TESINA LA VACATIO SENTENTIAE Y LOS CRITERIOS PARA FIJAR LOS APORTES EN EL RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY No 20530 -CUERPO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLOESCUELA DE POSGRADO – SECCIÓN DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

I. INTRODUCCIÓN

1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA:

1.1 Realidad Problemática.-

Actualmente, se vive en un mundo en que el fin primordial del Derecho y del Estado

debe girar en torno a la protección unitaria, integral y preventiva de la persona. Ésta

es el centro de toda imposición de juridicidad. El ser humano en los diversos

aspectos en donde se desarrolle como tal, ya sea como profesional que brinda

servicios a la comunidad, como consumidor, empresario, trabajador, etc., es un ser

libre y por libre, digno. De tal forma, que la idea misma de persona se transforma en

el fundamento del Estado moderno, el Estado democrático pluralista, base de la

diversidad individual, política y social.

El Sistema Pensionario regulado por el Decreto Ley N° 20530, denominado "Cédula

Viva", ha sido objeto de múltiples cambios, impugnaciones de dichos cambios,

sentencias favorables y contrarias a los cambios, etc. hasta que el Tribunal

Constitucional estableció la constitucionalidad de la Ley N° 28389 que determinó el

cierre definitivo de este régimen pensionario, las incorporaciones y

reincorporaciones a este régimen.

Sin embargo, en el año 2003 se publicaron dos leyes importantes que modificaron el

régimen pensionario de la Cédula Vida. Por un lado, la Ley N° 28046 del 31-07-03,

que creó el Fondo y la Contribución Solidaria para la Asistencia Previsional y, por

otro, la Ley N° 28047 del 31-07-03, que luego de más de 20 años actualizó el por-

centaje de aporte destinado al Fondo de Pensiones de los Trabajadores del Sector

Público Nacional y reguló las Nivelaciones de las Pensiones del Régimen del Decreto

Ley N° 20530.

Esta última, en su artículo 1 reajustó el aporte de los trabajadores del Sector Público

Nacional afiliados al régimen del Decreto Ley N° 20530, incrementando las tasas de

aportación, estableciendo un sistema progresivo escalonado, según los siguientes

criterios:

1



a) A partir del 1 de agosto de 2003 las remuneraciones mensuales estarán

sujetas a un aporte al Fondo de pensiones ascendente al 13%.

b) A partir del 1 de agosto de 2006 estarán sujetas a un aporte al Fondo de

Pensiones ascendente al 20%.

c) A partir del 1 de agosto de 2009 estarán sujetas a un aporte al Fondo de

Pensiones ascendente al 27%.

Este referido artículo fue objeto de Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por

los señores Adolfo Urbina Nizama y Pedro Carrasco Narváez, en representación de

más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro

Nacional de Identificación y Estado Civil, proceso cuyo Expediente N° 0030-2004-

AI/TC terminó con la sentencia del 2 de diciembre del año 2005, declarando

FUNDADA la demanda y, por lo tanto, inconstitucional el criterio porcentual de

aportaciones establecido en el artículo 1 de la Ley N° 28047, por vulnerar los

principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional teniendo en cuenta que la declaración de

inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley Nº 28047 dejaba un vacío normativo

susceptible de generar efectos nefastos en el funcionamiento del régimen

pensionario del Decreto Ley Nº 20530, dispuso una vacatio sententiae, por un plazo

indeterminado, proponiendo además que el Congreso de la República, dentro de un

plazo razonable y breve (se entendía antes de agosto de 2006, fecha en la que el

monto de las aportaciones subió a 20%), reemplazara legislativamente el criterio

establecido en dicho artículo inconstitucional por un criterio de porcentaje de apor-

tación escalonado respetando los principios establecidos y desarrollados por el

propio Tribunal en su sentencia.

En este orden de ideas, la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional no iba a

entrar en vigencia hasta que el Congreso emitiera la ley que modificara esos aportes,

sin embargo, han transcurrido los años, pasando por el 2006, en la cual se dio el

primer incremento a 20% en el aporte, y luego al 27% en el 2009, sin que hasta

ahora el Congreso haya emitido ley correspondiente que mandó dictar el supremo

intérprete de la Constitución.

2



Surge entonces la interrogante, ¿Cuándo entrará en vigencia la referida sentencia de

inconstitucionalidad? El doctor Luis Alberto Huerta Guerrero1 señala que conforme a

la Constitución de 1993 (artículo 204) "La sentencia del Tribunal que declara la

inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de

la publicación, dicha norma queda sin efecto". (Subrayado agregado)

Asimismo, disposición similar se encuentra en el artículo 35 de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional, el cual señala que "Las sentencias recaídas en los procesos

de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los

poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su

publicación (...)". (Subrayado agregado)

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede postergar los

efectos de su decisión en el tiempo, a esto denominó vacatio sententiae, lo cual se

deduce de su sentencia sobre la legislación antiterrorista, en la cual declaró

inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria".

Tal es así que en este caso, los efectos de la sentencia del Tribunal no se produjeron

al día siguiente de la publicación de la sentencia. De haber ocurrido esto, las personas

condenadas por el delito declarado inconstitucional podrían haber salido en libertad,

pues dicho ilícito penal habría dejado de formar parte del ordenamiento jurídico. Al

respecto, el Tribunal dispuso una "vacatio sententiae", es decir, una postergación de

los efectos de su decisión, a fin de que "el legislador democrático regule en un plazo

breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la

eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de

traición a la patria".2

Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N° 00004-2006-PI/TC, FJ 174,

más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes

Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de

los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un

elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el

objeto de evitar los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de

1 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El Proceso de Inconstitucionalidad en el Perú”. Disponible en: http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/proceso.htm2 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 010-2002-AI/TC. Fundamento 230, primer párrafo. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html

3



una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o

suspender los efectos de esta.

Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por

parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene Zagrebelsky,

esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, “empleada con prudencia y, al

mismo tiempo, con firmeza por parte de la Corte Constitucional, sería una

demostración de un poder responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l

orden y la gradualidad en la transformación del derecho son exigencias de

relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional”. Es por ello que “La Corte

no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de

inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar consecuencias que trastornen

aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y

simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación de la ley inconstitucional, tanto

para el pasado como para el futuro. La ética de la responsabilidad exige esta

atención”3.

Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos «naturales» de

los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional

constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: “eliminar las leyes

inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor

inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todavía más

perjudiciales para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas,

desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí

para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la

advertencia que el posterius puede resultar más inconstitucional que el prius. El

temor a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No

obstante, sin querer renunciar, por otra parte, a la declaración de

inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias,

puede ser aquel de la limitación de sus efectos temporales”.4

3 ZAGREBELSKY, Gustavo. “Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle pronunce d’incostituzionalitá: posibilita e limiti”. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano; 1989, pp.195 y 198.4 MODUGNO, Franco. “Considerazione sul tema”. En: Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano, 1989. p. 15.

4



Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en el

tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien

entendida por algunos sectores de la doctrina, como tampoco por parte de algunos

poderes públicos, cuando estos últimos han propugnado la eliminación de esta

potestad, desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en

determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad

pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso que se investiga en materia

pensionaria del régimen del Decreto Ley N° 20530, constituye un claro ejemplo de

los efectos destructivos y las lagunas normativas que se generarían si este Tribunal,

desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de

inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en el diario

oficial El Peruano.

Como se señaló, el TC dispuso que la sentencia del 2 de diciembre de 2005, tuviera

efectos diferidos o vacatio sententiae, hasta que el Congreso regulara un nuevo

porcentaje de aportación para el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530,

conforme al criterio escalonado establecido en el Fundamento N° 14 de dicho

pronunciamiento.

Ahora bien, cabe recordar que la aplicación diferida en una sentencia con vacatio

sententiae, determina que las consecuencias jurídicas de una decisión se suspendan

durante algún tiempo, atendiendo a la necesidad de prever las derivaciones políticas,

económicas o sociales que ello alcance. Ello, obedece a la obligación que tiene el

Tribunal Constitucional de aplicar el principio de previsión de consecuencias a sus

actos jurisdiccionales.

No obstante lo anterior, como se repite, hasta la fecha no existe ninguna regulación

sobre el particular, lo que no solo representa un grave atentado contra los derechos

fundamentales de los trabajadores afiliados al régimen pensionario del Decreto Ley

N° 20530, sino también ha generado una seria confusión entre las entidades públicas

sobre el porcentaje que deben retener de la remuneración de dichos trabajadores,

por concepto de aportación al régimen pensionario5.

5 ALACHE SERRANO, Percy. La Falta de regulación del porcentaje de aportación en el Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Libro Homenaje a Javier Neves Mujica. Lima: Grijley; 2009, p. 454.

5



Sobre esto último, en la actualidad existen dos posiciones que vienen siendo

aplicadas: la primera, sostenida por el Ministerio de Economía y Finanzas, que

sostiene que mientras no se modifique la Ley N° 28047 en forma expresa, esta se

mantendrá vigente con los porcentajes establecidos en el artículo 1o, es decir, desde

agosto de 2006, el porcentaje de aportación viene siendo de 20%.

Consecuentemente, a partir de agosto de 2009, el porcentaje de aportación se

incrementará en 27%.

La segunda, es sustentada por la Gerencia General del Poder Judicial que, tras sendos

recursos impugnatorios de los Vocales Superiores de la Corte Superior de Justicia de

Lima, considera que a fin de no crear una afectación tan particular y sobre la base de

los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario mantener el

porcentaje del 13%, hasta que el Congreso realice las modificaciones legislativas

correspondientes.6

1.2 Antecedentes del Problema.-

Son escasos los aportes realizados con anterioridad a la presente investigación, sin

embargo, se puede destacar a Percy Alache Serrano, quien en su artículo “La Falta

de regulación del porcentaje de aportación en el Régimen Pensionario del Decreto Ley

N° 20530” comenta la problemática que se investiga, concluyendo que “la falta de

regulación del porcentaje de los aportes en el régimen pensionario del Decreto Ley

N° 20530 viene ocasionando interpretaciones disímiles por parte de las entidades

públicas, acerca de lo dispuesto por la sentencia del TC”.7

Asimismo, el referido autor indica, en otra de sus conclusiones importantes, que “el

TC debería expedir una resolución confirmando los efectos de sus sentencia, a fin de

persuadir al Congreso a expedir la norma modificatoria lo más pronto posible”8.

Por otro lado, señala que “hasta que el Congreso cumpla con expedir la norma con un

criterio escalonado, tendría que aplicarse el aporte de 13 %, ya que éste sería el

menos lesivo”. 9

6 GERENCIA GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Resolución Administrativa N° 623-2006-GG-PJ, emitida el 12 de diciembre de 2006.7 ALACHE SERRANO, Percy. Ob. Cit., pp. 441 – 456.8 Ídem.9 Ídem.

6



La problemática tratada ha tenido recepción en los legisladores, prueba de ello, es la

existencia de dos Proyectos de Ley en evaluación de la Comisión de Seguridad Social

del Congreso, cuyo objetivo es suplir el vacío generado por la inactividad legislativa

del Congreso de la República, proyectos que han tenido dictamen favorable de esta

Comisión y que están pendientes para debatirse en Pleno.

El Proyecto de Ley N° 892/2006 – CR, presentado el 17 de enero de 2007 promovido

por el Partido Aprista Peruano, pretende se establezca una tasa de porcentaje de

aportación única para todos los afiliados al régimen pensionario del D.L. N° 20530,

estableciendo dicha tasa en el 13%.

