[Tomo III-c ] Tratado Teorico Practico de Derecho Comercial - Raymundo Fernandez

8/15/2019 [Tomo III-c ] Tratado Teorico Practico de Derecho Comercial - Raymundo Fernandez

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CAPÍTULO I - CONCEPTOS BÁSICOS: OBLIGACIÓN Y GARANTÍA

SECCIÓN PRIMERA - EJECUCIÓN PERSONAL Y EJECUCIÓN PATRIMONIAL

1. EVOLUCIÓN DEL CARÁCTER DE LA OBLIGACIÓN.

2. LA "MANUS INIECTIO".

3. LA "PIGNORIS CAPIO".

4. "MISSIO IN POSSESSIONEM. BONORUM VENDITIO".

5. "CESSIO BONORUM. PIGNUS IN CAUTIO IUDICATI CAPTUM. BONORUMDISTRACTIO".

SECCIÓN SEGUNDA - GARANTÍA GENÉRICA Y GARANTÍAS ESPECÍFICAS

6. GARANTÍA GENÉRICA.

7. GARANTÍAS ESPECÍFICAS (PRIVILEGIOS).

8. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS (OPRIVILEGIOS).

9. DERECHO ROMANO.

a) Venta con pacto de fiducia.

b) Prenda.

c) Hipoteca.

d) Privilegios legales.

10. DERECHO INTERMEDIO Y MODERNO.

a) España.

b) Francia.

c) Derecho anglosajón.

11. UNIVERSALIDAD DE LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS (O PRIVILEGIOS).

12. LEGISLACIÓN ARGENTINA.

13. CLASIFICACIÓN.

a) Generales y especiales.


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b) Mobiliarios e inmobiliarios.

c) Convencionales, legales y judiciales.

14. NATURALEZA JURÍDICA.

15. CONCEPTO TRADICIONAL: "IUS IN RE ALIENA".

16. TEORÍA DE DEMOLOMBE.

17. TEORÍA DE MARCADÉ.

18. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO NAPOLEÓN.

19. LA MODERNA TEORÍA PROCESAL.

20. NUESTRA TEORÍA. FUNDAMENTO.

21. TEORÍA DE SOHM.

22. CONCEPTO UNITARIO DE LOS PRIVILEGIOS.

23. CONCLUSIONES.

CAPÍTULO II - PRENDA COMERCIAL

24. GENERALIDADES.

a) Normativa aplicable.

b) Prenda. Contrato real. Promesa de prenda.

c) Teoría negatoria.

d) Acción del acreedor para obtener la entrega de la cosa.

e) Acepciones del vocablo prenda.

25. CONCEPTO.

a) El contrato de prenda. Caracteres.

I) Real.

II) Unilateral.

III) Accesorio.

IV) No formal.


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b) La prenda. Caracteres.

I) Convencional.

II) Especial.

III) Accesoria.

IV) Mobiliaria.

V) Expresa.

VI) No formal.

VII) Pública.

VIII) Indivisible.

26. DESPLAZAMIENTO.

a) Adquisición de la tenencia.

b) Fundamento y finalidad del desplazamiento.

c) Prenda sobre títulos de crédito.

27. OBJETO DEL CONTRATO DE PRENDA.

a) Cosas o créditos existentes.

b) Cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada.

c) Acciones escriturales.

d) Dinero.

e) Fondo de comercio.

f) Derechos patrimoniales.

28. QUIÉNES PUEDEN OTORGAR Y RECIBIR GARANTÍA PIGNORATICIA.

a) Propiedad de la cosa pignorada.

b) Capacidad.

c) Bienes gananciales.

29. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTÍA PIGNORATICIA.


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a) Ciertas. A plazo. Condicionales.

b) Obligaciones futuras eventuales.

c) Obligaciones naturales.

d) Anteriores o simultáneas.

30. EXTENSIÓN DE LA PRENDA.

a) En cuanto a la obligación garantizada.

b) En cuanto a las cosas afectadas.

31. EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS.

a) Privilegio (derecho de preferencia).

b) Derecho de retención.

c) Derecho de persecución.

32. DERECHOS DEL ACREEDOR.

a) Retener la cosa pignorada.

b) Retener la cosa por créditos posteriores.

c) Percibir los frutos o intereses de la cosa.

d) Servirse de la cosa.

e) Ser reembolsado de los gastos.

f) Exigir otra cosa de igual valor.

g) Derecho de preferencia.

h) Venta de la cosa pignorada.

I) Venta extrajudicial.

II) Acción y ventas judiciales.

III) Prenda de dinero.

33. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.

a) Retener la cosa.


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b) Indemnizar perjuicios.

c) Actos conservatorios.

d) Abstención del uso de la cosa.

e) Devolver la cosa.

34. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE DE LA PRENDA(DEUDOR O TERCERO).

a) Derechos:

b) Obligaciones:

35. EXTINCIÓN.

a) Por vía indirecta o de consecuencia.

b) Por vía directa o principal.

CAPÍTULO III - PRENDA CON REGISTRO

SECCIÓN PRIMERA - GENERALIDADES

36. NOCIÓN. TERMINOLOGÍA.

37. POSIBILIDAD JURÍDICA. PUNTOS CONTROVERTIDOS. SOLUCIONES DE NUESTRA LEY.

38. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

39. LEGISLACIÓN EXTRANJERA.

40. FRANCIA.

41. ESPAÑA.

42.ITALIA.

43. BÉLGICA.

44. SUIZA.

45. RUSIA.

46. URUGUAY.

47. CHILE.


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48. PERÚ.

49. BRASIL.

50. COLOMBIA.

51. VENEZUELA.

52. CUBA.

53. MÉJICO.

54. NATURALEZA JURÍDICA.

55. CARACTERES.

a) Convencional.

b) Especial.

c) Accesoria.

d) Mobiliaria.

e) Indivisible.

f) Expresa.

g) Solemne.

h) Pública.

SECCIÓN SEGUNDA - DERECHO POSITIVO ARGENTINO

56. ANTECEDENTES EXTRANJEROS DE LA LEY 12962.

57. ANTECEDENTES NACIONALES DE LA LEY 12962.

58. PROYECTOS ANTERIORES A LA LEY 9644.

a) Proyecto Lobos.

b) Proyecto Gallo.

c) Proyecto Zeballos.

59. LEY 9644, LLAMADA DE PRENDA AGRARIA.

I. Bienes pignorables.


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II. Principales disposiciones.

60. LEY 9643, ART. 32 (PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA VITIVINÍCOLA).

61. PROYECTOS DE REFORMA DE LA LEY 9644.

a) Proyecto Godoy.

b) Proyecto del sector socialista.

c) Proyecto De Tomaso.

d) Anteproyecto de la Comisión de Legislación Agaria.

e) Proyecto de la Comisión de Legislación Agraria.

f) Proyecto de la comisión especial del Colegio de Abogados de Buenos Aires.

g) Últimos proyectos (de reforma parcial).

h) Disposiciones del proyecto de Código Civil.

62. CONCLUSIONES DE LA TERCERA CONFERENCIA NACIONAL DEABOGADOS.

63. DECRETO 15348, DEL 28 DE MAYO DE 1946.

64. LEY 12962.

a) Carácter específico. Interpretación de sus normas.

b) Naturaleza y clasificación de sus preceptos.

c) Derecho positivo complementario; ley 9644 y disposiciones reglamentarias.

65. CRÍTICA A LA NORMATIVA (LEY 9644 Y LEY 12962 Y SUS REFORMAS).

a) Obligaciones susceptibles de garantía pignoraticia. b) Acreedores que pueden beneficiarse con esta garantía.

c) Bienes susceptibles de pignoración.

d) Duración del privilegio. Renovación de la inscripción o reinscripción.

e) Colisión entre el privilegio del locador y el del acreedor pignoraticio.

f) Proceso de ejecución prendaria.

I) Trámite de la ejecución.


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II) Renuncia del deudor a los trámites del juicio ejecutivo.

III) Excepciones oponibles y prueba de ellas.

IV) Tercerías.

V) No suspensión del juicio.

g) Derecho de persecución del acreedor pignoraticio.

h) Sanciones penales.

i) Incorporación de los preceptos legales a los códigos de fondo.

CAPÍTULO IV - PRENDA CON REGISTRO (continuación)

SECCIÓN PRIMERA - ESTUDIO DEL INSTITUTO EN EL DERECHOARGENTINO

66. CONTRATO CONTITUTIVO. PERFECCIONAMIENTO. EFECTOS ENTRELAS PARTES Y CON RELACIÓN A TERCEROS.

67. CARACTERES.

a) Consensual.

b) Formal.

c) Accesorio.

d) Unilateral.

e) Oneroso.

68. BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO DE PRENDA CON REGISTRO.

69. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE ESTA GARANTÍA.70. QUIÉNES PUEDEN OTORGARLA.

71. CAPACIDAD REQUERIDA PARA PIGNORAR.

a) Incapacidad de hecho absoluta.

I) Menores bajo patria potestad.

II) Menores bajo tutela.

III) Incapaces bajo curatela.


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b) Incapacidad de hecho relativa.

I) Menor con título profesional habilitante.

II) Menores comerciantes.

III) Menores emancipados.

IV) Menores casados sin autorización.

V) Inhabilitados.

c) Incapacidad de derecho (interdicciones legales).

I) Heredero beneficiario.

II) Situación del fallido.

III) Situación del concursado.

IV) Otras interdicciones.

d) Confirmación.

72. CONSTITUCIÓN POR MANDATARIO.

73. PIGNORACIÓN DE COSA AJENA. EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y CONRELACIÓN A TERCEROS.

74. EFECTOS FRENTE AL DUEÑO DEL BIEN.

a) Prenda constituída con consentimiento del propietario.

b) Prenda constituída sin consentimiento del propietario.

I. Acreedor de mala fe.

A) Prendante poseedor de buena fe.

B) Prendante poseedor de mala fe.

II. Acreedor de buena fe.

A) Prendante poseedor de buena fe.

B) Prendante poseedor de mala fe.

75. EFECTOS FRENTE AL PRENDANTE.


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76. EFECTOS A TERCEROS.

a) Los acreedores del dueño.

b) Tercero de buena fe.

c) Tercero de buena fe que recibió la cosa en calidad de prenda ordinaria.

