bộ luật dân sự năm 2005. Tại khoản 2 Điều 670 quy định về những người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc: “Những người hưởng di sản không phụ thuộc vào nội dung của di chúc nêu tại khoản 1 Điều này chỉ được hưởng nếu còn sống vào thời điểm chia thừa kế”.

Một điểm mới trong Dự thảo là quy định về hiệu lực pháp luật của di chúc chung của vợ, chồng tại Điều 669: “Trường hợp vợ, cồng lập di chúc chung mà có một người chết trước, thì chỉ phần di chúc liên quan đến phần di sản của người chết trong tài sản chung có hiệu lực pháp luật; nếu vợ, chồng có thỏa thuận trong di chúc về thời điểm có hiệu lực của di chúc là thời điểm người sau cùng chết, thì di sản của vợ, chồng theo di chúc chung chỉ được phân chia tại thời điểm đó”.

76

Đây là quy định nhằm bảo đảm quyền của người thừa kế vào thời điểm vợ hoặc chồng chết trước mà có di chúc chung. Việc chia tài sản sau khi người cuối cùng là vợ hoặc chồng chết chỉ áp dụng khi có thỏa thuận của vợ, chồng có di chúc chung.

Tuy nhiên, về di chúc chung có vợ chồng, có ý kiến cho rằng không nên quy định, vì quy định này mang nặng tính lý thuyết, mà thực tế hiếm có hoặc nếu có cũng rất phức tạp khi mà vợ, chồng có thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực của di chúc chung!

Tuy nhiên, vẫn có nhiều quy định còn có nhiều ý kiến chưa thống nhất, cần thiết hay không cần thiết phải nghiên cứu để chỉnh sửa luật cho phù hợp với nguyên tắc pháp luật về thừa kế và đời sống kinh tế - xã hội ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và trong tương lai. Đó là những vấn đề:

Có ý kiến cho rằng: Quy định về di sản dùng vào việc thờ cúng (Đều 671 Dự thảo) chưa được định lượng cụ thể; giải quyết di sản dùng vào việc thờ cúng khi tất cả những người thừa kế theo di chúc đều đã chết? Di sản dùng vào việc thờ cúng là quyền sử dụng đất đai, quyền sở hữu trí tuệ thì giải quyết như thế nào?

Về di chúc chung của vợ, chồng cũng có nhiều ý kiến trái ngược nhau. Có ý kiến đồng tình như trong dự thảo, nhưng cũng có ý kiến là không nên quy định về di chúc chung của vợ, chồng. Quy định về di chúc chung của vợ chồng có cần thiết không, khi mà cá nhân độc lập trong việc định đoạt tài sản của mình theo di chúc trước khi chết?

Có cần dự liệu trường hợp vợ, chồng cùng lập di chúc chung nhưng không định đoạt toàn bộ tài sản chung hợp nhất của vợ chồng, mà chỉ định đoạt một phần tài sản chung? Hoặc vợ, chồng lập di chúc chung nhưng chỉ định đoạt một khoản tiền hay một phần quyền sử dụng đất? Một phần nhà ở? Một phần doanh nghiệp tư nhân?

Về di chúc hợp pháp (Điều 653 Dự thảo), có ý kiến cho rằng theo quy tại khoản 5 Điều 653 Dự thảo thì trong thời hạn 5 ngày, kể từ ngày người lập di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng, hai người làm chứng phải ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ và di chúc phải được công chứng hoặc chứng thực. Quy định như vậy có trái nguyên tắc công chứng không? Tính khách quan của biên bản làm chứng di chúc miệng có đảm bảo không?

Ngoài ra, pháp luật có nên quy định rõ trường hợp người thừa kế từ chối quyền hưởng di sản theo di chúc, mà không từ chối quyền hưởng thừa kế chia theo pháp luật hoặc chỉ từ chối quyền hưởng phần di sản chia theo pháp luật, mà không từ chối quyền thừa kế theo di chúc, nếu người đó là người thừa kế trong hàng được hưởng di sản?

Có nên quy định người từ chối quyền hưởng có nghĩa vụ phải thông báo cho văn phòng công chứng hoặc Ủy ban nhân dân nơi người đó cư trú về việc

77

người đó từ chối hưởng di sản thừa kế không? Ủy Ban nhân dân hoặc phòng công chứng có vai trò gì trong việc một cá nhân từ chối nhận di sản?

Theo quy định tại khoản 2 Điều 670 Dự thảo là một điểm mới so với cùng quy định tại Điều 669 Bộ luật dân sự năm 2005: “Những người hưởng di sản không phụ thuộc vào nội dung của di chúc nêu tại khoản 1 Điều này chỉ được hưởng nếu còn sống vào thời điểm phân chia di sản”. Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng quy định này mẫu thuẫn với nguyên tắc người thừa kế chỉ với điều kiện phải còn sống vào thời điểm mở thừa kế?

3. Về thừa kế theo pháp luật (từ Điều 675 đến Điều 681)

Những quy định về thừa kế theo pháp luật trong Dự thảo không có thay đổi nhiều, mà vẫn giữ nguyên những quy định tương ứng như trong Bộ luật dân sự năm 2005.

Điều 675 như một quy phạm định nghĩa về thừa kế theo pháp luật: “Thừa kế theo pháp luật là thừa kế theo hàng thừa kế, điều kiện và trình tự thừa kế do pháp luật quy định”.

Điều 676. Những trường hợp thừa kế theo pháp luật;

Điều 677. Người thừa kế theo pháp luật;

Điều 678. Thưa kế thế vị;

Điều 679. Quan hệ thừa kế giữa con nuôi và cha nuôi, mẹ nuôi và cha đẻ, mẹ đẻ;

Điều 680. Quan hệ thừa kế giữa con riêng và bố dượng, mẹ kế;

Điều 681. Việc thừa kế trong trường hợp vợ, chồng đã chia tài sản chung, đang xin ly hôn, đã kết hôn với người khác.

Có điểm mới bổ sung tại khoản 2 Điều 677 Dự thảo: “ Những người thừa kế theo pháp luật chỉ được hưởng phần di sản nếu họ còn sống tại thời điểm mở thừa kế”. Quy định bổ sung này vào một điều luật là thừa, vì về người thừa kế được quy định tại Điều 636 Dự thảo: “Người thừa kế là cá nhân phải là người còn sống vào thời điểm mở thừa kế…”.

4. Về thanh toán và phân chia di sản (từ Điều 682 đến Điều 688)

Những quy định về vấn đề này không có thay đổi lớn, chủ yếu giữ nguyên những quy định tương ứng trong Bộ luật dan sự năm 2005.

Riêng Điều 687 Dự thảo, quy định về hạn chế phân chia di sản có bổ sung đoạn cuối khoản một và bổ sung khoản 2:

“1. Trường hợp theo ý chí của người lập di chúc hoặc theo thỏa thuận của tất cả những người thừa kế, di sản chỉ được phân chia sau một thời hạn nhất định thì chỉ khi đã hết thời hạn đó di sản mới được đem chia.

78

Trường hợp yêu cầu chia di sản thừa kế mà việc chia di sản ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống của bên vợ hoặc chồng còn sống và gia đình thì bên còn sống có quyền yêu cầu Tòa án xác định phần di sản mà những người thừa kế được hưởng những chưa cho chia di sản trong một thời hạn nhất định, nhưng không quá 3 năm, kể từ thời điểm mở thừa kế. Hết hạn 3 năm mà bên còn sống chứng minh được việc chia di sản vẫn ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống của gia đình họ thì có quyền yêu cầu Tòa án gia hạn, mỗi lần gia hạn không quá 3 năm.

