Unidad 4

• DERECHO Y ESTADO

DIFICULTAD PARA DEFINIR AL ESTADO diriase a primera vista que es tarea fácil definir lo que se entiende por Estado, lo

que éste tiene de esencia, de característico. Mas el primer escollo que se nos presenta y nos impide llevar nuestra nave del conocimiento a feliz puerto de solución, es el de saber a qué clase de seres pertenece el Estado. ¿A los seres biológicos y naturales como han pretendido los sostenedores de algunas teorías organicistas? ¿A los seres materiales perceptibles por los sentidos? ¿A los seres ideales, producto de nuestra mente? ¿Es el Estado una creación fantasmagórica y ficticia del derecho? ¿O es, simple y sencillamente, un conjunto de individuos, de seres humanos, que hacen vida en común sobre un fragmento limitado de la corteza terrestre? Para contestar a estas preguntas, debemos previamente examinar los elementos de que se compone lo que se conoce con el nombre de Estado.

En este breve ensayo no podríamos echarnos a cuestas la tarea de analizar todas y cada una de las doctrinas que sobre el particular se han expuesto; ni siquiera todas las principales y de mayor importancia, además de que consideramos innecesaria e inútil esta tarea. Por tal motivo, nos limitaremos a exponer de manera general los puntos básicos del tema, señalando las coincidencias de nuestro pensamiento con el de otros autores.

ELEMENTO DEL ESTADO Tradicionalmente se ha considerado que el Estado consta de tres partes

principales: territorio, población y gobierno, aun cuando en el lenguaje corriente se usa algunas veces la palabra Estado para designar, indistintamente, a cualquiera de estas partes; sobre todo, a la última que hemos señalado. En este sentido de la palabra, como sinónimo de gobierno, la emplearemos con mayor frecuencia en el curso de nuestro trabajo.

Territorio ¿Qué es el territorio de un estado? Es la aportación de superficie terrestre,

delimitada en forma artificial y eventual, en la que vive determinado número de personas que se hallan sometidas a un mismo régimen jurídico. Este último dato que se refiere al régimen jurídico, cobra importancia en Kelsen, al grado de que se dice, a nuestro parecer erróneamente, que este autor identifica al Estado con el derecho. Ya volveremos más adelante sobre esto. Por lo pronto, dejemos asentado que el territorio es uno de los elementos básicos del Estado. Dentro de él queda comprendido el llamado “mar territorial” y el espacio aéreo correspondiente.

No todo los autores, sin embargo, está acorde en que el territorio sea un elemento esencial al Estado. Léon Duguit, por ejemplo, dice:

Le territore n´est pas un élement indispensable á la formación de i´etat. Nous óvulos diré qu´on peut tres bien concevoir qu´une differenciation politique sé produise dans une société qui n´est pas fixée sur un territoire déterminé. Au sens general du mot, il y aura lá cependant un etat.i

(El territorio no es un elemento indispensable para la formación del Estado. Queremos decir que se puede muy bien concebir que una diferenciación política se produzca en una sociedad que no está fijada sobre un territorio determinado. En el sentido general de la palabra, habrá, sin embargo, un Estado.)

¿Cuál es, pues para Duguit, el papel del territorio en la constitución de los estados modernos? Il est la limite matérielle de i´action effective des gouvernants. II est cela, il est tout cela et il n´est que cela.”ii ( Es el límite material de la acción efectiva de los gobernantes. Es eso, es todo eso y no es más que eso.) Por su parte, Manuel Cervantes considera igualmente que el territorio no es un elemento indispensable para la constitución del Estado, porque si bien el hombre necesita tanto de la tierra como del sol para vivir, y sin hombres no hay Estado, no por eso se va a decir que el territorio sea elemento necesario a éste.iii

A nuestro modo de ver, no basta, como piensa Duguit, que exista una organización política diferenciada para que pueda hablarse de estado; es necesario que ésta rija sobre un pueblo sedentario, fijo y estable en una porción de tierra limitada. De otro modo, no podríamos distinguir a un Estado, propiamente dicho, de una nación; estos dos términos no son equivalentes. Ya veremos su distinción en el inciso siguiente. En cuanto a lo que afirma Manuel Cervantes, hay que tener en cuenta que el sol queda fuera de la órbita del derecho, no se rige por éste; en cambio, la tierra, el territorio donde se asienta un estado, se halla sometido a un orden jurídico, característico ésta de todos los elementos estatales.

Otro problema que se plantea en torno al territorio es el de saber cuál será su extensión para que pueda considerarse como parte integrante de un Estado. ¿O es que cualquier territorio, grande o pequeño, mínimo o mediano, puede servir de asiento a un organismo estatal? ¿El espacio reducido de una casa, por ejemplo, podría dar cabida a éste? Acerca de esto, no hay una medida predeterminada, ni grande ni pequeña, ni en la teoría ni en la práctica, para saber cuándo una superficie de terreno puede servir de elemento constitutivo de un Estado. Las circunstancias en que nace éste son las que van delimitando la parte de territorio que le corresponde. Por razones naturales, el espacio mínimo donde moran dos o tres familias difícilmente podría llegar a ser un completo elemento estatal, por la sencilla razón de que no habría en él un poder suficiente para imponerse en el interior y permanecer libre en el exterior. Con esto no queremos decir que el territorio que ocupe un Estado forzosamente deba de ser inmenso; no importa que sea pequeño, con tal de que el poder que lo rige pueda mantenerse hasta cierto punto independiente en relación con los otros Estados.

Población Otro elemento indispensable para la existencia de un organismo estatal, es la

población. En efecto, no podríamos imaginar un Estado en el que no existieran seres humanos, ni tampoco uno integrados por un conjunto de animales como abejas, hormigas, castores o cualesquiera otros. No importa que esta población esté compuesta de individuos de distintas razas, religiones y aunque de distintas nacionalidades. Lo importante es que viva en un mismo territorio y bajo un mismo régimen jurídico. Precisamente en esto podemos notar una diferencia entre Estado y Nación.

La Nación es también un conglomerado de seres humanos unidos por ciertos vínculos que pueden ser la raza, la religión, la tradición histórica, la comunidad de necesidades y aspiraciones, el lenguaje, la costumbre, la división del trabajo, etc. Para Del Vcchio, los lazos fundamentales que ligan a los individuos de una misma nación son el lenguaje y lo que él llama la coscienza nazionale, o sea, la unidad de pensamiento y de sentimiento que “implican la credencia in un destino comune, cementata dal ricordo di passate gesta e vicende comune”.iv (Implica la creencia en un destino común, cimentada por el recuerdo de pasadas gestas y acontecimientos comunes.) Para Duguit, todos los factores que hemos mencionado contribuye a formar la naturalidad, ya sea conjunta o separadamente; pero el elemento esencial, según él, es la comunidad de tradiciones históricas, de necesidades y de aspiraciones, y también la división del trabajo.v De cualquier manera que sea, lo cierto es que, en tanto que la nación puede estar unida por cualquiera de los elementos citados o por otros, la población de un Estado está vinculada fundamentalmente por un mismo régimen jurídico y político. De esta manera, puede darse el caso, y por lo regular se da, de una población unida en Nación lo esté también en Estado. La coincidencia, sin embargo, no siempre se presenta. Puede también darse el caso de que una misma Nación no se encuentre sometida a un mismo régimen jurídico, y de que un mismo régimen jurídico o poder domine sobre varias naciones. Ejemplo del primer caso lo tenemos en la Nación judía, antes de la constitución del Estado de Israel, y del segundo, en los antiguos coloniajes franceses y británicos.

Otra diferencia que podemos señalar, a nuestro modo de ver, entre Nación y Estado, es que la población de este último forzosamente debe estar concentrada en forma estable en un lugar determinado, no siendo esto necesario en el caso de la nación. Con esto no se quiere decir, sin embargo, que todos los habitantes de un Esrado deban permanecer siempre encerrados dentro de su territorio, sin poderse desplazar hacia fuera; tampoco se quiere decir que no se permita la entrada a gente extraña, con las limitaciones, naturalmente, que el Estado señale para su seguridad y conveniencia propias. Lo que importa es que el mayor núcleo de población permanezca fijo dentro de las fronteras. Así pues, un pueblo errante, nómada, no podrá nunca constituir un Estado. La raíz misma de la palabra estado no está dando una idea de algo estable. No todos los autores, empero, comparten estas ideas: en tanto que Georg Jellinek y Giorgio del Vecchio, por ejemplo, las sostienen, Léon Duguit y Manuel Cervantes las rechsazan.

