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UNIVERSIDADE BANDEIRANTE DE SÃO PAULOPROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONAL
ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEIROBINSON FERNANDES
A MUNICIPALIZAÇÃO DA GESTÃO DOS DIREITOS DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI
SÃO PAULO2011
UNIVERSIDADE BANDEIRANTE DE SÃO PAULOPROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONAL
ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEIROBINSON FERNANDES
A MUNICIPALIZAÇÃO DA GESTÃO DOS DIREITOS DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI
Trabalho Final apresentado, como Exigencia parcial a Banca Examinadora da Universidade Bandeirante de Sao Paulo - UNIBAN, para obtencao do titulo de MESTRE em Politicas e Práticas com Adolescente em Conflito com a Lei, sob a orientacao do Professor Doutor Wilson Donizeti Liberati.
SÃO PAULO2011
Às criancas e adolescentes do nosso pais, vitimas do descaso dos respectivos
responsáveis e da sociedade.
Aos gestores em geral e interessados na área do adolescente em conflito com a lei e
municipalizacao, aos meus alunos e, aos operadores do direito, a quem este trabalho
possa ser útil.
AGRADECIMENTOS
Meus agradecimentos, primeiramente a Deus, fonte fecunda de toda iluminacao,
inspiracao e protecao.
Aos meus pais, pela formacao e apoio.
Ao meu orientador em especial, Professor Doutor Wilson Donizeti Liberati, pelos
conhecimentos transmitidos e todo auxilio, a todos os meus professores, ao Professor
Doutor Diogenes Gasparini (in memoriam), por todo apoio, incentivo e inspiracao, aos
funcionários da UNIBAN, em particular a senhora Maria José Peron, bibliotecária.
A todos os que me apoiaram, em particular aqueles cujas horas de convivio e atencao
lhes foram subtraidas em virtude dos estudos.
RESUMO
O presente trabalho de conclusao final, exigencia parcial a conclusao do mestrado profissional adolescente em conflito com a lei, versa a municipalizacao da gestao dos direitos do adolescente em conflito com a lei.Há tempo questiona-se no modelo federal pátrio, sobre a conveniencia da municipalizacao da gestao dos direitos do adolescente em conflito com a lei, mormente, ante o viés da constitucionalidade.Deveras, a constituicao federal, verdadeiro pacto politico e federativo entre os entes de direito público interno, componentes da federacao da Nacao, estabeleceu verdadeira reparticao de competencias legislativas e atribuicões de natureza administrativa as referidas entidades.Nessa perspectiva, surge os anseios de municipalizar atribuicões outrora de incumbencia dos Estados-membros, tais como algumas medidas socioeducativas, as quais, tirante a conveniencia em prol do aprimoramento da prestacao dos servicos públicos aos administrados, deve preliminarmente estar em consonância com os mandamentos constitucionais e dispositivos legais em respeito ao pacto federativo e a estrita legalidade.
Palavras-chave: municipalizacao, gestao, direitos, adolescente, conflito, lei, constitucionalidade.
ABSTRACT
This final conclusion work, partial requirement for conclusion of the professional master adolescents in conflict with the law, dealing the decentralization of the management rights of adolescents in conflict with the law.There time is questioned in a federal homeland, on the desirability of devolving management of rights of adolescents in conflict with the law, in particular, against the bias of constitutionality.Indeed, the federal constitution, federal and genuine political pact between the entities of public law, components of the federation of the Nation, established genuine distribution of legislative and administrative powers to these entities.In this perspective, there is the desire for municipalize assignments once the task of Member States, such as some educational measures, which, lifter convenience in favor of improving the delivery of public services to citizens, should preliminarily be consistent with the constitutional provisions and legal provisions in respect to the federal agreement and the strict legality.
Keywords: municipalizing, management rights, adolescent, conflict, law, constitutionality.
SUMÁRIO
1. Introducao …............................................................................................................... 8
2. Breve histórico dos municipios no federalismo brasileiro …....................................... 12
3. A distribuicao constitucional de competencias da gestao dos direitos do
adolescente em conflito com a lei …..............................................................................
3.1. A participacao dos entes da federacao …................................................................
3.2. As principais entidades envolvidas com a gestao dos direitos do adolescente em
conflito com a lei ….........................................................................................................
3.2.1. Regime juridico das entidades e dos agentes públicos …...................................
3.3. As possibilidades de descentralizacao e desconcentracao ….................................
3.3.1. Descentralizacao e desconcentracao …...............................................................
3.3.2. Da descentralizacao da gestao dos direitos do adolescente em conflito com a
lei para os municipios ….................................................................................................
3.3.3. Dos limites da municipalizacao da execucao das medidas socioeducativas …...
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4. Da constitucionalidade, legalidade e conveniencia do Sistema Nacional de
Atendimento Socioeducativo …......................................................................................
4.1. Da natureza juridica do CONANDA e do SINASE …..............................................
4.2. Do SINASE em face do Estado de Direito …..........................................................
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Conclusao …..............…................................................................................................. 51
Bibliografia ….................................................................................................................. 55
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1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende abordar a questao da constitucionalidade,
legalidade, tangenciando a conveniencia, da municipalizacao da gestao dos direitos do
adolescente em conflito com a lei, mormente da execucao de certas medidas
socioeducativas, na mesma esteira, também o Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo – SINASE, tangenciando ainda a questao do regime juridico das
entidades e agentes envolvidos.
A gestao, em sentido lato, dos direitos do adolescente em conflito com a lei é
tema de estudo e preocupacao na contemporaneidade, porquanto os modelos vigentes de
medidas socioeducativas, quicá a legislacao em vigor, ou ainda, a inaplicabilidade e
respeito as normas, tem se demonstrado ineficazes na recuperacao do adolescente
infrator, na busca do grande ideal de uma sociedade mais justa e harmônica, onde vigore
a pacificacao social e solucao pacifica dos conflitos, assim como desejado pelo direito.
Talvez, por essas razões, a municipalizacao da gestao desses direitos, tem
se tornado tema em pauta, porquanto acredita-se que a municipalidade, cujos limites
circunscricionais geográficos e territoriais coincidem com a área de atuacao politica e
administrativa, como também com a localidade onde as pessoas residem, signifique maior
proximidade da problemática em questao e, talvez, maior viabilidade de solucao.
Nessa linha, preliminarmente, importa abordar o que se entende pela
locucao “gestao dos direitos do adolescente em conflito com a lei” em cada um dos seus
aspectos individuais bem como no todo, e ainda, no que constituiria a municipalizacao,
verificar tais questões em face da ordem constitucional vigente, tendo em vista a
oportunidade e conveniencia.
No mundo globalizado capitalista contemporâneo, sao crescentes os
problemas sociais, as desigualdades, a sobreposicao dos detentores do capital, gerando,
na mesma esteira, o aumento de práticas delitivas.
Deveras, o crime é nao apenas um fenômeno social epistemológico, mas
também uma questao individual, psicológica, quicá até genética como entendia Lombroso
e seus seguidores.
Considera-se crime toda conduta humana, acao ou omissao, que lese ou
ponha em ameaca de lesao um bem juridico penalmente protegido, isto é, um bem
considerado digno de receber a tutela pela lei penal, cerceadora de liberdade e direitos,
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ou ainda, considera-se crime o fato tipico, aquele cuja conduta esta descrita ou prevista
na lei penal, antijuridico, onde a acao ou omissao contrariou a respectiva norma penal e,
para alguns doutrinadores do direito, culpável em que se é passivel atribuir a
responsabilidade1.
Em nosso pais que adotou o critério classificatório dicotômico, equipara-se
terminologicamente “crime” ao “delito”, sendo estes a infracao penal punida com reclusao
ou detencao, isto é, o cerceamento de liberdade com maior ou menor rigor,
cumulativamente ou nao com multa, diferentemente da contravencao considerada “crime
anao” onde a pena máxima é de prisao simples ou multa, onde o cerceamento de
liberdade raramente ocorre em razao de se tratar de crime de menor potencial ofensivo.
Nessa perspectiva, diante das inúmeras questões sociais, desigualdades,
injusticas, surgem diversas condutas catalogadas pela humanidade através da norma
penal, porquanto considerada prejudicial ao convivio social, independentemente da
motivacao.
A sociedade contemporânea possui em seu seio e sua genese de
desenvolvimento a crianca e o adolescente.
Nessa perspectiva é de fundamental importância a compreensao desses
atores, sobretudo do adolescente, individuo em fase de formacao de opiniao,
personalidade e caráter, gerador e, ao mesmo tempo, sujeito as repercussões sociais.
O ordenamento juridico pátrio adota o sistema biológico-legal e considera
adolescente toda pessoa a partir de doze anos de idade até os dezoito anos de vida.
Estes individuos, por vezes, em meio a mudancas, transformacões,
ausencia de identidade, incertezas e mesmo pelo temor do desconhecido na
contemporaneidade, acabam contrariando as disposicões legais e as condutas sociais.
Tais condutas que contrariam os dispositivos legais, mormente aquelas
previstas em lei como bem juridicamente tutelado pelo direito penal ou ainda, tipico, isto é,
previsto em lei penal, antijuridico, ou seja, contrário a norma repressiva e para alguns
culpável, passivel de punicao, caracterizam o que a legislacao denomina ato infracional.
Nessa esteira, entende-se por adolescente em conflito com a lei como toda
pessoa humana entre doze e dezoito anos de idade que pratica condutas, acões ou
1 A doutrina finalista, isto é, a que entende a infracao penal como toda acao ou omissao voltada para uma finalidade, se divide quanto a esse entendimento. Entendendo o crime ser fato tipico e antijuridico estao Damásio Evangelista de Jesus, Julio Fabrini Mirabete e outros, já considerando se tratar de fato tipico, antijuridico e culpável, temos dentre outros, Heleno Fragoso, Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado. 5ª. ed. Revisada, ampliada e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 111/112.
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omissões, fatos, que se enquadrem naquilo que a lei penal reprime, isto é, praticam em
tese, aquilo considerado como crime ou contravencao penal, considerando esta sob a
ótica de crimes de menor relevância.
Abordado o alcance da expressao em comento, importa tratar da
significacao da gestao dos direitos dos adolescentes conflitantes.
Gerir significa administrar, coordenar, em sentido lato, lidar com questões
direta ou indiretamente relacionadas, atuar e, em sentido estrito, chefiar, coordenar.
Direitos sao atinentes a toda pessoa humana como sujeito dos respectivos e
nao objeto, constituindo verdadeiro rol de protecões as chamadas liberdades positivas em
relacao aos créditos que o cidadao pode exigir do Estado e, as liberdades negativas,
contra os avassaladores poderes estatais no que toca a vida, liberdade, repressao,
fiscalizacao e tudo o mais, razao pela qual clamou-se pela instituicao do denominado
Estado Democrático de Direito em oposicao aos Estados Absolutos, tripartindo em órgaos
as funcões do poder estatal, estabelecendo em nivel de legislacao infra ou constitucional,
direitos e garantias individuais, imperando a participacao popular na elaboracao destas,
abolindo-se até mesmo os conceitos clássicos de constituicao para a ampliacao de outros
direitos sociais decorrentes.
Tem-se entendido e preferido a conotacao “gestao de direitos do
adolescente em conflito com a lei” em sentido abrangente, envolvendo, ainda que pela via
reflexa, o conjunto de medidas e sistemas relacionados a todos os direitos e também
garantias, isto é, a forma de concretizacao e obtencao desses direitos do adolescente,
bem como a atuacao direta e imediata por parte dos profissionais envolvidos junto a
estes.
Deveras, a gestao dos direitos do adolescente conflitante, consoante
disposicões constitucionais, legais e regulamentares, é exercida pelos diversos entes
politicos ou federados através dos respectivos órgaos ou entidades da administracao
direta e indireta, como também através do repasse para entidades nao governamentais.
A gestao dos direitos do adolescente em conflito com a lei, entendida sob a
perspectiva abrangente do conjunto de medidas, procederes e sistemas relacionados com
os atores envolvidos com a aplicacao e garantismo do rol de preceitos protetores das
liberdades negativas e, asseguradores das liberdades positivas da pessoa humana entre
doze e dezoito anos de vida, que se encontram de qualquer forma e sob qualquer aspecto
praticando acões ou ainda omissões tidas, ainda que em tese, contrárias ao ordenamento
juridico repressivo, é exercida pelos diversos entes federados consoante dispõe a
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Constituicao Federal.
Dentre essa distribuicao de competencias, há dentro do mesmo ente a
desconcentracao, isto é, a reparticao de tarefas para os diversos órgaos envolvidos e, por
vezes, a descentralizacao para outra personalidade juridica da administracao indireta ou
ainda o repasse da execucao para outra entidade ou pessoa nao integrante da
Administracao, dotada de personalidade de direito privado.
De qualquer sorte, importa a verificacao da reparticao de atribuicões
constitucionais no que pertine a gestao dos direitos do adolescente em conflito com a lei a
fim de que se possa avalizar a constitucionalidade, legalidade ou ainda conveniencia da
municipalizacao de determinados aspectos dessa gestao além dos já destinados aos
municipios.
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2. BREVE HISTÓRICO DOS MUNICÍPIOS NO FEDERALISMO BRASILEIRO
Antes de tratar da divisao constitucional e legal da reparticao de atribuicões,
importa situar sucintamente a evolucao do municipio na federacao brasileira.
