örhandlat förfarande med föregående annonse­ring innebär att leverantörer (anbudssökande) ansöker om att få lämna anbud baserat på an­nonsen om upphandlingen eller ett underlag för anbudsansökan (ansökningsinbjudan). Därefter gör myndigheten en bedömning av om de an­budssökande uppfyller ställda krav (leverantörs­kvalificering) och väljer sedan ut minst tre av de kvalificerade anbudssökande till anbudsgivning. Den upphandlande myndigheten får sedan för­handla med anbudsgivarna om deras anbud.

Enligt LOU ska den upphandlande myndig­heten förhandla med anbudsgivarna om för­bättringar i anbuden, det vill säga bättre villkor eller lägre pris. Men det kan även finnas andra skäl för den upphandlande myndigheten att för­handla med anbudsgivarna. Ett skäl kan vara att klargöra oklarheter i anbuden eller att undanrö­ja missförstånd. Det kan vara särskilt betydelse­

I denna artikel redogör advokat Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen, för när förhandlingar är tillåtna vid offent-liga upphandlingar, hur förhandlingarna går till och vad upphandlande myndigheter bör tänka på vid förhandlingar.

fullt i komplexa tjänsteupphandlingar eller i vissa varuupphandlingar, exempelvis när det gäller avancerade eller nya tekniska lösningar. Sådana förhandlingar kan även minska risken för överprövning och avtalstvister, för att parterna får bättre förståelse för varandra och för affären.

VID UPPHANDLING ENLIGT LOU ska i första hand öppet eller selektivt förfarande tillämpas. För­handlat förfarande med föregående annonsering är ett undantagsförfarande, som får användas i fem specifika fall.

Det första fallet är om den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar.

Det andra fallet är om upphandlingen inbe­griper formgivning eller innovativa lösningar. I upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) anges som exempel på detta bland annat byggentreprenad­kontrakt som inte avser standardbyggnader.

Det tredje fallet är då kontraktet inte kan till­delas utan förhandlingar på grund av att det som upphandlas är särskilt komplicerat eller riskfyllt. I direktivet anges att krav på anpassning och form givning är nödvändiga särskilt när det gäller inköp av sofistikerade varor, intellektuella tjänster, exempelvis vissa konsult­, arkitekt­ eller ingenjörstjänster, eller större projekt inom infor­mations­ och kommunikationsteknik. Däremot bör förhandlat förfarande, enligt direktivet, inte användas för färdigproducerade tjänster eller varor, vilka kan tillhandahållas av flera olika leverantörer.

Det fjärde fallet är om myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta tekniska speci­fikationer med hänvisning till en standard eller liknande teknisk referens av det slag som nämns i LOU. I praktiken handlar dessa situationer ofta om ny teknik eller andra innovativa lösningar.

Det femte fallet är om den upphandlande myndigheten genomfört ett öppet eller selektivt förfarande och samtliga de anbud som inkommit är ogiltiga eller inte är acceptabla. Det handlar med andra ord om att ett påbörjat ett öppet eller selektivt förfarande som på grund av bristfälliga anbud inte kunnat slutföras.

FÖRHANDLINGARNA FÅR OMFATTA alla aspekter av anbuden. Tvärtemot vad många tror är även rena prisförhandlingar tillåtna. Men det finns gränser för vad som får förhandlas. Enligt LOU får förhandlingarna inte leda till ändringar av minimikraven (ska­kraven) eller tilldelningskri­terierna.

Den upphandlande myndigheten måste också följa de grundläggande principerna i LOU. Det gäller exempelvis likabehandlingsprincipen och

märks bland annat genom att LOU anger att om ändringar görs i upphandlingsdokumenten under förhandlingarna, ska den upphandlan­de myndigheten informera alla kvarvarande anbudsgivare om det och ge dem skälig tid att ändra sina anbud. Men det gäller även öppen­hetsprincipen, som innebär att förhandlingarna inte får leda till några väsentliga ändringar av förutsättningarna för upphandlingen. Myndigheten måste också följa offentlig­hets­ och sekretesslagens bestämmelser om den absoluta anbudssekretessen. Av rättspraxis från Högsta förvaltningsdom­stolen framgår att det inte är tillåtet för myndigheten att föra vidare information från förhandlingar med en anbudsgivare till övriga anbudsgivare.

FÖRHANDLINGARNA FÅR DELAS upp i successiva steg, för att minska antalet anbud, om det har angetts på förhand. Den upp­handlande myndigheten får efter varje sådant steg välja ut de anbud som myndigheten ska fort­sätta att förhandla om. Valet ska göras med hjälp av tilldelningskriterierna. Efter varje förhand­lingssteg görs en preliminär anbudsutvärdering. Då får vissa anbudsgivare inte fortsätta i upp­handlingen, medan andra går vidare till nästa förhandlingssteg. Hur denna process ska gå till bör också anges i upphandlingsdokumenten.

När förhandlingarna avslutas ska myndighe­ten ge anbudsgivarna en tidsfrist för att lämna slutliga anbud. Dessa slutliga anbud får myndig­heten inte förhandla om.

Enligt LOU ska den upphand lande myndigheten förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i anbuden.”

Noga överväga vilka ska-krav som behövs. Om alltför mycket görs till ska-krav blir det i praktiken endast priset kvar att förhandla om. Om alltför lite görs till ska-krav kan det bli svårt att nå ett resultat som tillgodoser myndighetens behov och att få jämförbara anbud.

Se till att rätt personer deltar i förhandlingarna. De måste ha behörighet att fö-reträda sin uppdragsgivare, men även rätt kompetents och erfarenhet. Annars kan-ske förhandlingarna måste

Tänk på attavbrytas varje gång viktiga beslut ska fattas eller tek-niska frågor uppkommer.

Ha ett strukturerat förhållningssätt till infor-mation. Det behövs för att säkerställa att de grund-läggande principerna i LOU tillämpas, när det gäller vilken information som lämnas till anbudsgivarna och när. Men det är också viktigt för att undvika brott mot anbudssekretessen och för att efteråt kunna visa att bestämmelserna i LOU följts.

KRISTIAN PEDERSEN ADVOKATFIRMAN KAHN PEDERSEN

Tvärtemot vad många tror är även rena pris­förhandlingar tillåtna.”

HBV-MAGASINET | NUMMER TVÅ 2019 | 11