Luận văn thạc sỹ luật (chuyên ngành luật kinh tế)

MỞ ĐẦU

1.         Tính cấp thiết của đề tài

Ngành dịch vụ phân phối là ngành kinh tế quốc dân quan trọng, không chỉ ở việc chiếm tỉ lệ 13 – 14% GDP cả nước, mà còn ở ý nghĩa kinh tế - xã hội khi nó là cầu nối giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng. Với vai trò chi phối mạnh mẽ các ngành sản xuất công – nông nghiệp, ngành dịch vụ phân phối có ý nghĩa quan trọng trong an ninh kinh tế quốc gia.

Hiện nay, có một thực tế là hệ thống phân phối của Việt Nam đang bị đánh giá là rất yếu kém về tài chính, quản lý, thiếu chuyên môn, thiếu sự liên kết, và rất dễ bị tiêu diệt bởi các tập đoàn phân phối khổng lồ của thế giới trong cạnh tranh ngay trên sân nhà, thì sự quan tâm của Nhà nước và xã hội lại hoàn toàn chưa tương xứng mà biểu hiện cụ thể nhất là các quy định của pháp luật về lĩnh vực này còn chứa đựng nhiều mâu thuẫn và hạn chế.

Hơn thế nữa, sự phức tạp và tỷ lệ 85% của kênh phân phối truyền thống (chợ và tiệm tạp hóa nhỏ) trong hệ thống phân phối khiến nhiều ý kiến lo ngại rằng gia nhập WTO, ngành phân phối non trẻ của Việt Nam sẽ là ngành đầu tiên chịu ảnh hưởng trực tiếp từ cạnh tranh và có thể sẽ bị nuốt chửng bởi các tập đoàn khổng lồ của thế giới.

Tuy nhiên, ngay cả khi phải đối mặt với những khó khăn đó, không một chuyên gia kinh tế nào phủ định được những mặt, những khía cạnh tích cực mà tự do hóa thương mại dịch vụ mang lại cho người tiêu dùng và xã hội. Chấp nhận tự do hóa, chấp nhận cạnh tranh nghĩa là chấp nhận một cơ chế minh bạch và bình đẳng trước pháp luật trong gia nhập thị trường nhưng không đồng nghĩa với chấp nhận sự lạm dụng vị thế kẻ mạnh (chủ yếu là nhà đầu tư nước ngoài) để chèn ép kẻ yếu (chủ yếu là các doanh nghiệp trong nước), từng bước khống chế rồi thống trị thị trường.

Đứng trước hoàn cảnh thực tế nhiều mâu thuẫn như vậy, một chính sách vĩ mô cho ngành dịch vụ phân phối cần được nghiên trên cơ sở những tư tưởng cơ bản thể hiện trong các quy phạm pháp luật hiện hành đang điều chỉnh ngành thương mại này, và so sánh với các nội dung chủ yếu trong các cam kết WTO của Chính phủ ta ở lĩnh vực này. Hơn thế nữa, việc hình dung và khái quát hóa một lộ trình phát triển [quy luật phát triển nội tại] của chúng [các quy phạm pháp luật] trong thời gian tới trên cơ sở nỗ lực duy trì sự cân bằng lợi ích kinh tế, bằng các điều tiết của

Nhà nước bằng pháp luật, giữa tự do thương mại và bảo hộ hay an ninh kinh tế quốc gia không chỉ có ý nghĩa lý luận mà còn có giá trị thực tiễn quan trọng.

2.         Tình hình nghiên cứu về đề tài

            Hiện tại, các nghiên cứu về luật thương mại rất phong phú, tập trung ở rất nhiều chủ đề: quy chế thương nhân, hành vi thương mại, hợp đồng mua bán hàng… Tuy nhiên, riêng đối với lĩnh vực phân phối mới chỉ có một số nghiên cứu nhỏ, được thể hiện dưới hình thức những bài báo trên một số tạp chí khoa học pháp lý của các tác giả. Tương tự, có rất nhiều các nghiên cứu tổng quát về các vấn đề pháp lý trong việc gia nhập WTO cũng như các cam kết của Chính phủ cũng như tác động của nó đến hệ thống pháp luật Việt Nam, nhưng chưa có nghiên cứu riêng, cụ thể về lĩnh vực phân phối. Bên cạnh đó, đối với một số chuyên mục của đề tài như franchising, đại lý mua bán hàng hóa, hiện đã có luận văn thạc sỹ luật học và khóa luận tốt nghiệp đề cập, chẳng hạn, luận văn  “Những vấn đề lý luận và thực tiễn về nhượng quyền thương mại tại Việt Nam” của học viên Nguyễn Thị Minh Huệ bảo vệ năm 2005 tại Đại học Luật Hà Nội ( luận văn này viết vào thời điểm Việt Nam chưa gia nhập WTO).

3.         Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ các nội dung của tự do hóa thương mại dịch vụ phân phối theo yêu cầu WTO; đánh giá đúng thực trạng pháp luật về   thương mại dịch vụ phân phối và phân tích tác động của các cam kết WTO đối với sự điều chỉnh pháp luật về thương mại dịch vụ phân phối ở Việt Nam.

Để đạt được mục đích nói trên, luận văn cần giải quyết những nhiệm vụ sau đây:

-           Làm sáng tỏ nội dung của tự do hóa thương mại dịch vụ phân phối theo các yêu cầu của WTO.

-           Phân tích nội dung các cam kết WTO của Việt Nam về thương mại dịch vụ phân phối.

-           Đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về thương mại dịch vụ phân phối.

-           Phân tích sự tác động của các cam kết WTO của Việt Nam về thương mại dịch vụ phân phối đối với sự điều chỉnh pháp luật về thương mại dịch vụ phân phối.

4.         Phương pháp luận và các phương pháp nghiên cứu

Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, của tư tưởng Hồ Chí Minh.

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được vận dụng trong luận văn là các phương pháp: diễn dịch, quy nạp, so sánh, lịch sử, khảo sát, thống kê.  

5.         Ý nghĩa của việc nghiên cứu

Các kết quả nghiên cứu của đề tài có thể trở thành tài liệu tham khảo hữu ích đối với những người nghiên cứu, học tập về vấn đề tự do hóa thương mại dịch vụ phân phối và tác động của các cam kết WTO của Việt Nam về thương mại dịch vụ phân phối đối với sự điều chỉnh pháp luật về thương mại dịch vụ phân phối.

6.         Cơ cấu của luận văn

Cơ cấu luận văn bao gồm 4 phần: Mở đầu, nội dung, kết luận và phụ lục.

            Phần 1: Mở đầu

            Phần 2: Nội dung, bao gồm 2 chương:

            Nội dung chương 1 về tự do hóa thương mại dịch vụ phân phối theo các yêu cầu của WTO và các cam kết của Chính phủ Việt Nam . Chương 1 tập trung làm rõ vấn đề tự do hóa thương mại dịch vụ phân phối trong tình hình hiện nay trên thế giới và ở Việt Nam . Chương 1 nhấn mạnh về tính hiện thực của tự do hoá thương mại từ thương mại hàng hoá đến thương mại dịch vụ như một xu hướng tất yếu thể hiện qua Hiệp định thương mại tự do về dịch vụ của Tổ chức Thương mại thế giới WTO – Hiệp định GATS. Chương 1 cũng đặt trọng tâm phân tích những cam kết chung của Việt Nam trong lĩnh vực dịch vụ và phân phối từ góc độ quan điểm lập pháp và chính sách thương mại.

            Nội dung chương 2 về thực trạng pháp luật Việt Nam và tác động của các cam kết WTO và xu hướng phát triển của quy phạm pháp luật đối với ngành thương mại dịch vụ phân phối. Chương 2 dành cho việc phân tích, đánh giá hiện trạng pháp luật Việt Nam (trước khi gia nhập WTO và sau khi gia nhập WTO) về ngành dịch vụ phân phối nói chung và từng lĩnh vực của phân phối nói riêng như: dịch vụ đại lý ủy quyền, dịch vụ bán buôn, dịch vụ bán lẻ, franchising. Trên cơ sở những phân tích về hiện trạng, đối chiếu với quy định của WTO, chương 2 tập trung vào việc phát hiện những nét thay đổi của các quy phạm pháp luật để chỉ ra sự tác động của các cam kết WTO và xu hướng phát triển của các quy phạm pháp luật ngành dịch vụ phân phối nói chung.

            Phần 3: Kết luận

            Kết luận của đề tài được rút ra và tóm tắt từ những kết quả nghiên cứu ở Chương 1 và Chương 2.

            Phần 4: Phụ lục.

 

Chương 1:

          TỰ DO HÓA THƯƠNG MẠI DỊCH VỤ PHÂN PHỐI THEO CÁC YÊU CẦU CỦA WTO

VÀ CÁC CAM KẾT CỦA VIỆT NAM

1.1.      Tự do hóa thương mại- một xu hướng tất yếu của đời sống kinh tế -xã hội

1.1.1. Tự do hóa thương mại là gì ?

Tự do là một phạm trù quan trọng của triết học và chính trị, nhưng tự do hóa thì lại thường được hiểu như là sự chuyển biến, thay đổi trong các chính sách kinh tế xã hội của Chính phủ theo hướng cởi mở, nới lỏng so với những quy định đã thiết lập trước đó.[1]

Thông thường, người ta sử dụng nhóm các thuật ngữ tự do hoá kinh tế, tự do hoá thương mại, tự do hoá thị trường vốn, và gọi chung chúng trong chính sách tân tự do hay chủ nghĩa tự do mới để phân biệt với chủ nghĩa tự do kinh tế, hay chủ nghĩa tự do cổ điển hoặc chủ nghĩa tự do Manchester, là một hệ tư tưởng ủng hộ quyền tư hữu và tự do khế ước.

Với chủ nghĩa tự do cổ điển, quyền tư hữu và tự do khế ước (hay tự do hợp đồng) là thiêng liêng và bất khả xâm phạm, là nền tảng để thực thi các quyền tự do khác. Vì thế, chủ nghĩa tự do cổ điển quan niệm nền kinh tế và thị thường có khả năng tự điều tiết theo các quy luật riêng của nó, và trách nhiệm của Chính phủ chỉ đơn thuần là dỡ bỏ các rào cản pháp lý hạn chế thương mại và chấm dứt những ưu đãi của Chính phủ đối với một số ít các đối tượng bao cấp hay hưởng độc quyền. Một số kinh tế gia của chủ nghĩa tự do kinh tế còn muốn rằng Chính phủ điều tiết thị trường càng ít càng tốt hay thậm chí không điều tiết gì cả. Một số khác lại chấp nhận các hạn chế mà Chính phủ đặt ra đối với các công ty độc quyền và cartel, một số khác lại tranh luận rằng chính các hành động của chính phủ đã tạo ra các công ty độc quyền và cartel. Chủ nghĩa tự do kinh tế quan niệm giá trị của hàng hóa và dịch vụ nên được quyết định bởi sự lựa chọn tự do của các cá nhân, tức là

theo các động lực của thị trường. Một số thậm chí còn cho rằng cần cho phép các quy luật thị trường hoạt động ngay cả trong những lĩnh vực mà theo truyền thống vẫn do chính phủ độc quyền, như an ninh và tòa án. Chủ nghĩa tự do kinh tế chấp nhận sự bất bình đẳng kinh tế xuất phát từ vị trí thỏa thuận không cân bằng (unequal bargaining position), vì theo họ, nó là kết quả tự nhiên của cạnh tranh, miễn là không có sự cưỡng bách. Chủ nghĩa tư bản chính phủ ít can thiệp và chủ nghĩa tư bản vô chính phủ là các hình thức khác của chủ nghĩa tự do kinh tế.

Những năm 1970, với sự bắt đầu của toàn cầu hóa, khi chủ nghĩa tự do kinh tế đối mặt với cuộc khủng hoảng đầu tiên của thế giới về giá dầu mỏ, thì chủ nghĩa tân tự do xuất hiện như là một học thuyết về sự tự do kinh tế quốc tế với nội dung chính là: (1) giảm thiểu các hàng rào thương mại đang hạn chế thị trường trong nước, và (2) quyền lực và ảnh hưởng quốc gia để ép buộc mở cửa thị trường nước ngoài. Chủ nghĩa tân tự do chấp nhận sự can thiệp của nhà nước vào nền kinh tế, nhất là vai trò của một ngân hàng trung ương mạnh có khả năng điều tiết kinh tế thông qua chính sách lãi suất. Sau đó, những năm 1990, các chính sách kinh tế tân tự do ("neoliberal”) còn gắn liền với tư nhân hóa công nghiệp (quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước) và mở cửa thị trường nội địa.

Là một bộ phận của chính sách tân tự do, nhưng khái niệm tự do hóa thương mại lại được sự ủng hộ mạnh mẽ cả từ chủ nghĩa tự do cổ điển, khi nó diễn đạt một quá trình, một vận động xã hội, có hoặc không có sự ảnh hưởng, sự tương tác, hay sự điều khiển có chủ đích của Nhà nước, định hướng nhằm đạt đến thương mại tự do. Nội dung cơ bản của thương mại tự do, một khái niệm trong nhiều trường hợp bị gắn cho những ý nghĩa chính trị, bao gồm những nét khái quát như sau:

-           Thương mại tự do về hàng hóa không có thuế quan (hay không bị giới hạn bởi những hàng rào thuế quan);

-           Thương mại tự do về dịch vụ không bị thuế quan (và những hàng rào cản thương mại);

-           Tự do lưu chuyển nguồn lao động giữa các quốc gia;

-           Tự do lưu chuyển vốn – tài chính giữa các quốc gia;

-           Sự vắng mặt của những chính sách thương mại bảo hộ (như là thuế, tiền trợ cấp, quy định, hay luật) cho những xí nghiệp trong nước, các hộ gia đình, và kể cả cho các yếu tố sản xuất của nước ngoài đang hiện diện tại quốc gia sở tại mà có lợi thế; bên cạnh sự vắng mặt của những chính sách bóp méo thương mại nhằm mục đích củng cố quyền sở hữu để bảo đảm cho quyền lợi của những đối tượng này.[2]

Các nội dung trên đây của thương mại tự do diễn đạt hai góc độ: góc độ mô hình, kiểu thị trường và góc độ chính sách thương mại của một Chính phủ. Vì thế, trong thương mại quốc tế, thương mại tự do được hiểu như là một kiểu thị trường cạnh tranh lý tưởng với phạm vi vượt ra ngoài lãnh thổ một quốc gia, và đồng thời, cũng thường được xem như là một mục tiêu chính trị đa quốc gia, mà sự trao đổi hàng hóa và dịch vụ giữa các quốc gia này sẽ được thực hiện mà không có sự kiểm soát bằng những chính sách nhập khẩu.

Trong giới khoa học kinh tế, thương mại tự do còn được cổ súy bởi những người theo trường phái kinh tế học tân cổ điển và các nhà kinh học tế vi mô. Theo sự diễn đạt của họ, khi lợi ích của thương mại chính là giá trị thực có được của cả hai bên tham gia vào quá trình thương mại, thì thương mại tự do chính là sự gia tăng các giá trị thực cho xã hội. Thế nhưng, trái với lý luận của họ, thương mại tự do hiện đang bị chống đối mạnh mẽ từ phong trào chống toàn cầu hóa với nhữung cuộc biểu tình mà đa số người tham gia là nhân dân lao động tại nhiều quốc gia. Những người biểu tình cho rằng thương mại tự do đang bị lạm dụng bởi các nước giàu có.

1.1.2. Tính hiện thực của xu hướng tự do hóa thương mại

Có rất nhiều tranh luận về vai trò, tính chất, ý nghĩa và tác động của toàn cầu hóa, quốc tế hóa trong đời sống xã hội, nhưng mọi người đều đồng ý rằng, theo sự phát triển vượt bậc của khoa học kỹ thuật và công nghệ, nhất là viễn thông và công nghệ thông tin, quá trình toàn cầu hóa, quốc tế hóa đã hiện diện ở khắp nơi trong mọi ngóc ngách của xã hội loài người.

Sự hiện diện ở khắp nơi của toàn cầu hóa, quốc tế hóa có thể bắt nguồn và được tiếp sức từ quy luật phát triển và không ngừng mở rộng thị trường tiêu thụ của chủ nghĩa tư bản quốc tế, thì đương nhiên, tự do hóa thương mại cũng khẳng định tính hiện thực của mình trong thương mại quốc tế mà biểu hiện rõ ràng nhất là sự ra đời của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và hàng loạt các tổ chức thương mại quốc tế khác để xây dựng các khu vực tự do thương mại, hoặc thị trường chung. Cụ thể, có thể liệt kê một số tổ chức thương mại quốc tế lớn như:

-           WTO hay Tổ chức Thương mại Thế giới (tên tiếng Anh là World Trade Organization, viết tắt WTO) là một tổ chức quốc tế đặt trụ sở ở Genève, Thụy Sĩ, có chức năng giám sát các hiệp định thương mại giữa các nước thành viên với nhau theo các quy tắc thương mại. Hoạt động của WTO nhằm mục đích loại bỏ hay giảm thiểu các rào cản thương mại để tiến tới tự do thương mại. Tính đến ngày 25 tháng 1 năm 2008, WTO có 152 thành viên là quốc gia và vùng lãnh thổ.

-           NATFA hay Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ (tên tiếng Anh là North America Free Trade Agreement, viết tắt là  NAFTA): là Hiệp định thương

mại tự do giữa ba nước Canada , Mỹ và Mexico , ký kết ngày 12/8/1992, hiệu lực từ ngày 1/01/1994.

-           EU hay Liên minh Châu Âu (tên tiếng Anh là European Union, viết tắt EU): Ngay từ năm 1987, EU bắt đầu triển khai kế hoạch xây dựng "Thị trường nội địa thống nhất Châu Âu" trước khi hình thành Liên minh kinh tế và tiền tệ trong những năm thập niên 90 của thế kỷ XX, rồi đến Liên minh về chính trị và an ninh.

-           AFTA hay Khu vực Mậu dịch Tự do ASEAN (tên tiếng Anh là ASEAN Free Trade Area, viết tắt là AFTA)  là một hiệp định thương mại tự do đa phương giữa các nước trong khối ASEAN. Hiệp định về AFTA được ký kết vào năm 1992 tại Singapore, với sáu nước ban đầu là Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore và Thái Lan (gọi chung là ASEAN-6). Các nước Campuchia, Lào, Myanma và Việt Nam (gọi chung là CLMV) được yêu cầu tham gia AFTA khi được kết nạp vào khối này.

-           SAFTA hay Hiệp định Khu vực Thương mại tự do Nam Á (tên tiếng Anh là The South Asia Free Trade Area) được ký tại cuộc họp cấp cao Hiệp hội Hợp tác Khu vực Nam Á tổ chức ơ Pakistan tháng 1/2004, đã chính thức có hiệu lực kể từ ngày 1/1/2006 với sự tham gia của 7 nước thành viên gồm: Bangladesh, Sri Lanka, Nepal, Pakistan, Bhutan, Maldives và Ấn Độ.

Từ thực tiễn đời sống chuyển vào pháp luật, bên cạnh việc hình thành những hiệp định thương mại tự do đa phương với nhiều quốc gia, thương mại tự do còn khẳng định sự hiện diện của mình qua sự bùng nổ của hàng loạt các hiệp định tự do hóa thương mại song phương. Chẳng hạn, chỉ trong đầu năm 2004, người ta vừa chứng kiến một Hiệp định thương mại tự do song phương (viết tắt là FTA) giữa Hàn Quốc và Chi-lê được ký kết và có hiệu lực, thì Trung Quốc và Ấn Độ cũng khởi động đàm phán để ký FTA, và ngay sau đó, một FTA giữa Thái Lan và Úc đã được ký kết. Hơn thế nữa, Thái Lan và Úc đều đang nỗ lực đàm phán để ký kết FTA với Mỹ. Ngoài ra, một FTA giữa Thái Lan và Niu Di-lân sắp trở thành hiện thực. Ngay trước đó, Singapore ký FTA với Nhật Bản, rồi ký FTA với Thái Lan, rồi với Mỹ, hiệp định chính thức có hiệu lực từ năm 2004.

Tại Việt Nam, tính hiện thực của quá trình tự do hóa thương mại chính là quá trình đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế trong tổng thể chuyển biến kinh tế từ mô hình tập trung quan liêu bao cấp sang mô hình kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, và trong pháp luật, đó là sự mở rộng quyền tự do kinh doanh thương mại (đối tượng hưởng quyền, nội dung hàng hóa thực hiện tự do kinh doanh, …) liên tục trong suốt thời gian qua.

1.1.3. Tự do hóa thương mại ngành dịch vụ phân phối tại Việt Nam – một xu thế tất yếu từ chính cuộc sống trước cả khi nước ta gia nhập WTO

a.         Khái niệm “phân phối” và “dịch vụ phân phối”

Theo Từ điển Bách khoa mở Wiki, bản tiếng Anh, Wikipedia – The free encyclopedia thì “phân phối” (distribution) trong kinh doanh (business) là một trong bốn khía cạnh của hoạt động ma-két-ting (marketing), mà cụ thể là ma-két-ting hỗn hợp (marketing mix).[3] Thuật ngữ marketing mix ra đời lần đầu tiên vào đầu những năm 1960 bởi Giáo sư Neil Borden, Trường dạy kinh doanh Harvard (Mỹ) để ám chỉ việc thực hiện đồng thời bốn (04) vấn đề: nội dung, cách thức, phương thức tương tác thể hiện hoạt động kinh doanh của một số công ty Mỹ đã có ảnh hưởng rất tích cực đáng kể đến người tiêu dùng, đó là:  Sản phẩm (hay dịch vụ) - product, Chính sách giá bán - pricing, Chính sách ưu đãi và khuyến mãi – promotion và Vấn đề nơi chốn, cách thức bán sản phẩm (hay dịch vụ) - placement (một số gọi tắt là place) hoặc distribution. Như vậy, ban đầu, khi đề cập đến phân phối (distribution), đó là khía cạnh địa điểm thực hiện bán hàng tương ứng theo địa lý, lãnh thổ quốc gia, nhưng về sau, cùng sự phát triển của thương mại, nội dung chủ yếu của phân phối là kênh phân phối (distribution channel) hay cách thức một sản phẩm đến tay người tiêu dùng. [4]

Thành công và hiệu quả trong vận dụng marketing mix đã khiến nó trở thành phổ cập và được sử dụng rộng rãi trên khắc thế giới. Bên cạnh đó, khi quy trình tích tụ tư bản đã hình thành nên những tập đoàn kinh tế khổng lồ, có năng lực sản xuất đủ để tạo ra một khối lượng sản phẩm (hay dịch vụ) ở quy mô cực lớn có thể đáp ứng nhu cầu của nhiều triệu người, thuộc nhiều quốc gia khác nhau thì vấn đề cách thức bán, giao sản phẩm đến người tiêu dùng là cực kỳ quan trọng và mang tính sống còn với tập đoàn kinh tế đó. Do vậy, bên cạnh việc doanh nghiệp tự tổ chức phân phối sản phẩm (hay dịch vụ) đến người tiêu dùng, thì sự xuất hiện những doanh nghiệp cung cấp dịch vụ phân phối chuyên nghiệp là tất yếu.

Vì thế, trong thương mại và kinh doanh, dịch vụ phân phối (cũng đồng thời là hành vi phân phối) cần được định nghĩa là việc thực hiện một phần hay toàn bộ các hoạt động có liên quan đến tổ chức điều hành và vận chuyển hàng hóa từ người sản xuất đến người tiêu dùng. Và thông thường, dễ thấy nhất, dịch vụ phân phối do các nhà bán buôn và bán lẻ thực hiện là bán lại hàng hoá, kèm theo hàng loạt các dịch vụ phụ trợ có liên quan (phục vụ cho quá trình bán hàng) như: bảo quản lưu kho hàng hoá; bốc rỡ, lắp ráp, sắp xếp và phân loại đối với hàng hoá có khối lượng lớn; và một loạt các dịch vụ liên quan đến người bán buôn và bán lẻ như chế biến, kho hàng, dịch vụ bảo quản lạnh, bãi đỗ xe. Hoạt động phân phối còn cung cấp cho người tiêu dùng một loạt các dịch vụ bổ sung khác như việc giúp cho bên cầu có sự lựa chọn chính xác hơn, và tăng sự thuận tiện khi mua hàng. Tuy nhiên, trên thực tế, trong một số trường hợp, vì cung cấp thêm một số dịch vụ này, thậm chí tham gia cả vào một số chức năng của sản xuất (đặt cọc trước, kiểm soát và quản lý chất lượng) nên ranh giới giữa nhà sản xuất và nhà phân phối có

thể là không rõ ràng, đặc biệt, khi phân phối dịch vụ, người cung ứng dịch vụ đồng thời cũng là người phân phối dịch vụ.