77. ACCIONES QUE PUEDE EJERCER EL DUEÑO DE LA COSAINDEBIDAMENTE PRENDADA.

78. PRENDA CONSTITUÍDA POR UN TERCERO.

79. EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA.

a) En cuanto al objeto (asiento del privilegio).

b) Producido de la expropiación forzada.

I) Del bien principal.

II) De los accesorios y aumentos.

c) Precio debido por un tercero adquirente o pagado pero individualizable.

d) Indemnización por pérdida o deterioro.

I) Indemnización a cargo del asegurador o del tercero.

II) Indemnización graciable otorgada por el Estado.

III) Indemnización por expropiación por causa de utilidad pública.

80. EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA EN CUANTO A LA OBLIGACIÓNGARANTIZADA.

81. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO.

82. PUBLICIDAD.

a) Inscripción. Efectos.

b) Duración y caducidad.

c) Reinscripción.

d) Cancelación.

I) A solicitud del acreedor o del dueño de la cosa pignorada.


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II) Por consignación del importe del préstamo (capital y accesorios mencionados en elcertificado).

III) Por orden judicial (art. 25, inc. a).

IV) Por mutuo consentimiento de las partes.

V) Por el trascurso del plazo de cinco años.

e) Certificados.

83. EFECTOS DEL CONTRATO.

84. EFECTOS ENTRE LAS PARTES.

a) Derechos del acreedor. Prohibiciones.

I) Fiscalización.

II) Secuestro.

III) Embargo preventivo.

IV) Ceder el contrato.

V) Ejecución prendaria.

VI) Oposición a la constitución de una nueva prenda.

VII) Prohibiciones.

b) Derechos y obligaciones del prendante.

I) Posesión.

II) Uso.

III) Venta de frutos y productos.IV) Cumplimiento anticipado.

V) Constitución de nueva prenda.

VI) Conservación del bien.

VII) Traslado.

85. EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS.

a) Otros acreedores (privilegio).


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b) Tercero adquirente (derecho de persecución: "actio rei persecutoria").

86. EXTINCIÓN.

a) Por vía indirecta o de consecuencia.

b) Por vía directa o principal.

87. EJECUCIÓN PRENDARIA.

a) Procedimiento.

b) Incidentes.

c) Recursos.

I) Recurso de apelación.

II) Recurso de nulidad.

III) Recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

d) Liquidación.

e) Competencia.

88. LA EJECUCIÓN PRENDARIA COMO CONCURSO ESPECIAL.

89. ACCIÓN ORDINARIA POSTERIOR.

90. SANCIONES PENALES.

SECCIÓN SEGUNDA - EXÉGESIS DE LA LEY 12962

Capítulo I: Régimen general

Art. 1:a) Obligaciones garantizables. Amplitud del precepto.

b) Obligaciones condicionales o a plazo, futuras, eventuales.

c) Sólo se puede garantizar obligaciones válidas.

d) Obligaciones naturales.

e) Prenda flotante.

f) Obligaciones en moneda extranjera.


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g) Obligaciones con cláusula de reajuste.

Art. 2:

a) Posesión del bien por el prendante.

b) Prenda constituída por tercero.

Art. 3:

a) Carácter del privilegio.

b) Extensión de la garantía.

I) En cuanto a la obligación garantizada.

A) Intereses.

B) Gastos.

II) En cuanto al objeto.

A) Frutos, productos y rentas.

B) Indemnización concedida o debida en caso de siniestro, pérdida o deterioro de los bienes prendados.

Art. 4:

a) Efectos del contrato pignoraticio.

Art. 5:

a) Carácter de la enumeración legal.

b) Crítica al sistema adoptado.

c) Deficiencia de la enumeración.

d) Registro de acreedores prendarios.

e) La situación del endosatario.

Art. 6:

a) Forma del contrato.

b) Perfeccionamiento del contrato.


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c) Contenido e inscripción.

Art. 7:

a) Constitución de nuevas prendas.

b) Autorización del acreedor.

c) Prenda ordinaria posterior.

d) Prenda flotante.

Art. 8:

a) Fundamento del precepto.

b) No requiere autorización del acreedor.

c) Materias primas afectadas a distintas prendas.

d) Interdicción convencional.

e) Comunicación al Registro Prendario.

Art. 9:

a) Enajenación de la prenda.

b) Naturaleza jurídica.

c) Estipulaciones.

d) Interpretación.

e) Sanciones.

Capítulo II: Prenda fija.

Art. 10:

a) Clases.

b) Bienes pignorables por prenda fija.

c) Frutos pendientes o en pie.

d) Productos. Productos pendientes o en pie.

e) Inmuebles por razón de su destino.


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f) Los frutos no están comprendidos en el artículo.

g) Situación legal respectiva del hipotecario y del prendario.

I) Inmuebles por destino.

A) Inmueble hipotecado en el momento de constituírse la prenda.

B) Inmueble hipotecado con posterioridad a la prenda.

II) Frutos.

A) Inmueble no hipotecado al constituírse la prenda.

B) Inmueble hipotecado al constituírse la prenda.

h) Bienes inembargables.

Art. 11:

a) Especificaciones que debe contener el contrato.

I) Fecha.

II) Tercero dador de la prenda.

III) Cláusula de estabilización o reajuste. Moneda extranjera.

IV) Intereses.

V) Privilegios.

VI) Traslado de los bienes pignorados.

VII) Firma.

b) Pignoración de un fondo de comercio.

Art. 12:

a) Publicidad.

b) Entrega del certificado.

c) Prenda sobre derechos intelectuales (propiedad intelectual e industrial).

Art. 13:

a) Traslado de los bienes pignorados.


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b) Venta de frutos y productos.

c) Uso de las cosas por el deudor.

d) Inspección. Secuestro y otras medidas conservatorias.

Capítulo III: Prenda flotante.

Art. 14:

a) Prenda flotante y prenda sobre el establecimiento.

b) Plazo máximo de la obligación.

c) Trasformación o industrialización de los efectos.

d) No se requiere autorización del acreedor.

e) Prenda anterior. Obligación del encargado del Registro.

Art. 15:

a) Especificaciones esenciales.

Art. 16:

a) Lugar de inscripción.

b) Fundamento. Crítica.

Capítulo IV: Disposiciones comunes.

Art. 17:

a) Disposiciones comunes.

b) Inscripción de la prenda con registro. (Remisión.)

c) Organización del Registro.

d) Inscripción de pagarés prendarios.

Art. 18:

a) Publicidad del Registro.

b) Certificados e informaciones.

I) Forma de la solicitud.


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II) Contenido de los certificados.

c) Ficheros de bienes pignorados.

Art. 19:

a) Retroactividad de la inscripción.

b) Cuestiones que plantea la retroactividad.

c) Forma de computar el plazo.

d) Inscripción. Efectos.

Art. 20:

a) Documentos que se debe presentar al Registro.

b) Quiénes pueden solicitar inscripción. Autenticación de la firma.

c) Forma de la inscripción.

d) Obligaciones del encargado cuando existe prenda anterior.

e) Documentos que se debe inscribir. Archivo de copias. (Remisión.)

f) Plazos para la entrega de los certificados pignoraticios.

g) Lugar en que se debe efectuar la inscripción. (Remisión.)

h) Errores u omisiones. Responsabilidad del Estado.

Art. 21:

a) Finalidad de la norma.

b) Diversas normas.

Art. 22:

a) Expedición del certificado.

b) Naturaleza. Trasmisibilidad. Fuerza ejecutiva.

Art. 23:

a) Duración y caducidad de la inscripción.

b) Cómputo del plazo.


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c) Efectos de la caducidad.

d) Cancelación de la inscripción.

e) Reinscripción.

Art. 24:

a) Trasmisión. Endoso. Otros medios.

b) Título que se trasmite por endoso.

c) Rige el Código de Comercio, pero los endosos debe inscribírselos.

d) Inscripción del endoso: lugar, forma y plazo.

e) Forma y efectos del endoso.

f) Cláusulas limitativas al endoso con efectos plenos.

I) En procuración (art. 19, L.C.A.).

II) Sin garantía (art. 16, párr. 1º, L.C.A.).

III) Prohibido el endoso (art. 16, párr. 2º, L.C.A.).

IV) En garantía (o en prenda) (art. 20, L.C.A.).

g) El endoso condicionado y el endoso parcial.

h) Trasmisión del certificado vencido.

i) Caducidad de la responsabilidad de los endosantes.

Art. 25:

a) Cancelación de la inscripción. (Remisión.)

b) Consignación por el deudor. (Remisión.)

c) Domicilio en que se notifica.

d) A la orden de quién se debe hacer la consignación.

e) Banco en que se debe efectuar la consignación.

f) Cómputo del plazo.

Art. 26:


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a) Generalidades.

b) Códigos procesales.

c) Procedimiento de la ejecución prendaria.

d) Facultades. Prohibiciones.

e) Concurso especial.

Art. 27:

a) Normas aplicables.

b) La solidaridad de los firmantes.

Art. 28:

a) Juez competente.

b) Fuero de atracción.

c) Prórroga de jurisdicción (competencia).

Art. 29:

a) Procedimiento de ejecución.

I) Remisión.

II) Otras cuestiones.

Art. 30:

a) Excepciones admisibles.

I) Ley 12962.

II) Código Procesal nacional.

b) Excepciones inadmisibles.

c) Prueba.

d) Excepciones en particular.

I) Incompetencia.

II) Falta de personería.


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III) Renuncia del crédito o del privilegio por parte del acreedor.

A) Renuncia al crédito.

B) Renuncia al privilegio prendario.

IV) Excepción de pago.

V) Caducidad de la inscripción del contrato de prenda.

VI) Nulidad del contrato de prenda.

VII) Litispendencia.

VIII) Falsedad e inhabilidad de título.

IX) Cosa juzgada.

X) Nulidad de ejecución.

e) Sentencia.

f) Recurso.

Art. 31:

a) Publicidad.

b) Designación del martillero.

c) Base de venta.

Art. 32:

a) Muerte, incapacidad o ausencia del deudor.

b) Concurso o quiebra del deudor.

