Tesis Marta Bustos Méndez

8/17/2019 Tesis Marta Bustos Méndez

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OBLIGATORIEDAD DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN CHILE Y PRINCIPIO DE

VOLUNTARIEDAD

Por

MARTA ALEJANDRA BUSTOS MÉNDEZ

Tesis presentada para optar al grado de Magíster en Mediación Familiar, Versión III

Profesor Guía

Sr. LU M!"I#! S!LI#!S

Septiem$re, %&'%Linares, ()ile

TABLA DE CONTENIDOS

"esumen *


2/41

Introducción + a

(apítulo I- Planteamiento del Pro$lema

'.'. Planteamiento del Pro$lema

(apítulo II- /$0eti1os, de In1estigación 2%.'. /$0eti1o General 2

%.% /$0eti1os 3specíficos 2

(apítulo III- Marco Teórico 4

*.'. Marco conceptual 4

*.'.'. 5efinición de Mediación 4

*.'.% 5efinición Principios de Mediación 4

*.'.* 3numeración de los principios doctrinarios de la mediación 4 a '+

*.'.+ Principios de la Mediación de !cuerdo a la Legislación Positi1a '+ a %&

(!PITUL/ IV Metodología de la In1estigación %'

+.' Metodología de la In1estigación %'(!PITUL/ V !n6lisis de datos 7 resultados %% a %*.' Fundamentos de La Mediación /$ligatoria %*.% Fundamentos para cam$iar la mediación de 1oluntaria a o$ligatoria %* a %,* Venta0as de la Mediación Pre1ia % a %8.+ 5es1enta0as de la Mediación %8 a *&. !n6lisis de (ausas en 3stado de (umplimiento *&

(!PITUL/ VI (onclusiones *'.' (onclusiones *' a **(!PITUL/ VII Propuestas *+9i$liografía * a *2

!ne:o ' *4 a +&

RESUMEN

La presente tesis a$orda el tema de la o$ligatoriedad de la mediación en ()ile, 7 el

principio de 1oluntariedad, $uscando por medio de un an6lisis documental si el

esta$lecimiento de la mediación como o$ligatoria 7 pre1ia a la interposición de la

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demanda cumple con el principio de 1oluntariedad uni1ersalmente aceptado de la

mediación, adem6s muestra los fundamentos ;ue se tu1ieron para cam$iar la

mediación de 1oluntaria a o$ligatoria, muestra datos estadísticos respecto de ;ue

paso con el cumplimiento de las causas una 1e< ;ue la mediación se con1irtió en

o$ligatoria.

3


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INTRODUCCION

Seg=n lo indicado en un artículo de la p6gina >e$- ?La primera e:periencia en

relación a la mediación familiar en nuestro país se concreta en '424 a tra1@s de un

programa de atención para familias ;ue concurrían al Tri$unal de Menores ABu


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marco teórico con las principales definiciones de los ;ue es la mediación, los

principios de la mediación uni1ersalmente aceptados 7 los principios de la mediación

esta$lecidos en nuestra legislación, el capítulo cuarto se e:pondr6 la metodología de

tra$a0o, para finali


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CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3nmarcado dentro de las grandes reformas a la 0usticia c)ilena, se produ0o la

creación de los tri$unales de familia en ()ile, con la le7 '4.42, del aEo %&&+ ;ue

entro en 1igencia el aEo %&&, con dic)a le7 tam$i@n se produ0o la incorporación de

las Mediación, con las características de 1oluntaria, la le7 La Le7 %&.%2 de ' de

septiem$re de %&&2 introdu0o modificaciones, cam$iando la mediación 1oluntaria en

o$ligatoria.

Teniendo presente ;ue uno de los principios anclas en los ;ue se $asa la

mediación es de la 1oluntariedad 7 ;ue la propia le7 recoge en su artículo '& letra c

de la le7 ;ue seEala- $C ?Voluntariedad- por el ;ue los participantes podr6n retirarse

de la mediación en cual;uier momento. Si en la primera sesión, o en cual;uier otro

momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su

intención de no seguir adelante con la mediación, @sta se tendr6 por terminadaD.

(a$e preguntarse si la le7 tal como est6 implementada cumple a ca$alidad

con el principio de 1oluntariedad esta$lecido a ni1el doctrinario 7 legislati1o o si dic)a


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modificación 1ulnera la esencia del principio de 1oluntariedad esta$lecido para la

mediación.

So$re todo cuando encontramos afirmaciones tales como ?Por lo tanto, ;ue la

mediación no sea o$ligatoria, significa ;ue la 1oluntariedad es de la esencia de la

misma, ;uedando su eficacia entregada al con1encimiento ;ue cada una de las

partes tenga so$re la con1eniencia de contraer el compromiso 7 acudir a la

mediaciónD+.