Theo Tổ chức Thương mại Thế giới WTO thì dịch vụ phân phối định nghĩa (bằng cách liệt kê) với bốn (04) nhóm chính là: dịch vụ đại lý ủy quyền (comission agents’ services, ký hiệu CPC 621), dịch vụ bán buôn (wholesale trade services, ký hiệu CPC 622), dịch vụ bán lẻ (retailing services, ký hiệu CPC 631 + 632 + 6111 + 6113 + 6121) và nhượng quyền thương mại (franchising, ký hiệu CPC 8929). [5]

b.         Hiện trạng ngành dịch vụ phân phối tại Việt Nam và vấn đề tự do hóa thương mại ngành dịch vụ phân phối tại Việt Nam

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế trong những năm gần đây, phong cách tiêu dùng và mua sắm của người dân Việt Nam ở các thành phố lớn đã có những thay đổi đáng kể. Một bộ phận đáng kể, nhất là người có thu nhập cao, đã chán phong cách bán hàng nhỏ lẻ manh mún, chất lượng, giá cả không ổn định ở các điểm bán hàng nhỏ và các chợ. Họ đã đến các siêu thị lớn để mua hàng, cũng đồng thời là sự thụ hưởng cơ sở hạ tầng hiện đại, hàng hóa đa dạng, chất lượng giá cả ổn định và có nhiều hình thức khuyến mãi.

Vì thế, trước khi Việt Nam gia nhập WTO, trên thị trường đã có rất nhiều nhà đầu tư nước ngoài thâm nhập vào thị trường dịch vụ phân phối Việt Nam, một thị trường đang phát triển nhanh, mạnh với dân số đông và trẻ, tốc độ tăng trưởng kinh tế cao, hứa hẹn nhu cầu tiêu dùng lớn. Và ngay lập tức, dược phẩm và hàng tiêu dùng là hai lĩnh vực chứng kiến sự cạnh tranh nhằm kênh phân phối giữa các nhà phân phối trong với nhau và với cả các nhà đầu tư nước ngoài. Với lĩnh vực hàng tiêu dùng, người ta đã thấy sự xuất hiện các Tập đoàn kinh doanh siêu thị khổng lồ của nước ngoài là Metro Cash & Carry (Đức), Big C (Pháp) (Big Customer), Parkson (tập đoàn Lion Group-Malaysia) tại Việt Nam. Đương nhiên, tại thời điểm đó, các tập đoàn này được cấp phép đầu tư trong lĩnh vực phân phối chỉ dựa trên các quy định pháp luật về đầu tư nước ngoài và các luận chứng kinh tế kỹ thuật do nhà đầu tư tự xây dựng chứ chưa dựa trên bất kỳ một cam kết quốc tế nào của Chính phủ Việt Nam. Trong khi đó, Chính phủ Việt Nam lại có những cam kết về lĩnh vực dịch vụ phân phối trong Hiệp định thương mại song phương giữa Việt Nam và Hoa Kỳ (ký kết năm 2001, sau đây gọi tắt là BTA) và Hiệp định bảo hộ và xúc tiến đầu tư giữa Việt Nam và Nhật Bản, nhưng đều chưa được đưa ra áp dụng để giải quyết cho một trường hợp nào.

Cũng tại thời điểm này, sự hiện diện của những tập đoàn quốc tế khổng lồ chuyên nghiệp không che khuất được sự yếu kém, nhỏ bé và manh mún của ngành dịch vụ phân phối Việt Nam khi hệ thống phân phối truyền thống với trên 9000 chợ, dù đang thu lượng lớn dân cư thì cửa hàng đều ở trong tình trạng chung là có diện

tích nhỏ, trung bình khoảng 11,8 m2/cửa hàng, trang thiết bị thô sơ và chủ yếu sử dụng lao động phổ thông. Hơn thế nữa, ngay cả doanh nghiệp thương mại trong nước phần lớn cũng là doanh nghiệp có quy mô nhỏ và vừa. Doanh thu bán lẻ từ hệ thống phân phối hiện tại của Việt Nam chiếm chưa tới 10% thị trường bán lẻ trong nước vì phần lớn hệ thống phân phối còn rất non trẻ. (theo số liệu từ nguồn Báo cáo Bộ Thương mại, nay là Bộ Công thương năm 2004)

Chúng ta cũng cần chú rằng đây là thời điểm Việt Nam đang tiến hành đàm phán hội nhập kinh tế về Khu vực mậu dịch tự do ASEAN với các đối tác (ASEAN Cộng), đồng thời đàm phán gia nhập WTO. Vấn đề mở cửa thị trường Việt Nam đối với dịch vụ phân phối đang được chuẩn bị theo đề nghị từ các đối tác đàm phán.

Bên cạnh đó, người ta cũng đang chứng kiến sự mạnh dần lên của các doanh nghiệp trong nước khi ít nhất, một số lượng doanh nghiệp thương mại đã vận dụng sự phát triển công nghệ và kỹ thuật để bắt đầu chú ý đến mạng lưới phân phối của mình, kể cả việc thực hiện phân phối qua mạng Internet vì những tiện ích đáng kể của nó. Lúc này, bên cạnh những mạng phân phối mới được liên thông từ tỉnh thành này sang tỉnh thành khác với sự phân cấp: tổng đại lý, đại lý bán buôn, đại lý bán lẻ,… còn có khuynh hướng phân phối trực tuyến ở Việt Nam vừa chính thức vừa ngầm nhưng rất mạnh mẽ, có vô số trang web tiếng Việt khác nhau thực hiện các giao dịch thương mại trên mạng internet.

            Với tất cả những yếu tố trên, mở cửa thị trường dịch vụ phân phối của Việt Nam sẽ là một hiện thực mang tính tất yếu, tuy nhiên, điều này không cản trở yêu cầu đặt ra cho Chính phủ Việt Nam là phải thực hiện quá trình mở cửa thị trường (lộ trình và thời gian thực hiện cam kết) cần được xây dựng trong một chiến lược phù hợp với yêu cầu bảo hộ ngành phân phối trong nước còn non trẻ.

1.2.      Tự do hóa thương mại dịch vụ phân phối theo quan niệm và theo các quy định của WTO

            Khởi đầu từ hàng hóa hữu hình, tự do hóa thương mại được mở rộng sang lĩnh vực dịch vụ, và nếu Hiệp định GATT/WTO 1994 nhằm dỡ bỏ những rào cản thuế quan cho hàng hóa hữu hình, thì những nội dung cơ bản nhất của tự do hóa thương mại dịch vụ được chuyển vào GATS/WTO: Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (sau đây viết tắt là GATS) một trong ba trụ cột cơ bản và quan trọng nhất của WTO (GATS, GATT và TRIPs).

            Là bộ phận quan trọng của WTO, GATS được xây dựng với ba mục tiêu chính: (1) khuyến khích tự do hóa thương mại dịch vụ càng nhiều càng tốt; (2) từng bước mở rộng tự do hóa thương mại dịch vụ thông qua đàm phán; và (3) thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp về thương mại dịch vụ.

            Là một hiệp ước quốc tế, đối tượng điều chỉnh của GATS là hành vi của Chính phủ của một Thành viên trong xây dựng và thực hiện các chính sách trong lĩnh vực thương mại dịch vụ. Theo quy định của GATS, hành vi này (ở cấp độ Chính phủ) được hiểu là việc ban hành các văn bản pháp quy do các cơ quan có thẩm quyền của Thành viên tại thời điểm hiện tại và trong tương lai. Hơn thế nữa, GATS quy định khi đã cam kết tham gia GATS trong một ngành dịch vụ cụ thể, thì Chính phủ của quốc gia Thành viên còn có nghĩa là có trách nhiệm rà soát, điều chỉnh các quy định đã ban hành của mình phù hợp với các quy định của GATS để tạo thuận lợi cho việc tự do hóa thương mại trong lĩnh vực dịch vụ đó.

Có thể tóm tắt các quan niệm và quy định của GATS về thương mại tự do, cũng như tự do hóa thương mại dịch vụ như sau:

+          Về nguyên tắc, các quốc gia nhận thức rằng, “đạt được tự do hóa thương mại dịch vụ ở mức ngày càng cao” thông qua việc “đảm bảo sự cân bằng chung về quyền và nghĩa vụ, đồng thời tôn trọng các mục tiêu chính sách quốc gia” dựa trên việc “thiết lập một khuôn khổ đa biên cho những nguyên tắc và quy tắc của thương mại dịch vụ, nhằm mở rộng thương mại trong lĩnh vực này trong điều kiện minh bạch và từng bước tự do hóa và như là một công cụ thúc đẩy sự tăng trưởng kinh tế của tất cả các đối tác thương mại và vì sự phát triển của các nước đang phát triển”. (Lời nói đầu của GATS, bản dịch tiếng Việt đăng tải trên website Bộ Thương mại nay là Bộ Công thương).

Như vậy, tự do hóa thương mại dịch vụ là nỗ lực của các quốc gia cho việc hình thành một khuôn khổ pháp lý (đối với hoạt động dịch vụ, đặc biệt có liên quan đến yếu tố nước ngoài) trên từng quốc gia tương ứng với những chuẩn mực chung (các nguyên tắc và khuôn khổ của GATS) nhưng vẫn đảm bảo được sự cân bằng với việc thực hiện các mục tiêu chính sách quốc gia. Điều này có nghĩa rằng, thương mại tự do không thể vượt trên chủ quyền lãnh thổ và tự quyết của quốc gia Thành viên trong việc điều chỉnh và ban hành những quy định các quy phạm pháp luật trên lãnh thổ của mình.

+          Về mô tả phương thức cung cấp dịch vụ, GATS chia việc cung cấp dịch vụ mang tính quốc tế thành bốn (04) phương thức:

i)         Phương thức (1) - Giao dịch qua biên giới: là việc cung cấp dịch vụ được tiến hành từ lãnh thổ của một nước này sang lãnh thổ của một nước khác. Ví dụ: Gọi điện thoại quốc tế, khám bệnh từ xa trong đó bệnh nhân và bác sỹ khám ngồi ở hai nước khác nhau.

ii)        Phương thức (2) - Sử dụng dịch vụ ở nước ngoài: là người sử dụng dịch vụ mang quốc tịch một nước đi đến một nước khác và sử dụng dịch vụ ở nước đó. Ví dụ: Du học, đi chữa bệnh ở nước ngoài.

iii)       Phương thức (3) - Hiện diện thương mại: là người cung cấp dịch vụ mang quốc tịch một nước đi đến một nước khác, lập ra một pháp nhân và cung cấp dịch vụ ở nước đó. Ví dụ: một ngân hàng thương mại mở một chi nhánh ở nước ngoài, tập đoàn phân phối mở siêu thị tại quốc gia.

iv)        Phương thức (4) - Hiện diện thể nhân: là người cung cấp dịch vụ là thể nhân mang quốc tịch một nước đi đến một nước khác và cung cấp dịch vụ ở nước đó. Ví dụ: Một giáo sư được mời sang một trường đại học ở nước ngoài để giảng bài, một cá nhân đến một quốc gia nước ngoài nhân danh chính mình thực hiện đại lý hay môi giới thương mại.

Thương mại dịch vụ quốc tế trong lĩnh vực phân phối được thực hiện chủ yếu thông qua phương thức (3) - hiện diện thương mại và phương thức (1) - giao dịch qua biên giới, nhưng ngày nay, điều này hoàn toàn có thể thay đổi với sự hiện diện của thương mại điện tử và các tiến bộ kỹ thuật khác. Bên cạnh đó, với nhượng quyền thương mại thường chỉ thực hiện theo phương thức (1) - giao dịch qua biên giới còn đại lý ủy quyền thì chủ yếu vừa thực hiện thông qua phương thức (3) - hiện diện thương mại và và phương thức (1) giao dịch qua biên giới.

+          Về nội dung các quy định cụ thể, GATS bao gồm các nguyên tắc được áp dụng vô điều kiện (không phụ thuộc vào quá trình đàm phán) và các biện pháp áp dụng có điều kiện (chủ yếu dựa trên các cam kết là kết quả đàm phán của mỗi nước).

1.2.1. Các nguyên tắc được áp dụng vô điều kiện của GATS

            GATS bao gồm một tập hợp các nghĩa vụ (nguyên tắc) chung mà tất cả các quốc gia thành viên phải tuân thủ:

a.         Nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN[M1] ): Nguyên tắc này đòi hỏi mỗi thành viên không được phân biệt đối xử giữa các dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ đến từ các nước thành viên khác nhau.

 b.        Nghĩa vụ minh bạch hóa: Mỗi nước thành viên phải công khai các quy định của mình trong lĩnh vực dịch vụ và phải thiết lập các Điểm hỏi đáp để cung cấp thông tin liên quan cho các nước thành viên khác cũng như các doanh nghiệp của các nước đó.

c.         Các nghĩa vụ liên quan đến doanh nghiệp dịch vụ độc quyền:  GATS yêu cầu các nước thành viên phải thiết lập các thủ tục hành chính và các nguyên tắc tố tụng minh bạch, khách quan đối với hoạt động của các doanh nghiệp dịch vụ độc quyền (để đảm bảo rằng các doanh nghiệp này không lạm dụng vị trí độc quyền). Chẳng hạn, liên quan đến doanh nghiệp dịch vụ độc quyền trong lĩnh vực

viễn thông, WTO quy định các nước thành viên có nghĩa vụ như sau: (i) ban hành các quy định để đảm bảo các doanh nghiệp dịch vụ độc quyền phải đối xử bình đẳng đối với mọi khách hàng, kể cả khách hàng trong nước và khách hàng ngoài nước; (ii) ban hành và thực thi các thủ tục hành chính để đảm bảo kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ này của các doanh nghiệp.

1.2.2. Các biện pháp áp dụng có điều kiện của GATS

            Các biện pháp áp dụng có điều kiện là cơ sở để các quốc gia xây dựng Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ riêng của mình (gọi tắt là Biểu cam kết dịch vụ). Với từng quốc gia, các biện pháp áp dụng có điều kiện được hình thành từ chính quá trình đàm phán gia nhập. Thông thường, Biểu cam kết dịch vụ (hay các biện pháp áp dụng có điều kiện) của một quốc gia, thông thường, sẽ gồm 3 phần:

-           Cam kết chung cho tất cả các ngành và phân ngành dịch vụ được đưa vào Biểu cam kết dịch vụ;

-           Cam kết cụ thể áp dụng cho từng dịch vụ đưa vào Biểu cam kết dịch vụ (cam kết thể hiện mức độ mở cửa thị trường đối với từng dịch vụ và mức độ đối xử quốc gia dành cho nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài trong dịch vụ đó); và

-           Danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc (MFN), bảo lưu việc vi phạm nguyên tắc MFN đối với những dịch vụ có duy trì biện pháp miễn trừ.

            Biểu cam kết dịch vụ hay cam kết riêng của mỗi nước về thương mại dịch vụ thường sẽ tập trung giải quyết về 02 vấn đề sau đây: (i) mở cửa thị trường cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài; và (ii) mức độ đối xử quốc gia đối với dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài. Cụ thể:

a.         Về mức độ mở cửa thị trường

            “Mở cửa thị trường” được hiểu là việc cho phép dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ của các nước thành viên khác được tiếp cận thị trường nội địa ở những mức độ nhất định. Với mỗi nước, cam kết mở cửa thị trường được thực hiện đối với từng phân ngành dịch vụ ở từng mức độ khác nhau, và mức độ mở cửa tuỳ thuộc vào kết quả đàm phán khi gia nhập WTO.

Nội dung cam kết mở cửa thị trường trong từng phân ngành dịch vụ bao gồm các điều kiện có tính ràng buộc, hạn chế đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài ở mức độ khác nhau, mà cụ thể, đó là quy định về:

-           Số lượng các nhà cung cấp dịch vụ;

-           Giá trị của các hoạt động dịch vụ được thực hiện;

-           Số lượng các hoạt động dịch vụ được thực hiện;

-           Số lượng nhân viên (được phép tuyển dụng, bao gồm cả số lượng người nước ngoài làm việc tại quốc gia sở tại);

-           Hình thức pháp lý của nhà cung cấp dịch vụ. Ví dụ chỉ được tham gia thị trường dưới hình thức công ty cổ phần…;

-           Mức độ góp vốn trong liên doanh... Ví dụ: Đối với dịch vụ sản xuất phim, cam kết về mở cửa thị trường của Việt Nam liên quan đến phương thức hiện diện thương mại của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài bao gồm các điều kiện sau: (i) chỉ được tham gia thị trường Việt Nam dưới hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc liên doanh với đối tác Việt Nam đã được phép cung cấp các dịch vụ này tại Việt Nam; và (ii) phần vốn góp của phía nước ngoài không được vượt quá 51% vốn pháp định của liên doanh.

b.         Về nguyên tắc đối xử quốc gia (NT)

            Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) đòi hỏi một nước thành viên phải có chính sách, quy định đối với các dịch vụ, các nhà cung cấp dịch vụ từ các nước thành viên khác bằng hoặc tốt hơn các chính sách, quy định áp dụng cho dịch vụ và doanh nghiệp dịch vụ nội địa của mình. Vì vậy, cam kết về đối xử quốc gia trong mỗi phân ngành dịch vụ thực chất là tập hợp các điều kiện, hạn chế mà nước thành viên áp dụng đối với nhà cung cấp dịch vụ và dịch vụ nước ngoài (theo cách kém ưu đãi hơn, không bình đẳng với nhà cung cấp dịch vụ và dịch vụ trong nước) - tức là các cam kết về ngoại lệ đối với nguyên tắc đối xử quốc gia. Dưới góc độ pháp lý, nhằm tự do hóa thương mại dịch vụ, khi tham gia GATS, các nước thành viên thường đưa ra các cam kết về việc mở cửa thị trường dịch vụ theo nguyên tắc không phân biệt đối xử (quy chế tối huệ quốc - MFN). Tức là, thành viên của WTO phải dành cho nhà cung cấp dịch vụ của các thành viên khác đối xử không kém ưu đãi hơn đối xử mà nước này dành cho một nước thứ ba. Sau đó, sẽ điều chỉnh hệ thống phán luật quốc nội từng bước, hướng tới xóa bỏ hoàn toàn các hạn chế đối với các sản phẩm dịch vụ nhập khẩu, cũng như đối với nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài khi tiến hành cung cấp dịch vụ trên lãnh thổ quốc gia mình.

1.2.3. Nội dung của GATS trong lĩnh vực dịch vụ phân phối - cam kết của các quốc gia thành viên WTO về tự do hóa dịch vụ phân phối

            Bên cạnh các nội dung chính nêu trên, GATS còn có các Phụ lục với một số quy định chi tiết về một số nhóm ngành dịch vụ cụ thể tương ứng theo sự thỏa thuận của các quốc gia thành viên, bao gồm: dịch vụ vận tải hàng không; dịch vụ tài chính; dịch vụ vận tải biển; dịch vụ viễn thông.

            Đối với ngành dịch vụ phân phối, các quốc gia thành viên WTO chưa đạt được bất kỳ một kết quả thương lượng nào. Do vậy, nội dung cơ bản của cơ cấu pháp lý đối với tự do hóa thương mại dịch vụ phân phối theo WTO cần được hiểu giới hạn trong tổng thể các Biểu cam kết dịch vụ của các quốc gia thành viên về lĩnh vực này. Và đương nhiên, trong trường hợp này, tổng thể các cam kết của các thành viên WTO liên quan tới lĩnh vực phân phối sẽ hình thành một cơ cấu pháp lý đóng vai trò quan trọng, là cơ sở không chỉ để các nước thành viên WTO điều chỉnh pháp luật quốc gia, mà còn là căn cứ để những quốc gia sẽ gia nhập WTO đưa ra các cam kết của mình, khi xác định mức độ tiếp cận thị trường đối với dịch vụ phân phối tại quốc gia mình, những hạn chế và điều kiện liên quan tới tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia theo các cách khác nhau mà dịch vụ phân phối được cung cấp.

            Xin xem Bảng 1: Số lượng các cam kết đối với phương thức (1), (2) và (3) trong dịch vụ phân phối tại phần Phụ lục để ở cuối luận văn (tr.i).

Qua bảng này, dễ thấy sự vượt trội của xu hướng lưu lại việc thiết lập những hạn chế thương mại và rào cản công khai nhằm bảo hộ thị trường trong nước. Các hạn chế này có thể tóm tắt trong một số nhóm biện pháp tiêu biểu sau:

a.         Nhóm các hạn chế về tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia

Trước hết, cần giải thích thêm về cách dịch, cách hành văn trong Bảng 1 ở trên, không cam kết thể hiện quan điểm rõ quan điểm Quốc gia Thành viên bảo lưu mọi khả năng áp dụng tất cả các biện pháp hạn chế và rào cản để bảo hộ thị trường trong nước. Không hạn chế đồng nghĩa với việc áp dụng quy chế đối xử quốc gia (NT). Một phần, tức là bên cạnh việc áp dụng quy chế đối xử quốc gia, Thành viên đó vẫn duy trì việc bảo lưu một số nội dung nhằm bảo hộ thị trường nội địa. Các nội dung bảo lưu đó, thông thường nhất, bao gồm:

-           Vấn đề phải thông qua cấp giấy phép kinh doanh;

-           Quy định phải phù hợp với luật sở hữu công nghiệp quốc gia sở tại mới thanh toán bản quyền;

-           Quy định phải thực hiện theo phương thức (3) - hiện diện thương mại kèm theo không cam kết đối với phương thứ (4) - hiện diện thể nhân;

-           Hạn chế đầu tư: hạn chế về khu vực địa lý đầu tư, và bảo lưu hạn chế đầu tư trong nhóm lĩnh vực, nhóm sản phẩm hoặc ngành nghề kinh doanh đặc biệt.

            Về mặt pháp lý, các hạn chế tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia nằm trong quy định về trình tự và thủ tục thành lập doanh nghiệp hoặc đăng ký kinh

doanh để cung cấp dịch vụ tại Việt Nam, thể hiện ở điều kiện khi nộp đơn và xem xét cấp giấy phép đầu tư. Nội dung này sẽ được phân tích kỹ hơn của những phần sau[M2] .

b .        Hạn chế theo chiều ngang

Hạn chế theo chiều ngang có ảnh hưởng cực lớn đến thực hiện theo phương thức (3) - hiện diện thương mại. Các biểu hiện cụ thể của nó là:

-           Yêu cầu phê chuẩn, kiểm tra nhu cầu kinh tế trước khi cấp phép hoạt động;

-           Hạn chế về việc mua bán hoặc thuê bất động sản;

-           Hạn chế về tỷ lệ vốn: vốn tối thiểu, tỷ lệ nắm giữ vốn;

-           Yêu cầu giám đốc phải là người thường trú; và

-           Các biện pháp trợ giá dành cho các đối tượng nội địa.

Hạn chế theo chiều ngang khác biệt hạn chế tiếp cận thị trường ở chỗ, hạn chế theo chiều ngang không chỉ được quy định như là những điều kiện (nhu cầu kinh tế, giám đốc là người thường trú, …) để được cấp phép thành lập doanh nghiệp kinh doanh tại thị trường quốc gia, mà còn bao gồm cả những điều kiện ràng buộc mà các nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ trong suốt quá trình hoạt động, như những yếu tố pháp lý bắt buộc trong suốt quá trình tồn tại: tỷ lệ lao động, hạn chế tỷ lệ vốn, … và cả những yếu tố thể hiện sự phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài.