Art. 33:

a) Tramitación de la ejecución en el caso del artículo anterior.

b) El heredero beneficiario.

c) Constitucionalidad del precepto.

d) Publicidad edictal.

Art. 34:


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a) Concurso especial con los bienes que comprende.

b) Inexistencia de normas procesales.

c) Normas aplicables.

d) Concurso especial dentro del concurso general del prendante.

Art. 35:

a) Generalidades.

b) Cuestiones que plantea.

c) Procedimiento en caso de existir acreedor pignoraticio.

I) Citación del acreedor.

II) Domicilio en que se debe notificar al acreedor pignoraticio.

III) Notificación de las actuaciones posteriores a su presentación en el proceso.

IV) Intervención en el juicio del acreedor prendario.

d) Subasta de los bienes. Efectos.

e) Situación legal del adquirente en la subasta. Improcedencia de la acciónreipersecutoria.

Art. 36:

a) Antecedentes. Ley 9644.

b) El texto positivo vigente.

Art. 37:

a) Ejecución del saldo quirografario.Art. 38:

a) Situación del comprador de buena fe.

b) Tercerías. Quiénes pueden deducirlas.

c) Procedimiento.

Art. 39:

a) Venta extrajudicial del bien pignorado.


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b) Juez competente.

c) Defensa en juicio.

d) Suspensión del trámite extrajudicial.

e) Remate público.

f) Citación del deudor.

g) Distinta forma de venta

h) Títulos de la renta pública, acciones y otros papeles de comercio.

i) Fecha para la venta.

j) Rendición de cuentas.

k) Saldo insoluto.

l) Acción y venta judiciales.

Art. 40:

a) Bienes inembargables.

b) Desembargo.

c) Improcedencia de pacto en contrario.

Art. 41:

a) La cuestión legislativa.

b) Discutible obligatoriedad de la norma.

c) Alcance limitado del precepto.d) Régimen legal.

Art. 42:

a) Privilegio del locador.

b) Alquileres posteriores a la constitución de la prenda.

c) Aparcería y colonato parciario.

Art. 43:


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a) Generalidades.

I) Ejecución privada

II) Juicio en que se debe efectuar la liquidación.

III) Orden de prelación.

IV) Embargos. Derecho de retención.

V) Criterio interpretativo.

b) Inciso 1º.

I) Gastos de Justicia.

A) Concurso del deudor.

B) Ejecuciones de otros acreedores.

C) Sucesión del deudor.

II) Gastos de conservación.

A) Son distintos de los gastos de administración a que se refería la ley anterior.

B) Qué se debe entender por gastos de conservación.

C) Las primas de seguros.

III) Gastos de producción.

IV) Época en que se debe haber efectuado los gastos.

V) Valor relativo de la jurisprudencia interpretativa de la ley anterior.

VI) Sueldos y salarios.VII) Rango igual de los distintos créditos del inciso 1º.

c) Inciso 2º. Impuestos fiscales.

d) Inciso 3º. Privilegio del propietario que ha dado el campo en aparcería.

e) Inciso 5º. Salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla, etc., anteriores a la prenda.

f) Créditos en moneda extranjera.

g) Pacto comisorio.


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Art. 44:

a) Sanciones penales.

b) Carácter de los delitos instituídos por la ley.

c) Clasificación de los delitos enumerados en la Ley de Prenda con Registro.

d) Constituyente de la prenda que no es deudor.

Art. 45:

a) Carácter de los delitos que menciona el artículo (Remisión.)

b) Inciso "a".

c) Inciso "b".

d) Inciso "c".

e) Inciso "d".

f) Inciso "e".

g) Inciso "f".

h) Inciso "g".

i) Inciso "h".

j) Inciso "i".

Art. 46:

a) Carácter formal del delito contemplado en el precepto.

Art. 47:a) Responsabilidad del Estado.

Art. 48:

a) Incorporación de las disposiciones de la ley a los códigos Civil y Penal.

b) La cuestión de la técnica legislativa.

Art. 49:

Art. 50:


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a) La ley 9644 no ha quedado totalmente derogada. Continúa en vigor su decretoreglamentario.

Art. 51:

Art. 52:

APÉNDICE LEGISLATIVO

DECRETO 10574 DEL 13 DE SETIEMBRE DE 1946 - Reglamentario del decreto15348/46

LEY 9644 - Prenda agraria

DECRETO DEL 31 DE OCTUBRE DE 1914 - Reglamentario de la ley 9644 (Con las

modificaciones introducidas por decretos posteriores)

LEY 21309 - Obligaciones en dinero sometidas a cláusulas de estabilización o reajuste

LEY 21412 - Acreedores prendarios. Modifica la Ley de Prenda con Registro

ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO

ABREVIATURAS

Alem.: Alemania .

[D 5507 F-1] Cuando se indica sólo el nombre o la abreviatura de una nación, se refiereal código de comercio vigente en ella.

apart.: apartado.

arg.: argumento.

art./arts.: artículo/artículos.

Bs. As.: Buenos AiresC.Aer.: Código Aeronáutico.

Cám. Fed.: Cámara en lo Federal de la Capital.

cap.: capítulo.

C.C. o C.Civ.: Código Civil de la República Argentina.

C.Com.: Código de Comercio.

cit.: citado.


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col.: columna.

comp.: comparar.

conf.: conforme.

cons.: consultar.

Const.: Constitución de la Nación Argentina.

contr.: contrario.

Córd.: Córdoba.

Corr.: Corrientes.

C.Pen.: Código Penal.

C.Proc.C.C.: Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación.

C.Proc.Crim.: Código de Procedimiento en lo Criminal de la Capital.

decr.: decreto.

decr.-ley: decreto-ley.

decr. regl.: decreto reglamentario.

ed.: edición.

E.R.: Entre Ríos.

fr.: fragmento.

Fr.: Francia .

[D 5507 F-2] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiereal código de comercio vigente en ella.

ibíd.: ibídem (en el mismo lugar).

íd.: ídem.

inc./incs.: inciso/incisos.

infra: debajo, posteriormente.

Ingl.: Inglaterra .


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It.: Italia .


L.C.: Ley 19551, de Concursos.

LOT.: Ley Orgánica de Tribunales.

L.Q.: Ley de Quiebras.

lug. cit.: lugar citado.

n./ns.: nota/notas.

nº/nos.: número/números.

ob. cit.: obra citada.

p./ps.: página/páginas.

párr.: párrafo.

part.: partida.

passim: en varios lugares.

PE: Poder Ejecutivo.

p. ej.: por ejemplo.

PG: parte general.

PJ: Poder Judicial.

PL: Poder Legislativo.

Regl. Autom.: reglamentación de la ley 12346, de transporte automotor.

Regl. Carg.: reglamentación para el transporte de carga por automotor en Cap. Fed. yzona 1 de la provincia de Buenos Aires.

Regl. F.C.: Reglamento General de Ferrocarriles.

res.: resolución.

R.J.N.: Reglamento para la Justicia Nacional.


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s./ss.: siguiente/siguientes.

SF: Santa Fe.

supra: arriba, precedentemente.

tít.: título.

v.: ver.

vº: verbo.

v.gr.: verbigracia.

vol.: volumen.

§: parágrafo.

ABREVIATURAS DE PUBLICACIONES

ADLA: Anales de Legislación Argentina, editorial La Ley, Buenos Aires.

AS: Acuerdo y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de BuenosAires, La Plata.

BJC: Boletín Judicial, Córdoba.

BJCh.: Boletín Judicial, Resistencia (Chaco).

BJCNP: Boletín Judicial de la Cámara Nacional de Paz de la Capital Federal, BuenosAires.

BJM: Boletín de Jurisprudencia de Mendoza (publicación oficial), Mendoza.

BO: Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires.

D.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation (publicación mensual),París.

D.A.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation (publicaciónmensual), París.

D.C.: Dalloz, Recueil critique de jurisprudence et de législation (publicación mensual),París.

D.H.: Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence (publicación semanal), París.

D., Rép. alph.: Dalloz, Répertoire alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, París.


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D., Rép. alph. S.: ídem. Supplément, París.

D., Rép. prat.: Dalloz, Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, París.

DJ: Doctrina Judicial, Buenos Aires.

DJA: La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo.

DJBA: Diario de Jurisprudencia (boletín judicial de la provincia de Buenos Aires), LaPlata.

DL: Derecho Laboral, Buenos Aires.

DT: Derecho del Trabajo, Buenos Aires.

Dig. Jur. : Digesto Jurídico, Buenos Aires.

[D 5507 F-5] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumariosque figuran en esta colección (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en elDigesto Jurídico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derechocivil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial

publicó el Digesto Jurídico 2, trece tomos, continuación del anterior, que comprende el período 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.

Dig. Jur. 2 : Digesto Jurídico 2, 1964-1978, continuación del anterior.

[D 5507 F-6] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumariosque figuran en esta colección (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en elDigesto Jurídico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derechocivil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial

publicó el Digesto Jurídico 2, trece tomos, continuación del anterior, que comprende el período 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.

ED: El Derecho, Buenos Aires.

FT: Fallos de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, BuenosAires.

Gaz. Pal.: Gazette du Palais, París.

GF: Gaceta del Foro, Buenos Aires.

GP: Gaceta de Paz, Buenos Aires.

GT: Gaceta del Trabajo, Buenos Aires.

I.: Impuestos, Buenos Aires.


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J.: Juris, Rosario.

JA: Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires.

JC: Justicia, Córdoba.

JER: Jurisprudencia de Entre Ríos (publicación oficial), Paraná.

JM: Jurisprudencia de Mendoza (publicación oficial), Mendoza.

JSJ: Jurisprudencia de San Juan (publicación oficial), San Juan.

JT: Jurisprudencia de Tucumán (publicación oficial), San Miguel de Tucumán.

JTN: Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales (publicación oficial), Buenos Aires.

Journ. Pal.: Journal du Palais, París .

[D 5507 F-7] Posteriormente se unión con Sirey y se cita Sirey o S., solamente.

LL: Revista jurídica argentina La Ley, Buenos Aires.

LJU: La Jurisprudencia Uruguaya, Montevideo.

Monit. Trib.: Monitore dei Tribunali, Roma.

Pand. fr.: Pandectes françaises, París.

RDP: Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires.