Preliminarmente, o Brasil passou a adotar o modelo federal, inspirado nos
ideais norte americanos e pós revolucao francesa, a partir de 15 de outubro de 1889 com
o golpe militar, consolidando-se juridicamente no âmbito interno e no cenário
internacional, com a promulgacao da Constituicao da República dos Estados Unidos do
Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, inspirando-se no regime norte americano.
Partia-se da ideia de que a descentralizacao viabilizaria a melhor gestao dos
recursos e da administracao da coisa pública, em face das grandes extensões territoriais
e caracteristicas locais e regionais, isto é, a reparticao de atribuicões administrativas e
competencias legislativas, para elaboracao das próprias normas, entre pessoas juridicas
de direito público interno, cada qual com governo próprio, cuidando da sua área de
competencia e atribuicao, prestando determinados servicos públicos as pessoas,
recebendo reparticao igualitária dos tributos arrecadados a fim de possibilitar a própria
mantenca, ao mesmo tempo que cada qual autônomo, unidos, formando uma república
federativa com representacao independente e soberana no contexto internacional,
justamente o resultado dessa uniao fortificadora.
Ocorre que a essencia do federalismo, conforme idealizado no modelo norte
americano, parte da premissa da necessidade de que cada entidade, dotada de certa
autonomia, senao quase soberania, com organizacao administrativa e legislativa própria,
abdiquem dessa soberania, unam-se, mantendo-se ao menos a autonomia, para
fortalecer-se contras investidas adversas mas ao mesmo tempo mantendo grande parte
das construcões administrativa e legislativas conquistadas, assemelhando-se a um
casamento, onde, da vontade de uniao, cujas cláusulas que prevem a reparticao de
atribuicões e competencias ficam previstas numa constituicao denominada federal, fruto
da vontade e acordo politico das entidades formadoras, dai a denominacao usual de carta
politica.
Verifica-se que o Brasil sofreu o fenômeno do federalismo as avessas, ou
seja, nao houve intencao alguma de entidades previamente independentes ou autônomas
se unirem a guisa do ocorrido com as antigas treze colônica inglesas da América do Norte
que, em 1776, proclamaram-se politicamente independente da Inglaterra para, em 1787
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promulgarem a constituicao dos Estados Unidos da América normatizando o acordo
politico do ideal de uniao firmado, onde cada qual abdicava da soberania mantendo certa
autonomia, necessária para o fortalecimento contra as investidas contrarias a tal
independencia, ocasiao em que nascia o primeiro modelo federativo, ao revés,
transformou-se provincias, meras delimitacões administrativas originárias das capitanias
hereditárias de um pais império, unitário, isto é, destituido de entidades politicamente
autônomas, em Estados-membros de uma federacao.
Nesse cenário, surgem os municipios, até entao relegados a segundo plano,
pela primeira constituicao nacional de 1824 que previa um modelo de pais unitário
provincial com possibilidades de subdivisões destas, silenciando acerca da existencia
daquele, ainda que como entidades destituidas de qualquer personalidade ou autonomia,
fazendo mencao apenas as cidades e funcões ditas municipais, deduzindo-se pela
existencia de municipios, num modelo moderno semelhante aos romano e ateniense no
que tange a organizacao, funcionamento e fundamento de existencia, muito embora já se
fazia presente na Grécia antiga as cidades-estados que se assemelhavam ao atual
modelo federal.
Entretanto, malgrado a previsao constitucional de 1889 sobre os municipios,
isto é, atividades desenvolvidas pelas cidades ou atividades tipicamente municipais bem
como pelas respectivas autoridades, semelhante ao que dispusera a Constituicao do
império de 1824, timidamente esbocando a presenca de uma entidade desprovida da
autonomia das congeneres dos paises federais, somente a partir da Constituicao de 1934
passaram a conquistar maior autonomia politica, sendo-lhes descentralizados alguns
servicos, já se abordando constitucionalmente a municipalizacao.
A Constituicao de 1937 manteve o mesmo tratamento discreto silenciando-
se acerca do detalhamento da autonomia municipal, por sua vez, a carta constitucional de
1946 apenas manteve o tratamento reforcando a nao intervencao para a preservacao da
autonomia municipal, a qual foi mantida pela Constituicao de 1967 e, mitigada tal
autonomia pela Emenda Constitucional de 1969, contudo, estabelecendo-se as diretrizes
basilares, pela distribuicao de rendas, fiscalizacao e outros aspectos, para efetivacao
formal dos municipios como entes federados, colocando-os pari passibus a Uniao e aos
Estados-membros.
Para entao, serem novamente amparados quanto a autonomia e prestacao
de maior gama de servicos públicos após a redemocratizacao, com a Constituicao
Federal de 1988, sendo-lhes ampliada a autonomia com a previsao de lei orgânica
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municipal elaborada pelos próprios, semelhante a uma constitucional, ocorrendo, destarte,
um marco na história evolutiva da autonomia municipal, sobretudo sob a ótica politica,
deixando definitivamente o modelo denominado federalismo binário, outrora concentrando
grandes autonomias, atribuicões e competencias legislativas na Uniao e nos Estados-
membros, para definitivamente prestigiá-los, considerando-os entidades federadas em
nivel de igualdade com a Uniao e Estados-membros, em que pese a doutrina entende-los
entes da federacao de terceiro grau em face da menor amplitude de atribuicões,
competencias e órgaos que exercem as funcões do poder2.
2 Desse entendimento, temos José Afonso da Silva, Hely Lopes Meirelles, Alexandre de Morais, dentre outros, importando destacar que na esfera municipal existe apenas os órgaos do Poder Executivo e Legislativo, diferente dos demais entes que possuem também Poder Judiciário próprio exercendo na plenitude o modelo de triparticao das funcões do poder esbocado na Grécia antiga e aprimorado por Montesquieu na Franca como meio de combate aos abusos e absolutismo, num verdadeiro sistema de freios e contrapesos, ou checks and balances, ou ainda, checks and counterchecks do modelo ingles adotado pela Carta de 1988, onde um órgao controla os limites de atuacao do outro para coibir o comumente exacerbado poder estatal. No que pertine ao acesso a justica pelos municipios ou das pessoas em oposicao a estes, o farao através das justicas estadual ou federal consoante as competencias constitucionais e processuais.
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3. A DISTRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS DA GESTÃO DOS
DIREITOS DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI
A Constituicao Federal trouxe a distribuicao de competencias da gestao dos
direitos do adolescente em conflito com a lei através da abordagem da assistencia social,
um dos alicerces do consolidado tripé da seguridade social, além da previdencia e saúde,
nao obstante o citado acolhimento pelo arcabouco juridico, a referida gestao em sentido
lato abarque e seja também de responsabilidade de outras áreas diversificadas como a
educacao, seguranca pública e justica, estatuindo a Uniao, enquanto pessoa juridica de
direito público interno, a coordenacao e as normas gerais e, aos Estados-membros e
municipios, bem como as entidades beneficentes e de assistencia social, a coordenacao
e execucao dos respectivos programas, consoante estabelece o inciso I do artigo 204 da
Carta da República:
Art. 204. As acões governamentais na área da assistencia social serao realizadas com recursos do orcamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I - descentralizacao politico-administrativa, cabendo a coordenacao e as normas gerais a esfera federal e a coordenacao e a execucao dos respectivos programas as esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistencia social;
3.1. A participação dos entes da federação
Na perspectiva mencionada, dentre uma interpretacao sistemática da Constituicao
Federal e do Estatuto da Crianca e do Adolescente, compete a Uniao a coordenacao e a
elaboracao de normas federais sobre a gestao dos direitos do adolescente em conflito
com a lei de interesse nacional, acompanhando a classificacao de Michel Temer, já que o
referido ente politico legisla também para toda a nacao em decorrencia das delegacões
conferidas em razao do pacto federativo presente na Carta Politica na busca de
uniformizacao e, aos Estados-membros e municipios, a coordenacao das acões de
interesse regional e local respectivamente, porquanto aqueles se ocupem de matérias de
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interesses referentes a extensao geográfica de atuacao e, estes últimos, nos dizeres do
mestre Hely Lopes Meirelles, de assuntos de interesses preponderantemente locais.
Assim, o arcabouco constitucional e legislativo, fruto do pacto estabelecido
entre os entes da federacao consolidados já na Carta Politica, incumbiu a Uniao a
responsabilidade de legislar sobre normas gerais tal como o Estatuto da Crianca e do
Adolescente, o que de fato ocorreu, e ainda, estabelecer diretrizes gerais da assistencia
ao adolescente, dando suporte aos Estados-membros e municipios, idealizando
verdadeiro sistema único, tal qual o sedimentado para a área da saúde, exemplificado
pelo Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE, inicialmente implantado
através da Resolucao de no. 119, de 11 de dezembro de 2006 do Conselho Nacional dos
Direitos da Crianca e do Adolescente – CONANDA.
3.2. As principais entidades envolvidas com a gestão dos direitos do adolescente
em conflito com a lei
Na perspectiva de gestao dos direitos do adolescente considerado em
conflito com a lei, em qualquer das formas possiveis, há diversas entidades dos variados
entes federados, envolvidas com a questao, além do denominado terceiro setor.
Assim envolvem-se com a questao o Ministério Público, a Defensoria
Pública, o Juizado da Infância e Juventude do Poder Judiciário, a Seguranca Pública
através das Policias Civil e Militar, a Educacao e, a Assistencia Social englobando
diversos organismos e equipamentos, além dos Conselhos e entidades paraestatais, ou
nos dizeres do Estatuto da Crianca e do Adolescente, entidades nao governamentais,
habilitadas, delegatárias, em concessao ou permissao do poder público, a executar certas
acões.
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3.2.1. Regime jurídico das entidades e dos agentes públicos
As diversas entidades envolvidas na gestao dos direitos do adolescente em
conflito com a lei dos vários entes federados, desprovidas de personalidade juridica
quando órgaos públicos, constituindo centros de competencias integrantes dos
respectivos entes, ou ainda, de personalidade juridica pública ou privada quando
presentes na denominada Administracao Descentralizada ou Indireta, que é a situacao
das autarquias e fundacões, assim como as entidades nao governamentais de direito
privado, possuem vinculacao com as pessoas fisicas que com elas se relacionam sob o
aspecto laboral, da forma estatutária ou celetista, conforme disposto em lei.
Constitui tal vinculacao o verdadeiro liame laboral entre o agente e a
entidade prestadora do servico público, na respectiva esfera do poder público, é o
denominado regime juridico de servidores.
Preliminarmente importa abordar o alcance da referida expressao presente
na maioria dos casos, já que a gestao em questao se desenvolve de sobremaneira no
âmbito da Administracao Pública.
O regime juridico dos servidores, isto é, aquele que envolve as pessoas
fisicas ou os denominados agentes públicos em sentido amplo, corresponde ao conjunto
normativo disciplinador das relacões estatutárias, ou seja, das previsões acerca do cargo
e funcao exercidos previstos em lei, entre o Estado e os servidores, tratando de
acessibilidade ao cargo, vencimentos, jornada de trabalho, direitos, deveres, estabilidade
e garantias, enfim, tudo relacionado a relacao de Direito Público de natureza estatutária
entre o Estado e o servidor, sem a celebracao de contrato de trabalho. A propósito, no que
pertine ao regime juridico dos servidores, o professor Hely Lopes Meirelles nos ensina3:
O regime juridico dos servidores civis consubstancia os preceitos legais sobre a acessibilidade aos cargos públicos, a investidura em cargo efetivo e em comissao, as nomeacões para funcao de confianca; os deveres e direitos dos servidores; a promocao e respectivos critérios; o sistema remuneratório; as penalidades e sua aplicacao; o processo administrativo e a aposentadoria.
Ainda sobre a questao, nas palavras do Ministro do Supremo Tribunal
3 MEIRELLES, Hely Lopes. In: Direito Administrativo Brasileiro. 35a. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2009, Cap. VII, pag. 419.
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Federal Celso Mello, quando relator em Acao Direta de Inconstitucionalidade4:
A locução constitucional ‘regime jurídico dos servidores públicos’ corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes.
Por fim, adverte o ilustre professor Eurico Marcos Diniz de Santi5:
Reitere-se, regime jurídico não é conjunto de normas (em sentido estrito), mas conjunto de princípios jurídicos informadores de um conglomerado normativo.
Portanto, o regime juridico dos servidores abrange, em sintese, toda
disciplina juridica da atividade estatal desempenhada pela figura do servidor e da relacao
juridica deste com o Estado, tais como acessibilidade ao cargo, direitos, deveres,
garantias, penalidades, remuneracao, vinculacao, estabilidade e tudo o mais relacionado,
já que o ente politico nao celebra contrato com o servidor, ao revés, lhe impõe as normas
unilateralmente6.
Em linhas gerais, a vinculacao das pessoas fisicas ou agentes públicos, com
as entidades governamentais, isto é, órgaos públicos da Administracao Direta ou
Centralizada, pertencente ao próprio ente federado ou ainda daquelas pertencentes a
denominada Administracao Indireta ou Descentralizada dotadas de personalidade juridica
própria vinculadas ao ente politico, deveriam ser na forma estatutário, ou seja, havendo a
previsao dos diversos aspectos laborais, direitos, deveres, responsabilidade, critérios para
acessibilidade e investidura ao cargo ou funcao, jornada de trabalho, remuneracao,
infracões tidas por administrativas passiveis de sancões, procedimento administrativo
sancionatório, sancões, enfim, o denominado regime juridico dos servidores nos termos
da redacao constitucional, através de normas de direito público emanada do respectivo
ente federado, especifica para a referida matéria, o referenciado estatuto.
