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  LOS PERJUICIOS INMATERIALES EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA   ANDRES RICA RDO MANCIPE GONZALEZ. Presentado para optar al título de Abogado. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ, D.C. 2005. 1

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  • LOS PERJUICIOS INMATERIALES EN LA RESPONSABILIDAD

    EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA

    ANDRES RICARDO MANCIPE GONZALEZ.

    Presentado para optar al ttulo de Abogado.

    PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

    CARRERA DE DERECHO BOGOT, D.C.

    2005.

    1

  • A mis padres, por su incansable apoyo. A mis abuelos quienes me ensearon que ser hombre de leyes no es sinnimo de hombre de justicia.

    2

  • AGRADECIMIENTOS. Quiero expresar mi profunda e inmensa gratitud al director de este trabajo, doctor William Barrera. Su constante direccin, su apoyo y gua no fueron slo motivacin para el desarrollo de ste trabajo, sirvieron adems como base para la gran admiracin debida al Derecho Administrativo y para fecundar el conocimiento, saber y rectitud en el ejercicio de esta profesin. Igualmente, al doctor Hctor Eduardo Patio, mis agradecimientos, sin prejuicios brind un poco de su tiempo a la gestacin de las ideas ac expresadas.

    3

  • Nota de Advertencia

    La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

    alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada

    contrario al dogma y a la moral catlica y por que las tesis no contengan

    ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el

    anhelo de buscar la verdad y la justicia

    4

  • CONTENIDO.

    1. INTRODUCCIN 2. GESTACIN Y EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA, 3. EL DAO.

    3.1. Concepto. 3.2. Tipologa del Perjuicio. 3.2.1 Los Perjuicios Materiales. 3.2.1.1. Dao Emergente. 3.2.1.2. Lucro Cesante. 3.2.2. Los Perjuicios Inmateriales.

    4. EL PERJUICIO MORAL.

    4.1. Concepto. 4.2. El Perjuicio Moral en caso de muerte de Padres, Esposos, Hijos, Hermanos y Compaeros Permanentes. 4.3. El Perjuicio Moral en el caso de Lesiones Corporales.

    5. EL DAO A LA VIDA DE RELACIN.

    5.1. Concepto.

    5

  • 5.2. Contenido del Dao a la vida de relacin. 6. DE LA REPARACIN Y VALORACIN DE LOS PERJUICIOS INMATERIALES.

    6.1. Reflexin en cuanto a los principios aplicables a la materia. 7. CONCLUSIONES. 8. BIBLIOGRAFIA.

    6

  • INTRODUCCION.

    El ser humano conforma una unidad psquica, orgnica, fsica y funcional que

    asume la convivencia y conveniencia de practicar, aceptar y respetar acorde a su

    libertad, normas que compelen al individuo a un determinado comportamiento,

    bien lo seala ROUSSEAU:

    La libertad comn es una consecuencia de la naturaleza humana, cuya

    primera ley es velar por su propia conservacin.1

    Pertenecer a una sociedad y estar sometido a cierto nivel de control o direccin

    estatal implica someterse a reglas de proteccin, permisin y prohibicin para

    aceptar la convivencia, esto es, aceptando la imposicin de conductas restrictivas

    y/o descriptivas de niveles de comportamiento esperados.

    Este frgil equilibrio con frecuencia es roto, la eventualidad de la ocurrencia del

    dao esta latente en la sociedad, bien lo aclara el profesor MOREAU cuando nos

    dice que en el corazn mismo de la vida jurdica reina el riesgo y en las relaciones

    sociales se presentan riesgos irreductibles2 a lo sumo, porque siempre va a existir

    una colisin de los derechos de las personas y por la estrecha relacin existente

    entre el dao y los caracteres propios de cada sociedad en cuanto a su evolucin,

    sistema de libertades, sistema productivo y desarrollo. 1 ROUSSEAU, Jean Jaques: el Contrato Social. 2 MOREAU, Jaques. Les choses dangereuses en driot administratif francais, en Travaux Henri Capitant, Paris,1967, TXIX, P.256.

    7

  • La sociedad se desenvuelve en el mbito de lo que no esta prohibido esta

    permitido, de manera que, el desarrollo de las actividades personales de los

    miembros de la colectividad estar limitado correlativamente por el que hacer del

    otro, siempre y cuando esa actividad sea merecedora de la respectiva tutela

    jurdica y sobrepasado este lmite, donde converge el derecho natural con el

    derecho positivo, y por tanto roto el frgil equilibrio del obrar personal y social, se

    estar en presencia del dao, donde el autor se encontrar con la obligacin

    jurdica y con la carga moral, de afrontar sus consecuencias.

    Pero ese equilibrio no es per se roto por otro individuo de manera general, por los

    riesgos que implica vivir en sociedad, otro sujeto puede ser el causante de un

    dao a otro en desarrollo de su libertad y de su autonoma, obsrvese que hemos

    dicho, de manera general, porque como en todo mxima, siempre se encuentra

    una excepcin; y es en este caso la que se va a desarrollar, ya que el sujeto

    causante de un dao, el ente de donde proviene la accin u omisin generadora

    del tal, tambin puede ser el Estado.

    Con la aparicin mundial del Estado Social y democrtico de derecho, se exigi

    del establecimiento un obrar ms activo y por supuesto positivo, frente a las

    necesidades de la sociedad contempornea. Con la Constitucin Poltica de

    Colombia de 1991, nuestro pas vale decir que sin haber consolidado su estatus

    como estado de derecho pas a ser Estado Social y democrtico de derecho, lo

    que demandaba la asuncin de nuevos papales, roles, obligaciones y la amplitud

    de su catalogo funcional en aras de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en

    la Constitucin3 para lo que Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,

    3 Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 2.

    8

  • creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes

    sociales del Estado y de los particulares4.

    Esta nueva concepcin poltico jurdica deriv en una clara amplitud del papel

    estatal, originando una participacin ms activa y dinmica por parte del Estado en

    el actuar y obrar de todos los administrados, lo que por supuesto, origina una

    mayor potencialidad en la produccin de daos en cabeza de ste.

    Es ms, podramos realizar una primera afirmacin: el dao causado por el Estado

    es un dao que se manifiesta de una forma ms traumtica debido al

    incumplimiento de los preceptos constitucionales y al desconocimiento de las

    garantas que poseen los administrados como contraprestacin de las

    prerrogativas que a su vez posee el Estado.

    Claro est, que la lucha para la obtencin de las garantas suficientes en el mbito

    pblico fue de difcil logro. Como bien ha sido desarrollado por numerosos autores,

    la historia la responsabilidad del Estado fue fruto de la victoria del restablecimiento

    de los derechos del hombre y del ciudadano, y en particular en la reivindicacin

    hecha por la ciencia jurdica a los derechos humanos, buscando proporcionar a la

    colectividad de otra garanta y sistema de proteccin de sus bienes y derechos.

    En efecto, es bien sabido que con anterioridad a la Constitucin Poltica de 1991

    no exista en el ordenamiento constitucional o legal colombiano norma expresa

    que consagrara expresamente la Responsabilidad patrimonial del Estado, por lo

    que tal labor, en nuestro sistema netamente positivista, fue encomendada y a su

    turno excepcionalmente asumida por los jueces de la Repblica.

    Tanto la Jurisdiccin Civil cuando conoca de los contenciosos de responsabilidad,

    como la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, particularmente desde 19645 ao

    4 Idem.

    9

  • en el cual asumi la competencia absoluta en la materia, dieron a la

    Responsabilidad del Estado sus atributos respectivos, claro esta, dependiendo de

    la doctrina correspondiente y preponderante de cada jurisdiccin.

    Decamos con anterioridad, que no fue sino a partir de 1991 que por primera vez

    en Colombia se dispuso de forma constitucional, la responsabilidad del Estado.

    Hoy en da, la jurisprudencia es unnime al afirmar que el artculo 90 de la

    Constitucin consagra la clusula general de Responsabilidad Patrimonial del

    Estado en Colombia, artculo que para los efectos de este estudio (inciso primero)

    a su letra dice:

    Artculo 90. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos

    que le sean imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades

    pblicas.

    Precisamente, y Ntese que el canon constitucional habla genricamente de

    responsabilidad patrimonial, la Corte Constitucional de Colombia al referirse a

    dicho artculo ha dicho:

    ...para esta Corporacin el inciso primero del artculo 90 consagra la clusula

    general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no slo

    la responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de responsabilidad

    precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdico-administrativa

    precontractual) as como tambin la responsabilidad patrimonial del Estado de

    carcter contractual.

    5 El artculo 20 del decreto 528 de 1964 dispuso: La jurisdiccin contencioso administrativa est instituida para definir los negocios originados en las decisiones que toma la administracin, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, sin excepcin de los casos contemplados en los numerales 2 y 3 del artculo 73 de la ley 167 de 1941..

    10

  • La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la

    Seccin Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En

    efecto, segn esa Corporacin, los criterios lentamente construidos por la

    jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una

    expresin constitucional firme en el artculo 90, que representa entonces "la

    consagracin de un principio constitucional constitutivo de la clusula general de

    responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como

    la extracontractual". Por ello ha dicho esa misma Corporacin que ese artculo

    90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la

    responsabilidad patrimonial del Estado, trtese de la responsabilidad contractual

    o de la extracontractual".6

    En interpretacin del artculo constitucional, la jurisprudencia y la doctrina han

    establecido como presupuestos para la declaratoria de responsabilidad del

    Estado.

