Texto: Transitional justice and the transformation of constitutionalism. Ruti TeitelEste captulo tem como objetivo explorar a influncia mtua da justia transicional e do constitucionalismo. Constitucionalismo aqui entendido em sentido lato, no apenas como o direito positivo das constituies escritas, mas como o conjunto de normas e prticas jurdicas e polticas fundamentais que so constitutivas da poltica, identificada por Aristteles como a politeia. O captulo prossegue traando os marcos do desenvolvimentos polticos e jurdicos em vrias regies em relao mudana constitucional, e ao olhar para os desenvolvimentos relevantes de justia transicional, concebidas em termos de respostas legais ao regime passado no caminho para a liberalizao (Teitel, 2000).As vertentes predominantes da teoria constitucional no sculo XX, em especial no mundo anglo-americano, modelou o constitucionalismo como uma forma de pr-compromisso e restrio na ao governamental ou estadual, geralmente em nome de direitos individuais. Esta forma de constitucionalismo tambm se reflete em uma viso da separao de poderes no interior do estado e s vezes uma diviso federal poderes, checks and balances (Dorsen et al. 2010). Aqui ns podemos ver a influncia significativa da experincia dos Estados Unidos, dada a sua contribuio de uma estrutura constitucional, com apoios internos constituio e institucionalizados na estrutura governamental, incluindo a reviso judicial e a separao de poderes. Este modelo foi amplamente exportado muitas vezes a despeito do contexto e das realidades polticas da regio (Tushnet 1999).O contedo do constitucionalismo contemporneo tambm est sendo moldado atravs de desenvolvimentos na justia de transio, ou seja, as respostas sistemticas para os erros do regime anterior, bem como o que ocorreu no decurso do conflito poltico que finalmente foi resolvido ou resultou em o novo regime. Constituies so criados durante perodos de transio aps represso poltica- na verdade o perodo ps-Segunda Guerra Mundial tem sido caracterizada como a terceira onda de constitucionalismo. Por outro lado, o novo constitucionalismo no pode deixar de moldar nossa avaliao em evoluo ou avaliao da prpria justia de transio.Vamos comear com o conceito de "ao do Estado, que na tradio do constitucionalismo liberal tem sido fundamental para a definio do mbito de aplicabilidade das normas constitucionais. Como j foi sugerido, o constitucionalismo do sculo XX foi moldado em seu ncleo pelo pleito de um governo limitado como refletido internamente pelos conceitos de separao de poderes e reviso judicial. Cada vez mais, no entanto, vemos no constitucionalismo uma preocupao importante com accountability (responsabilidade), mesmo para a inao do Estado, refletindo uma valorizao da capacidade da ao de outros atores e coletividades para afetar os valores e interesses constitucionais subjacentes. Aqui, o constitucionalismo est evoluindo em uma sutil relao com as concepes de responsabilidade do Estado no mbito do Direito Internacional. Atravs da globalizao da justia transicional, essas concepes tm trazido no entendimento da obrigao constitucional, a atenuao da noo do constitucionalismo em termos de proteo do indivduo contra a ao do Estado. Em terceiro lugar, o constitucionalismo deixou de repousar na ideia de definir o sentido individual de filiao na poltica pr-existente, com suas reivindicaes para resguardar o pertencimento social e a identidade. Isso tambm se reflete na mudana da natureza de proteo dos direitos, especialmente concepes do grupo de direitos que possam orientar uma maneira de lidar significativamente com as causas profundas dos conflitos e fornecer novos parmetros pelos quais possvel identificar e responder violncia poltica. H uma demanda crescente para a accountability, capturado pelas abordagens das garantias judiciais e das proteo dos direitos. Alm disso, a responsabilidade parece no se esgotar ou ser cumprida por direitos contra o Estado ou por auto-determinao democrtica. No estado moderno constitucional, o sujeito de direito constitucional definido pelo Estado e sua defesa, visto no limiar da ao do Estado (Tribe 1986). Este est enraizado em uma histria poltica distinta - a preocupao com os abusos por parte do soberano. Ele tambm reflete uma viso distinta da esfera pblica. Aqui, pode-se considerar que as constituies so informadas por uma obsesso com um passado repressivo muitas vezes associado a abusos monrquicos e, posteriormente, com o legado do fascismo e da poltica totalitria de massa. At certo ponto, pode-se ver os elementos das caractersticas essenciais da Lei Fundamental alem como respostas experincia do nazismo. Tais leis no se limitam a definir restries sobre o estado, mas tambm refletem a ansiedade sobre a poltica de massas e tentam moldar a sociedade civil, colocando limites ao coletiva no nvel social[footnoteRef:1]. Da mesma forma, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem explicitamente prescreve limites nos direitos dos indivduos como a liberdade de expresso ou de conscincia, no impacto que estes podem indevidamente causar sobre outros direitos das minorias, ou de comprometer a democracia[footnoteRef:2] Assim, enquanto o artigo 10 prev que "Toda pessoa tem direito liberdade de expresso. . . o exerccio destas liberdades pode ser submetido a certas formalidades, condies, restries ou sanes, previstas na lei e sejam necessrias numa sociedade[footnoteRef:3] democrtica. Esta viso do constitucionalismo incorpora ou embuti uma compreenso dinmica de ordem sociedade civil ou social, bem como a democracia como valore importante. Pode-se ver como estas disposies relacionadas com experincias histricas, do ps-guerra, onde foram utilizadas direitos expressivos para incitar o dio popular de minorias e mobilizar preconceito poltico fantica. A histria mais contempornea nos Balcs e no Ruanda apenas reforou o sentido desses riscos[footnoteRef:4]. [1: German Constitution, Article 19; see also Ruti Teitel, Militating Democracy: Comparative Constitutional Perspectives, Michigan Journal of International Law 29 (2008): 49] [2: Article 19 of the European Convention on Human Rights provides: To ensure the observance of the engagements undertaken by the High Contracting Parties in the present Convention, there shall be set up: 1. A European Commission of Human Rights hereinafter referred to as the Commission; 2. A European Court of Human Rights, hereinafter referred to as the Court.] [3: Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 4 November 1950, 213 UNTS 221: Article 10.] [4: See Prosecutor v Ruggui, Case No. ICTR-97-32-I, Judgment and Sentence (1 June 2000); Nahimana,Transitional justice and the transformation of constitutionalism 73 Barayagwiza, Ngeze v Prosecutor, Case No. ICTR-99-52-A, Appeals Chamber (28 November 2007); Prosecutor v Kambanda, Case No. ICTR 97-23-S, Judgment and Sentence (3 September 1998).]