Bên cạnh các hạn chế nêu trên, các quốc gia Thành viên WTO cũng thực hiện việc công bố một nhóm các sản phẩm (hàng hóa và dịch vụ) bị loại trừ hẳn ra khỏi phạm vi các cam kết. Mặc dù có sự khác biệt đáng kể trong danh mục các loại trừ này, từ nhóm rất ít vì nhiều lý do an ninh và quốc phòng tại quốc gia này đến một loại các sản phẩm thông dụng có phạm vi rộng tại quốc gia khác, nhưng ở góc độ chung nhất, vẫn có thể liệt kê những sản phẩm hàng hóa bị loại trừ, cụ thể như sau: vũ khí, đạn dược và chất nổ; dược phẩm, thuốc men và phụ liệu dùng trong chỉnh hình; các nguyên liệu nông nghiệp thô và động vật sống; thực phẩm, đồ uống và thuốc lá; kim loại quý và thiết bị vận tải. Phạm vi các sản phầm hàng hóa bị loại trừ thường không chỉ vì lý do an ninh quốc phòng mà còn nhằm mục tiêu bảo hộ triệt để nhóm, lĩnh vực trong kinh tế quốc gia. Cũng vì thế, nhiều thành viên loại trừ dịch vụ phân phối đối với thị trường bán buôn công cộng, trong khi một số nước khác loại trừ những hàng hóa mà pháp luật quốc gia yêu cầu phải được cấp phép khi nhập khẩu ra khỏi danh mục cam kết.

1.3.      Các cam kết của Việt Nam về tự do hóa dịch vụ phân phối

1.3.1.  Nội dung các cam kết WTO của Việt Nam về dịch vụ phân phối

            Cam kết WTO của Việt Nam chính là tuyên bố của Chính phủ Việt Nam, một quốc gia thành viên, nhằm cụ thể hóa việc thực hiện các nghĩa vụ quốc tế của mình khi gia nhập một điều ước quốc tế. Vì thế, cam kết về dịch vụ phân phối là cam kết để thực hiện GATS, và sẽ là cơ sở để Chính phủ Việt Nam sẽ ban hành mới hoặc điều chỉnh các quy định hiện hành cụ thể cho ngành dịch vụ phân phối.

            Biểu cam kết dịch vụ WTO của Việt Nam, bản tiếng Việt được công bố rộng rãi trên các phương tiện đại chúng, bao gồm 02 phần chính, được tóm tắt như sau:

a.         Cam kết chung (còn được gọi là các cam kết nền)

            Cam kết nền hay những cam kết được áp dụng chung cho tất cả 12 ngành, phân ngành dịch vụ theo sự phân loại của chính WTO. Nội dung các cam kết nền chỉ tập trung trong phương thức (3) - hiện diện thương mại và phương thức (4) - hiện diện thể nhân.

Đối với phương thức (3) - hiện diện thương mại, Việt Nam công bố một cam kết không đầy đủ khi bảo lưu các hạn chế sau:

i)         Các công ty nước ngoài không có hiện diện tại Việt Nam dưới hình thức chi nhánh, trừ phi điều đó được cho phép theo cam kết trong từng ngành cụ thể (vừa là hạn chế đầu tư, vừa là hạn chế phương thức cung cấp dịch vụ).

ii)        Các công ty nước ngoài cũng được phép mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam, nhưng mức mua trong từng ngành sẽ phải phù hợp với hạn chế về phần vốn thuộc sở hữu nước ngoài quy định trong Biểu cam kết (riêng ngành ngân hàng, phía nước ngoài chỉ được phép mua tối đa 30% cổ phần). Đây là hạn chế theo chiều ngang, thể hiện trong yêu cầu về tỷ lệ vốn.

iii)       Các công ty nước ngoài cũng được phép đưa cán bộ quản lý vào Việt Nam làm việc, nhưng tối thiểu 20% số cán bộ quản lý của công ty phải là người Việt Nam . Đây cũng là hạn chế theo chiều ngang thể hiện trong yêu cầu về tỷ lệ lao động.

            Cả ba nội dung trên vừa đồng thời thể hiện hạn chế trong tiếp cập thị trường (hạn chế đầu tư, cấp phép)  và cả hạn chế theo chiều ngang (tỷ lệ vốn và tỷ lệ lao động) và nhưng và đều đã từng xuất hiện trong các quy định pháp luật Việt Nam trong quy định về trình tự và thủ tục theo Luật đầu tư nước ngoài, nhưng

riêng vấn đề tỷ lệ vốn thì chỉ mới được phản ánh vào pháp luật trong thời gian gần đây.

Đối với phương thức (4) - hiện diện thể nhân, Việt Nam tuyên bố không cam kết, và đồng thời xác lập những loại trừ của việc không cam kết này.

b.         Cam kết cụ thể đối với từng phân nhóm dịch vụ

            Trước hết, thuốc lá và xì gà, sách, báo và tạp chí, vật phẩm đã ghi hình, kim loại quý và đá quý, dược phẩm (không bao gồm các sản phẩm bổ dưỡng phi dược phẩm dưới dạng viên nén, viên con nhộng hoặc bột), thuốc nổ, dầu thô và dầu đã qua chế biến, gạo, đường mía và đường củ cải được loại trừ ra khỏi phạm vi cam kết. Xin xem: Bảng 2 - Các cam kết WTO cụ thể của Việt Nam về lĩnh vực phân phối tại phần Phụ lục để ở cuối luận văn (tr. ii và iii).

            Về cơ bản, các cam kết nền trong WTO là gần giống với cam kết của nước ta trong BTA (Hiệp định Thương mại Việt – Mỹ). Tương tự như BTA, Việt Nam không mở cửa thị trường phân phối xăng dầu, dược phẩm, sách, báo, tạp chí, băng hình, thuốc lá, gạo, đường và kim loại quý cho nước ngoài. Bên cạnh đó, với nhiều sản phẩm nhạy cảm như sắt thép, phân bón, xi-măng..., Việt Nam chỉ mở cửa thị trường theo lộ trình nhất định tương đối dài (sau 3 năm). Quan trọng nhất, Việt Nam hạn chế rất chặt khả năng mở điểm bán lẻ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.    Hơn thế nữa, cam kết của Việt Nam trong WTO thấp hơn hiện trạng, vì trên thực tế, một số tập đoàn phân phối lớn đã thành lập siêu thị 100% vốn nước ngoài ở Việt Nam. Việc hạn chế khả năng mở điểm bán lẻ sẽ giữ được thị trường cho các nhà phân phối Việt Nam .

            Cam kết về dịch vụ trong WTO rộng hơn về diện, nhưng không cao hơn nhiều về mức độ mở cửa so với Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA). Nước ta đã bảo vệ được những ngành, phân ngành nhạy cảm như bảo hiểm, phân phối, du lịch... với mức độ cam kết gần như BTA. Với các ngành khác, nước ta đã có những bước tiến phù hợp định hướng phát triển thương mại dịch vụ nói riêng cũng như nền kinh tế nói chung. Ðiều quan trọng là nước ta đã đạt được một lộ trình thực thi với thời gian chuyển tiếp trong khoảng 3 đến 5 năm cho các cam kết chính trong các ngành dịch vụ quan trọng.

            Do đó, hoàn toàn có thể nói, trong nội dung cam kết này, Chính phủ Việt Nam chỉ thuần túy xây dựng một rào cản toàn diện về lộ trình và phạm vi lĩnh vực hoạt động đối với thương nhân nước ngoài (từ các quốc gia và lãnh thổ thành viên WTO).

1.3.2. Lộ trình thực hiện các cam kết WTO và mục tiêu tương thích đặt ra với hệ thống pháp luật Việt Nam

            Về lộ trình, đầu tiên, đó là hạn chế về tỷ lệ vốn góp này được từng bước nới lỏng và đến năm 2009, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài mới được phép thành lập. Cụ thể, đối với dịch vụ bán buôn, bán lẻ và đại lý, tại thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép thành lập liên doanh với phần vốn góp không qúa 49% vốn pháp định của liên doanh.

            Từ 1/1/2008, hạn chế này được quy định ở mức 51% và từ 1/1/2009, hạn chế về sở hữu nước ngoài sẽ được bãi bỏ. Bắt đầu từ thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh dịch vụ phân phối được phép bán buôn, bán lẻ và làm đại lý bán tất cả các mặt hàng nhập khẩu hợp pháp hoặc sản xuất ở trong nước, trừ các sản phẩm: xi măng, lốp (trừ lốp máy bay), máy kéo, động cơ xe máy, ô tô, xe máy, thép, thiết bị nghe nhìn, rượu và đồ uống có cồn, phân bón. Sau 03 năm kể từ thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, các doanh nghiệp nói trên được phép phân phối tất cả các mặt hàng, nhưng hạn chế phân phối máy kéo, động cơ xe máy, ô tô, xe máy sẽ được bãi bỏ đầu tiên, từ 1/1/2009. Việc thành lập các điểm bán lẻ ngoài cơ sở ban đầu phải được xem xét trong từng trường hợp cụ thể tùy thuộc vào nhu cầu và tình hìnhh phát triển của thị trường (kiểm tra nhu cầu kinh tế- ENT). Đối với dịch vụ nhượng quyền thương mại, ngay tại thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép thành lập liên doanh với phần vốn góp không quá 49%. Từ 1/1/2008, hạn chế này là 51% và từ 1/1/2009, hạn chế này sẽ được bãi bỏ. Sau 3 năm kể từ thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được phép thành lập chi nhánh để kinh doanh dịch vụ nhượng quyền thương mại.

            Cam kết về dịch vụ phân phối với lộ trình như trên về cơ bản là tương đương với BTA và phù hợp với hiện trạng trong nước, vì thế, cam kết này sẽ không gây ra tác động quá lớn về kinh tế xã hội và đương nhiên, chúng ta có thời gian chuyển đổi để chuẩn bị và cũng có một số công cụ để kiểm soát. Hơn nữa, sự cạnh tranh trong lĩnh vực dịch vụ phân phối sẽ làm chi phí đưa hàng hóa từ nhà sản xuất đến người tiêu dùng và chi phí giao dịch nói chung giảm, giúp các ngành sản xuất trong nước nâng cao khả năng cạnh tranh. Theo hướng đó, Chính phủ nhìn nhận một cách cân đối về thách thức và tác động của việc mở cửa thị trường trong cả lĩnh vực hàng hóa và dịch vụ. Rõ ràng, thách thức của doanh nghiệp này, ngành này có thể là cơ hội của doanh nghiệp khác, ngành khác và ngược lại. Theo hướng đó, việc lạm dụng hạn chế bảo lưu được trong một số ngành chỉ khiến cho tình trạng ỷ lại, chậm đổi mới của ngành đó thêm trầm trọng.

            Vậy thì, để đảm bảo cơ hội nâng cao sức cạnh tranh, tiết kiệm chi phí xã hội nói chung, cũng như để giải quyết được hiện trạng các mâu thuẫn như:

i)         đã cấp phép tập đoàn phân phối khổng lồ nước ngoài thành lập doanh nghiệp 100% vốn tại Việt Nam trên cơ sở các quy định chung về đầu tư nước

ngoài trước cả các cam kết WTO, trong khi hệ thống các doanh nghiệp phân phối trong nước nhỏ bé manh mún đang có đòi hỏi mạnh mẽ về bảo hộ;

ii)        sự xuất hiện của các cam kết WTO trong khi hệ thống pháp luật quốc gia chưa xây dựng  những quy định cụ thể về điều kiện và trình tự thủ tục cấp phép đầu tư gia nhập thị trường dịch vụ phân phối Việt Nam ;

iii)       yêu cầu phát triển thương mại nội địa, phát triển hệ thống phân phối quốc gia luôn được đặt ra nhưng chính sách phát triển và quy hoạch phát triển lại chưa đồng bộ, cơ chế bảo hộ và các chính sách hỗ trợ nói chung đối với các doanh nghiệp trong nước cũng chưa đầy đủ;

iv)        trong quá trình đàm phán gia nhập WTO, nhiều vấn đề về mặt lập pháp, không chỉ trong mở cửa thị trường, đối xử quốc gia mà ở đối xử tối huệ quốc, minh bạch hóa và điều chỉnh các doanh nghiệp độc quyền nhà nước được các đối tác đặt ra và yêu cầu điều chỉnh bằng các văn bản pháp luật cụ thể.

            Như vậy, rõ ràng, Việt Nam đang đối diện với một yêu cầu cấp thiết từ thực tiễn về tính tương thích giữa các cam kết WTO với hệ thống pháp luật nói chung và trong lĩnh vực phân phối nói riêng.

Chương 2:

HIỆN TRẠNG PHÁP LUẬT NƯỚC TA VỀ THƯƠNG MẠI DỊCH VỤ PHÂN PHỐI VÀ TÁC ĐỘNG CỦA CAM KẾT WTO CỦA VIỆT NAM  ĐỐI VỚI  SỰ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT VỀ  THƯƠNG MẠI DỊCH VỤ PHÂN

PHỐI

Là một ngành, lĩnh vực đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế quốc dân, nhưng pháp luật Việt Nam chưa từng quan tâm chú ý xây dựng một khung pháp lý hoàn chỉnh và đồng bộ về lĩnh vực dịch vụ phân phối.

Trước hết, đó là vì thuật ngữ “phân phối” chỉ được nhắc đến như là một thuật ngữ quan trọng của kinh tế chính trị học Marx - Lenin, và “quan hệ phân phối” dưới tiếp tiếp cận dưới góc độ lợi ích kinh tế và phân phối thu nhập trong kinh tế xã hội chứ hoàn toàn không liên hệ trực tiếp đến hoạt động phân phối (một phần của marketing – mix). Sau đó, trong nền kinh tế tập trung bao cấp, là một giai đoạn quan trọng trong chu trình sản xuất – phân phối – trao đổi – tiêu dùng, Nhà nước thực hiện “phân phối” sản phẩm (dưới hình thức tem phiếu) đến tận người dân theo kế hoạch hóa và cào bằng như một chức năng quản lý Nhà nước chứ hoàn toàn không vì mục tiêu lợi nhuận. Khái niệm “phân phối” xuất hiện rất hạn chế và

chủ yếu trong các văn bản dưới luật như một mảng, một lĩnh vực, một chức năng hoạt động nhỏ bé trong khối lượng khổng lồ các công việc mà Nhà nước xã hội chủ nghĩa theo mô hình Liên xô (cũ) gánh vác và hoàn toàn không được xem như là một hoạt động kinh doanh thương mại vì mục tiêu lợi nhuận.

Chẳng hạn, trong giai đoạn từ năm 1980 đến năm 1988, chúng ta đã có các 14 văn bản pháp luật sau có sử dụng từ “phân phối” [6], dưới các hình thức thông tư, chỉ thị, quyết định, điều chỉnh việc phân phối, sử dụng nhuận bút đối với các tác phẩm văn học, nghệ thuật, khoa học hết thời hạn hưởng quyền tác giả, đá xây dựng và đá vôi ở tỉnh Nam Bộ, phân phối xe ô tô con trong cả nước; lợi nhuận doanh nghiệp; bia; phân phối và sử dụng học sinh tốt nghiệp các trường đại học, cao đẳng, trung học chuyên nghiệp và dạy nghề; sách giáo khoa. Tức là, trong tất cả các văn bản trên đây, “phân phối” được sử dụng chính và chủ yếu theo nguyên nghĩa trong kinh tế chính trị học (trong vấn đề phân phối thu nhập, của cải xã hội), và “phân phối” sách giáo khoa, nhân lực đã qua đào tạo, bia, ô tô, đá vôi là một hoạt động chính thức và thuần túy của Nhà nước trong điều tiết sản phẩm và nguồn lực của mình.

Điều này cũng hoàn toàn dễ hiểu vì với nhiều người, “phân phối”, đơn giản nhất, là bán lại hàng đã mua từ nhà sản xuất hoặc từ một người bán buôn đến người tiêu dùng và đương nhiên, hệ quả là “hành vi phân phối” được đồng nhất vào “hành vi mua bán” hàng hóa. Chính vì thế, Luật Thương mại năm 1997 và Luật Thương mại năm 2005 hoàn toàn không đề cập hay sử dụng thuật ngữ “phân phối” hay “hành vi phân phối” như một hành vi thương mại đặc thù, riêng biệt. Và điều bất ngờ thú vị là văn bản luật đầu tiên nhấn mạnh “phân phối” như một hành vi thương mại đặc thù, riêng biệt lại là Bộ luật Tố tụng dân sư năm 2004, điều 29, khoản 1, điểm c, tách khỏi mua bán hàng hóa (điểm a) và cung ứng dịch vụ (điểm b).[7]

Hơn thế nữa, cũng cần lưu ý rằng, Việt Nam nộp đơn gia nhập WTO từ năm 1995, và Báo cáo gia nhập WTO của Việt Nam do Ban công tác chuẩn bị đã ghi nhận đại diện Việt Nam trả lời hơn 500 vấn đề mà Thành viên WTO thắc mắc trong đó có rất nhiều nội dung có liên quan đến về quyền kinh doanh thương mại (xuất khẩu và nhập khẩu), cũng như quyền phân phối thể hiện trong pháp luật Việt Nam. Điều này có nghĩa là chúng ta đã tiếp cận rất sớm với các quan niệm và suy nghĩ về phân phối của WTO, nhưng pháp luật Việt Nam chưa từng hiểu “phân phối” với 04 nội dung cơ bản: đại lý ủy nhiệm, bán buôn, bán lẻ và nhượng quyền thương mại như cách diễn đạt tại danh mục phân loại dịch vụ của WTO và cũng vì thế, đối với từng nội dung, Việt Nam lại có một cơ cấu pháp lý riêng biệt và chúng ta sẽ lần lượt đi từng nội dung này.

Bên cạnh đó, cũng cần nhấn mạnh rằng, có một mâu thuẫn giữa thực tiễn pháp lý trong nước, quan niệm rằng phân phối nằm trong mua bán hàng hóa, và trả lời của

đại diện Việt Nam khi tách biệt rạch ròi quyền kinh doanh (quyền xuất khẩu và quyền nhập khẩu – bản chất là mua bán hàng hóa qua biên giới) và quyền phân phối ngay chính tại nội dung 146, Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO. Sự tách biệt rạch ròi hiện tại giữa quyền kinh doanh (quyền xuất khẩu và quyền nhập khẩu) với quyền phân phối đã là một sự tiến bộ nhất định vì nó chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, nếu so sánh với lịch sử phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế trong nước với nhau: giữa quốc doanh và ngoài quốc doanh, cũng như giữa thành phần kinh tế trong nước và nước ngoài.

Trong giai đoạn nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp và kế hoạch hóa, Nhà nước độc quyền thương mại quốc tế thông qua các doanh nghiệp Nhà nước của mình. Bắt đầu mở cửa hội nhập, các thành phần kinh tế ngoài quốc doanh chỉ bắt đầu có quyền xuất khẩu và quyền nhập khẩu khi xin được giấy phép xuất nhập khẩu (cho từng chuyến hàng) từ Bộ Thương mại theo quy định tại Nghị định số 114/HĐBT về quản lý xuất nhập khẩu ngày 7/4/1992 và sau đó là Nghị định số 33/CP ngày 19/4/1994. Tiếp đó, Nghị định số 89/CP ngày 15/12/1995 bãi bỏ thủ tục cấp giấy phép xuất khẩu, nhập khẩu  từng chuyến hàng (do Bộ Thương mại cấp) đối với một số nhóm sản phẩm nhất định trước khi Luật Thương mại năm 1997 và Nghị định số 57/1998/NĐ – CP năm 1998 hướng dẫn Luật Thương mại năm 1997 về xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý hàng hóa cho nước ngoài loại bỏ hoàn toàn thủ tục này bằng việc quy định xuất nhập khẩu hàng hóa chỉ dựa trên ngành nghề đăng ký kinh doanh của thương nhân. Hơn nữa, Nghị định 44/2001/NĐ – CP ngày 2/8/2001 sửa đổi bổ sung Nghị định 57/1998/NĐ – CP với khung hướng khuyến khích xuất khẩu, không chỉ quy định quyền xuất khẩu không phụ thuộc vào quy định trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho thương nhân thuộc thành phần kinh tế trong nước và cả chi nhánh của thương nhân. Cuối cùng, Nghị định 12/2006/NĐ – CP hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Thương mại (2005) về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, các hoạt động đại lý, mua bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài (sau đây gọi tắt là Nghị định 12/2006) khẳng định, thương nhân Việt Nam (không có vốn đầu tư nước ngoài) có quyền xuất khẩu nhập khẩu hàng hóa không phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (điều 3, khoản 1).

Đây cũng là giai đoạn chúng ta đã có một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài xuất hiện tại Việt Nam theo Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1988, sửa đổi bổ sung năm 1990 và sau đó được tiếp tục sửa đổi năm 1993. Là một sự tách biệt hoàn toàn với Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1991 (thành phần đầu tư trong nước), Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1988 và Nghị định số 139/HĐBT ngày 5/9/1988 đã xác lập một khung pháp lý riêng biệt về mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, theo đó, quy định về thủ tục xét duyệt danh mục hàng hóa nhập khẩu hàng năm và tỷ lệ xuất khẩu bắt buộc. Tuy thế, với chính sách khuyến khích xuất khẩu, Nghị định số

44/2001/NĐ – CP sửa đổi bổ sung Nghị định số 57/1998/NĐ – CP về xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hóa với nước ngoài lại trao cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các bên hợp doanh quyền xuất khẩu không phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh trong giấy phép. Khung pháp lý này được duy trì đến ngày 1/7/2006 mới bị bãi bỏ bởi Luật đầu tư năm 2005.

Hiện tại, ở góc độ chung nhất, thành phần kinh tế trong nước có toàn quyền thực hiện quyền phân phối (bao hàm đầy đủ các khía cạnh xuất khẩu, nhập khẩu và 04 nhóm dịch vụ theo Danh mục phân loại dịch vụ của WTO về phân phối) trong phạm vi lãnh thổ hải quan của Việt Nam khi hoàn tất việc đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị định số 88/2006/NĐ – CP về đăng ký kinh doanh trừ trường hợp có quy mô lớn phải thực hiện theo Luật đầu tư năm 2005.

Trong khi đó, thực hành cam kết WTO, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 23/2007/NĐ – CP (tại thời điểm gia nhập đang là dự thảo) hướng dẫn Luật Thương mại năm 2005 đối với nội dung mua bán hàng hóa (bán buôn, bán lẻ) và các hoạt động có liên quan (đại lý ủy quyền) của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (sau đây gọi tắt là Nghị định 23/2007); và cùng với Nghị định 23/2007 này còn có các văn bản hướng dẫn ba gồm:

-           Thông tư số 09/2007/TT – BTM của Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) ngày 17/7/2007 hướng dẫn chi tiết thực hiện Nghị định số 23/2007/NĐ – CP ngày 12/2/2007 nêu trên.

-           Thông tư số 05/2008/TT – BCT của Bộ Công thương ngày 14/4/2008 sửa đổi một số nội dung của Thông tư 09/2007/TT – BTM nêu trên.

-           Quyết định 10/2007/QĐ – BTM của Bộ Thương mại ngày 21/5/2007 về việc công bố lộ trình thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá.

            Với nhượng quyền thương mại, do khác về chất với hoạt động mua bán hàng hóa này, sẽ được nghiên cứu, giải thích chi tiết tại nội dung 2.5 của đề tài này.

Hơn thế nữa, trong một giới hạn nhất định, khi lĩnh vực “dịch vụ phân phối” theo quan niệm WTO, bao gồm bốn hành vi thương mại khác biệt được ghép chung trong một nội dung, vì mục đích liệt kê, phân loại, hơn là vì bản chất, thì việc nghiên cứu chúng tách biệt theo từng khung pháp lý riêng là hoàn toàn phù hợp với điều kiện thực tiễn.

2.1.    Thực trạng pháp luật nước ta về dịch vụ đại lý ủy quyền và tác động tác động của cam kết WTO của Việt Nam đối với sự điều chỉnh pháp luật về dịch vụ đại lý ủy quyền

2.1.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về dịch vụ đại lý ủy quyền trước khi Việt Nam gia nhập WTO

            “Đại lý ủy quyền” cũng chính là “đại lý mua bán hàng hóa” được sử dụng từ rất sớm và rộng rãi tại Việt Nam . Hơn thế nữa, bên cạnh hình thức hoạt động như là một đại lý mua bán hàng hóa chuyên nghiệp để hưởng huê hồng, ở Việt Nam, còn xuất hiện hình thức “ủy thác mua bán hàng hóa” theo từng sự vụ cụ thể, và với một số nét đặc trưng riêng, đặc biệt là trong lĩnh vực xuất nhập khẩu hay thương mại quốc tế.