2. Người thừa kế có quyền yêu cầu Tòa án phân chia di sản trong các trường hơp sau đây:

a) Hết thời hạn hạn chế phân chia di sản do Tòa án xác định;

b) Còn thời hạn nhưng không còn đủ căn cứ để hạn chế phân chia di sản theo quy định tại khoản 1 Điều này;

c) Bên còn sống đã kết hôn với người khác.”

Với quy định mới này, một mặt nhằm bảo vệ quyền xin gia hạn hạn chế phân chia di sản nếu có lý do chính đáng; mặt khác sự hạn chế phân chia di sản bị triệt tiêu do đã kết thúc thời hạn mà Tòa án đã xác định hoặc không còn đủ căn cứ hạn chế phân chia di sản hoặc bên còn sống đã kết hôn với người khác. Quy định mới này nhằm bảo vệ lợi ích của người hưởng di sản.

Dự thảo Bộ luật dân sự năm 2005 (Sửa đổi) quy định về thừa kế có những điểm mới so với Bộ luật dân sự năm 2005. Với những nội dung, những điểm phù hợp, những điểm còn chưa thật sự phù hợp như đã viện dân trên đây, kính mong mọi cá nhân, tổ chức trong xã hội tìm hiểu và góp ý nhằm hoàn thiện hơn nữa Dự thảo Bộ luật dấn sự năm 2005 (Sửa Đổi) – Bộ luật được coi là “Hiến pháp” của quan hệ tài sản mang tính chất hàng hóa - tiền tệ và quan hệ nhân thân.

III. Một số vấn đề còn có ý kiến khác nhau

Trong quá trình xây dựng dự thảo Bộ luật và qua ý kiến của đại biểu Quốc hội, cơ quan, tổ chức, cá nhân thì một số quy định của dự thảo Phần thứ tư “Thừa kế” còn có ý kiến khác nhau, cụ thể6:

1. Về thời hiệu thừa kế (Điều 646)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để phù hợp với bản chất pháp lý của thời hiệu, tạo công cụ pháp lý tốt hơn để Tòa án bảo vệ các quyền dân sự của tổ chức, cá nhân. Liên quan đến thừa kế, việc quy định thời hiệu khởi kiện thừa kế như Bộ luật hiện hành chưa giúp giải quyết

6 Xem thêm Phụ lục III "Các vấn đề trọng tâm xin ý kiến nhân dân về dự thảo BLDS (sửa đổi)" (Ban hành kèm theo Quyết định số 01 /QĐ-TTg ngày 02 tháng 01 năm 2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch của Chính phủ về việc tổ chức lấy ý kiến Nhân dân đối với dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi)).

79

được một cách triệt để và dứt điểm các tranh chấp phát sinh, đặc biệt trong giải quyết hậu quả đối với di sản khi hết thời hiệu;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị tiếp tục quy định về thời hiệu khởi kiện thừa kế như Bộ luật dân sự hiện hành và chỉ cần bổ sung hậu quả pháp lý đối với di sản khi hết thời hiệu.

2. Về di chúc chung của vợ chồng (Điều 664)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật để qua đó vừa thể hiện sự tôn trọng đối với việc lựa chọn lập di chúc chung của vợ chồng vừa có cơ chế pháp lý để giải quyết hài hòa hậu quả do việc lập di chúc chung gây ra;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị không quy định về di chúc chung của vợ chồng vì không phù hợp với bản chất pháp lý của việc lập di chúc (ý chí đơn phương của người để lại di sản) và việc cho phép lập di chúc chung có thể gây ách tắc trong lưu thông tài sản trong các quan hệ dân sự.

3. Về từ chối nhận di sản (Điều 643)

Về vấn đề này, hiện có hai loại ý kiến:

- Loại ý kiến thứ nhất: Nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật vì quy định như vậy là phù hợp với văn hóa, tập quán của người Việt Nam thường chỉ thể hiện ý chí về việc nhận hay không nhận di sản khi có sự kiện chia di sản;

- Loại ý kiến thứ hai: Đề nghị quy định việc từ chối nhận di sản chỉ được thể hiện trong thời hạn sáu tháng như quy định của Bộ luật hiện hành để bảo đảm ổn định các quan hệ dân sự có liên quan đến di sản và người thừa kế.

80

BỘ TƯ PHÁP

Chuyên đề 6

NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHẦN THỨ NĂM "PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC

NGOÀI" - DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

Các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (YTNN) là các quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố chủ thể là người nước ngoài, đối tượng của quan hệ là tài sản ở nước ngoài hoặc sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ xảy ra tại nước ngoài.

Do có YTNN mà quan hệ dân sự thuộc loại này có khả năng chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau, khiến cho việc giải quyết các vấn đề pháp lý trong quan hệ giữa các bên trở nên phức tạp, nhất là khi các hệ thống pháp luật có cách tiếp cận và quy định cụ thể thường rất khác nhau. Vì vậy, pháp luật các nước hầu hết đều có các quy định đặc biệt đưa ra các nguyên tắc để lựa chọn và áp dụng một hệ thống pháp luật với một quan hệ pháp luật dân sự có YTNN cụ thể (quy phạm xung đột). Tại Việt Nam, các quy định loại này được tập trung chủ yếu tại Phần 7 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005 hiện hành và tại Phần thứ năm Pháp luật áp dụng với các quan hệ dân sự có YTNN của BLDS (sửa đổi).

Các quy định đặc biệt này không trực tiếp điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân sự như quy phạm tại các phần khác của BLDS mà chỉ ra hệ thống pháp luật nào được áp dụng với các quan hệ dân sự có YTNN. Do đó, khi có một quan hệ dân sự có YTNN thông thường sẽ phải xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh quan hệ này. Như vậy, Phần 5 Pháp luật áp dụng với các quan hệ dân sự có YTNN phải được áp dụng đầu tiên để xác định hệ thống pháp luật nào điều chỉnh quan hệ dân sự có YTNN đó. Hệ thống pháp luật được lựa chọn có thể là hệ thống pháp luật Việt Nam hoặc hệ thống pháp luật của nước ngoài. Chỉ khi hệ thống pháp luật áp dụng là hệ thống pháp luật Việt Nam thì các quy định nội dung chỉ ra quyền và nghĩa vụ của các bên tại những phần khác của BLDS hoặc các luật khác mới được áp dụng.

1. Sự cần thiết hoàn thiện các quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN

1.1. Hoàn thiện các quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN để đáp ứng nhu cầu điều chỉnh phù hợp các quan hệ dân sự có YTNN. Các quan hệ dân sự, thương mại có YTNN của Việt Nam phát triển ngày càng

81

đa dạng về nội dung và gia tăng về số lượng đòi hỏi phải có quy phạm pháp luật điều chỉnh. Tuy nhiên, Phần 7 BLDS hiện hành vẫn chưa điều chỉnh đầy đủ các dạng quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cơ bản như nghĩa vụ phát sinh ngoài hợp đồng do thực hiện công việc không có ủy quyền hoặc hưởng lợi không có căn cứ pháp luật…

1.2. Việc hoàn thiện các quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN là cần thiết để giải quyết tình trạng Phần 7 BLDS hiện hành ít được áp dụng trên thực tế, chỉ tồn tại về mặt hình thức.