En cuanto al número de habitantes que sea necesario para la formación de un Estado, no hay ninguno previamente establecido, lo mismo puede ser uno rande que

uno pequeño, pero no tan pequeño que pueda confunirse con el de los miembros de una familia. Sobre este punto, Aristóteles dice:

La justicia proporción para el cuerpo político consiste evidentemente en que tenga el mayor número posible de ciudadanos que sean capaces de satisfacer las necesidades de su existencia; Pero no tan numerosos que puedan sustraerse a una fácil inspección o vigilancia.vi

Jellinek señala además como condición indispensable para que la población pueda ser elemento constitutivo de un estado que sus componentes tengan ciertos derechos en la formación de éste y del gobierno. “Por esto un Estado, formado esclavos, a cuyo frente estuviera un gran dueño de plantaciones, sólo tendría de estado el nombre.”vii Así pues, el pueblo tiene dos aspectos: uno subjetivo, en cuanto participa en el poder público, y otro objetivo, en cuanto es objeto de dicho poder. Ambas cualidades, sigue diciendo Jellinek, no fueron reconocidas sino por la moderna concepción de la soberanía popular. En efecto, Rousseau ya había escrito:

A l´egard des associés, ils prennent colleectivent le nom de peuple, et s´appellent en particular citoyens, comme participant a I´autorité souveraine, et sujets, comme soummis aux lois de I´etat.viii

(En cuanto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo, y se llaman en particular ciudadanos, como participantes en la autoridad soberana, y súbditos, como sometidos a las leyes del Estado.)

Ahora bien, el desconocimiento de esta distinción, dice Jellinek, ha originado el error de confundir al estado con el gobierno, y el de asignar al pueblo una mera función pasiva, es decir, de simple acatamiento a las órdenes del poderoso. Y es que este doble aspecto del pueblo sólo se percibe claramente en los regímenes democráticos, no así en los totalitarios. De este modo tendremos que concluir que en estos últimos regímenes no existen propiamente Estados. “Sólo entre hombres libres, dice Aristóteles, es posible un derecho en el sentido político y sin este derecho no hay Estado.”ix

Sobre este punto no compartimos la tesis de Jellinek, pues consideramos que un país organizado jurídico y políticamente es un Estado, a pesar de que su régimen sea dictatorial o totalitario. No importa que en las democracias, teóricamente, la mayoría de los ciudadanos concurra a la formación del poder público, y que en las dictaduras sea la voluntad de un solo hombre, o de un pequeño grupo de hombres, la que dé forma al régimen político: si todos los demás elementos necesarios para la constitución de un estado existen, el organismo estatal existirá.

Como hemos visto, la población de un Estado está integrada por gobernantes y gobernados; los primeros constituyen lo que se conoce con el nombre de gobierno, a los segundos, en el lenguaje corriente, se les suele llamar pueblo.

Siendo el gobierno una parte muy importante del Estado, le vamos a dedicar un inciso aparte.

Gobierno “qu´est-ce dnc que le governement?” –se pregunta Jean-Jacques Rousseau. Y él

mismo contesta:

un corp intermédiaire établi entre les sujets et le souverain pour leur mutuelle correspóndanse, chargé de i´exécution des lois et du maintien de la liberté tant civile que politique.x

(¿qué es, pues, el gobierno? Un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.)

De modo que ahora Rousseau una cosa es el gobierno, y otra muy distinta es el soberano. El soberano, para este autor, es la “volonté genérale” de los ciudadanos que concurren al pacto social; él dicta las leyes. Los súbditos son los que deben acatar estas leyes; y, por último, el gobierno es, según hemos trascrito, un cuerpo intermedio distinto del soberano y del pueblo, encargado de ejecutarlas. El mismo Rousseau escribe:

II y a cette différence essentielle entre ces deux corps, que i ´état existe par lui-même, et que le gouvernement n´existe que par le souverain.xi

(hay esta diferencia esencial entre estos dos cuerpos, que el estado existe por sí mismo, y que el gobierno no existe sino por el soberano.)

Es así como el pensador ginebrino hace una distinción entre el gobierno y el soberano, conceptos éstos que encontramos identificados en el pensamiento de Jean Bodin (Juan Bodino). Otro pensador anterior a Rousseau, Johannes Althusius (Juan Altusio), habría ya hecho también la diferenciación de estos dos conceptos, pero en tanto que el principio hace descansar la soberanía en la “voluntad general”, el segundo la hace descansar sencillamente en el pueblo.

A nuestro parecer, cuando Rousseau distingue entre gobierno y soberano, sólo tiene en mente un régimen democrático donde se considera que el único soberano es el pueblo, y que el gobierno no es sino el servidor de éste. Pero hay que tener en cuenta que existen otros sistemas políticos, como son las monarquías y las dictaduras, en los que el soberano es confundido con el jefe de gobierno. En realidad, a nuestro modo de ver, es el Estado en su conjunto de elementos, como persona jurídica, el único y verdadero soberano, cualquiera que sea su régimen jurídico-político.

A los elementos, pues, que hemos examinado y que forman lo que podríamos llamar el sustrato real del Estado por ser materiales, perceptibles, asequibles a la vista, podemos agregar uno más: el poder autárquico que, considerado desde el exterior del Estado, es soberano (summa majestas) y, desde el interior, es originario (summa potestas). Estudiaremos cada uno de estos dos aspectos.

Soberanía La soberanía, como hemos dicho, es un poder. Pero, ¿qué clase de poder? No

todos los poderes del Estado son soberanos, ni la soberanía es el conjunto de estos poderes. De acuerdo con Jellinek, la soberanía es el poder de autolimitarse y

autobligarse jurídicamente, sin que ninguna otra fuerza o poder coaccione a ello. Dice en forma textual este autor, en su soberanía no indica ilimitabilidad, sino tan sólo facultad de determinarse por sí mismo exclusivamente, y por tanto, la auto limitación del poder del Estado, no obligado jurídicamente por poderes extraños para instituir un orden dado sobre la base del cual sólo la actividad del estado adquiere un carácter jurídico. Expresada en una fórmula breve significa, por tanto, la soberanía, la propiedad del poder de un estado, en virtud de la cual corresponde exclusivamente a éste la capacidad de determinarse en lo jurídico y de obligarse a sí mismo.xii

Esta nota, que se refiere a la auto limitación, es la que caracteriza de manera fundamental a la soberanía y la distingue de los demás poderes. En tanto que la soberanía puede reducirse a este concepto único y formal, los demás poderes del estado cambian de contenido, según las distintas atribuciones que la ley les conceda: son eventuales, históricos, mutables.

Pero la soberanía posse además otras características En la Edad Media se afirmaba que el rey no podía cambiar las normas

establecidas por la costumbre (lex térrea), por la tradición comunal, sino únicamente aplicarlas. Henry of Bracton fue el principal defensor de esta tesis. Más tarde se opinó que, al igual que Dios, el monarca posee dos poderes: la potestas absoluta, o sea, la potestad de promulgar y abrogar leyes, y la potestas ordinata, o sea, la potestad de aplicar éstas a los súbditos. Esta tarea fue reforzada, en el ámbito estatal, por los legistas de Bolonia: Bartolo (Bartolus) de Sasso-Ferrato y Pedro Baldo (Baldus) de Ubaldis Perusinus. La potestas absoluta, sin embargo, sólo era aceptada doctrinalmente por “dispensatio” cuando el rey actuaba de “scientia cierta” en razón de pro comunal o de publica utilitas. Jean Bodin vino a refundir estos dos poderes en el concepto de la soberanía, diciendo que en todo Estado debe haber un poder supremo, uno e indivisible.xiii Este poder, que es el soberano, lo define como “la puissance absolue et perpétuelle d´une république”. (La potencia absoluta y perpetua de una república.) la primera y la más esencial marca de la soberanía, sigue diciendo, “est de donner des lois a tous en general et a chacun en particulier, et cela sans le consetement de plus grand, ni de pareil, ni de moindre que soi”.xiv ( Es dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, y eso sin el consentimiento de más grande, ni de parecido, ni de menos que sí misma.) Pero el soberano no está sometido a las normas que él dicta; sólo lo está a las leyes divinas, a las naturales y a las que son “comunes a todos los pueblos”. De ahí que Bodin haga la diferencia entre ley y derecho. La primera es la norma que el soberano establece como “acto de voluntad”; el segundo, como lo definió Celsus (Celso), es el “ars boni et aequi”.