    La existencia de un dao antijurdico

    Que la accin u omisin ocasionante de ese dao sea imputable a la administracin pblica, y

    Que se presente una relacin de causalidad material entre el dao antijurdico y el rgano o rama estatal causante del dao.

    Acorde con el breve recuento del Estado de la Materia, podemos afirmar que el

    artculo 90 de la Constitucin es el resultado del clamor de sectores acadmicos y

    doctrinarios para que el sistema de responsabilidad tuviera una filosofa propia

    6 Corte Constitucional, Sentencia C-333/96, 1 de Agosto de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero.

    11

  • inspirada en el derecho administrativo, cesando la ambigedad con la que los

    legendarios artculos del Cdigo Civil eran aplicados.

    Adems de ser la clusula general de responsabilidad patrimonial pblica, el

    artculo citado constituye a su vez, la base poltico filosfica de una serie de

    funciones imputables a la institucin de la responsabilidad, he aqu un breve

    reflexin sobre el particular.

    En primer Lugar, la responsabilidad patrimonial del Estado se configura en una

    garanta de orden patrimonial. Esto es, ocurrido un dao con sus consecuencias

    negativas sobre el patrimonio de la vctima, el sujeto encargado de su

    indemnizacin responder de manera patrimonial por ese perjuicio ocasionado,

    evitando en lo posible, que el patrimonio del afectado corra adems de las

    consecuencias connaturales al dao con sus efectos econmicos nocivos, en

    otras palabras que se le asegure la reintegracin de lo daado. En palabras

    comunes, que haya con que cubrir el monto del dao.

    En efecto, para ESGUERRA PORTOCARRERO7, la responsabilidad del Estado

    se constituy en una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho y

    como una garanta fundamental, debido a que comprende un verdadero deber

    jurdico de responder, sin importar que el causante del dao sea un funcionario

    pblico, al estar soportado sobre la posicin de la vctima y no en la discusin

    sobre la licitud del actuar del Estado haciendo de ste el responsable directo.

    Por otra parte, es funcin de este instituto ser un medio constitucional de

    prevencin de daos. La eficacia de la responsabilidad, bien sea civil o estatal,

    opera est post facto, es decir, remedia daos ya causados y concretos

    proyectando sus efectos hacia el futuro. Lo anterior no quiere decir que no sea

    7 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La proteccin constitucional del Ciudadano. Bogot: Legis. 2004.

    12

  • posible que la responsabilidad sea un mtodo de prevencin de daos teniendo

    principalmente en cuenta los mandatos imperativos constitucionales y los aspectos

    econmicos que rodean a las consecuencias del dao, cierto es, que cualquier

    organizacin de carcter privado siempre se encuentra en la bsqueda constante

    de la minimizacin de costos, por que no predicar lo mismo del Estado sobre esta

    materia teniendo en cuenta que en la eficiencia y eficacia de la actividad estatal

    puede estar una causa para la disminucin de la ocurrencia de daos.

    Adicional a lo anterior, el inciso segundo del artculo 90, consagra la accin de

    repeticin en contra del funcionario que haya sido el causante material del dao,

    en opinin personal, adems de buscar recomponer el patrimonio pblico base de

    la indemnizacin, la accin de repeticin consagrada en la ley 678 de 2001, sirve

    de mecanismo preventivo constriendo de manera legal al funcionario pblico a no

    cometer dao.

    Una condena en contra del Estado, debera influir de manera interna en la gestin

    del servicio, en la calidad del mismo, y en la organizacin de la estructura al

    servicio de la colectividad.

    La responsabilidad del Estado pude ser a su vez, un mecanismo indirecto de

    control sobre la actividad estatal, al respecto compartimos la reflexin hecha por el

    profesor SAAVEDRA quien nos dice:

    La responsabilidad es por tanto inseparable de las pautas de calidad en la

    prestacin de los servicios y a los imperativos del buen funcionamiento. Un

    sistema de responsabilidad, cualquiera sea su fundamentacin, exige que los

    servicios pblicos tengan niveles o estndares muy altos de calidad so pena que En nuestra opinin es indirecto, al no tener las caractersticas en cuanto a celeridad, importancia y eficiencia directa que tiene las dems acciones constitucionales tales como la tutela, las acciones de tipo colectivo, la accin de cumplimiento, es adems indirecto debido a que como los dems medios de control de la actividad estatal y en particular de la administracin pblica, requiere de un trmite reglado y sujeto a ritualidades.

    13

  • el sistema se convierta en un mecanismo desligado por completo de las

    verdaderas condiciones econmicas y sociales, y termine en decisiones irreales,

    o no pueda aplicarse de manera alguna.8

    Adems, en otras latitudes se ha sealado a la responsabilidad estatal como

    medida de la eficacia de los derechos colectivos.

    DROMI9 seala que el fundamento de la institucin en Argentina es la propia

    constitucin (aunque no exista norma en concreto que as lo disponga), y que est

    dirigida a la proteccin de los derechos subjetivos, de la propiedad y de los

    derechos adquiridos de los particulares. Por tanto, es una clara demostracin del

    sometimiento de los poderes pblicos al imperio del derecho. Debe entonces,

    comprenderse a la responsabilidad como un procedimiento de control jurdico

    sobre la actividad estatal en beneficio del particular, adems de un mecanismo de

    impulso de la eficiencia estatal.

    Pero sin duda alguna, la funcin primordial de la responsabilidad cualquiera que

    sea su carcter es la de reparar un perjuicio, he ah su importancia real: lograr el restablecimiento del leve equilibrio que ha sido roto, transportar a la vctima o

    perjudicado a un estado cercano al anterior; cercano, porque salvo en el caso de

    los perjuicios materiales, la vctima nunca podr encontrarse en igual situacin.

    Y es ese perjuicio en su carcter inmaterial el que interesa a este estudio. En

    efecto, podemos afirmar que el artculo 90 de la Constitucin no discrimina la

    naturaleza del dao antijurdico ni la clase de intereses o bienes que deben ser

    afectados por el hecho daino.

    8 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administracin pblica. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 1 reimpresin 2003.p 195. 9 DROMI, Jos Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires, 10 edicin. Ciudad Argentina.

    14

  • La Jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y la doctrina

    se han encargado de elaborar el concepto de dao antijurdico. En la sentencia C

    - 333 de 1996 anteriormente citada, la Corte Constitucional define el dao

    antijurdico como un concepto parcialmente indeterminado por lo que en parte su

    desarrollo puede ser adelantado por el legislador, situacin que hasta el momento

    no se ha dado por que esa labor oportuna y correctamente ha sido asumida por la

    Jurisprudencia.

    Por su parte, es bien sabido que el Consejo de Estado ha reiterado a lo largo de

    su jurisprudencia que ste es aquella lesin a un inters patrimonial o

    extrapatrimonial que la vctima no esta en la obligacin jurdica de soportar.

    Advertimos nuevamente que no hay limitacin constitucional para limitar el

    concepto de dao antijurdico a esos bienes o intereses de la persona que no

    estn sujetos a un avalo monetario. Cabe entonces preguntarse como se debe

    denominar a un perjuicio de esa entidad?.

    La controversia sobre que se debe considerar patrimonial o no patrimonial ha

    tenido la atencin de toda la doctrina especializada, la determinacin de los

    efectos patrimoniales o extrapatrimoniales, la concepcin de lo que se debe

    considerar como patrimonio, etc, han sido frecuentes argumentos para considerar

    que tipologa de perjuicios obedece ms a la lgica y realidad jurdica de cualquier

    pas.

    A lo largo del presente trabajo, se desarrollar el tema haciendo un resumen de la

    historia de la responsabilidad del Estado, desde los primeros pronunciamientos

    que la rama judicial profiri sobre la materia; seguidamente, se mirar

    concretamente el tema del dao, su tipologa y la importancia de la evolucin del

    perjuicio moral como primer perjuicio inmaterial reconocido. De este ltimo punto

    se partir a cada perjuicio inmaterial para determinar sus condiciones de

    15

  • existencia y como ha sido su tratamiento por parte de la jurisprudencia

    administrativa en Colombia, mirando as mismo, su rgimen probatorio y los

    principios aplicables a la materia.

    2. GESTACIN Y EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA.

    La Responsabilidad del Estado en Colombia es sin duda alguna uno de los

    mayores triunfos de los jueces. Su evolucin as lo demuestra. Con anterioridad al

    Artculo 90 de la Constitucin Poltica de Colombia no exista en nuestro

    ordenamiento jurdico una clusula constitucional que consagrara de manera

    expresa y general la responsabilidad estatal.

    Es preciso advertir que a partir del rgimen constitucional de 1886 existan normas

    que regulaban casos especficos de caractersticas especiales por lo cual

    inspiraban al legislador para el otorgamiento de garantas, as encontramos entre

    otros:

    1. El artculo 30 de la Constitucin Poltica de 1886, luego de la reforma del

    Acto Legislativo No. 1 de 1936, sobre indemnizacin en los casos de

    expropiacin por motivos utilidad pblica;

    2. El artculo 31 de la Constitucin Poltica de 1886, que estableca

    indemnizacin en favor de las personas que fueran privadas del ejercicio de

    16

  • una actividad lcita como consecuencia de la creacin de un monopolio

    estatal;

    3. El artculo 33 de la Constitucin Poltica de 1886, que prevea la

    indemnizacin para la expropiacin en los casos de guerra para atender el

    restablecimiento del orden pblico;

    4. La ley 38 de 1918, que contemplaba la responsabilidad por los daos

    producidos con la ocupacin de inmuebles por motivo de trabajos pblicos.