Isto porque entende se tratar de funcões atinentes ao próprio Estado e, de
4 STF. Adin nº 766/RS. Rel. Min. Celso Mello. Diário da Justica, Secao I, 27 de maio de 1994, p. 13.186.5 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. In: Lancamento Tributário. Sao Paulo: Max Limonad, 2000, Cap. 5, p. 95
nota 179.6 FERNANDES, Robinson. Do Estatuto Policial Paulista a Luz das Normas Constitucionais Aplicáveis. Monografia sob orientacao do professor doutor Diogenes Gasparini. Sao Bernardo do Campo: FDSBC, 2004, p. 1/2.
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elevada responsabilidade deste, razões para justificar o tratamento por estatutos ou leis
orgânicas.
A iniciativa das leis que venham a tratar da referida matéria, qual seja,
regime juridico dos servidores responsáveis pela gestao dos direitos do adolescente, é
privativa do chefe do poder Executivo consoante estatuido na alinea “c” do parágrafo 1o.
do artigo 61 da Constituicao Federal que preve ser privativo do Presidente da República a
iniciativa dos projetos de lei que versam regime juridico dos servidores. Tal prescricao,
tirante a reproducao pelo item 4, parágrafo 2o. do artigo 24 da Constituicao do Estado de
Sao Paulo, já é entendida de observância compulsória pelos Estados-membros, aliás, por
todos os entes da federacao, nao apenas por se tratar de norma federal de interesse
nacional em prol da uniformizacao mas, sobretudo, em respeito a cláusula pétrea da
separacao das funcões do poder conforme previsto no artigo 2o. da Carta da República,
por essas razões, a referida cláusula de reserva referente ao poder de instauracao do
processo legislativo dos servidores públicos do poder Executivo, partir da chefia deste que
possui melhor condicões de gerir a questao bem como as despesas, consoante
jurisprudencia iterativa do Supremo Tribunal Federal.
A titulo ilustrativo, decidiu a Suprema Corte quando do julgamento de Acao
Direta de Inconstitucionalidade7:
A cláusula de reserva pertinente ao poder de instauração do processo legislativo traduz postulado constitucional de observância compulsória pelos Estados – membros. Incide em vício de inconstitucionalidade formal a norma legal estadual que, oriunda de iniciativa parlamentar, versa matéria sujeita a iniciativa constitucionalmente reservada ao Chefe do Poder Executivo.
Já as pessoas fisicas relacionadas as entidades nao governamentais
vinculam-se a estas sob a forma celetistas, ou seja, através das previsões trabalhistas
preconizadas pela Consolidacao das Leis Trabalhistas – CLT tipica da iniciativa privada e,
da mesma forma, algumas entidades governamentais da Administracao Indireta ou
Descentralizada, em casos especificos, tais como as fundacões privadas mantidas pelo
poder público ou empresas públicas e sociedades de economia mista.
Ocorre que, a guisa do que já vinha ocorrendo na Administracao Pública
antes da Emenda Constitucional no. 19/1998, as funcões e cargos públicos, mormente os
7 STF. Adin nº 766/RS. Rel. Min. Celso Mello. Diário da Justica, Secao I, 27 de maio de 1994, p. 13.186.
20
relacionados as questões intrinsecamente relacionadas a estrutura estatal ou de alguma
forma envolvida com a existencia deste, eram disciplinados por estatutos, consoante
previa a locucao constitucional “regime juridico único” no caput do artigo 39.
A referida emenda alterou a redacao extraindo-a, conferindo, de certa forma,
permissao para a instituicao de diversos regimes juridicos de agentes públicos, e ainda, a
utilizacao do regime celetista tipico da iniciativa privada, ainda que de forma temperada
ou mitigada, para contratacao de pessoas fisicas que atuariam em determinados cargos e
funcões da Administracao Descentralizada, sobretudo nas autarquias e fundacões e, até
mesmo em alguns órgaos da Administracao Centralizada, isto tudo, cre-se, objetivando a
contensao de despesas proporcionadas pelos estatutários além da vinculacao mais frágil,
nao se fazendo presente a estabilidade no servico público donde a demissao após tres
anos de efetivo exercicio, só seria possivel pelo cometimento de alguma infracao através
de decisao em processo judicial ou administrativo, assegurados o contraditório e a ampla
defesa, instituto este voltado para bom e fiel exercicio das funcões públicas, livre de
pressões, temores e ingerencias, dando maior liberdade de acao ao agente público.
Todavia tal possibilidade de disciplinar a vinculacao destes agentes públicos
na forma celetista somente seria possivel de 4 de junho de 1998 a 2 de agosto de 2007,
periodo em que vigorou a alteracao redacional imposta pela citada Emenda,
anteriormente e, posterior a este periodo, dever-se-ia adotar o “regime juridico único”
estatutário, porquanto se trata de carreira tipicamente de Estado e este era o espirito do
constituinte para o periodo de vigencia da referida redacao que sofreu sua restauracao ou
como equivocadamente parte da doutrina denomina de “efeitos repristinatórios”,
restabelecendo, após medida cautelar em Acao Direta de Inconstitucionalidade no. 2.135-
4, a mencionada redacao. A Suprema Corte entendeu por bem suspender cautelarmente
a eficácia da norma alteradora, restabelecendo a alterada, por vicio formal, procedimental,
isto é, afronta ao quorum de aprovacao, ou seja, nao se respeitou o minimo de votos
estabelecidos, previsto no artigo 60 da Carta Politica8:
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS
8 STF. Adin nº 2.135-4 MC/DF. Rel. Min. Neri da Silveira / Ellen Gracie (acordao). DJE no. 41, 07 de maio de 2008.
21
DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 nao foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e nao os 308 necessários. Manteve-se, assim, o entao vigente caput do art. 39, que tratava do regime juridico único, incompativel com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a nao aprovacao do DVS nº 9 e evitar a permanencia do regime juridico único previsto na redacao original suprimida, circunstância que permitiu a implementacao do contrato de emprego público ainda que a revelia da regra constitucional que exige o quorum de tres quintos para aprovacao de qualquer mudanca constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituicao Federal, ressalvando-se, em decorrencia dos efeitos ex nunc da decisao, a subsistencia, até o julgamento definitivo da acao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislacões eventualmente editadas durante a vigencia do dispositivo ora suspenso. 4. Acao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigencia. 5. Vicios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatacao de que as mudancas de redacao promovidas no curso do processo legislativo nao alteraram substancialmente o sentido das proposicões ao final aprovadas e de que nao há direito adquirido a manutencao de regime juridico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
Desta forma, constatada a vulnerabilidade de contratacões pelo regime
privado celetista, a luz da vigente redacao constitucional e, da especificidade da funcao
dos referidos agentes públicos, em sentido abrangente, gestores dos direitos do
adolescente em conflito com a lei, cuja natureza das funcões desempenhadas nos
respectivos cargos se enquadram perfeitamente no que se entende por carreiras tipicas
de Estado em face do uso privativo da forca quando necessário, da fundamental
importância para mantenca da ordem e da estrutura do próprio Estado, verifica-se, na
linha do espirito do constituinte que, tais agentes devem ser contratados na forma
estatutária, onde os direitos e deveres estejam exaustivamente disciplinados em estatutos
22
próprios, incorrendo em regime juridico especifico para a referida categoria, trazendo
seguranca juridica tanto ao Estado como aos próprios agentes.
3.3. As possibilidades de descentralização e desconcentração
A Constituicao Federal de 1988 instituiu verdadeiro regime descentralizador
ao conferir autonomia aos entes federados, onde inclusive, o municipio passou a ter maior
autonomia com a viabilidade de elaboracao da própria norma maior, regente da
estruturacao – a lei orgânica municipal, passando do federalismo binário, isto é,
autonomia e valorizacao apenas de duas entidades: Uniao e Estados-membros, para a
federacao trina.
3.3.1. Descentralização e desconcentração
Preliminarmente, importa brevemente verificar no que consiste a
descentralizacao ou centralizacao de servicos públicos, diferenciando-as da
desconcentracao e da denominada prefeiturizacao, assim como das competencias e
atribuicões.
O que caracteriza um pais denominado federal, palavra de origem latina da
terceira declinacao, foedus, foederis, cujo significado é, aliança, união, é justamente a
autonomia politica das entidades que compõem a tal federacao, considerando-se a
viabilidade de elaboracao das próprias normas, inclusive a estrutural, tais como
constituicões ou leis orgânicas, consoante o interesse regional ou local, e ainda, ampla
autonomia administrativa, orcamentária e financeira, nos termos da Constituicao Federal,
o pacto federativo dessas entidades, além da participacao nas decisões nacionais, dai a
razao de um Congresso Nacional bicameral com a existencia de um Senado para
representar a vontade dos Estados-membros, sem falar da personalidade juridica de
direito público interno que cada entidade possui, havendo, espontaneamente, ao menos
23
esta é a razao de existencia e, o interesse finalistico da federacao, nos termos do modelo
Norte Americano das 13 colônias da América, a uniao, o casamento dessas entidades a
fim de se fortalecerem, as quais, abdicam de soberania, ou seja, independencia e
reconhecimento internacional, mas mantem-se gozando de plena autonomia no contexto
interno em busca dos próprios interesses e necessidades.
Nessa perspectiva, a federacao difere da confederacao pois, nesta última,
temos, isto sim, pacto entre entidades soberanas, independentes, com pleno
reconhecimento internacional, que buscam interesses comuns mas sem sujeicao ou
participacao na plenitude numa vontade comum ou nacional, tampouco existindo uma
constituicao, havendo a colaboracao entre paises que, fazem parte desta confederacao,
para a busca de ideais comuns.
Nesse contexto, qual seja, do pais federal, modelo adotado pelo Brasil em
que pese os sólidos resquicios de ideais centralizadores de decisões, ou manifestantes
de anseios de concessões de meras autonomias administrativas, fruto do processo de
colonizacao de paises unitários onde nao vigora a participacao regional nas decisões
nacionais, temos, no pacto federativo em vigor, por meio da nossa chamada Carta Politica
ou Constituicao da República Federativa do Brasil, verdadeiro arcabouco descentralizador
nao obstante as manifestacões centralizadoras originárias das nossas raizes.
A descentralizacao, em linhas gerais, consiste no repasse de certas
competencias administrativas, também denominadas materiais, ou ainda, legislativas, seja
a titularidade e execucao ou apenas esta última, para outras entidades dotadas de
personalidade juridica, com certa autonomia, pelo preconizado pacto federativo constante
na Carta Politica.
Nessa linha, os entes federados de maior vulto, complexidade,
concentradores de competencias, atribuicões e servicos públicos, poderao repassá-los
aos demais, exemplificativamente, a Uniao descentralizando para os Estados-membros e,
estes para os respectivos municipios no âmbito da circunscricao administrativa de
atuacao. É viável ainda, na esfera de acao do mesmo ente federado a descentralizacao
de servicos públicos para pessoas juridicas criadas ou autorizadas a existencia pela
própria entidade federada, ou genericamente, pelo próprio Estado, para a prestacao de
determinados servicos públicos em busca de especializacao, o que parte da doutrina e
até o texto constitucional denominam Administracao Indireta, porquanto, neste caso, os
servicos nao sao prestados aos administrados diretamente por órgaos do ente politico, ao
revés, através de interposta pessoa juridica criada por este para tal finalidade, ou seja,
24
sao prestados pela entidade indiretamente aos administrados.
Há também a possibilidade de descentralizacao apenas da execucao de
determinados servicos públicos mantendo-se a titularidade com o Estado, para
personalidades juridicas privadas instituidas pela sociedade civil, em busca de
especializacao e desoneracao excessiva de servicos na Administracao Pública. Sao as
autorizacões, permissões ou concessões de servicos públicos, as parcerias público-
privadas, os contratos administrativos, mediante prévia licitacao para escolha da entidade
executora, devidamente habilitada para tal, fiscalizada constantemente pelo poder
público, recebendo repasse de verbas públicas para o exercicio desse mister, situacao em
que se enquadram as fundacões privadas instituidas pela sociedade civil, as
Organizacões Nao Governamentais – ONGs em geral, as Organizacões da Sociedade
Civil de Interesse Público – OSCIPs, as Organizacões Sociais, as Fundacões de Apoio,
enfim, as entidades do denominado terceiro setor (considerando-se nessa classificacao o
primeiro setor as atividades do Estado e o segundo, o mercado e a economia), também
denominadas paraestatais, pois atuam ao lado do Estado, onde há lacunas na prestacao
de servicos por estes, custeadas por repasses de verbas públicas ou mediante
remuneracao direta pelo administrado por tarifa ou preco público.
A descentralizacao administrativa significa sempre uma transferencia de
atribuicões para outras entidades. Assim preleciona e esclarece a ilustre professora e
administrativista Odete Medauar9:
Nessa linha, a descentralizacao administrativa significa a transferencia de poderes de decisao em matérias especificas a entes dotados de personalidade juridica própria. Tais entes realizam, em nome próprio, atividades que, em principio, tem as mesmas caracteristicas e os mesmos efeitos das atividades administrativas estatais. A descentralizacao administrativa implica, assim, a transferencia de atividade decisória e nao meramente administrativa.Nessa concepcao, para descentralizar é preciso o seguinte: a) atribuir personalidade juridica a um ente diverso da entidade matriz (no Brasil, Uniao, Estados, Distrito Federal, Municipios); b) conferir ao ente descentralizado poderes de decisao em matérias especificas; desses dois aspectos já decorre o reconhecimento de órgaos e patrimônio próprios do ente descentralizado; c) estabelecer normas a respeito do controle que o poder central exercerá sobre o ente descentralizado; esse controle é denominado de tutela administrativa ou controle administrativo, no ordenamento pátrio; em nivel federal, recebe o nome de supervisao (Dec.-Lei 200/67, arts. 19-29).
