La filosofía del Derecho

Es una rama de la filosofía y la ética que estudia los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho.

Filosofía del Derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un fenómeno que ha acompañado a la humanidad desde su aparición, puesto que la ley y el derecho constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera general y constante en la gente y en los modelos sociales y políticos.

Atte. Serrano

Epistemología jurídica: entra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible; qué forma o estructura ha de tener; cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc.

Ontología jurídica: habla de fijar el ser del derecho, es decir cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar; note que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión filosófica posterior.

Axiología jurídica: trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho.Así, en los ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor consistente en que "el estado no mate" es fundamental. De todos los valores del derecho el más importante es el de "justicia"; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la Justicia.

Filosofía jurídica existencial: tiene su razón de ser en el marco de la antropología, es decir, trata de poner de relieve la relación entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea y aplica a sí misma el derecho. así mismo la anotación de una ley fundamental para el ser humano

CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

a) Las ciencias jurídicas tendría como objeto estricto las normas válidas b) La sociología jurídica tendría las normas eficaces como objeto característico c) La historia del derecho se encargaría de lo que ha sido establecido históricamente como derecho válido, así como lo que ha sido derecho eficaz .con todo y estas diferencias entre las ciencias que estudian científicamente el derecho, todas constituyen auténticas ciencias que, desde una u otra perspectiva, se refieren a la realidad jurídica y contribuyen a una comprensión totalizadora del mismo.

Las ciencias del Derecho son todas aquellas disciplinas que buscan explicar las características del Derecho, entendido como un fenómeno que existe más allá de su dimensión positiva, esta última objeto propio de la dogmática jurídica.

No confundir dos términos: "ciencias del Derecho" y "ciencia jurídica", que no son, como se podría pensar a primera vista, el plural y el singular de una misma idea, sino que hacen referencia a cuestiones distintas. Con la expresión "ciencia del Derecho" se ha identificado desde temprano a la dogmática jurídica, con exclusión de otras perspectivas. A su turno, la expresión "ciencias del Derecho" se hace cargo de la existencia de disciplinas científicas que tienen como objeto de estudio al Derecho y que no forman parte de la dogmática.

Las expresiones más utilizadas para hacer referencia a esta disciplina son las antes mencionadas (ciencia del Derecho o ciencia jurídica); pero también suele asignársele las siguientes denominaciones a la misma:ciencia dogmática del derecho;teoría del Derecho;jurisprudencia;sistemática jurídica;filosofía del Derecho;etc.

Según la rama del Derecho positivo a que se refiera, se distinguen (en enumeración no taxativa):ciencia del Derecho penal;ciencia del Derecho civil;ciencia del Derecho administrativo;ciencia del Derecho procesal;ciencia del Derecho constitucional;ciencia del Derecho privado;ciencia del Derecho laboral;etc.

Atendiendo al predomino de la teoría o práctica, se suelen distinguir en la ciencia del Derecho dos aspectos:sistemática jurídica ( teórica);técnica jurídica ( práctica).

TEORÍA DE LA JUSTICIA

Una teoría de la justicia es una teoría que pretende fijar criterios legítimos para definir en qué consiste la justicia y cómo se alcanza la igualdad entre los seres humanos.

El problema de la justicia da lugar a todas aquéllas investigaciones que tratan de precisar los valores supremos hacia los cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines sociales cuyo instrumento de realización más adecuado son los ordenamientos jurídicos, con su complejo de reglas y de instituciones. De aquí nace la filosofía del derecho como teoría de la justicia»

El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción.

El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

El fenómeno jurídico

1. Base antropológica del derecho.Para verificar la esencia del derecho resulta indispensable constatar que éste es una construcción de hombres para hombres.

El derecho regula la conducta humana individual y colectiva en aras de realzar el bien común en una sociedad determinada.

De allí pues, que intente postular una teoría comprensiva, que el hombre constituye el fundamento de cualquier argumento acerca del cual se interpreta el fenómeno jurídico.

¿qué es el hombre?, ¿cuál es su esencia?

Sólo podemos hallar el significado de lo jurídico a través de lo humano. "La misión de una antropología filosófica es mostrar exactamente cómo la estructura fundamental del ser humano, entendida en la forma en que la hemos descrito brevemente en las consideraciones anteriores, explica todos los monopolios, todas las funciones y obras específicas del hombre: "el lenguaje, la conciencia moral, las herramientas, las armas, las ideas de justicia y de injusticia, el Estado, la administración, las funciones representativas de las artes, el mito, la religión y la ciencia, la historicidad y la sociabilidad".

El Derecho es una obra específica del hombre. De ahí la importancia de detectar la estructura fundamental del ser humano. "El Derecho correcto, depende en gran medida de la idea correcta del hombre".

"El hombre se percibe a sí mismo, ante todo, como un ser individual, vivo, limitado espacial y temporalmente condenado a una soledad abrumadora y a una muerte irremediable.

Misterioso destino, que él no ha escogido. Y misteriosa situación, que él tampoco es capaz de descifrar. Enigma habitante de otro enigma mayor: es acaso todo cuanto el hombre alcanza a vislumbrar".