Alm disso, estas abordagens historicamente derivadas - indiscutivelmente entendida como justia transicional na sua modalidade constitucional - aparecem para informar casos contemporneos de "democracia militante", que so cada vez mais visveis na Europa. Tais exemplos so particularmente evidente no que diz respeito s restries sobre exerccios de expresso poltica e religiosa: a Burkha proibida em vrias jurisdies, o protesto contra as caricaturas dinamarquesas, o plebiscito Sua sobre smbolos pblicos do Isl, nomeadamente o minarete (Teitel 2008). Na verdade, uma maneira de melhor compreender estes desenvolvimentos uma viso da prpria Europa em transio, ou seja, uma Unio no meio da integrao regional, bem como processos de adeso (Weiler, 1999). Apenas o que o estado deve os seus cidados uma questo constitucional? Enquanto o constitucionalismo do sculo vinte tinha o Estado e seus interesses em seu ncleo, refletido na preocupao com o abuso da ao do Estado, pode-se ver que o constitucionalismo de transio no sculo XXI tem preocupaes mais primordiais. Aqui, podemos ver as vulnerabilidades, por exemplo, na Europa do ps-guerra, na crescente demanda por um constitucionalismo - alm do Estado, nomeadamente em contextos que envolvem conflito sobre a expresso religiosa onde o Estado em um sentido concorre com as pessoas[footnoteRef:5]. Isso est se tornando ainda mais claro com o aumento do nmero de Estados fracos ou falidos, dando origem a um constitucionalismo do sculo XXI que trata atores tanto estatais e no estatais - com a evoluo entendimentos relevantes da responsabilidade alm do estado. Isso pode ser visto nos processos emblemticos dos tribunais internacionais, como o Internacional Tribunal Penal para a ex-Jugoslvia (TPIJ) e pelo Tribunal Penal Internacional (TPI), que muitas vezes envolveram atores no-estatais. Na verdade, esses casos foram o marco para esta categoria. [5: Treaty of Lisbon Amending the Treaty on European Union and the Treaty Establishing the EuropeanCommunity, Lisbon, 13 December 2007, OJ [2007] C306/1; Bundesvervassungsgericht, Lisbon decision of 30 June 2009, available at http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen /es200906302 bve000208en.html]

A concepo evoluo, de uma forma ou de outra foi corroborada pelos desenvolvimentos contemporneos na justia de transio, bem como a crescente rea de sobreposio com o direito internacional. Isso especialmente verdade na medida em que os direitos humanos internacionais foram informados pelos preceitos do direito internacional humanitrio. Questes fundamentais dos direitos individuais e a responsabilidade do Estado, bem como os entendimentos mais amplos de justia, esto em debate. Pode-se ver o arco comeando mais cedo, com os acordos de direitos humanos do ps-guerra, como o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, e as maneiras que estas convenes influenciam o direito constitucional e os estados, mudando o ponto de vista da responsabilidade individual em situaes de conflito. Pode-se acrescentar tambm a jurisdio recente de vrios tribunais penais internacionais ad hoc destinadas a estabelecer a responsabilidade individual. Em Prosecutor v Tadic, o primeiro julgamento internacional de crimes de guerra desde a Segunda Guerra Mundial, a competncia foi tomada pelo tribunal ad hoc, embora os conflitos relevantes tenham sido em grande parte internos, informando obrigaes fundamentais proteo humanidade, mesmo que dentro das fronteiras do Estado, e, portanto, no tradicionalmente dentro de entendimentos de direito internacional dos princpios da responsabilidade do Estado. Outra ilustrao conferida pela jurisprudncia contempornea na Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, Hamdan, expondo sobre as protees normativos para detentos sob custdia dos Estados Unidos no mbito de Genebra Artigo Comum III. Na verdade, h um entendimento crescente de responsabilidade individual evidenciado por mudanas nas convenes internacionais, como a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra as Mulheres (CEDAW), cujo mbito ultrapassa o estado para a esfera privada, onde o ncleo da discriminao est em jogo[footnoteRef:6]. O que est claro que a proteo dos direitos individuais no basta seguir a partir de afirmaes de preocupaes individuais de direitos humanos em abstrato, mas sim, est ligada mudana de conceitos de responsabilidade do Estado. Isto pode ser visto em desafios que cercam mudana princpios de atribuio, como na deciso histrica da Corte Mundial na Bsnia v Srvia e outra jurisprudncia no auge da responsabilidade individual e estado (Crawford, 2002). Por fim, pode-se ver a evoluo nas normas substantivas de prestao de contas em mudanas nos parmetros que cercam a proteo de atores no-estatais nos assuntos interestatais, e que existem deveres para as pessoas, assim como para os estados. [6: Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (CEDAW), adopted 18December 1979, GA Res. 34/180, UN GAOR 34th Sess., Supp. No. 46, UN Doc. A/34/36 (1980) (entered into force 3 September 1981)]

No restante deste captulo, baseando-se em jurisprudncia em todas as regies, tenho como objetivo identificar e discutir locais de contato entre jurisprudncia constitucional de transio e que para mim reflete essa transformao normativa. Da frica Europa Oriental para a Amrica Latina, a evoluo da justia de transio agora est tendo uma influncia significativa na concepo do constitucionalismo em evoluo, tanto na maneira que os juzes aplicam normas constitucionais, mas tambm na forma como os outros na poltica compreendem tais normas. A justia transicional expe uma compreenso mais ampla do constitucionalismo do que o clculo tradicional, o que implica a sociedade civil, bem como o estado.A MUDANA DO PRPRIO DIREITO CONSTITUCIONALNesta seo, examino os desenvolvimentos relativos compreenso da essncia do direito constitucional mesmo no centro de dois regimes e como estes influenciam e reforam-se mutuamente. Pode-se comear com a justia de transio ps-guerra fria, e voltar-se para o exemplo oferecido pela experincia Sul Africana ps-apartheid. Aqui, pode-se ver a ligao evidente entre uma soluo negociada de transio poltica e uma perspectiva distinta sobre a justia e a constituio, em outras palavras, os caminhos que o legado de transio poderia muito bem confirmar uma injustia constitucional. A anlise pode ento ser til para a compreenso do constitucionalismo em outros contextos de transio.Na frica do Sul, a Constituio provisria de 1993 definiu a barganha poltica bsica que informou a transio para a democracia, incluindo proviso para anistias. Isso serviu de cenrio para o estabelecimento da Promoo da Unidade Nacional e Reconciliao e a Comisso de Verdade e Reconciliao (TRC).[footnoteRef:7] Como argumentei em Justia de Transio (Teitel 2000), desde o incio, pode-se ver a estreita associao do processos de tomada de constituio e justia transicional, como a constituio interina caracterizada como parte da "ponte" do apartheid[footnoteRef:8]. De fato, pode-se ver que o compromisso paralelo constituio e seus processos de ratificao populares que tambm empresta o TRC muito de sua legitimidade. Sem esse compromisso seria difcil de entender as anistias como uma forma de justia em vez da denegao de justia. Quando as disposies de anistia do TRC foram constitucionalmente desafiadas por vtimas dos grupos, mas sustentada por seu Tribunal Constitucional, a deciso assim assimilado as normas que regem a transio para o constitucionalismo como tal: 'Se a constituio manteve viva a perspectiva de retaliao contnua e vingana, o acordo das pessoas ameaadas pela sua implementao poderia nunca ter sido prximo, e se tivesse a ponte em si teria permanecido instvel e inseguro, ameaado pelo medo e raiva de alguns dos outros. Foi por esta razo que aqueles que negociaram a Constituio fez uma escolha deliberada, preferindo compreenso sobre a vingana, a reparao sobre retaliao, ubuntu [Zulu para "humanidade: ou generosidade de esprito] sobre vitimizao[footnoteRef:9]. [7: See Promotion of National Unity and Reconciliation Act of South Africa, 1995.] [8: See Peoples Organization (AZAPO) v The President of the Republic of South Africa, 1996 (4) SALR 671, para. 19 (South African Constitutional Court) [Hereinafter AZAPO case]; see also Teitel (2000).] [9: AZAPO case, para. 19]

No caso Sul Africano, pode-se ver a forma como o compromisso de transio para a transformao - e, em particular, a norma central do ubuntu, a arte da humanidade - opera como um valor constitucional que estabelece os parmetros de compreenso dos agressores, vtimas e do TRC e a constituio (Cornell 2005). Na verdade, o valor humanidade claramente afirmado pode-se ver distingue a abordagem Sul-Africano, ainda mais significativamente como o primeiro da nova gerao do constitucionalismo - pela sua incluso e, portanto, com consociationalism implcito que visa cortar em todas as divises polticas do passado, do outro lado do estado e no- atores estatais. Essa incluso explcita lanou as bases que fundamental para a narrativa de paralelos revela em relatrio da TRC do pas, que afirmou "graves violaes dos direitos humanos foram perpetrados ou facilitado por todas as grandes papel-jogadores nos conflitos da era mandato[footnoteRef:10]. E, alm disso, este foco duplo tambm informou a direo da constituio, em que a incluso de oposio fora forneceu a base para a unidade constitucionalismo, ou consociationalism[footnoteRef:11]. O enquadramento baseada nos direitos humanos transitrio diferenciado, associado com ubuntu, tem uma clara apelo, como aqui uma norma de uma vez destinada a tratar as feridas do passado, e ainda tambm enquadrado com o compromisso de universalizao, bem como ter um estudo prospectivo, direo virada para o exterior. [10: See Truth and Reconciliation Commission of South Africa Report, Vol. 5, Truth and ReconciliationCommission (29 October 1998), para. 66] [11: For discussion of this form of political arrangement, see Shapiro (1999).]