J MED=9C=>/ 9M=L=9", C?/CE!?; :E/E"9LE; K LE:=;L9C=>/ E!"9/AE"9 ("?KEC!? DE LEK 9":E/!=/?,@/=>/ E@"?E9, E;99 NC9!9L@9, E;!9D?; @/=D?; NC9L=?"/=9O 6citado 2012*0-*027. Dis%onible en&http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf

http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdfhttp://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf


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CAPÍTULO II

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

2.1 Obj!"#$ G%&'(

Por lo antes reseEado es ;ue esta memoria tiene como o$0eti1o general - !nali


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CAPÍTULO III

MARCO TEÓRICO

3l marco teórico ;ue a continuación se desarrolla, se )a construido so$re un

marco conceptual ;ue define, delimita 7 encuadra las nociones $6sicas so$re los

principios de mediación ;ue a$orda este estudio 7 específicamente el principio de

1oluntariedad

.1. MARCO CONCEPTUAL

.1.1. D-"%"+"/% 0 M0"'+"/%

La Le7 de Tri$unales de Familia de ()ile, en su título V, artículo '&*, seEala-

?se entiende por Mediación a;uel sistema de resolución de conflictos en el ;ue un

tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado Mediador, a7uda a las partes a $uscar

por sí mismas una solución al conflicto 7 sus efectos, mediante acuerdosD.

.1.2 D-"%"+"/% 0 *&"%+"*"$) 0 0"'+"/%

3ntiendo por principio a;uellos presupuestos en los ;ue se $asa la mediaciónD .

.1. E%3&'+"/% 0 ($) P&"%+"*"$) 0$+!&"%'&"$) 0 (' M0"'+"/%

'C I0$($4,' Seg=n la autora Marin@s Suare


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%C L' #$(3%!'&"0'0- 3s uno de los principios esenciales de la mediación, 7a ;ue las

partes son li$res para concurrir a este procedimiento, como para seguir participando

de @l3ste principio de 1oluntariedad a la 1e


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mediación ;uedaría 1iciado. 3n la mediación, a diferencia de los procesos

0udiciales, los a$ogados no son los protagonistas, sino las partes. !;uí tam$i@n

tiene un rol importante el mediador para clarificar, ;ue las partes, no pueden

delegar en sus a$ogados el protagonismo del proceso. Los a$ogados sólo

tendr6n participación en el proceso de mediación cuando el mediador los

con1oca.

b7 V$(3%!'&"0'0 0 0"'0$&) 3ste concepto tam$i@n es aplica$le a los

mediadores, 7a ;ue @stos, pueden, en cual;uier momento, frustrar la mediación si

tienen la con1icción de ;ue no alcan>>.oocities.orgsuares%++deneu.)tm.

11


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Marin@s Suare


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97 C$%-"0%+"'("0'0 3l mediador no de$e re1elar ninguna información ;ue )a7a

o$tenido durante el procedimiento o con ocasión del mismo, a menos ;ue

o$tenga el consentimiento e:preso de am$as partes.

#o o$stante esa confidencialidad no es a$soluta, las partes pueden autori/ 9M=L=9", C?/CE!?; :E/E"9LE; K LE:=;L9C=>/ E!"9/AE"9, obra citada

1- :>ME< ;9/9B"=9, 9ntonio, MED=9C=>/ 9M=L=9", C?/CE!?;, M?DEL?; "?LE;, 6citado 2012*02*027.Dis%onible en& htt%&''.ca.es'centro'1C1'docmentos'Mediacion+20amiliar*Conce%to+20+20Modelos*ro$.+209ntonio+20:omeP+20;anabria.%d$

13

http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdfhttp://www.uca.es/centro/1C16/documentos/Mediacion%20Familiar-Concepto%20y%20Modelos-Prof.%20Antonio%20Gomez%20Sanabria.pdfhttp://www.uca.es/centro/1C16/documentos/Mediacion%20Familiar-Concepto%20y%20Modelos-Prof.%20Antonio%20Gomez%20Sanabria.pdfhttp://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdfhttp://www.uca.es/centro/1C16/documentos/Mediacion%20Familiar-Concepto%20y%20Modelos-Prof.%20Antonio%20Gomez%20Sanabria.pdfhttp://www.uca.es/centro/1C16/documentos/Mediacion%20Familiar-Concepto%20y%20Modelos-Prof.%20Antonio%20Gomez%20Sanabria.pdf


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situación, pero mirando )acia adelante 7 tratando de aprender de los errores

cometidos para pre1enir los futuros%&

.1.9 P&"%+"*"$) 0 (' M0"'+"/% 0 '+3&0$ ' (' L4")('+"/% P$)"!"#'

3n nuestra legislación, los principios de la mediación est6n esta$lecidos en el artículo

'& de la Le7 '4.42%' de los Tri$unales de Familia, dic)o artículo es sus di1ersas

letras esta$lecen los principios ;ue el mediador de$er6 tener presente durante todo

el proceso, a continuación desarrollar@ los principios legales, en el mismo orden ;ue

los esta$lece la le7-

I43'(0'0 3st6 esta$lecida en la letra aC del artículo '& 7 se traduce ;ue

ninguna de de las partes puede a$usar de la situación de inferioridad de la otra, de