Rev. Fr. Dr. Aér.: Revue Française de Droit Aérien, París.

RDC: Rivista di Diritto Commerciale.

RDM: Revista de Derecho Mercantil.

RL: Repertorio general de la revista jurídica argentina La Ley.

RLyJ: Revista de Legislación y Jurisprudencia de Carette y Atwell Ocantos, BuenosAires.

RSF: Repertorio de Santa Fe.

S.: Sirey, Recueil général des lois et des arrˆts, París.

ABREVIATURAS DE TRIBUNALES

[D 5507 F-8] Tratándose de tribunales extranjeros, provinciales o federales en las

provincias, se indica a continuación el nombre o la abreviatura de la nación, la provinciao la ciudad de su sede.


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Cám. Civ.: Cámara en lo Civil de la Capital de la República (antes de su organizaciónen dos Cámaras, 1ª y 2ª).

Cam. Civ. 1ª o 2ª: Primera o Segunda Cámara en lo Civil de la Capital, antes de su

fusión y división en salas.

Cám. Civ. A: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A (o B, C,D, E, F, según corresponda).

Cám. Com.: Cámara en lo Comercial de la Capital antes de su división en salas.

Cám. Com., A: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital, Sala !(o B, C, según corresponda).

Cám. C.C.: Cámara en lo Civil y comercial.

Cám. Crim.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de laCapital desde la derogación de la ley 13998, por el decr. 1285/58.

Cám. Fed.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y ContenciosoAdministrativo de la Capital, desde sus orígenes, sin división en salas, hasta la fecha, enque funciona con esta denominación, habiendo pasado por la derogada de Cámaranacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo ContenciosoAdministrativo; cuando no se indica Sala se refiere a la Civil y Comercial; la penal seindica: Cám. Fed. Pen., y la Contencioso Administrativa: Cám. Fed. Cont. Adm.

Cám. Paz: Cámara Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital (antes de su actualdenominación: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial).

Cám. Esp. C.C.: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial dela Capital.

Cám. Pen.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital, hasta su actualdenominación de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, porel decr. 1285/58.

Cám. Pen. Econ.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la CapitalCám. Trab.: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital.

Cas.: Corte de Casación (seguida de la inicial del país o del nombre de la ciudad).

Cas. Civ.: Corte de Casación de Francia, Cámara en lo Civil; el 1 de octubre de 1947 sela dividió en tres secciones: Civil, Comercial y Social; se indican agregando: Secc. Civ.,Secc. Com. y Secc. Soc., respectivamente.

Cas. Crim.: ídem, Cámara en lo Criminal.

Cas. Req.: ídem, Cámara de requˆtes.


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Cám. Civ., en pl.: Cámaras en lo Civil de la Capital de la República, en pleno (antes desu fusión en una sola por la ley 13998) y Cámara actual en lo Civil, en reunión plenariade sus salas.

Cám. Civ. Com., en pl.: Cámaras en lo Civil y en lo Comercial de la Capital de laRepública, en pleno (antes de la sanción de la ley 13998).

Cám. Com., en pl.: Cámaras en lo Comercial de la Capital, en reunión plenaria de sussalas.

CJ: Corte de Justicia.

CS: Corte Suprema de Justicia de la Nación.

SC: Suprema Corte.

ST: Supremo Tribunal o Superior Tribunal.

MODO DE CITAR

OBRAS Y AUTORES

Las obras son las indicadas en la bibliografía, mencionándose por el nombre del autor;el tomo, con numeración romana; la página, con arábiga. Ej.: Zavala Rodríguez, I, 87,significa: Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias, comentadosy concordados,

ed. 1964, t. I, p. 87. Cuando se cita nº, se refiere a los párrafos de la obra; p. ej.: Vidari,III, nº 2200, significa: Vidari, Corsi di diritto commerciale, 5ª ed., Milán, 1901-6, nº2200.

FALLOS

Jurisprudencia argentina

En los fallos, después del hombre del tribunal, el primer número indica el tomo y el

siguiente la página; cuando no se cita revista (JA,LL, CF, GP, DT, ED, etc.) se refiere a la recopilación de fallos del tribunal; ej.: CS,236, 52, significa: Corte Suprema nacional, t. 236 de su recopilación, p. 52; 228, 18,245 y 322, significa: t. 228, ps. 18, 245 y 322; Cám. Civ., A, LL, 168, 521, significa:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala A, La Ley, t.168, p. 521.

Los fallos se separan uno de otro con punto y coma. Cuando un mismo fallo ha sido publicado en varias recopilaciones, se cita a éstas separándolas también con punto ycoma y a la última se la une con la conjunción y; por ej.: CS, 188, 126; JA, 73, 18; LL,

26, 1081; GF, 155, 319; y DT, 1954, 39, significa: Corte Suprema nacional, fallo publicado en las siguientes recopilaciones: recop. oficial del tribunal, t. 188, p. 126;


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Jurisprudencia Argentina, t. 73, p. 18; La Ley, t. 26, p. 1081; Gaceta del Foro, t. 155, p.319; y Derecho del Trabajo, año 1954, p. 39.

En los tribunales divididos en salas, se indica a éstas con números romanos o letrasmayúsculas; p. ej., Cám. Esp. C.C., II, significa: Cámara Nacional de Apelaciones

Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, Sala II; Cám. Civ., A, significa: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A.

Jurisprudencia extranjera

Francia: Cas. Civ., D., 1930.1.208; S., 1931.2.315; y Journal. Pal., 1930.406, significa:Corte de Casación, Cámara Civil, publicado en Dalloz, año 1930, parte 1ª, p. 208, enSirey, año 1931, parte 2ª, p. 315, y en Journal du Palais, año 1930, p. 406. A veces, paramayor claridad, se dice: Cas. Fr.

Las cortes de apelación se indican con el nombre de ciudad en donde tienen su asiento:

París, Marsella, Burdeos, etc., y también anteponiéndole la abreviatura Ap.

Italia: Cas., Foro It., 1940.1.85, y La Giurispr., 1941.1.26, significa: Corte de Casación, publicado en Il Foro Italiano, año 1940, parte 1ª, p. 26. Algunas veces se cita: Cas. It.,Cas. Turín, Cas. Milán, Cas. Génova, se refiere a las cortes de casación con asiento endichas ciudades, antes de adoptarse el sistema de la corte única de casación, como enFrancia.

Las corte de apelación se indican con el nombre de la ciudad en que funcionan:Palermo, Florencia, etc., anteponiéndole a veces la abreviatura Ap.

LEYES

Cuando se dice únicamente: art. ..., o se menciona sólo el número, se refiere al Códigode Comercio argentino.

El nombre solo de los países, o su abreviatura, se refiere a los códigos de comerciovigentes en ellos.

La cita de un autor o de fallos después de un comentario, precedida de conf., significaque está conforme con la tesis sostenida en el texto; de contra, que es contrario; de

cons., o v., que puede consultarse sobre el punto; de comp., que la solución sostenida enesta obra puede compararse con la sustentada por el autor o fallo citados.

Con el fin de que esta obra preste una mayor utilidad como obra de uso diario, se hansintetizado muchos comentarios y notas, complementándolas con abundantes citas dedoctrina y jurisprudencia.

La gran cantidad de fallos que se menciona (previa selección) tiene por objeto: a)indicar la persistencia o cambio de la jurisprudencia, desde los pronunciamientosindicados en los primeros tomos de las recopilaciones oficiales hasta los más recientes;

b) informar sobre la solución dada por los distintos tribunales de la capital y del interior;

c) permitir la compulsa de los fallos a quienes no poseen las colecciones completas delas recopilaciones oficiales y revistas jurídicas.


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CAPÍTULO I - CONCEPTOS BÁSICOS: OBLIGACIÓN Y GARANTÍA

SECCIÓN PRIMERA - EJECUCIÓN PERSONAL Y EJECUCIÓN PATRIMONIAL

1. EVOLUCIÓN DEL CARÁCTER DE LA OBLIGACIÓN.

La obligación ha perdido en el derecho moderno el carácter personalísimo que tenía enel primitivo derecho romano (9) . El ejemplo más relevante de esas épocas fue elnexum, negocio jurídico bilateral por el cual un ciudadano romano se autopignorabafrente a su acreedor, quien podía satisfacer la prestación adeudada sobre la persona deaquél, haciéndolo trabajar en servitium, sufriendo, por tanto, una verdadera capitisdiminutio (10) . Si bien ello no reducía al nexus a la condición de esclavo, puesmantenía su condición de hombre libre frente a la sociedad, por el hecho de habersedado en prenda, confería al acreedor un derecho real sobre sus servicios hasta que

cumpliese la obligación contraída (11) .

En función de la apuntada característica del vínculo obligacional se autorizaba laejecución contra y sobre la persona destinada a obtener la prestación por la coacciónejercida sobre la voluntad del deudor -mediante la manus iniectio y la pignoris capio-

para asumir carácter patrimonial; es decir, que cuando el deudor no cumple, el acreedorsólo puede satisfacer por equivalente con el producido de sus bienes, mediante embargoy expropiación forzada; v.gr., venta judicial o, en ciertos casos, extrajudicial (12) .

2. LA "MANUS INIECTIO".

La ley de las XII Tablas consagró el procedimiento de la manus iniectio, que sedesarrollaba de la siguiente forma: Todo deudor condenado por sentencia (iudicatus) oque en presencia del magistrado hubiera confesado la obligación, tenía un plazo de 30días para cumplir. Vencido el plazo, el acreedor ejecutaba la manus iniectio

pronunciando una fórmula sacramental (13) , y poniendo la mano sobre el deudor loconducía delante del magistrado. Si no pagaba o un vindex no se comprometía a pagar

por él y asumir su defensa, era adjudicado (addictus) al acreedor (14) , quien podíaretenerlo como prisionero durante 60 días, ligarlo con correas o cadenas de un peso nomayor a 15 libras, estando obligado a suministrarle alimentos si el deudor no prefería

proveer a su sostenimiento. Al cabo de dicho término era conducido a la plaza pública,donde se pregonaba el monto de la deuda, posiblemente con el propósito de decidir a los parientes o amigos a rescatarlo; no ocurriendo ello, era entregado definitivamente alacreedor, con lo que sufría una capitis diminutio máxima, pudiendo ser muerto ovendido como esclavo en el extranjero (trans Tiberium) (15) . Existiendo pluralidad deacreedores, éstos podían dividirse su cuerpo (16) ; se ha considerado que estetratamiento igualitario entre los acreedores debía tener lugar cuando, bajo la coacción

personal, el deudor o sus parientes pagaban la deuda (17) .