Aqui esto as duplas tica da justia: os objectivos parcialmente retrospectivas de justia de transio ligadas ao processo constitucional em grande parte voltada para o futuro. De um lado, parece claro que o processo em curso de constituio redaco (voltar para as primeiras negociaes constitucionais) ajudou a legitimar os processos Comisso de Verdade e Reconciliao. Mas, o inverso tambm parece evidentemente verdadeira como a prpria incluso dos direitos sociais e econmicos seriam compreendidas contra o pano de fundo de passado poltico e econmico do pas e, portanto, luz do problema evidente de executoriedade de tais direitos. Daqui resulta que a sua constitucionalizao foi inevitavelmente predicado na normatividade de transio (como visto no projecto ANC Bill of Rights), e, portanto, as formas que as normas de direitos foram construdos prefiguram a constituio, e construir sobre o legado passado - ou seja, de atendente confisco sobre deveres do Estado-afirmativa para reparar. Pode-se considerar, neste contexto, os direitos socioeconmicos da Constituio, que por um lado no estabelecidos remdios determinado positivos, e ainda contemplar a ao do Estado no sentido de "realizao progressiva"[footnoteRef:12], tornando a norma em si explicitamente transitional[footnoteRef:13]. Este deve ser visto luz do legado antes da explorao e da terra confisco e no compromisso com a proteo de grupos. Considere tambm a proteo da Constituio da lngua e cultura dos direitos individuais[footnoteRef:14]. De modo mais geral, um contexto de transio per se empresta o projeto constitucional uma teleologia implcita. [12: See Constitution of the Republic of South Africa (1996), Articles 257.] [13: See ibid. (in relation to property, housing, health care, food, water, the state must take reasonable legislativeand other measures, within its available resources, to achieve the progressive realization of these rights.).] [14: See Constitution of the Republic of South Africa (1996), Articles 30, 31.]

Em que medida podem os processos do tipo comisso da verdade ser exportados em outros lugares, na ausncia de uma transio constitucional negociado? Sobre este ponto, agora temos mais evidncias dos efeitos da ausncia de tal completa legitimidade constitucional, especialmente na Amrica Latina. Essa perspectiva ajuda a iluminar como e por que, trs dcadas depois, estas questes ainda angariam a ateno da sociedade civil e estimulam demandas, apesar da passagem do tempo.A Responsabilizao dos atores para alm do Estado foi constituda expressamente para a constituio de transio da frica do Sul. Alm disso, daqui para frente, esses entendimentos continuaram a moldar a compreenso normativa da justia constitucional no pas. Considere a constituio definitiva Sul-Africana, que afirma explicitamente uma abordagem de direitos sociais e coletivos a estas questes, contemplando uma abordagem de estado explicitamente pr-ativa para a realizao desses direitos (Smiley 2001). Ao referir-se aos direitos terra, por exemplo, a Constituio contempla expressamente outras medidas legislativas para corrigir discriminaes passadas. 'Uma pessoa ou comunidade despossudos da propriedade aps 19 de junho de 1913 como resultado de passados leis ou prticas racialmente discriminatrias tem direito, ... ou restituio do que a propriedade ou a uma reparao equitativa. Nenhuma disposio ... pode impedir o Estado de tomar medidas legislativas e outras para alcanar a terra, a gua e as reformas relacionadas, a fim de corrigir os resultados de discrimination'[footnoteRef:15] racial passado e toda pessoa tem o direito de ter acesso a cuidados de sade servios ... comida e gua ... e de segurana social ... E [o] Estado deve tomar medidas legislativas e outras razoveis, dentro de seus recursos disponveis, para alcanar a realizao progressiva de cada um desses rights'[footnoteRef:16] [15: See discussion in Scott and Alston (2000). See Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others (CCT11/00) [2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169; (4 October2000) (holding there is a right to housing); Minister of Health and Others v Treatment Action Campaign and Others (No 1) (CCT9/02) [2002] ZACC 16; 2002 (5) SA 703; 2002 (10) BCLR 1075 (5 July 2002) (finding a right to health care and access to HIV/AIDS treatment).] [16: South African constitution, Article 26.]

O Constitucionalismo contemporneo e, em particular, o seu conceito de identidade mais universalizvel de direitos humanos, onde no h proteo de inscrio com base na religio ou etnia e qualquer filiao em grupo similar, uma dvida evoluo de justia de transio nas ltimas dcadas (particularmente o caso sul africano). Isto sugere uma direo retrgrada, onde as categorias relevantes foram enquadrados em termos de violaes passadas e as reivindicaes de grupos relacionados para "justia restaurativa".Em AZAPO, o Tribunal Constitucional Sul-Africano aprovou a constitucionalidade de uma seo da concesso de anistia Verdade e Reconciliao Act a um autor de um ato ilegal associada a objetivos polticos e autorizada antes de 06 de dezembro de 1.993[footnoteRef:17],Observando-se o 'ato de equilbrio agonizante entre a necessidade de justia para as vtimas de abuso passado e a necessidade de reconciliao e transio rpida para um novo futuro ", 18, o Tribunal declarou a Anistia de responsabilidade civil foi apoiado pelo eplogo da Constituio. Alm disso, como a deciso do Tribunal AZAPO sugere que, um possvel caminho para a legitimidade pode muito bem ser encontrado na justia de transio e na transformao do constitucionalismo 61 , processo de sobreposio, acordo compartilhado no momento sobre o carter constitucional relevante, que est dentro e que est fora da Constituio. Estes desenvolvimentos elucidam quem a prpria constituio, como o que ficou claro no incio com as vulnerabilidades no constitucionalismo de transio do pas, especialmente em relao s vtimas, e na medida em que estes cidados foram largamente deixados de fora do processo - luz da lgica da transio para a poltica de unidade, como a jurisprudncia constitucional seria refletida. [17: AZAPO, para. 4.]

Aqui, pode-se comparar o caso de tribunal constitucional anistia brasileira, Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), onde o Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte do Brasil, confirmou a lei do pas que forneceu anistia total aos membros da ex-militares por crimes com uma base poltica cometidos durante a ditadura militar no Brasil de 1964-85, que por causa de processo popular do pas lanou as bases para a sua legitimidade.Portanto, no surpreendente que haja agora um fenmeno amplamente proliferao de uma justia transicional tardia - muitas vezes dcadas aps o fato, particularmente no continente Africano, bem como em partes da Amrica Latina. Nesta revisitao da justia transicional, so as vtimas e seus representantes que muitas vezes so os principais atores da sociedade civil empenhados em manter a questo em debate (Grupo de Apoio Khulumani da frica do Sul um exemplo). No contexto da globalizao e de judicializao, grupos de vtimas se beneficiaram com a proliferao de tribunais recorrendo a meios e fruns alternativos, incluindo a litigncia transnacional e da Lei Alien Tort nos EUA (por exemplo, AZAPO). No Chile, a demanda para a extradio de Pinochet via jurisdio universal na Espanha teve o efeito de reabertura poltica de justia de transio de volta para casa. Isto, naturalmente, acabaria por levantar questes para o estado da anistia interno, bem como para o seu potencial papel no processo legislativo transnacional. Assim, pode-se ver que a queixa ou participao de normatividade universal sempre aplicado em um contexto particular, e, portanto, conduz uma negociao diferente, mesmo no contexto local - via a humanidade a alegao reconfigurado como interligado a sociedade global.Em todo o caso, como se pode ver, onde quer que a justia de transio no tenha sido entregue, muitas vezes h um movimento, concomitante longe do estado e seu monoplio poltico, de reivindicao para a representao por e em nome de seus povos constituintes. Portanto, no surpreendentemente, quando o litgio Khulumani comeou, o governo Sul-Africano inicialmente de p, em seguida, caiu, a sua oposio - refletindo uma estratgia de mudana vis--vis a justia e transio do estado.23 Esse precedente foi um marco na justia de transio e acabaria por orientar as respostas violncia poltica, inserindo-se nos debates sobre modelo punitivo no qual est em oposio o modelo de justia restaurativa e individual contra a responsabilidade coletiva. No entanto, muitas vezes esses debates foram travados eliding o contexto poltico mais