9 MEDAUAR, Odete. In: Direito Administrativo Moderno. 10ª edicao revisada e atualizada. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 59.
25
Nos ensinamentos do professor Hely Lopes Meirelles10:
Descentralizar, em sentido comum, é afastar do centro; descentralizar, em sentido juridico-administrativo, é atribuir a outrem poderes da Administracao. O detentor dos poderes da Administracao é o Estado, pessoa única, embora constituida dos vários órgaos que integram sua estrutura. Despersonalizados, esses órgaos nao agem em nome próprio, mas no do Estado, de que sao instrumentos indispensáveis ao exercicio de suas funcões e atividades atipicas. A descentralizacao administrativa pressupõe, portanto, a existencia de uma pessoa, distinta da do Estado, a qual, investida dos necessários poderes de administracao, exercita atividade pública ou de utilidade pública. O ente descentralizado age por outorga do servico ou atividade, ou por delegacao de sua execucao, mas sempre em nome próprio.Diversa da descentralizacao é a desconcentracao administrativa, que significa reparticao de funcões entre os vários órgaos (despersonalizados) de uma mesma Administracao, sem quebra de hierarquia. Na descentralizacao a execucao de atividades ou a prestacao de servicos pelo Estado é indireta e mediata; na desconcentracao é direta e imediata.Ao lado da descentralizacao e da desconcentracao ocorrem também, como técnicas de descongestionamento administrativo, a delegacao (de execucao de servico ou de competencia) e a execucao indireta, as quais, conforme suas caracteristicas, ora se aproximam da descentralizacao, ora da desconcentracao. Todavia, delas diferem principalmente porque sao efetivadas através de atos administrativos, mediante previsao legal, enquanto a descentralizacao e a desconcentracao realizam-se, normalmente, por lei.
E ainda, nas palavras do magistério de Diógenes Gasparini11:
Diz-se que a prestacao de servico ou a execucao dos servicos públicos é centralizada quando a atividade, sobre integrar o aparelho administrativo do Estado, é realizada por meio dos órgaos que o compõem, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade. O servico vai da Administracao Pública, que o executa e explora, ao administrado, seu beneficiário último, sem passar por interposta pessoa. (…) Na administracao centralizada ou direta os servicos e a competencia para prestá-los estao distribuidos pelos diversos órgaos que compõem a entidade politica por eles responsável. (…) Tal distribuicao interna de competencia e de servico denomina-se desconcentracao, nao se confundindo com a descentralizacao. (…) A prestacao dos servicos públicos é descentralizada na medida em que a atividade administrativa (titularidade e execucao) ou a sua mera execucao é atribuida a outra entidade, distinta da Administracao Pública, para que a realize. Desloca-se a atividade, ou tao só o seu exercicio, da Administracao Pública central para outra pessoa juridica, esta privada, pública ou governamental. O servico vai da Administracao Pública, sua titular, ao administrado, seu beneficiário último, através de uma interposta pessoa juridica, esta privada, pública ou governamental, que o executa e
10 MEIRELLES, Hely Lopes. In: Direito Administrativo Brasileiro. 35a. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2009, Cap. VII, p. 751/752.
11 GASPARINI, Diogenes. In: Direito Administrativo. 15ª edicao. Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 366/368.
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explora. Da descentralizacao também pode participar uma pessoa fisica.(…) Diga-se, a par disso, que a descentralizacao administrativa nao se confunde com a desconcentracao. Na descentralizacao tem-se duas pessoas: a entidade central e a descentralizada; a que outorga e a que é outorgada. Na desconcentracao só há uma: a central. Na descentralizacao a atividade transferida ou a sua simples execucao está fora da Administracao Pública, ao passo que a atividade desconcentrada está no seu interior. Lá nao há hierarquia; aqui há.
Na linha do que foi dito, a descentralizacao pode ser ainda por outorga, ou
por delegacao. Nos dizeres do mestre Hely Lopes Meirelles12:
Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere por lei, determinado servico público ou de utilidade pública.Há delegacao quando o Estado transfere, por contrato (concessao ou consórcio público) ou ato unilateral (permissao ou autorizacao), unicamente a execucao do servico, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condicões regulamentares e sob controle estatal.A distincao entre servico outorgado e servico delegado é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execucao traspassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo que pode ser revogado, modificado e anulado, como o sao os atos dessa natureza.
Em suma, descentralizar é o oposto de centralizar, enquanto este preve a
execucao as competencias administrativas, legiferantes, a prestacao de servicos pela
própria entidade federada através de órgaos públicos, denominando-se Administracao
Direta, aquele viabiliza o repasse destas para as outras entidades politicas ou mesmo
para outras pessoas juridicas, em busca de atendimento das necessidades regionais e
locais, ou ainda, de especializacao, mediante vinculacao a Administracao e fiscalizacao
por esta, com certa independencia, sem subordinacao hierárquica mas sujeitando-se ao
controle externo finalistico, isto é, para a finalidade que houve o repasse de servico,
dando-se por outorga, quando a lei repassou a titularidade e execucao, ou por delegacao,
quando, nos termos da lei, há repasse aos particulares através de contratos
administrativos consolidando concessões e permissões de servicos públicos. Também
nao se confunde com desconcentrar que significa dentro do mesmo ente federado a
distribuicao de atribuicões e competencias conferidas ao ente federado, esta se dá dentro
da mesma personalidade, através de subdivisao dos feixes de atribuicões e competencias
12 MEIRELLES, Hely Lopes. In: Direito Administrativo Brasileiro. 35a. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2009, Cap. VII, p. 344.
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em órgaos desprovidos de personalidade juridica, havendo hierarquizacao entre estes.
Advirta-se, a descentralizacao para personalidades juridicas criadas ou
autorizadas pelo próprio ente federado, as autarquias, fundacões, empresas públicas e
sociedades de economia mista, nao se confunde com a descentralizacao politica, isto é,
de um determinado ente federado, que goza de autonomia politica, viabilizando a
elaboracao das próprias leis, além da autonomia administrativa e orcamentária, para outro
ente federado que é o que se cogita na questao da municipalizacao da gestao dos direitos
do adolescente em conflito com a lei.
Embora a estrutura da descentralizacao politica dependa de lei e até da
Constituicao, ocorre com maior liberdade de acao em relacao as outras modalidades, em
razao da própria autonomia de que goza o ente federado.
Ademais, na descentralizacao politica os entes federados exercem
atribuicões e competencias legislativas próprias, que nao decorrem de um ente central por
transferencia ou concessao, estas estao, isto sim, previstas na própria carta
constitucional, regulamentadas por lei. O que ocorre é o estabelecimento, dentre o
espirito do constituinte e legislador infraconstitucional, da distribuicao de atribuicões e
competencias, concebendo-se autorizada a natural transferencia de determinados
servicos públicos de uma entidade federada maior para outra de menor complexidade, na
verdade, a assuncao da titularidade e execucao por estas últimas, na perspectiva da
distribuicao das atribuicões e competencias legislativas concorrentes, em busca das
especificidades. Nesse sentido, alertando acerca da diferenciacao da descentralizacao
politica, assevera o professor Diogenes Gasparini com bastante propriedade13:
(…) A descentralizacao de que vimos cuidando tampouco se confunde com a descentralizacao politica. Esta ocorre quando há pluralidade de pessoas juridicas públicas com competencias politicas, isto é, investidas no poder de fixar os altos interesses da coletividade. De forma mais simples, quando existem pessoas com poderes para legislar ou para dispor, originariamente, sobre os superiores e fundamentais interesses da coletividade e o modo pelo qual serao atingidos. Exemplo dessa descentralizacao tem-se no Estado Federal, composto de Estados-membros. Entre nós, a descentralizacao politica inclui, além dos Estados-membros, os Municipios e o Distrito Federal, consoante definido no art. 1o. da Constituicao da República.
13 GASPARINI, Diogenes. In: Direito Administrativo. 15ª edicao. Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 368.
28
3.3.2. Da descentralização da gestão dos direitos do adolescente em conflito com a
lei para os municípios
Conforme já mencionado, é viável ainda o repasse da titularidade e
execucao de servicos públicos, para outras pessoas juridicas criadas ou autorizadas pelo
próprio ente federado responsável pela tarefa a fim de que, em nome e responsabilidades
próprios, prestem tais servicos em busca de especializacao e aprimoramento, a chamada
Administracao Indireta.
Isto vem ocorrendo na área da gestao dos direitos do adolescente em
conflito com a lei, ou seja, tanto a descentralizacao da Uniao ou dos Estados-membros,
para os municipios, de medidas relacionadas com a gestao dos adolescentes, tirante
aquelas que já sao de incumbencia destes, a execucao de medidas socioeducativas, em
prol do atendimento das necessidades locais, como das referidas entidades para outras
criadas, como as autarquias, ou autorizadas por lei, como as fundacões públicas ou
privadas mantidas pelo poder público, além da viabilidade das empresas públicas e
sociedades de economia mista, integrando a denominada Administracao Indireta.
Atentando-se para a descentralizacao da gestao dos direitos do adolescente
em conflito com a lei, sobretudo para os municipios, da execucao de certas medidas
socioeducativas, em busca de atender aos interesses locais, importa verificar as
disposicões constitucionais e legais acerca da matéria.
A Constituicao Federal de 1988, remodeladora do federalismo brasileiro,
rompendo com o paradigma do modelo binário, estabeleceu diversas competencias e
atribuicões aos municipios, conferindo-lhes ampla autonomia, bem como a incumbencia
pela prestacao de diversos servicos públicos, além da elaboracao da própria lei orgânica,
espécie de ato constitutivo.
Acerca da autonomia municipal, espinha dorsal antecedente da distribuicao
de competencias, atribuicões e descentralizacões, encontra-se já no caput do artigo 18 a
disposicao de que, “a organizacao politico-administrativa da República Federativa do
Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituicao” (grifamos).
Complementando a questao, o artigo 30 estabelece um rol nao taxativo de
atribuicões aos municipios, visto que outras se encontram presentes na referida
Constituicao:
29
Art. 30. Compete aos Municipios:I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislacao federal e a estadual no que couber;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competencia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuizo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislacao estadual;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessao ou permissao, os servicos públicos de interesse local, incluido o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI - manter, com a cooperacao técnica e financeira da Uniao e do Estado, programas de educacao infantil e de ensino fundamental; (Redacao dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
VII - prestar, com a cooperacao técnica e financeira da Uniao e do Estado, servicos de atendimento a saúde da populacao;
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupacao do solo urbano;
IX - promover a protecao do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislacao e a acao fiscalizadora federal e estadual.
Tirante a previsao do artigo 18 que expressamente declara a autonomia
municipal, do artigo 29, o qual estabelece que os municipios reger-se-ao por lei orgânica
elaborada pelos próprios, respeitado o estabelecido pela Constituicao Federal e
respectivas constituicões estaduais, reforcando a autonomia municipal, o artigo 31
estabelece que o controle externo dos municipios será exercido pelo Poder Legislativo
deste, com o apoio do Tribunal de Contas ou dos Conselhos de Contas do respectivo,
onde houver, além do estatuido no artigo 35 que, em regra, salvo as disposicões
especificas constitucionais, obedecidos aos procedimentos previstos, o Estado nao
intervirá nos municipios no respectivo âmbito de atuacao.
Por outro lado, a Lei Maior do pais estabelece de certa forma a competencia
comum e concorrente de todos os entes federados no tocante ao amparo a crianca e ao
adolescente, preconizando conjunto de medidas articuladas a serem exercidas por todos
os entes federados, incluindo-as por meio do tratamento juridico da educacao, da familia
e, da seguridade social que, representa o tripé previdencia, saúde e assistencia, no caso
30
da gestao dos adolescentes conflitantes, especificamente através da assistencia social,
como medidas preventivas e repressivas, tais como as socioeducativas.
Nesse sentido estabelece o artigo 203 da Carta da República:
Art. 203. A assistencia social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuicao a seguridade social, e tem por objetivos:I - a protecao a familia, a maternidade, a infância, a adolescencia e a velhice;II - o amparo as criancas e adolescentes carentes;
III - a promocao da integracao ao mercado de trabalho;
IV - a habilitacao e reabilitacao das pessoas portadoras de deficiencia e a promocao de sua integracao a vida comunitária;
V - a garantia de um salário minimo de beneficio mensal a pessoa portadora de deficiencia e ao idoso que comprovem nao possuir meios de prover a própria manutencao ou de te-la provida por sua familia, conforme dispuser a lei.
Verifica-se, portanto, a preocupacao do constituinte originário em tutelar, sob
os diversos aspectos, a adolescencia e a infância, incluindo-se os casos de adolescentes
em conflito com a lei, através de programas e medidas de assistencia.
Na linha da complementacao das atribuicões materiais e competencias
legislativas dos municipios, doravante, pós Constituicao Federal de 1988, reconhecidos
numa perspectiva plenamente autônoma, o inciso I do artigo 204 trata das referidas acões
integradas viabilizando e constitucionalizando a descentralizacao para outras entidades,
onde se incluem os municipios, e ainda, possibilitando o repasse da execucao de
determinados servicos da assistencia social para entidades nao governamentais, o
chamado terceiro setor ou entidades paraestatais, conforme segue:
Art. 204. As acões governamentais na área da assistencia social serao realizadas com recursos do orcamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; (grifamos)
II - participacao da populacao, por meio de organizacões representativas, na formulacao das politicas e no controle das acões em todos os niveis.