20 C@"@CHEL9", :raciela, /E:?C=9C=>/ C?L9B?"9!=89 K MED=9C=>/O citado 2012*02*027. Dis%onible en&htt%&''.aain$ancia.or5.ar'leer.%h%'33

21 9rtWclo 10.* rinci%ios de la mediación. Drante todo el %roceso de mediación, el mediador deber4 #elar%or Xe se cm%lan los si5ientes %rinci%ios en los tVrminos Xe a continación se seYalan&a) =5aldad& en #irtddel cal el mediador se cerciorar4 de Xe los %artici%antes se encentren en i5aldad de condiciones %araado%tar acerdos. ;i no $ese asW, %ro%ondr4 o ado%tar4, en s caso, las medidas necesarias %ara Xe seobten5a ese eXilibrio. De no ser ello %osible, declarar4 terminada la mediación.b) 8olntariedad& %or el Xe los %artici%antes %odr4n retirarse de la mediación en calXier momento. ;i en la%rimera sesión, o en calXier otro momento drante el %rocedimiento, al5no de los %artici%antes maniZestas intención de no se5ir adelante con la mediación, Vsta se tendr4 %or terminada.c) ConZdencialidad& %or el cal el mediador deber4 5ardar reser#a de todo lo escchado o #isto drante el%roceso de mediación estar4 am%arado %or el secreto %ro$esional. La #iolación de dicha reser#a ser4sancionada con la %ena %re#ista en el artWclo 2J del Códi5o enal./ada de lo dicho %or calXiera de los %artici%antes drante el desarrollo de la mediación%odr4 in#ocarse en el sbsi5iente %rocedimiento dicial, en caso de haberlo.Con todo, el mediador Xedar4 eFento del deber de conZdencialidad en aXellos casos en Xe tomeconocimiento de la eFistencia de sitaciones de maltrato o abso en contra de niYos, niYas, adolescentes odisca%acitados. En todo caso, deber4 dar a conocer %re#iamente a las %artes el sentido de esta eFención.d) =m%arcialidad& lo Xe im%lica Xe los mediadores ser4n im%arciales en relación con los %artici%antes, debiendo

abstenerse de %romo#er actaciones Xe com%rometan dicha condición. ;i tal im%arcialidad se #iere a$ectada%or calXier casa, deber4n rechaPar el caso, stiZc4ndose ante el P5ado Xe corres%onda.Los in#olcrados %odr4n tambiVn solicitar al P5ado la desi5nación de n ne#o mediador, cando stiZXenXe la im%arcialidad del inicialmente desi5nado se encentra com%rometida.e) =nterVs s%erior del niYo& %or el cal, en el crso de la mediación, el mediador #elar4 siem%re %ara Xe setome en consideración el interVs s%erior del niYo, niYa o adolescente, en s caso, %diendo citarlos sólo si s%resencia es estrictamente indis%ensable %ara el desarrollo de la mediación.$) ?%iniones de terceros& en #irtd del cal, el mediador #elar4 %ara Xe se consideren las o%iniones de losterceros Xe no hbieren sido citados a la adiencia, a Xienes tambiVn %odr4 citar.

1J


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su error o ignorancia pretendiendo lograr un acuerdo dese;uili$rado o

manifiestamente in0usto%%.

3s o$ligación del mediador dar un trato igualitario a las partes, 7a ;ue si nocumple con ello, el acuerdo podría ser in0usto. Los elementos de este principio son

esenciales para ;ue se lle1e ca$o la mediación, el mediador de$e adoptar las

medidas para ;ue se mantenga el e;uili$rio, si @ste se pierde, se declarar6

terminada la mediación%*

V$(3%!'&"0'0 3ste principio est6 esta$lecido en la letra $C del artículo '& de la

Le7 '4.42. 3n los al$ores de la le7, esta$a claramente esta$lecido, 7a ;ue en los

incisos primero 7 segundo del artículo '& de dic)a le7, sin las modificacionesintroducidas por la le7 %&%2, seEala$a- ?Derivación a mediación y designación del

mediador. Las personas interesadas, en forma previa a que interpongan una acción

judicial entre sí, podrán someter a mediación los asuntos que tengan pendientes,

directamente, ante uno de los mediadores inscritos en el registro respectivo. Este

acuerdo será informado al juez de familia, para su aprobación en lo que se ajustare a

dereco.