            Vì thế, ngay từ năm 1996, chúng ta đã có Quy chế Đại lý mua bán hàng hóa (được ban hành bởi Nghị định số 25/CP của Chính phủ ngày 25/4)[8]. Sau đó, lần lượt Luật Thương mại năm 1997[9] và Luật Thương mại năm 2005[10] đều xem Đại lý mua bán hàng hóa là một nội dung quan trọng không thể thiếu và riêng biệt.

            Đại lý mua bán hàng hóa theo Nghị định số 25/CP của Chính phủ, là quan hệ hợp đồng giữa hai pháp nhân có đăng ký kinh doanh (ngành nghề đăng ký kinh doanh trùng với đối tượng của hoạt động đại lý - hàng hóa hữu hình) theo đó, bên thực hiện đại lý (còn gọi là bên đại lý) tiến hành các hoạt động mua, bán hàng hóa trên cơ sở nhân danh chính mình cho bên giao đại lý (còn gọi là bên ủy thác) từ nguồn tiền, hàng thuộc sở hữu của bên ủy thác để hưởng hoa hồng hoặc thù lao đại lý.

            Nghị định 25/CP căn cứ vào tính chất hoạt động đại lý, hoa hồng và thù lao đại lý, giao hay không giao đặc quyền đại lý mà phân loại bên đại lý thành các hình thức sau: (Điều 3, khoản 5, 6, 7, 8, 9, 10 của Quy chế đại lý mua bán hàng hóa ban hành kèm Nghị định 25/CP)

-           Đại lý mua: bên ủy thác giao tiền để bên đại lý mua hàng hóa;

-           Đại lý Đại lý hoa hồng: bên đại lý mua, bán hàng hóa theo giá quy định của bên ủy thác để hưởng hoa hồng đại lý;

-           Đại lý bao tiêu (trong đại lý bán) và đại lý bao mua (trong đại lý mua) là bên đại lý mua, bán trọn gói hàng hóa với giá tối thiểu (trong đại lý bán) hoặc giá tối đa (trong đại lý mua);

-           Đại lý độc quyền: bên đại lý chỉ mua, bán một số loại hàng của bên ủy thác trong khu vực địa lý nhất định; và

-           Tổng đại lý: bên đại lý tự xây dựng một hệ thống đại lý chân rết phục vụ việc mua bán hàng hóa của bên ủy thác.

            Tuy nhiên, Nghị định 25/CP có nhược điểm là chỉ dừng lại ở đại lý mua bán hàng hóa hữu hình mà chưa đề cập đến đại lý thực hiện dịch vụ. Vì thế sau đó, Luật Thương mại năm 1997 và Nghị định số 57/1998/NĐ – CP hướng dẫn Luật Thương mại (1997) về xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hóa với nước ngoài[11], bên cạnh việc tách biệt đại lý mua bán hàng hóa và ủy thác mua bán hàng hóa thành hai hành vi thương mại độc lập, riêng biệt thì cũng vẫn giới hạn hoạt động đại lý trong mua bán hàng hóa hữu hình.

            Chỉ đến Luật Thương mại năm 2005 thì đại lý ủy quyền không chỉ là thương nhân mua bán hàng hóa mà còn là người cung ứng dịch vụ (điều 166) và không có giới hạn nào về điều kiện như bên nhận ủy thác (phải là thương nhân kinh doanh mặt hàng phù hợp với hàng hóa được ủy thác – Điều 156).

2.1.2. Cam kết WTO của Việt Nam trong lĩnh vực đại lý ủy quyền

Ngược lại với sự phân biệt hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa và hoạt động đại lý thương mại như pháp luật Việt Nam, Danh mục W/120 của Tổ chức Thương mại Thế giới chỉ quy định một hình thức: dịch vụ đại lý ủy quyền, theo đó, bên đại lý tiến hành các giao dịch theo sự ủy nhiệm của (thay mặt cho) người khác, ví dụ: họ bán những mặt hàng được cung cấp, và thông thường những mặt hàng này thuộc sở hữu của người khác, cho những người bán buôn, bán lẻ hoặc các cá nhân. (Nguyên văn tiếng Anh trong Tài liệu W/37 về dịch vụ phân phối viết Commission agents are distinguished from the other categories in that they trade on behalf of others, i.e. they sell products that are supplied and usually owned by others to retailers, wholesalers or other individuals.[12]

Trên cơ sở đó, Việt Nam đã có cam kết trong lĩnh vực dịch vụ đại lý ủy quyền, cũng như bán buôn và bán lẻ như thể hiện Bảng 3: Các cam kết WTO cụ thể của Việt Nam về lĩnh vực phân phối  tại phần Phụ lục để ở cuối luận văn (tr. iii và tr. iv). Dưới đây xin giải thích thêm về cam kết:

a.         Đối với việc tiếp cận thị trường

Việc cung cấp dịch vụ đại lý ủy quyền hoa hồng theo phương thức (1) - cung cấp qua biên giới chưa được cam kết, cũng đồng nghĩa với việc Nhà nước Việt Nam hoàn toàn có quyền áp đặt bất kỳ rào cản thương mại, hay phân biệt đối xử giữa các Thành viên WTO hoặc với quốc gia không thành viên, ngoại trừ hai ngoại lệ,

đó là: (i) phân phối các sản phẩm phục vụ nhu cầu cá nhân;  và (ii) phân phối các chương trình phần mềm máy tính hợp pháp phục vụ nhu cầu cá nhân hoặc vì mục đích thương mại.

Điều này cũng có nghĩa là vấn đề cung cấp dịch vụ đại lý ủy quyền của một thương nhân nước ngoài tại thị trường Việt Nam cho khách hàng là thương nhân Việt Nam hoặc một thương nhân nước ngoài tại Việt Nam chưa được Chính phủ Việt Nam cam kết áp dụng các nguyên tắc của WTO ngoại trừ việc đại lý ủy quyền đó thực hiện cho hai nhóm sản phẩm nêu trên.

Báo cáo về việc gia nhập WTO của Việt Nam ghi nhập trường hợp một Thành viên yêu cầu của một Thành viên về việc làm rõ phạm vi cam kết của Việt Nam trong dịch vụ phân phối theo phương thức (1) - cung cấp qua biên giới, đại diện Việt Nam xác nhận rằng cam kết này bao gồm phân phối qua mạng phần mềm máy tính hợp pháp. Cam kết này không phương hại đến những phiên đàm phán tới trong WTO và quan điểm của Việt Nam về việc phân loại phù hợp phần mềm máy tính được phân phối qua mạng[13].

Đối với việc thực hiện theo phương thức (2) – tiêu dùng ở nước ngoài, Chính phủ Việt Nam hoàn toàn không hạn chế việc thương nhân Việt Nam sử dụng dịch vụ đại lý ủy nhiệm tại nước ngoài. Với phương thức (3) – hiện diện thương mại, Chính phủ Việt Nam xây dựng một lộ trình hội nhập với rào cản thương mại theo chiều ngang, hạn chế về sở hữu vốn, cụ thể như sau:

-           Đối với doanh nghiệp nước ngoài lần đầu tham gia thị trường dịch vụ phân phối Việt Nam thì phải thành lập liên doanh với đối tác Việt Nam và tỷ lệ vốn góp của phía nước ngoài không được vượt quá 49 %, kể từ ngày 1/1/2008, hạn chế vốn góp 49 % sẽ được bãi bỏ, kể từ ngày 1/1/2009, không hạn chế; và

-           Về giới hạn nhóm sản phẩm được quyền kinh doanh phân phối, khi doanh nghiệp có vốn nước ngoài tham gia kinh doanh lĩnh vực phân phối thì bị giới hạn khỏi các nhóm sản phẩm sau: xi măng và clinke; lốp, giấy, máy kéo, phương tiện cơ giới, ô tô con và xe máy, thiết bị nghe nhìn, rượu và phân bón. Trong đó, đối với máy kéo, phương tiện cơ giới, ô tô con và xe máy thì giới hạn này bị bãi bỏ từ 1/1/2009. Giới hạn nhóm sản phẩm này chuyển thành Trong vòng 03 năm kể từ ngày gia nhập, có nghĩa là sau thời điểm 11/1/2010, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực phân phối (bán buôn, bán lẻ, dịch vụ đại lý ủy quyền) được phép cung cấp dịch vụ phân phối cho tất cả các sản phẩm sản xuất và nhập khẩu hợp pháp tại Việt Nam.

            Với phương thứ (4) - hiện diện thể nhân, Việt Nam chưa cam kết trừ các cam kết chung, có nghĩa là Việt Nam đồng ý các cam kết nền của GATS: đối xử tối huệ quốc, minh bạch hóa và các nghĩa vụ liên quan đến dịch vụ độc quyền.

b.         Đối xử quốc gia

            Việc cung cấp dịch vụ đại lý ủy quyền hoa hồng theo phương thức (1) – cung cấp qua biên giới, chưa cam kết, ngoại trừ biện pháp tương tự tiếp cận thị trường, nghĩa là Chính phủ Việt Nam duy trì quyền áp dụng các rào cản, hạn chế đối xử quốc gia đối với việc cung cấp dịch vụ từ một thương nhân nước ngoài vào thị trường trong nước nhằm bảo vệ các nhà cung cấp dịch vụ nội địa.

            Đối với phương thức (2) – tiêu dùng ở nước ngoài và phương thức (3) – hiện diện thương mại, không hạn chế, có nghĩa là Chính phủ Việt Nam cam kết áp dụng đầy đủ  nguyên tắc WTO, bao gồm cả nguyên tắc cơ bản và nguyên tắc đối xử quốc gia, theo đó, sẽ không có chính sách thương mại phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp trong nước với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Đối với phương thức (4) – hiện diện thể nhân, chưa cam kết, ngoại trừ những nguyên tắc chung, có nghĩa là Chính phủ Việt Nam bảo lưu quyền áp dụng các rào cản ngăn cản các thể nhân (cá nhân) đến từ các quốc gia Thành viên cung cấp dịch vụ đại lý ủy quyền tại Việt Nam .

2.1.3. Tác động của các cam kết WTO và xu hướng của các quan hệ pháp luật về dịch vụ ủy quyền

            Có cam kết WTO, Chính phủ đã ban hành Nghị định 23/2007[14] đúng như cam kết. Là những hoạt động trung gian thương mại, do vậy, về kết cấu và bố cục, Nghị định 23/2007 thiết kế quyền tiến hành hoạt động “đại lý thương mại” và “ủy thác mua bán hàng hóa” là những quyền có liên quan của quyền năng chính “quyền kinh doanh mua bán hàng hóa” hay “quyền phân phối” (theo nghĩa hẹp, tức là chỉ áp dụng với hàng hóa hữu hình).

            Về bản chất, hành vi “đại lý ủy quyền hoa hồng” (như thuật ngữ của WTO) và hành vi “đại lý thương mại” hay “ủy thác mua bán hàng hóa” là những khái niệm tương đồng trong thương mại hàng hóa hữu hình. Chúng cùng mô tả hành vi trung gian thương mại và cùng đóng vai trò nhất định đối với hoạt động mua bán hàng hóa. Vì thế, “ủy thác mua bán hàng hóa” hoàn toàn có thể quay về  “đại lý thương mại”.

            Rõ ràng, nếu sự xuất hiện của “ủy thác mua bán hàng hóa” là một hiện tượng có nguồn gốc từ lịch sử, khi một bộ phận doanh nghiệp được Nhà nước giao nắm giữ vai trò độc quyền trong xuất nhập khẩu, dùng vai trò này của mình tiến hành các hoạt động trung gian thương mại để thu lợi thì nay, khi vai trò đó không còn, việc tiếp tục duy trì một chế định riêng cho ủy thác mua bán hàng hóa có vẻ sẽ như là một sự thừa thãi không cần thiết. Nhưng thực tiễn không phải vậy.

            Trên thực tế, hiện nay, ủy thác mua bán hàng hóa hiện tại gắn liền với hoạt động xuất nhập khẩu, còn khái niệm đại lý thương mại thường được hiểu dưới góc độ thương mại nội địa nhiều hơn, dù hoạt động đại lý thương mại quốc tế đã rất phát triển. Với ủy thác mua bán hàng hóa, với doanh nghiệp hoạt động kinh doanh ủy thác, chủ yếu là người nhận ủy thác xuất khẩu hoặc ủy thác nhập khẩu, nhưng vai trò và công việc của họ lại gắn liền với thủ tục giao nhận hàng hóa và khai báo hải quan. Tuy nhiên, vì pháp luật thương mại là tập quán và thói quen thương mại hình thành nên, do vậy, sự phát triển mở rộng theo nhiều chiều của đại lý thương mại cũng sẽ không ảnh hưởng đến thói quen sử dụng ủy thác mua bán hàng hóa trong xuất nhập khẩu cũng đồng thời là sử dụng dịch vụ và vốn ứng trước của bên nhận ủy thác. Vấn đề cần lưu tâm là quy định pháp luật về ủy thác mua bán hàng hóa chưa nhấn mạnh đến yếu tố dịch vụ do bên nhận ủy thác cung cấp. Thêm vào đó, hiện tại, đã có quan niệm xếp đại lý ủy quyền hưởng hoa hồng như là một hình thức của bán buôn. Cụ thể quan niệm đó như sau:

Hệ thống ngành kinh tế quốc gia quy định, ngành 46.10.1 (mã ngành kinh tế cấp 5) đại lý, là một phân nhóm con thuộc nhóm ngành 46 (mã ngành kinh tế cấp 2) bán buôn, bao gồm các hoạt động sau: [15]

Hoạt động đại lý bán hàng hưởng hoa hồng thực hiện theo ủy quyền hoặc nhân danh tài khoản giao dịch của bên ủy quyền hoặc giao đại lý về các loại hàng hóa:” nguyên liệu nông lâm sản thô, nhiêu liệu, hóa chất, phân bón, lương thực, hàng hóa, máy móc thiết bị công nghiệp, tàu thuyền và máy bay, hàng tiêu dùng,… và hoạt động của các nhà đấu giá bán buôn. (Đại lý theo) phân ngành 46.10.1 này loại trừ (hay không bao gồm) những hoạt động sau:

-           Bán buôn nhân danh tài khoản của mình theo phân nhóm 46.2: Bán buôn nông, lâm sản nguyên liệu (trừ gỗ, tre, nứa) và động vật sống đến phân nhóm 46.9:Bán buôn tổng hợp;

-           Hoạt động đại lý hưởng hoa hồng, môi giới, đấu giá đối với đến ô tô con loại 12 chỗ ngồi trở xuống, xe có động cơ khác, mô tô, xe máy và các phụ tùng và bộ phận phụ trợ của chúng;

-           Bán lẻ qua đại lý hưởng hoa hồng bên ngoài cửa hàng ;

-           Hoạt động của các đại lý bảo hiểm; Hoạt động của các đại lý bất động sản. [16]

            Như vậy, chúng ta có thể kết luận rằng việc phân loại và đánh số mã ngành theo cách đại lý là một phần của nhóm bán buôn như trong trường hợp này không xuất phát từ mối liên hệ bản chất pháp lý của hoạt động đại lý và bán buôn, như là các dịch vụ, vì rõ ràng, hay đại lý dịch vụ bảo hiểm, bất động sản lại được phân

các mã ngành khác, tức là, yếu tố hàng đầu trong sự phân ngành của hệ thống này chính là sự thuận tiện. Hơn thế nữa, hệ thống mã ngành kinh tế đang thực hiện việc định nghĩa theo phương pháp liệt kê chi tiết, với cách thức thực hiện tương tự như Ban Thư ký WTO thực hiện trong định nghĩa về dịch vụ phân phối qua danh mục W/120 về phân loại dịch vụ.

2.2.    Thực trạng pháp luật nước ta về dịch vụ bán buôn và tác động của cam kết WTO của Việt Nam đối với sự điều chỉnh pháp luật về dịch vụ bán buôn

2.2.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về dịch vụ bán buôn trước khi gia nhập WTO

Thuật ngữ “bán buôn” được dùng trong các văn bản pháp luật của Việt Nam từ rất sớm, cụ thể, ngày 2/6/1981, Hội đồng Bộ trưởng đã có quyết định số 228-CP về cải tiến hệ thống giá bán buôn. “Bán buôn”, ngay trong văn bản này, đã được sử dụng để ám chỉ việc bán, cung cấp hàng, dịch vụ có những yếu tố sau: (i) được thực hiện ở khâu đầu tiên sau khi sản xuất hoặc nhập khẩu; (ii) quy mô bán hàng, cung cấp dịch vụ ở số lượng lớn; và (iii) mức giá bán thấp hơn giá đến tay người tiêu dùng; 

Tuy vậy, với giai đoạn nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp, Nhà nước nắm trọn quyền thương mại, các quy định về bán buôn trong giai đoạn này tập trung trong chính sách điều hành về giá bán. Việc xây dựng khung pháp lý và một cơ sở để hình thành hệ thống bán buôn chỉ bắt đầu từ giai đoạn “Đổi mới” với Quyết định số 318 – CT của Chủ tịch Hôi đồng Bộ Trưởng ngày 23/12/1988 về việc ban hành Bản quy định về tổ chức kinh doanh bán buôn hàng tiêu dùng trong nước (sau đây gọi tắt là Quyết định 318 – CT).

Bán buôn, theo Quyết định 318 – CT, giới hạn ở hàng tiêu dùng, được xem là là một khâu trong quá trình lưu thông hàng hoá nối sản xuất với bán lẻ. Quyết định 318 – CT đặt mục tiêu đổi mới tổ chức bán buôn hàng tiêu dùng phù hợp với chính sách Đổi mới, vì thế, quy định đối tượng có quyền bán buôn rất rộng, bao gồm:

-           Các đơn vị sản xuất thuộc các thành phần kinh tế;

-           Các tổ chức kinh tế của Nhà nước kinh doanh xuất nhập khẩu;

-           Các tổ chức thương nghiệp quốc doanh và hợp tác xã mua bán kinh doanh bán buôn hoặc vừa kinh doanh bán buôn vừa kinh doanh bán lẻ;

-           Các tổ chức hợp tác kinh doanh giữa thương nghiệp quốc doanh với tư nhân;

-           Thương nhân được tham gia kinh doanh bán buôn những mặt hàng mà pháp luật Nhà nước không cấm.

Sau đó, đến trước khi gia nhập WTO, ngày 11/1/2007, chúng ta không ghi nhận được thêm một văn bản pháp luật ngoài quy định về bán buôn ngoại trừ các quy định riêng biệt về bán buôn sản phẩm ngành dược trong Luật Dược số 34/2005/QH11 của Quốc hội [17].

2.2.2.  Quan niệm về bán buôn trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và quan niệm của  WTO về bán buôn

            Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, được sử dụng phục vụ cho việc thống kê và xác định ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp khi tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh, ban hành theo Quyết định 10/2007/QĐ – TTg ngày 23/1/2007 của Thủ tướng Chính phủ và chi tiết hóa bởi Quyết định 337/2007/QĐ – BKHĐT ngày 10/4/2007 của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch Đầu tư là văn bản có tính pháp lý duy nhất hiện nay có nên quan niệm về bán buôn và bán lẻ[18].

            Bán buôn, bán lẻ và sửa chữa ô tô, mô tô, xe máy, xe có động cơ khác vào được phân chung vào ngành G.  “Bán buôn và bán lẻ là công đoạn cuối cùng của hoạt động phân phối hàng hóa.” Các hoạt động gắn với bán hàng hóa được thực hiện bằng tay hoặc không làm thay đổi bản chất hàng hóa được coi như các hoạt động thứ yếu và không được phân loại. Bên cạnh đó, cơ sở để phân biệt giữa ngành 46 - bán buôn (trừ ô tô, mô tô, xe máy và xe có động cơ khác) và ngành 47 - bán lẻ (trừ ô tô, mô tô, xe máy và xe có động cơ khác) là dựa trên loại khách hàng chiếm tỷ trọng lớn hơn.

            Bán buôn là hoạt động bán (không làm biến đổi hàng hoá) hàng hoá (kể cả hàng đã qua sử dụng) cho người bán lẻ, người sản xuất, kinh doanh, cơ quan, tổ chức hoặc những người sử dụng mang tính chuyên môn, người bán buôn khác, hoặc liên quan đến hoạt động đại lý, môi giới mua bán hàng hóa cho các cá nhân hoặc công ty đó. Về mặt chủ thể pháp lý, người kinh doanh bán buôn gồm: doanh nghiệp chuyên doanh loại hàng hoá nào đó, doanh nghiệp phân phối sản phẩm công nghiệp, doanh nghiệp xuất khẩu, doanh nghiệp nhập khẩu, hợp tác xã.

Người bán buôn, bên cạnh việc bán hàng, có thể cung cấp thêm những dịch vụ phụ trợ mà chúng ta đã xem chúng là những hoạt động thứ yếu không làm thay đổi bản chất của hàng hóa như lắp ráp, phân loại và chia hàng hoá từ những lô lớn, đóng gói lại thành lô nhỏ, bao gói nhỏ hơn (như đối với dược phẩm chẳng hạn) hoặc lưu giữ, bảo quản đông lạnh, lắp ráp, phân phối hàng hóa, thực hiện khuyến mãi cho khách hàng, thiết kế nhãn mác hàng hóa.[19]

            Phân tích quan niệm về bán buôn này, chúng ta phải hoàn toàn nhất trí rằng, khái niệm “bán buôn” (wholesale) được sử dụng chủ yếu trên cơ sở phân biệt với khái niệm “bán lẻ” (retailing) nhưng ranh giới giữa chúng rất mong manh. Về bản chất, bán buôn và bán lẻ đều không làm thay đổi tính chất cơ bản của hàng hóa, nhưng không vì thế mà nhà bán buôn hoặc bán lẻ không thực hiện hàng loạt công việc hoặc cung thế thêm nhiều dịch vụ đi kèm: lưu kho, phân loại, đóng gói, lắp ráp, khuyến mãi ... Tuy nhiên, việc xếp đại lý, ủy thác và đấu giá, những hình thức trung gian thương mại vào chung nhóm này chưa thể hiện, phản ánh được bản chất của chúng. Hơn nữa, dù thể hiện và nêu rõ bản chất của bán buôn, nhưng quan niệm này chưa thể hiện tính khoa học, đặc biệt trong lĩnh vực khoa học pháp lý, mà thiên về tính danh mục, kỹ thuật thống kê. 

Trong khi đó, theo Cơ quan số liệu Liên hợp quốc (United Nations Statistics Division), cũng như theo Danh mục phân loại dịch vụ W/120 của WTO, bán buôn (thuật ngữ tiếng Anh: wholesale) là việc bán lại hàng hóa mới hoặc hàng hóa đã qua sử dụng tới người bán lẻ, người thuộc ngành công nghiệp, thương mại, tổ chức hoặc tổ chức chuyên nghiệp, hoặc cho những người bán buôn khác, bao gồm việc hoạt động như đại lí hoặc môi giới trong việc mua hàng hóa cho, hoặc bán hàng hóa cho, những người hoặc công ty như kể trên[20].

2.2.3. Cam kết WTO của Việt Nam trong dịch vụ bán buôn

            Nội dung cam kết WTO của Việt Nam phần về bán buôn hoàn toàn tương tự như cam kết với dịch vụ đại lý ủy quyền hoa hồng. Bên cạnh đó, bán buôn và bán lẻ là hai nội dung cơ bản nhất, quan trọng nhất của thương mại hàng hóa. Do vậy, tác giả dành phần này để tập trung so sánh các cam kết WTO của Việt Nam so với Hiệp định tự do thương mại song phương giữa Việt Nam và Hoa Kỳ (BTA), cũng như so mức cam kết của một số quốc gia khác.

a.         So sánh về giữa BTA và cam kết WTO của Việt Nam

             Về mặt loại trừ, BTA cũng thực hiện việc loại trừ đối với các mặt hàng dầu mỏ, các sản phẩm của dầu mỏ, khí đốt, phân bón, thuốc trừ sâu, bia rượu, thuốc lá, thuốc chữa bệnh, kim loại và đá quý, chất nổ, gạo và bột mì.