Thực trạng này xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau: do các cơ quan có thẩm quyền, các đối tượng có liên quan chưa nhận thức rõ ý nghĩa của việc áp dụng quy phạm xung đột đối với các quan hệ dân sự có YTNN trong bối cảnh hội nhập quốc tế; trình độ, năng lực áp dụng pháp luật của người áp dụng pháp luật còn nhiều hạn chế khi xét xử các tranh chấp dân sự, giải quyết vụ việc có YTNN…., trong đó hạn chế của bản thân các quy định tại BLDS 2005 là một nguyên nhân quan trọng.

Phần 7 chưa bao quát hết và giải quyết tốt vấn đề xác định và áp dụng pháp luật đối với các quan hệ dân sự có YTNN, nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên chưa được thể hiện rõ nét và đầy đủ làm mất đi yếu tố thị trường, hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên.

Nhiều khái niệm đã tồn tại từ lâu nhưng không phải lúc nào cũng được hiểu và áp dụng thống nhất như “quan hệ dân sự có YTNN”, “người Việt Nam định cư ở nước ngoài”… Đặc biệt, chủ thể của quan hệ dân sự là người Việt Nam định cư ở nước ngoài được coi là một tiêu chí để xác định “YTNN” gây ra nhiều vướng mắc trong thực tiễn khi một số lượng lớn trong đó vẫn là công dân Việt Nam và đã quay trở lại Việt Nam sinh sống. Nguyên tắc chỉ được áp dụng pháp luật nước ngoài nếu việc áp dụng hoặc sự thỏa thuận (trong hợp đồng) không trái với “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam", không trái với “quy định của Bộ luật này và các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam" đã gần như tuyệt đối hóa việc áp dụng pháp luật Việt Nam và vô hiệu hóa quyền được chọn pháp luật áp dụng của các bên. Việc áp dụng những hệ thuộc luật cụ thể cũng phát sinh bất cập: Tiêu chí “quốc tịch” cần được áp dụng thế nào khi một người có hai hay nhiều quốc tịch? Mối quan hệ và sự ưu tiên áp dụng giữa các tiêu chí quốc tịch, nơi thường trú và tạm trú như thế nào cho phù hợp… Thêm vào đó, các quy định về quyền sở hữu trí tuệ (quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, chuyển giao công nghệ tại các Điều 774, 775 và 776) trong BLDS 2005 đã được quy định một cách rất chi tiết và cụ thể trong các Luật chuyên ngành (Luật Sở hữu trí tuệ 2005, sửa đổi năm 2009; Luật Chuyển giao công nghệ năm 2006). Do đó, các quy định này tại Phần 7 không có giá trị thực tiễn.

82

Hơn nữa, khoản 3 Điều 2 BLDS 2005 quy định “BLDS được áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên có quy định khác” có thể dẫn đến cách hiểu là các quy định về pháp luật nội dung có thể được áp dụng ngay cho các quan hệ dân sự có YTNN. Bên cạnh đó, các quy phạm xung đột điều chỉnh quan hệ dân sự có YTNN còn nằm rải rác ở nhiều các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau7 và trong một số trường hợp quy định lại không thống nhất gây khó khăn trong quá trình áp dụng cả từ phía người dân, tổ chức và cơ quan nhà nước8.

1.3. Cần hoàn thiện các quy định về pháp luật áp dụng đối với các quan hệ dân sự có YTNN để thực hiện các cam kết quốc tế của Việt Nam. Từ những năm 1980 đến nay, Việt Nam đã tiến hành ký kết 17 Hiệp định/ Thỏa thuận tương trợ tư pháp với các quốc gia trong khu vực và thế giới, chẳng hạn như với Liên bang Xô Viết, Tiệp Khắc, Cu Ba, Hung-ga-ri, Bun-ga-ri, Lào....(15 Hiệp định/ Thỏa thuận đang có hiệu lực). Phần lớn các Hiệp định này (chủ yếu là Hiệp định với các nước Đông Âu) chứa đựng những quy phạm xung đột. Phần 7 BLDS hiện hành cũng còn khoảng cách với các điều ước quốc tế nêu trên9. Do sự phát triển ngày càng phong phú đa dạng của các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, Việt Nam đang mở rộng việc ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, đặc biệt là sau khi trở thành thành viên của Hội nghị La Hay về tư pháp quốc tế vào tháng 4/2013. Như vậy, nếu không sớm sửa đổi bổ sung các quy định hiện hành về pháp luật áp dụng với các quan hệ dân sự có YTNN thì khoảng cách giữa pháp luật trong nước và các chuẩn mực chung đã được quốc tế thừa nhận càng xa hơn, cản trở quá trình hội nhập toàn diện của Việt Nam.

2. Định hướng chính trong xây dựng Phần thứ năm Pháp luật áp dụng với quan hệ dân sự có YTNN

Việc xây dựng Phần thứ năm Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN của BLDS (sửa đổi) cần thể chế hóa các chủ trương lớn của nhà nước về cải cách pháp luật, xây dựng nhà nước pháp quyền và kinh tế thị trường XHCN, hội nhập quốc tế, cụ thể hóa những quy định của Hiến pháp năm 2013. Theo đó, ngoài các quan điểm chỉ đạo chung và định hướng cơ bản cho việc sửa đổi cả BLDS 2005 thì việc xây dựng Phần thứ năm Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN trên cơ sở sửa đổi Phần 7 BLDS 2005 cần tập trung một số định hướng chính như sau:

Thứ nhất, khắc phục những bất cập của các quy định hiện hành, khẳng định tầm quan trọng, thứ tự ưu tiên của các quy định tại Phần thứ năm Pháp luật

7 Qua rà soát sơ bộ thì hiện tại có khoảng 20 văn bản luật và pháp lệnh cho Quốc hội hay Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành có chứa các quy phạm xung đột. 8 Ví dụ như quy định về áp dụng pháp luật nước ngoài tại Khoản 2, Điều 5 Luật Thương mại không thống nhất với Khoản 3, Điều 759 BLDS 20049 Về quy định về pháp luật áp dụng với trợ tá trong các Hiệp định tương trợ tư pháp, hiện nay không có khái niệm tương đương trong pháp luật Việt Nam

83

áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN trong việc xác định nguyên tắc lựa chọn và áp dụng pháp luật đối với các quan hệ dân sự có YTNN.

Thứ hai, cần hài hòa hóa các quy định hiện hành với các chuẩn mực và quy tắc chung của cộng đồng quốc tế.

Với những định hướng chính như trên, việc xây dựng Phần thứ năm Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN cần đáp ứng một số yêu cầu sau:

Thứ nhất, đảm bảo khả thi về phạm vi điều chỉnh, điều kiện thực tế Việt Nam và về thời gian khi phải đáp ứng tiến độ chung của việc sửa đổi cả BLDS 2005. Những vấn đề chưa chín muồi, chưa đủ thông tin kiểm nghiệm từ thực tiễn thì tiếp tục nghiên cứu để đề xuất đưa vào xây dựng Luật Tư pháp quốc tế trong tương lai.

Thứ hai, đảm bảo yếu tố hội nhập quốc tế, tiếp thu các tiêu chuẩn, chuẩn mực pháp lý chung đã được quốc tế thừa nhận rộng rãi.

Thứ ba, bảo đảm sự hài hòa và gắn kết của các nội dung tại Phần này với toàn bộ BLDS; thể hiện rõ nguyên tắc đặc thù của quan hệ dân sự trong việc xây dựng các quy phạm xung đột đó là bình đẳng, tự thỏa thuận, tự định đoạt, tự chịu trách nhiệm của các bên trong quan hệ dân sự bao gồm cả quyền được tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng, xác định rõ những trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài; quy định rõ ràng, cụ thể nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng đối với nhóm vấn đề về nhân thân, thừa kế cũng như bất động sản mà ở đó ý chí của các bên bị hạn chế bởi quy định của BLDS.