Algunos autores, considerando inadmisible por lo inhumana la interpretación literal dela ley, han sostenido que se debe tomar en sentido figurado como refiriéndose a los

bienes del deudor, pero tal teoría es uniformemente repudiada (18) .


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En realidad, la muerte del deudor no se practicó nunca o muy raras veces (19) .

Este procedimiento era netamente privado, pues la intervención del magistrado erainsignificante y las relaciones de acreedores y deudores sujetos al nexum se reglaba con

prescindencia de toda autoridad pública, razón por la cual para evitar los rigores de la

manus iniectio, el deudor, por contrato, podía manciparse al acreedor, es decir,constituírse en esclavitud como garantía de la deuda (20) .

Asimismo, el procedimiento que estamos considerando, que tenía cierto carácter penal y para cuya debida apreciación es menester tener en cuenta la organización primitiva de lasociedad romana de aquel tiempo, su tradición, etc., constituía un medio ejecutivotendiente a obtener la prestación mediante presión sobre la voluntad del deudor, para locual antes de hacerle sufrir un horrible destino se le concedía un lapso para quecumpliera, sea valiéndose de sus recursos o mediante la ayuda de sus familiares (21) .

En cuanto al derecho del acreedor sobre los bienes del deudor, las fuentes actuales no

aportan datos suficientemente certeros como para determinarlo con exactitud. Lasteorías, o más bien las hipótesis, son varias; así, se ha dicho:

a) Vendido como esclavo el deudor, el comprador adquiría su patrimonio y, porconsiguiente, en la determinación del precio influía el monto de los bienes, y losacreedores, indirectamente, podían satisfacerse sobre el patrimonio del deudor, tal vez a

prorrata (22) .

b) Los bienes como un accesorio de la persona pasaban a poder del acreedor que podíacobrarse con ellos (23) .

c) Al morir el deudor o ser vendido como esclavo, sus bienes quedaban vacantes y podían ser ocupados por los acreedores para satisfacer su crédito (24) .

Según esta teoría, la ejecución personal de la manus iniectio habría sido al propiotiempo una ejecución sobre el patrimonio. Alfredo Rocco, con su autoridad, las rechazaen absoluto, conceptuando que "cometen el error de considerar la primitiva ejecuciónromana desde un punto de vista moderno y, por consiguiente, inexacto", sobre todo

porque "la ejecución en este período, como también en el período subsiguiente, estabaexclusivamente dirigida a constreñir la voluntad del deudor" (25) .

3. LA "PIGNORIS CAPIO".

Por su parte la pignoris capio autorizaba a ciertos acreedores, que la ley enumeraba -yque ahora llamaríamos privilegiados-, a apoderarse de una cosa (res) del deudor (26) ,retenerla y hasta destruírla, pero no venderla, por lo cual no se la puede considerarejecución sobre el patrimonio, sino, como la manus iniectio, un medio de coacciónsobre la voluntad del deudor para obligarlo a cumplir (27) .

Con posterioridad -años 428 o 441 de Roma- se dictó la lex Poetelia (28) , la cual, juntoa otras reformas del sistema anterior, tendió a satisfacer las protestas, a veces violentas,

de la plebe en deuda, que en virtud de la legislación mencionada quedaba a merced desus acreedores: los patricios. Esta ley no abolió la ejecución personal, trasformándola en


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patrimonial, como lo han sostenido algunos autores; tampoco abolió el nexum, sino quese limitó: a) a suprimir el exorbitante derecho del acreedor de matar al deudor, venderlocomo esclavo o cargarlo de cadenas; b) a prohibir toda acción privada contra el deudorsin intervención del magistrado, como ocurría anteriormente (29) .

Habida cuenta lo expresado, tenemos que de la aprehensión corporal del deudor se pasóa la aprehensión de su patrimonio, pero siempre como medio de coacción de suvoluntad. Esto explica por qué la ejecución sobre los bienes, que se desarrolló en un

período posterior, tuvo carácter universal, dirigiéndose sobre la totalidad del patrimonio,y no sobre uno o varios bienes particulares, es decir, que se comenzó con un

procedimiento que actualmente nos parece más complejo que el de la ejecución conembargo de un bien determinado (30) .

Establecido este procedimiento, fue fácil, mediante la sustitución del deudor por untercero, el adquirente del patrimonio con su activo y pasivo (bonorum emptor), llegar ala ejecución patrimonial con el pago de los acreedores por equivalente: el precio que

pagaba el bonorum emptor, como a continuación veremos.

4. "MISSIO IN POSSESSIONEM. BONORUM VENDITIO".

A la manus iniectio y la pignoris capio, a que nos hemos referido, sucedieron las missioin possessionem, que primero fueron un medio de coacción personal (31) y que en fecha

posterior -alrededor del año 636 de Roma- la obligación adquirió cierto carácter patrimonial, si bien no del todo definido, con el procedimiento llamado de la bonorumvenditio. El citado procedimiento consistía en lo siguiente: tomada la posesión del

patrimonio del deudor, después de un plazo determinado, durante el cual se fijabanavisos llamando a los acreedores y citando al deudor en los casos de ausencia, mediantela ficción de muerte de éste y por aplicación de las disposiciones que regían en tal caso,el magister procedía a la venta en pública subasta de los bienes en bloque, atribuyendoal comprador (bonorum emptor) la calidad de sucesor a título universal del deudor, conlo cual venía a hacerse cargo del activo y pasivo, exactamente como ocurría con elheredero (32) .

Este procedimiento acarreaba para el deudor la infamia (33) y no importaba todavía unaejecución sobre los bienes, sino la sustitución del deudor por un tercero que cumplía porél, pero es indudable que constituyó un gran paso hacia la ejecución patrimonial.

5. "CESSIO BONORUM. PIGNUS IN CAUTIO IUDICATI CAPTUM. BONORUMDISTRACTIO".

La lex Iulia -año 737 de Roma- admitió la cessio bonorum, esto es, la cesión voluntariade los bienes por el deudor insolvente y de buena fe; con ella podía eludir la ejecución

personal y la infamia.

Por este procedimiento, semejante a nuestro concurso voluntario y a la presentación enquiebra del derecho moderno, el deudor se declaraba impotente para cumplir sus

obligaciones y ponía su patrimonio a disposición de sus acreedores. La propiedad de los bienes no pasaba a éstos, que adquirían sólo el derecho de venderlos, entrando en


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posesión de ellos, como medida conservatoria. No se trataba, pues, de un medio decoacción personal, inconcebible en tales condiciones, sino de una verdaderatrasformación del derecho sobre la persona, de que gozaban los acreedores, en underecho sobre los bienes.

Más adelante se introdujo en el derecho romano la ejecución sobre los bienes con un procedimiento especial denominado pignus in causa iudicati captum, que consistía en laaprehensión de un bien del deudor (pignus capere) que el magistrado retenía por un

período de tiempo (dos meses), a cuyo vencimiento, si el deudor no había cumplido, sevendía y con su importe se satisfacía a los acreedores por equivalente (34) . Este pignusconstituye el origen de nuestros actuales embargos. El ejecutante que primero lo obteníagozaba de prelación sobre los embargantes posteriores (35) .

Aceptado el principio de que el cumplimiento de la obligación no sólo podía efectuarse por el deudor, espontáneamente o apremiado por la justicia, sino contra su voluntad, pormedio de un equivalente, pronto quedó consagrado.

La bonorum distractio, creada en su origen como procedimiento de excepción en favorde los deudores investidos de dignidad senatorial, se generalizó para toda clase dedeudores, haciendo caer en desuso, gradualmente, a la bonorum venditio. Sin embargo,de allí lo de gradualmente, ambas instituciones coexistieron durante cierto lapso, puesen un principio los acreedores podían optar entre una y otra, salvo cuando se trataba declara persona, en cuyo caso era obligatoria la segunda; pero en la época de Justiniano la

primera desapareció por completo (36) .

A diferencia de lo que ocurría en la bonorum venditio, en la cual la venta del patrimoniose efectuaba en bloque, haciéndose cargo el comprador (bonorum emptor) del activo y

pasivo, en la bonorum distractio los bienes se vendían en detalle y con su producido se pagaba a los acreedores a prorrata, procedimiento que presentaba así, con el concursomoderno, mayores analogías que aquél.

Con lo descrito cierra el ciclo estudiado, desapareciendo totalmente la ejecución contrala persona, siendo reemplazada por la ejecución sobre los bienes.

SECCIÓN SEGUNDA - GARANTÍA GENÉRICA Y GARANTÍAS ESPECÍFICAS

6. GARANTÍA GENÉRICA.

Si bien nuestro Código Civil no trae una norma expresa sobre que el patrimonio cumpleuna función de garantía (37) , como ocurre en el derecho francés (38) e italiano (39) , elfundamento normativo surge de otros preceptos; v.gr., arts. 505 Ver Texto, inc. 3, 546Ver Texto, 961 Ver Texto, 2312 Ver Texto, 3474 Ver Texto y 3922 Ver Texto, C.Civ.

C.Civ., donde Vélez Sarsfield alude incidentalmente a ello.

Tal principio es una consecuencia del carácter patrimonial de la obligación que tiene

como contrapartida el derecho de los acreedores de ejecutar cualquiera de los bienes quefiguran en el patrimonio de su deudor (salvo las excepciones que la ley establece);


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afectación general y legal de bienes que comúnmente se designa con el nombre degarantía genérica (40) .

Es necesario señalar que este concepto de garantía genérica (41) se expresageneralmente diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda común de los

acreedores, pero tal expresión no es correcta, pues el vocablo prenda tiene en eltecnicismo jurídico un significado especial: la afectación de un bien determinado a lasatisfacción del acreedor (42) . Hasta se puede sostener que se presta a equívoco elempleo del vocablo garantía, porque tiene también en derecho un significado precisocomo refuerzo del derecho del acreedor, sea por la obligación que contrae un tercero deconcurrir al pago en defecto del deudor (fianza) (43) u obligándose en forma solidaria,sea por la afectación de un bien determinado (hipoteca, prenda, anticresis) (44) . Perotoda confusión desaparece si se hace el distingo preciso entre garantía genérica ygarantía específica.