31
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio a inclusao e promocao social até cinco décimos por cento de sua receita tributária liquida, vedada a aplicacao desses recursos no pagamento de: (Incluido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
II - servico da divida; (Incluido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - qualquer outra despesa corrente nao vinculada diretamente aos investimentos ou acões apoiados. (Incluido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Destarte, na mesma esteira do estabelecido pelos artigos 21 a 25, além do
artigo 30, da Carta Politica que, estabelecem as competencias gerais materiais e
legiferantes dos entes federados, incumbindo a Uniao as questões gerais, de interesse
nacional ou repercussao internacional, o citado dispositivo, incumbe a coordenacao e as
normas gerais a Uniao, restando aos Estados-membros e municipios a coordenacao e
execucao dos respectivos programas da assistencia social conforme os interesses
regionais e locais, respectivamente.
E ainda, prossegue reafirmando a possibilidade de repasse da execucao,
descentralizando também para entidades nao governamentais, conforme estabelece o
artigo 207 e respectivo parágrafo 1o:
Art. 227. É dever da familia, da sociedade e do Estado assegurar a crianca, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito a vida, a saúde, a alimentacao, a educacao, ao lazer, a profissionalizacao, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivencia familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminacao, exploracao, violencia, crueldade e opressao. (Redacao dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) (grifamos)
Assim, nao resta dúvida da possibilidade juridica, constitucional, sobretudo a
luz de uma interpretacao sistemática, isto é, conjugacao dos dispositivos correlatos como
um todo válido de normas, das descentralizacões das acões da assistencia social,
32
incluindo aquelas relacionadas sob quaisquer dos aspectos, com a gestao dos direitos
dos adolescentes em conflito com a lei, e ainda, de certa forma, dentro dos limites legais,
sobretudo no chamado interesse local que é sempre o parâmetro balizador da atuacao
municipal, também de certas medidas socioeducativas, considerando-se as incumbencias
exclusivas ou adequadas aos Estados-membros dentre a perspectiva de interesse
regional, na área da atuacao deste.
Já a Constituicao do Estado de Sao Paulo de 1989, acompanhando e
reproduzindo a Carta da República, estabelece nos seus artigos 277 e 278,
respectivamente, a tutela dos direitos gerais do adolescente e, a possibilidade da
descentralizacao dos servicos para entidades nao governamentais.
Regulamentando a matéria, dando eficácia ao texto constitucional,
acompanhando o referido entendimento, a Lei n° 8.069 de 13 de julho de 1990 com
alteracões posteriores, o Estatuto da Crianca e do Adolescente, preconiza no seu artigo
86 o conjunto articulado de acões entre os diversos entes federados nos respectivos
interesses da área de atuacao, incluindo as entidades nao governamentais e, no artigo 88
ressalta a municipalizacao do atendimento, onde se inclui a execucao das medidas
socioeducativas:
Art. 86. A politica de atendimento dos direitos da crianca e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de acões governamentais e nao-governamentais, da Uniao, dos estados, do Distrito Federal e dos municipios....Art. 88. Sao diretrizes da politica de atendimento:
I - municipalização do atendimento; (grifamos)
II - criacao de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da crianca e do adolescente, órgaos deliberativos e controladores das acões em todos os niveis, assegurada a participacao popular paritária por meio de organizacões representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;
III - criação e manutenção de programas específicos, observada a descentralização político-administrativa; (grifamos)
IV - manutencao de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da crianca e do adolescente;
V - integracao operacional de órgaos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Seguranca Pública e Assistencia Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilizacao do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional;
33
VI - integracao operacional de órgaos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execucao das politicas sociais básicas e de assistencia social, para efeito de agilizacao do atendimento de criancas e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegracao a familia de origem ou, se tal solucao se mostrar comprovadamente inviável, sua colocacao em familia substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei; (Redacao dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
VII - mobilizacao da opiniao pública para a indispensável participacao dos diversos segmentos da sociedade. (Incluido pela Lei nº 12.010, de 2009)
A descentralizacao para os municipios da gestao dos direitos dos
adolescentes em conflito com a lei, parece ser plenamente possivel, sob os aspectos da
constitucionalidade, legalidade e conveniencia em atendimento aos interesses locais até
porque as pessoas residem no âmbito do ente da federacao municipio, a luz da
Constituicao Federal de 1988, da Constituicao do Estado de Sao Paulo de 1989 e da Lei
n° 8.069 de 13 de julho de 1990 com alteracões posteriores, o Estatuto da Crianca e do
Adolescente, consoante se interpreta dos artigos 86 e 88 deste diploma legal, em plena
consonância com o espirito constitucional, mormente no que toca a execucao das
medidas socioeducativas, descentralizando-as e, até mesmo, através da desconcentracao
realizadas interna corporis, por outras entidades dotadas de personalidade juridica ou
nao, na busca de melhor eficiencia e atendimento as peculiaridades locais já que as
pessoas residem, preliminarmente, no âmbito territorial dos municipios.
Nesse sentido já se pronunciou Rosimeire de Souza acerca da legalidade,
constitucionalidade e conveniencia da municipalizacao dos aspectos mencionados, bem
como do trespasse da responsabilidade, competencia e execucao de medidas
socioeducativas para outras entidades, ainda que nao governamentais14:
É com esse propósito que, como já visto, o Estatuto da Crianca e do Adolescente traz em seu artigo 88 a municipalizacao como uma das diretrizes da politica de atendimento. Contudo o Municipio nao está sozinho. A Constituicao Federal realcou as relacões intergovernamentais em amplas possibilidades de cooperacao entre os Governos para o trato de assuntos de interesse comum. O artigo 204 da Constituicao Federal ilustra bem essa nova ordem constitucional mencionada ao estabelecer a descentralizacao das acões governamentais na área de assistencia social, já demonstrando a necessidade de articulacao entre os tres niveis de
14 SOUZA, Rosimeire de. In: Caminhos para a municipalizacao do atendimento socioeducativo em meio aberto: liberdade assistida e prestacao de servicos a comunidade. Rio de Janeiro: IBAM/DES; Brasilia: SPDCA/SEDH, 2008, p. 64.
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Governo no cumprimento dos objetivos tracados para o desenvolvimento social do pais. O Estatuto da Crianca e do Adolescente seguiu o mesmo principio da Constituicao Federal e foi bem claro ao afirmar, em seu artigo 86, que a politica de atendimento dos direitos da crianca e do adolescente será realizada por meio de um conjunto articulado de acões governamentais e nao governamentais, da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios.
Na mesma linha de entendimento, situam-se os professores Wilson Donizeti
Liberati e Edson Seda, porquanto municipalizar medidas, sobretudo execucao
socioeducativa no âmbito da circunscricao do municipio, onde o adolescente vive, dentre
a realidade deste, próximo da familia e dos amigos, vai ao encontro do denominado
interesse local justificador da municipalizacao, encontrando guarida no arcabouco juridico
existente que, como já foi dito, reitere-se, valorizou pós Constituicao Federal de 1988 a
plena autonomia municipal.
Assim, preleciona o professor doutor Wilson Donizeti Liberati15:
Essa nova diretriz da politica de atendimento tem sua base operacional no Municipio, que assume, agora, pela nova Constituicao, a condicao de pessoa autônoma, com status de ente federativo e sujeito de direitos em estado de maioridade pública (art. 88, I, do ECA).Dentre os novos poderes do Municipio figura aquele de assumir todas as decisões, de âmbito governamental, protetivas ou preventivas de defesa dos direitos de suas criancas e adolescentes.O Municipio deixa de ser mero executor das politicas tracadas pela Uniao e pelos Estados. Assume, agora, com a comunidade, a iniciativa de ditar qual o melhor método de aplicacao e de desenvolvimento das diretrizes por ele tracadas.
Complementa Edson Seda16:
(…) havia até agora um problema do menor abandonado (ou infrator) que era federal. Para isso havia uma Politica de Bem-Estar do Menor que era federal, mas devia ser executada pelos Estados. Mas, é claro, os Estados pediam 'ajuda' aos Municipios para cumprir essa execucao. E havia um 'órgao executor' para essa politica. Agora, tudo isso acabou, o que há sao criancas ou adolescentes atendidos ou violados em seus direitos, que moram no Municipio, sao filhos de pais que moram no Municipio, vivem em vizinhancas num bairro do Municipio e cultivam seus valores, suas aspiracões, suas alegrias e tristezas na comunidade do próprio Municipio. Cabe ao Municipio discutir e resolver a situacao do atendimento dos direitos dessas criancas e adolescentes em sua realidade comunitária, e
15 LIBERATI, Wilson Donizeti. In: Comentários ao Estatuto da Crianca e do Adolescente. 10ª edicao revista e ampliada. Sao Paulo: Malheiros, 2008, p. 70.16 SÊDA, Edson, p. 55 apud LIBERATI, Wilson Donizeti. In: Comentários ao Estatuto da Crianca e do Adolescente. 10ª edicao revista e ampliada. Sao Paulo: Malheiros, 2008, p. 71.
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decidir como fazer para que os direitos ameacados ou violados sejam instaurados em sua plenitude.(…) Por isso, o Municipio deve mobilizar todos os recursos que a Constituicao e o Estatuto põem a sua disposicao e deve fazer valer as prerrogativas que sao suas, em defesa do que é dos seus.
Destarte, parece nao assistir razao aos argumentos apresentados na
proposta inicial do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE, no que
pertine a municipalizacao17, entendendo-a como mera execucao das medidas
socioeducativas e o atendimento inicial do adolescente em conflito com a lei, no limite
geográfico do municipio, de modo a fortalecer o contato e o protagonismo da comunidade
e da familia com o adolescente atendido, em razao do mandamento legal da
municipalizacao do atendimento estar prevista no inciso I do artigo 88 do Estatuto da
Crianca e do Adolescente, enquanto matéria afeta a descentralizacao politico-
administrativa está prevista no inciso III do mesmo artigo, ou seja, o entendimento de que
se o espirito do legislador fosse municipalizar no sentido de descentralizar, dever-se-ia
tratar da referida matéria no mesmo inciso que se aborda a questao.
Os citados aspectos estao previstos no mesmo artigo do Estatuto da Crianca
e do Adolescente, ademais, numa interpretacao sistemática, que interpreta e aplica os
dispositivos em conjunto como um todo válido de normas, levando-se em conta a Carta
da República, percebe-se que dentre as diretrizes de descentralizar, encontra-se também
municipalizar o atendimento, nao apenas na execucao deste na extensao territorial mas,
sobretudo, no desiderato de dar maior autonomia para o atingimento das peculiaridades e
especificidades da realidade local. Assim, municipalizar, também nao representa o que
denominam alguns por “prefeiturizar”. Enquanto aquela, nesta perspectiva abrangente, é
verdadeira descentralizacao da titularidade e execucao dos servicos respeitada a
autonomia do ente federado, esta última significaria a estrita sobrecarga de repasse de
responsabilidades e execucao de certas medidas, atendimento e acões, pelas prefeituras,
desconsiderando ainda a autonomia politica municipal e o repasse de verbas.
Todavia, reitere-se, na linha de entendimento do que já foi dito, a
descentralizacao, seja administrativa ou, politica, que seria o caso do trespasse aos
municipios, dotados de personalidade juridica pública com autonomia politico-
administrativa e orcamentária, da titularidade e execucao dos servicos relacionados com a
17 ABMP. In: SINASE. Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo. Justica Juvenil sob o marco da protecao integral. Sao Paulo: ABMP, 2008, p.29.
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gestao dos adolescentes em conflito com a lei, na esteira de entendimento da
denominada delegacao por outorga, deve haver amparo na constituicao e também na lei,
isto é, nao apenas a constituicao prever em linhas gerais tal plausibilidade, ou ainda a lei
de forma geral, mas sim a regulamentacao especifica e detalhada da titularidade do
servico a ser transferido, a responsabilidade, forma e os limites da execucao.
Importa lembrar, nesse sentido, as palavras do administrativista Hely Lopes
Meirelles18:
(…) Todavia, delas diferem principalmente porque sao efetivadas através de atos administrativos, mediante previsao legal, enquanto a descentralização e a desconcentração realizam-se, normalmente, por lei.(…) Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. (grifamos)
Por fim, considere-se que a descentralizacao em questao seria de natureza
politica, ou seja, o municipio possui ampla autonomia conforme já explicitado e, nessa
esteira, também possuiria liberdade para disciplinar por lei a forma de execucao dos
servicos descentralizados no atendimento as peculiaridades locais no interesse da
coletividade, respeitadas as previsões e limites constitucionais e legais que a viabilizam.
Advertindo acerca da descentralizacao politica, ilustrando através do modelo da própria
estrutura do Estado Federal, importa lembrar os esclarecimentos de Diogenes
Gasparini19:
(…) A descentralização de que vimos cuidando tampouco se confunde com a descentralização política. Esta ocorre quando há pluralidade de pessoas jurídicas públicas com competências políticas, isto é, investidas no poder de fixar os altos interesses da coletividade. De forma mais simples, quando existem pessoas com poderes para legislar ou para dispor, originariamente, sobre os superiores e fundamentais interesses da coletividade e o modo pelo qual serao atingidos. Exemplo dessa descentralizacao tem-se no Estado Federal, composto de Estados-membros. Entre nós, a descentralizacao politica inclui, além dos Estados-membros, os Municipios e o Distrito Federal, consoante definido no art. 1o. da Constituicao da República. (grifamos)
18 MEIRELLES, Hely Lopes. In: Direito Administrativo Brasileiro. 35a. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2009, Cap. VII, p. 344; 751/752.