3. Nội dung cơ bản của Phần thứ năm Pháp luật áp dụng với quan hệ dân sự có YTNN

3.1. Tên gọi, kết cấu, bố cục của Phần thứ năm Pháp luật áp dụng với quan hệ dân sự có YTNN

Phần 7 BLDS 2005 hiện hành có 20 điều luật quy định về: định nghĩa quan hệ dân sự có YTNN, các nguyên tắc chung về áp dụng pháp luật đối với quan hệ pháp luật có YTNN và chỉ ra các quy phạm xung đột áp dụng trong những trường hợp cụ thể. Về cơ bản, Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) vẫn giữ kết cấu và thứ tự của Phần 7 BLDS 2005 nhưng có chỉnh sửa, sắp xếp thành 3 chương cho rõ ràng hơn: gồm: Chương XXIV Các quy định chung, Chương XXV Pháp luật áp dụng đối với cá nhân, pháp nhân và Chương XXVI Pháp luật áp dụng với quan hệ tài sản, nhân thân.

Tên gọi của Phần này cũng được thay đổi, bổ sung cụm từ “Pháp luật áp dụng đối với các” vào trước tên gọi cũ “Quan hệ dân sự có YTNN” để làm rõ đặc thù riêng của phần này là chỉ đưa ra các quy phạm xung đột điều chỉnh việc áp dụng pháp luật đối với các quan hệ dân sự có YTNN.

84

Phần này gồm 22 Điều, không giữ nguyên điều khoản nào, bỏ 05 điều và thêm 04 điều mới so với Phần 7 hiện hành và tách 01 điều thành 4 điều.

05 Điều của Phần 7 BLDS cũ được lược bỏ gồm: (1) Bỏ Điều về xác định người không có, mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự vì việc xác định người không có, mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự về thực chất cũng là một trong những nội dung của năng lực hành vi dân sự và vấn đề này sẽ được gộp vào Điều quy định về Năng lực hành vi dân sự của cá nhân (Điều 699 mới); (2) Bỏ Điều về giao kết hợp đồng vắng mặt do về cơ bản đây cũng là một hình thức hợp đồng nên sẽ được điều chỉnh chung tại điều về Hợp đồng (Điều 706 mới); (3) Bỏ ba điều gồm Quyền tác giả có YTNN, Quyền sở hữu công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng có YTNN, Chuyển giao công nghệ có YTNN vì đã được quy định chi tiết và cụ thể trong các Luật chuyên ngành về sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ.

04 Điều mới được thêm vào bao gồm quy định về xác định pháp luật áp dụng đối với giám hộ (1 điều) và xác định pháp luật áp dụng đối với hưởng lợi không có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền (1 điều), áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật (1 điều), áp dụng pháp luật nước ngoài (1 điều).

Điều 759 quy định về áp dụng pháp luật dân sự Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế trong BLDS năm 2005 được tách thành 4 điều về các nội dung: lựa chọn pháp luật áp dụng trong quan hệ dân sự có YTNN (1 điều), các trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài (1 điều), dẫn chiếu (1 điều), áp dụng tập quán (1 điều).

3.2. Nội dung cơ bản của Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) về Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Căn cứ vào mức độ sửa đổi của 22 điều của Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) có thể được chia thành ba nhóm: (1) Nhóm các điều sửa đổi không căn bản trong đó tập trung vào việc hoàn thiện kỹ thuật pháp lý (2) Nhóm các điều được sửa đổi căn bản, với cách tiếp cận mới và nội dung mới (3) Nhóm các điều bổ sung.

3.2.1. Nhóm các điều sửa đổi không căn bản

Nhóm các điều sửa đổi không căn bản tại Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) gồm 8 điều, cụ thể là: quy định về chọn luật áp dụng với: người không quốc tich, người có hai hay nhiều quốc tịch; năng lực pháp luật dân sự của cá nhân; năng lực hành vi dân sự của cá nhân; tuyên bố một người mất tích hoặc chết; quyền sở hữu và các vật quyền khác; thừa kế theo pháp luật; hành vi pháp lý đơn phương; thời hiệu.

85

Các Điều trên chủ yếu được hoàn thiện về mặt kỹ thuật văn bản như: Thay đổi thuật ngữ cho phù hợp với các phần khác của BLDS; Lược bỏ các quy định chồng chéo, trùng lặp với nhau hoặc với pháp luật chuyên ngành, chẳng hạn các quy định liên quan đến nhân thân: năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài; Lược bỏ các nội dung đã được quy định trong luật chuyên ngành như vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong trường hợp thiệt hại do tàu bay, tàu biển gây ra ở không phận quốc tế hoặc biển cả; Quy định lại trật tự ưu tiên áp dụng các hệ thuộc đối với một số quan hệ dân sự cho rõ ràng hơn, phù hợp với với các chuẩn mực và quy tắc chung của cộng đồng quốc tế, các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã và dự kiến sẽ tham gia.

3.2.2. Nhóm các điều khoản sửa đổi căn bản

- Điều 689. Phạm vi áp dụng

Điều này xác định rõ Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) tập trung điều chỉnh vấn đề về xác định và áp dụng pháp luật đối với các quan hệ dân sự có YTNN (tức là Phần này chỉ đưa ra các quy phạm xung đột, không bao gồm quy phạm nội dung). Theo đó, Điều 689 về Phạm vi áp dụng được bổ sung khoản 1 quy định rõ “Phần này quy định về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN”.

Do hiện nay còn có nhiều văn bản luật như Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam, Luật Thương mại, Luật Đầu tư… cũng có quy định về giải quyết xung đột pháp luật áp dụng trong quan hệ dân sự có YTNN, đồng thời, dự liệu sự phát triển của các quy phạm xung đột trong lĩnh vực dân sự đặc thù tại các luật khác, khoản 1 cũng bổ sung đoạn thứ 2 quy định về thứ tự ưu tiên áp dụng các quy phạm xung đột tại BLDS và các luật khác theo hướng ưu tiên áp dụng luật khác nếu không trái với các Điều từ 691 đến 695 dự thảo BLDS (sửa đổi) quy định nguyên tắc trong việc xác định và áp dụng pháp luật trong quan hệ dân sự có YTNN.

Khái niệm quan hệ dân sự có YTNN tại khoản 2, Điều 689 được chỉnh sửa theo hướng tách thành 3 nhóm cho rõ ràng, chính xác hơn so với quy định hiện hành, theo đó quan hệ dân sự có YTNN là quan hệ dân sự thuộc 1 trong các trường hợp sau:

a, Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;

b, Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam hoặc pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài;

c, Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam hoặc pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó là tài sản ở nước ngoài.

Về điểm (a) khoản 2 Điều 689:

86

- Chủ thể của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định là “cá nhân, pháp nhân” cho phù hợp với sửa đổi liên quan tại dự thảo Phần chung BLDS. Pháp nhân đã bao gồm cả cơ quan và tổ chức;

- Không quy định “người Việt Nam định cư ở nước ngoài” là một nhóm chủ thể riêng nhằm đảm bảo tính minh bạch, dự đoán trước được của các quan hệ dân sự có YTNN và sự bình đẳng của nhóm chủ thể này với các nhóm chủ thể khác.