En principio, este derecho de que gozan los acreedores se ejerce sobre la base de la más

perfecta igualdad; en caso de concurso y cuando los bienes no resultan suficientes paracubrir todas las deudas, los acreedores concurren en proporción, a prorrata, percibiendotodos el mismo dividendo: par condicio creditorum (arts. 218 Ver Texto y 273 VerTexto, ley 19551).

Pero ciertos acreedores tienen un derecho de preferencia que les permite satisfacersecon prelación respecto de los acreedores que carecen de él (acreedores quirografarios ocomunes) o lo tienen en grado inferior (45) ; tales derechos de preferencias o privilegiosconstituyen garantías específicas (46) .

7. GARANTÍAS ESPECÍFICAS (PRIVILEGIOS).

La ley otorga al deudor (o a un tercero) el derecho de garantía al acreedor otorgándole, para el caso de tener que recurrir a la ejecución judicial, un grado preferente sobre el producido de bienes determinados (hipoteca, prenda, anticresis).

Por otra parte, teniendo en cuenta el favor que merecen ciertos créditos, ha determinadoen forma precisa el grado de prelación de ellos (privilegios legales) que algunas veces serefieren a todo el patrimonio (privilegios generales), y otras, a bienes determinados(privilegios especiales).

En el orden procesal, a efectos de hacer viable la expropiación forzada de los bienes deldeudor y consiguiente satisfacción del acreedor ejecutante, o por otras razones, haestablecido preferencias: embargo, desapoderamiento, separación de patrimonios (47) .

Desde otra perspectiva, esto es, según la naturaleza de los bienes afectados,distinguimos en privilegios mobiliarios e inmobiliarios.

Sin perjuicio de aceptar las subdivisiones conforme a los dos criterios expuestos,consideramos que la clasificación más trascendente es la que los clasifica según suorigen, o fuente inmediata, a saber:

a) la convención (prenda, hipoteca, etc.);


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b) la ley (privilegios legales, generales o especiales);

c) el pronunciamiento judicial (embargo, desapoderamiento, separación de patrimonio).

Pero hay una sola fuente mediata: la ley. En efecto, sin una disposición que declare la preferencia de un crédito, ella no puede existir; de ello se sigue que tanto la prendacomo la hipoteca o la separación de patrimonios, involucran un privilegio porque la leyasí lo determina (48) .

Tal es el alcance que atribuímos a los arts. 3875 Ver Texto y 3876 del Código Civil, quedisponen, respectivamente: "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagadocon preferencia a otro, se llama en este Código privilegio". "El privilegio no puederesultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio en favorde ninguno de los acreedores".

Ciertos autores, al contrario, critican el último párrafo del art. 3876 Ver Texto,sosteniendo que encierra una inexactitud, puesto que el deudor puede, mediante elotorgamiento de hipotecas o prendas, acordar preferencia. Tal crítica es, en nuestroconcepto, infundada; el alcance de la ley no es otro que impedir al acreedor la creaciónde privilegios fuera de los expresamente reconocidos y autorizados por ella, y entreéstos figuran la prenda (arts. 3889 Ver Texto y 3224 Ver Texto, C.Civ.) y la hipoteca(art. 3934 Ver Texto, C.Civ.).

No puede, por tanto, el deudor convenir con el acreedor que su crédito será satisfechocon preferencia a otros, si no le otorga prenda o hipoteca cumpliendo los requisitoslegales. Estas garantías convencionales (fuente inmediata) deben ajustarse,necesariamente, a la ley (fuente mediata); así, por ejemplo, no se podrá constituír una

prenda sobre inmuebles (que no fuera una anticresis) o una hipoteca sobre muebles(excepción hecha de la hipoteca naval, la prenda con registro y la garantía flotante delos debentures).

Las partes pueden convenir una doble garantía para el mismo crédito (v.gr., hipoteca yanticresis), pero no otorgar una u otra de las establecidas por la ley alterando sucontenido y alcance.

JURISPRUDENCIALos privilegios nacen de la ley y no pueden ser otorgados por extensión, implicancia osimilitud (Cám. Com., B, LL, 154, 558; ED, 54, 436).

Los privilegios son de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, no pudiendo, por tanto, ser otorgados al margen de lo establecido por la ley, ni siquiera haciendomérito para ello del consentimiento del deudor (Cám. C.C., II, Rosario, LL, 122, 951;Cam. 1ª Mar del Plata, LL, 119, 1002; Cám. Civ., F, LL, 137, 819).

Los privilegios nacen de la ley y deben ser valorados con criterio restrictivo (art. 3876

Ver Texto, C.Civ.). La ley 19551 establece, en el art. 263 Ver Texto, que en el concursolos privilegios se rigen exclusivamente por esa misma ley. Por consiguiente, para


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decidir si un crédito tiene o no privilegio, se lo debe analizar conforme a su régimen(Cám. Com., D, JA, 1974-24, 216).

Que el privilegio no resulte sino de una disposición legal y que sea de interpretaciónrestrictiva, significa: a) que él no puede ser creado por la voluntad del deudor; b) que

tampoco puede crearlo el intérprete por analogía; c) que en caso de duda irresoluble, hade estarse en contra del privilegio o de su extensión (Cám. C.C, II, JA, 1973-18, 634;Cám. Com., A, ED, 61, 363).

La sentencia dictada sólo reconoce la existencia de un crédito que no fue satisfechooportunamente, mas no declara que existe un privilegio, el cual sólo puede emanar de laley (Cám. 2ª, III, La Plata, Rep. LL, XXXIX, 1629).

Todo privilegio importa reconocer a un acreedor el derecho de ser pagado "con preferencia a otro" (art. 3875 Ver Texto, C.Civ.), fundado en la naturaleza del crédito oen la existencia de una garantía (Cám. Fed. Paraná, LL, 135, 666).

Las disposiciones relativas a los privilegios que regula el Código Civil, sólo se las puede entender como relacionadas con la preferencia que un acreedor puede tener sobreotro para obtener el pago (art. 3875 Ver Texto, C.Civ.) (Rep. LL, XXXVII, 1200).

El privilegio es un beneficio que la ley concede al acreedor, como accesorio a uncrédito, para su cobro con determinada preferencia, adquiriendo así virtualidad cuandoentra en concurso. En tanto no ocurra esta circunstancia, constituye una meraexpectativa que no obsta a la aplicación de las nuevas leyes que se dicten sobre lamateria, máxime cuando el privilegio es una institución que nace de la ley (Cám. Com.,B, JA, 1966-IV, 18).

La materia de privilegios se refiere a las relaciones entre distintos acreedores, ygeneralmente este instituto se invoca cuando existe la posibilidad de que los bienes noalcancen para cubrir los créditos (Cám. Civ., G, LL, 1983-D, 354).

Para hacer valer un privilegio general, es previo, como regla, que el deudor se halle enconcurso o en situación de indudable y manifiesta insolvencia (Cám. Fed. C.C., II, LL,1978-C, 344, con nota de Osvaldo Blas Simone). Tal principio se debe a que mientrasno se haya establecido la insolvencia del deudor, no se justifica admitir la injerencia deun acreedor en la ejecución que otro hace de un bien del deudor, que ha comenzado por

trabar embargo (Cám. Civ., C, LL, 1984-D, 87).El acreedor con privilegio especial puede ejercer su mejor derecho sin necesidad deinvocar la situación de concurso o quiebra del deudor, que sólo se requiere para ejercerel privilegio general (Cám. C.C., Bahía Blanca, JA, 72, 790; Cám. Civ. 2ª, JA, 1945-I,717).

Un privilegio general -en el caso, del fisco- está siempre dominado, en el régimen delCódigo Civil, por todos los privilegios especiales sobre muebles e inmuebles (Cám.C.C., III, Rosario, Rep. LL, XXXVI-1077).


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8. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS (OPRIVILEGIOS).

Desde antiguo se admitió la idea de garantizar en forma especial al acreedor, si bien enun principio ello obedecía a un concepto distinto que el del derecho moderno y como

consecuencia adquirió forma diferente.

9. DERECHO ROMANO.

a) Venta con pacto de fiducia.

Los romanos conocieron desde la época primitiva la venta con pacto de fiducia, aunquees necesario evidenciar que ella fue conocida por los griegos con anterioridad, sin que laafirmación importe que el derecho romano haya tomado del griego esta institución o las

llamadas garantías reales (prenda, hipoteca), porque ellas adquirieron en el derechoromano tal perfección que fue lo que hizo que sirvieran de inspiración a la mayoría delas legislaciones modernas.

Esta institución consistía en la enajenación del bien (con la mancipatio o la in iurecessio), con la obligación para el comprador de devolverlo al vendedor en determinadafecha, mediante una nueva trasmisión de propiedad, por una suma convenida. Cuandoesta operación, similar a nuestra venta con pacto de retroventa, se efectuaba paragarantizar al acreedor, que en esa forma entraba en propiedad del bien bajo una especiede condición resolutoria, lo que le permitía quedarse definitivamente con él si el deudorno cancelaba su obligación al vencimiento, constituía una forma de garantía.

Sin embargo, esta operación ofrecía dificultades, porque la obligación de restituír delacreedor era de carácter personal: I) con ella el deudor agotaba su crédito aunque el bientuviera un valor muy superior a la deuda; II) le privaba del uso y goce de la cosa, salvoque el deudor pactara que continuaba reteniéndola como locatario o a título de precario;III) si el acreedor disponía del bien, quedaba irremediablemente perdida para el deudor,

pues carecía del derecho de persecución frente a los terceros adquirentes.