Por su parte el Proyecto de Ley N° 1131/2006 – PE, presentado el 23 de marzo de

2007 promovido por el Poder Ejecutivo, busca que, en consonancia con lo resuelto

por el TC en su sentencia recaída en el Exp. N° 0030 – 2004 – AI/TC, se determine un

porcentaje de aportación en base a un sistema escalonado, proponiendo dicho

proyecto que sea de la siguiente manera: i) hasta S/. 800.00 el 13 %; ii) Por el exceso

de S/. 800.00 hasta S/. 1,000.00 el 20% y, iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 27%.

Asimismo, la Comisión de Seguridad Social del Congreso de la República en su

Dictamen N° 11/2007 – 2008/CSS – CR del 24 de marzo de 2009, luego de analizar

los proyectos de ley mencionados en los párrafos precedentes, determina

recomponerlos con un texto sustitutorio que es copia fiel del proyecto de ley que

promoviera el poder ejecutivo. En tal sentido, para esta Comisión las tasas de

aportación deben estar en el sistema escalonado en los siguientes porcentajes: i)

hasta S/. 800.00 el 13 %; ii) Por el exceso de S/. 800.00 hasta S/. 1,000.00 el 20% y,

iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 27%.

1.3 Justificación.-

Este proyecto de investigación buscó aportar jurídicamente al Derecho de la

Seguridad Social en el Perú, puesto que pretendía determinar las consecuencias

legislativas de la vacatio sententiae dictada por el Tribunal Constitucional y la

inactividad legislativa del Congreso, así como, delinear los criterios para fijar el

7



porcentaje de aportación de acuerdo a las reglas ya establecidas por el Tribunal en el

expediente N° 0030 – 2004 – AI/TC.

Por ello, el fruto de esta investigación pretende alcanzar relevancia jurídica, ya que

hasta el momento los estudios realizados han hecho referencia a que no existiría un

porcentaje determinado para las aportaciones de los afiliados al régimen pensionario

del Decreto Ley N° 20530 como producto de la vacatio sententiae.

Así, el trabajo de investigación tendrá importancia académica, ya que permitirá

desarrollar en el alumno la capacidad de análisis e investigación propios de un

estudiante universitario. Este esfuerzo por conseguir la respuesta a una interrogante

jurídica ocasiona un espíritu de lucha por el conocimiento; tal como lo afirma Sandra

Luz Hernández en Técnicas de Investigación Jurídica: desde el estado de ignorancia, la

duda, la sospecha, hasta llegar a la opinión y posteriormente al estado de certeza que

necesitamos.

8



II. PROBLEMA:

¿Cuáles son las consecuencias de la vacatio sententiae dictada por el Tribunal

Constitucional en el Expediente N° 0030 – 2004 – AI/TC respecto del porcentaje

de las aportaciones del Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530?

9



III. MARCO TEÓRICO:

3.1 EL RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N° 20530

Tiene su origen en leyes muy antiguas que concedían pensiones vitalicias a cargo del

Tesoro Público a un grupo muy reducido de funcionarios del Estado, como recompensa

por los servicios prestados10. Con los años, el ámbito de aplicación de este régimen se fue

ampliando, incluyendo más beneficiarios y con mayores beneficios. Así, fue

convirtiéndose en una preocupación fiscal, no sólo porque en este sistema las

aportaciones a lo largo de la vida no financian el beneficio de la pensión, sino porque la

brecha entre aportaciones acumuladas y pagos de pensiones se incrementa.

Cabe señalar que desde el 12 de julio de 196211 se intentó cerrar este régimen, de

manera que se extinguiera cuando falleciera el último beneficiario. En tal sentido, el

Decreto Ley No. 20530, promulgado el 26 de febrero de 1974, fue expedido para ordenar

y restringir este sistema, en el que quedaron comprendidos únicamente los servidores

públicos que se encontraban trabajando dentro de la carrera administrativa hasta el 11

de julio de 1962. Se estima que, a esa fecha, los pensionistas y afiliados activos

comprendidos en este régimen no eran más de treinta mil. Sin embargo, éste no se

extinguió y, por el contrario, fue creciendo debido tanto a las leyes posteriores que

ampliaron el número de personas comprendidas y beneficios otorgados, como las que se

señalan a continuación:

Se permitió el reingreso al servicio activo y acumulación de tiempo de servicios de

los cesantes que habían ingresado a este régimen antes del 11 de julio de 1962.

Asimismo, se incorporó a todos los servidores que a esa fecha tenían reclamaciones

pendientes de resolución sobre su reincorporación (Ley No. 23329 derogada por el

Decreto Legislativo No. 763, 08/11/1991).

Se acogieron pensionistas del Ministerio de Aeronáutica que ingresaron bajo el

régimen laboral de la actividad privada antes del 11 de julio de 1962, que no fueron

acogidos por el Decreto Ley No. 17262 y que, al 1 de mayo de 1973, contaban con

10 Ley de Goces de 185011 Por Decreto Supremo del 11 de julio de 1962 se intentó unificar los regímenes de pensiones del sector público y del sector privado. Se cerró el régimen de la Ley de Goces de 1850, dejándola vigente sólo para servidores nombrados hasta el 11 de julio de 1962. Los trabajadores que ingresaran a la administración pública luego de esa fecha pasarían a cotizar a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado (que, desde 1973, es el Sistema Nacional de Pensiones sujeto al régimen del Decreto Ley No. 19990).

10



veinte o quince años de servicios, según fueran hombres o mujeres (Ley No. 23627,

15/06/1983)

Se incorporó a los trabajadores que ingresaron al sector público antes del 27 de

febrero de 1967 (Ley No. 24366, 22/11/1985).

Se amplió el universo de posibles beneficiarios al personal contratado o nombrado

que ingresó al sector público antes del 27 de febrero de 1974 y que continuaba

laborando al 23 de junio de 1989 (Art. 27° de la Ley No. 25066, 23/06/1989).

Se incorporó a los trabajadores del Banco de la Nación sujetos al régimen de la

actividad privada que habían ingresado a la carrera administrativa antes de 1962

(Ley No. 25146, 20/12/1989).

Se incorporó al personal nombrado incluido en la Ley del Profesorado ingresado

hasta el 31 de diciembre de 1980 (Ley No. 25212, 20/05/1990).

Se incorporó a un grupo de trabajadores de Petroperú, sujetos al régimen laboral de

la actividad privada: los que habían sido trabajadores de la Empresa Petrolera Fiscal

ingresados antes del 11 de julio de 196212. (Ley No. 25219, 31/05/1990).

Se aprobó la reincorporación de los trabajadores de empresas del Estado sujetos al

régimen laboral de la actividad privada que antes habían pertenecido a la carrera

administrativa, habiendo pasado de la administración pública a la empresa sin

interrupción (Ley No. 25273, 17/07/1990).

Se permitió el ingreso de los magistrados que cumplían diez años laborando (Decreto

Legislativo No. 767, 4/12/1991). Este beneficio es aplicable a los miembros del

Ministerio Público (Decreto Legislativo No. 052).

Asimismo, se ampliaron los beneficios del Decreto Ley No. 20530:

Se modificó la norma que autoriza a sumar cuatro años de estudios a los trabajadores

con título universitario o de nivel equivalente, estableciéndose que los años de

formación profesional pueden ser simultáneos a los años de servicios. Es decir, no

sólo se adquiere el derecho a pensión al cumplir con 15 ó 12,5 años de servicios

efectivos o se tiene derecho a pensión nivelable al cumplir los 20 años, sino que

también los años de estudios se pueden sumar para efectos del cómputo de años en

12 Para ser considerados como incorporado al régimen del D.L. Nº 20530 bajo esta norma, se debe cumplir con tres requisitos: (1) haber ingresado antes del 11 de junio de 1962; (2) haber estado laborando al 31 de mayo de 1990 en el Complejo Petrolero de Talara (y anexos); y (3) haber sido asimilados a Petroperú. Hasta 1968, operaba en Perú la International Petroleum Company (IPC) en el Complejo de Talara. Sin embargo, en dicho año esta empresa fue expropiada, pasando a ser administrada por la Empresa Petrolera Fiscal (posteriormente denominada Petroperú, mediante Decreto Ley Nº 17753). En consecuencia, los únicos trabajadores que, en teoría, deberían estar beneficiados con esta norma son los trabajadores de la. IPC, incorporados al régimen del Decreto Ley No. 20530 a través de la norma en mención.

11



el sistema, a pesar de ser un tiempo en el que el pensionista no habría aportado al

sistema. (Ley No. 24156, 08/06/1985)

Se autorizó sumar como años de servicios los desempeñados sin remuneración por

regidores y alcaldes hasta antes del 1 de enero de 1984 (Ley No. 24779,

27/12/1987).

Se elevó las pensiones de sobrevivientes hasta el 100% del total de la pensión de

cesantía (Ley No. 25008, 25/01/1989).

Se facultó a los trabajadores sujetos a la carrera administrativa a acumular el tiempo

de servicios prestado a empresas públicas, aunque hubieran aportado al régimen del

Decreto Ley 19990 (Decreto Legislativo No. 556, Ley de Presupuesto de 1990, Art.

430º, 30/12/1989).

A lo señalado, se suman las disposiciones legales establecidas constitucionalmente:

Si bien el régimen original establecía pensiones renovables a partir de los treinta

años de servicios, la Octava Disposición Transitoria de la Constitución de 1979

introdujo una nivelación progresiva a partir de los veinte años de servicios, no

prevista en el Art. 49º del Decreto Ley No. 20530, el cual fijaba en 30 años el

requisito para acceder a una pensión renovable. Esta Disposición Constitucional fue

desarrollada por la Ley No. 23495, del 20/11/1982, indicando que: "cualquier

incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en

actividad que desempeñen el cargo u otro similar al último cargo en que prestó

servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto

que corresponde al servidor en actividad"; es decir se establece una nivelación

automática y permanente hacia futuro.

Finalmente, la Primera Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna de 1993

consagró la Teoría de Derechos Adquiridos en materia pensionaria13. Sin embargo,

con posterioridad a la Reforma Constitucional del año 2004, la Teoría de los Hechos

Cumplidos sustituyó a la teoría antes citada, produciéndose un cambio radical en

materia previsional, con el objetivo de rescatar al aparato previsional estatal de la

crisis que tuvo que afrontar debido a la dispersión de los montos pagados a los

pensionistas de este régimen previsional.

El presente régimen de pensiones tiene carácter cerrado según lo indica el artículo 5 de

la Ley 28047 (Ley que actualiza el porcentaje de aporte destinado al fondo de pensiones

13 ROMERO MONTES, Francisco Javier. Algunas consideraciones acerca de la enmienda constitucional en materia pensionaria. En: Revista Vox Juris Nº 12. Lima: Universidad Particular San Martín de Porres; 2005, p. 24.

12



de los trabajadores del Sector Público Nacional y regula las nivelaciones de las pensiones

del régimen del Decreto Ley Nº 20530) “Queda terminantemente prohibido el ingreso de

servidores y funcionarios públicos al régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530 en

cualesquiera de las instituciones públicas del Gobierno Central, Regional, Local,

Organismos Públicos Descentralizados, Empresas Estatales, Poder Legislativo, Organismos

Constitucionales Autónomos y demás reparticiones públicas”.

Cabe señalar que para la realización de modificaciones a este régimen hubo una Reforma

Constitucional en noviembre de 2004, que está plasmada en la Ley Nº 28389- Ley de

Reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la

Constitución Política del Perú.