!l interponerse una acción judicial susceptible de mediación, el juez de familia

ordenará que un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la

alternativa de concurrir a ella. "i el actor manifestare su acuerdo, el tribunal notificará

a la persona respecto de la cual se dedujo la acción, para que concurra a manifestar

su voluntad de aceptar la mediación, o de recazarla, dentro de los diez días

siguientes.D

Pero con las modificaciones introducidas por la Le7 %&.%2 a Le7 '4.42

;uedo esta$lecido ;ue e:isten materias de mediación permitida, o$ligatoria 7pro)i$ida-

22 B9LM9CED9 E9, AosV Manel, [TV E; L9 MED=9C=>/, citado 2012*02*017. Dis%onible en&http://juridicosonline.bligoo.com/content/view/186017/!"#"$#%'"()&*)+,.html

23 HenrWXeP ern4ndeP, Aor5e**8illarroel CandWa, AessicaO obra citada, %% J2

1

http://juridicosonline.bligoo.com/content/view/186017/QUE-ES-LA-MEDIACION.htmlhttp://juridicosonline.bligoo.com/content/view/186017/QUE-ES-LA-MEDIACION.html


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• Las causas relati1as al derec)o de alimentos, cuidado personal 7 al derec)o

de los padres e )i0os e )i0as ;ue 1i1an separados a mantener una relación

directa 7 regular, aun cuando se de$an tratar en el marco de una acción de

di1orcio o separación 0udicial de$er6n someterse a un procedimiento de

mediación pre1io a la interposición de la demanda.

#o se someter6n a mediación los asuntos relati1os al estado ci1il de las

personas, sal1o en los casos de di1orcio 7 separación 0udicial la declaración

de interdicción las causas so$re maltrato de niEos, niEas o adolescentes, 7 los

procedimientos de adopción.• Las restantes materias de competencia de los 0u


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las partes acerca del contenido de este sistema. "i luego de esta información

alguna de las partes no deseaba continuar, el asunto seguía por la vía judicial D.

Por tanto, la comisión consideró ;ue en la facultad de las partes de no

continuar con el proceso despu@s de la primera sección, se respeta el principio1oluntariedad de la mediación

Por tanto para la comisión mi:ta esto no 1ulneraría el principio de 1oluntariedad,

7a ;ue de acuerdo a la redacción del artículo las partes pueden retirarse en

cual;uier momento del procedimiento de mediación.

C$%-"0%+"'("0'0 3ste principio est6 esta$lecido en la letra cC del artículo

'& de la Le7 '4.42, el respeto de este principio fa1orece la confian


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e:entos de la o$ligación de comparecer, 7a ;ue no se encuentran en las personas

enumeradas en los e:ceptuados de concurrir al tri$unal, por tanto de$en asistir a la

audiencia, pero no pueden ser for/E; @/=D9;, 45ina - de 121-, 6citado 2012*02*017, %%.13*202, Dis%onible en& htt%&''.bcn.cl'histle'historias*de*la*le*ordenadas*%or*nmero.

2- Historia de la Le / 20.2, =/?"ME C?M=;=>/E; @/=D9;, 45ina - de 121-, 6citado 2012*02*017, %%.13*202, Dis%onible en& htt%&''.bcn.cl'histle'historias*de*la*le*ordenadas*%or*nmero

1


19/41

Por tanto, en nuestro derec)o positi1o, %$ ) $b("4'!$&"$ para los mediadores

denunciar la comisión de los delitos, ni los actos de 1iolencia intrafamiliar, ;ue

lleguen a su conocimiento, ;uedando a su criterio el )acerlo o no.

I*'&+"'("0'0 3ste principio est6 esta$lecido en la letra dC del artículo '& dela Le7 '442 de Tri$unales de Familia, en cuanto los mediadores de$en ser

imparciales en relación a los participantes 7 si su imparcialidad se fe 1e afectada por

cual;uier causa de$er6 rec)a/E; @/=D9;, 45ina - de 121-, 6citado 2012*02*027, %%. 13*202, Dis%onible en& http://www.bcn.cl/histle-/historias#de#la#le-#ordenadas#por#numero 9rtWclo .* rohibiciones de losmediadores. Los mediadores estar4n a$ectos a las si5ientes %rohibiciones& 1) Mediar cando sea %arte en el%rocedimiento s cón5e, con#i#iente, hios, %arientes %or consan5inidad o aZnidad en toda la lWnea recta hasta el carto 5rado en la lWnea colateral o %%iloO 2) Mediar cando hbieren %restado al5^n ser#icio%ro$esional a calXiera de las %artes in#olcradas drante los cinco aYos anteriores al %roceso de mediaciónO3)restar ser#icios %ro$esionales a las %artes in#olcradas en los casos en Xe est#ieren mediando hasta n%laPo de n aYo des%Vs de ZnaliPado el %roceso de mediación, J) Celebrar actos o contratos Xe recai5ansobre bienes o derechos concernidos en al5no de los %rocesos de mediación en Xe hbieran %artici%ado. Lamisma %rohibición recaer4 sobre s cón5e, con#i#iente, hios, descendientes o ascendientes consan5Wneos oaZnes, %arientes colaterales hasta el se5ndo 5rado inclsi#e socios.R.

1-

http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numerohttp://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numerohttp://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero


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I%!&:) )3*&"$& 0( %";$ 3ste principio est6 consagrado en la letra eC del

artículo '& de la Le7 '442, en 1irtud de este principio el mediador de$e 1elar

siempre por tener en consideración el inter@s superior del niEo. *%

Para nuestra legislación, la definición de niEoa corresponde a todo ser )umano;ue no )a cumplido los catorce aEos 7, adolescente desde los catorce aEos )asta

;ue cumpla los diecioc)o aEos de edad**, seg=n lo esta$lecido en el inciso final del

artículo ' de la Le7 '442*+.