La prenda evitó el inconveniente de la posible distracción de la cosa por el acreedor (ap.III), ya que éste no adquiría la propiedad, pero siempre quedaron los otros dos

inconvenientes (aps. I y II), que sólo desaparecieron con la hipoteca.Resta señalar que en la venta con pacto de fiducia, hay enajenación de la cosa y noafectación de su valor; el objeto del negocio lo constituye aquélla, y no éste. El acreedoradquiere un derecho sobre la cosa, y no, como en la época actual, un derecho preferentesobre el precio, lo que se explica por el carácter de la obligación en el derecho antiguo,que vinculaba a la persona del deudor, y no a su patrimonio, tal como explicamos en lasección primera de este capítulo.

Esta enajenación con pactum fiduciae desapareció antes de Justiniano.

b) Prenda.


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En el derecho romano -al mismo tiempo que en el derecho griego- se conoció otraforma de garantía más evolucionada: la prenda o pignus, que en un principio podíaconstituírse indiferentemente sobre muebles o inmuebles y que se caracterizaba por laentrega de la cosa, sin trasmisión de propiedad al acreedor, quien podía retenerla hasta

ser pagado.

Más adelante, y salvo que expresamente se estipulara el pacto comisorio, el acreedortuvo el derecho de vender el bien para cobrarse sobre el precio, lo que importó unatrasformación básica, paralela a la evolución que se opera en el concepto de obligación,la cual, como ya dijimos, dejó de pesar directamente sobre la persona para asumircarácter patrimonial; el acreedor no adquiere un derecho sobre el bien sino sobre su

precio, derecho preferente que sólo puede hacer efectivo mediante la expropiaciónforzada en la respectiva ejecución.

Como se puede apreciar, entre la garantía y la ejecución de la obligación hay una

relación íntima, como en la prenda actual. Relación que permite afirmar que lasllamadas garantías reales (y los otros privilegios) constituyen un instituto de derecho

procesal, y no de derecho sustancial (infra, nº 19).

Si el acreedor trasmitía la cosa a un tercero, el deudor tenía el ius persequendi.

c) Hipoteca.

La entrega de la cosa al acreedor, aun sin la trasmisión de la propiedad, presentaba parael deudor y la economía general graves inconvenientes, que si bien se atenuaban con untemperamento ya conocido por los griegos -la explotación de la cosa por el acreedor concargo de compensar los intereses con los frutos (pactum de antichresis)-, era menesterevitarlos, y para ello se creó la prenda sin desplazamiento (49) , que primeramente sedesignó también con el nombre de pignus, pero que luego tomó el nombre que elderecho griego le asignaba: hipoteca, y que en sus orígenes, a semejanza de la prenda,

podía comprender tanto muebles como inmuebles.

La evolución de este instituto puede sintetizarse así (50) : el locatario de un prediorústico (praedium rusticum) podía otorgar al locador, por el pago de los arrendamientos,garantía sobre las cosas introducidas en él, constituídas en su mayoría por los útiles,

herramientas, esclavos, animales de trabajo (invecta et illiata), sin desprenderse de ellos,de modo semejante a lo que reglamentó la ley 9644 Ver Texto, de prenda agraria. Pormedio del interdictum Salvianum el acreedor podía, en caso de incumplimiento por

parte del locatario, embargar las cosas afectadas aun cuando hubieran salido del fundo, pero siempre que estuvieran en posesión del deudor. En fecha posterior el pretor Serviusotorgó al locador una actio in rem que le permitía reivindicar las cosas afectadas con elcorrespondiente derecho de persecución (ius persequendi): actio Serviana. La instituciónse generalizó y perfeccionó, adquiriendo el carácter de la verdadera hipoteca, en la cualel deudor no se desprende ni de la propiedad ni de la tenencia de las cosas afectadas porla garantía constituída y el acreedor sólo tiene un derecho preferente sobre el valor de lacosa. La acción del acreedor se denominó entonces actio Serviana utilis o quasi serviana

y en época posterior actio hypothecaria.


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Su evolución, basada principalmente en razones de orden práctico, como la dificultad dehipotecar los muebles en forma de asegurar los derechos del acreedor, trajo ladiferenciación neta entre la prenda y la hipoteca, quedando la primera limitada a losmuebles y la segunda a los inmuebles, del mismo modo que ocurre en el derecho

moderno, con la salvedad de la prenda con registro, la cual, como sostenemos másadelante, constituye una hipoteca mobiliara.

Por su parte, la enajenación fiduciaria sobrevivió hasta la desaparición de la mancipatioy la in iure cessio.

Queda por evidenciar que el derecho griego conoció la hipoteca desde fecha anterior, pero con características distintas, y no oculta, como entre los romanos.

d) Privilegios legales.

Pero el derecho romano conoció, además de las garantías de origen convencional de lascuales nos hemos ocupado ya, los privilegios de origen legal (privilegium exigendi),que se dividían en dos clases (51) : los basados en la calidad del acreedor (privilegia

personae), como los del príncipe, del fisco, de las ciudades; de los pupilos sobre los bienes del tutor o curador; de la mujer casada sobre los bienes del marido por larestitución de la dote aportada a la sociedad conyugal (52) ; esta preferencia que en un

principio fue sólo un privilegio meramente personal, se trasformó bajo Justiniano enhipoteca legal.

La otra clase es la de los fundados en la naturaleza del crédito: privilegia causae, comolos gastos funerarios, gastos de conservación o constitución de una casa, depósitos

bancarios, precio de los navíos, gastos de reparación y armamento de ellos, etc.

Mientras estos privilegios fueron sólo generales, no debían presentarse en la prácticamayores dificultades para determinar el grado de prelación frente a las garantíasconvencionales, pues el carácter que se le atribuía era netamente personal (53) , y sugeneralidad los subordinaba a éstas (54) .

La interpretación de las normas legales era, como en la actualidad, restrictiva.

Con el tiempo aparecen algunos privilegios especiales, y en la época posclásica lashipotecas privilegiadas. Éstas, que no son otra cosa que privilegios con prelación aunrespecto de la prenda y la hipoteca de origen convencional, fueron creadas porJustiniano, quien otorgó a la mujer casada hipoteca tácita sobre los bienes del marido

por la restitución de la dote, primero (L. única, C., de rei uxoriae actione, V, 13), y portodos los créditos contra el marido, después (L. 11, C., de pact. Convent, V, 14), y porotra ley le otorgó prelación frente a los acreedores del marido con hipoteca anterior almatrimonio (Ley Assidus, 12, C., qui potieres in pignore habeantur, VIII, 18).

Las mencionadas hipotecas legales contrastaban con las bases del sistema hipotecarioromano clásico y se introdujeron imitando al derecho griego, que conocía algunas, como

la hipoteca del pupilo sobre los bienes del tutor.


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Sin embargo, es necesario enfatizar que la cuestión del orden de prelación de losacreedores preferidos se complicó. A los efectos de la determinación del rango, las dosreglas básicas son las siguientes: para los privilegios (legales) la prioridad la establece lacalidad del crédito, y no la fecha del nacimiento de él: privilegia non ex temporeaestimantur, sed ex causa (55) ; para las garantías convencionales (hipoteca, prenda), al

contrario, se tiene en cuenta la fecha: prior tempore potior iure.

En términos generales, las hipotecas privilegiadas pasaban primero que las hipotecasconvencionales, y éstas que los simples privilegios sin hipoteca, por lo cual el orden erael siguiente: 1º) hipotecas legales o privilegiadas (privilegios provistos de hipoteca); 2º)hipotecas convencionales o constituídas por testamentos (hipoteca no privilegiada); 3º)

privilegios sin hipoteca (56) ; en dos casos particulares la solución no era tan sencilla yse complicaba con la determinación de la preferencia entre los acreedores de cada unade las mencionadas categorías: así, por ejemplo, si entre los acreedores hipotecariostenían prelación los privilegiados (hipotecas legales privilegiadas), entre estos últimoshabía, según parece, que atenerse a la calidad, y no a la fecha, pero es controvertida la

cuestión relativa a la prioridad de las hipotecas privilegiadas entre sí (57) y, al contrario,entre los acreedores hipotecarios no privilegiados, la preferencia la determinaba la fechade constitución de la garantía hipotecaria; entre los simples privilegiados el conflicto se

producía cuando chocaban los especiales y los generales.

Son los mismos problemas que existen actualmente en los países que, como Francia,conocen las hipotecas legales (y judiciales) y que nuestro codificador ha simplificado alexcluírlas y aceptar la hipoteca convencional, quedando en pie únicamente lo relativo ala colisión de los privilegios generales y especiales, entre sí, y entre una y otra categoría,conflictos que en muchas oportunidades el Código ha resuelto en forma expresa (58) .

Respecto de las preferencias en el derecho romano y comparándolas con las del derechoactual, cabe formular las siguientes observaciones que ponen de manifiesto lastrasformaciones operadas:

I) La prenda, y posteriormente la hipoteca, podían en un principio constituírse sobremuebles o inmuebles indistintamente; la evolución posterior las diferenció, dejando la

primera para los muebles y la segunda para los inmuebles. Hay, empero, excepciones,como la hipoteca naval, que también conoce nuestro derecho (arts. 500 Ver Texto y ss.,ley 20094).

En los últimos tiempos, necesidades prácticas del comercio, la industria y aun los particulares, han hecho reaparecer las hipotecas mobiliarias, generalmente bajo elnombre de prenda con registro o prenda sin desplazamiento, y también los debenturescon garantía flotante.

II) En los primeros tiempos el acreedor pignoraticio o hipotecario se adueñaba de lacosa en caso de incumplimiento en virtud de la lex commisoria; más adelante se

permitió el convenio de que el acreedor debía venderla (ius distrahendi) y cobrarsesobre el precio; si no se presentaban interesados, el acreedor podía pedir al emperadorque se le atribuyera el bien en propiedad (ius impetrandi domini). El excedente del

precio, una vez cubierto el acreedor (o de la estimación del valor del bien en caso de

impetratio domini), que recibía el nombre de hyperocha, correspondía al deudor que


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gozaba de la correspondiente acción para compeler al acreedor (actio pignoraticia in personam, en el derecho justiniano).

Desde los Severos, el ius distrahendi iba implícito en la conventio pignoris, sin perjuiciode que las partes convinieran en forma expresa el pacto comisorio. Este pacto fue

prohibido por Constantino por una constitución del año 320; así aparecen legisladosestos institutos bajo Justiniano. En un último período se exigió la venta, la previanotificación al deudor y garantías de publicidad.