Posteriormente, la Ley 28449 de diciembre de 2004 estableció las nuevas reglas del

régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 2053014, disponiendo el artículo 10 de esa ley

que el Ministerio de Economía y Finanzas es la entidad encargada de administrar el

régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 debiendo establecer un programa de

fiscalización permanente. Asimismo, Dicha ley facultó al Ministerio de Economía y

Finanzas a delegar la referida función en forma parcial o total mediante Decreto

Supremo.

En el año 2005, el Decreto Supremo Nº 132-2005-EF reglamentó la delegación de

funciones de administración del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530. Dicho

decreto señala en su artículo 1 que los Ministerios, Organismos Públicos

Descentralizados, Instituciones Autónomas, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales,

Empresas Públicas y demás entidades donde haya cesado el beneficiario titular

mantendrán la función del pago de derechos pensionarios de la Ley 20530. Asimismo,

señala que la ONP se encargará de administrar las pensiones para aquellas entidades que

hayan sido o sean privatizadas, liquidadas, desactivadas y/o disueltas, siempre que

cuenten con la partida presupuestaria respectiva15.

14 Cabe señalar que según el Resolutivo N° 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 050-2004-AI-TC, publicada el 12 Junio 2005, se declarada FUNDADAS EN PARTE las demandas acumuladas en el extremo que impugnan la constitucionalidad de la Ley N° 28449.15 De conformidad con la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 039-2007-EF, publicado el 05 abril 2007, se establece que a partir de la entrada en vigencia del citado Decreto, las entidades administradoras a las que se hace alusión en el artículo 1 del presente Decreto Supremo deberán remitir a la Oficina de Normalización Previsional la información y/o documentación a que se hace referencia en los Decretos Supremos Nº 159-2002-EF y Nº 048-2004-EF, según corresponda.

13



Respecto a la tasa de aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores del

sector público nacional del Régimen del Decreto Ley Nº 20530, la Ley 28047 del 31 de

julio de 2003, en su artículo 1 actualizó dicha tasa según:

A partir de Aporte1 de agosto de 2003 13%1 de agosto de 2006 20%1 de agosto de 2009 27%

Cabe señalar que la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 0030-2004-AI-

TC, publicada el 20 Enero 2006, declaró inconstitucional el criterio porcentual de

aportaciones establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 28047, debido a que vulnera los

principios de razonabilidad y proporcionalidad. Asimismo, propuso al Congreso de la

República que, dentro de un plazo razonable y breve (antes de agosto de 2006, fecha en

la que el monto de las aportaciones sube a 20%), reemplace legislativamente el criterio

establecido en dicho artículo por un criterio de porcentaje de aportación escalonado.

A la fecha no existe norma que cumpla lo propuesto por la Sentencia del Tribunal

Constitucional; sin embargo, actualmente se encuentra en el Congreso de la República el

proyecto de ley 1131-2006-PE, presentado el 23 de marzo de 2007 por el Poder

Ejecutivo con la finalidad de establecer los porcentajes de aportes destinados al Fondo

de Pensiones del Régimen del Decreto Ley 20530. También se encuentra el proyecto de

ley 892/2006-CR presentado por el Grupo Parlamentario Partido Aprista Peruano el 18

de enero de 2007 que propone modificar el artículo 1º de la Ley Nº 28047, Ley que

actualiza el porcentaje del aporte destinado al Fondo de Pensiones de los Trabajadores

del Sector Público Nacional y regula las nivelaciones de las Pensiones del Régimen del

Decreto Ley Nº 20530, referente a que a partir del 1 de agosto de 2006, el aporte para las

pensiones a cargo de los trabajadores del Sector Público continuará siendo el

equivalente al 13% de sus remuneraciones mensuales.

14



3.2 LA CÉDULA VIVA Y SU EXISTENCIA CONTROVERSIAL

El Régimen del Decreto Ley Nº 20530, es una expresión legislativa del

desarrollo constitucional del derecho a la seguridad social en materia

pensionaria, al cual tiene derecho toda persona y que el Estado reconoce como

derecho universal o derecho humano con carácter inalienable, cuyo propósito es

protegerlo frente a futuras contingencias elevando su calidad de vida, concepción

que ha sido recogida por el artículo 10º de nuestra Carta Magna.

Sin embargo, el carácter controversial de este régimen previsional (también

conocido como el de la Cédula Viva), ha radicado en que no se consideró el

elemento de la edad mínima para acceder a la pensión, y por lo demás se fijó en

solamente 15 años para los hombres y en 12.5 años para las mujeres, el período

mínimo de aportaciones para este seguro previsional; esta característica lo diferencia de

los demás regímenes previsionales, en los cuales la edad es una condición fundamental

para acceder a una pensión en éstos16.

Por ende, el fundamento para fijar el monto de la pensión en dicho subsistema

pensionario no respondió a un cálculo económico real, sino a una mera voluntad

que establecía el valor de la prestación económica en equivalencia a la

remuneración de un trabajador en actividad, hecho que con el paso del tiempo ha

originado el desfinanciamiento del sistema previsional público.

En ese orden de ideas, el Régimen del Decreto Ley N° 20530 (de carácter cerrado),

fue creado para beneficiar a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la

actividad pública regulado por el Decreto Ley N° 11377.

Dicho régimen era de carácter cerrado por cuanto un trabajador que se

reincorporara al servicio civil tenía que elegir entre la pensión o la

remuneración, y al cese percibiría la pensión por el Decreto Ley N° 20530, además

de la pensión que pudiera haber generado en el régimen del Decreto Ley Nº

1999017.

16 PAREDES INFANZON, Jelio. Los principios de la Seguridad Social. Lima: Ed. EDIAL; 1996, p. 47.17 En relación con el particular, revisar los artículos 1°, 2° y 17° del Decreto Ley N° 20530.

15



Este subsistema de seguridad social en pensiones es el más antiguo del Perú (cuyo

antecedente es la Ley de Goces de 1850), el cual no ha sufrido modificación

alguna que conlleve a adecuarlo a los cambios demográficos; por el contrario, los

cambios legales en la referida Ley distorsionaron el sistema originalmente diseñado:

Mediante la Ley N° 23495 se modificó el cálculo original de la pensión

haciéndola nivelable.

A través de la Ley N° 23329 se permitió la reincorporación al sistema.

Por la Ley N° 25008 se elevó la pensión de sobrevivientes al 100% de la pensión

de cesantía.

Posteriormente, diversas normas ampliaron indebidamente los alcances de este

sistema, tanto para incorporar nuevos trabajadores sujetos al régimen laboral de

la actividad pública, como para incorporar a los trabajadores de empresas públicas

estatales sujetos a la actividad privada, los cuales en la actualidad gozan de

pensiones muy superiores a las que se otorgan en cualquiera de los sistemas de

pensiones que existen en el Perú e inclusive a la mayoría de pensionistas beneficiarios

del propio sistema.

Cabe mencionar que la dispersión de las pensiones ha sido significativamente alta

entre los pensionistas provenientes de los Ministerios y los pensionistas de las

Empresas Públicas en este régimen.

El Régimen del Decreto Ley N° 20530, que preconizaba la actualización

automática sobre la remuneración del trabajador, respondió a la necesidad del

Estado de compensar los bajos sueldos pagados. Sin embargo, la distorsión

derivada de las indebidas incorporaciones, perjudicó el desenvolvimiento de una

política salarial justa y transparente en el Sector Público y la estabilidad económica

del país.

Esta situación afectó la capacidad de pago de las obligaciones del Estado y disminuyeron

la posibilidad de incremento de las pensiones para las capas más desprotegidas. Esto,

aunado a que los fallos judiciales en la materia han dejado de lado los criterios legales,

económicos y éticos, es una de las principales causas por las que este régimen ha

colapsado.

16



3.3 CRITERIOS EQUITATIVOS EN MATERIA PENSIONARIA 18

Cuando se aborda este punto, se debe tomar en consideración que, para fijar las

pensiones que respondan a las necesidades de los cesantes o jubilados, es imprescindible

tomar en consideración los principios rectores de la Seguridad Social tales como la

solidaridad, la justicia social, la legalidad y la tuitividad, entre otros.

En cuanto a la aplicación de dichos conceptos, es pertinente indicar que la solidaridad es

uno de los fundamentos esenciales de la Seguridad Social ya que su lógica radica en que

“quien aporta más debe ayudar al que aportó menos”.

Por ende, la administración debe efectuar la distribución equitativa de los aportes con la

oportunidad en que los requiere el pensionista para su asistencia, a fin que en toda

ocasión que se requiera existan fondos de previsión suficientes para atender a los

titulares del derecho y a sus derecho–habientes con las aportaciones que se ofrecen y

que deben otorgarse por mandato legal.

Sin embargo, dentro de nuestro Sistema de Seguridad Social en materia de Pensiones,

existe una excepción a la aplicación del Principio de Solidaridad: nos referimos al

Sistema Privado de Pensiones (SPP), en el que se manejan Cuentas Individuales de

Capitalización (CIC), que rinden beneficio exclusivamente al afiliado19.

En relación a otro fundamento importante a ser considerado dentro de la equidad en

materia pensionaria, podemos referirnos a la justicia social, la cual involucra conceptos

éticos tales como la equidad y la justicia. Este postulado busca que el trabajador se

desarrolle y alcance su realización social y personal, para lo cual la Seguridad Social debe

incorporar a la clase trabajadora a su sistema de previsión y en atención a este principio,

hacerla prevalecer en salvaguarda de los sectores de menores recursos, ya que su

derecho a la protección como persona humana no debe diferir de cualquier otra en

diferente posición social más o menos elevada20.

18 LESCANO ECHAJAYA, José Luis. LA UNIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES PREVISIONALES DE LOS DECRETOS LEYES 19990 Y 20530. Tesis Para optar el Título Profesional de Abogado. Lima: UNMSM; 2008, p. 28-30.19 PALOMINO BARRIENTOS, Eugenio. Régimen de Pensiones. Lima: Ed. Medina; 2003, p. 52.20 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Reforma de las jubilaciones y concertación social. Ginebra – Suiza; 2002, p. 61.

17



Por otra parte, el Derecho Previsional es regulado por la ley y las normas derivadas en

cuanto se refiere a su institucionalización, accesibilidad, estructura administrativa,

prestaciones y funcionamiento. Así también, la ley establece las situaciones en las cuales

puede otorgarse este derecho de forma excepcional, y de acuerdo con los postulados de

sus principios y en cumplimiento de ellos, en concordancia con las facultades de

discrecionalidad que competen a las autoridades que detentan los niveles de decisión.

Por lo tanto, el Principio de Legalidad se convierte en la piedra angular de la

construcción de la Seguridad Social, ya que ordena adecuadamente su sistema y le

confiere la calidad que su propio imperium determina, debiendo ceñirse a su mandato

tanto el aportante como la entidad encargada de otorgar las pensiones, para el presente

caso.

Complementariamente, debe tomarse en consideración el Principio de Tuitividad, el cual

consagra la protección o la asistencia que anima a todo Sistema de Previsión Social y

alcanza desde la previsión de los riesgos hasta la rehabilitación de los daños que pueda

sufrir el titular del derecho o quien lo detentare.

En ese sentido, la Seguridad Social cubre indistintamente las contingencias de salud

(actuales o sobrevinientes), las del régimen pensionario (diferidas, las cuales son

materia de la presente tesis) y otras que puedan contemplarse.

En base a lo anteriormente expresado, podemos señalar que un sistema equitativo en

materia de Seguridad Social, es aquel que le otorga a todo individuo un tratamiento que

preconiza una equivalencia entre el monto de las prestaciones recibidas y el monto

esperado de las contribuciones al financiamiento realizadas por dicho individuo en

particular; en este caso se hablará de equidad a nivel individual para la persona

considerada.