completo de uma conexo entre verdade e reconciliao e constituies, porquanto ambas lidam com as coletividades em tais perodos. Aqui, pode-se comparar com Azapo Barrios Altos, uma deciso do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos sobre reabertura poltica de anistia nas Amricas racionalizada em termos de proteo judicial - como ela proporcionaria, no contexto da anistia, discusses e uma ordem de remdios institudos pelo Direitos Internacional para uma investigao e reparao. No contexto Africano, manter uma viso dualista a chave para a deciso da Azapo de constitucionalidade, como o alto tribunal foi chamado a abordar e distinguir o direito internacional em sua relao com a jurisdio constitucional, encontrando 'relevante apenas na interpretao da prpria Constituio "na medida em que pode significativamente orientar conflito civil do here.24 tipo Em relao as leis de anistia, o Tribunal de Justia esclareceu, [T] sua incompatibilidade significa que essas leis so nulas, porque eles esto em desacordo com o compromissos internacionais do Estado. Portanto, eles no podem produzir os efeitos jurdicos inerentes leis promulgadas normalmente e que sejam compatveis com os disposies internacionais e constitucionais que envolvem o Estado do Peru. A incompatibilidade determina a invalidade do acto, o que significa que o referido acto no pode produzir effects.'25 legalAs dvidas quanto ao impacto na legitimidade de tais contestaes do constitucionalismo nacional dizem respeito a um ponto prvio sobre a medida em que os assentamentos transitrias anteriores foram legitimados atravs de sua constitucionalizao. Da a evoluo da jurisprudncia posterior relevante para a prestao de contas. At que ponto pode precedentes direitos regionais oferecer um caminho alternativo para efetuar a mudana norma dentro do Estado de direito - isto , mudana que poderia desestabilizar a doutrina constitucional interna?NA EVOLUO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO CONTEXTO DA TRIBUNALIZATION O tribunalization crescente de julgamento sobre a violncia poltica relacionada com o conflito tem implicaes constitucionais, em especial, para as mudanas no princpio da responsabilidade do Estado. Durante a ltima dcada viu a criao de um tribunal permanente com jurisdio em curso em vez do conflito, com um novo mandato para supervisionar as aes de ambos os atores pblicos e privados, em qualquer escalo do poder por graves violaes do direito internacional humanitrio, os crimes de maior gravidade internacional society.26 Mais uma vez, h potencial para um impacto significativo na generalizao ou normalizao da justia de transio para a transformao do sujeito constitucional. Este judicializao em nvel regional indubitavelmente afeta a evoluo do constitucionalismo na regio. O tribunal cria um espao para a atribuio de direitos a nvel transnacional. Na verdade, suas decises se tornam constitucionalizado no sentido amplo atravs de sua influncia sobre uma gama de atores, incluindo sistemas judicirios nacionais. Para ilustrar, considere o compromisso com o Tribunal Penal Internacional e o seu alcance punitivo para a compreenso de si na contemporaneidade constitucional no continente Africano. Desde o incio, uma vez que a jurisdio do Tribunal tem como premissa a "complementaridade", a participao reflete um nvel de adeso normativa; no apenas o mero cumprimento por uma questo de simples cooperao com o tribunal, mas sim incluindo medidas como a aprovao de legislao nacional para facilitar a competncia quanto ao mrito, como para punir crimes de guerra, anlogos aos compromissos com medidas internas garantidos na outra conventions.27 Alm disso, ele tambm implicaria um compromisso com a implementao a nvel do Estado. Assim entendida, e escrita acadmica em contrrio, no obstante, o sentido em que o TPI constitui uma parte da veste de constituio mundial dificilmente comporta para a compreenso de soma zero de competncias polticas e mudanas antecipadas relacionados por estudiosos a respeito da atual / alocao interna internacional sobre jurisdio sobre a violncia poltica (Cohen 2005). Com efeito, ao contrrio, a importncia da cooperao estado aqui reside em assumir estas obrigaes adicionados reflexivamente e luz do outro - potencialmente privado - atores. Isto leva a situaes em que, at agora, no so na sua maioria privados, no pblico, os atores no stand, reflectindo a privatizao de ao e responsabilidade relevante - que aponta tambm para o papel deste tribunal, a legitimao do uso da fora. Foi na reao convocao de tribunais penais ad hoc, especialmente o Tribunal Internacional para o Ruanda, que o exerccio da "primazia", a prioridade assumida de internacional sobre represso local, iria inspirar oposio, eo desafio crtico que qualquer permanente instituio judicial deve comear desde o incio, adiando-se jurisdio do Estado (Alvarez 19 vezes os tribunais internacionais enraizar-se, torna-se claro que esta uma viso muito statecentric, e que no toma no papel de outros atores polticos aqui que tm o potencial para moldar a estrutura constitucional, rivalizando com os povos e os seus representantes. Enquanto, na viso mainstream, o papel da justia internacional tende a ser avaliados em termos statecentric, 28 pode-se comparar os efeitos do TPIJ 1990 Milosevic acusao e seu impacto poltico - um movimento legal creditado com afetando uma desqualificao poltica evidente, com implicaes constitucionais bvias na regio. Para alm deste exemplo muito proeminente, um veria na proliferao subsequente de tribunais que praticamente todos os assuntos de sua superviso so atores privados; derramando luz necessria sobre exatamente onde os tribunais podem caber em governana global, importante para a compreenso das implicaes judiciais para manter a democracia e constitucionalismo. Assim, por exemplo, o primeiro caso no Tribunal Penal Internacional envolve tomada de Uganda para cortejar sua oposio poltica assassina, com a rara exceo smula ICC, atravs da estrutura de segurana interestadual tradicional, como na referncia do Conselho de Segurana das Bashir por seu papel no Sudo. Acusaes mais recentes do TPI sobre o Qunia ea sua violncia ps-eleitoral, mais uma vez, demonstrar o potencial da justia internacional, na tentativa de impor o constitucionalismo e o Estado de direito na regio. Isso est abrindo um espao para uma nova fonte de legitimao para o regime sucessor: a cooperao com o Tribunal. Aqui, podemos ver ao tribunal de vigilncia a regra bsica do direito guiando transio democrtica. EVOLUO ENTENDIMENTOS DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO 'direitos liberais dependem essencialmente do exerccio competente de um certo tipo de poder pblico legtimo' de acordo com Stephen Holmes (1997). No entanto, exatamente a ausncia de tal poder pblico legtimo que enquadra o contexto para os fenmenos discutidos aqui. Em particular, a mudana de foco tanto dentro constitucionalismo e discursos de justia de transio em direo a lidar com o que visto como fraco, falha ou estados divididos est no cerne de uma nova justia de transio global. Isto tem implicaes claras para a sua relao com e efeitos transformadores sobre, o constitucionalismo contemporneo (Teitel 2008). Em fases anteriores do constitucionalismo moderno, o foco na ao do Estado por pouco entendido resultou de vez em quando em "escolhas trgicas". Pode-se recordar a este respeito um caso Estados Unidos Supremo Tribunal lamentvel, Deshaney v Winnebago, envolvendo o fracasso do Estado para intervir em uma rea tradicionalmente privado da vida familiar. O caso levantou a questo das crianas o que o dever foi devidas em orfanato onde, apesar de alegaes de violncia, o Estado no agiu e no foi considerada responsvel por sua omisso, na ausncia de prova para distinguir estado action.29 Na verdade, esta norma tinha sido um desafio para a justia transicional no passado: como obter poder de declarar a responsabilidade em casos de omisso? Junto com a evoluo, discutidas a seguir, sobre a expanso democrtica de um comportamento imputvel ao Estado, pode-se ver que h uma outra questo relacionada: qual a relao entre o Estado, particularmente os Estados fracos ou falhados, e com o objectivo de proteco dos seres humanos ou segurana humana? No Cone Sul, a evoluo da jurisprudncia marcado direitos individuais marco regional, atrai uma forma contnua de perodos de luta para lidar com os desaparecimentos que permearam a regio h mais de uma dcada. Em Velasquez-Rodriguez, 30 a Corte Interamericana de Direitos Humanos abordou a questo da prestao de contas e da impunidade, envolvendo diretamente a natureza do Estado no contexto de uma falta de prestao de contas