    Por lo anterior y ante la ausencia de un catalogo amplio de hiptesis que

    ampliaran el esquema de la responsabilidad, los jueces en ejercicio de su

    funcin interpretativa, se encargaron de crear los mecanismos y teoras

    adecuadas para la construccin de la responsabilidad estatal, teniendo esta misin

    como su primer protagonista a la Honorable Corte Suprema de Justicia, para que

    posteriormente (ao 1964) tal labor fuera encomendada al H. Consejo de Estado.

    De ah que podemos afirmar que la responsabilidad del Estado en Colombia ha

    tenido dos etapas; la primera, la desarrollada por la H. Corte Suprema de Justicia

    y la etapa de conocimiento del Consejo de Estado, la cual a su vez, podemos

    dividir en dos momentos: antes de la vigencia del artculo 90 de la C.P. y despus

    de la vigencia de dicho artculo.

    2.2. La Corte Suprema de Justicia como juez de la responsabilidad estatal.

    Como uno de los primeros antecedentes que sobre la materia se encuentra en

    derecho colombiano, el profesor HENAO10 nos advierte de la existencia de un fallo

    localizado en el mbito federalista de los Estados Unidos de Colombia, de fecha 7

    de Diciembre de 1864 y proferido por la Corte Suprema Federal.

    10 HENAO, Juan Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. Evolucin Jurisprudencial. Tomo I, Volumen II. Bogot: Universidad Externado de Colombia 1991. P 641.

    17

  • En dicho fallo empieza el leve reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del

    Estado; es el caso de una demanda presentada por un ciudadano ante la

    ocupacin de un inmueble de su propiedad por parte del Ejrcito para ser usado

    como parque de artillera, el cual resulto destruido por un incendio. Dijo en esa

    oportunidad la Corte Suprema Federal:

    1. Que si el parque del Gobierno no hubiera estado en la casa del seor Nez,

    en virtud de la expropiacin, dicha casa no hubiera sido destruida por el incendio

    del expresado parque.

    2 Que si el hecho del incendio del parque fue fortuito, y por consiguiente, nadie

    tuvo la culpa, habiendo sido expropiada la casa por las autoridades federales en

    ocasin muy oportuna para el servicio pblico, el Gobierno debe responder por

    dicha propiedad 11

    No obstante la existencia del anterior pronunciamiento, era regla general que en el

    siglo XIX la responsabilidad del Estado en Colombia se encontraba estrechamente

    ligada a su reconocimiento legal, de manera que los jueces slo deban percatar el

    cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad para declarar la

    responsabilidad Estado por los daos a l imputables, se careca de un principio

    general de responsabilidad; as lo demuestra el fallo de la Corte Suprema Federal

    de Enero 3 de 1865 en el cual sin importar que el actor demostr el perjuicio

    sufrido por l con ocasin de la Guerra Civil de 1860, se neg el pago de la

    indemnizacin correspondiente fundamentado en que:

    ni el decreto diez ocho de septiembre de mil ochocientos sesenta (i) uno sobre

    suministros y emprstitos, ni ninguna otra de las disposiciones que rigen,

    respecto a pagos de gastos causados en la guerra que comenz el ocho de

    11 Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Ao 2. Bogot, Marzo 3 de 1865, No. 213. p 2., Actor Jos Maria Nuez.

    18

  • mayo de de mil ochocientos sesenta, reconocen la obligacin por parte del

    Gobierno, de pagar daos y perjuicios causados en la mencionada guerra12.

    Por su parte la doctrina seala un pronunciamiento que data de la era republicana,

    en la cual la responsabilidad del Estado empieza a concebirse realmente mediante

    la construccin de principios propios a ese instituto:

    Todas las naciones deben proteccin a sus habitantes nacionales y extranjeros,

    y si bien es cierto que el Estado como persona jurdica no es susceptible de

    responsabilidad penal, s est obligado a las reparaciones civiles por los daos

    que resulten de un delito imputable a sus funcionarios pblicos, cuando no es

    posible que estos los resarzan con sus bienes13

    As mismo, en sentencia del 20 de Octubre de 1898, se crea otro principio de

    iguales caractersticas:

    La responsabilidad del Estado en todo tiempo, pero especialmente en poca de

    guerra civil por los actos ejecutados por sus agentes, es un principio de derecho

    pblico reconocido universalmente, y los citados artculos 2341 y 2347 del

    Cdigo Civil lo establecen de una manera indudable

    Siendo el Estado una persona jurdicano puede desconocerse que los actos

    del agente comprometen la responsabilidad civil del comitente que obra en

    nombre de aquel y en ejercicio de la facultad que se le ha dado14.

    En el caso en estudio de la Corte Suprema se estudiaba la declaratoria de

    caducidad de un contrato de concesin de privilegio de construccin de un

    12 Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Ao 2. Bogot, 13 de Enero de 1865, No. 222. p 849. 13 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de Octubre de 1896, en el caso se estudiaba la hiptesis de un delito cometido por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones o con pretexto del mismo. Citada por SAAVEDRA, Op. Cit. P 96. 14 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de Octubre de 1898, Gaceta Judicial ao XIV, Bogot Marzo 28 de 1890, No. 685 689, p. 54 a 57.

    19

  • mercado pblico en la ciudad de Coln (Panam), no obstante ser un tema de la

    rbita de la actividad contractual del Estado y el ejercicio de sus poderes

    exorbitantes, la doctrina coincide en afirmar que esta sentencia abre la posibilidad

    en Colombia de acceder a una indemnizacin de perjuicios ajena a la declaracin

    o no realizada por el legislador sobre dicho reconocimiento, es decir, por fuera de

    la ley. Las sentencias descritas anteriormente, tenan como fundamento las

    normas establecidas en el Cdigo Civil que consagran la nocin de culpa, pero a

    su vez fueron estableciendo principios propios de la responsabilidad del Estado

    siempre y cuando dicha responsabilidad encontrara fundamento en la ley.

    Con la Constitucin del ao de 1886, la Corte Suprema de Justicia ostentaba

    como una de sus competencias la de dirimir los negocios contenciosos en que tenga

    parte la Nacin15, instituyendo la competencia general de la Corte sobre los litigios

    de responsabilidad estatal.

    En desarrollo de esa competencia general, la Corte Suprema de Justicia empez

    la construccin de los fundamentos de la responsabilidad estatal, como se dijo,

    fundamentada en el ordenamiento civil, particularmente en lo establecido en Ttulo

    XXXIV, artculos 2341 a 2360 del Cdigo Civil.

    La Corte recurri a las nociones de responsabilidad indirecta consagrada en los artculos 234716 y 234917 del Cdigo Civil respectivamente; esta solucin fueron

    acogida en principio, atendiendo a que la persona jurdica se halla obligada a

    15 Artculo 151. 16 Artculo 2347 del C.C.: Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidadoPero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. 17 Artculo 2349 del C.C.: Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes, con ocasin del servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondern si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado de modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda la responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes.

    20

  • elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus

    dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus

    cargos, sta se proyecta sobre la entidad jurdica.

    El Consejo de Estado nos explica la razn de la adopcin de este criterio as:

    Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogi

    en mltiples fallos la concepcin civilista de la responsabilidad del poder pblico

    con base en el articulo 2349 del Cdigo Civilde conformidad con ella asimilaba

    al Estado o a la entidad de derecho pblico al amo, patrn o empleador para

    deducirle responsabilidad 18

    Ni el Cdigo de Napolen, ni el del seor Bello, ni legislacin alguna del siglo

    pasado proveyeron sobre la responsabilidad aquiliana del sujeto jurdico,

    creacin de la ley. Se legisl solamente para 'la persona fsica. Ms la doctrina

    pronto lleg a comprender a las personas morales de derecho pblico, cuando el

    dogma de la irresponsabilidad del Estado, repercusin del concepto que por

    entonces se tena de la soberana, fue cediendo al influjo de la moral, llamada a

    participar en las relaciones del Poder Pblico con los mismos miembros de la

    comunidad. As fue como entre nosotros, al igual que en otros pases, la doctrina

    y la jurisprudencia propugnaron la aplicacin a los entes jurdicos, de algunas

    normas de derecho privado: los citados artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil

    reguladores de relaciones entre las personas naturales, respondieron a dicha

    tendencia.19

    La naciente jurisprudencia se extenda a toda especie de personas morales y

    agentes de las mismas y al delito o cuasidelito que incurriesen, que fuera

    imputables a ellos con base en una delictuosa eleccin o vigilancia de sus

    empleados a menos que probaran ausencia de culpa mediante la prueba de una

    18 Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E., Tomo LXIII, N 392-396, Pg. 728 19 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87.

    21

  • prudente diligencia -, se trataba pues de una responsabilidad indirecta presunta

    de los comitentes.