Adicionalmente, un sistema de seguridad social es equitativo en su conjunto si la

proporción entre prestaciones esperadas y contribuciones esperadas es similar para

todos los individuos cubiertos; es decir, si trata a todos los individuos por igual en

términos de la relación entre prestaciones y contribuciones.

18



En ese contexto, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado en

sus diversos pronunciamientos que la defensa de la persona humana es el fin supremo

de la sociedad y del Estado, por lo que en armonía con este precepto constitucional le

corresponde a las autoridades dotar a las personas de su acceso a una seguridad social

que debe considerarse como una contraprestación a favor de aquellos que entregaron su

cuota de trabajo en beneficio de la sociedad21.

En consecuencia, la posición del órgano máximo del control de la constitucionalidad de

las leyes, es que la interpretación de una norma jurídica deberá efectuarse dentro de una

perspectiva que permita la plena vigencia del derecho a una pensión, sin que una

limitación de la misma constituya un recorte al acceso de la seguridad social.

21 JIMENEZ CASTAÑEDA, Francisco. Jurisprudencia en materia de Pensiones. Lima: Ediciones Legales; 2005, p. 13.

19



3.4 PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESPECTO DE LA LEY N°

28047

a. OBJETO DE LA DEMANDA.-

La demanda de inconstitucionalidad estuvo dirigida contra el Congreso de la República

cuestionando el artículo 1º de la Ley N° 28047 que fijó los nuevos aportes de los

trabajadores para las pensiones correspondientes al régimen previsional del D.L. N°

20530, que fueron determinados con carácter progresivo en 13% a partir del 1 de

agosto de 2003 hasta el 31 de julio de 2006; en 20% a partir del 1 de agosto y en 27% a

partir del 1 de agosto de 2009 en adelante.

Los demandantes consideraron que dicho artículo atentaba contra los derechos

constitucionales de igualdad; contra el derecho universal y progresivo a la seguridad

social; al libre acceso a la pensión, contra la intangibilidad de los fondos y reservas de la

Seguridad Social; contra el derecho de propiedad y contra la Primera y Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

Sostenían, asimismo, que se había vulnerado el principio de proporcionalidad de los

aportes, así como otras normas de carácter supranacional. Por todo ello, se solicitaba

declarar inconstitucional el artículo 1º de la Ley N° 28047.

b. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-

El Congreso de la República como entidad demandada, contestó la acción por intermedio

de su apoderado, manifestando lo siguiente:

- No existe la alegada violación del principio de proporcionalidad pues ninguno de los

porcentajes cuestionados superan el 50% establecido como límite por el artículo 71º

del Convenio 102 de la OIT, relativo a normas mínimas de la Seguridad Social.

- Que la obligación del Estado es organizar y hacer operativo el aparato de la

Seguridad Social integral, sin que resulte obligatorio para él hacer aportaciones

efectivas.

- Que la vía adecuada no es la acción de inconstitucionalidad sino el amparo para

cuestionar los efectos personales y concretos que pueda producir su aplicación caso

por caso.

20



- Que no se ha afectado la universalidad y progresividad del derecho a la seguridad

social, pues la cobertura debe ser paulatina y de acuerdo a los recursos disponibles,

respetando el principio de solidaridad.

- Que los nuevos índices de aportación lograrán mejorar a los sectores de la población

que no cuentan aún con pensiones dignas, lo que permite afirmar que la ley

cuestionada es razonable y posee un legítimo objetivo.

- Que respecto a la alegada violación del derecho a la propiedad, no debe olvidarse la

función social del Esta- do, ni la importancia del interés de la sociedad en su

conjunto.

c. CRITERIOS EXPRESADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) EN LOS

FUNDAMENTOS DE SU SENTENCIA

El Tribunal Constitucional al resolver el presente caso ha considerado esencialmente dos

aspectos:

- Si resultaran razonables los porcentajes establecidos como aportes en el artículo 1º

de la Ley N° 28047, la medida adoptada podría considerarse idónea, es decir

objetivamente adecuada. Asimismo si los porcentajes determinados en la Ley

resultaran necesarios, esto querría decir que no fue posible encontrar o determinar

otras medidas igualmente efectivas, pero menos dañinas.

- Un segundo aspecto debía determinar si las deducciones fijadas por la norma,

afectaban el derecho de propiedad de los pensionistas.

Respecto a estos temas el Tribunal desarrolló los siguientes criterios:

Sobre la “razonabilidad” de los aportes.- Basándose en anteriores pronunciamientos,

el Tribunal debía determinar en primer lugar, si la intervención del legislador en el tema

de las pensiones supone o no un “vaciamiento del contenido de la pensión”, afectando el

ejercicio de este derecho fundamental. Esto supone examinar 3 principios básicos:

idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para concluir de ello si el artículo 1º de la

Ley N° 28047 es constitucional o no.

Principios de idoneidad.- Supone el examen de la medida legislativa para apreciar si es

objetivamente adecuada, para lo cual el Tribunal debía analizar si la posibilidad elegida

por el Congreso era la más apta para alcanzar los objetivos propuestos.

21



Al respecto, el Tribunal Constitucional hizo referencia a las características que regulaban

anteriormente el régimen pensionario del D.L. N° 20530, según las cuales se podía

alcanzar hasta un tope igual al sueldo de un congresista. Este tope fue reducido por

norma legal hasta el límite de una UIT para las pensiones que se generaron a partir del 1

de agosto de 2003 cumpliendo los requisitos determinados en la misma norma.

En cuanto a los aportes, se recuerda la evolución que estos sufrieron a lo largo del

tiempo, mencionando de paso lo dispuesto por el artículo 7º del D.L. N° 20530 según el

cual quienes ganaban más, estaban afectos a un mayor aporte según la escala que

disponía una afectación del 8%, aplicable a los que ganaban hasta 10 mil soles; 12% si

su remuneración era mayor de 10 mil soles hasta 20 mil y, finalmente, el 15% para

quienes excedían de 20 mil soles.

Como ya se dijo, con las modificaciones constitucionales del año 2004 se cerró

definitivamente el régimen del D.L. N° 20530, dejando sin efecto la disposición que

reconoce derechos adquiridos y prohibiendo la vinculación de pensiones con las

remuneraciones del personal activo.

Además, las normas dictadas preveían la aplicación progresiva de topes a las pensiones

que excedían de 1 UIT, monto éste que fue elevado a 2 UIT por efecto de lo dispuesto en

el artículo 3º de la Ley N° 28449 de 23 de diciembre de 2004. Tampoco se omitió la

promesa de reajustes progresivos, de acuerdo a las posibilidades presupuestales, costo

de vida y capacidad financiera del Estado.

Después de este recuento histórico, el Tribunal expresa sus reparos respecto de la

idoneidad del criterio porcentual previsto en el art. 1º de la Ley N° 28047, pues los

aumentos progresivos de las aportaciones “no respetan los valores superiores de justicia

e igualdad” afectando económicamente a los trabajadores cuyas remuneraciones son

más reducidas, con porcentajes que alcanzarán al 13%, 20% y 27%, después de estar

sujetos a sólo el 6%.

A su vez, el principio de «idoneidad» debe interpretarse en concordancia con los

principios de necesidad y proporcionalidad como lo explica el propio Tribunal

Constitucional a continuación.

22



El principio de necesidad.- Este principio responde a que no exista otra medida

igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo requerido y que, a la vez,

suponga una menor restricción del derecho fundamental o una menor carga.

Frente a estas posibilidades el TC ha considerado otro medio alternativo que está dado

por la serie de medidas que se tomaron para asegurar la viabilidad del sistema, tales

como establecer un monto máximo de pago por pensión (1UIT) que resultaba aplicable

para las generadas a partir del 1 de agosto de 2003 pero que al modificarse el tope a 2

UIT, este nuevo indicador se aplicará y regirá para todas las pensiones y no sólo para la

que se originen desde el 01/08/2003.

De lo expuesto se desprende que estas variaciones legales estarían permitiendo

mayores ingresos al Estado para fines pensionarios, haciendo innecesario proseguir con

la aplicación exageradamente progresiva de aportaciones determinadas por el art. 1º de

la Ley N° 28047.

En nuestra opinión, el aspecto teórico de esta apreciación del TC no estaría corroborado

con el estudio técnico actuarial que demostraría la validez de las afirmaciones hechas

por el Tribunal dándole el sustento debido, por lo que no pasa de constituir una

afirmación poco convincente.

El principio de proporcionalidad.- Según este principio debe existir equivalencia entre

la afectación del derecho fundamental y la medida por adoptarse. De suceder así, se

considerará legítima la injerencia en el derecho fundamental correspondiente.

Según el Tribunal, al haberse reducido progresivamente el monto de la pensión y

establecerse, por otro lado, un aumento progresivo de los aportes a cargo del trabajador,

se evidencia una clara desproporción, sobre todo respecto de aquellos afiliados cuya

remuneración es más reducida, ya que en ellos la incidencia económica resulta más

grave.

Esta conclusión a la que llega el TC no es suficientemente convincente, pues en realidad

la afectación de las remuneraciones más altas y de las más reducidas es proporcional-

mente la misma, ya que tanto a unos como a otros se les retendría el mismo porcentaje

(13%, 20% y 27%).

23



Tal vez lo que se quiso decir es que aparentemente resultaría más afectado quien tiene

una remuneración menor pues para él, su aporte le representará subjetivamente una

afectación más sensible.

No obstante, en conclusión, el Tribunal fijó posición declarando inconstitucional el

artículo 1º de la Ley N° 28047 por considerar que los porcentajes de aportaciones en él

establecidos, resultan desproporcionados e irrazonables.

Tal calificación da la impresión de ser sólo una opinión o parecer, pues no encontramos

en ella la suficiente fuerza argumental, que llegue a convencer sobre su aparente

inconstitucionalidad. Tan es así que sólo después de expresar su veredicto, el Tribunal

recoge las razones constitucionales que podrían dar pie a tal declaración, citando el

artículo 11º de la Constitución cuyo texto no aporta fundamento válido a lo resuelto, la

Cuarta disposición Final y Transitoria de la misma, que sólo contiene un medio

interpretativo de los derechos y libertades constitucionales, remitiéndolo a la

declaración Universal de Derechos Humanos y a los acuerdos internacionales sobre la

materia, concretamente respecto al contenido del artículo 71º del Convenio N° 102 de la

OIT que propugna genéricamente evitar “que las personas de recursos económicos

modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa”, teniendo en cuenta,

además, “la situación económica del miembro (en este caso el Perú) y la de las categorías

de personas protegidas”.

Si lo que el Tribunal cuestiona es la cuantía de las aportaciones dado que afectan a los de

ingresos muy modestos, debería ser evidente que las aportaciones de quienes reciben

mayores ingresos no quedarían tan afectados como los menos favorecidos. En tal caso, la

inconstitucionalidad de la norma sólo sería para los trabajadores de menores ingresos,

pero en cambio sí debería mantenerse para las personas que no perciben “recursos

económicos modestos”.

No haber hecho esta necesaria distinción, significa favorecer indirectamente a quienes

gozan de mejores ingresos.

Por otro lado tampoco resulta muy congruente basarse en el artículo 71º del Convenio

102 para sostener la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley N° 28047 y, por otro

24



lado, declarar que la misma Ley no vulnera lo dispuesto en el Convenio “en tanto los

porcentajes en él previstos no superan el 50% de la remuneración”.

d. SOBRE LA PROPIEDAD Y LOS APORTES DE LOS PENSIONISTAS.-

La demanda de inconstitucionalidad también señalaba que los aportes determinados en

el artículo 1º de la Ley N° 28047 atentaban contra el derecho de propiedad previsto en

el artículo 2º, incisos 8 y 16 de la Carta Magna, citando para ello la Resolución de la Corte

Interamericana sobre el caso de los cinco pensionistas vs. Perú, expedida el

28.02.2003 y en el que se recuerda que “el Tribunal Constitucional Peruano...en varias

ocasiones ha identificado el derecho a percibir pensión en el derecho de propiedad”.