19 GASPARINI, Diogenes. In: Direito Administrativo. 15ª edicao. Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 368.
37
3.3.3. Dos limites da municipalização da execução das medidas socioeducativas
Resta, por fim, tirante as demais questões da assistencia social e da
educacao referentes ao adolescente conflitante, das quais identifica-se, o municipio
possuir atribuicao e competencia comum e concorrente, verificar quais medidas
socioeducativas os municipios poderiam executar dentre as atribuicões e competencias
denominadas locais.
Primeiramente, as medidas socioeducativas constituem uma resposta do
Estado e, ao mesmo tempo uma satisfacao a sociedade, pela prática de ato infracional,
isto é, ato ou omissao definido como infracao penal, pelo adolescente, ou melhor, toda
pessoa menor de 18 anos.
Possui caráter educativo, mas ao mesmo tempo, inegavelmente,
sancionatório, retributivo pelo mal cometido e, impositivo. Sao, em rol taxativo, também
denominado de hipóteses numerus clausus, a advertencia, a obrigacao de reparar o dano,
a prestacao de servicos a comunidade, a liberdade assistida, a insercao em regime de
semiliberdade, a internacao em estabelecimento educacional, além de quaisquer
daquelas previstas no artigo 101, inciso I a VI do Estatuto da Crianca e do Adolescente,
isto é, encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade,
orientacao, apoio e acompanhamento temporários, matricula e frequencia obrigatórios em
estabelecimento oficial de ensino fundamental, inclusao em programa comunitário ou
oficial de auxilio a familia, a crianca e ao adolescente, requisicao de tratamento médico,
psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, inclusao em programa
oficial ou comunitário de auxilio, orientacao e tratamento a alcoólatras e toxicômanos, isto
tudo nos exatos termos do artigo 112, do referido Estatuto, que dispõem sobre tais
medidas.
Nao obstante a viabilidade de municipalizacao da gestao dos direitos do
adolescente em conflito com a lei, in casu, das medidas socioeducativas, nenhum diploma
legal é claro e preciso quanto ao alcance de quais espécies sao passiveis de
municipalizacao.
Preliminarmente, considera-se em questao, possuir a atribuicao para
efetivamente cumprir ordem de privacao de liberdade, o Estado, em sentido amplo,
incumbindo, em particular, a Uniao, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, dentre as
respectivas áreas e competencias, a execucao de tal mister em razao de gerirem o
38
sistema de justica criminal, as forcas policiais e o sistema prisional.
No que pertine a natureza juridica e viabilidade de descentralizacao da
execucao das medidas socioeducativas, em que pese a polemica quanto a natureza
juridica desta, se unicamente judicial ou ainda administrativa, inegável o caráter hibrido,
porquanto, ainda que revestida de aspectos meramente administrativos, inafastável da
apreciacao do Poder Judiciário, havendo ampla previsao da participacao do juiz, do
representante do ministério público, isto é, dos atores processuais e, a presenca de atos
de caráter eminentemente jurisdicionais ao longo da execucao, ou seja, tipicamente
judiciais, pelo que se depreende do Estatuto da Crianca e do Adolescente, o que também
torna plausivel a discussao acerca da descentralizacao.
Para tanto, importa verificar ainda que brevemente cada uma das medidas
socioeducativas aplicáveis após o devido processamento, respeitado o devido processo
legal, garantia prevista na Constituicao e na lei, o respectivo campo de atuacao para
identificar aquelas municipalizáveis.
A advertencia é medida judicial consistente na admoestacao verbal reduzida
a termo, aplicada pelo juiz em audiencia, perante os pais ou responsáveis.
Em se tratando de ato infracional, supondo-se lesao patrimonial, a obrigacao
de reparar o dano poderá ser determinada pela autoridade judicial também em audiencia,
constituindo titulo executivo judicial obrigando o adolescente solidariamente aos pais ou
responsáveis quando o menor possuir a partir de 16 anos e, abaixo desta idade, apenas
os pais ou responsáveis, toda vez que, havendo reflexos patrimoniais decorrentes da
prática do ato, para que o adolescente restitua eventual coisa subtraida ou promova o
ressarcimento de eventual dano, ou por qualquer outra forma compense o prejuizo da
vitima. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituida por outra
adequada.
Já a prestacao de servicos a comunidade, arbitrada em audiencia, consiste
na realizacao de tarefas gratuitas de interesse geral, por periodo nao excedente a seis
meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos
congeneres, bem como em programas comunitários ou governamentais, sendo as tarefas
atribuidas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada
máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de
modo a nao prejudicar a frequencia a escola ou a jornada normal de trabalho.
Por sua vez, a liberdade assistida, será adotada sempre que se afigurar a
medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente,
39
sendo designada pelo juiz, pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser
recomendada por entidade ou programa de atendimento, fixada pelo prazo minimo de
seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituida por outra
medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor. Incumbindo ao orientador,
como o apoio e a supervisao da autoridade competente, dentre outros aspectos,
promover socialmente o adolescente e sua familia, fornecendo-lhes orientacao e
inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxilio e assistencia
social, supervisionar a frequencia e o aproveitamento escolar do adolescente,
promovendo, inclusive, sua matricula, diligenciar no sentido da profissionalizacao do
adolescente e de sua insercao no mercado de trabalho e, apresentar relatório do caso.
Em contrapartida, o regime de semiliberdade, pode ser determinado desde o
inicio, ou como forma de transicao para o meio aberto, possibilitando a realizacao de
atividades externas, independentemente de autorizacao judicial, sendo obrigatórias a
escolarizacao e a profissionalizacao, devendo, sempre que possivel, ser utilizados os
recursos existentes na comunidade, nao comportando a referida medida prazo
determinado, estabelecido por conveniencia em face dos principios constitucionais da
razoabilidade e proporcionalidade ao erro cometido, aplicando-se, no que couber, as
mesmas disposicões que sao relativas a internacao.
Por fim, a internacao, consistente em medida privativa da liberdade e, sujeita
aos principios da brevidade, excepcionalidade e respeito a condicao peculiar de pessoa
em desenvolvimento em que se encontra o adolescente em conflito com a lei, permiti a
realizacao de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa
determinacao judicial em sentido contrário, nao comportando prazo determinado, devendo
sua manutencao ser reavaliada, mediante decisao fundamentada, no máximo a cada seis
meses, sendo inadmissivel o periodo máximo de internacao exceder a tres anos, uma vez
atingido o limite estabelecido, o adolescente deve ser liberado, colocado em regime de
semiliberdade ou de liberdade assistida, sendo compulsória a liberacao aos vinte e um
anos de idade e, em qualquer hipótese, precedendo-se a desinternacao de autorizacao
judicial, ouvindo-se o Ministério Público.
Nessa linha, considerando que a privacao de liberdade competiria aos
Estados-membros e ao Distrito Federal20, até porque estes organizam e mantem o
20 É pacifico o entendimento jurisprudencial, nos termos do disposto no artigo 145 e seguintes do Estatuto da Crianca e do Adolescente, no sentido de competir aos Estados-membros e ao Distrito Federal, por meio das respectivas justicas, isto é, da Justica da Infância e da Juventude, o processamento de atos infracionais e, por sua vez, em linhas gerais, a correspondente execucao, ainda que a conduta praticada se refira analogamente a delito federal ou contravencao que afete interesse da Uniao.
40
sistema de justica responsável pela apuracao dos atos infracionais, as policiais e, as
instituicões onde se dá o regime de internacao semelhante ao que ocorre na execucao
penal, ainda que altamente recomendável que tal proceder se de no âmbito dos
municipios onde residem os familiares e amigos do adolescente em conflito com a lei, na
mesma linha de entendimento situa-se a semiliberdade, acerca das demais medidas,
tirante a advertencia que se dá no âmbito do juizo, assim como a obrigacao de reparar o
dano, destarte, restaria para a esfera municipal, isto é, para a municipalizacao, a
prestacao de servicos a comunidade e a liberdade assistida, perfeitamente plausivel, seja
pelo viés da constitucionalidade ou legalidade, como pela conveniencia a execucao pelos
municipios através de órgaos, dos denominados equipamentos, e ainda, até mesmo por
entidades nao governamentais, tanto a execucao quanto o acompanhamento, mediante
controle pelo municipio.
Assim, em linhas gerais, caberiam aos Estados-membros e ao Distrito
Federal, que possui também as atribuicões dos citados entes federados, a execucao de
todas as medidas socioeducativas dentre a respectiva área e âmbito de competencia e,
concorrentemente mas preferencialmente em razao das peculiaridades locais, aos
municipios a execucao das medidas socioeducativas em meio aberto.
Porquanto, prestar servicos a comunidade bem como acompanhar a
liberdade, além de ser plenamente viável sob os diversos aspectos, pela esfera municipal,
vai ao encontro da especializacao da melhor gestao no tocante ao acompanhamento e
adequacao as especificidades locais no âmbito onde o adolescente reside, qual seja, o
municipio, até porque as referidas medidas dependem de acompanhamento escolar e do
exercicio profissional pelo adolescente, quando presente.
Isso é o que se interpreta residualmente e sistematicamente através do
arcabouco juridico como um todo válido de normas.
Nesse sentido, assevera com bastante propriedade e razao, Rosimere de
Souza21:
Como também já vimos, o Estatuto da Crianca e do Adolescente define em seu artigo 112 as medidas socioeducativas cabiveis a adolescentes autores de ato infracional.Dentro do conceito de municipalização que hoje se aceita, o Município atenderia aos adolescentes que recebessem as seguintes medidas socioeducativas:
21 SOUZA, Rosimeire de. In: Caminhos para a municipalizacao do atendimento socioeducativo em meio aberto: liberdade assistida e prestacao de servicos a comunidade. Rio de Janeiro: IBAM/DES; Brasilia: SPDCA/SEDH, 2008, p. 64.
41
- prestação de serviço à comunidade;- liberdade assistida. (grifamos)De acordo com as recomendacões do SINASE, a municipalizacao do atendimento deve levar em consideracao os limites geográficos do Municipio, de maneira a facilitar o contato e o fortalecimento dos vinculos familiares e comunitários do adolescente, bem como efetivar sua insercao social e de sua familia nos equipamentos e rede de servicos públicos locais.
Destarte, nao restam dúvidas quanto a atuacao municipal no tocante a
viabilidade de execucao das referidas medidas socioeducativas, quais sejam, prestacao
de servicos a comunidade e liberdade assistida. Anote-se, tal proceder vai plenamente ao
encontro do espirito constitucional e legal de dar ampla autonomia aos municipios,
priorizando, pela conveniencia, o atendimento local em busca de aperfeicoamento e
qualidade, objetivando, quem sabe, a ressocializacao mais eficaz, até porque as pessoas
residem nos municipios e nao nos Estados-membros ou na Uniao.
Importa ressaltar que a descentralizacao e municipalizacao de tais medidas,
assim como na descentralizacao por outorga, devem estar previstas em lei, e ainda,
encontrando amparo na Constituicao, devendo ser considerado vedado o trespasse,
sobretudo das medidas que podem envolver ainda que remotamente o uso da forca ou de
qualquer forma o cerceamento de direitos ou da liberdade, para entidades nao
governamentais, porquanto questões privativas do Estado na perspectiva dos Estados
Democráticos de Direito.
Registre-se, municipalizar difere de tornar a medida incumbencia da
prefeitura, ou como dizem alguns, prefeiturizar, visto que consiste em aproveitar a
autonomia politica do referido ente federado para disciplinar a gestao dos direitos do
adolescente em conflito com a lei em atendimento as necessidades locais, e nao, como
costumeiramente se faz por meio da denominada prefeiturizacao, a sobrecarga da
prefeitura de servicos relacionados ao adolescente em conflito com a lei devido a
distribuicao de competencias estabelecidas pela Constituicao, havendo a transferencia de
responsabilidades da Uniao ou dos Estados-membros para os municipios, a pretexto de
descentralizar, sem a devida contrapartida dos recursos financeiros e autonomia
decisória.
42
4. DA CONSTITUCIONALIDADE, LEGALIDADE E CONVENIÊNCIA DO SISTEMA
NACIONAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO
O Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE, originário da
Resolucao nº 119, de 11 de dezembro de 2006 do Conselho Nacional dos Direitos da
Crianca e do Adolescente – CONANDA, a priori centralizador das balizas e diretrizes
emanadas da Uniao e, que possa vir a ser considerado de observância obrigatória pelos
entes politicos da federacao, tem por escopo a implantacao de um verdadeiro sistema
único de medidas, acões, execucões e, gestao dos direitos da crianca e do adolescente,
tal qual o sedimentado para a área da saúde, mormente considerando-se o adolescente
quando em conflito com a lei.
Nessa ótica, importa verificar, antes de ser conveniente, se o referido
Sistema introduzido no arcabouco juridico pátrio através do ato administrativo e
regulamentador resolucao, se encontra em consonância com a Constituicao Federal e
legislacao em geral, buscando nestas, fundamento de validade, porquanto há de se
observar os preceitos do Estado de Direito onde vigora o império da lei em sentido amplo,
a comecar pelo respeito a Constituicao, numa estrutura piramidal, conquista contra os
abusos cometidos no passado pelos Estados Absolutistas.