III) La hipoteca convencional, como la emanada de la ley, podía ser general o especial,es decir, constituírse sobre todo el patrimonio del deudor, o solamente sobre bienesdeterminados; posteriormente evolucionó hacia la especialización, tanto en lo querespecta a la deuda garantizada (especialidad subjetiva) como respecto al bien gravado(especialidad objetiva). En este último aspecto, la especialización de la hipotecaconstituye una evolución lógica del instituto, ya que en el derecho primitivo romano,dado el carácter netamente personal de la obligación, al trasformarse la ejecución sobre

la persona en ejecución sobre el patrimonio, comprende lógicamente el conjunto de bienes que lo componen (bonorum venditio, bonorum distractio).

Algunos países admiten las hipotecas legales y judiciales sobre todos los bienes quecomponen el patrimonio del obligado, si bien la tendencia moderna es hacia lasupresión de unas y otras.

IV) El derecho romano no conoció la publicidad en materia de hipoteca; publicidad quedesde mucho tiempo antes practicaban los pueblos de Oriente (59) y cuya falta no seconcibe hoy día en un buen régimen hipotecario.

10. DERECHO INTERMEDIO Y MODERNO.

Prescindiendo del derecho de los pueblos bárbaros, en los cuales los principios romanossufrieron alteraciones y deformaciones, y cuyo estudio carece de importancia paranuestro trabajo, porque no constituye fuente de nuestro régimen legal ni ha tenidoinfluencia en nuestras instituciones jurídicas sobre la materia, nos ocuparemos delderecho español y francés, inspirados preponderantemente en el derecho romano, a finde poner de manifiesto las modificaciones introducidas a éste y la evolución de loscorrespondientes institutos.

a) España.

El antiguo derecho español (60) conoció la hipoteca y la prenda, designadas ambas enlas Partidas con el nombre genérico de peño, que comprendía indistintamente muebles einmuebles (61) , y los privilegios legales, algunos de los cuales, como en el modeloromano, se reforzaban con hipoteca (hipotecas legales); si a esto se agrega que algunos

privilegios legales primaban sobre los créditos sin excepción, aunque gozaran dehipoteca (legal o convencional), fácil es comprender que en la determinación del ordende preferencia las dificultades debían ser considerables.

En término generales, tal orden era el siguiente:


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I) privilegios legales (sin hipoteca), a los cuales la ley expresamente les dabaespecialísima preferencia: gastos de justicia, funerarios y de última enfermedad;

II) hipotecas legales (privilegios provistos de hipoteca);

III) hipotecas y prendas convencionales;

IV) privilegios legales comunes.

El peño adolecía de dos vicios capitales, el de la clandestinidad y la generalidad,heredados del derecho romano, vicios que sólo se subsanaron en la segunda mitad delsiglo pasado, mediante la ley orgánica del 8 de febrero de 1861 y su reglamentación del21 de junio del mismo año, y ulteriormente por la ley del 29 de agosto de 1870.

El 21 de abril de 1909 se dictó una ley hipotecaria que complementa al Código Civil.

Ya el 22 de setiembre de 1917 se incorporó al derecho positivo español, por decretodictado en uso de la autorización otorgada por la ley del 2 de marzo de 1917, la prendaagrícola sin desplazamiento (arts. 1 a 14) y la institución de los warrants emitidos porcompañías de almacenes generales (arts. 15 a 31) con preceptos análogos a los denuestras leyes 9644 Ver Texto y 9643 Ver Texto, respectivamente.

La prenda sin desplazamiento fue legislada en el Código Civil como un instituto dederecho común, según la ley del 5 de diciembre de 1941, que agregó a dicho código losarts. 1863 bis a 1875 bis Ver Texto. Actualmente rige la ley del 16 de diciembre de1954 sobre "Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento", distinguiendo dos clasesde bienes muebles: a) los que pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria por ser

perfectamente individualizables del mismo modo que los bienes inmuebles (v.gr.,establecimientos mercantiles; automotores, tranvías, vagones de ferrocarril particulares;aeronaves; maquinaria industrial; la propiedad intelectual e industrial); y b) los quetienen una determinación menos precisa que pueden ser objeto de prenda, reemplazandola desposesión con la publicidad registral.

Últimamente, el 17 de junio de 1965 se sancionó la ley de compraventa a plazos, queotorga un derecho de prenda sobre la cosa enajenada, siendo considerado un sustituto dela hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento (62) .

b) Francia.

Las preferencias tuvieron en el antiguo derecho francés la misma evolución que en elderecho romano, con la diferencia de que por reglas emanadas que añejan costumbresgermánicas y que el derecho feudal consolidó, los acreedores no podían ejecutar losinmuebles del deudor, que sólo era dable vender con su consentimiento. Ello explicaque no se conociera la hipoteca, ni aun durante la dominación romana. Para otorgar unagarantía sobre inmuebles era menester recurrir a la venta con pacto de retroventa; v.gr.,la enajenación con fiducia del derecho romano, a lo cual nos hemos referido ya.


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La prenda inmobiliaria (gage) únicamente podía ser otorgada por tiempo determinadosobre el usufructo, con efectos análogos a la anticresis romana y actual, de ella seconocen dos especies: a) imputación de los frutos del inmueble al pago de la deuda, porun tiempo calculado suficiente para su extinción (vifgage); b) entre el acreedor delinmueble cuyos frutos constituyen el interés del capital, que en tal forma no disminuye

(mort-gage).

En época posterior fue factible la expropiación forzada de los inmuebles del deudor y,como consecuencia, éste podía otorgar a sus acreedores hipoteca sobre ellos, la quetenía los mismos caracteres y efectos de la hipoteca romana.

Esta hipoteca convencional, en un principio podía ser general o especial (excepto en los países llamados de nantissement, que sólo admitían la última), con profundasdiferencias entre una y otra, diferencias que se fueron atenuando hasta desaparecer acomienzos del siglo XVII.

También conoció el antiguo derecho francés las hipotecas legales (y judiciales) y los privilegios legales de carácter netamente personal, pero a estos últimos, en virtud de unaconfusión sobre su verdadera naturaleza y efectos, poco a poco se los fue considerandoverdaderos derechos reales (63) .

La revolución de 1789, vigorosa reacción contra los regímenes políticos, económicos y jurídicos anteriores, debía, lógicamente, modificar el sistema hipotecario.

Por ley de la Convención del 9 mesidor año III, fueron suprimidas las hipotecas legales,admitiéndose sólo las judiciales y convencionales; se reglamentó en forma la publicidaden salvaguardia de los derechos de terceros, quienes únicamente podían ser alcanzados

por las hipotecas debidamente inscritas. Se adoptó el sistema de la especialización encuanto al crédito garantido (especialidad subjetiva), no así respecto de los bienesafectados (especialidad objetiva), ya que se autorizaba la hipoteca general sobre todoslos bienes presentes o futuros del deudor y de sus herederos puros y simples (art. 27).

Esta ley tuvo una aplicación muy limitada, y sólo en ciertas regiones, hasta que semodificó por ley del 11 brumario año VII, cuyas disposiciones son análogas a las que

posteriormente consagró el Código Napoleón, con excepción de la publicidad de lahipoteca, que establecía como la ley del 9 mesidor (y aun en forma más absoluta, puesalcanzaba a las hipotecas legales), y que el código suprimió, retrocediendo al viejo y

pésimo sistema de la clandestinidad.Enfrentados los redactores del Código Civil a los sistemas hipotecarios que conocía elderecho francés -el cual admitía las hipotecas generales y ocultas, y el de la ley del 11

brumario, que se basaba, al contrario, en la especialización y la publicidad-, no sedecidieron por uno o por otro en forma categórica y absoluta, sino que arribaron a unasolución ecléctica:

I) se mantuvieron las hipotecas legales y judiciales;

II) ambas hipotecas gravitan sobre todos los inmuebles del deudor (principio de

generalidad); la judicial aun sobre inmuebles que en el futuro adquiera el deudor;


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III) la hipoteca convencional es especial, tanto en lo que respecta al bien afectado, comoa la deuda garantizada;

IV) la publicidad sólo se exige para la hipoteca convencional, la judicial y algunaslegales. Quedan exceptuadas la hipoteca legal de la mujer casada, del menor y del

interdicto.

Es evidente que el sistema se agravaba por la clandestinidad de los derechos reales, queimpedía conocer si el inmueble pertenecía realmente al deudor, si estaba sujeto aservidumbre, etc.

Este último defecto fue corregido por la ley del 23 de marzo de 1855, que restableció lainscripción (trascripción) de los títulos traslativos de propiedad como requisitoindispensable para producir efectos contra terceros; en consecuencia, las hipotecasinscritas con anterioridad a la trascripción son válidas, no obstante la trasmisión delinmueble.

Por otra parte, esta ley atenuó el inconveniente de la dispensa de inscripción de lahipoteca legal de la mujer casada, el menor y el interdicto -que bajo el sistema delCódigo era limitada y absoluta y subsistía aun después de disuelto el matrimonio ocesada la incapacidad- , fijando para estos últimos casos un plazo para la inscripción,

pasado el cual era inoponible a terceros.

Más adelante, el 21 de mayo de 1858, otra ley mejoró el sistema, al modificar algunosartículos del Código de Procedimiento Civil para subsanar ciertas dificultadesrelacionadas con la falta de inscripción de las hipotecas legales.

Posteriormente, se incorporó la prenda sin desplazamiento por leyes especiales: del 30de abril de 1906, modificada por el decr.-ley del 28 de setiembre de 1935, sobre prendaagraria, llamada warrants agrícolas; del 17 de marzo de 1909, sobre venta y pignoraciónde fondos de comercio, modificada por leyes posteriores (v.gr., 31 de julio de 1913, 22de marzo de 1924, 13 de julio de 1925, 26 de abril de 1926, 28 de febrero de 1933), yactualmente regulada por la ley del 18 de enero de 1951, como una verdadera hipotecamobiliaria (64) . La ley del 8 de agosto de 1913, modificada por la del 17 de marzo de1915, de prenda sin desplazamiento para préstamos otorgados a todo explotador dehoteles, l

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[Tomo III-c ] Tratado Teorico Practico de Derecho Comercial - Raymundo Fernandez