Jean Bodin, como se recordará, fue el consolidados del poder absoluto monárquico en Francia, así como Niccolo Machiavelli (Nicolás Maquiavelo) lo fue en Italia, y Thomas Hobbes, en Ingraterra. Aunque aceptaba que la soberanía podría estar en manos del pueblo, de la aristocracia o del monarca, según quien detentara el gobierno, identificado de esta manera el poder soberano con el poder gubernamental, concluía que el mejor régimen para un estado era la monarquía.

Para Altusio, la soberanía es inalienable, imprescriptible, inmediata, permanente, exclusiva, y corresponde al pueblo. Sostuvo igualmente que el soberano no sólo está

sujeto a las leyes divinas y naturales, sino también a las positivas que éste mismo elabora; sobre todo, a las constitucionales. Éste era también el pensamiento de Francisco Suárez, con excepción de la inalienabilidad de la soberanía, pues él consideraba que el poder soberano sí podría enajenarse.

En colusión, podemos señalar como notas características de la soberanía, las siguientes: su unicidad, su indivisibilidad, su permanencia, su imprescriptibilidad, su inajenabilidad y su independencia.

A nuestro parecer, este problema puede ser resuelto con mayor precisión teniendo en cuenta la opinión de Jellinek, a la que ya hemos aludido: la soberanía es un poder muy distinto a los demás poderes estatales; es un poder supremo e independiente: Supremo, en cuanto que es el poder más alto dentro del estado; Independiente, en cuanto que no depende de ningún otro poder extraño. El primer carácter se refiere más bien a su vida interior, a su vida de relación con los otros poderes derivados (es lo que hemos llamado poder originario); el segundo, a su vida exterior, a su vida de relación con otros países (es lo que hemos llamado poder originario); el segundo, a su vida exterior, a su vida de relación con otros países (es lo que hemos llamado propiamente soberanía). Ahora bien, siendo todo estado soberano, él mismo se dicta sus leyes, sé auto limita, se fija sus atribuciones, y éstas son las que, en último término, se dividen. “Es posible, pues, hablar de una división de competencias pero no de una división de poderes.”xv Esta solución coincide en último análisis con la de Del Vecchio;

a) la soberanía es única, porque no pueden existir en un mismo estado dos o más poderes soberanos;

b) es idivisible, porque, como el mismo término lo indica, no puede ser fraccionada. Esta cualidad de la soberanía ha sido criticada, diciéndose que el poder soberano sí es divisible, y que de hecho y de derecho se divide. Basta con recordar, se dice, la “teoría de la división de los poderes”, para confirmar la veracidad de este aserto. A esta objeción contesta Del Vecchio que en realidad no hay tal división de poderes, sino más bien una distribución de funciones, una fijación de competencias. No falta quien diga que, en efecto, la llamada “división de poderes” no es sino una “cooperación de poderes”.

c) es permanente, porque subsiste en tanto existe el estado. No puede haber un estado sin soberanía;

d) es imprescriptible, porque no cesa ni se pierde con el trascurso del tiempo. Como ya hemos dicho, Bodin pretendía hacerla perpetua para el rey; Altusio y Rousseau, en cambio, la confiere sin reservas al pueblo;

e) es inajenable, porque, como el vocablo lo indica, no puede ser vendida ni cedida. Rousseau escribe respecto a esto: “Je dis donc que la souveraineté, n´étant que i´exercise de la volonté genérale, ne peut jamais s´aliener.”xvi (digo entonces que la soberanía, no siendo sino el ejercicio de la voluntad general, no puede jamás alienarse.) y casi enseguida agrega: “Le pouvoir peut bien sé trasmettre, mais non pas la volonté”.xvii (El poder bien pude trasmitirse, pero no

la voluntad.) en este caso, el poder significa el gobierno, y la voluntad, la soberanía, y

f) es independiente, porque su fuerza no depende, hablando en términos jurídicos, de otros poderes. Pero su independencia no le da derecho a atentar contra la soberanía de otros estados, ni a ejercer presión sobre ellas. Es lo que en el ámbito internacional se expresa con los lemas: no-intervención y libre autodeterminación de los pueblos. Las diversas soberanías estatales deben convivir siempre en un plano de igualdad, de coordinación, y nunca en uno de desigualdad, de subordinación, pues en este último caso sólo subsistirá la superior y las otras desaparecerían.

La unicidad, la indivisibilidad, la imprescriptibilidad y la inalienabilidad de la soberanía las encontramos ya expresamente establecidas en el Art. 1ª. Del preámbulo del título III de la constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, y en el Art. 25 de la declaración des droits de i´homme et du citoyen de 24 de junos de 1793, que precedía a la constitución del mismo año, que nunca llegó a estar en vigor.xviii

Léon Duguit critico el concepto moderno de soberanía, y dice que esta palabra “deevait disparaitre définitivement de la lague politique”.xix (Debería desaparecer definitivamente de la lengua política.)

Resumiendo todo lo que hemos dicho acerca del gobierno y la soberanía, podemos concluir: el gobierno es ejecutor de las leyes que dicta el soberano; la soberanía, en consecuencia, es el supremo poder independiente que elabora las normas jurídicas que rige al estado, y, por último, los demás poderes del organismo estatal no son sino las distintas atribuciones y competencias de sus diversos órganos.

Poder originario Como hemos dicho, el poder autárquico del Estado no solamente es soberano,

sino también originario. Con esto se quiere decir, de acuerdo con Jellinek, que es un poder de dominación, un imperium; Tiene fuerza suficiente para hacer cumplir sus órdenes. Los poderes de las demás asociaciones o grupos menores dentro del Estado son, en cambio, derivados, es decir, su fuerza la toman del poder originario, no son dominaciones. Pueden inclusive fijar ciertas sanciones para los que no observen sus normas, pero estas sanciones tendrán un carácter meramente disciplinario. Por otra parte, carece de los medios necesarios para impedir que alguno de sus miembros abandone la agrupación.

El poder de dominación, por el contrario, es un poder irresistible. Dominar quiere decir mandar de un modo incondicionado y poder ejercitar la coacción para que se cumplan los mandatos. El sometido a cualquier poder puede sustraerse a él, a menos que se trate del poder de dominación. Cualquiera otra asociación puede expulsar, pero la asociación dotada de derecho de dominación puede mantenerlo, en virtud de la fuerza que le es originaria, dentro de la asociación. Sólo es posible salir de un Estado para someterse a otro. Al imperium no puede sustraerse hoy nadie, incluso aquel que vive errante, a menos que huya a un desierto a las proximidades del polo.xx

Este poder originario o de dominación es el que distingue a un Estado propiamente tal, de las provincacias de una confederación o Estado federal, mal

llamadas, a su vez, “Estados”. Toda la fuerza que éstas poseen la recibe del Estado del que forman parte. Si la constitución mexicana, por ejemplo, no les concedía a las entidades federativas la facultad para autogobernarse limitativamente, todo su poder se esfumaría y pasaría a formar parte del poder central. Por lo demás, las provincias de los estados federales no pueden obligar a sus miembros a permanecer dentro de ellas, lo cual sí pueden hacer aquellos.

Podríamos, pues, concluir que los elementos del Estado son: el territorio, la población (gobernados y gobernantes) y el poder autárquico (soberano y originario). De acuerdo con estos elementos, podemos definir al Estado como un conjunto de seres humanos que viven sobre un territorio, regidos por un poder autárquico.

Pero este poder necesita traducirse en normas jurídicas generales que delimiten las facultades y obligaciones de los miembros del estado. Y decimos que estas normas deben ser generales, porque ardua tarea sería la de estar creando disposiciones o preceptos especiales para cada individuo o para cada caso en particular. Jura non in singular personas, sed generaliter constituuntur.xxi

Con la formación del derecho, el Estado adquiere unidad, solidez y cohesión: forja su personalidad.

PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO No nos ocuparemos de analizar las innumerables doctrinas que sobre la

personalidad del estado se han expuesto, por juzgar hasta cierto punto inútil esta tarea.

¿Es el Estado una persona distinta a las demás personas biológicas que lo forman? ¿Tiene una voluntad propia, ajena a la de los individuos que lo componen? He ahí el problema de su personalidad.