"especto de lo ;ue se entiende por inter@s superior no e:iste una definición, sino

;ue sólo se plantea ;ue el mediador de$er6 custodiar este inter@s superior.

3n cuanto a $uscar un aporte en la istoria Fidedigna de la Le7 %&.%22, sólo

se aclaró ;ue inter@s no se refería a un inter@s económico. *

"especto de este principio, de$e ser concordado con el artículo '% de la

(on1ención de 5erec)os del niEo ;ue esta$lece ;ue de$er6 escuc)ar al niEo 7

tenerse en cuenta su opinión, en las cuestiones ;ue los afectan, consideración *

32 HenrWXeP ern4ndeP, Aor5e**8illarroel CandWa, AessicaO obra citada, %% J3 JJ

33 =n$orme @nidad de Mediación del Ministerio de Asticia, 6citado 2012*02*027, %%. 13*202, Dis%onible en&http://www.mediacionchile.cl/'inusubl/!pload/$(ocs/(+*_71.pdf

3J =nciso Znal 9rtWclo 1.* ara los e$ectos de esta le, se considera niYo o niYa a todo ser hmano Xe no hacm%lido los catorceaYos , adolescente, desde los catorce aYos hasta Xe cm%la los dieciocho aYos de edad.

3 Historia de la Le / 20.2, =/?"ME C?M=;=>/E; @/=D9;, 45ina - de 121-, 6citado 2012*02*017, %%.13*202, Dis%onible en& htt%&''.bcn.cl'histle'historias*de*la*le*ordenadas*%or*nmero

3 9rtWclo 12 Con#ención de los Derechos del /iYos& 1. Los Estados artes 5arantiPar4n al niYo Xe estV encondiciones de $ormarse n icio %ro%io el derecho de eF%resar s o%inión libremente en todos los asntos Xea$ectan al niYo, teniVndose debidamente en centa las o%iniones del niYo, en $nción de la edad madreP delniYo. 2. Con tal Zn, se dar4 en %articlar al niYo o%ortnidad de ser escchado, en todo %rocedimiento dicial oadministrati#o Xe a$ecte al niYo, a sea directamente o %or medio de n re%resentante o de n ór5anoa%ro%iado, en consonancia con las normas de %rocedimiento de la le nacional.

20

http://www.mediacionchile.cl/MinJusPubl/Upload/SPDocs/DOC_71.pdfhttp://www.mediacionchile.cl/MinJusPubl/Upload/SPDocs/DOC_71.pdf


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5e lo ;ue podemos deducir, ;ue nuestro ordenamiento 0urídico posi$ilita ;ue el

niEo participe en el proceso de mediación, pero ;ueda entregado al mediador la

decisión final.*8

3n cuanto la participación de los niEosas, 7 adolescentes en el proceso de

mediación, es una cuestión contro1ertida. La escritora Macarena Vargas Pa1@


22/41

3ste principio en el pro7ecto de la le7 '4.42 esta$a esta$lecido

con0untamente con el de$er de escuc)ar al niEoa o adolecente, pero finalmente

;uedó como un principio separado de @ste 7 no e:iste uno similar en las

legislaciones comparadas

CAPITULO IV

9.1 M!$0$($4,' 0 (' I%#)!"4'+"/%

3n primer lugar e:pondr@, la materia con te:tos ;ue nos )a$lan del principio de la

1oluntariedad 7 la o$ligatoriedad de la mediación en c)ile.

3l tipo de in1estigación a utili

lo ;ue es necesario estudiar para comprender el real significado 7 alcance del

pro$lema planteado.

22


23/41

3sta in1estigación tam$i@n incluir6 una entre1ista semiestructurada para 1er la

aplicación pr6ctica de le medición cuando esta era 1oluntaria 7 cuando esta se

transformó en o$ligatoria.

CAPITULO IV

=. AN>LISIS DE DATOS Y RESULTADOS

=.1 F3%0'%!$) 0 (' M0"'+"/% Ob("4'!$&"'

3l pro7ecto de le7 original ;ue crea$a los tri$unales de familia, esta$lecía lamediación como o$ligatoria 7 pre1ia al interposición de la demanda para tres

materias- alimentos, r@gimen comunicional 7 cuidado personal, por eso el discusión

de dic)o pro7ecto es donde encontramos los argumentos ;ue plantean los

diferentes actores a fa1or de la mediación-

5oEa Macarena Vargas Pa1@


24/41

sometería a la mediación. Si a dic)a cantidad, se aplicara el porcenta0e de acuerdos