4.1. Da Natureza Jurídica do CONANDA e do SINASE
Preliminarmente a questao da constitucionalidade, legalidade e conveniencia
da resolucao que instituiu o SINASE, isto é, da verificacao desta a luz do denominado
Estado de Direito onde vigora o império da lei, importante verificar a natureza juridica do
CONANDA e do SINASE porquanto pendente a constatacao do que seriam estes ao
entendimento do Direito para somente entao, concluirmos acerca da regularidade da
citada resolucao.
A Lei no. 8.242, de 12 de outubro de 1991, regulamentada pelo Decreto no.
5.089, de 20 de maio de 2004, criou o Conselho Nacional dos Direitos da Crianca e do
Adolescente – CONANDA, integrando o conjunto de atribuicões da Presidencia da
43
República nos termos do parágrafo 1o., do artigo 1o., competindo-lhe, por impositivo
legal nos ditames do artigo 2o., regulamentar a legislacao existente, editar normas gerais
acerca da politica nacional de direitos da crianca e do adolescente, estabelecer diretrizes
e fiscalizar a execucao, trazendo ainda em seu artigo 3o., a composicao:
Art. 1º Fica criado o Conselho Nacional dos Direitos da Crianca e do Adolescente (Conanda).§ 1º Este conselho integra o conjunto de atribuições da Presidência da República. (grifamos)
§ 2º O Presidente da República pode delegar a órgao executivo de sua escolha o suporte técnico-administrativo-financeiro necessário ao funcionamento do Conanda
Art. 2º Compete ao Conanda:
I - elaborar as normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, fiscalizando as ações de execução, observadas as linhas de ação e as diretrizes estabelecidas nos arts. 87 e 88 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); (grifamos)
II - zelar pela aplicacao da politica nacional de atendimento dos direitos da crianca e do adolescente;
III - dar apoio aos Conselhos Estaduais e Municipais dos Direitos da Crianca e do Adolescente, aos órgaos estaduais, municipais, e entidades nao-governamentais para tornar efetivos os principios, as diretrizes e os direitos estabelecidos na Lei nº 8.069, de 13 de junho de 1990;
IV - avaliar a politica estadual e municipal e a atuacao dos Conselhos Estaduais e Municipais da Crianca e do Adolescente;
V -(Vetado)
VI - (Vetado)
VII - acompanhar o reordenamento institucional propondo, sempre que necessário, modificacões nas estruturas públicas e privadas destinadas ao atendimento da crianca e do adolescente;
VIII - apoiar a promocao de campanhas educativas sobre os direitos da crianca e do adolescente, com a indicacao das medidas a serem adotadas nos casos de atentados ou violacao dos mesmos;
IX - acompanhar a elaboracao e a execucao da proposta orcamentária da Uniao, indicando modificacões necessárias a consecucao da politica formulada para a promocao dos direitos da crianca e do adolescente;
X - gerir o fundo de que trata o art. 6º da lei e fixar os critérios para sua utilizacao, nos termos do art. 260 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
44
XI - elaborar o seu regimento interno, aprovando-o pelo voto de, no minimo, dois tercos de seus membros, nele definindo a forma de indicacao do seu Presidente.
Art. 3º O Conanda é integrado por representantes do Poder Executivo, assegurada a participação dos órgãos executores das políticas sociais básicas na área de ação social, justiça, educação, saúde, economia, trabalho e previdência social e, em igual número, por representantes de entidades não-governamentais de âmbito nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente. (Regulamento) (grifamos)
§ 1º (Vetado)
§ 2º Na ausencia de qualquer titular, a representacao será feita por
suplente.
Destarte, a legislacao em vigor que instituiu o CONANDA, atribuindo-lhe, por
autorizacao expressa, a regulamentacao e normatizacao de assuntos na respectiva esfera
de atuacao, nao o criou propriamente como órgao público da denominada Administracao
Centralizada ou Direta tal qual os demais, isto é, centros de competencias desprovidos de
personalidade juridica, integrantes de um determinado ente federado, este sim detentor
de personalidade juridica e patrimônio próprio, tampouco situou-o na chamada
Administracao Descentralizada ou Indireta, ou seja, aquelas entidades providas de
personalidade juridica e patrimônio, criadas ou autorizadas por lei do respectivo ente
federado, para atuar de forma independente mas vinculada aquele, em busca de
especializacao na prestacao de servicos públicos que lhes foram transferida a titularidade
e execucao por descentralizacao, que seriam os casos das autarquias, fundacões
instituidas pelo poder público, empresas públicas e sociedades de economia mista.
No entanto, nos termos do artigo 1o., disse integrar o conjunto de atribuicões
da Presidencia da República, isto é, ao espirito do legislador, do órgao da Presidencia da
República, constituinte da cúpula do denominado órgao independente Poder Executivo,
do ente federado Uniao, possuindo formacao paritária colegiada e democraticamente
participativa, com representantes do Poder Executivo, miscigenando órgaos executores
da politica social, saúde, educacao, justica, trabalho, previdencia e, de organizacões nao
governamentais no âmbito nacional de atendimento da crianca e do adolescente, ou seja,
representantes da sociedade civil, na diccao do artigo 3o, nao remunerados, sendo o
exercicio das funcões dos seus membros considerado servico público relevante, na
previsao do parágrafo único do artigo 4o.
Dessa forma, nao se tratando de órgao da Administracao Centralizada ou
45
entidade da Administracao Descentralizada, todavia, criado pelo Estado através de
legislacao especifica integrando as atribuicões do Poder Executivo, de formacao paritária
e colegiada, decorrente de preceitos constitucionais implementadores da democracia
participativa, onde integrantes do Estado e da sociedade civil, constituintes paritariamente
do referido conselho, decidem de forma colegiada em busca de participacao ampla dos
envolvidos com a gestao dos direitos da crianca e do adolescente no interesse da
coletividade, depreende-se das disposicões legais a luz do Direito Administrativo e
Constitucional que, constitui órgao estatal em regime juridico especial.
O CONANDA, em busca de maior autonomia politica, nao integra
propriamente a Administracao Pública na sua estrutura piramidal hierárquica como os
demais órgaos, mas vincula-se a esta exercendo atribuicões ali previstas, sendo seu
presidente nomeado ou destituido pelo Presidente da República dentre os conselheiros,
nao havendo apenas a presenca de representantes do governo ou da sociedade civil,
mas de ambos, de forma paritária, seus membros sao indicados e eleitos para mandato
de dois anos possibilitada uma reconducao mediante processo eleitoral, nao sao
servidores públicos em sentido estrito, ainda que decorrentes de designacões por
indicacões de outros órgaos públicos onde venham a titularizar cargo público na
qualidade de servidores, ao revés, sao os denominados, pela doutrina administrativista,
agentes em colaboracao com o poder público, ou ainda, agentes honorificos, visto que se
equiparam a servidores ou funcionários públicos para fins de responsabilidade penal,
administrativa e civel, nao recebendo remuneracao, colaboram para o exercicio de uma
funcao pública, ou melhor, de um múnus público, sendo considerado servico público
relevante.
O organismo em comento nao possui patrimônio próprio, personalidade
juridica ou receita própria, sendo estes emprestado pela Uniao, constituindo órgao de
natureza normativa de alto nivel, elaborador de politicas e controlador de acões, nos
termos da Constituicao Federal e do Estatuto da Crianca e do Adolescente, conforme se
depreende das razões na mensagem de veto, encaminhada pela Presidencia da
República, ao inciso VI do artigo 2o. da lei que o criou.
Portanto, é órgao estatal em regime juridico especifico, sui generis,
desprovido de personalidade juridica, receita e patrimônio próprio, vinculado a Secretaria
de Direitos Humanos, esta sim, órgao da Administracao Pública Centralizada, ou melhor,
da Presidencia da República, de caráter normativo e regulamentar de alto nivel,
elaborador da politica e controlador das acões.
46
Nessa esteira, em se tratando de órgao de caráter normativo e
regulamentar de alto nivel, elaborador da politica voltada para a gestao da crianca e do
adolescente, as resolucões editadas, no caso em particular, a que instituiu o SINASE,
possui natureza regulamentar da legislacao e, a priori, vinculante22, desde que
respeitadas as balizas da lei e da Constituicao buscando fundamento de validade nestas.
4.2. Do SINASE em face do Estado de Direito
A Administracao Pública, que se incumbirá da gestao dos direitos do
adolescente em conflito com a lei, deve-se reger, consoante estabelece a Constituicao
Federal, pelos principios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiencia, dentre outros, como razoabilidade, proporcionalidade, finalidade, interesse
público.
Impõem-se ao administrador, isto é, aquele que em qualquer esfera de
atuacao, sob qualquer aspecto, estará a cargo, de alguma forma, com a gestao dos
direitos do adolescente conflitante, a denomina legalidade restrita ou estrita, a qual,
diferentemente da legalidade aplicada a vida privada que permite tudo exceto o que a lei
veda, estabelece diretrizes, balizas, determinando como deve se desenvolver cada acao,
constituindo verdadeiro mandamento a conduta do administrador que só poderá fazer o
que a lei determina e, por vezes, da forma como determina.
Tal proceder encontra guarida nos dispositivos do caput do artigo 37
complementado pelo inciso II do artigo 5o. da Carta da República que preconiza “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senao em virtude de lei”.
Destarte, importante verificar se a resolucao do CONANDA, que instituiu o
SINASE, se enquadra no conceito da legalidade exigida pelo Estado e pelo administrador,
22 O Tribunal de Contas da Uniao, ao auditar a situacao do SINASE, acolheu o entendimento de que, em se tratando de uma resolucao do CONANDA, permitir-se-ia ao gestor federal exigir do postulante ao convenio que o projeto apresentado esteja consoante os parâmetros arquitetônicos para as unidades de atendimento socioeducativo já estabelecidos no próprio documento do SINASE, todavia, entendeu que a regulamentacao das atribuicões e competencias de cada instância envolvida na politica de atendimento socioeducativo, ausentes no documento do SINASE, deveriam estar previstas em lei, em que pese o referido documento, mesmo sem forca de ato normativo, já ter sido um importante passo nesse sentido, nao obstante a imposicao legal, a implementacao seria feita através de pactos federativos, com total autonomia dos entes federados envolvidos. In: TCU. Processo nº 003.815/2009-4. Acordao nº 2031/2009 – Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. Diário Oficial da Uniao de 4 de setembro de 2009.
47
capaz de obrigar a todos, principio basilar do Estado de Direito, ou ainda, se consistiria
espécie de ato administrativo normativo ou regulamento autônomo, isto é, encontrando
fundamento de validade diretamente na própria Constituicao, ou se na verdade trataria de
verdadeira afronta ao sistema juridico-constitucional, inviabilizado, portanto, de existir tal
como é. Ademais, a dúvida parece fundamentada, haja vista o projeto de lei de autoria do
Poder Executivo Federal, PL no. 1.627/2007 em tramite no Congresso Nacional, cuja
matéria é justamente o mencionado Sistema e a execucao das medidas socioeducativas.
Dai a inquietude que surge, qual seja, ou o Sistema regulamentado pelo
mencionado ato administrativo resolucao tem amparo legal e constitucional, apenas
regulamentando-os, ou a própria Constituicao atribui-lhe fundamento de validade por si só
elevando-o ao status de regulamento autônomo, ou simplesmente se encontra em vigor
ao arrepio da lei e da Constituicao, questao essencial, sustentáculo do próprio Sistema, a
ser verificada.
A Constituicao Federal traz no inciso I do artigo 204 a viabilidade de
descentralizacao politico-administrativa, em perfeita harmonia com os disposto no artigo
18 da referida Carta que estabelece a autonomia politica, isto é, para elaboracao das
próprias leis, além da administrativa e orcamentária, dos entes da federacao dotados de
personalidade juridica de direito público interno, prescrevendo incumbir a esfera federal,
ou seja, ao ente politico Uniao, a coordenacao e elaboracao, em sentido amplo, das
normas gerais, incluindo-se neste conceito atos administrativos regulamentares, da
assistencia social, campo que engloba a gestao dos direitos dos adolescentes em conflito
com a lei.
Reforca ainda o texto constitucional que, no atendimento aos direitos da
crianca e do adolescente, levar-se-á em consideracao as previsões do artigo 204, dentre
as quais, reitere-se, a competencia da Uniao para elaboracao de diretrizes e normas
gerais das acões, sob os diversos aspectos, envolvendo questões inter e
multidisciplinares, bem como diversas áreas de atendimento e do saber, sugerindo-se
articulacões sistemicas de diversos órgaos dos entes da federacao, integrando os
sistemas regionais, na esfera estadual e, locais, no âmbito municipal, eventualmente
existentes a fim de viabilizar a implementacao de um sistema nacional integrado.
Disciplinando o texto constitucional, o legislador federal, na incumbencia de
estabelecer normas gerais dando efetividade ao Texto Maior, previu através do Estatuto
da Crianca e do Adolescente a criacao de conselhos da crianca e do adolescente assim
como de programas especificos observados os mandamentos de descentralizacao
48
politico-administrativa.
Na mesma esteira, foi editada a Lei no. 8.242, de 12 de outubro de 1991,
regulamentada pelo Decreto no. 5.089, de 20 de maio de 2004, que criou o Conselho
Nacional dos Direitos da Crianca e do Adolescente – CONANDA, competindo-lhe, por
impositivo legal nos termos do artigo 2o., regulamentar a legislacao existente, editar
normas gerais acerca da politica nacional de direitos da crianca e do adolescente,
estabelecer diretrizes e fiscalizar a execucao.