A primera vista parece que el Estado no posee una voluntad propia y, en consecuencia, una personalidad distinta a la de cada uno sus integrantes. Se preguntará, en efecto: ¿cómo podría decirse que un ser no dotado de vida biológica (permítaseme el pleonasmo), de vida en el exacto sentido de la palabra, pueda, sin embargo, tener un impulso, un aliento vital que lo mueva a pensar, a sentir y a querer, como cualquier ser humano? Empero, a diario se nos manifiesta una voluntad estatal que no podemos identificar con las diversas voluntades de los individuos que integran el gobierno o la población del Estado. Pongamos un ejemplo; cuándo un poder legislativo, constituido en asamblea, elabora, discute, aprueba y dicta un cuerpo de leyes que debe sancionar, promulgar y publicar el poder ejecutivo, ¿de cuál o de cuáles de las voluntades que integran ambos poderes es finalmente la obra legislativa? ¿Podría decirse que es el producto de todas las voluntades particulares? Quizás se diga: el cuerpo legal sería el resultado de todas las voluntades de los que lo aprobaron. ¿Pero es posible que todos los que aprueban un código jurídico estén completamente de acuerdo con la totalidad de su contenido? ¿No puede haber, y de hecho las hay, numerosas discrepancias entre ellos? No obstante, el código en sí, en unidad, en conjunto, representa una voluntad que es el simple agregado de todas y cada una de las voluntades que intervinieron en su elaboración, sino una distinta, propia, peculiar: una voluntad estatal. ¿Cómo puede explicarse esto? De una manera sencilla: las

voluntades individuales, al unirse, forman una voluntad única, independiente, diferente a cada una de ellas y a su conjunto. Esta voluntad nueva no puede ser el simple agregado de las voluntades individuales que le dieron origen, porque entonces podría fraccionarse, dividirse; y bien es sabio que ninguna voluntad puede fragmentarse en otras más pequeñas. Una vez nacido el hijo, se le desliga del cordón umbilical, y desde entonces adquiere vida propia, independiente a la de la madre. Imaginemos cierta cantidad de gota que, al caer en un mismo recipiente, se entremezclan y forman una sola masa líquida en la que no es posible distinguir cada una de las gotas que cayeron. Cosa semejante sucede con la voluntad del Estado. Las asambleas legislativas, donde se manifiesta ésta, son un inmenso crisol en donde se funden las voluntades individuales de sus miembros y, según la ficción democrática, de la mayoría del pueblo. El estado, como persona creada por el derecho, necesita de una voluntad propia para poder ejercer sus facultades y cumplir con sus obligaciones; ésta se forma naturalmente, a fortiori, con voluntades de personas físicas, pero no se identifica con ellas.

Muchas son las teorías que se han expuesto para explicar la personalidad del Estado, entre otras mencionaremos:

Savigny señala algunas diferencias entre las personas jurídicas:

• Hay personas jurídicas que tienen “une existence naturelle ou nécessaire”;xxii ( una existencia natural o necesaria), como son las ciudades y comunidades; personas jurídicas que tienen una existencia artificial o contingente, como son las fundaciones y asociaciones, y personas jurídicas que tienen una condición intermedia, como son las corporaciones de artesanos y otras:

• El derecho de las personas jurídicas llamadas corporaciones (comunidades, sociedades de artesanos, sociedades industriales) “repose non sur ses membres pris individuellement, ni même sur tous ses membres reunís, mais sur un ensemble idéal”.xxiii (Descansa no sobre sus miembros tomados individualmente, ni aun sobre todos sus miembros reunidos, sino sobre un conjunto ideal.) Por eso el cambio total o parcial de estos miembros no les afecta ni en su esencia ni en su unidad. Hay corporaciones que tienen “une constitución savammet élaborée”.xxiv (una constitución sabiamente elaborada), como son las comunidades y universidades (universitas ordinata), y corporaciones que tienen “une organización incomplete, répondant a un but déterminé, comme les villages et presque toujours les corporations d´artisans”.xxv (Una organización incompleta, respondiendo a un fin determinado, como las aldeas y casi siempre las corporaciones de artesanos.) (universitas inordinata). Las personas jurídicas llamadas fundaciones descansan en un fin general ya sea religioso, cultural, científico, artístico, caritativo. Los cabildos canonicatos, universidades, pertenecen o han pertenecido tanto a una como a otra clase (corporaciones y fundaciones), y

• Finalmente, como una distinción aparte, señala Savigny: “la plus importante des persones jurídica, le fise clest-a- dire, i´Etat lui-méme, consideré comme capable de propriete privée”.xxvi (La más importante de las personas jurídicas,

el fisco, es decir, el Estado mismo, considerado como capaz de propiedad privada.)

De modo que podemos concluir que para Savigny el Estado sólo existe como persona jurídica creada ficticia, artificialmente, cuando es sujeto capaz de adquirir bienes en propiedad privada.

Varias han sido las críticas que se han hecho a esta doctrina: las personas jurídicas no son meras ficciones, sino realidades (Francesco Ferrara); limita la capacidad de dichas personas al campo patrimonial, y su concepto, al derecho privado; al decir que las mismas son meras creaciones artificiales del derecho, se convierte en instrumentos de la tiranía y el despotismo (Raymond Saleilles); no explica la existencia de la personalidad del Estado, porque si las personas jurídicas son creadas ficticiamente por éste, a él ¿quién lo crea? (Giotgio del Vecchio.)

Berthélemy se une a la teoría de la ficción, y dice que la personalidad del estado sólo es aceptable cuando éste realiza actos de gestión en el derecho privado; No así cuando ejecuta actos de autoridad, pues entonces es poder publico.

Les actes de gestion –aclara este autor- sont ceux que font les administrateurs en tant que représentans légaux des persones administratives soit pour le domaine privé dont ils ont la garde, soit pour les services publics dont ils ont la charge.xxvii ( Los actos de gestión son aquellos que hacen los administradores en tanto que representantes legales de las personas administrativas ya sea para el dominio privado del cual tiene la guardia, ya sea para los servicios públicos de los cuales tiene el cargo.);

a) la de la ficción. La fundación de esta teoría es atribuida a Friedrich Carl Von Savigny. Para este autor, hay dos clases de personas: las naturales, o sea, los individuos, y las jurídicas. Estas últimas no son sino sujetos de bienes, capaces de poseer, de adquirir en propiedad, creados ficticia y artificialmente por el derecho, para ciertos fines jurídicos. Como son capaces de propiedad, de posesión, pero no de obrar, de hacer “actos necesarios para adquirir”, necesitan ser representados por un ser que piensa y quiere, por un individuo.

b) la del patrimonio impersonal o de los derechos sin sujeto. Los antecedentes de esta doctrina se encuentran en el pensamiento del antiguo jurisconsulto romano Labeo (Labeón), quien ante el caso de saber a quién compete un interdicto por una obra nueva ejecutada en bien de una herencia yacente, llegó a la conclusión de que existe derecho sin sujeto. Bernhard Windscheid hizo suya esta teoría, para defender contra Rudolf Von Ihering su concepción de la esencia del derecho subjetivo como “el poder conferido por el derecho a la voluntad”, y A. Brinz la aprovechó para solucionar con ella el problema de la personalidad jurídica. No es cierto, dice Brinz, que existan dos clases de personas: las naturales y las jurídicas; lo que existe son dos patrimonios: los personales y los impersonales. Los primeros son los que tienen relación con las personas naturales, quienes son los sujetos de los derechos, y los segundos no tienen sujeto, sino que están adscritos a un fin; por ello resulta inútil la ficción de la personalidad jurídica.

c) la de la realidad orgánica de la persona jurídica. Esta teoría forma parte de las múltiples doctrinas que sostienen, con más o menos variantes la realidad de las personas colectivas. Fue defendida por Otto Friedrich Von Gierke, para quien estas personas son organismos sociales con espíritu propio, con vida propia, inmediatamente de la de los individuos que los integran; Son unidades súper individuales que tienen como base las voluntades colectivas formadas por las comunidades de todos sus miembros, orgánicamente constituidas; estas voluntades colectivas se manifiestan por midio de sus órganos sociales. Así como las individuales se manifiestan por medio de los órganos corporales. Las personas jurídicas se forman, según Gierke, con fragmento de la personalidad de los miembros que las componen (pues de acuerdo con las concepciones germanicas, la personalidad es divisible y trasmisible en parte).

d) la llamada teoría de la representación. A falta de otro nombre, Manuel Cervantes llama así a la teoría de Thomas Hobbes sobre la personalidad. Opina el pensador inglés que existen dos clases de personas: las naturales y las “fingidas” o artificial. Las primeras son aquellas cuyas palabras y acciones son consideradas como suyas propias; las segundas, aquellas cuyas palabras y acciones son consideradas como representando las palabras y acciones de otro hombre o de alguna cosa a la cual son atribuidas, ya sea verdaderamente o por ficción. En este último caso, la persona artificial que representa es el actor; y aquel a quien pertenecen las palabras y acciones es el autor. En tal circunstancia, el actor obra por autorización. Cuando se trata de una multitud de hombres, la misma se constituye en una persona, cuando está representada por un hombre o por otra persona, lo que debe hacerse con el consentimiento de cada uno de los miembros de la multitud en particular. Porque es la unidad del representante, y no la de los representantes, la que hace una a la persona. Puesto que los integrantes de la multitud son muchos y no uno, muchos son también los autores de todo lo que diga o haga el representante en nombre de ellos.