;ue es del orden del +Q, un porcenta0e total, cercano al %Q, podría salir de los

tri$unales, descongestionando su tra$a0o. +&

3n el informe de las comisiones unidas los representantes del 30ecuti1o

e:plicaron ;ue- ?el sometimiento a mediación, pre1io a la presentación de la

demanda, se 0ustifica$a por una ra/ 9M=L=9,, 45ina 30, 6citado 2012*0-*127, %%. 30,Dis%onible en& htt%&''.bcn.cl'histle'historias*de*la*le*ordenadas*%or*nmero

J1 Historia de la Le / 1---, =/?"ME C?M=;=>/ 9M=L=9,, 45ina 30, 6citado 2012*0-*127, %%. 30,Dis%onible en& htt%&''.bcn.cl'histle'historias*de*la*le*ordenadas*%or*nmero

J2 http://diario.elmercurio.com/detalle/inde.aspid37b0bba74#aef1#4657#bbcd#1a80f4eca1e1

2J


25/41

Los fundamentos para cam$iar la mediación de 1oluntaria a o$ligatoria, la

encontramos $6sicamente en la )istoria fidedigna de la le7 %&.%2, en sus diferentes

etapas-

5e acuerdo a lo seEalado en el mensa0e presidencial contenido en la )istoriade la Le7 %&%2 ?M0"'+"/% *&#"' 6 $b("4'!$&"' % 0!&"%'0') '!&"'). (omo

mecanismo alternati1o de resolución de conflictos, la mediación cuenta con una serie

de 1enta0as cualitati1as por so$re las restantes soluciones, inclu7endo la

0urisdiccional. 3n el caso del conflicto familiar, sus 1enta0as son a=n m6s notorias,

dada la natural relación entre las partes en conflicto 7 la circunstancia de ;ue en la

gran ma7oría de los casos tal relación continuar6 luego de resuelta la disputa. Por

ello, es necesario ;ue tales mecanismos alcancen un rol preferente a cual;uier otra

1ía de solución. Tal concepción se )a mantenido desde los orígenes del nue1o

sistema de familia 7 se plasma en la le7 actual.

Sin em$argo, en la pr6ctica, desde la entrada en 1igencia del nue1o sistema

de familia, la mediación no )a sido considerada dentro de las posi$ilidades reales de

solución, por lo ;ue sus resultados cuantitati1os esperados )an estado mu7 le0os de

la realidad. 3llo, entendemos, en una gran parte por desconocimiento de sus reales

1enta0as, pero en otra, de$ido a ciertas características en su diseEo ;ue la )ace

facultati1a en todas las materias en ;ue es procedente, dentro de un procedimiento

7a iniciado 7, con engorrosos tr6mites para la o$tención de su gratuidad.

(on el presente pro7ecto se esta$lecen tres importantes materias Jderec)o de

alimentos entre padres e )i0os, cuidado personal, 7 relación directa 7 regular ;ue

necesariamente de$en ser iniciadas por un proceso de mediación, pre1io a la

tramitación 0udicial de la demanda. Por otra parte, se eliminan los tr6mites para

acceder a la gratuidad de la mediación.

Los cam$ios introducidos, ;ue no )acen sino 1ol1er a la fórmula original del

pro7ecto de le7 ;ue posteriormente se tradu0o en la le7 # '4.42, implicar6n

tam$i@n, un importante aumento del gasto en el sistema de 0usticia de familia, cu7o

2


26/41

detalle se encuentra de$idamente consignado en el informe financiero del presente

pro7ectoD.+*

3l Ministerio de Busticia de la @poca de la dictación de la le7 %&%2 seEala$a

en la discusión de sala el siguiente argumento para considerar la mediación como

pre1ia 7 o$ligatoria ?5urante la puesta en marc)a de los tri$unales de familia nos

enfrentamos con pro$lemas en el diseEo del procedimiento. 3n primer lugar,

constatamos ;ue falta un filtro para las demandas ;ue se pretenden ingresar a la

0udicatura de familia. Uno de ellos era la mediación.

Los países ;ue cuentan con un sistema de mediación )an 1isto ;ue las

causas en las cuales @sta procede, apro:imadamente un %& por ciento de ellas sesoluciona fuera del sistema 0udicial, lo ;ue significa una 0usticia m6s r6pida 7

e:pedita. Por tanto, si la mediación se estu1iera aplicando en plenitud en ()ile,

tendríamos ;ue pensar ;ue de las +%& mil causas ingresadas, m6s de oc)enta mil de

ellas se )a$rían solucionado a tra1@s de ese sistema.

o7 no funciona. #o m6s de nue1e mil de las cuatrocientas 1einte mil causas

)an ido a mediación. 3so nos )a o$ligado a presentar una norma ;ue la )ace

o$ligatoria en a;uellas causas en ;ue procede, 7 para ser consecuentes con el

acceso a la 0usticia, se esta$lece su gratuidad. Para este capítulo se agregan en el

presupuesto del sistema nacional de mediaciones +.+'2 millones de pesos

adicionales, sólo para sol1entar el gasto de todas a;uellas familias ;ue de$an

recurrir a ellaD++

Las ra


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alternati1o, )a$ía lle1ado a ;ue menos del 'Q de las causas fueran sometidas a

mediación, sin per0uicio de ello, de las causas sometidas a este proceso el 82Q

)a$ían alcan


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(on todo, es pertinente preguntarse si participar acti1amente en la mediación

tiene o no alg=n $eneficio para las partes. La respuesta merece un contundente ?síD,