    En fallo de junio 30 de 1941, la Sala de Negocios Generales, determin que

    adems de la falta personal del empleado, regulada por el artculo 2341, existe la

    del empleador quien se hace responsable en virtud de la presuncin consistente

    en la deficiencia en la vigilancia y la errnea eleccin de su representante.20 Como

    seala el fallo Tinjac21 estas eran las caractersticas de la responsabilidad

    indirecta de las personas jurdicas:

    a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y

    pblica, basada en el hecho daoso de sus agentes, por los actos ejecutados en

    ejercicio de sus cargos o con ocasin de los mismos, cualquiera que sean la

    posicin jerrquica de aquellos y la especie o calidad de sus funciones o tareas;

    "b) Se presume la culpa d la persona moral, porque sta tiene la obligacin de

    elegir el personal y de vigilarlo diligentemente;

    "c) Dicha presuncin puede desvirtuarse probando ausencia de culpa;.

    "d) Existe, adems una responsabilidad personal del autor del dao frente la

    vctima;

    "e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurdica y el agente

    infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el ltimo;

    20 Posteriormente esta doctrina fue confirmada en sentencia de noviembre 26 de 1941 (LII 1981. 758) febrero 25 de 1942 (LIIII 893), octubre 28 de 1942 (LIV bis p. 379) agosto 27 de 1943 (LVI, 2001, 509), abril 20 de 1944 (LVII, 2006 a 2009. 148), noviembre 5 de 1952 (LXXXV. 2114. 846), julio 4 de 1957 (LXXV 2114 v 2122, 626) julio 4 de 1957 (LXXXV, 923), y febrero 2 de 1959 (XC 2207 a 2209, 16) Algunos fallos v. g. los fechados en junio 30 de 1941 (LII, 1977, 115) marzo 3 de 1942 (LXXXIX 2003 a 200'5. 711) y como indica SAVEEDRA, Op. Cit, p 99: estas sentencias se alternaron con otras que admitan gradualmente el sistema de las fallas del servicio pblico. 21 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87

    22

  • "f) La accin indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres aos,

    contra el autor, si se trata de infraccin penal en el lapso de prescripcin de la

    pena, o en veinte aos, si de cuasidelitos; y

    g) Le sirven de arraigo a esta doctrina especialmente, 101 citados artculos 2347

    del Cdigo Civil que tratan de responsabilidad indirecta por los hechos llamados

    'ajenos.

    Ante las seras criticas realizadas por la Jurisprudencia22 a la teora de la

    responsabilidad indirecta, se prefiri optar por la responsabilidad directa de las personas jurdicas entes pblicas (os).

    En otra lnea de jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia fue admitiendo a la

    responsabilidad directa como el mecanismo adecuado para la declaratoria de

    responsabilidad. Como lo seala HENAO23 tal reconocimiento obedeci en

    ocasiones a la adopcin del artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886: Las autoridades de la repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes

    en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los

    deberes sociales del Estado y de los particulares.

    22 Bien lo seala el fallo tinjac: La doctrina general ha formulado serios reparos a la forma indirecta de la responsabilidad las personas morales, motivo por el cual, dicha forma puede considerarse, ya fenecida, en lo que atae a tal especie de la persona. Estos son los motivos de tal rechazo: 1 Los artculos 2347 Y 2349 del Cdigo Civil, hablan de la responsabilidad indirecta, que es la originada, no en los actos propios o personales, sino en los ejecutados por otras personas, de quienes estn llamadas a responder las ligadas a ellas segn la ley. "Por consiguiente, para responder por las acciones d otro, ha de haber un vnculo, razn de ser de tal responsabilidad. Tal vinculo debe proceder, de acuerdo con aquellas normas: "a) De las relaciones de familia, por ello 'el padre, y a falta de ste la madre, es responsable de hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa; "b) De las relaciones de guarda, y as 'el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado; c) De las relaciones a que da lugar la educacin, en virtud de las cuales los directores de colegios y escuelas 'responden del hecho de los discpulos mientras estn bajo su dependencia y cuidado'; y "d) De las relaciones de trabajo, con motivo de las cuales responden 'los artesanos u empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes', 'mientras estn bajo su cuidado'; as como los patronos del dao causado por los empleados domsticos, con ocasin del servicio por este a aquellos" 23 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 10. conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico.

    23

  • La Corte en fallo de casacin del 21 de Agosto de 193924, empez la reevaluacin

    de los criterios y parmetros de la responsabilidad indirecta, as:

    Se ha llegado a admitir generalmente la responsabilidad civil de esta especie de

    personas morales sobre la consideracin d que hubo culpa de su parte en la

    escogencia o eleccin de la persona que en su representacin o su nombre debe

    ejercitar determinados actos que ocasionan daos, o porque la persona jurdica

    no ejerci sobre esos representantes o agentes la vigilancia necesaria para

    evitar la ocurrencia de los actos culposos, generadores de la obligacin de

    indemnizar perjuicios. Esta teora basada en la culpa in eligendo y en la in

    vigilando ha situado esta especie de responsabilidad indirecta del Estado por

    causa del funcionamiento de servicios pblicos en el campo de la

    responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinados por la ley,

    cuando una persona que est bajo la dependencia y cuidado de otra ocasiona

    dao a un tercero, que no pudo impedir el responsable con autoridad y cuidado

    que su respectiva calidad le confiere y prescribe (artculos 2347, 2348 y 2349 C.

    C.), no es la que corresponde exactamente en tratndose de la

    responsabilidad civil extracontractual de personas jurdicas de derecho

    pblico, porque en estos casos no existe realmente la debilidad de

    superioridad o la esencia o vigilancia y cuidado Que figura

    indefectiblemente como elemento constitucional de la responsabilidad por

    el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias que a ellas corresponde no permite

    en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad misma y su

    representante legal que se confunden en la actividad de la gestin (Resaltado

    fuera de texto)

    El problema fue desplazado de los artculos 2347 y 2349, para vincularlo al

    principio general del artculo 234125, siendo aplicado en determinadas ocasiones

    de forma paralela a la responsabilidad indirecta.

    24 Gaceta Judicial. Tomo XLVIII. 1950, p. 663.

    24

  • No obstante la aplicacin alternada de la responsabilidad directa e indirecta, son

    caractersticas de la etapa de la responsabilidad directa:

    "a) La culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la

    persona jurdica, porque la culpa de sus agentes, cualquiera que estos sean, es

    su propia culpa; subsiste por tanto, como base de responsabilidad el hecho

    daoso de un agente determinado;

    "b) Las obligaciones de eleccin y vigilancia diligentes, propias de la

    responsabilidad por los hechos 'ajenos' de las personas naturales, que

    contempla el artculo 2347, no explican la responsabilidad de los entes morales,

    y desaparecen, en consecuencia, las presunciones de culpa de estos fundadas

    en dichas obligaciones;

    "c) La entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho extrao

    (caso fortuito) hecho de terceros o culpa de la vctima;

    "d) Responden del dao. solidariamente la persona jurdica y el autor, y aqulla

    puede exigir de ste el valor de la reparacin satisfecha a la vctima;

    "e) La accin contra la persona moral prescribe conforme al derecho comn, en

    veinte aos; contra el agente, en tres aos, y

    "f) Arranca esta nueva forma de tratar la responsabilidad de los entes morales,

    del artculo 2341 del Cdigo Civil fundamento general de la responsabilidad

    extracontractual26

    La teora de la responsabilidad directa, tuvo dos vertientes a su vez: una

    denominada como la tesis organicista y otra conocida como la de las fallas en la

    25 Artculo 234 del C.C.: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 26 Acorde con el fallo Tinjac.

    25

  • organizacin y funcionamiento de un servicio pblico, aplicada en exclusividad a las personas jurdicas de derecho pblico.

    La teora organicista27 consista en que as como el hombre responde por los daos que causen sus rganos, as tambin las personas jurdicas deben indemnizar los

    perjuicios causados por sus rganos; ahora bien, como todos los individuos que sirven a

    una persona jurdica no pueden ser sus rganos, el problema se desplaza hacia el

    conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse rganos del

    Estado28 de tal manera que Habr rganos de la persona moral cuando en la persona fsica que lo ejerce se halla 'el asiento de la voluntad que la dirige' y en los dems

    casos de personas Que no encarnan su voluntad, ellas sern apenas sus agentes o

    representantes ordinarios, ms no sus rganos29".