Quy định này giải quyết vướng mắc hiện nay do cách giải thích khác nhau về nhóm chủ thể người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Theo quy định tại khoản 3 Điều 3 của Luật Quốc tịch năm 2008, người Việt Nam định cư ở nước ngoài có thể là: (1) công dân Việt Nam; hoặc (2) người gốc Việt Nam là công dân nước ngoài cư trú, làm ăn sinh sống lâu dài ở nước ngoài. Tuy nhiên, hiện không có quy định rõ thời hạn cư trú, làm ăn sinh sống ở nước ngoài trong bao lâu thì được xác định là "lâu dài". Trong trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân nước ngoài thì quan hệ dân sự có sự tham gia của đối tượng này vẫn đương nhiên là quan hệ dân sự có YTNN (thuộc nhóm cá nhân nước ngoài được đề cập tại điểm a, khoản 2, Điều này). Trong trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài được xác định là công dân Việt Nam thì khi họ tham gia vào các quan hệ dân sự tại nước ngoài hoặc tài sản là đối tượng của quan hệ dân sự tại nước ngoài đã thuộc phạm vi điều chỉnh tại điểm b, khoản 2 Điều này; nếu họ tham gia vào các quan hệ dân sự tại Việt Nam khi họ được xác định là công dân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó là tài sản tại nước ngoài thì đã thuộc phạm vi điều chỉnh tại điểm c, khoản 2 Điều này; trong các quan hệ dân sự khác mà họ tham gia hoàn toàn tại Việt Nam thì cần được đối xử bình đẳng như đối với các công dân Việt Nam khác và trong trường hợp này thì đại sứ quán hoặc lãnh sự quán Việt Nam tại nước nơi họ định cư vẫn quản lý, xác định về nhân thân của nhóm đối tượng này. Cần lưu ý rằng các quy định về chính sách thu hút, gắn kết người Việt Nam ở nước ngoài tại các luật công như Luật Quốc tịch, Luật Đầu tư, Luật Đất đai…hoàn toàn khác cách tiếp cận ở luật tư như BLDS khi các chủ thể tham gia quan hệ dân sự hoàn toàn bình đẳng, cơ sở tự nguyện, tự chịu trách nhiệm.

Về điểm (b) khoản 2 Điều 689:

Tiêu chí “căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài” để xác định quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài hiện nay được thay đổi thành “việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài” vì phần này quy định về việc xác định pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN, nếu việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đã căn cứ theo pháp luật một nước cụ thể thì không đặt ra vấn đề cần xác định pháp luật áp dụng nữa.

Về điểm (c) khoản 2 Điều 689

87

Cụm từ “đối tượng của quan hệ dân sự đó là tài sản tại nước ngoài” được sử dụng thay cho cụm từ “tài sản liên quan đến quan hệ đó” tại quy định cũ vì có thể dẫn đến cách giải thích quá rộng về các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

- Điều 690. Lựa chọn pháp luật áp dụng trong quan hệ dân sự có YTNN

Điều này tập trung quy định: (1) Khẳng định rõ hơn nguyên tắc các bên trong quan hệ dân sự có YTNN được quyền chọn pháp luật áp dụng; (2) Quy định rõ nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng trường hợp các bên được phép nhưng không chọn luật áp dụng hoặc không có quy phạm xung đột điều chỉnh;

Về khoản (1):

- Khoản 1 tại Điều 690 được đề xuất sửa đổi theo hướng khẳng định nguyên tắc các bên được quyền chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ dân sự có YTNN. Tuy nhiên, trường hợp nào các bên được lựa chọn pháp luật áp dụng được quy định trong các quy phạm xung đột cụ thể. Hơn nữa, cần nhận thức rõ rằng quy định này hoàn toàn không đồng nhất với việc pháp luật nước ngoài sẽ được tự do áp dụng vì cho dù các bên có được quyền chọn pháp luật áp dụng nhưng nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài rơi vào 1 số trường hợp cụ thể (được nêu tại Điều 691) thì cũng không được áp dụng.

Về khoản (2)

Khoản 2 Điều 690 bổ sung quy định mang tính chất nguyên tắc áp dụng hệ thuộc “nơi có quan hệ gắn bó nhất” để làm cơ sở xác định pháp luật áp dụng trong trường hợp các bên không lựa chọn hoặc khi không có quy phạm xung đột để thuận lợi cho cơ quan có thẩm quyền, đặc biệt là cơ quan xét xử trong quá trình giải quyết các vụ việc dân sự có YTNN.

Về bản chất, các hệ thuộc luật được dẫn chiếu đến trong các quy phạm xung đột là hệ thuộc luật có quan hệ gắn bó nhất đối với quan hệ dân sự có YTNN đó và thường đã được chỉ rõ (ví dụ: theo hệ thuộc quốc tịch, nơi thường trú… tùy theo từng quan hệ dân sự có YTNN cụ thể). Tuy nhiên, do quan hệ dân sự có YTNN rất đa dạng nên trong nhiều trường hợp pháp luật chưa quy định hết được các hệ thuộc luật áp dụng. Cách quy định này sẽ đảm bảo độ mềm dẻo cần thiết để cơ quan xét xử có thể xử lý linh hoạt các vụ việc phát sinh trên thực tế, tránh tình trạng áp dụng trực tiếp pháp luật Việt Nam mà không có căn cứ như hiện nay, đồng thời cũng thể hiện sự hội nhập của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có YTNN. Đây cũng là cách tiếp cận được nhiều nước sử dụng khi xây dựng các quy phạm xung đột của nước mình và cũng được sử dụng trong một số điều ước quốc tế có quy định về xung đột pháp luật10. Dự thảo sử dụng 10 Tư pháp quốc tế của nhiều nước cũng quy định về việc áp dụng hệ thuộc luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất trong các trường hợp không có quy định rõ về hệ thuộc luật áp dụng hoặc khi các bên không lựa chọn (Nghị định Rome I nằm 2008 (về luật áp dụng đối với nghĩa vụ theo hợp đồng) và Rome 2 năm 2007 (về luật áp dụng đối với nghĩa vụ ngoài hợp đồng) của Liên minh châu Âu; Luật về pháp luật áp dụng năm 2006 của Nhật Bản, Luật về áp dụng luật với các quan hệ dân sự có YTNN của Trung Quốc, Bộ Luật tư pháp quốc tế của Bun-ga-ry,

88

thuật ngữ “có quan hệ gắn bó nhất” đã được sử dụng tại Điều 760 BLDS hiện hành.

Dự thảo đã cố gắng đưa ra những tiêu chí để xác định nơi có quan hệ gắn bó nhất tại khoản 2 Điều 690 và làm rõ nơi có quan hệ gắn bó nhất với một số loại hợp đồng tại khoản 2 Điều 706.

Tuy nhiên, việc xác định hệ thuộc luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất cần được hướng dẫn (bằng nghị quyết của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao) sau khi ban hành BLDS nhằm bảo đảm việc vận dụng trên thực tế sẽ thống nhất, tránh tùy tiện.