7 es así por;ue en muc)os casos los conflictos son artificiales, aparentes. Por

e0emplo, en un típico caso de derec)o de alimentos el pro$lema de fondo tal 1e< no

sea pagar o no pagar la pensión alimenticia AposicionesC, sino ;ue $uscar el

$ienestar de un )i0o 7 ;ue el alimentante cuente con lo suficiente para sus

necesidades AinteresesC. !sí, la discusión se centraría en un ?acuerdo ganarJganarD,

donde am$os logren encontrar un punto medio, ;ue satisfaga me0or 7 al mismo

tiempo, sus intereses. 3n muc)os casos un acuerdo de este tipo parecer6 un ideal,

una utopía, pero en muc)ísimos otros, ser6 toda una realidad.

Finalmente, ca$e destacar ;ue en materias de familia el m@todo ?tradicionalD

de resolución de conflictos resulta particularmente pernicioso, por cuanto en lugar de

resol1er alg=n pro$lema, es mu7 pro$a$le ;ue lo profundice. 3n efecto, desde un

punto de 1ista conceptual, este sistema est6 $asado en una lógica de suma cero,

uno gana 7 el otro pierde, irremedia$lemente. Ser6 con1eniente crear ganadores 7

perdedores, 1ictoriosos 7 derrotados, en materias de familiaW (ómo serían las

relaciones )acia el futuro entre dos padres de un )i0o com=n cuando uno deellos perdió frente al otroW La respuesta resulta e1idente. 3n este orden de ideas, lo

m6s sano para las partes sería a lo menos intentar centrarse en sus intereses, para

resol1er sus pro$lemas usando las )erramientas ;ue la propia le7 les )a entregado,

reconoci@ndoles autonomía en estas materias, por sí mismos, o con la ayuda de un

mediador , 7a ;ue muc)as 1eces ?los 6r$oles no permiten 1er el $os;ueD 7 un tercero

imparcial puede contri$uir en esta tarea, con resultados e:itosos. (on todo, es

pertinente preguntarse si participar acti1amente en la mediación tiene o no alg=n

$eneficio para las partes.+8

=.9 D)#%!'j') D L' M0"+"/%

J http://www.dudalegal.cl/mediacion#obligatoria#materias#familia.html

2

http://www.dudalegal.cl/autonomia-voluntad-derecho-familia.htmlhttp://www.dudalegal.cl/mediacion-obligatoria-materias-familia.htmlhttp://www.dudalegal.cl/autonomia-voluntad-derecho-familia.htmlhttp://www.dudalegal.cl/mediacion-obligatoria-materias-familia.html


29/41

La ma7oría de los argumentos en contra de la mediación o$ligatoria 7 pre1ia,

los encontramos en la )istoria fidedigna de la le7 '442, ;ue crea los tri$unales de

familia, en sus diferentes etapas de discusión-

Los "epresentantes de la !solación de Magistrados seEala$an- ?3n lo

referente a la mediación, aun cuando estiman ;ue su e:istencia constituir6 un

a1ance e:traordinario ;ue a7udar6 a descongestionar los tri$unales, les preocupa

;ue sea siempre o$ligatoria en algunas materias 7 pro)i$ida en otras. 3n el primer

caso, por;ue ser6 imposi$le iniciar una demanda de alimentos, tuición o 1isitas, si es

;ue no )a )a$ido pre1iamente un proceso de mediación, lo ;ue o$ligar6 a pro7ectar

instancias mediadoras, incluso, en las / 9M=L=9,, 45ina 103, 6citado 2012*0-*127, %%. 1,Dis%onible en& htt%&''.bcn.cl'histle'historias*de*la*le*ordenadas*%or*nmero

J- Historia de la Le / 1---, =/?"ME C?M=;=>/ 9M=L=9,, 45ina 103, 6citado 2012*0-*127, %%. 103,Dis%onible en& htt%&''.bcn.cl'histle'historias*de*la*le*ordenadas*%or*nmero

2-


30/41

3l informe de la (omisión Unida el profesor D$% P'!&"+"$ Z'*'!' L'&&',%?

*&$-)$& 0 D&+@$ C$%)!"!3+"$%'( % (' U%"#&)"0'0 A%0&:) B(($ ?Finalmente,

refiri@ndose a la mediación, seEaló no e:istir pro$lemas de constitucionalidad, toda

1e< ;ue @sta no impedía salirse de ella 7 tenía, en todo caso, una duración

ra


31/41

%%8.%%8 causas de mediación, de las cuales sólo el ? @'% ((4'0$ ' !:&"%$

*$)"!"#$ 6 ( =2? @'% !&"%'0$ -&3)!&'0'), seg=n datos entregados por la

unidad de mediación del Ministerio de BusticiaD%

3ste mismo artículo prensa muestra como las cifras de mediación me0orar

cuando esta instancias es enteramente 1oluntaria- Y3n la corporación se reali


32/41

fe en ;ue con el tiempo 7 las ganas se puede ir me0orando, como )a sucedido en

otros paísesD+.