ou a impunidade outright 99). No entanto, por que diz respeito a atos passados de violncia poltica. Uma srie de casos que sai da Corte Interamericana, bem como os altos tribunais dos Estados da regio, aponte para uma tendncia interessante no conceito de obrigao do Estado, que, sem dvida, vai alm da limitao da ao do Estado, bem como os direitos negativos ver, a posio de que, mesmo que o Estado no foi capaz de controlar a violncia poltica do passado, que deveria assumir diversas obrigaes afirmativas que vo para o corao do Estado de direito. Artigos em Velasquez-Rodriguez v Honduras, a Comisso Inter-Americana de Direitos Humanos interps um recurso no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos Interamericana sobre o desaparecimento 1981 de um estudante de Honduras, Angel Manfredo Velasquez Rodriguez.31 Segurar Honduras violaram 4, 5 e 7 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o Tribunal considerou que, nos termos do direito internacional, o Estado responsvel pelos atos de seus agentes realizados em seu carter oficial e pelas suas omisses, mesmo quando atuam fora dos limites de sua autoridade ou violar law'.32 interna Velasquez Rodriguez foi um caso marco na Corte Interamericana, e teria efeitos muito alm do estado e at mesmo a regio na definio do mbito de aplicao da responsabilidade do Estado em transies. Tais precedentes regionais tambm elucidar os limites do constitucionalismo em Estados fracos em fase de transio. Em um contexto de ilegalidade na regio, a questo torna-se, qual o significado da responsabilidade do Estado? Onde milhares desapareceram para a morte, o que o dever do Estado de fornecer a prestao de contas? At que ponto o regime sucessor imediato responsveis, e para qu? Neste caso, local de interesse, o problema em questo era o que a relevncia eo significado da ao do Estado para fins de prestao de contas no processo de transio, tendo em conta os desaparecimentos ocorridos durante o regime anterior (e de fato como mais tarde seria revelado na Operao Condor ? em toda a regio) 33 Para fins de responsabilidade do Estado, o Tribunal considerou que se os sequestradores eram atores estatais ou no era de nenhuma consequncia: a poltica desaparecimento implicou uma presumption.34 Este movimento permitiu que os demandantes para conectar-se a evidncia de dano sistmico , mesmo que circunstancial, para estabelecer um padro de ao. Assim, pode-se ver uma flexibilizao do nexo necessrio ou critrio relativo atribuio para o estado: "Um ato ilegal que viola os direitos humanos e que, inicialmente, no imputvel diretamente a um Estado (por exemplo, porque o ato de uma pessoa privada ) ... pode levar a responsabilidade internacional do Estado, no por causa do ato em si, mas por causa da falta de devida diligncia para prevenir a violao ou para responder a ela conforme exigido pela Convention'.35 O que pode esta presuno nos dizer sobre a viso de mudana da responsabilidade do Estado no contexto de violncia poltica? Para o tribunal: "o Estado tem o dever legal de tomar medidas razoveis para impedir violaes dos direitos humanos e de utilizar os meios sua disposio para levar a cabo uma investigao sria de violaes cometidas no mbito de sua jurisdio, para identificar os responsveis, impor as sanes pertinentes e para garantir a vtima compensation'.36 adequada Mesmo quando um Estado fraco pode no ter conseguido impedir que outras obrigaes, que acrescentou: onde h violao dos direitos protegidos pela Conveno, o Tribunal de Justia remeteu para o artigo 63 (1) do Conveno Americana, que prev que as consequncias da violao dos direitos ser remediada e regra de que apenas a compensao ser pago '' o lesado ser assegurado o gozo do seu direito ou liberdade". 37 Depois deste marco opinio, elaborao de responsabilidade do Estado no contexto de violaes dos direitos humanos cometidas no passado Interamericana do Tribunal de Justia iria influenciar a concepo da responsabilidade do Estado para alm do direito internacional, e gostaria de penetrar no interior dos Estados para transmitir a sua responsabilidade perante os seus prprios cidados. Assim, as decises constitucionais recentes fora da Argentina - que fazem referncia as normas internacionais de direitos humanos da linha Velasquez Rodriguez de casos - so muitas vezes mal interpretada como sendo puramente sobre como definir limites ao poder do Estado. Eles so aparentemente visto como limitando o acordo de tomada poltica do passado que levou a anistias, por exemplo, no Chile e no Uruguai. Mas, mais importante, essas decises parecem redesenhar e recm-circunscrever o sentido de Estado e de suas competncias internas, elaborando sobre os deveres do exerccio dos seus poderes de julgamento e que estabelece um conjunto de obrigaes fundamentais a respeito da proteo do Estado e judicial. Em Barrios Altos, 38 envolvendo um massacre politicamente motivada 1991 sob o regime de Fujimori, de 39 anos, o Tribunal de Direitos Humanos Interamericana invalidou o 'auto-anistia', a Lei n 26.479, que havia autorizado a anistia para as foras de segurana e funcionrios do governo para qualquer alegadas violaes dos direitos humanos. Em vez disso, o Tribunal constatou a responsabilidade do Estado pela violao dos direitos fundamentais consagrados na Conveno Americana, incluindo o direito vida no artigo 4, o direito a um julgamento justo no artigo 8, e direitos s garantias judiciais e proteo judicial no artigo 25,40 Alm disso, o impacto da privao de tais direitos significava que outras disposies foram violados, tais como a obrigao de respeitar os direitos, bem como a obrigao prevista no artigo 2 prever o efeito jurdico interno para as normas da Conveno. Esta jurisprudncia regional de direitos humanos est a ter um impacto claro sobre a evoluo de ambos justia transicional e constitucionalismo na regio e alm. De suma importncia aqui o princpio mais amplo pelo qual o tribunal regional ligado a perda da proteco da integridade pessoal com a privao permanente de garantias judiciais e proteo significativas: Este tribunal considera que as disposies de anistia, as disposies de prescrio eo estabelecimento de medidas destinadas a eliminar a responsabilidade so inadmissveis, porque eles tm a inteno de impedir a investigao ea punio dos responsveis por violaes graves dos direitos humanos, como a tortura, execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias e desaparecimentos forados, todas elas proibidas por transgredir inderrogvel direitos reconhecidos pelo direito internacional dos direitos humanos ". Alm da auto-anistia isso significativo porque a linguagem do parecer no em si era limitado, referindo-se especificamente "manifesta incompatibilidade das leis de auto-anistia ea Conveno Americana sobre Direitos Humanos", mas tambm para as medidas em causa como disposies inadmissveis ' na prescrio eo estabelecimento de medidas destinadas a eliminar a responsabilidade "de" medidas destinadas a continuar a obstruir a investigao "e referindo-se a todas as disposies de anistia ". Nas Amricas, a influncia Velasquez- Rodriguez "se estenderia para alm de seus fatos, onde se pode ver uma instncia de seus efeitos normativos alm da conformidade estado imediato. Aqui, podemos ver que as normas extradas deste tribunal supranacional (embora assinada por Estados membros na regio) foram apanhados dentro das constituies sucederam na regio, muitas vezes, explicitamente ou atravs de interpretao judicial (Benvenisti 1993; Shany 2006). Em particular, na Argentina, tem havido uma dinmica em curso sobre a questo do que relao justia de transio devem ter com o constitucionalismo do pas. Aqui, pode-se comear por reconhecer primeiro a fora da linha de decises, caso as disposies de direitos humanos que, na poca da transio mais recente anteriormente foram introduzidos atravs da incorporao dos direitos humanos internacionais nas constitution.41 argentinos Considere que o argentino ps-autoritrio Constituio invoca expressamente o direito internacional dos direitos humanos (Bohmer 2008); No entanto, enquanto o primeiro sucessor de ps-Constituio argentina havia incorporado tratados de direitos humanos na transio imediata, no momento, a mera incluso textual no iria revelar-se suficiente para garantir uma aplicao significativa. Em vez disso, pode-se compreender melhor a poltica inicial de ensaios ter chegado a uma concluso bastante precipitada, uma que parece agora desfrutar de legalidade bastante diminuda ou legitimidade, uma vez que a demanda por justia transio cional persiste claramente, apesar da passagem de trs dcadas desde que junta rule.42 A questo tornou-se se existe alguma possibilidade de