- Điều 691. Các trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài

Quy định này chỉ rõ những trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài nghĩa là dù pháp luật nước ngoài đã được xác định là luật áp dụng theo các quy phạm xung đột nhưng vẫn phải áp dụng pháp luật Việt Nam, cụ thể:

+ Không được áp dụng pháp luật nước ngoài do hậu quả của việc áp dụng vi phạm “trật tự công”. Việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với các quan hệ dân sự có YTNN là tất yếu để đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng cho các bên tham gia quan hệ. Nội dung pháp luật nước ngoài không thể hoàn toàn giống với pháp luật Việt Nam do các hệ thống pháp luật được xây dựng trên nền tảng lịch sử, kinh tế, văn hóa, xã hội rất khác nhau. Do đó không thể không áp dụng nước ngoài hay đưa ra đòi hỏi pháp luật nước ngoài phù hợp với pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, trong trường hợp mà hậu quả dự kiến của việc áp dụng pháp luật nước ngoài là rõ ràng trái với những nguyên tắc cốt lõi của pháp luật Việt Nam thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài có thể bị loại bỏ để bảo vệ những nguyên tắc cốt lõi đó.

Các nguyên tắc cốt lõi này được tư pháp quốc tế các nước thể hiện bằng khái niệm “trật tự công”. Đây là khái niệm đã được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong tư pháp quốc tế trên thế giới vì vậy không nên Việt hóa và thay thế bằng các khái niệm khác vì không thể thể hiện được đầy đủ ý nghĩa của quy định này và tạo ra sự không hài hòa giữa pháp luật về tư pháp quốc tế của Việt Nam với quốc tế.

Khái niệm trật tự công không được pháp luật các nước quy định cụ thể mà được giải thích thông qua các vụ việc cụ thể, kể cả tại những nước không thừa nhận án lệ là một nguồn luật chính thức. Ví dụ: Trong tư pháp quốc tế Nhật Bản, trật tự công chỉ được áp dụng trong những trường hợp đặc biệt hạn chế chủ yếu liên quan đến nhân thân và quan hệ hôn nhân gia đình. Trong một vụ việc, thẩm phán sẽ xem xét 2 điều kiện là tính bất thường của hệ quả áp dụng pháp luật nước ngoài (khác biệt đáng kể với trật tự pháp luật trong nước) và tính liên quan trong nước của vụ việc để loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài do hậu quả của

Luật Tư pháp quốc tế của Bỉ, Luật tư pháp quốc tế của Hàn Quốc…).89

việc áp dụng vi phạm trật tự công. Chẳng hạn hôn nhân đa thê được chấp nhận theo pháp luật một số nước nhưng không được chấp nhận tại Nhật Bản. Nếu vụ việc liên quan đến công nhận hôn nhân đã được thực hiện ở nước ngoài giữa một bên vợ- công dân Nhật Bản và một bên là chồng- người nước ngoài ở nước chấp nhận chế độ đa thê thì hôn nhân này sẽ không được công nhận, vì quan hệ này có mối liên quan lớn đến hệ thống pháp luật Nhật Bản nên việc công nhận sẽ bị xem là trái với trật tự công của Nhật Bản. Tuy nhiên, nếu vụ việc lại là việc đòi cấp dưỡng của người vợ với người chồng này thì hôn nhân có thể lại được chấp nhận ở Nhật Bản để làm cơ sở xác định quyền cho người vợ vì điều này bảo vệ quyền lợi của phụ nữ Nhật Bản, đồng thời không liên quan quá lớn làm ảnh hưởng đến trật tự công của Nhật Bản. Thậm chí nếu người vợ yêu cầu ly hôn tại Tòa án Nhật Bản thì Tòa án Nhật Bản vẫn giải quyết vì việc ly hôn sẽ dẫn đến hậu quả là giảm bớt số lượng người vợ của người chồng, do đó không trái với trật tự công của Nhật Bản.

Mặt khác, trong cùng một hệ thống pháp luật, trật tự công có thể được diễn giải cụ thể (lợi ích công cộng, hoặc điều cấm của pháp luật và đạo đức xã hội…) nhưng trong tư pháp quốc tế, cùng một lúc hai hệ thống pháp luật được xây dựng trên nền tảng trật tự chính trị- kinh tế- văn hóa- xã hội khác nhau có thể được áp dụng với một quan hệ xã hội, việc diễn giải cụ thể khái niệm trật tự công là không hợp lý, không bao hàm và thể hiện được sự khác biệt căn bản giữa các hệ thống pháp luật với nhau.

Trên thực tế, khái niệm “trật tự công” (“public order”) đã được Việt Nam thừa nhận khi tham gia các điều ước quốc tế. Trong các điều ước quốc tế này “trật tự công” được viện dẫn để từ chối thực hiện cam kết trong những trường hợp cụ thể. (ví dụ: Điều XIV Hiệp định GATS;11 Điều 27 Hiệp định TRIPS hay Điều V Công ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài).

+ Khoản 2 Điều 691 bổ sung trường hợp không áp dụng pháp luật nước ngoài khi nội dung của pháp luật nước ngoài không xác định được mặc dù đã áp dụng các biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng để tạo cơ sở pháp lý cho cơ quan có thẩm quyền áp dụng pháp luật Việt Nam. Cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam chỉ được viện dẫn điều khoản này để không áp dụng pháp luật nước ngoài trong trường hợp đã thực hiện các biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng mà vẫn không xác định được quy định pháp luật nước ngoài điều chỉnh quan hệ dân sự đó. Quy định này nhằm ràng buộc trách nhiệm xác định pháp luật áp dụng của các cơ quan có thẩm quyền. Mặc dù quy định này nhằm tới các cơ quan có thẩm quyền, các bên trong quan hệ pháp luật dân sự có YTNN nếu không xác định được nội dung của pháp luật nước ngoài

11 Chú thích số 5 của Hiệp định GATS khẳng định “Ngoại lệ về trật tự công cộng chỉ có thể được viện dẫn khi có những đe dọa thực sự nghiêm trọng đối với một trong số các lợi ích cơ bản của cộng đồng.”

90

điều chỉnh thì cũng có thể viện dẫn quy định này để áp dụng pháp luật Việt Nam.

+ Khoản 3 Điều 691 bổ sung trường hợp không áp dụng pháp luật nước ngoài khi pháp luật nước ngoài được dẫn chiếu đến không có quy phạm nội dung điều chỉnh quan hệ đó. Trường hợp này việc áp dụng pháp luật Việt Nam là cần thiết. Pháp luật Việt Nam là nguồn luật giải quyết vụ việc thuận tiện cho việc áp dụng của cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam.

- Điều 692. Dẫn chiếu

Bổ sung quy định cụ thể xác định rõ phạm vi dẫn chiếu đến pháp luật được chọn áp dụng, chỉ dẫn chiếu đến pháp luật nội dung (không bao gồm quy phạm xung đột) trong trường hợp các bên được lựa chọn pháp luật áp dụng. Các trường hợp khác cho phép dẫn chiếu ngược để tăng cơ hội áp dụng pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, không cho phép dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba, trường hợp pháp luật nước ngoài dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba thì pháp luật Việt Nam cũng được áp dụng. Quy định này tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam trong giải quyết các vụ việc dân sự có YTNN.

Xu hướng chung trên thế giới hiện nay là chỉ dẫn chiếu đến các quy định của pháp luật nội dung, để tránh những phức tạp trong dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba. Trình độ áp dụng pháp luật nước ngoài hiện nay của những người áp dụng pháp luật tại các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam chưa thể đáp ứng ngay yêu cầu áp dụng pháp luật nước ngoài. Do đó, việc cho phép dẫn chiếu ngược sẽ tạo thêm nhiều cơ hội áp dụng pháp luật Việt Nam đối với vụ việc.