BTA cũng phân việc cung cấp dịch vụ thành 04 phương thức tương tự như GATS, vì thế, có thể đối chiếu so sánh tương tự qua tóm tắt tại Bảng 4 trong phần Phụ lục để ở cuối luận văn (tr.vi):

            Qua Bảng 5 có thể nhận định rằng, mức cam kết mà Việt Nam dành cho Mỹ, theo phương thức (3) thì cao hơn WTO nhưng ở phương thức (1) thì thấp hơn.

b.         Một số cam kết WTO của các quốc gia khác về bán buôn

Hiện tại, trong thành viên WTO, về bán buôn, mở cửa thị trường hay cam kết tự do hóa hoàn toàn chỉ có 4 quốc gia : Mông Cổ, Bu-run-đi , Pa -na-ma và Xê-nê-gan, về GDP, chiếm chưa đến 1% trên tổng GDP của các quốc gia và lãnh thổ thành viên. Những quốc gia còn lại, có cam kết về vấn đề này, nhưng cam kết không hoàn chỉnh. Ngay cả những trường hợp không hạn chế trong tiếp cận thị trường hay đối xử quốc gia, thì cũng thực hiện việc loại trừ hàng loạt các sản phẩm, trong dịch vụ bán buôn, ví dụ:

-           Hoa Kỳ: súng và thiết bị quân sự;

-           EU: vũ khí, hóa phẩm, chất nổ và kim loại quý;

-           Nhật Bản: dầu mỏ và các chế phẩm dầu mỏ, gạo, thuốc lá, muối, nước uống có cồn và những hàng hóa được cung cấp tại thị trường bán buôn, ví dụ như thị trường được thành lập theo sự đồng ý của chính phủ trung ương hoặc địa phương cho phép làm dịch vụ đại lý ủy quyền và dịch vụ bán buôn đối với thực phẩm, bao gồm rau, quả, đồ biển, thịt các thực phẩm hàng ngày khác, các loại hoa, với phòng đấu giá hoặc đấu thầu, chỗ để xe và các tiện ích khác cho việc buôn bán và tiêu hủy những hàng hóa nói trên và hoạt động lâu dài;

-           Hàn Quốc: Các loại vũ khí cháy nổ, gươm, các tác phẩm nghệ thuật và đồ cổ và sự thiết lập, hoạt động và dịch vụ phân phối tại các thị trường bán buôn công cộng đối với các sản phẩm nông nghiệp, cá tôm và gia súc, gia cầm là những sản phẩm được cơ quan địa phương có thẩm quyền thị trường bán buôn chính thức chỉ định;

-           Ba Lan: nước uống có cồn các loại, các sản phẩm thuốc lá, dược phẩm và các loại thuốc, các trang thiết bị chỉnh hình và phẫu thuật;

-           Mê hi cô: các nguyên liệu từ xăng, than đá, súng, vỏ đạn, đạn dược, phương tiện cơ giới, linh kiện và phụ tùng của phương tiện cơ giới.

Tiêu biểu trong nhóm loại trừ này chính là Nhật Bản và Hàn Quốc là hai quốc gia thực hiện việc loại bỏ việc cam kết không áp dụng những rào cản thương mại hay hạn chế đối xử đối với việc sự tham gia của các thương nhân nước ngoài vào thị trường bán buôn công cộng của mình.

Như vậy, xét ở góc độ chung nhất, với tư cách là một quốc gia đang phát triển, với nền kinh tế thị trường còn non trẻ, nội dung những cam kết WTO mà Chính phủ Việt Nam xác lập, trong lĩnh vực bán buôn nói riêng, và dịch vụ phân phối nói chung gần như là tương đương với các quốc gia phát triển khác.

2.2.4. Tác động của các cam kết WTO và xu hướng của sự điều chỉnh pháp luật về bán buôn

Nếu chỉ dừng lại ở các quy định pháp luật về dịch vụ bán buôn, như là một loại hình mua bán hàng hóa thì những quy phạm của Bộ luật dân sự và Luật thương mại là tương đối hợp lý và đầy đủ để điều chỉnh, hạn chế tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng. Tuy nhiên, ở góc độ chính sách thương mại, khi vấn đề quan trọng là hình thành một hệ thống bán buôn mạnh đủ sức cạnh tranh với các tập đoàn quốc tế khi họ tham gia vào thị trường Việt Nam không chỉ vì: (i) an ninh kinh tế quốc gia; và (ii) đảm bảo thúc đẩy hoạt động sản xuất thông qua đảm bảo cạnh tranh lành mạnh.

Trong khía cạnh này, vấn đề cần quan tâm điều chỉnh pháp luật đối với chính sách quy hoạch và phát triển thương mại nội địa. Phát triển thương mại nội địa được các nhà hoạch định chính sách tập trung ở hai vấn đề chính là (i) xây dựng một kết cấu hạ tầng thương mại (thương mại hàng hóa) cho hoạt động phân phối nói chung và bán buôn nói riêng, và (ii) hoàn chỉnh khung pháp lý nhằm đảm bảo việc quyền tự do tham gia thị trường và đảm bảo cạnh tranh. Hiện tại, chỉ thông qua gia nhập WTO, xây dựng kết cấu hạ tầng thương mại cho thương mại hàng hóa được xem là ưu tiên quan trọng nhất, vì chỉ trên cơ sở một nền tảng hạ tầng mạnh thì thương mại hàng hóa và dịch vụ mới phát triển, và hơn nữa, chỉ có kiểm soát được kết cấu hạ tầng thương mại thì an ninh kinh tế quốc gia mới đảm bảo.

Kết cấu hạ tầng thương mại, ở góc độ hẹp, là những yếu tố hữu hình, bao gồm toàn bộ công trình vật thể kiến trúc và những yếu tố đảm bảo cho các hoạt động của ngành thương mại theo đúng chức năng của ngành, còn gọi là cơ sở hạ tầng phục vụ cho quá trình phân phối hàng hóa với hệ thống cửa hàng, hệ thống chợ, trung tâm thương mại, siêu thị, hệ thống kho tàng, bến, nhà xưởng (của các loại hàng hóa và xăng dầu), hệ thống hội chợ triễn lãm, các trung tâm cung cấp dịch vụ thương mại hàng hóa, … Kết cấu hạ tầng thương mại, ở góc độ rộng, còn bao gồm thiết kế xã hội, các yếu tố vô hình, mà pháp luật trong đó là một bộ phận, nhằm đảm bảo cho hoạt động thương mại diễn ra trong trật tự và khuôn khổ.

Vấn đề quy hoạch và phát triển kết cấu hạ tầng thương mại về chợ, siêu thị, trung tâm thương mại sẽ được tập trung trong phần về bán lẻ, trong nội dung này, tác giả dành sự quan tâm đối với nội dung (ii) trong vấn đề này về thiết chế pháp lý đối với việc gia nhập và rút khỏi thị trường, cũng như đảm bảo cạnh tranh trong bán buôn hiện nay.

Về quyền tự do kinh doanh nói chung, Tiến sĩ Bùi Ngọc Cường đặt vấn đề “tự do kinh doanh là nguyên tắc quan trọng chỉ đạo việc xây dựng và thực hiện pháp luật kinh tế”[21] và “tự do kinh doanh là cần cho sự phát triển kinh tế” khi “nó đưa lại sức sống vô hạn cho cá nhân và cho cả cộng đồng”[22]. Tuy nhiên, trong lĩnh vực

chính sách thương mại hiện nay, nguyên tắc quyền tự do kinh doanh không cản trở việc Nhà nước can thiệp vào kinh tế và thị trường nhằm đảm bảo an ninh kinh tế quốc gia thông qua chính sách rào cản hạn chế tiếp cận thị trường và hạn chế đối xử quốc gia.

Với một thời gian lịch sử tách biệt gần như tuyệt đối khu vực trong nước và khu vực đầu tư nước ngoài, theo tiến trình và nhằm đảm bảo việc gia nhập WTO, chính sách đầu tư của Việt Nam hiện tại là thống nhất cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong một văn bản pháp luật: Luật đầu tư năm 2005, nhưng về trình tự thủ tục gia nhập thị trường, giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn điểm khác biệt.

Cách thức mà Chính phủ Việt Nam thực hiện trong việc kéo lại gần nhau sự khác biệt nhằm hướng đến đối xử quốc gia - NT là:

-           Đối với khu vực trong nước, ban hành trình tự thủ tục cấp phép về đầu tư, nhấn mạnh theo vốn, theo lĩnh vực ngành nghề và theo địa bàn nhằm tránh đầu tư dàn trải thay vì chỉ thực thi khuyến khích đầu tư trong nước như trước đây như sự thay thế của Luật đầu tư năm 2005 đối với Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1997;

-           Đối với khu vực nước ngoài, tiếp tục duy trì thủ tục cấp phép với nhà đầu tư lần đầu gia nhập thị trường, đồng thời áp dụng nguyên tắc ưu tiên áp dụng các cam kết quốc tế, đồng thời nhà đầu tư nước ngoài được bình đẳng nhà đầu tư Việt Nam trong một số lĩnh vực đầu tư có điều kiện nếu nhà đầu tư Việt Nam giữ quyền kiểm soát vốn [23]. Bên cạnh đó, xóa bỏ các phân biệt về chính sách thuế và chính sách khác giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp trong nước.

-           Lĩnh vực phân phối là lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, được quy định tại Phụ lục C, ban hành kèm Nghị định 108/2006/NĐ – CP của Chính phủ chi tiết thi hành Luật đầu tư 2005. Thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp này dựa trên quy định của cam kết gia nhập WTO và thủ tục trình tự thẩm tra đầu tư với ý kiến đồng ý Bộ Công thương.

Ở góc độ chi tiết và cụ thể hơn, chúng ta đã có Nghị định 23/2007 và các văn bản hướng dẫn (Thông tư 09/2007, Thông tư 05/2008 sửa đổi bổ sung Thông tư 09/2007 và Quyết định 10/2007 của Bộ Thương mại) đã xây dựng quy định trình tự và thủ tục cụ thể để nhà đầu tư nước ngoài lần đầu hoặc các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hiện diện tại Việt Nam gia nhập vào thị trường dịch vụ phân phối. Như vậy, rõ ràng quá trình gia nhập WTO đã mang lại sự xích lại gần nhau để hình thành của hệ thống quy phạm về gia nhập thị trường này. Bên cạnh đó, chúng ta cũng dễ dàng nhận ra sự mở rộng đối tượng điều chỉnh của:

-           Luật Doanh nghiệp năm 2005: mô hình tổ chức, các quy định về sáp nhập, giải thế, tổ chức lại của doanh nghiệp được áp dụng không chỉ cho đối tượng là doanh nghiệp trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà cả thành phần kinh tế quốc doanh.

            Luật Doanh nghiệp cũng xác lập thời gian chuyển tiếp 02 năm để các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã và đang hoạt động theo mô hình cũ được quyền lựa chọn việc thực hiện chuyển đổi sang mô hình mới hoặc tiếp tục hoạt động cho đến hết thời gian dự án.

-           Luật phá sản (sửa đổi) năm 2004 số 21/2004/QH11[24] và Nghị quyết số 03/2005/NQ – NĐTP [25] khẳng định đối tượng áp dụng phá sản doanh nghiệp bao gồm: Công ty nhà nước; Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên; Công ty cổ phần; Công ty hợp danh; Doanh nghiệp tư nhân; Doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị- xã hội; Hợp tác xã; Liên hiệp hợp tác xã; Doanh nghiệp liên doanh; Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài; Các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.

            Bên cạnh việc mở rộng đối tượng áp dụng, Luật phá sản năm 2004 còn ấn định một trình tự và thủ tục phá sản doanh nghiệp thống nhất cho tất cả các đối tượng này.[26]

-           Luật cạnh tranh số 27/2004/QH11 được thông qua ngày 3/12/2004 áp dụng chung cho hành vi của tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam và cả Hiệp hội ngành nghề [27].

2.3.    Thực trạng pháp luật nước ta về dịch vụ bán lẻ và tác động của cam kết WTO của Việt Nam đối với sự điều chỉnh pháp luật về dịch vụ bán lẻ

2.3.1.  Thực trạng pháp luật Việt Nam về dịch vụ bán lẻ trước khi gia nhập WTO

Giai đoạn trước Đổi mới, chúng ta thực hiện chính sách kiểm soát giá bán lẻ và độc quyền thương mại đối với hầu hết các loại hàng hóa thiết yếu với đời sống xã hội một cách thống nhất trên thị trường toàn quốc, có thể nêu một số ví dụ như:

-           Về xăng dầu: Quyết định của Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng số 358 – CT ngày 22/10/1984 về giá bán lẻ xăng dầu

-           Về giá hàng tiêu dùng thiết yếu, cước vận tải, cước bưu điện: Chỉ thị của Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng số 326 – CT ngày 29/09/1985về việc vận dụng chính sách giá bán lẻ trong thời gian tới;

-           Về giá bán lẻ gạo, thịt heo, đường kết tinh, và nước mắm: Quyết định của Hội đồng Bộ trưởng số 42A – HĐBT ngày 15/04/1986 quyết định về giá bán lẻ gạo, thịt lợn, đường kết tinh và nước mắm (kèm theo Bảng giá bản lẻ gạo)

Sau đó, dưới sức ép của kinh tế xã hội, tình trạng khan hiếm hàng hóa và lạm pháp leo thang, Nhà nước buộc phải mở cửa hoạt động thương mại cho sự tham gia của các thành phần kinh tế tư nhân, thừa nhận quyền tham gia thị trường bán lẻ của các bộ phận ngoài quốc doanh bằng Quyết định số 149 – HĐBT ngày 27/11/1986 về việc tổ chức bán lẻ một số vật tư do Nhà nước thống nhất quản lý cho nhu cầu tiêu dùng của nhân dân. Tuy vậy, từ năm 1986 đến trước khi gia nhập WTO, chúng ta hoàn toàn chưa có một quan niệm rõ ràng cũng như phân biệt rõ giữa bán buôn và bán lẻ như cách thức thể hiện tại Hệ thống mã ngành kinh tế đã trình bày trong phần đối chiếu với bán buôn.

Hiện tại, trong lĩnh vực dịch vụ bán lẻ nói riêng và phân phối nói chung, đang chứng kiến sự hiện diện của một yếu tố rất mới, đó là thương mại điện tử với làn sóng những cửa hàng ảo trên mạng internet đã và đang thâm nhập hệ thống bán lẻ truyền thống thông qua việc chuyên doanh một số hoặc một nhóm những sản phẩm cụ thể. Việc mua bán thông qua hệ thống internet, trong một số trường hợp, có ưu thế nhờ công cụ tìm kiếm đa dạng, nhanh, mạnh, chi phí giao dịch thấp, nguồn hàng dồi dào, khả năng chọn hàng phù hợp nhanh hơn đang thu hút một lượng khách hàng đáng kể, không chỉ ở các nước phát triển mà cả tại các thành phố lớn của Việt Nam.

Đối với hoạt động bán lẻ với sự trợ giúp internet này, hiện nay, tại Việt Nam, còn quá sớm để nói đến vai trò và vị trí của nó, nhưng về mặt pháp luật, chúng ta đã có :

-           Luật giao dịch điện tử số 51/2006/QH11 ngày 29/11/2005 [28]; và

-           Nghị định số 57/2006/NĐ – CP ngày 9/6/2006 quy định về thương mại điện tử (sau đây gọi tắt là Nghị định 57/2006) [29].

Tuy nhiên, chỉ đến thời gian gần đây, vấn đề giao kết hợp đồng thương mại trên website thương mại điện tử mới được hướng dẫn cụ thể hơn tại:

-           Thông tư 09/2008/TT – BCT của Bộ Công thương hướng dẫn thi hành Nghị định thương mại điện tử số 57/2006/NĐ – CP ngày 9/6/2006 về cung cấp thông tin và giao kết hợp đồng trên website thương mại điện tử (sau đây gọi tắt là

Thông tư 09/2008/BCT). Thông tư 09/2008/BCT không chỉ quy định cụ thể, chi tiết các yêu cầu đối với một website thương mại điện tử, việc cung cấp thông tin mời mua hàng (hay đề nghị giao kết hợp đồng) của thương nhân bán hàng (có thể đồng thời là chủ sở hữu website hoặc chỉ là người thuê dịch vụ thương mại điện tử) mà cả một số nội dung liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa.    

2.3.2.  Quan niệm về bán lẻ trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và quan niệm của WTO về bán lẻ

Bên cạnh đó, bằng phương pháp liệt kê, Hệ thống ngành kinh tế [30] định nghĩa nội hàm và liệt kê ngoại diên của bán lẻ, mã ngành là 47, nhóm mã cấp hai, như sau:

Bán lẻ là hoạt động bán lại (không làm biến đổi hàng hoá) hàng hoá loại mới và loại đã qua sử dụng cho cộng đồng, cho tiêu dùng của cá nhân, hộ gia đình hoặc tiêu dùng xã hội, được thực hiện ở các cửa hàng chuyên doanh, cửa hàng tổng hợp, trung tâm thương mại, quầy hàng, sạp bán hàng, cửa hàng nhận đặt và trả hàng qua bưu điện, hợp tác xã mua bán, bán hàng lưu động hoặc tại chợ.

Rõ ràng, định nghĩa này được xây dựng trên cơ sở phân tích, liệt kê điểm bán hàng, nơi bán hàng của hoạt động bán lẻ. Trên cơ sở định nghĩa này, bán lẻ được phân chia cụ thể thành:

-           Bán lẻ tại các cửa hàng, các nhóm từ 471 (Bán lẻ trong các cửa hàng kinh doanh tổng hợp) đến 477 (Bán lẻ hàng hóa khác trong các cửa hàng chuyên doanh). Sau đó, trên cơ sở chủng loại hàng hóa, mà người ta tiếp tục chia những ngành này được tiếp tục phân chia thành ngành cấp IV, cấp V căn cứ vào loại sản phẩm được bán.

-           Bán lẻ không ở cửa hàng được phân vào các nhóm 478: Bán lẻ lưu động hoặc bán tại chợ: sạp hàng, kiốt, quầy hàng tại chợ hoặc quầy, sạp lưu động và 479: Bán lẻ hình thức khác, loại trừ bán lẻ tại cửa hàng, lưu động hoặc tại chợ, ví dụ như nhận đặt hàng qua bưu điện, internet, trả hàng tại nhà, máy bán hàng tự động, …

Định nghĩa trên cũng làm rõ hàng hóa bán lẻ nhìn chung là hàng tiêu dùng, mới hay đã qua sử dụng. Những loại hàng hoá thường không đưa vào bán lẻ, như quặng, máy móc, thiết bị công nghiệp không được đề cập ở ngành này vì hiển nhiên, bán lẻ nhắm đến hàng hóa sử dụng chủ yếu trong đời sống sinh hoạt hàng ngày của cá nhân chứ không vì mục đích sản xuất hay thương mại. Tuy vậy, hàng hóa bán lẻ trong trường hợp này cũng bao gồm một số loại hàng hóa cho tiêu dùng của các cơ quan, tổ chức như máy tính, văn phòng phẩm, sơn hoặc gỗ xẻ, mặc dù có thể chúng không được sử dụng cho tiêu dùng cá nhân hoặc hộ gia đình.

Bên cạnh đó, cũng tương tự như bán buôn, một số hoạt động gia công (bằng thủ công hay bằng máy) như phân loại, bảo quản, đóng gói hàng hóa, lắp ráp thiết bị, đồ dùng gia đình, ... mang tính chất hỗ trợ cho hoạt động bán lẻ cũng được xem là hoạt động đi kèm theo hoạt động bán lẻ và không được tính đến.

Theo bảng phân loại mã ngàn, xét theo yếu tố chủ thể, người ta cũng xe là bán lẻ đối với hoạt động của các đại lý thương mại, cửa hàng ký gửi hàng hóa, người đấu giá bán lẻ.

Trong khi đó, danh mục phân loại W/120 và nghiên cứu về dịch vụ phân phối tài liệu W/37 của WTO xác định bán lẻ một cách chung chung hơn, theo đó, người bán lẻ bán hàng phục vụ mục tiêu tiêu dùng của cá nhân và hộ gia đình.

Như vậy, nếu định nghĩa của WTO nhấn mạnh đến chủ thế bên mua và mục đích chủ thế mua của giao dịch mua bán hàng hóa để xác định, thì định nghĩa được nêu tại Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam lại không chú ý đến nội dung đó, mà chỉ nhấn mạnh vào hình thức thể hiện việc bán hàng (nơi bán hàng) và của chủ thể bán hàng (đại lý, cửa hàng ký gởi hàng hóa, người đấu giá) để xác định. Sự khác biệt trong trường hợp này xuất phát từ tính tổng quát trong quan niệm về bán lẻ của WTO so với tính chi tiết, liệt kê mang nặng yếu tố thống kê trong văn bản pháp lý nêu trên về bán lẻ.

Bên cạnh đó, còn có một sự khác biệt rõ rệt trong cấp phép tại thời điểm hiện tại đối với hoạt động bán lẻ của một doanh nghiệp Việt Nam (đăng ký kinh doanh thông thường hoặc đăng ký cấp giấy chứnh nhận đầu tư) và một doanh nghiệp có vốn nước ngoài được thành lập tại Việt Nam (cấp giấy phép kinh doanh theo Nghị định 23/2007), bên cạnh yếu tố hai trình tự thủ tục pháp lý khác nhau, còn nằm trong chính vấn đề phân loại hàng hóa. Với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (Nghị định 23/2007 không quan tâm đến tỷ lệ vốn nước ngoài chiếm bao nhiêu phần trăm, yếu tố phần trăm chỉ cần đảm bảo tương ứng phù hợp theo lộ trình gia nhập WTO), khi xác định hàng hóa sẽ thực hiện việc mua bán, họ phải mô tả rất chi tiết và cụ thể theo Hệ thống Hài hòa (“Harmonized System – HS”), một danh sách chủng loại hàng hóa phục vụ cho việc xuất nhập khẩu, trong khi đó, phân loại chủng loại hàng hóa bán lẻ của doanh nghiệp trong nước theo nhóm, mã ngành thì đơn giản hơn rất nhiều và có tính khát quát cao hơn. Rõ ràng rằng, tương ứng theo lộ trình gia nhập, chúng ta sẽ có điều kiện chứng kiến những sự xích lại gần nhau ít nhất là trong cách thức phân loại hàng hóa và dịch vụ hoặc xu hướng loại bỏ sự quá chi tiết đến rườm rà trong các giấy chứng nhận đầu tư (theo Luật đầu tư năm 2005), giấy phép kinh doanh (theo Nghị định 23/2007) hoặc giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (theo Luật doanh nghiệp năm 2005).