El Derecho se construye en torno a los tres procesos del conocimiento, reflejo de las facultades humanas del pensar, del sentir y del actuar.

 Los factores operacionales de la experiencia jurídica se ordenan y se estructuran en torno al conocimiento lógico-analítico, intuitivo y práctico-operativo, en varios niveles de complejidad.

Realismo Jurídico

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:

1) El realismo clásico de los sofistas griegos, 2)La escuela del realismo jurídico norteamericano, 3) La escuela escandinava y 4)El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.

Otras características del realismo jurídico

Indeterminación del derecho.- Los realistas suelen creer que el derecho positivo (las leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las verdaderas soluciones a los caso.

Enfoque interdisciplinario.- Muchos realistas jurídicos se han interesado en los estudios estadísticos (Holmes), sociológicos (Ross), antropológicos .

Enfoque instrumentalista.- Los realistas creen que el derecho sirve o debe servir como instrumento para alcanzar propósitos sociales.

En palabras de Antonio Enrique Pérez Luño el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos. (Manual de teoría del Derecho de Benito de Castro Cid).

Realismo Jurídico Clásico

Para designar una escuela o sistema de pensamiento jurídico, es relativamente nuevo, toda vez que a pesar de estar sentado sobre las bases conocidas como Iusnaturalismo Escolástico, no es la descripción que hoy se hace de éste, como de una orientación netamente religiosa desde el pensamiento teológico católico, la que pretenden defender los autores que se sitúan en ella.

EL “DERECHO” ES UN TÉRMINO ANÁLOGO

El término derecho es análogo, es sostener que éste posee más de un significado o realidad a la que se aplica, entre las cuales hay una muy estrecha relación, sin olvidar que existe uno de esos significados que es el primigenio en cuanto de él se derivan los demás o requieren de su existencia para comprenderlos.

El realismo jurídico norteamericano puede dividirse a su vez en dos vertientes: el escepticismo ante las normas y los escépticos ante los hechos. Brillante exponente de la primera es Karl Llewellyn y, de la segunda, Jerome Frank. El escepticismo frente a las normas, es una especie de reacción extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos.

En los países del “derecho continental europeo” y la mayor parte de Íbero América, predomina entre los juristas un pronunciado formalismo ante las normas.

Escuela Escandinava

Esta Escuela trata de percibir cuales fueron los reflejos espontáneos de la comunidad primitiva frente a Jesús y a su palabra, o sea de conocer la estructura mental de dicha comunidad. Se intenta así fundamentar la posibilidad de fidelidad de la Iglesia primitiva hacia Jesús, y la fidelidad de los evangelistas hacia la Iglesia.

Esto puede demostrarse a partir de algunos vocablos clave que se repiten con tanta frecuencia que posiblemente reflejan la conciencia de la comunidad primitiva.

LOGICA JURÍDICA

“La lógica es la ciencia de la demostración, porque se preocupa de dar reglas para alcanzar la verdad de evidencia inmediata, que conocemos por medio de la demostración”Lo que ahora se conoce como lógica clásica o tradicional fue por primera vez enunciada por Aristóteles, quien elaboró leyes para un correcto razonamiento silogístico.

KANT“Es la ciencia de las leyes necesarias del entendimiento y de la razón general.”

Divide la lógica en formal y trascendental, según prescinda o no de las presentaciones objetivas. La formal la subdividió en lógica pura y lógica aplicada, la primera solo atiende los principios a priori, despreciando todo lo que tenga su origen en la experiencia; la segunda aplicada a su entendimiento sujeto a la experiencia, a las leyes de la razón pura. Así lo verdadero o falso, no esta en la adecuación o no de las ideas y los objetos de la realidad, sino en la concordancia de las representaciones entre si, por lo tanto su lógica es eminente mente formalista.

HEGEL“La lógica es la ciencia de la idea pura, esto es, de la idea en el pensamiento abstracto del pensamiento”.De las corrientes del idealismo panteísta, hace severas críticas al formalismo kantiano y es contrario al intento a proclamar las leyes de la lógica formal como método universal del conocimiento.

DIFERENCIA ENTRE RAZÓN Y ENTENDIMIENTOEl entendimiento es la facultad de comprender en general como facultad discursiva del alma que obra, concibe o juzga sobre lo que no es dado empíricamente, en oposición a la razón considerada como el conocimiento de lo eterno y absoluto, y la facultad discusiva del hombre.

¿CUÁL ES EL OBJETO DE LA LÓGICA?

Si definimos a la lógica, como la ciencia y el arte del bien pensar, encontramos rápidamente su objeto ya que esta definición se desprende que es la ciencia que trata del pensamiento, de manera que será este su objeto material y en segundo lugar se ocupa de los pensamientos en cuanto a la verdad, al conocimiento de la realidad de todas las cosas, con lo cual queda indicado su objeto formal.