A esta teoría se le ha hecho la crítica de que siendo el derecho una relación entre dos términos, uno de los cuales es el sujeto, no puede existir sino uno de ellos; además, el patrimonio personal, como el impersonal, tiene su fin: “Anche il patrimonio di persona serve ad uno scopo, come il patrimonio di scopo serve a persone.”xxviii (También el patrimonio de personas sirve a un fin. Como el patrimonio de fin sirve a personas); Y si esto es así, ¿por qué no basta este fin para la existencia del patrimonio personal?; ¿por qué no decir, en definitiva que el patrimonio personal como el impersonal, son derechos sin sujetos? (Manuel Cervantes); por otra parte, para que exista un fin, es necesario que haya una voluntad que lo persiga; De otra manera, elimina el sujeto volitivo, pierde todo sentido el concepto teleológico (Giorgio del Vecchio).

Al negar la existencia de las personas jurídicas, la teoría de Briz está negando, consecuentemente, a final de cuentas, la personalidad del Estado.

Léon Duguit niega también esta personalidad, diciendo que la misma sería creada por ley, y ´esta, a su vez, es creada por el Estado; en consecuencia, para que la personalidad estatal exista, es necesario que el estado la forme a través de la ley, pero

éste no la puede formar, porque en esos momentos todavía no existe como persona. Se forma así, dice Duguit, un círculo vicioso del que es imposible salir. De ahí que también niegue la existencia de la soberanía y el poder público como derechos; no siendo persona el Estado, no puede ser titular de ellos;xxix

A la teoría de Gierke se le han hecho, entre otras, las críticas siguientes: huye de una ficción jurídica, para caer en una ficción sociológica: no hay cuerpos ni espiritus sociales; las sociedades no son organismos, sino organizaciones; la manera como se integra la personalidad del ente colectivo real es meramente ficticia e imaginativa; Cada vez que existiera un grupo de hombres unidos por vínculos colectivos, debería existir también una persona jurídica, lo que no siempre sucede (por ejemplo, en la copropiedad y en la familia), pues sólo hay personalidad moral cuando el sujeto de derecho está indeterminado o es incierto.

Todas las llamadas teoría organicistas, de las cuales ya encontramos esbozos en Platón, sólo son aceptables cuando hablan del organismo estatal en forma metafórica, como lo hacen Johann k. Bluntschli y A. Schâffle, pero no cuando llegan a las exageraciones de algunos autores como Paúl Von Lilienfeld, quienes equiparan al Estado con un verdadero organismo biológico, y

De manera, pues, que para Hobbes la personalidad del Estado es también una ficción, pero consistente en atribuir las palabras y actos del representante a los representados o autores; La persona jurídica estatal adquiere su unidad de la unidad de la representación. Esta doctrina es insostenible, porque en el fondo identifica a la persona del Estado con la persona del monarca.

La teoría que nosotros aceptamos es la que llamaremos “de la abstracción”, pero una abstracción un poco distinta a la concebida por Pufendorf, quien considera que existen dos clases de personas; las físicas y las morales.xxx Las primeras, dice, tienen una existencia real, natural, material; las segundas son meras creaciones del intelecto humano, son entes ideales.

A nuestro modo de ver, en el mundo de lo jurídico y, por consiguiente, en el Estado, todas las personas, tanto las físicas como las morales, tienen algo de real y algo de ideal. En las personas físicas, lo que tiene de real es su propia naturaleza, su propio organismo, su propio cuerpo; y lo que tiene de ideal es el atributo de personalidad que el derecho les reconoce. En las personas morales, su realidad estriba en el conjunto de individuos o de bienes que las componen; su idealidad, en el reconocimiento que el derecho mismo hace de su personalidad.

No basta con que una persona física exista, para que, desde el punto de vista jurídico, sea reconocida como tal. Es necesario que el derecho le dé ese carácter. Recordemos, en efecto, que en la antigua Roma había un grupo de seres humanos. Los esclavos, que, de acuerdo con el régimen jurídico de entonces, no eran considerados como personas, sino como cosas, como entes insensibles y sin derechos, aun cuando en la práctica se les concedieron algunos.xxxi El régimen jurídico puede, pues, aunque no deba, suprimir la personalidad del ser humano. Y puede también, por el contrario, instituir la personalidad de un ente, como el Estado, que carece de vida física propia. Pero la personalidad de éste es completamente distinta a la de los individuos que lo integran. Es verdad que éstos tienen voluntad propia, conciencia

propia, inteligencia propia, y que el Estado no puede ser concebido sin ellos. Mas esto no quiere decir que la voluntad del organismo estatal sea la misma que la de la colectividad, según ya hemos visto.

La personalidad del Estado, sin embargo, no está basada sólo en una ficción jurídica; tiene elementos reales, como son los que ya hemos examinado: el territorio, la población y el gobierno. Ahora bien, partiendo de estos elementos que hemos llamado “sustratos reales”, el derecho hace una abstracción, y considera al Estado como una unidad, como un cuerpo indivisible, como un todo con los atributos de una persona; en una palabra: le reconoce personalidad, pero una personalidad sui generis, especial, hasta cierto punto ideal.

No debe confundirse, empero, esta tesis que aceptamos, con la de la ficción. Nosotros no afirmamos que el Estado sea un ente irreal, artificial, ficticio, fantasmagórico, sino lo que sostenemos es que tiene algo de real y algo de ideal. No es lo mismo abstracción que ficción: la abstracción es el proceso que desarrolla nuestra mente para elevarse de algo material a algo espiritual; no puede haber abstracción sin una realidad. La ficción, en cambio, es pura creación de la fantasía, del pensamiento, del intelecto, de la imaginación. La personalidad del Estado es, por consiguiente, inatracción jurídica; el derecho le da unidad, consistencia, fortaleza, cohesión.

¿Pero cómo puede el derecho dar origen a la personalidad del Estado, si es precisamente éste el que, según se dice, elabora el derecho justamente porque tiene personalidad y, por tanto, capacidad para ello? Nos encontramos ante el círculo vicioso planteado por Duguit.

CÓMO EL ESTADO ADQUIERE PERSONALIDAD POR EL DERECHO El problema que hemos enunciado se reduce a este otro: ¿qué es primero?; ¿el

Estado o el derecho? Y, en consecuencia: ¿el Estado da origen al derecho o es el derecho el que da nacimiento a aquél?

La mayor parte de los autores, por no decir casi todos, reconocen que cronológicamente el derecho antecede al Estado. Como observa muy bien Kelsen, en toda comunidad humana ha existido un orden jurídico; en cambio, no en todo tiempo ha existido lo que en la actualidad conocemos con el nombre de Estado. Visto desde otro ángulo, y como consecuencia de lo anterior, el derecho puede vivir independientemente del organismo político. Basta con recordar, para esto, el llamado derecho natural, el divino o el racional.

Desde el punto de vista lógico, la relación jurídica también precede al estado. “livero –dice Del Vecchio- é che la volonta individuali possono, incontrandosi, stabilire un limite della esigibilita reciproche (nel che consiste il diritto) prima ancora che sorga lo stato e indipendentemente da esso.”xxxii ( Lo cierto es que las voluntades individuales pueden, encontrándose, establecer un límite a las exigencias recíprocas (en lo cual consiste el derecho) aún antes de que surja el Estado e independientemente de él.) El cuerpo estatal no puede tener existencia sin presuponer la del derecho. En otras palabras: puede haber derecho sin estado, pero no puede haber estado sin derecho.

Esto es lo que, en último análisis, afirma Kelsen, y no una identidad absoluta entre el uno y el otro, como en forma errónea se le atribuye.