- Điều 693. Áp dụng tập quán

Trong quan hệ dân sự nói chung và quan hệ dân sự có YTNN nói riêng, tập quán có vị trí đáng kể điều chỉnh nhiều quan hệ dân sự trên thực tế. Vì vậy, đối với quan hệ dân sự có YTNN cũng cần có quy định rõ việc cho phép các bên lựa chọn áp dụng tập quán nếu không vi phạm trật tự công, không chỉ giới hạn trong trường hợp không có quy định pháp luật, điều ước quốc tế hay thỏa thuận trong hợp đồng như hiện nay.

- Điều 701. Năng lực pháp luật dân sự và điều lệ của pháp nhân

Dự thảo làm rõ năng lực pháp luật dân sự và điều lệ của pháp nhân được điều chỉnh bởi pháp luật nơi pháp nhân đăng ký. Việc xác định nơi đăng ký pháp nhân dễ dàng hơn so với nơi thành lập vì nơi thành lập có thể là nơi đăng ký, nơi ký hợp đồng thành lập pháp nhân…

“Điều lệ của pháp nhân” cũng cần được điều chỉnh bởi pháp luật nơi pháp nhân đăng ký. Hiện nay, những vấn đề liên quan đến nhân thân của pháp nhân như tên gọi, cơ cấu tổ chức nội bộ, quan hệ giữa pháp nhân với thành viên

91

pháp nhân, người của pháp nhân… chưa có quy phạm xung đột điều chỉnh. Trong dự thảo Phần chung của BLDS, những vấn đề nêu trên được bao hàm trong khái niệm “điều lệ” của pháp nhân. Vì vậy, dự thảo Phần thứ năm Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN sử dụng cụm từ này cho thống nhất.

- Điều 704 .Thừa kế theo di chúc

Điều khoản này chủ yếu mở rộng các hệ thuộc được áp dụng với hình thức di chúc. Trên thực tế khi lập di chúc, người để lại di sản thừa kế ngoài việc bị tác động bởi pháp luật của nước nơi lập di chúc, còn chịu sự tác động của pháp luật nước người đó có quốc tịch, pháp luật của nước nơi đang cư trú và pháp luật của nước nơi có di sản. Cách quy định hẹp dễ dẫn đến nhiều trường hợp di chúc bị vô hiệu vì chỉ không phù hợp về hình thức. Điều này sẽ gây phức tạp trong việc xử lý di chúc vô hiệu, ảnh hưởng đến các quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan.

Trên thế giới hiện nay, các nước đều tiếp cận theo hướng quy định nhiều hệ thuộc xác định pháp luật áp dụng đối với hình thức của di chúc để tạo sự linh hoạt. Công ước La Hay về xung đột pháp luật về hình thức di chúc năm 1961 đưa ra các nguyên tắc cụ thể về lựa chọn luật áp dụng đối với hình thức của di chúc, trong đó đưa ra nhiều hệ thuộc để lựa chọn luật áp dụng: căn cứ vào pháp luật nơi lập di chúc; pháp luật nước người lập di chúc có quốc tịch; pháp luật nơi người lập di chúc thường trú; pháp luật nơi người lập di chúc cư trú khi lập di chúc hoặc khi chết; pháp luật nơi có bất động sản có liên quan trong di chúc. Công ước hiện đã có 41 thành viên tham gia. Rất nhiều quốc gia khi xây dựng quy định pháp luật xung đột về hình thức di chúc đều tiếp thu cách quy định của Công ước.

Vì vậy, khoản 2 Điều 704 được đề xuất sửa đổi theo hướng tiệm cận với các quy định của Công ước về xung đột liên quan đến hình thức của di chúc năm 1961 nhưng có điều chỉnh cho phù hợp với các nguyên tắc xác định theo hệ thuộc nơi thường trú ở các điều khoản khác tại Phần này.

- Điều 706. Hợp đồng

Các điều khoản về hợp đồng dân sự có YTNN sẽ được chỉnh sửa theo hướng tiếp cận mới cho phù hợp với xu hướng chung của thế giới và khắc phục tình trạng quy định cứng nhắc như hiện nay, cụ thể là: (1) Khẳng định trực tiếp và rõ ràng hơn quyền tự do lựa chọn luật áp dụng với hợp đồng của các bên phù hợp với quy định mới tại Điều 690. Dự thảo chỉ rõ việc lựa chọn pháp luật áp dụng của các bên chỉ bị hạn chế trong trường hợp hợp đồng có đối tượng là bất động sản mà không bị ràng buộc bởi điều kiện khó xác định như trước đây là “nếu sự thỏa thuận đó không trái với quy định của Bộ luật này và các văn bản pháp luật khác của CHXHCN Việt Nam”; (2) Quy định chung về pháp luật áp dụng cho hợp đồng sẽ điều chỉnh toàn bộ mọi vấn đề liên quan đến hợp đồng;

92

(3) Thay thế hệ thuộc luật nơi thực hiện hợp đồng bằng hệ thuộc luật nơi có quan hệ gắn bó nhất. Hệ thuộc luật nơi thực hiện hợp đồng hiện hành gây khó khăn cho việc xác định pháp luật áp dụng do không rõ ràng, đặc biệt đối với các hợp đồng song vụ, các nghĩa vụ hợp đồng có thể được thực hiện ở nhiều nơi, nhiều nước khác nhau hoặc trong trường hợp nơi thực hiện hợp đồng bị thay đổi dẫn đến khó dự đoán trước được nơi thực hiện hợp đồng. Để đảm bảo sự mềm dẻo cho hệ thuộc luật áp dụng, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong quan hệ hợp đồng dân sự có YTNN khi chọn pháp luật áp dụng, mặt khác hạn chế được tình trạng lẩn tránh pháp luật, các nước (Trung Quốc, Nhật Bản, Thụy sĩ…) đều quy định cho phép các bên được thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng trong hợp đồng, pháp luật áp dụng với hợp đồng sẽ điều chỉnh toàn bộ nội dung và hình thức của hợp đồng, kể cả vấn đề về giao kết hợp đồng, trường hợp các bên không chọn pháp luật áp dụng thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó.

Hệ thuộc luật nơi có mối quan hệ gắn bó nhất là cách tiếp cận hiện đại, mềm dẻo, đồng bộ với quy định tại khoản 2 Điều 690. Một số nước quy định về nơi có quan hệ gắn bó này ngay trong luật theo hướng xác định quan hệ gắn bó cho một số nhóm hợp đồng thông dụng hoặc quy định pháp luật áp dụng là pháp luật nơi thường trú hoặc nơi có trụ sở của bên phải thực hiện nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng, sau đó có quy định cụ thể với một số nhóm hợp đồng thông dụng. Ví dụ quy định của BLDS Nga Điều 1211, quy định Rome I của Liên minh châu Âu về luật áp dụng với nghĩa vụ hợp đồng (Điều 4). Tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm của châu Âu và các nước, dự thảo bổ sung khoản 2 xác định pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ và hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng hoặc chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ bao quát được 3 lĩnh vực thương mại : hàng hóa, dịch vụ và sở hữu trí tuệ. Phần này còn quy định cụ thể hơn về nước nơi có mối quan hệ gắn bó nhất với các loại hợp đồng lao động và tiêu dùng trên tinh thần bảo vệ bên yếu thế.

Bổ sung khoản 3 để xác định hệ thuộc luật áp dụng trong trường hợp hợp đồng là dạng đặc biệt hoặc chứng minh được pháp luật nước nơi có quan hệ gắn bó nhất khác với pháp luật được nêu tại khoản 2 Điều này. Quy định như dự thảo tạo độ mềm dẻo trong áp dụng pháp luật với hợp đồng, đồng thời gắn kết với quy định mang tính nguyên tắc về nơi có quan hệ gắn bó nhất tại khoản 2 Điều 690 mới.