Muy relacionadas con la lógica se encuentran la semántica o filosofía del lenguaje, que trata acerca del significado de las palabras y frases; la epistemología, o teoría del conocimiento, que se ocupa de las condiciones bajo las cuales las afirmaciones son verdaderas; y la sicología del razonamiento, que se refiere a los procesos mentales que se siguen en el curso de un razonamiento. Algunos tratados sobre lógica incluyen estas materias, pero lo esencial de ese interés se ciñe a las relaciones lógicas entre diversas afirmaciones contrapuestas.

RELACIONES DE LA LOGICA CON:

Sicología: Ambas tienen el mismo objeto material que son los actos de la mente. La lógica es parte integrante de la sicología. Lipps, nos dice que la lógica es una disciplina sicológica puesto que el conocer solo se da en la psique y el pensar que en ella se realiza es un hecho psicológico.Teoría del Conocimiento: Tienen en común que vienen del mismo tronco, la madre de todas las ciencias, LA FILOSOFIA los que las hace tener semejanzas y diferencias que la particularizan.

Derecho Natural

Un conjunto de principios que inspira invariablemente la naturaleza humana y que son tomados como base para formular algunos conceptos legales en los diferentes sistemas u ordenes jurídicos.

El Derecho Natural proviene de la ley natural (la cual es la participación en lo que corresponde al hombre de la ley eterna, puesta por Dios en la naturaleza del hombre, cuyos principios conocemos no por revelación directa de Dios, sino por medio de nuestra razón, así la ley natural es el conjuntos de leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona) y ordena la conducta en una criatura racional, esto porque lo que manda o prohíbe lo hace en razón de la naturaleza del hombre.

Esta perspectiva afirma el Derecho Natural, aun cuando se niegue la vinculación entre el hombre y Dios, al deducirse la naturaleza racional del hombre, es decir, que el Derecho Natural ya no es impuesto al hombre desde una instancia superior, sino que es inmanente a este, fruto de su propia razón y conocimiento.

Es importante no confundir el Derecho Natural con la moral o con un código ideal de normas, ya que entonces no sería Derecho, sino solo moral, y sus normas no serían jurídicas sino morales, y solo existiría idealmente.

El descubrimiento de la naturaleza es obra de la filosofía. Donde no hay filosofía, no hay conocimiento del derecho natural en cuanto tal.

El DERECHO NATURAL se caracteriza como un conjunto de principios y normas ideales de orden superior, emanados de Dios o de la naturaleza humana, que tienen validez necesaria, absoluta, inmutable y universal.

El DERECHO POSITIVO es el derecho existente en determina- de tiempo y lugar, que ha sido puesto o establecido por los órganos competentes.

GRECIA Y ROMA

En los orígenes del pensamiento occidental, el derecho natural como la idea de una imprescindible justicia, ha sido denominada más generalmente, 'ley natural'. Se halla en los mitos y en la filosofía de Grecia. Desde Hornero y Hesíodo, hasta Platón, Aristóteles, cínicos, estoicos y epicúreos. Se sintetiza en Roma, con Cicerón.

En la Edad Media hay que separar dos lapsos: PATRISTICA y ESCOLASTICA. La Patrística, doctrina de los padres de la iglesia, trabaja con las ideas de revelación y creación. (San Agustín, Ambrosio, Tertuliano, etc.).

La Escolástica o doctrina de las Escuelas, tiene como gran maestro a SANTO TOMAS DE AQUINO, que realiza la 'suma' del saber de su tiempo. Concilia Aristóteles la razón con las verdades de la fé.

En el Renacimiento, surge la ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL.

Hay una secularización. Buscase el fundamento último en la naturaleza del hombre que, más generalmente, se hace residir en la razón o en la sociabilidad. GROTIUS llegó a afirmar que 'el derecho natural subsistiría. aunque Dios no existiese'.

En el siglo XIX como una reacción contra la 'juris naturalis scientia' surge el HISTORICISMO JURIDICO, con Savigny, Puchta y otros, que niegan la existencia del derecho natural. Se dejan de lado las especulaciones metafísicas y se vuelven los ojos a la historia.

El derecho se considera originado en el 'espíritu del pueblo' (Volksgeist) y la fuente más importante serán las costumbres.

Posteriormente, hubo nuevas y múltiples variantes del derecho natural. Hay una interminable batalla entre jusna-turalismo y jus-positivismo. Se ha hablado de 'un eterno retorno y renacimiento del derecho natural'.

Como un ejemplo tradicional de la exposición del derecho natural, presentaremos un resumen de la doctrina de Sto. Tomás.

LA ESCOLASTICA Y SANTO TOMAS

Escolástica es la fase principal del pensamiento filosófico de la Edad Media, comprendido desde mediados del siglo MI hasta el siglo XVI y parte del XVII.

LA PATRÍSTICA

Lo fundamental sobre la patrística es saber que es, es un movimineto literario y filosófico como cultural, que imperó en la Edad Media. Es el movimiento de asentamiento del cristianismo en la sociedad (sobre todo occidental) desbancando a las otras religiones paganas añadiendo que la religión cristiana era la única y verdadera porque era la “Palabra de Dios”.

Este movimiento tuvo tres etapas fundamentales, la Primera Patrística (ss. II y III), la Alta Patrística (ss. IV y V) y Patrística Tardía (ss. VI y VII).