La identidad estriba lógicamente en esto: 2+2=4, y, a su vez, de manera reversible: 4=2+2. ahora bien, lo que Kelsen afirma es que todo Estado es un orden jurídico. Pero esta aparente identificación no es reversible: no todo orden jurídico es un Estado. Podría creerse que ésta son meras interpretaciones arbitrarias nuestras del pensamiento de Kelsen; Mas los textos mismos del fundador de la escuela vienesa revelan la veracidad de nuestro afirmación. Citemos ampliamente algunos de sus párrafos, a título de ejemplo:

Es incorrecto describir al estado como un poder detrás del derecho, pues esta frase sugiere la existencia de dos entidades separadas allí donde sólo hay una, a saber, el orden jurídico. El dualismo de Estado y derecho es una duplicación superflua de los objetos de nuestro conocimiento, y resulta de la tendencia a personificar e hipostasiar nuestras personificaciones. Un ejemplo típico de tal tendencia lo encontramos en la interpretación animista de la naturaleza, esto es, en la idea del hombre primitivo de que la naturaleza está animada, y de que detrás de cada cosa existe un alma, un espíritu, un Dios: detrás del árbol, la dríade; detrás del río, la ninfa; detrás de la luna, la diosa lunar; detrás del sol, un Dios solar. Así detrás del derecho imaginamos su personificación hipostasiada, el estado, Dios del derecho. El dualismo de derecho y estado es una superstición animista. El único dualismo legítimo es el que existe entre validez y eficacia del orden jurídico. Pero esta dualidad –de la que tratamos en la primera parte de nuestra obra- no nos autoriza para hablar del estado como de un poder que exista detrás o independientemente del orden jurídico.xxxiii

Imputar una acción humana al estado, como a un sujeto invisible, es referirla, como acción de un órgano estatal, a la unidad del orden que prescribe esa acción. En cuanto persona, el estado no es sino la personalidad de esa unidad. Decir órgano del estado es lo mismo que decir órgano del derecho. El resultado de nuestro análisis es que no hay un concepto sociológico del estado diferente del concepto jurídico, por lo cual podemos describir la realidad social sin usar el término estado.xxxiv

El doble concepto del estado es lógicamente imposible, entre otras razones porque no puede haber más de un concepto para un mismo objeto. Sólo hay un concepto jurídico del estado: el estado como orden jurídico centralizado.xxxv

Como se ve, en todos estos párrafos Kelsen insiste en la identificación, llamémosla así, del estado con el derecho. En otro dice: “el estado es un orden jurídico. Pero no todo orden jurídico es ya designado como estado.”xxxvi Aquí aparece claramente lo que hemos afirmado: que el derecho no se identifica con el estado. Lo que Kelsen asienta es que sólo puede haber un concepto jurídico de este último, pues el mismo no puede entenderse sin referirlo a un orden legal. Las mismas relaciones interhumanas no tienen sentido para el estado sin no se hallan previstas en sus leyes o normas. “El concepto sociológico, cuya pretensión al término estado será examinada ulteriormente, presupone el concepto jurídico, y no viceversa.”xxxvii

De todo esto concluimos que el fundador de la escuela vienesa no ha identificado nunca al derecho con el estado. Y aun cuando en alguna parte de sus obras habla de identidad entre ambos conceptos, la tal identidad no es absoluta y completa como han

pretendido algunos autores. Si para Kelsen derecho y estado fueren una y la misma cosa, no hubiera dicho, insistimos, que todo estado es un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un estado. Porque si estos dos conceptos fueran de manera estricta idénticos, todo derecho sería entonces también un estado, lo cual sería erróneo, ya que hemos visto que antes de que existiera éste, existía ya, cronología y lógicamente hablando, un sistema jurídico. Esta anterioridad del derecho en relación con el estado ha sido reconocida por el mismo Kelsen y por Georges Renard, por ejemplo, quien escribe:

Sí tout droit provient de la loi, c´est-a-dire de )´éstat, nos ancêtres vivaient donc sans droit, avant i´etablissement du régime d´état.xxxviii

( Si todo derecho proviene de la ley, es decir del estado, nuestros antepasados Vivian entonces sin derecho, antes del establecimiento del régimen de estado.)

Así pues, una de dos: o Kelsen se contradice o se le interpreta erróneamente. Nosotros nos inclinamos a creer esto último.

Asentado que el derecho es anterior al estado, ¿podemos decir que es él el que da origen, el que crea a éste como un escultor que modela una estatua? Consideramos que no; precisamente de aquí proviene la aparente identificación de los dos conceptos. El estado surge tan pronto como aparece su primer código jurídico: la constitución. De este modo parecería a primera vista que es el derecho el que da origen al estado, ya que al formarse la suprema ley de toda organización política, es en estos precisos instantes cuento nace ésta. Antes de que se elabore y se apruebe la constitución, no hay estado. Pero, viéndolo bien, podemos decir que tanto la una como el otro aparece al mismo tiempo, se implican correlativamente. Cierto es que si no hay constitución no hay estado, pero también es cierto que si no hay estado no hay constitución tampoco, porque si ésta existencia, existiría también aquel.

La constitución es la que da unidad y fuerza al organismo político, es la que le da centralización sin la cual no puede concebirse, al decir de Kelsen. Pero ella misma, ¿de dónde surge?; ¿cómo se forma?

NACIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN De acuerdo con Kelsen, el orden moral y el jurídico poseen una gradación en la

que una norma es válida porque se fundamenta en otra más general. Así, dice el jefe de la escuela vienesa, si un niño pregunta por qué debe hacer tal o cual cosa, se le responderá que debe hacerla porque sus padres se lo ordenan, y hay una norma que dice que los hijos deben obedecer a sus padres; y si pregunta por qué los hijos deben obedecer a sus padres, se le dirá que deben hacerlo porque hay un mandato divino que así lo ordena; y así sucesivamente, hasta llegar a un límite, a una norma que no tiene su derivación en otra, y a la cual se le puede llamar norma fundamental. Lo mismo sucede en el orden jurídico. Si un hombre pregunta por qué se le encarcela, se le dirá que así lo ordena una sentencia juridical; si pregunta en qué se funda esta sentencia, se le contestará que en una ley general, y ésta, a su vez, en la constitución. Pero el problema se presenta cuando se pregunta: ¿y la constitución en qué se basa?, ¿En qué norma más general halla el fundamento de su validez? Kelsen dice: puede hallar su

fundamento en una constitución anterior. Y esa constitución anterior, ¿en dónde encuentra su punto de apoyo? En una más antigua aún. Y así por el estilo, hasta llegar a la primera. Y esta primera, ¿cómo se originó? Kelsen responde: fue formada por la voluntad de un usurpador, de un audaz y férreo dictador, o por una asamblea que se reunió para tal fin. De este modo llegaríamos a la conclusión de que todo orden jurídico descansa, en última instancia, sobre un hecho: él deber ser desemboca en el ser, lo eidético en lo fáctico, la validez en la eficacia. Pero esto sería ilógico, sigue diciendo Kelsen. Una norma sólo puede ser originada por otra norma, así como un efecto sólo puede ser provocado por una causa. Entonces es cuando el fundador de la escuela vienesa enuncia un principio general para todo sistema jurídico positivo; un hecho lo convierte en derecho, un ipso en norma fundamental, y dice: “Debe realizarse la coacción bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias en que él hace delegación.”xxxix Es de suponerse que esta coacción no ha de ser arbitraría, sino fundada en un conjunto de leyes que forman el orden jurídico. Por eso dice Kelsen que debe realizarse bajo las condiciones y en la forma que determina el primer constituyente. Podríamos decir que esta norma fundamental hipotética es el derecho de la fuera que después se convertirá en la fuerza del derecho.

Pero no basta con un orden jurídico sea válido formalmente para que tenga eficacia: es necesario que halle cierta aceptación en sus destinatarios, es decir, en los sujetos a los que rige, en las personas obligadas a observarlo, según han hecho notar muy bien Georg Jellinek, Rudolf Stammler y el mismo Hans Kelsen. De lo contrario, su existencia se vería amenazada constantemente, pues en la primera ocasión que hubiera, los descontentos intentarían derribarlo para después, sobre sus escombros, construir uno nuevo. Si lo consiguen, el nuevo orden instaurado será entonces el legítimo. Mas si fracasan en su intento, sería culpables del delito de alta traición, de acuerdo con el régimen que pretendieron derrocar, y su actitud será tomada “no como instauración de derecho, sino como infracción al derecho”.xl La fuerza, pues, que conduce al triunfo, es la base de la vigencia y la eficacia del derecho; “el derecho no puede existir sin el poder, no obstante lo cual no es idéntico al poder”.xli Si los revolucionarios triunfan, serán héroes; si fracasan, serán criminales. Tal es el origen del orden jurídico positivo, y, por consiguiente, el origen de la organización del estado.

En conclusión, podemos decir que una fuerza dominante, ya sea de la mayoría sobre la minoría o de ésta sobre aquella, es la que da forma al sistema de derecho, el cual, al ser constituido, produce un organismo político que, por deber estar acorde con él, recibe el nombre de estado de derecho.