prestao de contas neste momento. Alm do Estado, onde quer que estas questes tm sido mantidos vivos, tem sido, em grande parte atravs da sociedade civil e os actores privados, especialmente os grupos de vtimas e seus representantes. Como essas questes, que foram associados com os debates de primeira gerao sobre justia de transio, em forma a reconceituao mais contempornea do constitucionalismo na regio? Pode-se ver a busca da justia de transio est em curso nos tribunais agora, o que est chamando o Judicirio para uma avaliao mais ativista de precedentes de transio, as decises que agora esto sendo repensado luz da evoluo dos direitos humanos, precedentes regionais e convenes de direitos. Estas decises esto a ter um efeito marcante na regio, como eles moldaram tanto o curso da justia de transio, bem como de reviso constitucional. Assim, no caso marco de Simon, Julio Hector otros y, envolvendo deteno ilegal, tortura e desaparecimentos, alto tribunal da Argentina lutou com a questo crtica da medida em que a poltica de amnistia do pas era concilivel com a sua constituio e do direito internacional vinculativo. Na mais recente conjunto de precedentes, 43, o Tribunal apareceu para reverter a poltica de justia de transio anterior, em que esta deciso da Suprema Corte derrubou anistias, mesmo aqueles que tinham sido politicamente chegou no e validado dentro do sistema constitucional existente (Elias 2008). Anistias, aparentemente, tinha sido aceite dentro do sistema constitucional argentino, apesar do contexto legal vigente de incorporao de tratados de direitos humanos para o direito interno (Levit 1999). Estes desenvolvimentos paralelos, inevitavelmente, teve um efeito sobre a legitimidade do constitucionalismo nacional, particularmente luz dos seus resultados antecessor, bem como as percepes da fora do compromisso do pas com os direitos humanos internacionais. Na verdade, pode-se ver esta ltima onda de justia transicional como reflexiva e receptiva s predecessor reviso judicial e suas deficincias, com consequncias para a proteco dos direitos humanos no perodo anterior de regime repressivo. Agora, vamos nos voltar para os desenvolvimentos constitucionais ocasionado como resultado das mudanas na doutrina e na normatividade discutidas acima. Com o passar do tempo, os atores no-estatais se virou para fruns alternativos, se os tribunais internacionais ou regionais, nacionais ou atravs de "jurisdio universal", bem como novas instituies de justia transicional. Os tribunais penais internacionais ad hoc deram um novo significado a esses tratados. Eles foram aplicadas e interpretadas de viciar anistias de p, com implicaes a longo prazo para o nosso equilbrio constitucional de poderes. De fato, como veremos, onde o castigo envolve ofensas tais como o "crime contra a humanidade", esta norma ampla o suficiente para tornar-se um espao reservado, a evoluir ao longo dos anos, com ambas as ramificaes internas e interestaduais, bem como, mais amplamente, para o curso do atual discurso Relaes Exteriores. Esta evoluo reflecte a evoluo das liberdades relevantes em jogo - na direo do reconceituao do poder do Estado em causa, se o significado da ao do Estado para fins de justia transitria e constitucionalismo no mais vista como limitada ou 'negativo' como nas fases anteriores , mas, ao contrrio, implica a proteco de uma srie de outros direitos tambm. Alm disso, esses direitos no foram concebidas apenas como limites ao poder do Estado, mas em vez disso, como o estabelecimento de uma base para a ao, de fato, apresentando obrigaes para os atores estatais e no-estatais. Em Simon de 2005, a Suprema Corte da Argentina governou a Ley de Punto Final e da Ley de obediencia Debida inconstitucional. Porque esses crimes caiu dentro da lei do tempo, isto , Ley de obediencia Debida, o Tribunal constatou a legislao 'inconstitucional' em grande parte em termos de normas internacionais de direitos humanos, violando a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, do PIDCP e da Conveno Contra a Tortura (Bakker, 2005). Com este caso, embora quase duas dcadas aps o perodo repressivo, a Suprema Corte da Argentina derrubou as leis que tiveram processos limitados. Ao faz-lo, ele desenhou sobre as normas americanas regionais que tinham evoludo, entretanto, e eram vistos como incorporado dentro constitutionalism.44 do pas Como devemos avaliar essa mudana? Pode-se dizer que a primeira resposta de transio e constitucional na regio era limitar o estado. Isto pode ser visto no constitucionalismo ps-autoritrio, com sua noo de Estados fortes com constituies fortes. Para este efeito, uma forma de restaurao do constitucionalismo que precedeu o regime autoritrio foi o suficiente; mas, com o passar do tempo, claro que esta j no considerada suficiente para estabelecer e transmitir ao Estado de Direito. Em que medida pode a mudana no constitucionalismo ser efectuada sem uma perda de legitimidade? H um retorno a uma dimenso normativa antes de justia transicional em direito constitucional, como seria a administrao ps-Alfonsin que daria tratados de direitos humanos em p constitucional quando o primeiro regime sucessor havia se mudado para emendar a Constituio em 1993. Simon parece apresentar uma reviravolta completa do consenso prvio sobre justia de transio, refletindo um reequilbrio aparente dos valores de justia de transio, com efeitos para o constitucionalismo nacional tambm. Refletia uma diviso no poder da justia penal, o que parece ir para o ncleo da aplicao das leis, pelo menos quando certos crimes graves no so mais completamente dentro de jurisdio interna. A Suprema Corte da Argentina declarou que, quando os crimes contra a humanidade esto em jogo, no h nenhuma limitao no Ministrio Pblico, apesar das trs dcadas e passagem de tempo substancial desde os event.45 A continuidade da responsabilidade do Estado torna-se um princpio constitucional. RECONSTITUINDO EUROPA: JUSTIA DE TRANSIO PARA SEUS POVOSPor fim, dirijo-me aos caminhos da justia de transio ps-guerra fria est informando entendimentos das relaes estaduais e interestaduais, e a conceituao do pblico e do privado, de conflito interno e internacional no espao europeu. Em particular, como que a evoluo das instncias atuais de militncia se enquadram na categoria? Eles claramente, por exemplo, compartilhar a concepo teleolgica do constitucionalismo. Aqui podemos ver o contexto para instncias europias modernas como ligada a transies constitucionais contemporneos reais na composio de Estados de direito europeu. Mais uma vez, vamos ver o efeito da judicializao na direo do desenvolvimento de concepes de responsabilidade do Estado, bem como da vista da relao do seu estado para outros atores tambm. Vamos comear com o Tribunal Internacional para a ex-Jugoslvia, que, em resposta ao conflito dos Balcs ps-Guerra Fria, reafirmou o princpio central de Nuremberg da subjetivao da responsabilidade por crimes contra a humanidade e ressaltou a mensagem de prestao de contas para a perseguio tnica, isto , por crimes contra os povos. Este foi um princpio de jurisprudncia com dimenses constitutivas com relao aos estados eo papel dos povos no continente. Ainda mais significativo para a compreenso da normatividade do constitucionalismo, para alm do seu papel no conflito, strictu sensu, onde podemos ver as instituies de punio oferecendo uma base para a renncia dos militares e / ou outras sanes coletivas. Cooperao com processos judicirias visto como evidncia de objectivos de reconciliao e equivale a uma promessa de cooperar com outros fins e as instituies europeias. Assim, o presidente da Comisso Europeia, Jos Manuel Duro Barroso fala da priso de Radovan Karadzic, o arquiteto da guerra de limpeza tnica: 'Esta evoluo muito positiva ... ... vai contribuir para trazer justia e reconciliao duradoura na regio dos Balcs Ocidentais. Aqui podemos ver o processo de adeso Unio Europeia esteja sujeita a sinais de adoo de justia de transio de natureza conciliatria. E, ao faz-lo, tomando o que pode ascender a uma posio sobre a guerra justa e desmilitarizao, plausivelmente de relevncia daqui para frente para a integrao na regio. A complexidade do projeto regional de justia de transio ter incio com um agente privado - uma transformao radical no entendimento da ao do Estado e responsabilidade. Tadic foi o primeiro caso perante o ICTY e um em que foi confrontado com um arguido que era uma empresa privada, no um estado, ator, mas onde a conexo com o estado manteve-se uma questo importante. Como o tribunal opinou: "No entanto, imperativo para especificar o grau de autoridade ou controle deve ser exercido por um Estado