2.3.3. Cam kết WTO và tác động của nó trong dịch vụ bán lẻ

Nội dung cam kết WTO của Việt Nam phần về bán lẻ hoàn toàn tương tự như cam kết về bán buôn và dịch vụ đại lý ủy quyền hoa hồng. Vì bán buôn và bán lẻ là hai nội dung cơ bản nhất, quan trọng nhất của thương mại hàng hóa nên tác giả cố gắng, thông qua nội dung này dành phần này để phân tích sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam hiện hành đối với việc quy hoạch kết cấu hạ tầng thương mại và định hướng phát triển hình thành những siêu thị và những trung tâm thương mại lớn bên cạnh việc thực hiện quy hoạch và phát triển hệ thống chợ, hệ thống bán lẻ chính và chủ đạo hiện nay tại Việt Nam.

a.         Quan niệm về Trung tâm Thương mại, Siêu thị và Chợ

Theo quan niệm của các nước châu Âu, trung tâm thương mại được định nghĩa là một nơi tập trung các cửa hàng kinh doanh giải trí, dịch vụ bán lẻ, được quy hoạch, xây dựng và quản lý như một tổng thể thống nhất nhằm phục vụ dân cư khu vực xung quanh. Cụ thể, trung tâm thương mại thường bao gồm một cửa hàng bán lẻ tổng hợp (là một siêu thị hay một đại siêu thị...) chuyên bán thực phẩm và hàng tiêu dùng thiết yếu hàng ngày cùng với nhiều cửa hàng chuyên doanh như hiệu thuốc, cửa hàng thời trang, giày dép và đủ loại dịch vụ như dịch vụ ngân hàng, du lịch, bưu điện... Tất cả tập trung trên một khu vực lớn nằm ở ngoại ô các thành phố và kèm theo là những bãi đỗ xe rất rộng, có bán xăng cho khách hàng. [31]

Theo Quyết định 1371/2004/QĐ-BTM ngày 24/9/2004 ban hành quy chế siêu thị, trung tâm thương mại (sau đây gọi tắt là Quyết định 1371/2004) thì: Trung tâm thương mại là loại hình tổ chức kinh doanh thương mại hiện đại, đa chức năng, bao gồm tổ hợp các loại hình cửa hàng, cơ sở hoạt động dịch vụ; hội trường, phòng họp, văn phòng cho thuê… được bố trí tập trung, liên hoàn trong một hoặc một số công trình kiến trúc liền kề; đáp ứng các tiêu chuẩn về diện tích kinh doanh; trang bị kỹ thuật và trình độ quản lý, tổ chức kinh doanh; có các phương thức phục vụ văn minh, thuận tiện đáp ứng nhu cầu phát triển hoạt động kinh doanh của thương nhân và thoả mãn nhu cầu về hàng hoá, dịch vụ khách hàng. [32]

Còn đề cập đến siêu thị, người ta thường nhấn mạnh yếu tố cửa hàng bán lẻ hoặc tổng hợp hoặc chuyên doanh, với phương thức phục vụ tự chọn, với số mặt hàng đa dạng, kinh doanh các sản phẩm phục vụ nhu cầu tiêu dùng của con người (ăn, uống, hàng tiêu dùng (cả cao cấp lẫn thường nhật)..., có chi phí thường cao hơn so với sản phẩm cùng loại bán trong chợ, nguồn gốc hàng hoá được xác định, chất lượng sản phẩm được đảm bảo hơn.

Trong Quyết định 1371/2004/QĐ-BTM đã định nghĩa “Siêu thị là loại cửa hàng hiện đại; kinh doanh tổng hợp hoặc chuyên doanh; có cơ cấu chủng loại hàng hoá phong phú, đa dạng, bảo đảm chất lượng; đáp ứng các tiêu chuẩn về diện tích kinh doanh, trang bị kỹ thuật và trình độ quản lý, tổ chức kinh doanh; có phương

thức phục vụ văn minh thuận tiện nhằm thoả mãn nhu cầu mua sắm hàng hoá của khách hàng.” [33]

Chuỗi siêu thị (hay chuỗi bán lẻ) là một nhóm các siêu thị, cửa hàng bán lẻ có cùng một thương hiệu được quản lý tập trung, với phương thức kinh doanh thống nhất. Đại siêu thị có quy mô lớn hơn nhiều so với các siêu thị; đại siêu thị phải có bãi đỗ xe rộng; bán nhiều loại thực phẩm và nhiều loại hàng hóa khác với mức độ phong phú hơn hẳn các siêu thị khác và phương thức kinh doanh mang tính công nghiệp cao độ. Tóm lại, có thể có rất nhiều định nghĩa khác nhau về siêu thị nhưng từ các định nghĩa khác nhau này, người ta vẫn thấy rõ nội hàm của siêu thị là: (1) dạng cửa hàng bán lẻ, (2) áp dụng phương thức tự phục vụ, (3) kinh doanh những hàng hóa tiêu dùng phổ biến.

Chợ là nơi gặp nhau giữa cung và cầu hàng hoá, dịch vụ, vốn, là nơi tập trung hoạt động mua bán hàng hoá giữa người sản xuất, người buôn bán và người tiêu dùng. Chợ là nơi công cộng để nhiều người đến mua bán vào những buổi hoặc những ngày nhất định; chợ là nơi gặp gỡ nhau giữa cung và cầu các hàng hóa, dịch vụ, vốn...là nơi tập trung hoạt động mua bán hàng hóa giữa người sản xuất, người buôn bán và người tiêu dùng; chợ là nơi tụ họp để mua bán trong những buổi ngày nhất định. Trong thương mại, chợ là loại hình thương nghiệp truyền thống phát triển khá phổ biến ở nước ta; chợ là hiện thân của hoạt động thương mại, là sự tồn tại của không gian thị trường mỗi vùng, nhất là vùng nông thôn, vùng sâu, vùng xã, vùng biên giới và tập trung nhiều nhất ở các vùng đô thị các thành phố lớn.

Khái niệm về chợ được quy định từ rất sớm, Thông tư 15-TM/CSTTTN ngày 16/10/1996 của Bộ Thương mại hướng dẫn tổ chức và quản lý chợ đã xác định: “Chợ là mạng lưới thương nghiệp hình thành và phát triển cùng với sự phát triển của nền kinh tế - xã hội”. Sau đó, Nghị định 02/2003/NĐ-CP ngày 14/01/2003 của Chính phủ về phát triển và quản lý chợ nêu những khái niệm chi tiết khác:

+          Phạm vi chợ: là khu vực kinh doanh dành cho hoạt động chợ, bao gồm diện tích để bố trí các điểm kinh doanh, khu vực dịch vụ (như: bãi để xe, kho hàng, khu ăn uống, vui chơi giải trí và các dịch vụ khác) và đường bao quanh chợ.

+          Điểm kinh doanh tại chợ: bao gồm quầy hàng, sạp hàng, ki-ốt, cửa hàng được bố trí cố định trong phạm vi chợ theo thiết kế xây dựng chợ, có diện tích quy chuẩn tối thiểu là 3m²/điểm.

Bên cạnh đó, Nghị định 02/2003/NĐ-CP thực hiện việc phân loại về chợ theo 03 cấp độ: loại I, loại II và loại III. Chợ loại I (cấp lớn nhất) là chợ có qui mô từ 400 điểm kinh doanh trở lên, được đầu tư xây dựng kiên cố, có vị trí trung tâm, điểm kinh doanh tại chợ có diện tích tối thiểu là 3m2/điểm kinh doanh. Trong khái niệm chợ cấp I, người ta còn sử dụng loại hình chợ đầu mối, tức là chợ có vai trò chủ

yếu, thu hút, tập trung lượng hàng hóa từ các nguồn, sản xuất, kinh doanh của khu vực kinh tế hoặc của ngành hàng để tiếp tục phân phối tới các chợ và các kênh lưu thông khác.

Phân biệt trung tâm thương mại, siêu thị, với chợ, có thể nhận thấy như sau:

+          Về cấu trúc xây dựng: Trung tâm thương mại và siêu thị đều có cấu trúc khép kín trong một công trình kiến trúc, trong khi chợ thường có cấu trúc không gian mở.

+          Về mục đích hoạt động: Trung tâm thương mại, siêu thị và chợ đều với mục đích chính là bán hàng hay chi tiết hơn là bán lẻ hàng hoá, sản phẩm và cung cấp dịch vụ.

b.         Vấn đề quy hoạch chợ, trung tâm thương mại, siêu thị và rào cản thương mại đối với những cửa hàng bán lẻ lớn

Nhiều người lo lắng về một lượng nhà đầu tư nước ngoài lớn sẽ tràn vào hoạt động bán lẻ khi Việt Nam gia nhập WTO như trường hợp đã sảy ra Trung Quốc mở cửa phân phối thị trường phân phối. Một số phép tính đã cho biết rằng, trong bán kính 35km trên đất nước Trung Quốc, nếu Carrefour, nhà bán lẻ số 2 thế giới, mở một đại siêu thị thì cùng lúc có 3 đại gia phân phối Trung Quốc phá sản. Khả năng này cũng có thể sẽ diễn ra tại Việt Nam .

Hiện tại, các tập đoàn tên tuổi như: Metro Cash & Carry (Đức), Big C của Tập đoàn Bourbon (Pháp), Parkson của Tập đoàn Lion (Malaysia), Zen Plaza (Nhật Bản), Diamond Plaza (Hàn Quốc)… đã có mặt tại Việt Nam. Nhiều tập đoàn lớn khác của châu Á và thế giới cũng đang có kế hoạch gia nhập thị trường.

Khi đối diện với vấn đề này, chính sách thương mại hiện tại của Việt Nam thực sự lúng túng vì:

i)         Bán lẻ nước ngoài có làm tác động như thế nào đến hệ thống chợ - kênh phân phối của Việt Nam hay không? Chưa có bất kỳ một dự báo nào thực sự thuyết phục.

ii)        Chúng ta mong muốn phát triển hệ thống phân phối nội địa trên một kết cấu hạ tầng thương mại mạnh (không bị nước ngoài kiểm soát) với sự kết hợp giữa truyền thống (chợ) và hiện đại (trung tâm thương mại và siêu thị), vậy bán lẻ nước ngoài sẽ giữ vị trí nào trong hệ thống này, kết nối vào điểm nào. Chưa có câu trả lời chính xác.

Bên cạnh đó, người ta còn chứng kiến sự lo lắng của chính những người lãnh đạo chính quyền: họ muốn làm một điều gì đó trong hỗ trợ doanh nghiệp thương mại trong nước cạnh tranh ngay trên sân nhà nhưng chưa biết bắt đầu tư đâu.[34]

Rõ ràng, trong trường hợp này, việc nghiên cứu kỹ lưỡng các rào cản thương mại và hạn chế đối xử quốc gia (trong WTO) trong hiện tại cũng như trong tương lai là hết sức quan trọng và cần thiết nhằm bảo vệ an ninh kinh tế cũng như bảo hộ thương nhân trong nước, chẳng hạn như việc xây dựng các quy định pháp luật về cửa hàng có quy mô lớn (siêu thị), chính sách chống liên kết theo cả theo chiều dọc lẫn chiều ngang, và cụ thể hóa quy định hạn chế căn cứ từ nhu cầu kinh tế như các nội dung sau đây.

c.         Việc xây dựng quy định pháp luật về cửa hàng có quy mô lớn (siêu thị):

Tại Nhật, Pháp, Italia, Bỉ, Tây Ban Nha, đều có những quy định pháp lý quan trọng về các cửa hàng bán lẻ với quy mô lớn, nhấn mạnh đến quy hoạch vùng và địa phương. Theo đó, với cơ sở là những lo ngại về môi trường, về ô nhiễm, về ảnh hưởng đến khu vực nội thành của các thành phố lớn (các siêu thị lớn thường xây ở ngoại thành và lôi kéo một lượng rất lớn khách hàng), nhằm hạn chế đầu tư, Chính phủ yêu cầu nhà đầu tư phải trải qua quy trình thủ tục xét duyệt dài và phức tạp dễ nản lòng, bên cạnh những quy định chặt chẽ về các yêu cầu kinh doanh làm chưa chi phí đầu tư lên cao.

d.         Về chính sách cạnh tranh chống lại các liên kết cả chiều ngang lẫn chiều dọc

Hiện tại, các quy định trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam mới chỉ dừng lại những quy định nhằm hạn chế liên kết chiều ngang: liên kết giữa những người cạnh tranh nhằm khống chế thị trường chứ hoàn toàn chưa có những điều chỉnh chống lại các liên kết dọc, giữa nhà phân phối và nhà sản xuất. Đối với thương mại, áp lực ngày sẽ càng tăng do những ảnh hưởng bất lợi của các quan hệ theo chiều dọc giữa nhà sản xuất (là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) và nhà phân phối (cũng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) sẽ cản trở nhất định hàng hóa trong nước tiếp cận người tiêu dùng.

e.         Việc cụ thể hóa nội dung nhu cầu kinh tế (ENT) trong Biểu cam kết tương ứng với quy hoạch chợ, trung tâm thương mại và siêu thị

            Trong Biểu cam kết dịch vụ, cam kết theo phương thức (3) – hiện diện thương mại, việc thành lập các cơ sở bán lẻ (ngoài cơ sở thứ nhất) sẽ được xem xét trên cơ sở kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT) nhưng trong Nghị định 23/2007 và các văn bản hướng dẫn hoàn toàn chưa có hướng dẫn cụ thể về nội dung này. Trong

khi đó, hoàn toàn có thể dựa trên quy hoạch phát triển tổng thể (đến năm 2010, tầm nhìn định hướng đến năm 2020) đối với hệ thống chợ [35] và thương mại trong nước [36] để thực hiện hướng dẫn về nội dung này, vừa đảm bảo tính an toàn vừa đảm bảo phát triển đồng đều thương mại nói chung và hệ thống phân phối nói riêng.

g.         Những tác động khác của Cam kết WTO trong lĩnh vực bán lẻ và xu hướng của quy phạm pháp luật trong dịch vụ bán lẻ

Trong nội dung trước, liên quan đến thương mại điện tử, chúng ta đã đề cập đến Thông tư 09/2008/BCT quy định chi tiết về hoạt động bán lẻ thông qua internet, tuy nhiên, trong Thông tư 09/2008/BCT này không có bất kỳ quy định nào về đối tượng sử dụng cách thức bán lẻ thông qua mạng internet này, hơn nữa, cần xét về gốc, Nghị định 57/2006 (văn bản mà Thông tư 09/2008/BCT hướng dẫn) áp dụng cho mọi giao dịch sử dụng các bằng chứng giao kết điện tử trên phạm vi lãnh thổ Việt Nam, cũng không quy định rõ về đối tượng được sử dụng loại hình này. Xa hơn nữa, Luật giao dịch điện tử năm 2005 cũng không chú ý đến các yếu tố có tính phân loại là thương nhân trong nước hay thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài hay thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam . Vậy thì, có phải vấn đề chỉ đơn giản đây là những quy định về hình thức thể hiện của giao dịch nên không cần chú ý đến nội dung của các quan hệ này hay về cơ bản, chúng ta đang chứng kiến một xu hướng đối xử quốc gia phát triển trong lĩnh vực này.

2.4.    Thực trạng pháp luật nước ta về nhượng quyền thương mại (franchising) và tác động của cam kết WTO của Việt Nam đối với sự điều chỉnh pháp luật về  nhượng quyền thương mại

2.4.1. Nhượng quyền thương mại theo quan niệm tại một số nước trên thế giới

Nhượng quyền thương mại hay franchise được coi là khởi nguồn tại Mỹ, vào giữa thế kỷ 19. Doanh thu từ hoạt động kinh doanh nhượng quyền trên thế giới năm 2000 là khoảng 1.000 tỷ USD với khoảng 320.000 DN từ 75 ngành khác nhau. Tại Mỹ, hoạt động nhượng quyền chiếm trên 40% tổng mức bán lẻ, thu hút được trên 8 triệu người lao động trong khu vực này và bình quân cứ 12 phút lại có 1 franchise mới ra đời.  Ở Anh, franchising là một trong những hoạt động tăng trưởng nhanh nhất của nền kinh tế với khoảng 32.000 DN nhượng quyền, doanh thu mỗi năm 8,9 tỷ bảng Anh. Khu vực franchising cũng thu hút một lượng lao động lớn với khoảng 317.000 lao động và chiếm trên 29% thị phần bán lẻ. Hiện nay, hình thức này không ngừng được mở rộng, phát huy tính hiệu quả trong kinh doanh và cùng với các hình thức kinh doanh khác đã tạo nên một bức tranh sống động của nền kinh tế thế giới.

Nhượng quyền thương mại là một hình thức kinh doanh phổ biến tại nhiều quốc gia trên thế giới. Tuy nhiên, do sự khác biệt về quan điểm và môi trường kinh tế, chính trị, xã hội giữa các quốc gia, nên khái niệm nhượng quyền thương mại cũng được hiểu và vận dụng rất khác nhằm giải thích, hướng dẫn các thương nhân hoạt động nhượng quyền đạt hiệu quả.

Có thể liệt kê các quan niệm về nhượng quyền thương mại tiêu biểu gồm:

 a.        Hiệp hội Nhượng quyền thương mại Quốc tế (The International Franchise Association, viết tắt là IFA) [37]:

“Nhượng quyền thương mại là hợp đồng hoặc cấp li-xăng giữa hai chủ thể pháp lý độc lập, theo đó:

-           Một người hoặc một nhóm người (bên nhận quyền) có quyền cung cấp sản phẩm hay dịch vụ sử dụng nhãn hiệu và tên thương mại của người khác (bên nhượng quyền);

-           Bên nhận quyền cung cấp sản phẩm hay dịch vụ theo đúng phương thức hoạt động do bên nhượng quyền quy định;

-           Bên nhận quyền có nghĩa vụ trả phí cho bên nhượng quyền để được hưởng các quyền trên.

-           Bên nhượng quyền có trách nhiệm giao quyền và hỗ trợ những người nhận nhượng quyền.”

b.         Uỷ ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (The US Federal Trade Commission - FTC)[38]:

Khái niệm một hợp đồng nhượng quyền thương mại là hợp đồng theo đó Bên giao:

-           Hỗ trợ đáng kể cho Bên nhận trong việc điều hành doanh nghiệp hoặc kiểm soát chặt chẽ phương pháp điều hành doanh nghiệp của Bên nhận;

-           Li-xăng nhãn hiệu cho Bên nhận để phân phối sản phẩm hoặc dịch vụ theo nhãn hiệu hàng hóa của Bên giao và

-           Yêu cầu Bên nhận thanh toán cho Bên giao một khoản phí tối thiểu.

Như vậy, franchising được người Mỹ khởi xướng và định nghĩa như một sự liên kết, một hợp đồng giữa phía chuyển giao (nhà sản xuất hoặc tổ chức dịch vụ) với người nhận chuyển giao (người kinh doanh độc lập).

c.         Cộng đồng chung Châu Âu EC (nay là liên minh Châu Âu EU)

Khái niệm nhượng quyền thương mại không được định nghĩa trực tiếp mà được tiếp cận gián tiếp thông qua khái niệm quyền thương mại:

Quyền thương mại là một "tập hợp những quyền sở hữu công nghiệp và sở hữu trí tuệ liên quan tới nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, biển hiệu cửa hàng, giải pháp hữu ích, kiểu dáng, bản quyền tác giả, bí quyết, hoặc sáng chế sẽ được khai thác để bán sản phẩm, hoặc cung cấp dịch vụ tới người sử dụng cuối cùng".

Nhượng quyền thương mại có nghĩa là việc chuyển nhượng quyền kinh doanh được nêu trong khái niệm trên.

d.         Mêhicô

Luật sở hữu công nghiệp của Mêhicô có hiệu lực từ 6/1991 quy định:

“Nhượng quyền thương mại tồn tại khi với một li-xăng cấp quyền sử dụng một thương hiệu nhất định, có sự chuyển giao kiến thức công nghệ  hoặc hỗ trợ kỹ thuật để một người sản xuất, chế tạo, hoặc bán sản phẩm, hoặc cung cấp dịch vụ đồng bộ với các phương pháp vận hành (operative methods), các hoạt động thương mại, hoặc hành chính đã được chủ thương hiệu (brand owner) thiết lập, với chất lượng (quality), danh tiếng (prestige), hình ảnh của sản phẩm, hoặc dịch vụ đã tạo dựng được dưới thương hiệu đó.”

e.         Nga

Chương 54, Bộ luật dân sự Nga Khái niệm bản chất pháp lý của sự nhượng quyền thương mại như sau:

“Theo Hợp đồng nhượng quyền thương mại, một bên (bên có quyền) phải cấp cho bên kia (bên sử dụng) với một khoản thù lao, theo một thời hạn, hay không thời hạn, quyền được sử dụng trong các hoạt động kinh doanh của bên sử dụng một tập hợp các quyền độc quyền của bên có quyền bao gồm, quyền đối với dấu hiệu, chỉ dẫn thương mại, quyền đối với bí mật kinh doanh, và các quyền độc quyền theo hợp đồng đối với các đối tượng khác như nhãn hiệu hàng hoá , nhãn hiệu dịch vụ,..”

Tất cả các khái niệm về nhượng quyền thương mại trên đây đều dựa trên quan điểm cụ thể của các nhà làm luật tại mỗi nước. Tuy nhiên, có thể thấy rằng các điểm chung trong tất cả những Khái niệm này là việc một Bên độc lập (Bên nhận) phân phối (marketing) sản phẩm, hoặc dịch vụ dưới nhãn hiệu hàng hóa, các đối tượng khác của các quyền sở hữu trí tuệ, và hệ thống kinh doanh đồng bộ do một

Bên khác (Bên giao) phát triển và sở hữu; để được phép làm việc này, Bên nhận phải trả những phí và chấp nhận một số hạn chế do Bên giao quy định.

2.4.2.  Nhượng quyền thương mại tại Việt Nam

Như đã trình bày ở trên, các quốc gia trên thế giới đã hình thành và phát triển một cách hợp lý các vấn đề pháp lý liên quan tới hoạt động nhượng quyền thương mại. Do vậy, những cái tên như: Kentucky , Burger Khan, Five Star Chicken, Jollibee, Carvel, Baskin Robbins, Texas Chicken, Kentucky Fried Chicken, Hard Rock Café, Chili's không những chỉ xuất hiện tại các nước sở tại mà còn vươn xa đến rất nhiều nước trên thế giới trở thành những hệ thống nhượng quyền toàn cầu.

Tại Việt Nam, cùng với sự phát triển của các hệ thống nhượng quyền quốc tế, đã xuất hiện các hệ thống nhượng quyền của Việt Nam như: Cà phê Trung nguyên, Phở 24, Qualitea, Hệ thống chuỗi Bakery Kinh Đô,… Thật vậy, chỉ từ giữa thập niên 90, ở nước ta đã có một vài doanh nghiệp kinh doanh thiết bị lọc nước do Việt kiều về đầu tư đã đưa ra hình thức nhượng quyền thương mại, nhưng thị trường lúc bây giờ chưa thực sự sôi động và bản thân thương hiệu của các doanh nghiệp đó cũng chưa nổi tiếng nên đã không thành công. Mãi đến 3 - 4 năm trở lại đây, hình thức nhượng quyền thương mại mới bắt đầu phát triển với các tên tuổi như trên. [39]

Nhượng quyền thương mại - Franchising - đã ra đời và phát triển trong hơn 6 thập kỷ qua tại nhiều nước Âu - Mỹ, còn tại Việt Nam, dù đã hình thành cách đây gần chục năm, nhưng vẫn là phương thức kinh doanh hoàn toàn mới trong xã hội. Tuy vậy, sự cải thiện môi trường kinh doanh tại Việt Nam với tốc độ nhanh đã tạo ra cơ hội hấp dẫn cho hình thức nhượng quyền thương mại, nhất là trong các ngành hàng tiêu dùng và bán lẻ.

Mặc dù đã xuất hiện trên thực tế từ sớm hơn với chuỗi nhượng quyền thương hiệu của cà phê Trung Nguyên, nhưng pháp luật Việt Nam nhắc đến nhượng quyền thương mại (franchise) lần đầu tiên tại Thông tư số 1254/1999/TT – BKHCNMT của Bộ Khoa học, Công nghệ và Môi trường ngày 12/7/1999 hướng dẫn chi tiết thi hành Nghị định của Chính phủ số 45/1999/NĐ – CP ngày 1/7/1998 về chuyển giao công nghệ. Mục 4.1.1, điểm a của Thông tư 1254 nêu trên nêu khái niệm hợp đồng cấp phép đặc quyền  kinh doanh – tiếng anh gọi là franchise – trong nhóm các hợp đồng chuyển giao công nghệ, dùng ám chỉ các hợp đồng cấp li xăng sử dụng nhãn hiệu hàng hoá kèm theo các bí quyết sản xuất, kinh doanh được chuyển giao kèm. Như vậy, ở góc độ chính sách luật, franchise chỉ mới được nhìn nhận trong phạm vi như là sự chuyển giao các đối tượng thuộc sở hữu công nghiệp (nhãn hiệu hàng hóa, bí quyết sản xuất, kinh doanh) từ chủ thể thương mại này sang chủ thể thương mại khác và Nhà nước thực thi sự quản lý của mình thông qua một thủ tục hành

chính: Bộ Khoa học, Công nghệ và Môi trường phê duyệt hợp đồng franchise có giá trị trên 30.000 đô la Mỹ, do bên nước ngoài chuyển giao cho bên Việt Nam.