Por último, el problema de cómo puede el estado crear las normas jurídicas positivas si su personalidad y, por ende, su capacidad para ello la adquiere con el racionamiento del régimen jurídico, se resuelve, a nuestro parecer, de la siguiente manera: la fuerza instituye el derecho; con el derecho nace el estado; el estado, por medio de sus órganos constituidos, desarrolla ese Derecho.

De modo que no puede existir una agrupación política humana, por pequeña que sea, y menos todavía un estado, sin un régimen jurídico aunque sea rudimentario. De otra manera, reinaría el desorden, y los fuertes y audaces harían víctimas a los débiles e indecisos; las venganzas privadas no tendrían límite, y la vida en común sería imposible. Se cumpliría así la tesis que Callicles defendía: no habría más derecho que

el de los poderosos. Precisamente, para evitar esto es por lo que se establece un orden jurídico en el que cada individuo renuncia a una parte de su libertad personal, a favor del conglomerado en que vive, con el fin de obtener, en cambio, cierta seguridad. De aquí deriva la teoría del contrato social que trata de justificar el poder coactivo del estado, entendido éste como gobierno. Sobre ella diremos algunas palabras.

IDEA GENERALES EN TORNO A LA TEORÍA DE CONTRATO SOCIAL Para salir el hombre del estado de naturaleza a que ya nos hemos referido, se ha

ideado lo que se conoce con el nombre de contrato social. Muchos son los autores que lo han sostenido, y diversas son las posturas, esenciales o accesorias, en que se han colocado. Sin hacer referencia a todos ellos, lo cual sería imposible en este breve trabajo, vamos a ver suciamente los lineamientos generales de las doctrinas más importantes sobre este tema.

Desde la época de los antiguos filósofos griegos, en algunos sofistas, por ejemplo, y sobre todo en Epicúreo, encontramos rudimentos de la llamada “teoría del contrato social”. Lo mismo en algunos pensadores de la antigua Roma, como Marcus Tullius cicero (Marco Tulio Cicerón). Para Epicúreo, el hombre no es sociable por naturaleza, como sostenía Aristóteles, y sin bien se ha unido en sociedad por medio de un pacto con los demás hombres, es en virtud de la utilidad que le reporta el salir del principio estado de lucha continua en que se encontraba; por eso cuando esa utilidad cesa, tiene derecho de romper con ese pacto. Cicerón, en cambio, sostiene la opinión aristotélica sobre la sociabilidad natural del ser humano.

En Marsilius Patavinas (Marsilio da Padova o de Padua) ya se perfila más claramente la idea del contrato social. Para este autor, y otros como Niccolo da Cusa (Nicolas de Cusa o Cusano), Johannes de Parisiis (Juan de París), Francisco Suarez, Domingo de Soto, etc., el poder político proviene del libre consentimiento y de la naturaleza sociable de los hombres, la cual, a su vez, tiene su origen en Dios.

Mas el jurismo que dio nuevo vigor a la teoría del contrato social fue sin duda alguna el holandés Hugo Groot (Grotius o Grocio), quien considera también que el hombre es sociable por impulso natural, pero que la organización política se ha constituido por un contrato original llevado a cabo por la libre voluntad de los individuos. Según Del Vcchio y Friedrich Julius Stahl, Grocio opinaba que el contenido de este contrato podría ser cualquier régimen político (populus eligere potest qualem vult gubernationis formam), lo mismo podría el pueblo renunciar a todos sus derechos (nulla eius juris parte retenta) a favor de uno o más gobernantes, que retener algunos de ellos; pero una vez perdida su libertad completa, no podría volver a recuperarla nunca, en virtud del principio: juris naturae est stare pactis.xlii ( Es derecho natural cumplir lo pactado.)

En él pensamiento de Thomas Hobbes encontramos reiterada la idea epicúrea de que el hombre no es sociable por naturaleza, sino por mutuo temor, por utilidad, por conveniencia propia.xliii Asimismo, antes de que entrara al estado de sociedad, debió haberse hallado en continua guerra con los demás hombres.xliv Para salir de este estado de cosas en el que reina el afán de lucro, la desconfianza, la inseguridad, la

envidia, la vanidad, acepta conferir por un convenio todo su poder y toda su fuerza, a un hombre o a una asamblea de hombres, los que, en forma absoluta, para asegurar el orden, la paz, la defensa común, deciden sobre lo lícito y lo ilícito, sobre lo justo y lo injusto.xlv La única libertad que le queda entonces a la persona humana es la del movimiento. A cambio de esta renuncia total de su libertad natural, el hombre gana seguridad, tranquilidad y protección a su cuerpo y a sus condiciones de vida.xlvi

El filósofo holandés Baruch Benedictus (Benito) de Spinoza tiene mucha afinidad en este punto con las premisas de Hobbes, pero llega a conclusiones distintas a las de éste. Para él, lo que impulsa al hombre a entrar en sociedad es su propia conservación (conatus proprium esse sé conservandi). En el estado de naturaleza, la fuerza es la medida del derecho; mas llegada un momento en que los hombres comprenden que, para evitar los efectos desastrosos del poder físico individual, es mejor vivir ex solo rationis dictamine (sólo con la voz de la razón). Para ello, deciden entrar en sociedad, y formar, por medio de un pacto, un poder público que sea el árbitro de todos los derechos. Pero este poder no es absoluto: si cesa de ser útil y ventajoso para las partes, cualquiera de ellas puede romper con el pacto, y recuperar su libertad natural.xlvii

Ahora bien, la organización política que tiene mayor fuerza, y por tanto es la legítima, es la que concede una igual libertad a todos sus miembros, pues entonces hay una mayor unión: el régimen democrático.

El pensador alemán Samuel Von pufendorf funde, por decirlo así, hasta cierto punto, las ideas de Hobbes y de Grocio. Según él, el hombre se asocia por un instinto natural (semejanza con la tesis de Grocio); Pero este instinto se basa en el interés (semejanza con la tesis de Hobbes). En el estado de naturaleza todos los hombres eran libres e iguales y vivían en paz, mas como no tenían ninguna garantía para sus derechos, optaron por someterse a un poder publico. Este poder tiene como fin la pax et securitas communis (paz seguridad común). El derecho positivo que elabora debe estar orientado siempre por el derecho natural que es anterior y supremo a él. Hay ciertos derechos innatos en él “estado natural”, y otros adquiridos en él “estado social”.

En la condición de naturaleza –dice también pufendorf- las leyes naturales sólo imponen sanciones morales, y por tanto, los derechos que conceden son imperfectos. En cambio, las leyes civiles tienen fuera coactiva, y por ello los derechos que conceden son perfectos.xlviii

Pero el estado natural del hombre no tuvo una existencia real absoluta, pues ya Adán y Eva, y sus hijos, vivían en una sociedad familiar organizada.xlix

Uno de los más importantes fundadores de la concepción moderna de la teoría del contrato social es sin duda el inglés John Locke. Este autor sostiene igualmente la sociedad natural del ser humano. Pero niega que el estado de naturaleza sea un estado de “libertinaje” en el que los hombres se hicieran aisladamente la guerra unos a otros. El estado de naturaleza, según Locke, es el estado de perfecta libertad del hombre, en el que no hay más superior común sobre la Tierra, con autoridad para juzgar, que la razón. En este estado ya existe cierto derecho individuales, aun cuando no garantizados. Con el objeto de tutelarios, los hombres renuncian, por un pacto, a “su poder ejecutivo de la ley de la naturaleza”, poniéndolo en manos de un gobierno, quien

no podrá usarlo arbitrariamente, pues de otro modo este poder volvería a la sociedad, a la cominudad, al pueblo.l

El más insigne de los contractualitas modernos es, sin lugar a dudas, el ginebrino Jean-Jacques Rousseau. Para este pensador, considerado como el autor intelectual de la Revolución francesa:

Le premier qui ayant enclo un terrain s´avisa de dire: CECI est a moi et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur de la société civile.li

(El primero que habiendo cercado un terreno se aventuró a decir: esto es mío, y encontró gente bastante simple para creerlo, fue el verdadero fundador de la sociedad civil.)

En el estado de naturaleza, según Rousseau, los hombres eran lires e iguales, buenos y felices. Con el nacimiento de la propiedad privada, surgió la desigualdad económica y, con ésta, la dominación política. De modo que:

l´homme est né libre, et partout il est dans les fers.lii (El hombre ha nacido libre, y por todos lados está en esclavitud.) ¿Cómo se justifica esto? Es aquí donde aparece la idea del contrato social que Rousseau plantea en los siguientes términos:

trover une forme d´association qui défende et protégé de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacuns unissant a tous, n´obésse pourtant qu´a lui-même, et reste asussi libre qu´auparavant,liii encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo, y queda tan libre como antes.