    De esta forma si el dao se produca por la actuacin de uno de los rganos del

    estado se estaba frente a una responsabilidad directa de la administracin, debido

    a la capacidad para representar a la entidad, encarnando su voluntad y si no era

    causado por agentes del mismo, la responsabilidad era indirecta. Es decir, los

    agentes de las entidades pblicas se dividen en dos grupos: el de los directores y

    representantes, depositarios de la voluntad de aquella, es decir, los rganos de la

    misma; y en el de los auxiliares o dependientes, ajenos a tales calidades, por lo

    que se predica la responsabilidad directa respecto a los hechos de los agentes

    rganos, y la indirecta en lo atinente a los agentes subalternos, con las

    consecuencias correspondientes a la una y a la otra. Estos fueron los caracteres

    de esta teora30:

    27 Inicialmente consagrada en la sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 2014, 793. 28 VIDAL, PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Editorial Temis, Bogot. 1997. Pg. 268 29 Sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 2014, 793. 30 fue acogida de nuevo en sentencias de octubre 27 de 1947 (LIII. 2054 y 2055. 87)' abril 16 de 1955 (LXXX. 2192. 130), diciembre 6 de 1969 (XCIV 2233 v 2234, 438), septiembre 1 de 1960 (XCIII. 2030, 2031. 2957)

    26

  • "a) En toda entidad jurdica, privada o pblica, hay agentes representativos,

    depositarios de la voluntad de la persona moral y agentes auxiliares, no

    representativos ni depositarios de esa voluntad;

    "b) Solo la culpa de los primeros repercute directamente sobre la entidad moral,

    dado el carcter representativo que ostentan; en tanto que la culpa de los

    agentes auxiliares, por carecer de dicho carcter, no genera sino una

    responsabilidad del ente colectivo;

    "c) Subsiste el factor culpa como causa generadora de la responsabilidad, y

    debe por lo tanto, probarse el hecho daoso concreto de un agente determinado;

    "d) Para exonerar, la persona jurdica de la responsabilidad por el dao se debe

    probar un factor extrao (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la

    vctima); si de un agente auxiliar, le basta demostrar ausencia de culpa;

    "e) Prescribe la accin contra la persona moral, en el primer caso, conforme a las

    reglas comunes, y en el segundo, en tres aos. En este, contra el subalterno o

    auxiliar segn las normas ordinarias; y,

    "f) Se funda esta tesis, en lo que atae a los agentes representativos, en el

    artculo 2341 del Cdigo Civil, que ordena responder por el perjuicio causado a

    otro, y en lo que respecta a los dems, en los premencionados artculos 2347 y

    2349, asiento de la responsabilidad indirecta.

    La doctrina31 seala que esta teora se fundamenta en una tesis artificiosa e

    inequitativa, no hay razn para distinguir entre los funcionarios de una entidad

    jurdica para realizar una divisin de consecuencias de su actividad en relacin

    con la propia entidad. Y por ello la tesis organicista es tambin inequitativa. O todos los agentes cualesquiera que sea, su posicin, atribuciones y tareas son rganos, con

    igual aptitud para obligar directamente a la entidad a que pertenecen, por los actos 31 SAVEEDRA, Op. Cit, p. 103.

    27

  • culposos que ejecutan en el desempeo de sus cargos, con apoyo en el articulo 2341; o

    ninguno, lo es para que la responsabilidad sea simplemente indirecta, con respaldo en los

    artculos 2347 y 2349; pero como tal conclusin es tambin inadmisible en esta hora, es al

    equiparacin de los agentes el resultado que se impone, ya que adems, su clasificacin

    practica presenta serios tropiezos.32

    Por su parte, el criterio de la falla del servicio33 fue acogido por la Jurisprudencia de la Corte Suprema en casacin de Junio 30 de 1941, antecedida por lo sealado

    tambin en casacin de 1939 de agosto 21 de 193934:

    Esta teora de la responsabilidad por otro para justificar al estado cuando causa

    daos como gerente de los servicios pblicos, derivada de los principios del

    derecho civil que consagra la responsabilidad de los daos por los hechos

    culposos de sus dependientes, est revaluada por la nueva concepcin que

    quiere fundar la responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente,

    equivalente al deber del Estado de reparar los daos que cause a los

    ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios pblicos, en

    secundaria consideracin a la falta o culpa imputable a los agentes encargados

    legalmente de poner en actividad esos servicios. No se puede ordinariamente en

    el anlisis de estos casos aislar la culpa del funcionario encargado normalmente

    de accionar el servicio pblico de lo que es propiamente su funcin oficial.

    Generalmente son faltas de servicio que comprometen la responsabilidad de la 32 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87. Para alejarse de la tesis organicista la Corte Suprema tuvo en cuenta que los Mazeaud dicen que ' todo agente de la administracin, as sea subalterno, es un representante de la Nacin... Poco importa la calidad del autor del hecho, funcionario, empleado o auxiliar o dependiente de la administracin.' ( La responsabilite civil T. III, 2008 2009). Duguit aclara que ' cualquiera que sea el agente, el rgano administrativo de quien emane el acto, compromete la responsabilidad pblica, ya emane de la ms alta autoridad, el Presidente de la Republica, personificando el Gobierno, ya del ms humilde de los funcionarios'. 'Masa homognea de agentes pblicos', llama Chapus al personal de los servicios pblicos ( Responsabilite publique y Responsabilite Prive, nmero 205). 33 Teora acogida entre otras en sentencias de febrero 21 de 1947 (LXI, 2042 a 2044, 777), julio 9 de 1948 (LXIV 2062 y 206?, 595), octubre 18 de 1950 (LXVIII y 2088, 467), febrero 24 de 1953 (LXXIV, 2124 Y 2125, 275), julio 7 de 1953 y agosto 13 de 1953, no obstante citar como apoyo los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil (LXXVI, 2133, 156). 34 Gaceta Judicial, (XLVIII, 663)

    28

  • administracin, salvo naturalmente, los casos de culpa personal del empleado

    que le corresponde individualmente por las actividades ajenas a las funciones

    del servicio mismo o independientes de l. No es falta en la seleccin del

    personal (culpa in-eligendo) la base de la responsabilidad estatal, que ms bien

    debe buscarse en la falta de previsin hacia los ciudadanos que ya implcita en

    el mal uso del poder de control y direccin que corresponde a los gestores

    municipales en las actividades de servicios adscritos al Distrito"'.

    La teora de la falla del servicio, encontr su fundamento en dos postulados

    claramente acertados: el primero, en el hecho de ampliar - adems del dao

    producido en s mismo a la falla general de organizacin o funcionamiento

    de un servicio pblico a cargo del Estado debido a que es deber de este

    prestar a la comunidad los servicios pblicos y en virtud de lo cual el dao

    originado en irregularidades o deficiencias de estos, debe ser satisfecho por la

    administracin; el segundo, el sujeto agente productor del dao ya no se mira

    en concreto, sino se observa in genere al Estado en razn de su importante

    deber de prestar los servicios pblicos al conglomerado, en consecuencia la

    falla puede ser sino orgnica, funcional y annima, por lo que la culpa del

    sujeto agente, ya no importa en el debate.

    En su momento la Jurisprudencia35 seal las siguientes caractersticas de la

    falla del servicio:

    "a) Se sustituye la nocin de culpa individual de un agente determinado, por la

    'falla de servicio', o culpa de la administracin; desaparece, en consecuencia, la

    necesidad de demostrar la accin o la omisin de un agente identificado; es

    suficiente la falla funcional, orgnica o annima;

    35 Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells, C.P. Jos J. Gomz. G.J. t. XCIX. Pg. 87

    29

  • "b) Se presume la culpa de la persona jurdica, no por las obligaciones de elegir

    y controlar a los agentes cuidadosamente, puesto que las presunciones basadas

    en estas obligaciones no existen en la responsabilidad directa, sino por el deber

    primario del Estado de prestar a la colectividad los servicios pblicos;

    "c) Basta a la vctima demostrar la falla causante y el dao;

    "d) En descargo de la administracin no procede sino la prueba de un elemento

    extrao (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la vctima);

    "e) Si el dao se produce por el hecho de un determinado agente, en ejercicio de

    sus funciones o con ocasin de las mismas, la administracin y al agente

    responden solidariamente al damnificado con ocasin del reembolso a favor de

    aquella;

    "f) Los actos u omisiones daosos del agente, por fuera de los servicios pblicos,

    generan una responsabilidad exclusiva mismo;

    "g) La accin indemnizatoria contra la administracin prescribe segn las reglas

    generales, por tratarse de responsabilidad directa; y la accin contra el agente

    determinado, si lo hubiere, en tres aos, aplicando en este caso el artculo 2358

    del Cdigo Civil; y

    "h) La Corte ha sustentado esta doctrina en el artculo 2341 del Cdigo Civil base

    de la responsabilidad extracontractual directa.

    La teora de la falla del servicio inspirada en la nocin de faute de service del

    derecho francs - segn la Corte Suprema de Justicia, no se construye como una

    responsabilidad de tipo objetivo, pues el factor de la culpa sigue siendo relevante

    teniendo en cuenta que tiene origen en una misin estatal para con los

    gobernados; as mismo no tiene fundamento desde la teora del riesgo creado

    para el caso de actividades peligrosas. Vale la pena resaltar que como

    30

  • caracterstica ms importante de este periodo, encontramos la determinacin de

    una norma constitucional que de manera indirecta sirviera como fundamento de la

    responsabilidad del Estado; de ah que la aplicacin del artculo 16 de la

    Constitucin Poltica de 1886 haya perdurado hasta la Constitucin de 1991 y el

    actual artculo 90.

    Bien lo seala HOYOS DUQUE:

    Es deber del Estado procurar la realizacin del bien comn, principio

    consagrado en el articulo 16 de la Constitucin; para ello dispone y organiza los

    llamados servicios pblicos, y si como consecuencia bien de un mal

    funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento, o del tardo

    funcionamiento del mismo se causa una lesin o un dao, el Estado es

    responsable y por consiguiente est en la obligacin de indemnizar los perjuicios

    ocasionados.36

    2.3. El Consejo de Estado como juez de de la responsabilidad estatal.

    El hecho de la competencia general de la Corte Suprema en materias de

    responsabilidad de los entes pblicos, no signific que el Consejo de Estado se

    encontrar al margen del tema.

    Por eso, es prudente advertir que el periodo de conocimiento de la responsabilidad

    por parte del Consejo de Estado se divide en dos etapas claramente demarcadas.