En esta oportunidad el Tribunal ha sido más cuidadoso, pues reconoce que “entre la

propiedad y la pensión existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza

jurídica, en los actos que pueden realizarse con ellas, en el modo de su transferencia y en

su titularidad”, concluyendo finalmente que “la pensión no comparta los atributos

privativos de la propiedad, por lo que no corresponde asimilarlas como si el derecho a la

pensión fuera una forma de ejercicio del derecho de propiedad”.

En esta línea de reflexión el Tribunal expresa preocupación, pues por el hecho de

aumentarse progresivamente las aportaciones y, en forma paralela, darse una progresiva

reducción del monto de las pensiones “podría generarse una situación en la que el

Estado termine expropiando parte de la remuneración a los trabajadores sin que,

posteriormente, obtengan una pensión proporcional a sus aportes”.

Estas expresiones sólo traducen una preocupación no necesariamente ligada a la

realidad, pues evidentemente no resulta indefinido el incremento progresivo de las

aportaciones, pues éstas se encuentran previamente establecidas en el cuestionado

artículo de la Ley N° 28047.

e. PRONUNCIAMIENTO FINAL DEL TC Y SUS PROPUESTAS AL CONGRESO.-

Como ha quedado dicho el Tribunal declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad

respecto al monto de los aportes pensionarios a cargo de los trabajadores del Sector

Público comprendidos en el régimen previsional del D.L. N°20530. Propone, asimismo, al

Congreso de la República que antes del 1 de agosto de 2006 (fecha en que debería

aplicarse el porcentaje de 20% como aportación al Fondo de Pensiones) reemplace

25



legislativamente lo establecido en el artículo 1º de la Ley N° 28047 “por un criterio de

porcentaje de aportación escalonado”.

Puede deducirse de lo resuelto por el TC que, al no resultar cuestionable el 13% aplicable

en la actualidad y vigente hasta el 31 de julio del presente año, los nuevos porcentajes

que determine el Congreso deberán superar escalonadamente dicho monto, sea en uno,

dos, tres o más tramos adicionales, cuidando que los nuevos aportes no resulten

afectando sensiblemente a los trabajadores de menores recursos. Esta modificatoria

podría traducirse en dos o más tipos de escalas porcentuales que se aplicarían en

relación con el monto menor o mayor de remuneraciones correspondientes a los di-

versos niveles remunerativos existentes en la administración pública. Así se protegería

mejor a los que menos tienen y los que gozan de mayores posibilidades económicas

contribuirían solidariamente para mejorar las pensiones menos favorecidas.

Siguiendo estas pautas se lograría atenuar el impacto económico que representará este

cambio obligado de porcentajes que, según los cálculos publicados en los medios

informativos, el costo fiscal que ocasionaría esta resolución del TC estaría entre los 20 y

30 millones de soles.

Posiblemente el monto antes referido se encuentra sobre- dimensionado, pues podría no

haberse considerado el importe que representarán las nuevas tasas que reemplazarán a

los aportes determinados en la Ley N° 28047.

Interesará, en consecuencia, que las modificaciones que deba efectuar el Congreso

ateniéndose a los cuestionamientos efectuados por el Tribunal y a propuestas serias que

buscan equilibrar mejor la aplicación porcentual de los aportes, logren un equilibrio

inteligente que no afecte el financiamiento de este régimen pensionario y que guarde

similitud con las reglas que estuvieron vigentes con anterioridad (art. 7º del D.L. N°

20530) a que nos referimos anteriormente.

26



3.5 LA VACATIO SENTENTIAE Y SUS EFECTOS

Algunas personas han comentado la vacatio sententiae como si fuese algo extraño

en el mundo del derecho. No lo es en absoluto. Lo que ocurre es que ha sido

excepcionalmente usado en nuestro medio. A pesar de los años de existencia del

Tribunal Constitucional han sido magistrados, últimamente nombrados, los que lo han

aplicado.

Se podrá argumentar que los jueces ordinarios no han hecho uso de este recurso,

porque ninguna ley los autoriza y, en consecuencia, debían limitarse a aplicar la norma

tal y como estaba redactada. Ese fue un punto crítico, al comparar esa atribución

excesivamente legalista, con la de otros sistemas en los que sí era posible prever y

afrontar las consecuencias de una decisión. Un ejemplo puede ser el siguiente: se

condena a un padre de familia por violar a su hija, a diez años de carcelería. En ese lapso

el hogar queda totalmente desprotegido si la madre es enferma y no puede trabajar y

la menor o los menores no pueden desempeñar ninguna labor, porque lo prohíbe la ley

(La ley en lugar de prohibir debería disponer que no se le explote al menor).

El juez peruano sólo condenaría. Otro juez, en un sistema diferente, puede disponer la

tutela de los menores por una institución estatal así como la atención de la madre

en la entidad correspondiente. Lo que no ocurre en el país y es uno de los motivos por

los cuales, muchas madres, no denuncian el maltrato o violación de sus hijos, por temor

al desamparo total.

También se podría plantear que los magistrados constitucionales no podían apelar a

una decisión de esta naturaleza, porque la carta de 1979 no contenía un dispositivo que

los facultara. Pero ese es un argumento poco sostenible cuando sabemos, y sabíamos

entonces, el amplio margen de discrecionalidad al que podían apelar con sus diversos

tipos de sentencia, para salvaguardar la Constitución, supervisar su cumplimiento y

evitar con sus decisiones generar situaciones graves al país con el pretexto de resolver

un problema menor.

Más frecuente pudo haber sido en nuestro medio la vacatio legis, porque las diversas

cartas que han regido y rigen en el país, han precisado la entrada en vigencia de la ley, la

que puede ser al día siguiente o más allá del día siguiente, prohibiendo el efecto

27



retroactivo, salvo en materia penal cuando resulta beneficiosa para el procesado. La

vacación legal o vacación de la ley se encontraba contenida en la misma norma

suprema, disponiendo la entrada en vigencia en fecha distante a la de su publicación,

lapso durante la cual no era obligatoria.

Un caso interesante es el contenido en la Constitución de 1979 que, en su artículo 195,

disponía que “la ley es obligatoria desde el décimo sexto día ulterior a su

publicación en el diario oficial, salvo, en cuanto al plazo, disposición contraria de la

misma ley”. Norma que llamó mucho la atención no sólo por la vacatio legis dispuesta en

la propia carta, sino porque resultaba bastante extraña esa redacción en

momentos de profundización y multiplicación de las redes de información.

Hoy se puede acceder al conocimiento de las normas casi al instante mismo de

aprobarse en el Congreso.

La nueva constitución ha suprimido esa fórmula, lo cual está bien, pero mantiene la

posibilidad de la vacatio legis cuando sostiene, en el artículo 109, que: “La ley es

obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo

disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en

parte”. Lo que parece acertado porque la sociedad ha internalizado la vigencia de la ley a

partir del día siguiente de su publicación, pero deja al legislador, atendiendo cada caso

particular y al contexto en que va a regir la nueva norma, el de fijar la fecha de entrada

en vigencia. Se mantiene, eso sí, en la segunda parte del artículo 103 de la carta actual, el

que ninguna ley tenga fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando

favorece al reo.

Entremos ahora a la vacation sententiae que ha generado dudas e ironías

inexplicables. El artículo 200 de la Constitución que norma lo relativo a las Garantías

Constitucionales, dispone, después del inciso 6, que “Una ley orgánica regula el

ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de

inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas”. Ahora bien, la primera lectura

revela que se refiere a todas las garantías, esto es el Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas

Data, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y la Acción de Cumplimiento. ¿Esa

era la voluntad del Constituyente?

28



Una segunda lectura nos lleva casi de la mano a la segunda parte del artículo 204 de la

carta que dispone que “no tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara

inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”. Concordando ambos

dispositivos podríamos decir, con cierto criterio lógico, que la ley que debe

regular los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de

las normas, no debe tener efecto retroactivo.

Sin embargo, el numeral 74 de la Carta, en la cuarta parte, dispone que “no surten efecto

las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. Con

lo cual se encontró una puerta de salida que permitió sostener que la ley regulatoria

de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad de las

normas, debería establecer una excepción en el caso de normas tributarias

violatorias de la Constitución, concediéndole un efecto retroactivo.

Lo que hizo el Código Procesal Constitucional. En el artículo 81 señala,

expresamente, dos situaciones: una, que si se declara la inconstitucionalidad de normas

tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe, (no puede),

determinar de manera expresa los efectos de su decisión en el tiempo. En principio, esa

precisión no debería tener efecto retroactivo, pero tratándose de normas tributarias

violatorias de la Constitución, que no surten efecto, no quedaría otro camino que

coincidir y mostrar conformidad.

La otra situación se refiere al proceso de Acción Popular. Dice la norma que las

sentencias fundadas recaídas en esos procesos, podrán determinar la nulidad, con

efecto retroactivo, de las normas impugnadas, sin apoyarse en ningún artículo

constitucional, a diferencia del caso anterior. El juez común puede determinar los

alcances, en el tiempo, de su sentencia. ¿Hacia el pasado?22

Dejemos de lado, por ahora, la Acción Popular y retomemos el proceso de

inconstitucionalidad que hemos venido analizando. Admitimos, en virtud de los diversos

dispositivos citados, que el Tribunal Constitucional puede fijar los efectos de su

sentencia en el tiempo, evaluando el contexto en que esa decisión va a tener una

influencia decisiva. Recordemos que se trataba de una norma de naturaleza

previsional, de una ley que establecía montos de porcentajes para los aportes al sistema

22 QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución en Debate. Lima: Gráfica Yovera; 2009.

29



pensionario de la “cédula viva”. Si la resolución del Tribunal que declaraba fundada la

demanda de inconstitucionalidad derogaba, consecuentemente, dicha ley, ¿qué ocurriría

en los lugares en que la norma estuvo vigente? No existía la derogada ni se podía

aplicar la nueva por inconstitucional. ¿Cuáles habrían sido las consecuencias de ese

“limbo” legal? Graves, no es cierto, porque la región dejaba de obtener las ventajas de

las normas derogadas y, a la vez, no podía recibir los “subsidios” que la nueva ley

acordaba para una administración directa por el gobierno regional o local.

Era, pues, inevitable, que esa situación tenía que ser observada por los magistrados

del Tribunal Constitucional los que, para evitar un daño mayor, optaron por declarar

inconstitucional los decretos legislativos, básicamente, y dispuso, además, la suspensión

de su sentencia hasta que el Parlamento diese la norma que corrigiese el criterio del

Tribunal. Fue una decisión correcta, estrictamente ceñida a la Constitución.

La vacatio sententiae o postergación de los efectos de la sentencia y su

importancia.-

La Constitución de 1993 (artículo 204) señala:

"La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se

publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin

efecto". –subrayado agregado –

Una disposición similar se encuentra en el artículo 35 de la LOTC, el cual señala:

"Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad

de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales

desde el día siguiente a la fecha de su publicación (...)". –subrayado nuestro –

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede postergar los efectos

de su decisión en el tiempo, lo cual se deduce de su sentencia sobre la legislación

antiterrorista, en la cual declaró inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria". En

este caso, los efectos de la sentencia del Tribunal no se produjeron al día siguiente de la

publicación de la sentencia. De haber ocurrido esto, las personas condenadas por el

delito declarado inconstitucional podrían haber salido en libertad, pues dicho ilícito

penal habría dejado de formar parte del ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tribunal

dispuso una "vacatio sententiae", es decir, una postergación de los efectos de su decisión,

30



a fin de que "el legislador democrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce

procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un

nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria"23.