estrangeiro sobre as foras armadas que lutam em seu nome a fim de tornar um conflito armado internacional que prima facie interno. Com efeito, as consequncias jurdicas da caracterizao do conflito como interno ou internacional so extremamente importantes. Caso o conflito, eventualmente, ser classificado como internacional, seria, nomeadamente, que um Estado estrangeiro pode, em certas circunstncias, ser considerado responsvel por violaes do direito internacional perpetrados pelos grupos armados que actuam em seu behalf.'46 O processo de adeso UE necessria Srvia a cooperar com o TPIJ em uma srie de maneiras, inclusive fazendo esforos para prender suspeitos e entreg-los para justice.47 internacional seja em relao ao constitucionalismo dentro dos estados na regio, ou para a Unio Europeia como uma ordem constitucional transnacional, podemos ver agora as maneiras que a justia transicional opera como uma condio prvia para o projeto constitucional da UE. Presidente da Comisso Europeia Jos Manuel Barroso disse do julgamento de Milosevic, 'Isso prova a determinao do novo governo srvio para alcanar a plena cooperao com o TPIJ. Os observadores concordam que a estratgia da UE de condicionar o progresso dos pases ex-jugoslavos no sentido de aderir unio da sua cooperao com o Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslvia, o TPIJ, "tem sido um instrumento fundamental para garantir que os autores de crimes de guerra cometidos durante a Nineties Balcs guerras julgados e as vtimas ver a justia. "Tambm muito importante para as aspiraes europeias da Srvia. 'poltica externa da UE, Javier Solana, chefe disse:' ele mostra o compromisso do novo governo srvio de cooperar com as organizaes internacionais". Aqui, o TPIJ - como uma instituio tanto transio e internacional - operando para reconstituir a comunidade relevante de julgamento - oferece uma regra de direito que gestos em direo a um futuro normativa alternativa. Alm disso, os propsitos do Tribunal refletir o papel da poltica na racionalizao dos humanidade mais ampla (a segurana humana) bases destes ensaios. Pode-se ver as formas em que esta dimenso de justia transicional promove constitucionalismo na Srvia, no sentido mais amplo. Ele mostra alguns vontade de avanar no que diz respeito responsabilidade, rompendo com o regime anterior e abordar tambm o papel dos actores no-estatais como a prestao de contas. Esta abordagem tem levado agora fora com o RECOM.48 Isto reforaria os processos de justia locais e ponto em uma nova direo quanto ao compromisso de proteger as minorias. Da mesma forma, podemos ver na considerao de outros pases, por exemplo, Turquia, respeitando a adeso UE, tem havido uma necessidade de abordar uma srie de conflitos no resolvidos longo atraso. Depois de dcadas de silncio, apenas no contexto das aspiraes de adeso UE, que a Turquia indicou vontade de se envolver em relao aos seus conflitos passados, envolvendo armnios e povos curdos. Com relao aos armnios, Turquia disse que foi preparado para reconhecer o passado e para resolver reparao, remeter a questo para um commission.49 histrico Para o primeiro-ministro Erdogan, "Hoje o incio de uma nova linha do tempo e um novo comeo ' , dizendo em relao a sua populao curda, que iria reconhec-los e pagar uma indemnizao: 'novo comeo: Obras de reviso iria expandir o uso das lnguas minoritrias em um nmero de configuraes, incluindo mdia e poltica nacionais. 50 Como no incio do conflito dos Balcs, a proteco destes direitos vista como a chave para a legitimidade do Estado no novo union.51 Aqui podemos ver a suposio sobre essas tentativas de responsabilizao parece ser que lidar com mgoas passadas de um estado reflete sobre o seu potencial democrtico para o futuro - apesar de lidar com o passado pode muito bem ser mais fcil do que mostrar essas capacidades existem para lidar com conflitos no aqui e agora. Mas, mais fundamentalmente, ela se baseia na viso de que a justia o caminho para a transformao no tratamento dos povos de transio na regio.CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEOS COMO THE LAW OF PEOPLESAgora vamos nos voltar para desenvolvimentos a respeito do significado da autodeterminao e igualdade poltica no seio da classe poltica. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em um caso recente, Sejdi e Finci v Bsnia e Herzegovina, reconheceu a utilidade de transio de representao com base tnica na sequncia do conflito nos Balcs, quando as disposies constitucionais impugnadas foram postas em prtica quando havia um muito frgil cessar-fogo. Os arranjos foram concebidas para acabar com um conflito brutal marcado por genocdio e "limpeza tnica". A natureza do conflito era tal que a aprovao dos "povos constitutivos" (ou seja, os bsnios, croatas e srvios) era necessria para garantir a paz. Um desafio para os acordos de partilha de poder existentes na Bsnia-Herzegovina, numa base tnica dos povos constituintes "excluindo a outros representantes que bsnios croatas e srvios, onde o Tribunal decidiu que tais estruturas eram racialmente e etnicamente discriminatria. "A discriminao racial um tipo particularmente flagrantes de discriminao ... exige do autoridades vigilncia especial ... as autoridades devem utilizar todos os meios disponveis para combater o racismo, reforando a viso de democracia de uma sociedade em que a diversidade no percebida como uma ameaa, mas como uma fonte de enrichment.'52 De fato, ao ratificar um acordo de estabilizao e associao com a Unio Europeia em 2008, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos constatou que o Estado demandado se tenha comprometido a 'alterar a legislao eleitoral sobre os membros da Presidncia da Bsnia-Herzegovina e Assembleia dos Povos delegados para garantir a plena conformidade com a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e do Conselho da Europa compromissos ps-adeso 'dentro de 1-2 anos.53 Aqui, pode-se ver uma ligao crescente entre a justia de transio e o que Joseph Weiler e outros descreveram como a trajetria federais da Europa (Weiler, 1999). Processos de reconciliao empreendidas no meio do processo de adeso, de modo mais geral, resultaram em evoluo para a proteo dos povos indgenas, refletindo as capacidades recm-encontrada para um conjunto de respostas judiciais e outras medidas efetivas para alm do reconhecimento e da proteo dos direitos individuais. A responsabilidade do Estado em relao aos direitos coletivos dos povos indgenas, uma resposta transitria a "limpeza tnica", j havia se tornado parte do cnone da justia de transio (por exemplo, Velasquez-Rodriguez), onde afirmar esses direitos implica direitos inerentes aos judicial garantias, tais como identificao, julgamento e reparaes, ou outros direitos orientada a perseguio no passado. Nas palavras do Tribunal, "O Estado tem o dever legal de tomar medidas razoveis para impedir violaes dos direitos humanos e de utilizar os meios sua disposio para levar a cabo uma investigao sria de violaes cometidas no mbito de sua jurisdio, para identificar os responsveis, impor as sanes pertinentes e assegurar vtima adequada compensation'.54 Sob a superfcie esconde a questo perene sobre as antigas divises da Europa, e onde exatamente os povos podem caber dentro do estado moderno, bem como dentro da nova entidade da Europa. O elemento de um motive55 persecutria intercede exclusivamente a proteo de identidades individuais e de grupo, desde que existam mecanismos sistemticos de estado ou de estado-like policy.56 Na verdade, julgar a responsabilidade para a humanidade significa tambm atingir o pblico e o privado - seja em sua perpetrao, indo alm do patrocnio estatal, mas tambm, a preocupao quanto pessoa protegida, e o sentimento de vitimizao que vai alm de sua relao com o Estado para a proteo das diversas dimenses da sociedade civil. Tambm implica proteger e responder por indivduos - como esto - com suas filiaes, 57 e identidades polticas relacionadas, delineando limites claros sobre o que , e o que no , Estado legtimo e ao paraestatal no sculo XX, e informar um padro de responsabilidade global e governana. Aqui, h pelo menos duas questes importantes, uma sobre o impacto da justia de transio a nvel do Estado e outro informando os princpios orientadores relaes interestatais. Em primeiro lugar, e acima de tudo, pode-se ver que tais tticas discriminatrias no podem mais ser usadas para racionalizar o Estado - que a identidade constitucional de um Estado j no pode ser racionalizado ou entrincheirados em torno das etnias - com implicaes internamente para a concepo da prpria Constituio. E assim para o reino interestadual, bem como: a linha de insistncia em