    2.3.1. En vigencia de la Constitucin Poltica de 1886. (Artculo 16 principalmente).

    36 HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad de la administracin pblica, Editorial Temis. Bogot. 1984. Pg. 66

    31

  • Al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le corresponda una

    competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del

    Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, lo cual no excluy la

    posibilidad de fallos anteriores sobre la materia, es el caso de la sentencia del 18

    de Junio de 191537 en la cual se declar la responsabilidad por expropiaciones

    realizadas en la guerra de 1895 tal como lo hizo la Corte Suprema Federal en el

    siglo XIX.

    As mismo, a partir de la expedicin de la Ley 38 de 1918, conoca de las

    reclamaciones intentadas contra la Nacin por expropiaciones o daos en la

    propiedad ajena causados por rdenes administrativas y desde 1941 con la ley

    167, de la responsabilidad por trabajos pblicos en los que no se produjera

    ocupacin permanente38

    En la ley 167 de 194139 se estableci la accin ordinaria de plena jurisdiccin, la

    cual tena dos vertientes: reclamacin contra acto jurdico y reclamacin por una

    actuacin material de la administracin. Con fundamento en dicho ordenamiento el

    Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo intuy acertadamente, que las

    normas del Cdigo Civil utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, no eran ni

    37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18 de junio de 1915, C.P. Luis F. Rosales. Anales del Consejo de Estado, Tomo 2, 1916, No. 1 10, p 163. 38 De conformidad con los artculos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdiccin Contencioso administrativa tena competencias para conocer los casos de responsabilidad por los daos producidos con la ocupacin de temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos pblicos (mediante sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declar la inexequibilidad parcial de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupacin permanente, por estimar que tales eventos deban ser competencia de la jurisdiccin ordinaria). 39 Los artculos 67 y 68 del Cdigo Contencioso Administrativo de 1.941 disponan: Artculo 67. La persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carcter civil o administrativo podr pedir que adems de la anulacin del acto se le restablezca en su derecho. La misma accin tendr todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho. Artculo 68. Tambin puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la violacin es un hecho o una operacin administrativa. En este caso no ser necesario ejercitar la accin de nulidad, sino demandar directamente de la administracin las indemnizaciones o prestaciones correspondientes

    32

  • suficientes ni aplicables a los litigios de responsabilidad estatal, de ah que dichas

    normas se implementaran como criterio suficiente para reconocer la respectiva

    indemnizacin de perjuicios, en sentido del Consejo de Estado:

    No quiere (La Nacin) que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un

    momento dado determinan fatalmente a obrar, as sea con aplicacin del principio

    segn el cual el inters general prevalece sobre el inters individual, vindose el

    Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien, aunque

    involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y tal es lo

    que sucede con el Cdigo Contencioso Administrativo en vigor40

    En la importante sentencia del 29 de Julio de 1947, el Consejo de Estado rompi

    con la entonces dogmtica civilista impresa a la responsabilidad estatal. Ante el

    caso del diario el Siglo S.A., el cual dados los hechos que afectaron el orden

    pblico en la ciudad de Pasto, fue clausurado y suspendido por parte del Gobierno

    Nacional.

    El Consejo de Estado avoc el conocimiento del caso separndose de la

    responsabilidad civil extracontractual para situarse en el mbito del derecho

    pblico:

    Examinadas las anteriores doctrinas modernas, bien se ve que comparadas con

    remotas teoras de derecho, la jurisprudencia ha venido en constante progreso

    no por saltos sino lentamente, partiendo del viejo principio de la irresponsabilidad

    total y pasando gradualmente por los de la responsabilidad culposa y la

    responsabilidad sin falta a los actualmente en vigor del enriquecimiento sin

    causa y del dao especial sealando los avances del derecho tanto en el tiempo

    como en el espacio.41

    40 Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448. 41 Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448

    33

  • El Mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo adopt la teora del dao

    especial como una variante de la responsabilidad sin falta, dijo en esa

    oportunidad:

    "Ahora bien: al aplicar tales doctrina jurdicas, expuestas, segn se ha visto, con

    envidiable claridad por eminentes tratadistas, es evidente, desde luego que en el

    caso de autos debe desecharse por improcedente la relativa al enriquecimiento

    puesto que el Estado no deriv ningn aumento de patrimonio con la suspensin

    del diario 'El Siglo', ni mucho menos con detrimento de esta empresa; y, en

    cambio, acogerse a la del dao especial, en armona con la de la

    responsabilidad sin falta.42

    Como se seal anteriormente, para esta corporacin era de fundamental

    importancia basar la responsabilidad del Estado en normas de derecho pblico,

    esta posicin se evidenci incluso antes de la entrada en vigencia del decreto 528

    con las sentencias del 2 de Noviembre y el 30 de Septiembre de 1960, en las

    cuales se hace clara la diferencia existente entre la responsabilidad que rige al

    Estado y la rige a los particulares, remitindose al ttulo tercero de la Constitucin,

    en concreto al artculo 16, as:

    En la Constitucin Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en e

    Cdigo contencioso administrativo se desarrollaron ampliamente,

    estructurndose as un sistema jurdico autnomo y congruente sobre la

    responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas materias, la

    reglamentacin del derecho privado43

    la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida con base a

    las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz

    42 Ibidem. 43 Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII. No. 387 191, p. 154.

    34

  • de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las

    diferencias sustanciales existentes entre ste y el derecho civil, dadas las

    materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que

    se encuentran colocados En ese precepto (Artculo 16) se consagran en

    trminos generales, los deberes, derechos y obligaciones de la administracin

    pblica frente a los deberes derechos y obligaciones de los particulares, y se

    establece un rgimen jurdico de equilibrio entre aqullas y stos. Se estructura

    as la tpica relacin de derecho pblico que la Constitucin desarrolla en los

    artculos siguientes. El deber de la administracin es proteger a las personas

    contra la agresin jurdica proveniente de los particulares, pero con mayor razn

    an tutelarlas contra los actos y hechos de las propia autoridades. Si la lesin

    ocasionada por un tercero implica la indemnizacin del dao, la que es causada

    por el mismo protector de ese derecho ha de determinar, por lo menos idnticas

    consecuencias jurdicas. La violacin del derecho por parte de la administracin

    pblica encargada de la misin concreta y especfica de ampararlo conlleva una

    mayor responsabilidad porque ella debe actuar por mandato expreso de la Carta

    dentro de los lmites de la legalidad. Si el Estado hiere el derecho particular y

    ocasiona dao, necesariamente ha de responder de su acto. 44

    En cuanto al tema de trabajos pblicos y expropiaciones vale la pena mencionar

    que para ese entonces, ya el Consejo de Estado haba realizado una construccin

    jurisprudencial esbozando el tema desde la responsabilidad objetiva:

    Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad objetiva y

    concreta, cuyo fundamento nico es el hecho de la ocupacin o de la

    expropiacin temporal, sin mezcla alguna del elemento culpabilidad que

    constituye la base de la responsabilidad en derecho privado. Basta demostrar la

    ocupacin para que sea viable la indemnizacin ha de pagar el Estado. Este

    hecho ha sido plenamente acreditado en el curso del juicio, y, por consiguiente,

    44 Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Septiembre 1960. C.P. Francisco Eladio Gmez, A.C.E., Tomo LXIII, No 392 396, p 728.

    35

  • la reparacin que ordena el articulo 68 del Cdigo Contencioso Administrativo es

    procedente45

    El concepto de falla del servicio se convirti en el fundamento de la

    responsabilidad del Estado a travs del siglo XX, sin perjuicio de la existencia de

    otros regmenes de imputacin que sobre la materia aplicaba regularmente el

    Consejo de Estado.

    En otra oportunidad dijo el Consejo sobre la falla del servicio:

    Es primer deber del Estado procurar la realizacin del bien comn, principio

    consagrado en el artculo 16 de la Constitucin; para ello dispone y organiza los

    llamados 'servicios pblicos'. Ahora bien: si como consecuencia, bien de un mal

    funcionamiento del servicio o de su 'no funcionamiento' o del tardo

    funcionamiento del mismo se causa una lesin o un dao el Estado es

    responsable y por consiguiente est en la obligacin de indemnizar los

    perjuicios ocasionados. Y esto con prescindencia de la culpa personal del agente

    o agentes encargados de la prestacin del servicio, pues bien, sea que aqul o

    aquellos aparezcan o no cmo responsables del hecho daoso, la administracin

    debe responder cuando el dao se ha causado como consecuencia de una falla

    en el servicio que estaba obligado a prestar por cuanto, se repite, esa

    responsabilidad se origina en ltimo trmino, en el deber primario del Estado, de

    suministrar a los asociados los medios conducentes a la efectividad de sus

    servicios, a la consecucin de sus fines; en otras palabras, a la realizacin del

    bien comn.

    "Pero para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana se requiere que

    aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos: 1

    45 Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E. LXII. No. 387 191, p. 154.

    36

  • Existencia del hecho (falla en el servicio); 2 Dao o perjuicio sufrido por el actor;

    y 3 Relacin de causalidad entre el primero y el segundo46

    El concepto de falla de servicio estuvo hasta el ao de 1990 ligado al tema de de

    los servicios pblicos; en efecto, mediante sentencia del 30 de Marzo de ese ao,

    el concepto de falla del servicio sufri un cambio sustancial, ya no se encontraba

    directamente ligada a la falla o no del servicio pblico, la falla del servicio pblico es la violacin al contenido obligacional que se impone al Estado, y puede ser infringido

    ya sea porque as se deduce ntidamente de una norma que estatuye con precisin

    aquello a lo cual est obligado el Estado frente al caso en concreto, ya que sea porque as

    se deduce de la funcin genrica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente

    en el artculo 16 de la Constitucin Poltica.47. La falla del servicio se ampli de tal

    manera que se convirti en el principal criterio de imputacin de responsabilidad,

    lo que llevo a que en la prctica no hubiera campo administrativo que estuviera

    excluido de una eventual declaratoria de responsabilidad del Estado.