Al fundamentar esta decisión, el Tribunal Constitucional señaló que si bien el artículo 40

de la LOTC permite la retroactividad benigna de sus decisiones en materia penal, esta

regla no "limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el

tiempo de su decisión". Asimismo señaló que su sentencia no anulaba automáticamente

"los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traición a la patria

al amparo de los dispositivos (...) declarados inconstitucionales"24.

Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N.º 00004-2006-PI/TC, FJ 174,

más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales

de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son

sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital

importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos

destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la

inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos de esta.

Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por

parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene Zagrebelsky,

esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, “empleada con prudencia y, al

mismo tiempo, con firmeza por parte de la Corte Constitucional, sería una demostración

de un poder responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l orden y la gradualidad

en la transformación del derecho son exigencias de relevancia, no simplemente de hecho,

sino constitucional”. Es por ello que “La Corte no puede desinteresarse de los efectos de

los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar

consecuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no

puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación de la ley

inconstitucional, tanto para el pasado como para el futuro. La ética de la responsabilidad

exige esta atención”25.

23 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, primer párrafo.24 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, segundo párrafo.25 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. Cit., pp.195 y 198.

31



Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos «naturales» de los

pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional

constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: “eliminar las leyes

inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor

inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todavía más perjudiciales

para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias

y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí para demostrarlo. El

horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el

posterius puede resultar más inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude,

por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar,

por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en

determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitación de sus efectos

temporales”.26

Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en el

tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien

entendida por algunos sectores de la doctrina, como tampoco por parte de algunos

poderes públicos, cuando estos últimos han propugnado la eliminación de esta potestad,

desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en determinados

supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad pueda tener efectos

inmediatos.

Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N.° 28665, de

organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal

militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos destructivos y las lagunas

normativas que se generarían si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad

constitucional, decidiera que la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos al día

siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

26 MODUGNO, Franco. Ob. Cit., p. 15.

32



IV. HIPÓTESIS:

Las consecuencias de la vacatio sententiae dictada por el Tribunal Constitucional

en el Expediente N° 0030 – 2004 – AI/TC son la vigencia efectiva de Ley N°

28047, por ende la inexistencia de vacío legislativo y la obligación de las

entidades públicas de aplicar los descuentos desproporcionados e irrazonables

que el Tribunal estableció como inconstitucionales pero, que por inactividad

irresponsable del Congreso no han sido modificados y reemplazados según los

criterios esbozados en la referida sentencia.

33



V. OBJETIVOS:

5.1 Objetivo General.-

Determinar y explicar las consecuencias que ha producido la vacatio sententiae

dictada por el Tribunal Constitucional en el en el Expediente N° 0030 – 2004 –

AI/TC en los porcentajes de aportación del Régimen Pensionario del Decreto Ley

N° 20530.

5.2 Objetivos Específicos.-

Analizar el Expediente N° 0030 – 2004 – AI/TC y los criterios establecidos para

los porcentajes de aportación en el Decreto Ley N° 20530.

Analizar la doctrina jurídica respecto a la vacatio sententiae y sus efectos en el

tiempo.

Determinar si la Ley N° 28047 tiene vigencia efectiva luego de la vacatio

sententiae dictada por el Tribunal.

Identificar los criterios para fijar los porcentajes de aportación luego de la

sentencia del Tribunal Constitucional.

34



VI. MATERIALES Y MÉTODOS:

6.1 Material de Estudio.-

Población Muestral.-

Se utilizó las sentencias del Tribunal Constitucional respecto a la vacatio

sententiae y la regulación de sus efectos en el tiempo.

Asimismo, se utilizó las Resoluciones Administrativas de la Universidad Nacional

de Trujillo y del Poder Judicial que determinan los aportes efectivos a descontar a

los afiliados al Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530.

6.2 Métodos y Técnicas de Investigación.-

VI.2.1 Métodos.-

a. Exegético

El método exegético constituye el estudio lineal de las normas tal como ellas

aparecen dispuestas en el texto legislativo. El método parte de la convicción de un

ordenamiento jurídico pleno, cerrado y sin lagunas.

Dado que la exégesis profesa un respeto reverente a las formulaciones legales,

procura exponerlas o, cuando mucho comentarlas muy ligeramente, presentado una

grave insuficiencia debido a su simplicidad y llaneza, siendo incapaz de explicar una

serie de elementos no legislativos involucrados en la trama de un fenómeno:

ideologías, tendencias culturales, instituciones en movimiento, biografías que no

podrían describirse ni analizarse sin recurrir a metodologías más sustanciosas.

b. Sistemático

Este método indica, un conjunto de ideas caracterizadas por su coherencia interna y

vinculación, como por su referencia a la totalidad, a la íntima conexión o enlace entre

todas las normas jurídicas que constituyen el ordenamiento jurídico.

Cuando alguien pretende señalar la existencia de una norma oscura, ambigua,

contradictoria, habrá necesariamente que tener en consideración, que realmente no

es una norma asilada, sino que forma parte integrante de un conjunto o sistema

jurídico.

35



c. Judicial

La jurisprudencia es la interpretación y aplicación de las leyes, dispuestas y

estudiadas previamente por los tribunales del más alto nivel jerárquico. Las

decisiones emana de éstos tribunales sobre una determinada materia, las cuales sin

la tenencia de una fuerza obligatoria, se impone en variadísimos casos, por el valor

persuasivo de sus razones, a criterio del magistrado, y a solicitud invocada por el

peticionario. Es fuente de derecho, constituye el objeto de las investigaciones en el

más alto nivel jurisdiccional. La misma que tiene a ser metódica y crítica, lógicamente

elaborada. En las obras jurídicas doctrinales de la ciencia del Derecho, también se

tienden a la realización de un examen exhaustivo de las situaciones problemáticas y

la jurisprudencia.

Este método servirá para el análisis del criterio jurisprudencial usado por parte de

los operadores jurisdiccionales para emitir fallos en la materia objeto de esta

investigación.

d. Deductivo

El paso evolutivo de lo general a lo particular, requiere de una operación lógica, esta

operación está identificada – aunque no necesariamente – con el silogismo, expresión

más fácil y perfecta del razonamiento deductivo.

En el área positiva del Derecho, la norma funciona como premisa mayor respecto al

caso particular que se pretende resolver. En término de la lógica se trata de deducir

un juicio jurídico particular, partiendo de un supuesto general: disposición legal

preexistente, llamado con acertada razón subsunción jurídica. Si un caso X llega a un

tribunal, esta institución al emitir una sentencia , aparenta la forma de un silogismo,

con su PREMISA MAYOR que es la ley; su PREMISA MENOR, compuesta por los

hechos ocurridos y demostrados; y su CONCLUSIÓN: el fallo o la parte dispositiva.

Este método interesará para la elaboración de conclusiones y recomendaciones

plasmadas en la redacción del informe de investigación.

e. Inductivo

Consiste en que el investigador, a partir de la observancia de ciertos números de

proposiciones, infiere o induce a la formulación de un principio general. Este método

diversifica sus procedimientos, variando éstos, en base al objeto de estudio, que elige

el investigador. La elección y selección implica, la operación mental que consiste en

remontar desde cierto número de proposiciones dadas, generalmente singulares o

36



especiales, que se llamarán inductivas, a una proposición o pequeño número de

proposiciones más generales, llamados inducidos, de tal modo que éstas impliquen

todas las proposiciones inductoras.

f. Analítico

El investigador al efectuar un trabaja de análisis, tiene que formarse mentalmente un

criterio socio - jurídico de cada uno de los elementos que integran el campo de

acción. El criterio pormenorizado le posibilita la obtención de toda la información

requerida que él necesita para enriquecer el marco teórico.

Se orienta a la descomposición total, parcial, por etapas, por causas, por litigios, etc.

Los elementos que son, al principio, confusos, abstractos, oscuros u obstaculizantes,

gradualmente se irán separando.

Este método valdrá, de manera general, para todo el proceso de la investigación.

g. Sintético

Para el Derecho, la ventaja de este método relevante, tiene mérito en la exposición

clara y facilita el acto probatorio. Síntesis significa composición, reagrupación,

reunión. Se procede por este método cuando se tiene necesidad de ejecutar la acción

de combinar y unificar los datos e informaciones, que fueron aislados en el análisis.

El magistrado recurre a este método, para que su conclusión resulte probada,

contrastada y sobretodo, justa. El juez, como fiscal o investigador, después de haber

pormenorizado cada una de las pruebas y, procediendo mediante la síntesis, las

relacionará con el comportamiento – conducta humana y comprobará si su fuerza,

reconocida aisladamente, tiene o no relación con la personalidad del litigante o el

imputado.

h. Histórico y De La Comparación:

El método histórico permitirá en la investigación jurídica a realizar, comprobar y

averiguar la doctrina y los hechos, por su circunstancia histórica, ya que siempre

están sujetos a constante evolución y transformación. La casuística a través del

tiempo será la principal herramienta para la utilización de este método.

A través del método de la Comparación se ponen en relación unos hechos para

establecer sus semejanzas y diferencias, y en este sentido está vinculado a la

clasificación.

37



Los elementos esenciales de la comparación son los hechos que se comparan, de los

cuales uno hace de patrón de referencia y a partir del cual se origina la clasificación.

Ambos métodos, el histórico y el de la comparación permite establecer la causa de

muchos fenómenos y predecir su comportamiento futuro.

VI.2.2 Técnicas de recolección de datos.-

a. Técnica documental o bibliográfica

A partir del uso de esta técnica se concentrará textos y títulos de las investigaciones

realizadas sobre el tema a investigar. Para el recojo de esta información y su

posterior ordenación y clasificación (en función de los indicadores que se pretenden

estudiar) es necesario la implementación de su instrumento llamado ficha, la que se

define como una fuente constante de información, creciente y flexible.

De esta manera el fichaje permitirá ordenar, sistematizar y seleccionar el contenido

de las fuentes consultadas.

b. Análisis de contenido

Mediante el análisis de contenido, se puede apreciar la toma de posición de los

medios de comunicación de masas, o de los autores que tratan sobre el tema, que es

el objeto de la investigación, dando sus apreciaciones, críticas y

reconceptualizaciones.

38



VII. RESULTADOS:

7.1 La Universidad Nacional de Trujillo y el Poder Judicial, actualmente, realizan un

descuento por aportaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530,

equivalente al 13% de la remuneración de cada funcionario o servidor público

afiliado a dicho régimen pensionario. Ejemplo: Boleta de Pago del Poder Judicial.

7.2 Las entidades públicas cumplieron con hacer efectivo el aumento establecido en el

artículo 1 de la Ley N° 28047, es decir, en agosto de 2006 comenzaron a realizar

descuento por aportaciones del 20%, e incluso en agosto de 2009, se hizo efectivo el

aumento al 27% (caso de la Universidad Nacional de Trujillo).

7.3 No existe Ley promulgada por el Congreso de la República que haya reemplazado o

modificado el artículo 1° de la Ley N° 28047, que fuera declarado inconstitucional

39



por el Tribunal en el Expediente N° 0030-2004-AI/TC, incurriendo dicho Poder del

Estado en morosidad que lesiona derechos constitucionales de los trabajadores.