Nessa perspectiva, isto é, na esfera de atribuicões, no legitimo poder
regulamentar que goza a Administracao Pública, in casu, o CONANDA, é que foi editada a
Resolucao nº 119, de 11 de dezembro de 2006, a qual, desde que nao contrariando a lei
e a Constituicao, o que efetivamente parece nao ter ocorrido, disciplinou acões, diretrizes
e articulacões sistemicas em prol de um sistema integrado eficiente, priorizando as
necessidades regionais e, sobretudo locais, sem qualquer ofensa a constitucionalidade,
legalidade ou ingerencia na autonomia dos entes federados ou do pacto federativo, senao
verifique-se.
A Carta da República estabelece os preceitos gerais da assistencia social
onde se incluem a gestao dos direitos do adolescente em conflito com a lei, delegando a
lei a disciplina da matéria e o esmiucamento das condutas, nem poderia ser diferente em
face do que se espera de qualquer texto constitucional que, no modelo pátrio, classificada
como analitica, ainda foi além do que deveria dizer e disciplinar.
A legislacao pertinente, verdadeiro regime juridico que excluem a aplicacao
de quaisquer outras normas quando se tratando de direitos da crianca e do adolescente,
por sua vez, autorizou ao CONANDA a regulamentacao dos dispositivos legais, quais
sejam, acões sistemicas integradas entre diversos órgaos e entidades da federacao,
municipalizacao em busca das especificidades locais, descentralizacao politico-
administrativa para viabilizar solucionar o problema por todos os aspectos unindo
esforcos, de todos, ainda que indiretamente, envolvidos com a questao.
O CONANDA, por sua vez, acreditando-se no legitimo exercicio
regulamentar, após deliberacões e ampla discussao, editou o ato administrativo resolucao
instituindo o SINASE.
Ato administrativo é toda e qualquer manifestacao de vontade da
Administracao Pública. A Resolucao é o ato administrativo que se valem ou estao
autorizadas, algumas autoridades, sobretudo órgaos colegiados onde as decisões sao
deliberadas pelos seus membros em votacao, para manifestar deliberacões sobre
49
assuntos da respectiva competencia, também utilizado o ato administrativo deliberacao
para tais situacões. A titulo ilustrativo, o Conselho Nacional de Trânsito já disciplinou o
estacionamento de veiculos em determinadas vias públicas diante de certas
circunstâncias.
O poder regulamentar é o poder-dever que a Administracao deve se valer
para, de forma a regulamentar a lei, por vezes delegada pela própria lei para matérias
reservadas a esta, o que nao é admitido pelo nosso ordenamento juridico, em certas
ocasiões de forma autônoma, isto é, com amparo na própria Constituicao, ou ainda para a
mera execucao da lei, disciplinar condutas, organizar a Administracao Pública.
Os limites da atribuicao ou do poder regulamentar sao formais, legais e
constitucionais. Quanto a forma, verifica-se a edicao do regulamento pelo veiculo
apropriado, quanto a lei e a Constituicao, verifica-se a harmonia do regulamento com
estes, se nao os contrariou, nao se estendeu, isto é, foi além, disciplinando determinada
matéria, sem qualquer amparo legal ou constitucional23.
No entanto, advirta-se, a instituicao do SINASE através de resolucao, no
que tange especificamente a descentralizacao de medidas socioeducativas e
municipalizacao, sobretudo de questões que envolvam, ainda que pela via reflexa,
cerceamento de direitos, na esteira de entendimento da descentralizacao politica e, por
outorga, do principio constitucional da legalidade, deveria estar disciplinada por lei.
Destarte, a resolucao do CONANDA que instituiu o SINASE parece ser o
veiculo normativo apropriado, ainda que alguns entendam pelo ato administrativo
deliberacao em razao de ter partido de órgao colegiado24, constituindo manifestacao da
delegacao de poder do povo, donde emana todo legitimo poder nos termos do paragrafo
único do artigo 1o. da Lei Maior, ao Poder Executivo e seus órgaos, seja pela via direta ou
indireta, inclusive através das leis, se encontra na legitima regulamentacao da lei em
consonância com a Constituicao Federal, cujo espirito vai ao encontro das acões
sistemicas entre os diversos entes da federacao, em conjunto e coordenacao pela Uniao
a quem compete a edicao das normas gerais na busca deste desiderato.
Em nada influindo o projeto de lei em trâmite, ao revés, este, parece nao
23 Acerca do ato administrativo resolucao e do poder regulamentar, situam-se, na mesma linha do entendimento apresentado, os administrativistas Hely Lopes Meirelles, Diogenes Gasparini e, Odete Medauar.
24 A doutrina administrativista é univoca quanto ao entendimento de que o ato administrativo, isto é, a manifestacao material de vontade da Administracao, mais apropriado aos organismos colegiados, seria a deliberacao, nesse posicionamento também se encontra a Lei Estadual Paulista no. 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que dispões sobre os atos e procedimentos administrativos, estatuindo, na alinea “c” do inciso I do artigo 12, ser ato administrativo dos órgaos colegiados, a Deliberacao.
50
representar a fragilidade da legalidade, constitucionalidade ou legitimidade da resolucao,
do Sistema e dos Conselhos de Direito, mas sedimentá-los juntamente com outras
medidas, como a alteracao do Estatuto da Crianca e do Adolescente, a execucao das
medidas socioeducativas e a respectiva municipalizacao, estes sim, passiveis de
alteracao apenas pela lei em seu sentido estrito formal, pacificando, inclusive,
entendimento que já vem sendo aplicado nos moldes da interpretacao da Carta Politica,
da municipalizacao da gestao dos direitos do adolescente conflitante, inclusive da
execucao de medidas socioeducativas em meio aberto, por se entender mais apropriadas
na busca das especificidades locais já que as pessoas residem no âmbito dos municipios.
51
CONCLUSÃO
Apresentadas as consideracões pertinentes, mister se faz tecer algumas
consideracões.
Preliminarmente, importa destacar que se entende em sentido amplo a
gestao dos direitos do adolescente em conflito com a lei através do conjunto de acões ou
medidas desempenhadas por agentes públicos, ocupantes de cargos diretivos ou nao,
isto é, concebendo-se também aqueles em linha de execucao, além da sociedade civil
que, ainda indiretamente, labutam em prol dos direitos e garantias do menor de dezoito
anos que tenha praticado qualquer conduta contrária a norma penal.
A Constituicao Federal, verdadeiro estatuto descritivo e regulamentador do
modelo adotado pelo nosso pais, qual seja, o federalismo, considerando a autonomia
politica, administrativa, financeira e orcamentária deferida a cada entidade de direito
público interno, Uniao, Estados-membros, Distrito Federal e Municipios, estabelece a
reparticao de responsabilidades, competencias legislativas e atribuicões, da referida
gestao.
Nesse contexto, em razao de gerir as policias e, parte do sistema de justica
criminal, além da seara da assistencia social, a Uniao e, sobretudo os Estados-membros
em virtude da infraestrutura e da incumbencia da apuracao dos atos infracionais,
abarcaram a maior parte dessas competencias, atribuicões e responsabilidades.
Todavia, os municipios, concebidos como entes autônomos da federacao,
também receberam do próprio texto constitucional, de certa forma em feixe abrangente,
competencias, atribuicões e responsabilidades.
Ademais, o espirito do constituinte originário vai na esteira de priorizar a
municipalizacao do atendimento e, também da gestao dos direitos dos adolescentes em
conflito com a lei, gerando a possibilidade de expansao das atribuicões já expressamente
previstas, consoante estabelece a Carta Constitucional, deslocando-as dos Estados-
membros para os municipios, afinal, o atendimento e a gestao municipal, aproximam-se
da familia, parentes, amigos, escola, local de trabalho, enfim, as pessoas residem nos
municipios, sem falar do desafogamento do Estado-membro do excesso de servicos
atribuidos.
Nessa linha, é plenamente viável a municipalizacao dos direitos do
adolescente em conflito com a lei, seja pelo viés da constitucionalidade como pela
52
legalidade, sem falar da conveniencia, porquanto ao estatuir a Constituicao que as acões
terao como diretrizes a descentralizacao politico-administrativa, em consonância com a
legislacao ordinária que preconiza, além da municipalizacao do atendimento, o
estabelecimento de programas observada a descentralizacao politico-administrativa,
estabeleceu-se verdadeira plausibilidade juridica no sentido de municipalizar a gestao dos
direitos do adolescente em conflito com a lei na busca das especificidades locais, por
entidade que goza de ampla autonomia para gestao.
Reitere-se que, a descentralizacao, diferentemente da desconcentracao que
constitui a mera divisao de atribuicões interna corporis no âmbito da pessoa juridica
pública, isto é, do ente federado, traduz a transferencia da titularidade e execucao de
determinado servico público para outra personalidade juridica, decorrente da lei ou da
própria Constituicao, na esteira do que se entende por descentralizacao por outorga.
Entretanto, a descentralizacao em questao, isto é, a municipalizacao,
transpõe as fronteiras da descentralizacao administrativa ou por outorga, visto que, esta,
em regra se estabelece para as personalidades juridicas criadas pelo próprio ente
federado, a chamada Administracao Descentralizada ou Indireta, onde se incluem as
autarquias, fundacões instituidas pelo poder público, empresas públicas e sociedades de
economia mista, ao revés, trata-se também de previsao constitucional e, portanto, politica,
dai a razao da expressao “descentralizacao politico-administrativa”.
Na linha do estabelecido, considerando o arcabouco juridico como um todo
numa interpretacao sistemática, é concebivel e conveniente entender cabivel aos
municipios, tirante as demais questões da assistencia social e da educacao, o
atendimento local em geral, e ainda a execucao das medidas socioeducativas em regime
aberto, quais sejam, prestacao de servicos a comunidade e liberdade assistida, haja vista
nao incorrerem em maiores cerceamentos de direitos e liberdade, tampouco necessitar, a
priori, do uso da forca, o qual, privativo do Estado em sentido amplo, melhor se adequaria
aos Estados-membros porquanto gestores das forcas policiais, caminhando, as referidas
medidas descentralizantes, na esteira de entendimento da busca de interesses da
coletividade em razao das especificidades locais.
Destarte, em que pese a plausibilidade das entidades nao governamentais
prestarem servicos da assistencia social, o ideal seria limitá-las ao acompanhamento
acessório das medidas socioeducativas, uma vez que, o poder disciplinador das condutas
em sociedade e o uso privativo da forca, competem ao Estado em sentido lato, através
das respectivas entidades federativas e organismos da Administracao Pública.
53
No contexto do atendimento, programas e descentralizacões, o Sistema
Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE, veio disciplinar, conselhos, medidas
interventivas, acões integradas, descentralizacões e, padrões de atuacao entre as
diversas entidades envolvidas com a gestao dos direitos dos adolescentes em conflito
com a lei.
Nao obstante as previsões aparentemente abertas do SINASE, parecendo
num primeiro momento conferir ampla liberdade de acao no contexto em que se
estabelece, ao mesmo tempo também esboca enrijecer a atuacao das diversas entidades
ao estatuir diretrizes comuns, aparentando afrontar o pacto federativo, que traria
inconvenientes em face das necessidades regionais e locais.
No entanto, tirante a questao da conveniencia, o SINASE apenas e tao
somente vem regulamentar e instituir programas, através de acões articuladas e
interdisciplinares, nos exatos limites da competencia regulamentar do Conselho Nacional
dos Direitos da Crianca e do Adolescente – CONANDA, no estrito exercicio das
atribuicões conferidas pela lei, em busca do desiderato legal e constitucional.
Embora instituido inicialmente por resolucao, plausivel sob os aspectos da
constitucionalidade e legalidade, na perspectiva de programa, mormente na medida em
que nao afronte a legislacao, ou seja, que nao discipline por si só processo ou
procedimento judicial e execucao de medidas socioeducativas, tampouco institua
descentralizacões, porquanto estas constituem matéria reservada a norma legal.
Por essas razões, encontra-se em tramite projeto de lei instituidor do citado
programa, visto que, se almeja abordar descentralizacões, execucao de medidas
socioeducativas e, aproveitar o ensejo da inovacao da ordem juridica, para alterar o
Estatuto da Crianca e do Adolescente.
Assim, a existencia de um projeto de lei em tramitacao em nada abala a
constitucionalidade ou legalidade do SINASE editado através de uma resolucao, tendo em
vista nao se tratar de espécie de regulamento autônomo, ao revés, ato administrativo na
estrita atribuicao do poder regulamentar do CONANDA, autorizado pela lei, com poder
vinculante.
Por derradeiro, importa ressaltar que a municipalizacao da gestao, apoiada
ou nao por programas como o SINASE, dentro dos limites constitucionais e legais,
exercida por entidades públicas onde a vinculacao funcional seja estatutária, em
consonância com a redacao da Lei Maior em vigor, em razao da natureza das funcões
demandarem carreiras tipicas de Estado, caminha na esteira do espirito do legislador
54
constitucional originário, valorizando a autonomia municipal, em busca do atendimento
das necessidades, especificidades e realidades locais, em prol dos interesses da
coletividade e, sobretudo, da maior eficiencia, um dos principios basilares da
Administracao Pública, no processo de prevencao e reeducacao dos adolescentes em
conflito com a lei.
55
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![DAÑO ANTIJURIDICO - Consejo de Estado · 2018-05-31 · DAÑO ANTIJURIDICO - Noción. Definición. Concepto De acuerdo con el artículo 90 de la Carta, “[e]l Estado responderá](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5e8a61310c8cdc48da3b73ed/dao-antijuridico-consejo-de-2018-05-31-dao-antijuridico-nocin-definicin.jpg)