=.= A%


33/41

"especto del primer o$0eti1o planteado en esta tesis, si el

esta$lecer la mediación o$ligatoria 7 pre1ia a la interposición de la demanda 1ulnera

el principio de 1oluntariedad esta$lecido como esencial mediación, si $ien es cierto

es algo ;ue tam$i@n se da en derec)o comparado, creo ;ue en dic)os países tienen

una cultura muc)a ma7or de respeto de la resolución alternati1as de conflictos, como

nos pudimos percatar en el módulo se:to de este magister, pues seg=n los

e:presado por una de la adolescente ;ue participo en la mediación, ellos desde el

colegios conocen de ello, creo ;ue el argumento de índole formal, ;ue se da )a

dado, por legisladores en la )istoria fidedigna de la le7 %&.%2, respecto ;ue se

estaría respetando el principio de 1oluntariedad, al esta$lecer la posi$ilidad ;ue las

partes puedan retirarse en cual;uier momento de esta instancia, es 16lido, pero

difiero de esta conclusión, m6s aun cuando los argumentos m6s fuertes, paraesta$lecer la mediación como o$ligatoria tanto en el original pro7ecto de le7 de los

Tri$unales de Familia, como en sus posterior modificación son argumentos de

políticas legislati1as 7 de políticas p=$licas $asadas, es ;ue por medio de la

imposición legal podemos dar a conocer, e ?imponerD una forma de resol1er los

conflictos no ad1ersarial 7 no confrontacional, de la ;ue difiero radicalmente, 7a creo

;ue las políticas p=$licas, no pueden imponerse 1ía legislati1a, sino ;ue de$en

anticiparse a la dictación de la le7, tampoco de$en dar solución a un pro$lema

especifico, como el ;ue se produ0o con el colapso de los tri$unales de familia, creo

;ue esto de$ió )a$er sido pensado antes, con un ma7or cantidad de programas

pilotos ;ue inclu7eran la mediación como resolución alternati1a de conflicto, no incluir

programa pilotos sólo en dos región del país como Valparaíso 7 Santiago,

recurriendo a un 1ie0o aforismo mu7 importante para nosotros los de regiones

Santiago no es ()ile, prefiero personalmente la mediación pre1ia 1oluntaria, con

ma7ores programas de difusión de esta resolución alternati1as, con un funcionario

encargado especialmente en deri1ar a mediación como esta$a pensado en el

pro7ecto primiti1o de los tri$unales, ;ue fue algo ;ue dio mu7 $uen resultado en la

ciudad de Linares, destacado a ni1el nacional, m6s cuando sumamos a esto ;ue las

cifras de cumplimiento de las causas deri1adas de los acuerdos de mediación, no

son auspiciosas, lo ;ue demuestra ;ue el sólo esta$lecer la mediación como

33


34/41

o$ligatoria, no es la forma de implementar esta forma de resolución alternati1a de

conflicto, sino ;ue esto de$e ir acompaEado de $uenas $ases de licitación, ;ue

permitan tener $uenas t@cnicas, lo ;ue permiten ;ue los acuerdos logrados en la

mediación tienen una $uen cumplimiento en el tiempo.

"especto del primer o$0eti1o especifico planteado en esta tesis de cu6les son

los argumentos para cam$iar la mediación de o$ligatoria a 1oluntaria, estos

argumentos son argumentos de eficiencia 7 eficacia, m6s ;ue argumentos ;ue

apuntes a me0orar un cultura de la pa


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CAPITULO VII

. PROPUESTAS

1. Zue no sólo por la 1ía normati1a, se imponga la mediación, sino ;ue )a7an

políticas ;ue difundan en ;u@ consiste la resolución alternati1as de conflictos

no ad1ersariales como la mediación, incenti1en 7 promue1an la participación

de la partes en ella.

2. Zue e:istan programas destinados a dar a conocer la mediación, no sólo en

los Tri$unales de Familia, sino tam$i@n en los colegios, organi


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Santiago- 5isponi$le

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(onsultado- '% de septiem$re de %&'%K

ANEO 1

ENTREVISTA SEMIESTRUCTURADA.

3-

http://www.mediacionesintegrales.cl/index.php/mediacion-familiar-previahttp://www.mediacionesintegrales.cl/index.php/mediacion-familiar-previa


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H"(0' V"&4"%"' Y


41/41

. (u6ndo es m6s f6cil citar a la gente con la mediación 1oluntaria o con la

mediación o$ligatoriaW

(uando la mediación es o$ligatoria, 7a ;ue la citación la reali

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Tesis Marta Bustos Méndez