7.4 No existe un criterio uniforme que permita fijar un porcentaje de aportaciones

razonable y proporcional para los afiliados al régimen pensionario del D.L. N° 20530,

existiendo dos Proyectos de Ley y un dictamen de la Comisión de Seguridad Social

del Congreso en los cuales se señalan criterios dispares, unos acogiéndose a los

criterios establecidos por el Tribunal Constitucional y el otro, no.

7.5 No existe pronunciamiento alguno del Tribunal Constitucional, posterior a la

Sentencia del Expediente N° 0030-2004-AI/TC, que revirtiera la vacatio sententiae

que dicto en su misma sentencia del indicado expediente, o que en su defecto

dispusiera un plazo máximo luego del cual debió entrar en vigencia la declaración de

inconstitucionalidad.

7.6 Existe uniformidad en el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en

cuanto establecen que la vacatio sententiae es un mecanismo para modular los

efectos de sus sentencias en el tiempo cuya finalidad es evitar los efectos

destructivos y las lagunas normativas que se generarían si el Tribunal,

desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de

inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en el diario

oficial El Peruano.

40



VIII. DISCUSIÓN:

A. PORCENTAJE EFECTIVAMENTE DESCONTADO POR LAS ENTIDADES PÚBLICAS

DESDE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1° DE LA

LEY N° 28047.-

Conforme se desprende de los RESULTADOS 7.1 y 7.2, tras la declaración de

inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional y su vacatio sententiae,

surgió la interrogante de cómo debían proceder las entidades públicas al efectuar los

descuentos de los porcentajes de las aportaciones de los afiliados al Decreto Ley N°

20530.

Dicha interrogante fue resuelta, inicialmente, haciendo efectivos los descuentos del

13% que establecía el artículo 1° de la Ley N° 28047 como tramo inicial, a resueltas

de los nuevos porcentajes que debía establecer en Congreso en una nueva Ley,

conforme el mandato del Tribunal.

Sin embargo, llegó agosto de 2006 y el Congreso no promulgaba ley alguna que

resolviera la incertidumbre respecto al porcentaje de las aportaciones, por lo que

surge nuevamente el problema de si debía hacerse efectivo el incremento del 20%

que disponía la citada ley, ello en razón a que, la declaración de inconstitucionalidad

dictada por el propio Tribunal debía hacerse efectiva inmediatamente el Congreso

promulgue la nueva ley que reemplazara legislativamente el citado artículo

estableciendo los nuevos criterios de porcentajes de aportaciones escalonados, toda

vez que, se pretendía no dejar vacíos normativos que pudieran resultar mucho más

perjudiciales para los trabajadores.

Es en esta perspectiva que las entidades públicas hacen efectivos los aumentos en los

porcentajes, tanto en agosto de 2006 como en agosto de 2009, como es el caso de la

Universidad Nacional de Trujillo.

En esta entidad pública, recién mediante Resolución de Consejo Universitario N°

0622-2009-UNT del 01 de octubre de 2009, que se anexa al presente informe, la

máxima autoridad de gobierno de esta casa superior de estudios dispone que se

suspenda el incremento del descuento del 20% y 27% establecido en la Ley N°

41



28047, bajo el argumento que esta fue declarada inconstitucional, asimismo,

disponen que se tenga en cuenta para efecto de los descuentos el porcentaje del 13%

de sus remuneraciones, hasta que se promulgue la norma que reemplace a la que fue

declarada inconstitucional.

Un dato interesante en dicha resolución administrativa es la obligación que se

impone la entidad pública de procesar la devolución del descuento indebidamente

efectuado a los señores docentes y administrativos sujetos al régimen del Decreto

Ley N° 20530, constituyendo una carga que generó el Tribunal al no establecer una

regla transitoria que determine los descuentos a efectuar.

Asimismo, la resolución administrativa comentada no sustenta criterio técnico

alguno para fijar el porcentaje del 13% que determina como futura retención para los

trabajadores de la Universidad sujetos a este sistema pensionario; sin embargo,

puede colegirse que la interpretación que ha dado la entidad es la de aplicar el

porcentaje menos lesivo de los que establece la Ley N° 28047, no tomándose la

atribución de establecer un porcentaje en interpretación de la sentencia del Tribunal

Constitucional.

En esta misma línea, pero con una anterioridad mayor, se encuentran las Resolución

de Gerencia General del Poder Judicial N° 623-2006-GG-PJ y N° 622-2006-GG-PJ,

ambas del 12 de diciembre de 2006, las mismas que disponen que a partir de dicha

fecha la Gerencia de Personal y Escalafón Judicial cumpla con efectuar los descuentos

a los señores magistrados del Poder Judicial teniendo en cuenta el porcentaje del

13% de sus remuneraciones, en tanto se emita la norma correspondiente que

reemplace a la declarada inconstitucional.

El argumento que sustenta la decisión está en el sentido de no afectar drástica y

vertiginosamente la remuneración de los aportantes; sino que en base a criterios de

proporcionalidad y razonabilidad, se mantuviera el descuento del 13% respecto de

las retenciones de las remuneraciones de los Magistrados del Poder Judicial.

Como es obvio, la actuación de los magistrados fue mucho más oportuna y diligente

al hacer respetar sus derechos y buscar que no se les haga efectivo el aumento en los

porcentajes, por lo que a ellos solo les procedieron a devolver lo indebidamente

42



descontado en los meses de octubre y noviembre de 2006, situación que difiere de lo

sucedido con los trabajadores de la Universidad Nacional de Trujillo a quienes si les

hicieron efectivo ambos aumentos porcentuales, disponiendo su devolución

posterior, la misma que se desconoce si se ha hecho efectiva.

En tal sentido, de lo analizado hasta ahora se puede verificar que la sentencia del

Tribunal Constitucional lejos de generar un vacío normativo, mantuvo la

desproporcionalidad e irrazonabilidad de los porcentajes establecidos en la Ley N°

28047, por cuanto, la vacatio sententiae impidió que la sentencia produzca sus

efectos con normalidad.

Por tal razón, la Universidad Nacional de Trujillo y el Poder Judicial hicieron efectivo

el primer aumento (20%), coligiéndose que para el caso del segundo,

inmediatamente se dispuso su inaplicación, la misma que dura hasta la fecha, sin

embargo, para la primera, tuvo que recién verse la real afectación de las

remuneraciones para que los trabajadores ejercieran presión ante la entidad y ésta,

emulando el criterio adoptado con anterioridad por el Poder Judicial, decidiera

suspender la aplicación de dichos aumentos, y disponiendo el porcentaje menos

lesivo, esto es el 13%.

Finalmente, de lo expuesto se puede colegir que las entidades públicas han buscado

dar eficacia parcial al mandato de la sentencia del Tribunal Constitucional, por

cuanto son los fundamentos esgrimidos por este Supremo Tribunal los que han

servido de sustento para que actualmente no se hagan efectivos los descuentos del

20% y 27% de las remuneraciones de los trabajadores.

43



B. MOROSIDAD DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EN ACATAR EL FALLO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROYECTOS DE LEY CON CRITERIOS NO

UNIFORMES PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS PORCENTAJES DE APORTACIÓN.-

De los RESULTADOS 7.3 y 7.4, se puede verificar que la morosidad del Congreso en

no expedir la ley que reemplace legislativamente el artículo 1° de la Ley N° 28047

está íntimamente ligada con la disparidad de criterios por parte de los legisladores, al

momento de proponer los proyectos de ley que sustituirán el artículo antes citado.

En tal sentido, se puede afirmar que la morosidad surge como consecuencia de la

falta de acuerdo entre los legisladores al momento de establecer los nuevos criterios

para los porcentajes de aportaciones al régimen del Decreto Ley N° 20530.

Así, en el seno del Congreso existen dos Proyectos de Ley en evaluación por parte de

la Comisión de Seguridad Social, cuyo objetivo es suplir el vacío generado por la

inactividad legislativa, proyectos que han tenido dictamen favorable de la referida

Comisión y que están pendientes para debatirse en Pleno.

Por un lado, el Proyecto de Ley N° 892/2006 – CR, presentado el 17 de enero de 2007

promovido por el Partido Aprista Peruano, pretende se establezca una tasa de

porcentaje de aportación única para todos los afiliados al régimen pensionario del

D.L. N° 20530, estableciendo dicha tasa en el 13%; sin embargo, el otro Proyecto de

Ley N° 1131/2006 – PE, presentado el 23 de marzo de 2007, promovido por el Poder

Ejecutivo, busca que, en consonancia con lo resuelto por el TC en su sentencia recaída

en el Exp. N° 0030 – 2004 – AI/TC, se determine un porcentaje de aportación en base

a un sistema escalonado, proponiendo dicho proyecto que sea de la siguiente

manera: i) hasta S/. 800.00 el 13 %; ii) Por el exceso de S/. 800.00 hasta S/. 1,000.00

el 20% y, iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 27%.

Asimismo, la Comisión de Seguridad Social del Congreso de la República en su

Dictamen N° 11/2007 – 2008/CSS – CR del 24 de marzo de 2009, luego de analizar

los proyectos de ley mencionados en los párrafos precedentes, determina

recomponerlos con un texto sustitutorio que es copia fiel del proyecto de ley que

promoviera el poder ejecutivo. En tal sentido, para esta Comisión las tasas de

aportación deben estar en el sistema escalonado en los siguientes porcentajes: i)

44



hasta S/. 800.00 el 13 %; ii) Por el exceso de S/. 800.00 hasta S/. 1,000.00 el 20% y,

iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 27%.

Como es obvio, las iniciativas legislativas deben proponer los porcentajes de aporte

al Régimen del Decreto Ley No 20530, adecuándose al mandato del Tribunal

Constitucional y a los principios de equidad y sostenibilidad financiera:

Mantener una estructura de tasa escalonada, retornando al establecido

primigeniamente en el artículo 7° del Decreto Ley No 20530.

El impacto de la modificación debe ser menor para aquellos trabajadores

cuyas remuneraciones son más reducidas; sin descuidar el principio del

esfuerzo contributivo de cada trabajador como sustento de la pensión

recibida.

La estructura de las tasas de aporte debe reducir las desigualdades

pensionarías existentes: Régimen del Decreto Ley No 20530 y Sistema

Nacional de Pensiones regulado por el Decreto ley No 19990.

En este orden de ideas, la única propuesta legislativa que se condice con lo anotado,

es la esbozada por el Poder Ejecutivo, sin embargo, en criterio del autor, aún se

discrepa en cuanto a los montos porcentuales, por no ajustarse plenamente a los

criterios de razonabilidad y proporcionalidad que exige el test del Tribunal, debiendo

recogerse un criterio que implique un término medio de los montos porcentuales

que regulara inicialmente el Decreto Ley N° 20530, y los desproporcionados montos

que propone el Ejecutivo.

Estas escalas de aporte se sustentan en que los pensionistas de este régimen tienen

un límite a sus pensiones mucho mayor que el Sistema Nacional de Pensiones, pues la

pensión máxima en el D.L. N° 20530 es de dos UIT (S/7,200.00) y en la 19990 la

pensión máxima está muy por debajo de dicha cifra.

Al respecto, es menester destacar la argumentación que esboza el Ejecutivo en su

propuesta legislativa, ya que, sostiene que la estructura que propone implica que el

18% de los afiliados activos pagarían sólo la tasa de 13%, un 37% alcanza la tasa

intermedia (20%) y un 45% alcanzaría el tramo superior (27%).