Sau đó, với Nghị định của Chính phủ số 11/2005/NĐ – CP ngày 2/2/2005 về chuyển giao công nghệ (sửa đổi), cấp phép đặc quyền kinh doanh tiếp tục được xem như là một trong những nội dung chuyển giao công nghệ (chương 1, Điều 4, khoản 6) với sự chi tiết hơn, đó là:

-           Bên cạnh chuyển giao nhãn hiệu hàng hóa và bí quyết, còn bổ sung thêm việc chuyển giao tên thương mại (được bảo hộ bằng Nghị định của Chính phủ số 54/2000/NĐ – CP ngày 3/10/2000 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, tên thương mại và bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới sở hữu công nghiệp);

-           Cấp phép đặc quyền kinh doanh để tiến hành hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực dịch vụ thương mại.

Thủ tục hành chính phê duyệt hợp đồng franchise như quy định tại Thông tư số 1254 nêu trên dỡ bỏ và thay thế bằng thủ tục đăng ký hợp đồng chuyển giao công nghệ tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Theo phân cấp, Bộ Khoa học và Công nghệ nhận đăng ký đối với hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh từ nước ngoài vào Việt Nam có tổng giá trị thanh toán của hợp đồng trên 1.000.000.000 VNĐ, và từ Việt Nam ra nước ngoài (không phân biệt giá trị thanh toán của hợp đồng),  Sở Khoa học Công nghệ thuộc UBND cấp tỉnh nhận đăng ký hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh từ nước vào Việt Nam có tổng giá trị thanh toán từ hợp đồng từ 1.000.000.000 VNĐ trở xuống và các hợp đồng cùng loại trong nước có giá trị từ 500.000.000 VNĐ trở lên (Nghị định số 11/2005 nêu trên, chương 4, điều  31).

Vấn đề không chỉ nằm trong sự thay đổi về cách gọi của thủ tục hành chính (phê duyệt và đăng ký) đối với hợp đồng chuyển giao công nghệ nói chung và hợp đồng franchise nói riêng mà chính trong suy nghĩ về phương pháp điều chỉnh đối với quan hệ pháp luật này: hành chính mệnh lệnh sang tự thỏa thuận trong khuôn khổ kiểm soát của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tuy thế, khuôn khuổn kiểm soát còn rất nặng nề vì vai trò của văn bản xác nhận việc đăng ký hợp đồng của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không chỉ là căn cứ để hợp đồng có hiệu lực mà còn là cơ sở pháp lý để thực hiện hợp đồng:

i)         Văn bản xác nhận đăng ký Hợp đồng chuyển giao công nghệ là Văn bản xác nhận tính hợp pháp của Hợp đồng, tính hợp lệ của Hồ sơ đăng ký.

ii)        Văn bản xác nhận đăng ký Hợp đồng là căn cứ để hưởng các chính sách ưu đãi của Nhà nước về chuyển giao công nghệ, là căn cứ cho việc chuyển ngoại tệ

thanh toán cho việc mua, bán công nghệ và là cơ sở pháp lý cho việc hạch toán các chi phí chuyển giao công nghệ.[40]

Bộ luật Dân sự năm 2005 tiếp tục mạch tư duy nhấn mạnh về bản chất quan hệ hợp đồng franchise, khẳng định rằng cấp phép đặc quyền kinh doanh là một trong các đối tượng chuyển giao công nghệ. [41]

Nhưng cũng cần phải hiểu rằng, khi Bộ luật Dân sự từ đạo luật chỉ chuyên điều chỉnh các quan hệ dân sự (năm 1994) trở thành một đạo luật gốc cho các quan hệ dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (năm 2005) thì đồng thời, Luật Thương mại năm 2005 (được thông qua cùng ngày với Bộ luật Dân sự năm 2005) trở thành đạo luật chuyên sâu trong hoạt động kinh doanh thương mại và đã dành nguyên Chương 6, Mục 8 để quy định về nhượng quyền thương mại (franchise). Trong khi đó, Luật chuyển giao công nghệ của Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ 10, số 80/2006/QH11 ngày 29/11/2006 có hiệu lực từ ngày 1/7/2007, với điều 7 về đối tượng chuyển giao công nghệ, thì cấp phép đặc quyền kinh doanh không còn được nhắc đến như là một đối tượng của chuyển giao công nghệ.

Sự khác biệt không chỉ bắt đầu từ chính thuật ngữ mà hai đạo luật sử dụng: cấp phép đặc quyền kinh doanh và nhượng quyền thương mại mà chính từ sự tư duy tiếp cận. Nếu Bộ luật dân sự 2005 nhấn mạnh yếu tố bản chất đối tượng của chuyển giao công nghệ (nhãn hiệu hàng hóa, bí quyết và tên thương mại)  của quan hệ pháp luật này thì Luật Thương mại năm 2005 lại xác định franchise như là một hành vi thương mại của thương nhân trên thị trường và tính toán xác lập một khung quản lý Nhà nước đối với hoạt động franchise.

Theo Luật Thương mại năm 2005, điều 284, nhượng quyền thương mại hay franchise là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây:

-           Một là, việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền;

-           Hai là, bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.

Bên cạnh nội dung điều 284 nêu trên, Luật Thương mại năm 2005 còn qui định chi tiết các vấn đề liên quan đến hoạt động nhượng quyền thương mại tại các điều 284, 286, 287, 288, 289, 290, 291.

Như vậy, Luật Thương mại năm 2005 đã xây dựng rõ một khái niệm hoàn chỉnh về nhượng quyền thương mại hay franchise vừa là một hoạt động thương mại vừa đồng thời như một quan hệ pháp luật giữa thương nhân nhượng quyền và thương nhân nhận quyền.

Khung pháp lý quản lý Nhà nước đối với nhượng quyền thương mại hay franchise được Quốc hội giao cho Chính phủ quy định (Luật Thương mại năm 2005, chương 6, điều 291) đã được xây dựng tương đối đầy đủ, bao gồm:

-           Nghị định của Chính phủ số 35/2006/NĐ – CP ngày 31/3/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại (sau đây gọi tắt là Nghị định 35/2006);

-           Thông tư của Bộ Thương mại số 09/2006/TT-BTM ngày 25/5/2006 hướng dẫn đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại.

            Nội dung cơ bản của khung pháp lý này như sau:

-           Quan hệ pháp luật giữa bên nhượng quyền và  bên nhận quyền: hợp đồng nhượng quyền thương mại;

-           Thủ tục hành chính: đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại. Đây là một thủ tục hành chính mới, nhằm xác lập năng lực chủ thể của thương nhân có quyền thực hiện nhượng quyền thương mại (franchise) bên cạnh việc tiếp tục duy trì thủ tục đăng ký hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh như quy định tại Nghị định của Chính phủ số 11/2005/NĐ – CP ngày 2/2/2005 về chuyển giao công nghệ (sửa đổi);

-           Hợp đồng nhượng quyền thương mại, phải bao gồm các nội dung cơ bản và bắt buộc là: (i) Nội dung của quyền thương mại, (ii) quyền và nghĩa vụ của hai bên, (iii) giá cả, phí nhượng quyền định kỳ và phương thức thanh toán, (iv) thời hạn hiệu lực, gia hạn, chấm dứt hợp đồng, (v) giải quyết tranh chấp, vi phạm.

Như vậy, cũng cần nhấn mạnh thêm rằng, quan niệm về nhượng quyền thương mại được xây dựng tại Luật Thương mại năm 2005 (Chương VI, Mục 8, và điều 284) được xây dựng trên cơ sở kết hợp 2 nội dung cơ bản:

-           Là hình thức “bán” quyền thương mại (điểm mấu chốt trong quan hệ nhượng quyền thương mại, và

-           Là một phương thức kinh doanh đặc trưng bởi việc “mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy

định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, biểu tương kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền...”.

Nội dung thứ nhất chính là tư duy của Châu Âu, còn nội dung thứ hai là cách định nghĩa nhượng quyền thương mại của Mỹ.

2.4.3. Những hạn chế, thiếu sót trong khung pháp lý của Việt Nam về nhượng quyền thương mại

Một số nghiên cứu pháp lý gần đây đã tập trung vào khung pháp lý này và đã có những phát hiện về những khúc mắc của nó như sau [42]:

a.         Về điều kiện để thực hiện việc nhượng quyền

            Hợp đồng nhượng quyền thương mại có thể được ký kết theo mô hình sau:

 

i)         Giữa bên nhượng quyền ban đầu đến bên nhận quyền sơ cấp;

ii)        Giữa bên nhượng quyền thứ cấp (cũng là bên nhận quyền sơ cấp) với bên nhận quyền thứ cấp;

iii)       Giữa bên nhượng quyền (ban đầu) và bên nhận quyền (thứ cấp), tức là không có bước trung gian.

Nghị định 35/2006 xác lập điều kiện để nhượng quyền là hệ thống kinh doanh nhượng quyền phải đã được hoạt động ít nhất là một năm. Nếu bên nhượng quyền thứ cấp (cũng là bên nhượng quyền sơ cấp) Việt Nam nhận nhượng quyền từ bên nhượng quyền ban đầu nước ngoài thì phải hoạt động/kinh doanh theo phương thức nhượng quyền đó ít nhất một năm trước khi tiến hành cấp lại quyền quyền thương mại. [43]

Như vậy, rõ ràng việc một thương nhân nhận quyền sơ cấp (của thương nhân nhượng quyền ban đầu Việt Nam) thì được cấp lại quyền thương mại ngay nếu là nhượng quyền trong nước, trong khi đó, cũng chính thương nhân nhận quyền sơ cấp đó (của thương nhân nhượng quyền ban đầu nước ngoài) lại phải tiến hành kinh doanh theo phương thức nhượng quyền một năm mới được cấp lại quyền thương mại, là một sự phân biệt đối xử.

b.         Thủ tục đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại

            Nghị định 35/2006 xác định Sở Thương mại các tỉnh là cơ quan thực hiện đăng ký nhượng quyền trong nước, Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) là cơ quan thực hiện đăng ký hoạt động nhượng quyền quốc tế: từ nước ngoài vào Việt Nam và ngược lại. [44]

Khu vực Khu Chế xuất, Khu Phi Thuế quan, Khu Hải quan riêng được xem như là khu vực nước ngoài, tuy nhiên, không thể không có sự xuất hiện hoạt động nhượng quyền từ quốc gia hay vùng lãnh thổ nước ngoài vào các khu vực này, và vì thế hoặc hoạt động nhượng quyền này cũng cần được đăng ký hoặc không nên xem các khu vực này như là khu vực nước ngoài.

Hơn thế nữa, việc xác định doanh nghiệp nhượng quyền có nghĩa vụ phải đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại nhưng vẫn chưa có quy định xử phạt hành chính trong lĩnh vực nhượng quyền thương mại.

c.         Về sự phối hợp không nhịp nhàng giữa các đạo luật cơ bản (Luật Thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Chuyển giao Công nghệ) trong nhượng quyền. Pháp luật về thuế cũng chưa có quy định cụ thể việc hạch toán, tính thuế đối với mức phí nhượng quyền và các khoản thu khác liên quan đến nhượng quyền.

Tuy rằng trước đây, cấp đặc quyền kinh doanh đã từng được xem là một hoạt động chuyển giao công nghệ, nhưng cùng với Luật Thương mại 2005, nhượng quyền thương mại được xem là bán quyền thương mại đặc trưng bởi mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, biểu tương kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền ... Vậy thì, theo quan niệm của ngành thương mại “chuyển giao công nghệ” là một khái niệm con của khái niệm “nhượng quyền thương mại”.

Trong khi đó, với Luật Chuyển giao công nghệ 2006 lại quy định: “Đối tượng công nghệ được chuyển giao có thể gắn hoặc không gắn với đối tượng sở hữu công nghiệp”. [45] Và đối tượng sở hữu công nghiệp, theo Luật Sở hữu trí tuệ, bao gồm cả tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, nhãn hiệu hàng hóa …[46] Hơn nữa, trong

Luật Chuyển giao công nghệ cũng quy định, việc chuyển giao công nghệ được thực hiện thông qua các hình thức “(1) Hợp đồng chuyển giao công nghệ độc lập; (2) Phần chuyển giao công nghệ trong dự án hoặc hợp đồng sau đây: dự án đầu tư; hợp đồng nhượng quyền thương mại; hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp; hợp đồng mua bán máy móc, thiết bị kèm theo chuyển giao công nghệ; (3) Hình thức chuyển giao công nghệ khác theo quy định của pháp luật”[47]. Điều này nghĩa là, theo quan niệm của ngành Khoa học và Công nghệ thì “nhượng quyền thương mại” là khái niệm con của “chuyển giao công nghệ”.

Hệ lụy cho sự tồn tại hai quan niệm trên là cùng một hoạt động cụ thể nhưng có thể doanh nghiệp/thương nhân sẽ vừa phải đăng ký nhượng quyền thương mại ở Bộ Thương mại (hoặc các Sở Thương mại) vừa phải đăng ký chuyển giao công nghệ ở Bộ Khoa học và Công nghệ (hoặc các Sở Khoa học và Công nghệ). Tình trạng chồng chéo này nếu không được giải quyết sẽ gây khó khăn rất lớn cho DN trong quá trình thực hiện.

2.4.4.  Tác động của các cam kết WTO đối với sự điều chỉnh pháp luật về franchising

a.         Nội dung các cam kết WTO đối với nhượng quyền thương mại

            Ở góc độ chung nhất, chúng ta đã phân tích những khác biệt và hạn chế mà Chính phủ Việt Nam đã và đang đặt ra nhằm hạn chế tự do thương mại trong thương mại dịch vụ từ hai góc độ chính: hạn chế tiếp cận thị trường và hạn chế đối xử quốc gia.

Đối với vấn đề nhượng quyền thương mại, cam kết WTO của Chính phủ Việt Nam được thể hiện tại Bảng 5: Cam kết WTO đối với nhượng quyền thương mại tại phần Phụ lục để ở cuối luận văn (tr. vii).

Sau đây xin giải thích thêm về nội dung cam kết:

Có thể nói, trong nội dung cam kết này, Chính phủ Việt Nam chỉ thuần túy xây dựng một rào cản đối với thương nhân nước ngoài (từ các quốc gia và lãnh thổ thành viên WTO). Cụ thể như sau:

Đối với phương thức (1) - cung cấp dịch vụ qua biên giới - và phương thức (2) - sử dụng dịch vụ ở nước ngoài - thì hoàn toàn không có bất kỳ một sự phân biệt đối xử nào giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài (từ các quốc gia và vùng lãnh thổ thành viên WTO). Tuy nhiên, vì nhượng quyền thương mại đồng nghĩa với việc ký kết hợp đồng nhượng quyền thương mại từ bên nhượng quyền đến bên nhận nhượng quyền tương ứng với thời gian đủ dài để bên nhận nhượng bù đắp lại chi phí đầu tư ban đầu, nên phương thức (2) - sử dụng dịch vụ ở nước

ngoài - hầu như không được sử dụng trong nhượng quyền thương mại và cam kết này thực sự không có ý nghĩa thực tế.

Với phương thức (4) - hiện diện thể nhân - thì trên thực tế, đối với nhượng quyền thương mại, điều này rất khó sảy ra. Do đó, bên cạnh sự khác biệt trong tư duy về doanh nghiệp như đã phân tích tại phần chung, nội dung cụ thể về phương thức (4) trong cam kết nêu trên của Chính phủ Việt Nam về nhượng quyền không có ý nghĩa nhiều trên thực tế.

Với phương thức (3) - hiện diện thương mại - thì cần nhấn mạnh sự khác biệt của nó với phương thức (1) - cung cấp dịch vụ qua biên giới - ở chỗ, nếu theo phương thức (1) thì bên nhượng quyền là một thương nhân nước ngoài trực tiếp ký hợp đồng nhượng quyền thương mại với thương nhân Việt Nam hoặc ngược lại, còn theo phương thức (3) bên nhượng quyền sẽ thành lập một doanh nghiệp hoặc chi nhánh  tại Việt Nam, và sử dụng doanh nghiệp hoặc chi nhánh đó cung cấp và ký hợp đồng nhượng quyền thương mại với các thương nhân Việt Nam.

Cam kết của Chính phủ Việt Nam đối với phương thức (3) trong vấn đề nhượng quyền thương mại có những rào cản từ các giác độ:

Trong rào cản tiếp cận thị trường, Nhà nước Việt Nam duy trì một lộ trình:

-           Từ 11/1/2007 -1/1/2008, thương nhân nước ngoài (từ các quốc gia và lãnh thổ thành viên WTO) chỉ được thành lập công ty liên doanh với thương nhân Việt Nam mà quyền kiểm soát thuộc về phía thương nhân Việt Nam (vốn phía nước ngoài không quá 49%);

-           Từ 1/1/2008, bãi bỏ quy định về quyền kiểm soát thuộc về phía thương nhân Việt Nam ;

-           Từ 1/1/2009, thương nhân nước ngoài được thành lập doanh nghiệp 100% vốn của mình (một hình thức công ty con) để tiến hành các hoạt động nhượng quyền thương mại tại Việt Nam.

-           Từ 11/1/2010 trở về sau, thương nhân nước ngoài được phép mở chi nhánh tại Việt Nam .

Trong đối xử quốc gia, tương tự như với góc độ hạn chế tiếp cận thị trường, thương nhận nước ngoài cấp hay ký hợp đồng nhượng quền thương mại với thương nhân Việt Nam theo các phương thức (1) và phương thức (2) được hưởng đối xử quốc gia. Tuy nhiên, với phương thức (3), hạn chế là trưởng chi nhánh của thương nhân nước ngoài phải là người cư trú tại Việt Nam (không phân biệt yếu tố quốc tịch). Đây thực chất cũng là một dạng hạn chế bổ sung đối với tiếp cận thị

trường sau ngày 11/1/2010, thời điểm mà thương nhân nước ngoài có quyền mở chi nhánh tại Việt Nam để hoạt động nhượng quyền.

b.         Tác động của các cam kết WTO nêu trên tới pháp luật về nhượng quyền thương mại hiện hành

            Dù đã liệt kê những bất cập của pháp luật Việt Nam trong nhượng quyền thương mại nhưng cần lưu ý rằng, các cam kết WTO sẽ không phải là phương thuốc chữa những điểm bất cập đó, khi chúng chỉ giới hạn trong những quy định nhằm dỡ bỏ hàng rào cản trở việc tiếp cận thị trường của thương nhân đến từ các quốc gia Thành viên WTO, cũng như chống lại phân biệt đối xử giữa thương nhân nước ngoài và thương nhân trong nước. Với một lộ trình tiếp cận thị trường Việt Nam tương đối rõ ràng, lại chỉ có một hạn chế đơn giản về chiều ngang: người đứng đầu chi nhánh là người Việt Nam, cộng thêm đặc thù ngành về phương thức 1 chiếm ưu thế hơn các phương thức khác, mức độ tác động của các cam kết WTO đến pháp luật về nhượng quyền thương mại sẽ như sau:

-           Với các quy phạm pháp luật chung như Luật đầu tư, Luật doanh nghiệp, Luật cạnh tranh, Luật phá sản: Tác động sẽ rất hạn chế, thậm chí là không đáng kể;

-           Với nội bộ các quy phạm pháp luật trong phạm vi chuyên ngành nhượng quyền thương mại: Tác động tích cực nhất định, đặc biệt là vấn đề thủ tục hành chính (như đã phân tích về bất cập tại 2.5.3, điểm b) khi mà đối tượng tham gia thủ tục hành chính là các doanh nghiệp nước ngoài với yêu cầu minh bạch hoá thông tin và trong mối quan hệ với Luật Công nghệ và Luật sở hữu trí tuệ (như đã phân tích về bất cập tại 2.5.3, điểm c).

2.5.    Tác động của các cam kết WTO và xu hướng phát triển của các quy phạm pháp luật về thương mại dịch vụ phân phối

            Trước hết, đến thời điểm hiện tại, sau hơn 10 năm bền bỉ đàm phán với nhiều đối tác, trên cơ sở tự hoàn thiện hệ thống pháp luật cũng như cơ cấu tổ chức xã hội của mình, Việt Nam đã gia nhập WTO được gần 02 năm, các cam kết WTO đã được Quốc hội, cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất phê chuẩn và đã có hiệu lực thi hành.

            Nghị định số 23/2007/NĐ – CP ngày 12/02/2007 về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động có liên quan của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và Thông tư 09/2007/TT – BTM hướng dẫn thi hành Nghị định 23/2007/NĐ – CP nêu trên và thậm chí cả Thông tư 05/2008/TT – BCT ngày 14/4/2008 sửa đổi Thông tư 09/2007/TT – BTM cũng đã được ban hành. Tức là, cam kết về một văn bản pháp lý của Việt Nam trong khi gia nhập đã được thực hiện. Tuy nhiên, từ

khung pháp lý mà văn bản này thiết lập, còn rất nhiều vấn đề cần phải được tiếp tục làm rõ và phát triển.

            Chẳng hạn, khi nghiên cứu khung pháp lý này, đối chiếu với hoạt động của các Thành viên của mình, các doanh nghiệp Thành viên đã gửi những vấn đề khúc mắc đến Phòng Thương mại Hoa Kỳ tại Việt Nam đã đề nghị Bộ Công Thương trao đổi về rất nhiều vấn đề, nhưng có thể tóm tắt như sau:

a.         Nghị định 23/2007, Thông tư 09/2007 xây dựng trên cơ sở tách biệt nhiều thuật ngữ:

+          “Quyền kinh doanh hoạt động mua bán hàng hóa” (dựa trên giấy phép kinh doanh mua bán hàng hóa);

+          “Quyền phân phối” (khoản 6, điều 3, Nghị định 23/2007);

+          “Quyền xuất khẩu” (khoản 3, điều 3, Nghị định 23/2007);

+          “Quyền nhập khẩu” (khoản 4, điều 3, Nghị định 23/2007);

 và nhiều thủ tục tách biệt tương ứng theo từng quyền năng mà nhà đầu tư nước ngoài yêu cầu, cụ thể:

+          Tương ứng với “quyền nhập khẩu” và “quyền xuất khẩu” là đăng ký bổ sung Giấy chứng nhận hoặc Giấy phép đầu tư;

+          Tương ứng với “quyền kinh doanh hoạt động mua bán hàng hóa” và “quyền phân phối” là thủ tục xin cấp Giấy phép kinh doanh hoạt động mua bán hàng hóa và hoạt động có liên quan, một giấy phép riêng bên cạnh Giấy chứng nhận hoặc Giấy phép đầu tư.

Theo lộ trình, vào tháng 01 năm 2009, với dịch vụ phân phối, theo cam kết của Chính phủ các nhà đầu tư nước ngoài được cho phép mở doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, vậy đến thời điểm đó, việc phân biệt nhiều thuật ngữ, nhiều trình tự và nhiều cấp độ quyền năng như vậy còn phù hợp không? Hơn nữa, nếu chỉ tập trung ở nhóm quyền xuất khẩu và quyền nhập khẩu, lưu ý rằng các doanh nghiệp Việt Nam thực hiện hoạt động xuất nhập khẩu không phụ thuộc vào ngành nghề trên giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, vậy thì việc quy định điều chỉnh bổ sung ngành nghề với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có cần thiết hay chỉ tạo ra cơ sở cho khiếu nại phân biệt đối xử. Vì thế, cần thiết nên thống nhất trong một định nghĩa về “Quyền kinh doanh hoạt động mua bán hàng hóa” là đủ.

b.         Khi lập hồ sơ xin bở sung quyền nhập khẩu, đối với hoạt động bán các sản phẩm hoàn thiện nhập khẩu của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các doanh nghiệp được yêu cầu phải giới hạn ở chỉ một nhà phân phối được cấp phép đối với mỗi nhóm hàng thuộc một chương của Hệ thống Hài hòa (“Harmonized System – HS”), theo điểm 3.1d của Thông tư 09/2007.