Bổ sung quy định nhằm bảo vệ lợi ích của người thứ ba có liên quan, tránh tình trạng lẩn tránh pháp luật, theo đó các bên có thể thỏa thuận thay đổi pháp luật áp dụng đối với hợp đồng nhưng việc thay đổi đó không được ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba được hưởng trước khi thay đổi pháp luật áp dụng.

93

- Điều 710. Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

Điều 710 cũng bổ sung nguyên tắc cho phép các bên thỏa thuận chọn luật áp dụng đối với việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng để phù hợp với nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch dân sự. Nguyên tắc này cũng được nhiều nước ghi nhận (như Trung quốc, Nhật Bản, Thụy sỹ, Quy định Rome II của Châu Âu)

Đối với trường hợp các bên không chọn pháp luật áp dụng, Điều 710 sửa đổi theo hướng quy định rõ ưu tiên áp dụng hệ thuộc nơi phát sinh hậu quả trước hệ thuộc nơi thực hiện hành vi gây thiệt hại để tránh cách hiểu và giải thích khác nhau. Thông thường nơi phát sinh hậu quả và nơi thực hiện hành vi thiệt hại là đồng nhất, nhưng trong trường hợp hai nơi này khác nhau cần ưu tiên áp dụng hệ thuộc nơi phát sinh hậu quả vì việc áp dụng pháp luật nơi hậu quả phát sinh sẽ tạo điều kiện cho việc khắc phục hậu quả sớm ngay tại nơi hậu quả xảy ra. Đồng thời việc áp dụng hệ thuộc nơi phát sinh hậu quả sẽ bảo vệ tốt hơn cho người bị thiệt hại. Trong trường nơi xảy ra hành vi vi phạm và nơi thiệt hại phát sinh ở các quốc gia khác nhau thì áp dụng theo luật của nước nơi thiệt hại phát sinh (xem khoản 2 Điều 133 Luật tư pháp quốc tế của Thụy sĩ, Điều 17 Luật nguyên tắc áp dụng pháp luật của Nhật hoặc khoản 1 Điều 40 Luật Thi hành BLDS của Đức hoặc Điều 4 khoản 1 Quy định Rome II của EU).

2.3.3. Nhóm các điều được bổ sung

- Điều 694 Áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật

Dự thảo quy định theo hướng tôn trọng quy định về xác định hệ thống pháp luật cụ thể tại quốc gia nước ngoài nơi có nhiều hệ thống pháp luật để tránh tình trạng các đương sự lẩn tránh pháp luật. Quy định này giải quyết vướng mắc không xác định được một hệ thống pháp luật cụ thể áp dụng với quan hệ dân sự có YTNN khi quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật của nước liên bang hoặc nước có những vùng lãnh thổ có hệ thống pháp luật riêng (Hồng Công, Ma Cao- Trung Quốc..)

Khoản 2 Điều 694 mới chỉ ra phương hướng giải quyết với trường hợp không áp dụng được khoản 1 để xác định hệ thống pháp luật áp dụng tại các nước này, theo hướng tiếp tục sử dụng hệ thuộc nơi có quan hệ gắn bó nhất. Về nguyên tắc, quan hệ gắn bó nhất sẽ được xác định dựa trên các cân nhắc những nội dung được nêu tại khoản 2 Điều 690 mới.

- Điều 695 Áp dụng pháp luật nước ngoài Bổ sung quy định mới về áp dụng các quy phạm nội dung của pháp luật nước

ngoài, theo đó, các quy định của pháp luật nước ngoài được áp dụng theo sự giải thích chính thức và thực tiễn áp dụng các quy định này tại nước ngoài đó. Đây là một quy định phản ánh đúng bản chất của việc áp dụng pháp luật nước ngoài với tư cách là nguồn luật để giải quyết vụ việc. Tuy nhiên, quy định này cũng đòi hỏi cơ quan, người có thẩm quyền áp dụng pháp luật nước ngoài phải thường xuyên trau dồi kiến thức về

94

pháp luật nước ngoài và khả năng ngoại ngữ để hiểu và áp dụng đúng pháp luật nước ngoài.

- Điều 705. Giám hộ

Dự thảo sử dụng hệ thuộc luật nơi người được giám hộ là công dân. Hệ thuộc này đã được sử dụng trong các Hiệp định Tương trợ tư pháp của Việt Nam với các nước (như Triều Tiên, Nga, Bê la rút, Mông Cổ,Ucraina…) khi điều chỉnh quan hệ giám hộ có YTNN để bảo vệ quyền lợi của người được giám hộ.

- Điều 709. Hưởng lợi không có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền

Dự thảo Phần thứ năm đã bổ sung thêm quy định về pháp luật áp dụng đối với hưởng lợi không có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền là pháp luật của nơi có sự hưởng lợi không có căn cứ pháp luật và nơi thực hiện công việc không có ủy quyền. Quy định này bù đắp thiếu hụt tại Phần 7 BLDS 2005: không có quy định về pháp luật áp dụng đối với các quan hệ này mặc dù đây là các trường hợp cơ bản làm phát sinh nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Quy định được xây dựng trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm của Trung Quốc, Thái Lan, Nga, Nhật và châu Âu.

4. Gợi ý các vấn đề cần thảo luận và các vấn đề cần xin ý kiến nhân dân

Các đại biểu có thể thảo luận về các nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài được thể hiện tại Chương XXIV của dự thảo (Điều 690 đến 695), tập trung vào quy định về trường hợp loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài do vi phạm trật tự công tại khoản 1 Điều 691 và nguyên tắc áp dụng pháp luật nơi có quan hệ gắn bó nhất tại khoản 2 Điều 690. Các quy định tại Chương này mang tính nguyên tắc ảnh hưởng chi phối việc xác định và áp dụng pháp luật với các quan hệ dân sự có YTNN không chỉ trong dự thảo Phần thứ năm BLDS (sửa đổi) mà cả các quy phạm xung đột trong các văn bản luật chuyên ngành.

Tóm lại, cần lưu ý rằng Phần thứ năm của dự thảo BLDS (sửa đổi) có tính chất khác biệt với những phần còn lại của BLDS: không quy định trực tiếp quyền và nghĩa vụ của các bên mà chỉ quy định gián tiếp thông qua xác định hệ thống pháp luật được áp dụng. Phần này có ý nghĩa rất to lớn trong tiến trình hội nhập: thúc đẩy sự phát triển lành mạnh của các quan hệ dân sự có YTNN thông qua việc tạo điều kiện áp dụng hệ thống pháp luật gắn bó nhất với quan hệ đó. Vì vậy, cần thống nhất về mặt nhận thức và cách tiếp cận: đối với các quan hệ dân sự có YTNN, cơ quan có thẩm quyền phải áp dụng phần này trước để xác định pháp luật áp dụng. Trường hợp pháp luật áp dụng là pháp luật Việt Nam mới tiếp tục áp dụng các phần khác của BLDS hoặc các luật khác có liên quan. Đồng thời cần tôn trọng quyền tự do thỏa thuận định đoạt của các đương sự trong quan hệ dân sự kể cả tự do lựa chọn luật áp dụng trong các quan hệ dân sự có YTNN, đặc biệt là quan hệ hợp đồng.

95