45



En tal sentido, se proponen estas tasas marginales superiores para el Régimen del

Decreto Ley N° 20530, por la inequidad con respecto al Sistema Nacional de

Pensiones y para mejorar la relación entre los aportes de los trabajadores y los

beneficios obtenidos.

En suma, la propuesta del Ejecutivo pretende reducir el subsidio que otorga el Estado

a las Pensiones del D.L. N° 20530, que el año 2003 representaba el 85% del capital

requerido para la pensión otorgada. Según, el Ejecutivo, la aplicación plena de la Ley

N° 28047, incluyendo la tasa del 27% a partir de 2009, hubiera reducido el subsidio

al 65%, en promedio; una ratio más cercana al 58% de subsidio en las pensiones del

Régimen del Decreto Ley N° 19990.

Por lo tanto, la propuesta remitida por el Poder Ejecutivo, toma en cuenta las

recomendaciones del Tribunal Constitucional, y distingue la obligación de aporte

entre los casos de trabajadores activos, pertenecientes al Régimen del Decreto Ley N°

20530, cuyas remuneraciones son reducidas, de modo que se grava con una escala

progresiva, en mayor grado a quienes tienen mayores ingresos.

En una óptica diferente, el Proyecto de Ley No 892/2006-CR propone la

modificación del artículo 1° de la Ley No 28047, estableciendo que a partir de 1° de

agosto de 2006, el aporte para los trabajadores del Sector Público Nacional

comprendido en el Decreto Ley N° 20530 continuaría siendo de 13% de sus

remuneraciones mensuales; sin hacer distingo en que este régimen tiene pensiones

muy diversificadas, que oscilan entre S/. 800,00 y S/. 6,800.00; por lo que no sería

justo que se mantengan con la misma tasa; no recogiendo las recomendaciones de la

Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada.

Como se puede verificar, la propuesta del Poder Ejecutivo se enmarca dentro de las

recomendaciones del Tribunal Constitucional, de su sentencia de 2 de diciembre de

2005 y propone establecer criterios de mayor equidad entre las pensiones de los

Regímenes de los Decretos Leves 19990 v 20530, y en la medida de lo posible,

reducir el subsidio que otorga el Estado a las Pensiones del Decreto Ley N° 20530.

Asimismo, se distingue la obligación de aporte entre los casos de trabajadores activos

pertenecientes al Régimen del Decreto ley N° 20530, cuyas remuneraciones son

reducidas, de modo que, de acuerdo a la recomendación del Tribunal Constitucional,

46



se establece una escala progresiva que grava en mayor grado a quienes tienen

mayores ingresos.

La estructura propuesta por el Ejecutivo y asimilada por la Comisión de Seguridad

Social del Congreso, implica por ejemplo, que si una persona gana S/. 1 500.00

estaría aportando S/. 279, o una tasa efectiva de 18.6%, muy inferior a la tasa de 20%

o 27% que establecía la Ley N° 28047. Afiliados con ingresos de S/. 900.00

aportarían 13,7%, un afiliado con ingresos menores a S/. 800.00 evidentemente

aportaría 13%.

En este punto, debe resaltarse que la Ley N° 28047, más allá de la

inconstitucionalidad del criterio porcentual de la tasa de aporte, se aprobó con el

objetivo de reducir la desigualdad entre los dos principales regímenes previsionales

del Estado, es decir, mejorar la relación entre los aportes de los trabajadores y los

beneficios obtenidos.

Es por ello que, considerando los criterios esbozados por el Tribunal Constitucional y

teniendo como sustento el argumento principal de establecer porcentajes

escalonados como primigeniamente lo estableció el D.L. N° 20530, debe buscarse un

término medio que haciendo remembranza, estaría establecido aumentando los

porcentajes primigenios establecidos, esto es 8%, 12% y 15%, a los nuevos

porcentajes de 13%, 17% y 20%, manteniendo siempre la escala propuesta por el

Ejecutivo respecto a los tramos de las remuneraciones.

47



C. LA VACATIO SENTENTIAE COMO SOLUCIÓN INADECUADA ANTE LA DECLARACIÓN

DE INCONSTITUCIONALIDAD.-

Como se deduce de los RESULTADOS 7.5 y 7.6, el Tribunal Constitucional ha

establecido que puede postergar los efectos de su decisión en el tiempo, lo cual es

deducible de su sentencia sobre la legislación antiterrorista, en la cual el supremo

intérprete declaró inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria".

En dicho caso, la sentencia del Tribunal no surtió efectos al día siguiente de la

publicación de la sentencia, como lo dispone el artículo 204 de la Constitución

Política del Estado. El sustento de dicha anomalía, fue que las personas condenadas

por el delito declarado inconstitucional habrían salido en libertad, toda vez que dicho

ilícito penal dejaba de formar parte del ordenamiento jurídico.

Para dar solución a esta situación sui generis, el Tribunal dispuso una "vacatio

sententiae", es decir, una postergación de los efectos de su decisión, a fin de que "el

legislador democrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que

permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso

para los sentenciados por el delito de traición a la patria"27.

Como ha sostenido este Colegiado en el Expediente Nº 00004-2006-PI/TC, FJ 174, la

potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus

sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su

conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el

Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos

que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la

inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos de

esta.

Siguiendo a Zagrebelsky, esta facultad no puede estar ajena a criterios de

discrecionalidad, a fin de evitar el arbitrario accionar por parte del Tribunal

Constitucional. Es por ello que “La Corte no puede desinteresarse de los efectos de

los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar

consecuencias que trastornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella

27 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), fundamento 230, primer párrafo.

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no puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación de la

ley inconstitucional, tanto para el pasado como para el futuro. La ética de la

responsabilidad exige esta atención”28.

En este orden de ideas, se puede afirmar que en el caso de la Sentencia del

Expediente N° 0030-2004-AI/TC, la potestad del Tribunal de diferir los efectos de sus

decisiones, no fue empleada con prudencia, menos con firmeza, demostrando el

empleo irresponsable de un poder sin tener conciencia de las consecuencias.

En tal sentido, resulta coherente que el Tribunal, con pleno conocimiento de la

morosidad de la actuación del Poder Legislativo, debió prever las consecuencias en

el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad que dictaba, más aun si dejó una

situación de incertidumbre disponiendo que los porcentajes no superaban el test de

razonabilidad y proporcionalidad, por ende, devenían inconstitucionales, sin poder

hacer efectiva dicha inconstitucionalidad, obligando tácitamente a que se acate la Ley

hasta que se legisle adecuadamente.

En suma, la sentencia significó, “un saludo a la bandera” que si bien por un lado,

determinó criterios para fijar los nuevos porcentajes en función a la razonabilidad y

proporcionalidad de un sistema escalonado que respete los valores superiores de

justicia e igualdad, por otro, dejo una incertidumbre jurídica al no determinar una

regla provisional que rigiera durante la vacatio sententiae.

En este punto, debe destacarse la opinión autorizada del profesor Javier Neves

Mujica29 quien sostiene que “el Tribunal Constitucional pudo haber evitado esta

situación mediante la formulación de una regla transitoria en su sentencia, que

rigiera hasta que el Congreso dictara la regla definitiva, que sería una ley

modificatoria, en vez de dejar la solución enteramente en manos de este”.

Sin embargo, pese a que el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de los

porcentajes fijados en la Ley N° 28047, no siendo efectiva dicha inconstitucionalidad,

se estableció parámetros específicos que sirven de base para que las entidades

públicas, hagan uso de una suerte de control difuso en sede administrativa,

28 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. Cit., pp.195 y 198.29 NEVES MUJICA, Javier. Pensiones. Reforma y Jurisprudencia. El D.L. 20530 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la P.U.C.P.; 2009, p.72.

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determinando los porcentajes que deben retener según su interpretación de la

sentencia recaída en el Expediente N° 0030-2004-AI/TC.

No obstante, dicha interpretación debe ser analizada cuidadosamente, toda vez que

como se ha señalado, dicha libertad generaría grave afectación en las

remuneraciones percibidas por los trabajadores, pues cada entidad pública quedaría

a su libre criterio de interpretación de la sentencia del Tribunal, pudiendo optar por

aplicar el descuento porcentual menos lesivo de los que establece la Ley N° 28047, u

otro diferente según considere necesario para la sostenibilidad del sistema

pensionario del Decreto Ley N° 20530.

50



IX. CONCLUSIONES:

9.1 La vacatio sententiae dictada por el Tribunal Constitucional en su propia sentencia

recaída en el Expediente N° 0030-2004-AI/TC no produjo vacío normativo, pues la

declaración de inconstitucionalidad sólo sería efectiva a la dación de nueva Ley que

reemplazara o modificara el artículo 1 de la Ley N° 28047, lo cual nunca ha sucedido.

9.2 Las entidades públicas encargadas de efectuar los descuentos de los porcentajes de

las aportaciones de los funcionarios y servidores públicos afiliados a la “cédula viva”

han dejado de aplicar el artículo 1° de la Ley N° 28047, y a falta de ley expresa que

regule dicho porcentaje, han establecido su propio criterio porcentual de descuento,

fijándolo en el 13%, por ser el menos lesivo para el aportante y, teniendo como

directrices lo establecido en el Expediente N° 0030-2004-AI/TC.

9.3 La morosidad del Congreso de la República en expedir nueva Ley determinando los

porcentajes de aportación para el Decreto Ley N° 20530 ha generado que la

administración pública se vea obligada a devolver los descuentos efectuados en base

a los porcentajes que hizo efectivos a partir de agosto de 2006 y agosto de 2009.

9.4 La falta de regulación legal expresa respecto de los porcentajes de los aportes en el

régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 puede ocasionar interpretaciones

disímiles por parte de las entidades públicas, lo que evidentemente, generará

desigualdad e inseguridad en los trabajadores afiliados a dicho régimen pensionario,

toda vez que aplicar uno u otro criterio supone una afectación considerable al monto

de las remuneraciones que perciben mensualmente.

9.5 Para establecer los porcentajes de aportes al régimen pensionario de la “cédula viva”

es necesario observar los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que

establece la línea interpretativa del Tribunal Constitucional, debiendo establecerse el

siguiente criterio escalonado: i) hasta S/. 800.00 el 13%; ii) por el exceso de S/.

800.00 hasta S/. 1,000.00 el 17% y; iii) por el exceso de S/. 1,000.00 el 20%, o en su

defecto, continuar con el descuento menos lesivo del 13% conforme viene

aplicándose en la Universidad Nacional de Trujillo y el Poder Judicial.

51



9.6 La vacatio sententiae no constituye obstáculo para que las entidades públicas

establezcan su propio criterio razonable y proporcional, en tanto no se expida nueva

Ley por el Congreso, e inaplicando el artículo 1° de la Ley N° 28047, descuenten un

porcentaje de aportación menos lesivo que los establecidos en dicha Ley.

9.7 El Tribunal Constitucional debió, en su propia sentencia, determinar porcentajes

provisionales para que las entidades públicas realicen los descuentos hasta la dación

de la nueva ley, de modo tal que, el Congreso hubiera tenido una noción más exacta

respecto a los porcentajes que si superan el test de razonabilidad y proporcionalidad

que aplica el Tribunal.

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X. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

10.1 Bibliografía.-

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el Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530. En: Estudios de Derecho del

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53



10.2 Web Sites.-

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10.3 Sentencias del Tribunal Constitucional.-

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Expediente N° 010 – 2002 – AI/TC. Disponible en:


10.4 Resoluciones Administrativas.-

Resolución Administrativa N° 00622-2006-GG-PJ.

Resolución Administrativa N° 00623-2006-GG-PJ.

Resolución de Consejo Universitario N° 0622-2009/UNT.

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