    La anterior situacin origin una negativa por parte del Consejo de Estado al

    reconocimiento de otros regmenes de imputacin distintos a la falla del servicio;

    es as como en sentencia del 28 de Octubre de 197648 la corporacin dijo: ..precisa concluir que el Consejo de Estado no ha reconocido la responsabilidad por

    riesgo y que cuando tangencialmente hace relacin a tal figura, lo hace para relievar o

    destacar una falla o falta del servicio, tal posicin nos invita a reflexionar de la misma

    manera que lo hace HENAO: Quirase o no, la anterior afirmacin es cierta49

    46 Consejo de Estado, Sentencia de abril 28 de 1967. C. P. Carlos Portocarrero Mutis., A.C.E.. Tomo LXII. No. 413-414, pginas 257 y ss. 47 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de marzo de 1990. C.P. Antonio Jos de Irrisari R. Tomo 114 Copiadores de la Seccin Tercera, folio 114. 48 Consejo de Estado, Sentencia de 28 de Octubre de 1976. C.P. Jorge Valencia Arango. Radicacin 1482. 49 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico.

    37

  • No fue sino hasta 1984 que el Consejo de Estado empez a reconocer la teora de

    la responsabilidad por riesgo como criterio jurdico de imputacin de

    responsabilidad al Estado, la cual segn dos sentencias del entonces consejero

    EDUARDO SUESCN, tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio pblico utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes

    en situacin de quedar expuesto a un riesgo de naturaleza excepcional (de Laubadre) el

    cual, dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos

    particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese

    servicio pblico. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un dao, sin culpa de la vctima,

    hay lugar a responsabilidad de la administracin, as no haya habido falta o falla del

    servicio50

    Merece igual observacin la aplicacin del dao especial, (el cual se fundamenta

    en la igualdad de los particulares ante las cargas pblicas) ya que en contadas

    ocasiones fue fundamento para la condena del Estado. Uno de los memorables

    fallos al cual hace referencia la doctrina es el caso ventilado ante el Consejo de

    Estado con ocasin del operativo de seguridad adelantado por el ejercito nacional

    para capturar al conocido guerrillero, Efran Gonzalez, en el cual se destruy por

    completo la casa de la seora Vitalia viuda de Pinilla, lugar donde el bandolero

    busc refugio. Se dijo en dicha oportunidad:

    ..la accin armada ejercida para capturar a Efran Gonzlez en cumplimiento

    de una orden judicial expedida por funcionarios competentes no constituye falla

    del servicio y fue, por lo mismo, legtima, pero ella caus un perjuicio econmico

    a un tercero ajeno a en los hechos, consistente en la destruccin de una casa de

    propiedad de ese tercero, razn por la cual el Estado corresponde indemnizar el

    perjuicio causado, por lo que equivale a hacer una equitativa distribucin de las

    cargas pblicas entre todos los contribuyentes desde luego que tal

    indemnizacin deber hacerse con cargo al presupuesto de la Nacin De otro

    lado en nuestro derecho administrativo se reconoce el deber de indemnizar a las

    50 Consejo de Estado, 2 de Febrero de 1984. C.P. Eduardo Suescn. radicacin 2744

    38

  • personas a quienes se ocasionen perjuicios con motivo de la realizacin de

    trabajos pblicos. No pueden estas personas impedir su realizacin de dichos

    trabajos y en esto cede su inters en favor del inters pblico: derecho que no

    puede sino inspirarse en el mismo principio de la igualdad de los individuos ante

    las cargas pblicas51.

    Ampliado el catalogo de regmenes de responsabilidad y elaborado tambin el

    concepto de falla del servicio y de falla del servicio presunta52, la jurisprudencia

    mantuvo, por as decirlo, una lnea uniforme en este campo.

    2.3.2 En vigencia de la Constitucin de 1991. (Artculo 90)

    Como se ha dicho a lo largo del presente trabajo, en el rgimen constitucional

    colombiano anterior a 1991 no exista una norma de tal naturaleza que consagrara

    expresamente la responsabilidad del Estado. Dicha situacin estuvo vigente hasta

    la culminacin de los trabajos de la asamblea nacional constituyente.

    Segn seala HENAO53, de los 26 proyectos presentados por los seores

    constituyentes, slo 4 de ellos, tocan directamente el tema de la responsabilidad

    del Estado tal como est consagrado en el actual artculo 90; los 22 restantes

    reflejaban el pensamiento de los constituyentes segn el cual la inclusin de la

    responsabilidad del Estado no es un asunto de resorte de la Carta o acaso porque lo entenda implcito en la norma relativa al deber del Estado de proteger la vida, honra y

    bienes de las personas.....54, la tendencia del momento era fundir en un solo artculo

    51 Consejo de Estado, Sentencia de 23 de mayo de 1973. Expediente nmero 978. 52 Modalidad de la falla consistente en una variacin del tema de la carga de la prueba, donde slo debe el demandante probar la existencia de un perjuicio y la existencia de la relacin causal, razn por la cual el Estado se exime demostrando diligencia o cuidado. 53 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico. 54 ESGUERRA, Op. Cit. P 294.

    39

  • la responsabilidad de los funcionarios pblicos con la del Estado, tal como se

    present en el siguiente proyecto:

    ART. 66: Los artculos 21 y 51 de la Constitucin Poltica pasarn a ser el

    artculo 66 y quedarn as:

    Responsabilidad de los funcionarios pblicos y del Estado.

    1. Las leyes determinarn la responsabilidad de los funcionarios pblicos

    que atenten contra los derechos garantizados en a constitucin as

    como la de los rganos estatales a los cuales estuvieren vinculados.

    2. En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en

    detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de

    responsabilidad al agente que lo ejecuta.

    3. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposicin.

    Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el

    superior que da la orden55

    Los 4 proyectos a los cuales se hizo mencin corresponden a los presentados por

    Juan Gmez Martnez (nmero 9), Helena Herrn de Montoya (nmero 111), Jos

    Matas Ortiz (nmero 122) y por Juan Carlos Esguerra Portocarrero (nmero 72),

    siendo este ltimo la base para el actual artculo constitucional.

    El proyecto No. 72 consagraba lo siguiente:

    ART. Tanto el Estado como los funcionarios pblicos y los particulares que

    cumplan funciones pblicas o presten servicios pblicos sern responsables

    55 Proyecto No. 2 presentado por el Gobierno Nacional, Gaceta Constitucional No 5, p.7

    40

  • por los daos injurdicos que, por accin u omisin, causen con ocasin o con

    pretexto de sus tareas.

    En caso de infraccin manifiesta de un precepto constitucional en detrimento

    de alguna persona, el mando superior no exime de responsabilidad al agente

    que lo ejecuta. Los militares en servicios quedan exceptuados de esta

    disposicin. Respecto de ellos, la responsabilidad recaer nicamente en el

    superior que da la orden.56

    La subcomisin tercera57 fue encargada de realizar el estudio y anlisis del

    proyecto del profesor ESGUERRA58, al cual tal como lo afirma el citado autor, se

    le hicieron unas modificaciones y ajustes, quedando as:

    Las autoridades pblicas sern responsables por infraccin de la Constitucin y

    de las leyes y por extralimitacin u omisin en el ejercicio de sus funciones.

    Cualquier persona podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las

    correspondientes sanciones penales o disciplinarias. Cuando sea procedente,

    tambin podr demandar ante el juez competente que se ordene a la autoridad

    renuente el cumplimiento del deber omitido.

    El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean

    imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. La

    demanda podr dirigirse indistintamente contra el Estado, la autoridad pblica o

    uno y otra.

    56 Gaceta Constitucional No. 23. P. 48. 57 El proyecto del constituyente Esguerra proviene de la subcomisin tercera de la comisin primera, la cual tuvo a su cargo temas relativos a los instrumentos de proteccin de derechos, mecanismos de participacin democrtica y a la reforma de la constitucin. 58 ESGUERRA, Op. Cit. p 296.

    41

  • En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de

    tales daos que haya sido consecuencia de la conducta culposa de una agente

    suyo, aquel deber repetir contra este59

    Evidentemente era necesaria la inclusin de un artculo que hiciera referencia

    expresa a responsabilidad directa y objetiva del Estado. De las distintas

    ponencias a las que se someti este tema, se infiere como fundamento del deber

    reparatorio del Estado el dao antijurdico, el cual es extensivo a las tres ramas del

    poder publico.

    Concluido el debate en la subcomisin y en la comisin, el proyecto fue remitido a

    la plenaria donde fue aprobado luego por unanimidad despus de ser estudiado

    por la comisin redactora.

    El artculo 90 de la Constitucin de 1991 tiene fundamento en el concepto de

    lesin del profesor Garca Enterria, el cual la define como el detrimento patrimonial

    que afecta a una persona, la cual no tiene el deber jurdico de soportarlo. Dice el

    artculo 90:

    Artculo 90: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos

    que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades

    pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de

    uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o

    gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.