Rõ ràng, đây là một quy định phản ánh một tư duy áp đặt của nhà quản lý về thói quen, và cảm tính hợp lý của mình lên hoạt động kinh tế thương mại trong khi trên thực tế, một doanh nghiệp sẽ kinh doanh rất nhiều nhóm sản phẩm khác biệt, việc giới hạn ở một nhà phân phối được cấp phép sẽ cản trở khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp.

Hơn nữa, trước khi nêu vấn đề điểm 3.1d của Thông tư 09 có tương thích với các cam kết WTO hay không, khi thử xác định những ai thuộc đối tượng điều chỉnh của Ðiểm 3.1d với một trường hợp cụ thể: Nếu một doanh nghiệp liên doanh trong lĩnh vực phân phối đã được thành lập theo các thủ tục được phép theo WTO (không quá 49% sở hữu nước ngoài trong năm 2007 và không quá 99% trong năm 2008), liệu rằng doanh nghiệp liên doanh đó có bị giới hạn bởi Ðiểm 3.1d đối với hoạt động phân phối mỗi nhóm hàng nhập khẩu cho chỉ một thương nhân tại Việt Nam hay không? Tương tự như vậy, liệu Ðiểm 3.1d có giới hạn các pháp nhân 100% vốn nước ngoài chỉ được bán mỗi nhóm hàng nhập khẩu cho một pháp nhân kinh doanh hay không?

Thêm vào đó, theo Ðiểm 3.1d liệu giới hạn của hoạt động bán một nhóm hàng nhập khẩu cho một nhà phân phối theo uỷ quyền sẽ áp dụng theo mỗi chuyến hàng hay theo mỗi nhóm sản phẩm? Ví dụ, liệu một công ty có thể bán cho công ty X một nhóm sản phẩm nhập khẩu vào tháng Một và sau đó bán cùng nhóm sản phẩm đó cho công ty Y vào tháng Hai được hay không?

Trả lời các câu hỏi trên đều đi đến một kết luận rằng, nội dung giới hạn mà điểm 3.1d là chưa phù hợp và dưới sự phản ứng của các doanh nghiệp, Thông tư 05/2008 đã sửa nội dung một nhóm hàng cho một nhà phân phối thành “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được cấp phép thực hiện quyền nhập khẩu được bán hàng nhập khẩu cho các thương nhân có quyền phân phối hàng hoá đó.” (nội dung đ trong điểm 3.1 mới)

            Nghĩa là, trong trường hợp này, việc khiếu nại hay phản ánh của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ tạo ra chuyển biến tích cực trước hết đối với thái độ, phong cách làm việc, và sau đó, sẽ mang lại những điều chỉnh pháp lý phù hợp.

            Hơn thế nữa, cũng trong chính vấn đề này, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng phản ánh cách hiểu khác nhau về Nghị định 23/2007 của UBND

tỉnh và cơ quan quản lý đầu tư (Sở Kế hoạch đầu tư hay Ban Quản lý Các Khu công nghiệp và Khu chế xuất tỉnh). Chẳng hạn, HEPZA (Ban Quản lý các Khu chế xuất và Khu công nghiệp TP HCM) tại Thành phố Hồ Chí Minh đã yêu cầu người nộp hồ sơ đăng ký quyền nhập khẩu phải nêu rõ danh tính của nhà phân phối duy nhất mà họ lựa chọn cho mỗi sản phẩm nhập khẩu, thậm chí trước khi họ được cấp giấy phép hoạt động, và Giấy Ðăng ký Kinh doanh của nhà phân phối đó phải được đính kèm theo hồ sơ đăng ký. Tuy nhiên, các mẫu đơn đính kèm theo Thông tư 09 không yêu cầu cụ thể điều này, và các cơ quan có thẩm quyền khác ở địa phương cũng không yêu cầu điều này. Những người nộp đơn đăng ký đã phản đối vì họ không thể luôn xác định được nhà phân phối mà họ sẽ sử dụng cho tới khi họ đã được thành lập, và họ có thể muốn thay đổi nhà phân phối của mình sau khi họ đã thành lập mà không cần phải nộp đơn để xin phép lại.

            Đương nhiên, yêu cầu trên của HEPZA là có cơ sở pháp lý khi áp dụng một cách cứng nhắc quy định 3.1d Thông tư 09/2007, nhưng lưu ý rằng đây là một quy định rất mới, cụ thể trong khi Nghị định 23/2007 không yêu cầu về vấn đề này.

            Thành viên của Phòng Thương mại và Công nghiệp Mỹ cũng đề nghị, nếu các nhà đầu tư gặp phải những khúc mắc với các cơ quan có thẩm quyền tại địa phương về vấn đề thực thi các cam kết WTO trong lĩnh vực nhập khẩu và phân phối, thì họ cần liên hệ với ai để giải quyết những câu hỏi này một cách hiệu quả nhất ?

            Đương nhiên, vì cơ quan quyết định là UBND cấp tỉnh, nhưng hồ sơ được thụ lý giải quyết tại cơ quan chuyên môn là Sở Kế hoạch và Đầu tư hoặc Ban Quản lý các Khu công nghiệp và Khu chế xuất nên nếu cần liên hệ, địa chỉ vẫn là UBND tỉnh. Thực tế, sự hiện diện của các nhà đầu tư nước ngoài với phong cách làm việc mới của phương Tây, nhấn mạnh sự minh bạch, kết hợp với thủ tục và trình tự của Luật Khiếu nại và tố cáo, sẽ gây tác động rất lớn đến tác phong và phương pháp làm việc một cách nhanh chóng hơn là đến các văn bản pháp luật.

c.         Nghị quyết 23/2007 và Thông tư 09/2007 chưa tính đến tình hình là trong quá khứ, một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (đặc biệt là doanh nghiệp trong Khu chế xuất) đã từng được Bộ Thương mại cấp quota hàng năm để bán một lượng nhất định các sản phẩm hoàn thiện nhập khẩu cho số lượng bất kỳ các nhà phân phối trong nước đã được cấp phép, vậy tương ứng với Nghị định 23/2007, đây là quyền nhập khẩu, và liệu họ có khả năng sẽ bảo lưu các quyền kinh doanh của mình hay phải tiến hành thủ tục xin cần thiết.

d.         Bên cạnh đó, Nghị định 23/2007 cũng không đề cập đến trường hợp những nhà sản xuất có vốn đầu tư nước ngoài, khi thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam, họ có toàn quyền thực hiện việc sản xuất và bán ra thị trường Việt Nam toàn bộ

các sản phẩm mà chúng tôi sản xuất trong nước. Họ có những “người bán lẻ” (hoặc nhà phân phối) của riêng mình, bao gồm các cửa hàng riêng (các cửa hàng riêng biệt hoặc nằm trong các siêu thị bách hóa) hoặc thông qua các thương nhân độc lập (họ có thể là những nhà bán buôn có mạng lưới bán lẻ của riêng họ hoặc những nhà bán lẻ bán hàng trực tiếp tới người tiêu dùng sau cùng). Vấn đề của những nhà sản xuất này là họ đã có quyền mua bán hàng hóa theo Giấy phép đầu tư thì liệu họ đương nhiên có quyền nhập khẩu các sản phẩm hoàn thiện cùng loại từ tập đoàn (nhà máy tại các quốc gia khác) để phân phối cho các cửa hàng và cơ sở bán lẻ thuộc sở hữu của họ hay không.

            Về vấn đề này, Nghị định 23/2007, Thông tư 09/2007 (đã sửa đổi bởi Thông tư 05/2008) cũng chưa đề cập.

e.         Bên cạnh đó, một thành viên của Phòng Thương mại và Công nghiệp Mỹ đề nghị công bố thông tin về những doanh nghiệp có hay không có quyền phân phối và nội dung quyền phân phối họ được cấp như thế nào.

Hiện nay, về cơ chế cung cấp thông tin này, và bản thân việc cung cấp thông tin về các doanh nghiệp hiện nay còn nhiều hạn chế. Trong trường hợp này, rõ ràng, trên cơ sở các cam kết nền (minh bạch hóa), đây là một yêu cầu chính đáng.

g .        Có một hiện tượng diễn ra tại Hà Nội, đó là đã có rất nhiều công ty trách nhiệm hữu hạn được thành lập chỉ thông qua thủ tục đăng ký kinh doanh tại Phòng đăng ký kinh doanh Hà Nội, trong đó, có phần vốn góp của đối tác nước ngoài (lần đầu vào Việt Nam) chiếm tỷ lệ thấp hơn 49%, đã đăng ký kinh doanh hoạt động mua bán hàng hóa như một công ty Việt Nam trên cơ sở Nghị định 139/2007/NĐ – CP hướng dẫn một số điều của Luật doanh nghiệp.    Đây là cách hiểu sai quy định, nhất là quy định về tại Luật đầu tư 2005 cũng như cam kết WTO, trình tự đúng phải là nộp hồ sơ xin cấp giấy phép đầu tư theo đúng trình tự, và giấy phép đầu tư trong trường hợp này cũng đồng thời là giấy phép kinh doanh mua bán hàng hóa. [48]

Cuối cùng, quy trình gia nhập WTO đã mang lại phong cách lập pháp mới với việc sử dụng liên tục nhiều định nghĩa làm rõ từng khái niệm. Phong cách lập pháp này được sử dụng rất chi tiết trong các văn bản pháp luật được ban hành trong thời gian gần đây.

KẾT LUẬN

            Quá trình nghiên cứu đề tài đã giúp cho học viên rút ra những kết luận chủ yếu sau đây:

1.         Khi gia nhập WTO, với ngành dịch vụ phân phối, việc ban hành Nghị định 23/2007 và các văn bản hướng dẫn thi hành để thực hiện cam kết đã thể hiện sự nghiêm túc của Chính phủ Việt Nam . Bên cạnh đó, cũng cần nhìn nhận rằng, sự ra đời của Nghị định 23/2007 và các văn bản hướng dẫn là hệ quả của cả một quá trình xây dựng văn bản pháp luật từ trước khi gia nhập WTO và chúng được hình thành từ những nền tảng vững chắc: Luật Thương mại năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005.

            Tuy vậy, trong chừng mực nhất định, nội dung và cách thức điều chỉnh pháp luật về thương mại dịch vụ phân phối được phản ánh qua các quy định trong Nghị định 23/2007 và Thông tư 09/2007 vẫn còn nhiều thiếu sót, bất thể hiện sự chủ quan. cảm tính. Dù được khắc phục kịp thời trong Thông tư 09/2008, nhưng vẫn còn trong đó, những bất cập khác cần được tiếp tục điều chỉnh.

2.         Cam kết gia nhập WTO, cam kết khi gia nhập được hình thành trên cơ sở quá trình tự đổi mới hệ thống pháp luật của chính mình. Các  cam kết này chính là kết quả của quá trình đổi mới hệ thống pháp luật quốc gia phù hợp với các chuẩn mực pháp luật của thế giới, nhưng không chỉ dừng lại ở đó, các cam kết gia nhập đến lượt mình, lại là động lực nhất định để thúc đẩy hệ thống pháp luật quốc gia phát triển, trong đó có pháp luật về thương mại dịch vụ phân phối.

            Tác động của Các cam kết WTO đối với pháp luật nói chung, cần được tiếp cận theo hai góc độ, cụ thể như sau (1) các quy phạm khung của quyền tự do kinh doanh (gia nhập thị trường, rút khỏi thị trường), (2) các quy phạm chuyên ngành của ngành và lĩnh vực. Trước hết, cam kết WTO, về tổng thể nói chung và trong lĩnh vực phân phối nói riêng, vừa mang tư cách là cam kết nhằm mở cửa thị trường, đối xử quốc gia, nhưng đồng thời cũng là căn cứ duy trì chính sách bảo hộ thương mại nội địa một cách khéo léo. Vì thế, tác động đối với quy phạm khung trong việc gia nhập và rút khỏi thị trường đã và đang hình thành một khung pháp luật tổng thể với những nguyên tắc chung cho tất cả các đối tượng tham gia thị trường, bên cạnh những yêu cầu riêng về điều kiện và trình tự thủ tục đối với nhóm đối tượng nước ngoài.  Với lộ trình gia nhập (và nay đang trong giai đoạn thực hiện lộ trình gia nhập) thì định hướng sau khi kết thúc lộ trình gia nhập WTO, các quy định pháp luật nói trên sẽ không có biến động lớn vì về cơ bản, Việt Nam đã thực hiện nguyên tắc đối xử quốc gia ở mức độ cao.

3.         Hiện tại, việc triển khai các nội dung trong cam kết WTO về lĩnh vực phân phối vẫn còn chậm, cụ thể nhất là quy định về “Việc thành lập các cơ sở bán lẻ (ngoài cơ sở thứ nhất) sẽ được xem xét trên cơ sở kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT)” vẫn chưa được thể chế hóa.

4.         Xu hướng phân loại nhằm liệt kê đã gộp chung vào một nội dung những hành vi thương mại tương đối khác nhau về bản chất, như cách thức Ban thư ký

WTO thực hiện với việc xác định các dịch vụ trong lĩnh vực phân phối và Hệ thống ngành kinh tế trong xác định nội dung hoạt động Bán lẻ, bán buôn góp phần chi tiết hóa các quy định của pháp luật trở nên cụ thể, dễ áp dụng trong đời sống nhưng ngược lại, lại gây những trở ngại nhất định trong công tác lập pháp và điều chỉnh pháp luật, đặc biệt là trong xây dựng một khung pháp lý thống nhất.

Việc gia nhập WTO đã là một thành công lớn của Việt Nam vì nó không chỉ là cơ hội để chúng ta hội nhập vào kinh tế thế giới mà còn là cơ sở thực tiễn thúc ép chúng ta phải tự thay đổi chính mình cho mục tiêu phát triển. Bản thân quá trình hơn 10 năm đàm phán và gia nhập đã mang lại cho hệ thống quy phạm pháp luật của chúng ta nhiều đổi thay to lớn, thì nay, khi đã gia nhập, những đổi thay đó lại là tiền đề cho những đổi thay mới để hệ thống pháp luật của chúng ta hoàn thiện hơn.

[1] Xem thông tin tại liên kết http://vi.wikipedia.org/wiki/Tự_do_hóa

[2] Xem thông tin tại liên kết http://vi.wikipedia.org/wiki/Thương_mại_tự_do

[3] Xem www.wikipedia.org theo liên kết sau:  http://en.wikipedia.org/wiki/Distribution_business

[4] Xem www.wikipedia.org theo liên kết sau: http://en.wikipedia.org/wiki/Marketing#Four_Ps

[5] WTO, Note by the Secretariat. SERVICES SECTORAL CLASSIFICATION LIST. MTN.GNS/W/120, 1991, trang 1 và 2

[6] Xem Xem www.chinhphu.vn, phần cơ sở dữ liệu pháp luật, thống kê tra cứu theo từ khóa “phân phối”.

[7] Bộ luật Tố tụng dân sự số 24/2004/QH11 được Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 15/6/2004, có hiệu lực từ ngày 1/1/2005.

[8] Nghị định số 25/CP của Chính phủ ngày 25/4/1996 ban hành Quy chế đại lý mua bán hàng hóa.

[9] Luật Thương mại số 58 - L/CTN của Quốc hội khóa IX, kỳ họp thứ 11, thông qua ngày 10/5/1997, được  ban hành ngày 23/5/1997, có hiệu lực từ ngày 1/1/1998.

[10] Luật Thương mại số 36/2005/QH11 của Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ 7, thông qua ngày 14/06/2005, được ban hành và có hiệu lực từ ngày 1/1/2006.

[11] Nghị định số 57/CP của Chính phủ ngày 31/7/1998 ngày năm 1998 hướng dẫn Luật Thương mại năm 1997 về xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hóa với nước ngoài; và Nghị định số 44/2001/NĐ – CP của Chính phủ sửa đổi bổ sung Nghị định số 57/CP của Chính phủ ngày 31/7/1998 ngày năm 1998 hướng dẫn Luật Thương mại năm 1997 về xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hóa với nước ngoài.

[12] WTO, Background Note by the Secretariat. DISTRIBUTION SERVICES. Council for Trade in Services. S/C/W/37, 1998, (98-2354).

[13] Ban Công tác về gia nhập WTO, Báo cáo về việc Việt Nam gia nhập WTO, ngày 27/10/2006, số WT/ACC/VNM/48, (06-5205), bản dịch tiếng Việt của Bộ Thương mại, nay là Bộ Công Thương, mục 500.

[14] Nghị định số 23/2007/NĐ – CP của Chính phủ ngày 12/2/2007 về việc quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

[15] Quyết định số 337/2007/QĐ – BKHĐT của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ngày 10/4/2007chi tiết thi hành Quyết định 10/2007/TTg ngày 23/1/2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Hệ thống ngành kinh tế quốc dân

[16]  Quyết định số 10/2007/QĐ – TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 23/1/2007 về việc ban hành Hệ thống ngành kinh tế quốc dân, và

Quyết định số 337/2007/QĐ – BKHĐT của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ngày 10/4/2007chi tiết thi hành Quyết định 10/2007/TTg ngày 23/1/2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Hệ thống ngành kinh tế quốc dân.

[17] Luật Dược số 34/2005/QH11 của Quốc hội được thông qua ngày 27/6/2005 và có hiệu lực từ ngày 1/1/2006

[18] Quyết định số 10/2007/QĐ – TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 23/1/2007 về việc ban hành Hệ thống ngành kinh tế quốc dân, và

Quyết định số 337/2007/QĐ – BKHĐT của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ngày 10/4/2007chi tiết thi hành Quyết định 10/2007/TTg ngày 23/1/2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Hệ thống ngành kinh tế quốc dân.

[19] Quyết định số 337/2007/QĐ – BKHĐT của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ngày 10/4/2007chi tiết thi hành Quyết định 10/2007/TTg ngày 23/1/2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Hệ thống ngành kinh tế quốc dân, ngành G, phần đầu.

[20] WTO, Background Note by the Secretariat. DISTRIBUTION SERVICES. Council for Trade in Services. S/C/W/37, 1998, (98-2354)

[21] TS. Bùi Ngọc Cường (2004). Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam. Nhà Xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội – 2004, trang 45.

[22] TS. Bùi Ngọc Cường (2004). Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam. Nhà Xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội – 2004, trang 47.

[23] Luật Đầu tư số 59/ 2005/QH11 được Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ  8 thông qua ngày 29/11/2005 có hiệu lực từ ngày 1/7/2006., điều 29, khoản 2 và khoản 4.

[24] Bộ luật Tố tụng dân sự số 24/2004/QH11 được Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 15/6/2004, có hiệu lực từ ngày 1/1/2005.

[25] Nghị quyết số 03/2005/NQ – HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày 28/04/2004 hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật phá sản.

[26] PGS.TS Dương Đăng Huệ (2005) Pháp luật Phá sản của Việt Nam . Nhà xuất bản Tư pháp năm 2005, và

PGS. TS Nguyễn Như Phát – Thạc sỹ Nguyễn Ngọc Sơn (2006). Phân tích và Luận giải các quy định của Luật cạnh tranh về Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh. Nhà Xuất bản Tư pháp 2006.

[27] Luật Cạnh tranh số 27/2004/QH11 được Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ 6 thông qua ngày 03/12/2004, có hiệu lực từ ngày 1/7/2005.

[28] Luật Giao dịch điện tử số 51/2005/QH11 được Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29/ 11/ 2005, có hiệu lực từ ngày 1/7/2006.

[29] Nghị định số 57/2006/NĐ – CP của Chính phủ ngày 29/6/2006 quy định về thương mại điện tử.

[30] Quyết định số 10/2007/QĐ – TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 23/1/2007 về việc ban hành Hệ thống ngành kinh tế quốc dân, và

Quyết định số 337/2007/QĐ – BKHĐT của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư ngày 10/4/2007chi tiết thi hành Quyết định 10/2007/TTg ngày 23/1/2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Hệ thống ngành kinh tế quốc dân.

[31] Viện Chính sách và Chiến lược phát triển Nông nghiệp nông thôn (2005). Báo cáo nghiên cứu đánh giá những nhân tố ảnh hưởng đến phát triển kết cấu hạ tầng thương mại vùng kinh tế trọng điểm phía Nam. Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia 2005, và

Viện Chính sách và Chiến lược phát triển Nông nghiệp nông thôn (2006). Báo cáo nghiên cứu Qui hoạch tổng thể phát triển một số Kết cấu hạ tầng thương mại vùng kinh tế trọng điểm miền Trung thời kỳ 2006 – 2020. Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia 2006.

[32] Quyết định số 1371/2004/QĐ – BTM của Bộ trưởng Bộ Thương mại ngày 24/9/2004 ban hành Quy chế siêu thị, trung tâm thương mại, điều 2, khoản 2.

[33] Quyết định số 1371/2004/QĐ – BTM của Bộ trưởng Bộ Thương mại ngày 24/9/2004 ban hành Quy chế siêu thị, trung tâm thương mại, điều 2, khoản 1.

[34] Tài liệu Hội nghị Ban chỉ đạo phát triển thương mại vùng kinh tế trọng điểm phía Nam tổ chức ngày 18/12/2006 tại Thành phố Hồ Chí Minh.

[35] Quyết định số 12/2007/QĐ - BCT của Bộ trưởng Bộ Công thương ngày 26/12/2007 phê duyệt quy hoạch tổng thể phát triển mạng lưới chợ đến năm 2010 và định hướng đến năm 2020; và

Quyết định số 03/2008/QĐ – BCT của Bộ trưởng Bộ Công thương ngày 4/2/2008 đính chính Quyết định phê duyệt quy hoạch tổng thế phát triển mạng lưới chợ đến năm 2010 và định hướng đến năm 2020.

[36] Quyết định số 27/2007/QĐ – TTg của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt đề án phát triển thương mại trong nước đến 2010 và định hướng đến năm 2020.

[37] Barbara Beshel (2001). An Introducion to frachising. IFA Educational Foundation. 2001, trang 5.

[38] Xem cổng tri thức www.saga.vn, nhóm bài viết về nhượng quyền thương mại.

[39] Xem cổng tri thức www.saga.vn, nhóm bài viết về nhượng quyền thương mại.

[40] Thông tư của Bộ Thương mại số 09/2006/TT-BTM ngày 25/5/2006 hướng dẫn đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại, phần III, mục I.

[41] Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 của Quốc hội được thông qua ngày 27/6/2005 và có hiệu lực từ ngày 1/1/2006;, điều 755, khoản 1

[42] Thạc sỹ Nguyễn Bá Bình (2006). Nhượng quyền thương mại – một số vấn đề về bản chất và về mối quan hệ với hoạt động li-xăng, hoạt động chuyển giao công nghệ. Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số tháng 2/2006 và Thạc sỹ Nguyễn Bá Bình (2008). Bước đầu tìm hiểu hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài dưới giác độ pháp luật Việt Nam. Tạp chí Luật học, Đại học Luật Hà Nội số tháng 5/2008;

[43] Nghị định số 35/2006/NĐ – CP của Chính phủ ngày 31/3/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại., điều 5, khoản 1.

[44] Nghị định số 12/2006/NĐ – CP của Chính phủ ngày 23/01/2006 hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Thương mại (2005) về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, các hoạt động đại lý, mua bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài, điều 18.

[45] Luật Chuyển giao công nghệ số được Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ thông qua ngày 22/11/2006, có hiệu lực từ ngày 1/7/2007, điều 7, khoản 2.

[46] Luật Sở hữu trí tuệ số 50/2005/QH11 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005, ban hành ngày 12/12/2005, có hiệu lực từ ngày 1/7/2006.

[47] Luật Chuyển giao công nghệ số được Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ thông qua ngày 22/11/2006, có hiệu lực từ ngày 1/7/2007, điều 12.

[48] Xem theo liên kết sau http://www.amchamvietnam.com/1896

 

 [M1]Chúng ta có pháp lệnh số 41/2002/PL- UBTVQH10 ngày 25/5/2002 về đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia trong thương mại quốc tế, áp dụng cho cả hàng hóa và dịch vụ.

 [M2]Cũng cần lưu ý rằng khi đề cập đến NT, trong hiệp định TRIMs về bảo hộ đầu tư, phần liên quan đến thương mại phân tích:

Cũng bị xem là vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia khi:

-          Quy định tỷ lệ nội địa hóa;

-          Quy định tỷ lệ xuất khẩu, quy định về cân bằng khối lượng xuất nhập khẩu.