conformidade reflete os limites claros para etnonacionalismo sendo estabelecida em trajes para a justia corretiva, como a apresentada pela Bsnia contra a Srvia, no Tribunal Mundial. Que estabelece os princpios rigorosos quanto permissibilidade de "limpeza tnica" tambm oferece orientao quanto aos parmetros de identidade poltica legtima. Isto poderia explicar, sem necessariamente justificar, a ausncia de representantes das outras comunidades (como os ciganos local e comunidades judaicas) em negociaes de paz e "preocupao com a igualdade efetiva entre os participantes dos povos constituintes" na "sociedade ps-conflito '. No entanto, neste caso histrico, o Tribunal passou a definir limites constitucionais para tais exerccios de justia, decidindo que, mesmo em um ponto anterior nas transies, essas estruturas polticas poderiam muito bem ter um objetivo legtimo como a paz, atualmente, tais medidas tinham de ser dito para ser avaliada em termos da sua proporcionalidade: ... a manuteno do sistema, em qualquer caso no satisfaz a exigncia de proporcionalidade ... enquanto o Tribunal concorda com o Governo que no h nenhuma exigncia ao abrigo da Conveno de abandonar totalmente a mecanismos de partilha de poder peculiares a Bsnia e Herzegovina e que o tempo no pode ainda ser maduro para um sistema poltico que seria um simples reflexo da regra da maioria, os pareceres da Comisso de Veneza ... demonstram claramente que existem mecanismos de powersharing que automaticamente no levam excluso total de representantes das outras comunidades ... recorda-se que a possibilidade de meios alternativos para atingir o mesmo fim um fator importante neste domnio (ver Glor v. Sua, no. 13444/04, 94, em 30 de Abril de 2009) .58 Dado que a etnia no uma base aceitvel para a formao do Estado, em que medida pode a sua preservao pagar uma base para a interveno, e em caso afirmativo, de que forma? Sobre a questo do sentido da soberania externa do Estado, at certo ponto, pode-se ver que os desenvolvimentos atuais na conceituao da ao do Estado e responsabilidade do Estado (por exemplo, no caso da Bsnia v Srvia) esto ampliando explicitamente o nexo com o Estado. Isto, naturalmente, impacta na responsabilizao e o panorama do Estado para fins constitucionais. Como o Tribunal Mundial aduz, O Tribunal , contudo, da opinio de que as caractersticas particulares de genocdio no justificam o Tribunal, afastando-se o critrio elaborado no Acrdo no processo relativo militares e paramilitares em atividades dentro e contra a Nicargua (Nicargua v Estados Unidos da Amrica). As regras para a atribuio de alegada conduta internacionalmente ilcito de um Estado no variam com a natureza do ato ilcito em causa na ausncia de uma lex specialis claramente expressa. Genocdio ser considerado como imputvel a um Estado, se e na medida em que a fsica age constitutivo de genocdio que foram cometidos por rgos ou outras que agentes do prprio Estado pessoas foram realizadas, no todo ou em parte, sobre as instrues ou orientaes de o Estado, ou sob a sua control'.59 eficazAqui, interessante para pensar sobre as maneiras o caso Bsnia tem sido influenciada e informadas tanto pela justia de transio do TPIJ na sequncia da deciso do tribunal mundo, e considerar outras decises do TEDH reconhecendo a clara limites de etnonacionalismo. No caso marco da Sejdi e Finci v Bsnia e Herzegovina, discutido acima, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, na superviso do acordo de transio na regio, fortemente circunscrito o potencial de legislar em linhas tnicas, explicando que "nenhuma diferena de tratamento que baseia-se exclusivamente ou de forma decisiva na origem tnica de uma pessoa capaz de ser objectivamente justificadas em uma sociedade democrtica contempornea construda sobre os princpios do pluralismo e do respeito pelos cultures'.60 diferente Ao mesmo tempo que reconheceu as formas em que esta rea agora afetados pelas novas instituies do ps-guerra-fria que procuram identificar a responsabilidade de outros atores no sistema enquanto a elaborao de uma nova abordagem para afirmar responsabilidade, o Tribunal Mundial ainda no realizou o estado responsvel por todas essas aes. Pode-se, portanto, perguntar por que essa atribuio foi rejeitada na Bsnia v Srvia, como a CIJ rejeitou a noo de que o Estado deve pagar reparations.61 F-lo apesar dos precedentes recentes que tiveram uma compreenso explcita do significado da identidade coletiva, tanto para o ser humano como individual e do grupo como parte da humanidade, em termos de proteo do estatuto da humanidade - onde normatividade sempre enreda o grupo em suas particularidades, bem como o estado da humanidade em geral. Do ponto de vista desta jurisprudncia, podemos entender melhor o local de algumas destas questes recorrentes de religio, gnero e etnia como envolvendo o equilbrio e a reconciliao dos direitos de preservao relevantes de pessoas e povos, onde declaraes de grupo podem ser fundamentada em parte de suas tradies. Estas alegaes diferentes ajudar a esclarecer a reconciliao / alojamento necessrio a nvel do Estado. CONCLUSO: JUSTIA TRANSICIONAL AS SCULO XXI CONSTITUCIONALISMO Esta discusso produz observaes quanto relao hoje da justia transicional e constitucionalismo, a saber, que o que estamos vendo indubitavelmente eleva-se a um novo constitucionalismo - um com a subjetividade distinta e o Estado de direito. A normatividade evoluo est envolvido com a poltica contempornea e pode nos dizer algo sobre a charadas que esto no cerne da poltica do estado hoje. Princpios da responsabilidade do Estado que atravessam o pblico e o privado esto sendo reconhecidos atravs de justia de transio, com implicaes para a reconceituao do constitucionalismo-. Existem algumas interpretaes que afirmam a emergncia de um constitucionalismo global, representando em Habermas (2006) palavras "a unidade do sistema jurdico global 62. Em contrapartida, a perspectiva de que informa este captulo enfatiza nem unidade sistmica nem hierarquia normativa, mas o carter dialgico da interpretao e da influncia mtua das diversas ordens jurdicas. O prprio problema da justia est agora a ser reconceptualizada, e j no se centra no estado. Se o entendimento clssico do papel do Estado proteger seus cidados, atravs da sua central de controle de uso da fora, em seguida, essas instncias contemporneas apontam para casos onde houve uma perda de tal controle. Mais do que a centralidade do Estado, e o objetivo relacionado com constitucionalizar delimitao do poder do Estado, o constitucionalismo de transio representa um desafio que envolve diretamente os intervenientes no estatais e seu comportamento em todos os nveis e implica mudana de normas sociais. Pode-se ver as dimenses da mudana de paradigma acima refletido em fenmenos que abordam globalizantes poltica de natureza transitria. No movimento longe dos conflitos ps-guerra fria imediatas que abrangem internacional para o conflito interno, como na Balcs de Milosevic ou o Iraque de Saddam, comeamos enfatizando a ao do Estado, faltando justia de transio relevantes. Ns, ento, passar para fracos e fracassados estados evidentes, como o Afeganisto ou no Lbano, aos paramilitares no Sudo, onde o problema relevante mudou: representando as variedades de justia de transio, tendo em vista a crescente busca de formas de responsabilizao para alm do estado. Apreciando plenamente esta mudana de perspectiva ajuda a explicar a ascenso da justia penal internacional, iluminando o papel das instituies de julgamento. A mudana ter consequncias para a avaliao da justia transicional e sua relao com outras questes polticas de conflito e resolution.63 take normativo deste captulo que a melhor compreenso deste estgio recente de objetivos, atores e interesses, e as mudanas importantes associadas, ter um impacto significativo sobre a medida relevante para a avaliao da justia transicional e sua relao com o constitucionalismo no novo sculo. Como visto acima, situaes de transio, criaram a base para a evoluo do constitucionalismo de tal forma que, em muitas dessas situaes, ele atinge os abusos de direitos cometidos por atores no oficiais do estado. Pode-se ver tambm as formas declaraes de grupo tm impulsionado a aspirao de transio para um novo sistema poltico, e, alm disso, a recuperao da liberdade individual. A tarefa a criao de um sistema de governo legtimo, em primeiro lugar, com justia transicional e constituio construo de ambos sendo cerca de construo/ reconstruo de construo de identidade, informando uma relao transformada entre coletividades - uma que no simplesmente um reflexo da estrutura pr-existente e identidade da sociedade.