    59 Gaceta Constitucional No. 56 p. 15.

    42

  • Este artculo introduce el concepto de dao antijurdico, el cual esta definido como un detrimento patrimonial que carece de titulo jurdico valido y que excede el conjunto de

    cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social.60

    El constituyente bas la responsabilidad del Estado en el concepto objetivo de

    antijuridicidad, donde lo esencial es la existencia de un dao antijurdicamente

    causado y no como antes, en la teora subjetiva, donde lo importante era el actuar

    causante del dao, como lo expone el Doctor ESGUERRA PORTOCARRERO:

    El rgimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del

    Estado no se limita a su mera consagracin expresa a nivel Constitucional, sino

    que adems incorpora los ms modernos criterios sobre la materia, consistentes

    en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el dao antijurdico y en su

    imputabilidad al rgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy

    ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada falla en el servicio

    pblico, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de

    responsabilidad patrimonial, tales como el caso de responsabilidad por dao

    especial.

    En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad

    administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la accin del

    Estado al concepto de la antijuridicidad del dao producido por ella. Esta

    antijuridicidad habr de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial

    que carezca de ttulo jurdico vlido y que exceda el conjunto de las cargas que

    normalmente debe soportar el individuo en la vida social. 61 (Resaltado fuera

    de texto)

    60 HENAO, el daoOp. Cit. p.771. 61 Gaceta Constitucional, N 56. Abril 22 de 1991. Mecanismos de proteccin del orden jurdico y de los particulares, Ponente. Juan Carlos Esguerra Portocarrero

    43

  • Como puede observarse a raz de la expedicin de la Constitucin Poltica de

    1991, y de la consagracin en ella de un artculo como el 90, la obligacin

    indemnizatoria a cargo del Estado adquiri contornos mucho ms amplios y una

    cobertura menos limitada.

    El artculo 90 consagra entonces la responsabilidad directa y principal del Estado,

    la responsabilidad correlativa de los funcionarios, la extensin del contenido del

    dao (perjuicio material o inmaterial), constituyndose como un instrumento puramente esttico que, en s mismo considerado, no tiene otro propsito que apuntalar

    lapidariamente la formulacin normativa de los derechos fundamentales vinculados a la

    integridad de la vida, honra y los bienes de las personasla eficacia real de los

    postulados del precepto constitucional en cuestin no est en sus propias manos, sino en

    las herramientas exgenas cuya estructuracin se deleg en el legislador.el artculo

    90 de la Carta no es ms que una declaracin62

    Acogemos como propias las conclusiones que el profesor HENAO63 hace sobre el

    estado de la materia, las cuales se resumen as:

    1. Para efectos de la declaratoria de responsabilidad se exigi el fundamento

    (dao antijurdico) y la imputacin al Estado (atribucin del deber jurdico de

    indemnizacin).

    2. El dao antijurdico no es slo aquel que carece de ttulo jurdico valido,

    adems es aquel que exceda la carga normal que debe soportar el

    individuo en sociedad.

    62 ESGUERRA, Op. Cit. P 310. 63 HENAO, Juan Carlos. Presentacin de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p. 19. conferencia dictada en el marco de las Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho pblico.

    44

  • 3. El constituyente se inclin por un sistema de responsabilidad de tinte

    objetivo, varindose as su centro de gravedad.

    4. La obligacin indemnizatoria del dao se predica de las tres ramas del

    poder pblico as como de los rganos autnomos de rgimen

    constitucional previstos en la Constitucin, (V.gr. Banco de la Repblica,

    Comisin Nacional de Televisin, Consejo nacional electoral, etc.)

    5. La responsabilidad del Estado no excluye del mbito jurdico la nocin de

    responsabilidad del servidor pblico, sino que se equilibr y armoniz con

    las nociones de culpa grave y dolo, dos formas de expresarse el dao

    antijurdico.

    En este artculo se fundamentan las fuentes de la responsabilidad extracontractual

    del Estado, que comprenden; la falla del servicio, expropiacin y ocupacin de

    inmuebles en caso de guerra, el dao especial, el riesgo excepcional, el

    enriquecimiento injusto, la funcin legislativa y la funcin jurisdiccional, es as en la

    medida en que en ltima instancia el verdadero y autntico fundamento de la

    responsabilidad patrimonial, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger

    y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados,

    los cuales no pueden ser vulnerados por daos que lesionen su patrimonio y que

    alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas pblicas; efectos

    estos que los hace antijurdicos en s mismos.64En consecuencia con la aparicin

    del artculo 90 (clusula general de responsabilidad, como se vio en la

    introduccin), todos y cada uno de los regmenes sealados anteriormente

    encuentran plena y total vigencia, han servido para que el juez especializado en la

    materia adapte dichos regmenes a la nueva realidad y esquema institucional de

    Colombia, delimitando al sistema de responsabilidad estatal en Colombia entre 64 TAMAYO, Op. cit, p.134.

    45

  • dos linderos: la tendencia hacia la inclusin de una responsabilidad objetiva y la

    tendencia a la prevalenca de la falla del servicio como criterio sealador de la

    responsabilidad del Estado.

    46

  • 3. EL DAO.

    Neminem laedere

    Nadie debe causar dao a nadie

    3.1. Concepto. Los cambios producidos en las sociedades en el curso del tiempo han

    determinado modificaciones sustanciales en el mbito jurdico, los cuales

    necesariamente se han reflejado en la teora de la responsabilidad por daos.

    Mientras ms acelerado sea el proceso de crecimiento econmico de un pas y

    ms profunda la participacin estatal en dicho proceso, la potencialidad en la

    produccin del dao se concretizar cada vez ms. El peligro en la ocurrencia del

    dao es ms latente, el dao se constituye pues, como el elemento primordial de

    la obligacin resarcitoria.

    Dao es, segn el Diccionario de la Lengua Espaola65: efecto de daar, a su

    vez daar significa: causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.

    Como se puede observar el concepto de dao ha sido construido desde sus

    efectos, situacin al parecer no ajena a la doctrina. Tal como se observa a

    65 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Academia Espaola, Madrid: Editorial Astrea. Vigsima segunda edicin. 2001.

    47

  • continuacin, las definiciones que se han realizado sobre dao incluyen siempre

    sus efectos sobre el afectado, as:

    El dao es la diferencia perjudicial para la vctima, entre su situacin antes de

    sufrir el hecho ilcito y despus del mismo 66.

    El dao es la lesin de un inters jurdicamente tutelado, como resultado de una

    actuacin humana contraria a derecho. 67

    La expresin dao significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que ha

    consecuencia de un determinado acontecimiento experimenta una persona en

    sus bienes espirituales o patrimoniales.68

    El dao es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma

    jurdica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra.69

    Dao no significa ms que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoracin o

    alteracin de una situacin favorable.70

    Toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurdicos (patrimonio,

    cuerpo, vida, salud, honor, crdito, bienestar, capacidad de admisin, etc.)71

    Dao es el menoscabo que una determinada persona sufre en sus bienes

    vitales o en su patrimonio72

    66 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Bogot: Temis. 1981. P 361. 67 NAVIA ARROYO, Felipe. Estudio sobre el dao moral. Bogot: Elocuencia. 1978. P 21. 68 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Responsabilidad Contractual de la Administracin Pblica. Bogot: Legis. 2003. P. 166. 69 SANTOS BRIZ, Jaime. Responsabilidad Civil, derecho sustantivo y procesal. Madrid: Montecorvo. 1986. P 135. 70 DE CUPIS, Adriano. El dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Madrid: Bosch. 1975. P 81. 71 SINTES, Jorge. Diccionario de frases clebres, Barcelona. 1963. p 264. 72 LARENZ, Kart. Derecho de Obligaciones Tomo I. Madrid: Editorial revista de derecho privado. 1958. p 215.

    48

  • Dao civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene

    una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese dao es

    indemnizable cuando en forma ilcita es causado por alguien diferente de la

    vctima.73

    dao es lesin del derecho ajeno consistente en el quebranto econmico

    recibido, en la merma sufrida por la vctima, a la vez que en padecimiento moral

    que lo acongoja74

    Dao es cualquier menoscabo causado a un sujeto con relacin a su

    patrimonio, a sus derechos o a su persona.75

    El dao puede ser definido como un fenmeno fsico con componentes jurdicos

    para su estudio, es decir, susceptible de ser calificado jurdicamente para ser

    objeto de estudio del derecho. De esta forma podemos afirmar que el dao es

    causa de efectos jurdicos de ah su inters para el mundo del derecho - se

    manifiesta en el entorno jurdico a partir de un fenmeno externo que repercute en

    el mbito jurdico donde se establece la consecuencia a su ocurrencia.

    Para DE CUPIS, el dao concebido como consecuencia de un hecho (jurdico),

    posee dos elementos estructurales:

    Uno El elemento material o sustancial, que representa el ncleo interior y que

    consiste en el hecho fsico (hecho considerado tanto en su creacin, en su

    actuacin aspecto dinmico como en su subsistencia aspecto esttico.

    Dos El elemento formal, que proviene de la norma jurdica 76

    73 TAMAYO JARAMILLO, De la responsabilidad civil, T.II, de los perjuicios y su indemnizacin, Bogot: Temis. 1990. p 5. 74 HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaci


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