Puesto que el hombre no puede volver al estado de naturaleza, así como el anciano no puede retornar a la juventud, es necesario que todos los individuos renuncien a sus derechos y a su poder a favor de la comunidad, y sometan su persona a la dirección de la “volonté genérale”. De esta manera, como todos hacen lo kismo, se conserva el principio de igualdad, pues ninguno tendrá mejor derecho sobre otro.

Por otra parte, lo que se pierde en la renuncia propia se gana con la renuncia ajena, junto con una mayor fuerza para defender lo que se posee; la libertad, pues, no se pierde tampoco. Como sostiene Del Vecchio, este contrato no debe ser tomado como una realidad histórica, sino como un supuesto, como una hipótesis, como un principio regulador.liv En efecto, el mismo Rousseau asienta que las cláusulas del contrato social:

Bien qu´elles n´aient peut-être jamais été formellement énoncées, elles sont partout les mêmes, partout tacitement admises et reconnues.lv

(Aunque quizás no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son por todas partes las mismas, por todas partes tácitamente admitidas y reconocidas.)

Contra esas ideas del pensador ginebrino se ha alzado la voz de Léon Duguit, tal vez su crítico más acerbo. Considera este último que Rousseau no hace sino elaborar conceptos metafísicos sin ningún valor. Aun suponiendo la existencia de la “volonté genérale”, dice, nada justifica que esta mayoría tenga facultad para imponerse y

gobernar a las minorías; su poder e traduce en un mero hecho y no en un derecho: es simplemente la imposición de la fuerza sobre los más débiles.lvi

Rousseau todavía duda que el contrato social no haya jamás existido históricamente, Kant asienta con claridad y sin reticencias su carácter ideológico.lvii En todos los emás puntos sobre esta teoría, el filósofo de Kônigsberg sigue los pasos del de Ginebra, y de otros pensadores anteriores.

Para terminar, en este parágrafo, diremos algunas palabras sobre nuestra opinión:

En vista de que no se ha comprobado que haya existido cronológicamente un status naturae en el que el hombre viviera feliz alejado de los demás hombres, o bien en el que se hallara en permanente lucha con sus semejantes, es útil tomar este concepto en el sentido ideal, e imagunarnos qué sucedería si el status societatis en que vivimos pudiera desaparecer, para de esta manera apreciar sus ventajas o desventajas, y poder justificar, por sus fines, la organización política gubernamental. Sin que el hombre sea forzosamente malo, es claro que en este estado de cosas se multiplicarían las venganzas privadas al no haber una autoridad que pudiera impartir justicia legal; los individuos más fuertes harían victimas a los más débiles, las pugnas serían interminables y las familias rivales se exterminaría unas a otras; no habría ninguna garantía ni seguridad; se estaría en constentes zozobra y sobresalto. El hombre no puede vivir sino en siciedad; donde hay sociedad, hay controversias; donde hay controversias debe haber autoridad; en caso contrario, las injusticias romperían todo orden. De modo, pues, que el poder público debe garantizar cierta seguridad a los miembros del conglomerado. Pero esta seguridad no debe ser garantizada arbitrariamente, sino por medio de la justicia. En efecto, en un régimen de venganza privada, más difícil sería poder alcanzar ésta: una persona que hubiese sufrido un daño de manos de otra, no podría inferir con exactitud un daño igual al ofensor; quizás la reparación sería superior a la ofensa recibida; no habría la proporción ni el equilibrio que exige toda justicia. Claro que la autoridad jurídico-política no puede alcanzar tampoco la justicia absoluta; pero la desproporción que pudiera haber entre el hecho y la venganza se aminora, y, por otra parte, se puede averiguar mejor la realidad de los hechos, haciendo a un lado la pasión. De manera, pues, que en una sociedad organizada jurídicamente, se sobreentiende que los individuos renuncian a su derecho de hacerse justicia por su propia mano, pero con la condición de que la autoridad pública, en cuyo poder depositan ese derecho, cumpla con dicho deber, tan pronto como esta autoridad descuide ses derecho de los particulares, que al hacerse público se convierte en obligación por parte de la misma, y comprometa en cualquier forma la seguridad pública del organismo sicial, los efectos tienen derecho a pedir el cambio de sus integrantes o funcionarios, aun por la revolución. Así pues, son la justicia y la seguridad los fnes que justifican la existencia de la autoridad política; cuando ésta no los cumple, desaparece la legitimidad de sus componentes. Ya hablaremos más adelante, ampliamente, de estos fines. Los importantes por ahora es señalar el hecho de que no puede existir una sociedad, y menos todavía un estado, sin un orden jurídico positivo.

NOTAS i DUGUITt, Léon, Manuel de droit constitutionnel, 4éme, éd., París, E, de Roccard éditeur, 1923, 1ére, partie, chap. 1ª. num. 25, p. 70. ii Loc. Cit. iii CERVANTES, Manuel, Historia y naturaleza de la personalidad jurídica, Cvltvra, México, 1932, cap. XI, p. 453. iv DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., parte sistematica, sezione i, p, 289, véase del mismo autor: lo stato, op. Cit., II, 2, B), pp. 16-17. v DUGUIT, op cit., 1a., partie, chap. 1a., núm. 21, pp. 52-53. vi ARISTÓTELES, La política, op. Cit., lib. 4ª., cap. IV, pp. 133-134. vii JELINEK, G., Teoría general del estado, 2a. Ed., trad, de la 2ª. Ed. Almana por Fernando de los Ríos URRUTI, 1958, Compañía editorial continental, México, libro 3ª. Cap. 13, núm. II, p. 333; véase también pp. 346-347. cfr. ROUSSEAU, J.J., Du contrat social ou principes du droit politique, éditions Garnier Freres, Paris, 1954, livre I, chap. V, p. 242. viii ROUSSEAU, op. cit., livre I, chap. VI, pp. 244-245. ix JELLINEK, op. cit., libro 3a., cap. 13,, II, p. 333. x ROUSEEAU, op. cit., livre III, chap. I, p. 273. xi Ibidem, p. 275. xii JELLINEK, op. cit., libro 3a. cap. 14, núm. II, p. 392. xiii “in orgni stato vi deve essere un potere supreme, uno ed indivisibile” (DEL VECCHIO: Lezioni., op. Cit., parte historica, p. 50.) xiv DUGUIT, Léon, traité de droit constitutionnel, 2eme. Ed., tome 1er.: la regle de droit le probleme de I´etat, ancienne librairie fontemoing & cie. Éditeurs, E. De Boccard successeur, París, 1921, chap. V, s 51, p. 448. xv Loc. Cit. xvi JELLINEK, op. cit., libro 3o., cap. 14, s IV, núm. 1, p. 409. xvii ROUSSEAU, op. cit., livre II, chap. I, p. 250. xviii Loc. Cit. xix véase DEL VECCHIO, Giorgio, “la declaración de los derechos del hombre y del cuidadano en la revolución francesa”, persona, estado y derecho, op. Cit., cap. III, pp. 106-108 y ss.; DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel, op. Cit., introduction, núm. 12, p. 19; del mismo autor: l´etat, tome I: le droit objectif et la loi positive, Albert Fontemoig éditeur, Paris, 1901, chap. V, s 1, pp. 321-322. véase tambien “la déclaration des droits de i´homme et du citoyen de 24 de junio de 1793” xx DURIT, l´État, op. cit., t. I, chap. V, xxi JELLENEK, op. cit., libro 3o., cap. 13, III, p. 350. xxii Digesto, 1a. parte (preliminaries), libro 1o., tit. III, núm. 8, Ulpianus, en vol. 1º. De la obra general “cuerpo del derecho civil romano” (hábeas juris civilis), trad, iidefonso l. Garcia del Corral, Barcelona, Jaime Molinas, editor, 1889, pp. 209-210. xxiii SAVIGNY, F. C., Traité de droit romain, traduit de I´allemand par M. ch. Guenoux, tome second, Paris, Firmin Didot Freres libraries, 1841, liv, II, chap. II, s LXXXVI, p. 239. xxiv Ibidem, p. 241. xxv Ididem, pp. 242-243. xxvi xxvii xxviii xxix xxx xxxi xxxii xxxiii xxxiv xxxv xxxvi xxxvii

xxxviii xxxix xl xli xlii xliii xliv xlv xlvi xlvii xlviii xlix l li lii liii liv lv lvi lvii