UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA Magistrska naloga ... · Stran 2 od 117 UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA Magistrska naloga MEDNARODNI PROTIPRAVNI ODVZEM OTROKA- UČINKOVITOST

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

Magistrska naloga

MEDNARODNI PROTIPRAVNI ODVZEM OTROKA – UČINKOVITOST DELOVANJA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA

April, 2016 Maša PETERŽINEK

Stran 2 od 117

UNIVERZA V MARIBORU

PRAVNA FAKULTETA

Magistrska naloga MEDNARODNI PROTIPRAVNI ODVZEM OTROKA- UČINKOVITOST DELOVANJA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA

April, 2016 Avtorica magistrske naloge: Maša PETERŽINEK Mentorica: dr. Suzana KRALJIĆ

Stran 3 od 117

KAZALO VSEBINE

PREGLED UPORABLJENIH TUJIH IZRAZOV IN OKRAJŠAV ..................................................... 5

POVZETEK ................................................................................................................................................ 7

UVOD ........................................................................................................................................................ 10

IZHODIŠČE MAGISTRSKE NALOGE IN OPREDELITEV PROBLEMA ............................................................... 10 NAMEN, CILJ, TEZE IN HIPOTEZA NALOGE ............................................................................................... 10 METODE DELA ........................................................................................................................................ 13 VREDNOST MAGISTRSKE NALOGE ZA TEORIJO IN PRAKSO ....................................................................... 14 STRUKTURA NALOGE .............................................................................................................................. 14

1. OPREDELITEV PREDMETA OBRAVNAVANJA IN PRAVNA UREDITEV ............................ 16

1.1 POJEM MEDNARODNEGA PROTIPRAVNEGA ODVZEMA OTROKA ......................................................... 16 1.1.1 Mednarodna ureditev ................................................................................................................ 20 1.1.2 Evropska ureditev ..................................................................................................................... 22 1.1.3 Nacionalno pravo ..................................................................................................................... 27

2. ANALIZA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA .............................................................. 29

2.1. DELOVANJE CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA ......................................................................... 29 2.1.1 Kadrovska struktura v primerjavi ............................................................................................. 31 2.1.2 Financiranje organa v primerjavi ............................................................................................ 34 2.1.3 Usposabljanja in izobraževanja v primerjavi ........................................................................... 35 2.1.4 Sposobnost prevzema dodatnih nalog Centralnega izvršilnega organa ................................... 36

2.2 SODELOVANJE CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA Z DRUGIMI INSTITUCIJAMI ............................ 36 2.2.1 Pregled skozi zgodovino ........................................................................................................... 39 2.2.2 Sodelovanje s sodišči ................................................................................................................ 40

2.2.2.1 Rezultati ankete ................................................................................................................................. 41 2.2.3 Evropska unija .......................................................................................................................... 48

2.2.3.1 Evropska pravosodna mreža v civilnih in gospodarskih zadevah ...................................................... 49 2.2.4 Haaška konferenca o mednarodnem zasebnem pravu .............................................................. 51

2.2.4.1 Mednarodna mreža haaških sodnikov ................................................................................................ 52 2.2.5 Sodna praksa sodišč glede sodelovanja .................................................................................... 53

2.2.5.1 Slovenska sodišča .............................................................................................................................. 53 2.2.5.2 Sodišče Evropske unije ...................................................................................................................... 53 2.2.5.3 Evropsko sodišče za človekove pravice ............................................................................................. 54

2.2.6 Učinkovitost sodelovanja Centralnega izvršilnega organa z ostalimi institucijami in

posamezniki ....................................................................................................................................... 54 2.3 MOŽNOST NADGRADNJE DELOVANJA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA ................................... 56

3. MEDIACIJA ......................................................................................................................................... 58

3.1 SPLOŠNO O SPODBUJANJU SPORAZUMOV ........................................................................................... 58 3.2 MEDNARODNA DRUŽINSKA MEDIACIJA ............................................................................................. 59 3.3 »MEDIACIJA ZUNAJ SODIŠČA« ........................................................................................................... 64

3.3.1 Primer Švice.............................................................................................................................. 64 3.3.2 Primer Nemčije ......................................................................................................................... 65

3.4 DOSTOP DO MEDIACIJE ...................................................................................................................... 66 3.4.1 Vloga Centralnega izvršilnega organa ..................................................................................... 66

3.5 USTANOVITEV CENTRALNE KONTAKTNE TOČKE ............................................................................... 70 3.6 VPLIV MEDIACIJE NA HITREJŠE ODLOČANJE O VRNITVI OTROKA S POMOČJO CENTRALNEGA

IZVRŠILNEGA ORGANA ............................................................................................................................ 72

4. POSTOPEK ODLOČANJA O VRNITVI OTROKA IN IZVRŠITEV PRAVNOMOČNE

ODLOČBE ................................................................................................................................................ 74

4.1 PRAVNA PRAVILA .............................................................................................................................. 74 4.2 SODNA PRAKSA V ZVEZI Z VRNITVIJO OTROKA IN IZVRŠITVIJO PRAVNOMOČNE ODLOČBE ................. 78

4.2.1 Sodišče Evropske unije ............................................................................................................. 78 4.2.2 Evropsko sodišče za človekove pravice .................................................................................... 80

Stran 4 od 117

4.3 VLOGA CENTRALNEGA IZVRŠILNEGA ORGANA PRI UPOŠTEVANJU SODNE PRAKSE SODIŠČA EVROPSKE

UNIJE IN EVROPSKEGA SODIŠČA ZA ČLOVEKOVE PRAVICE ZA DOSEGANJE HITREJŠIH ODLOČITEV........... 81

SKLEP ....................................................................................................................................................... 82

DELOVNI ŽIVLJENJEPIS KANDIDATA ........................................................................................... 85

LITERATURA ......................................................................................................................................... 87

VIRI ........................................................................................................................................................... 89

PRILOGE ................................................................................................................................................. 94

PRILOGA 1: ANKETNI VPRAŠALNIK ZA SODIŠČA, JANUAR 2016 .............................................................. 94 PRILOGA 2: VPRAŠANJA ZA CIO – MDDSZ, JANUAR 2016 .................................................................... 96 PRILOGA 3: VPRAŠANJA ZA CIO – TUJINA (AVSTRIJA, ŠVICA), JANUAR 2016 ...................................... 100 PRILOGA 4: STATISTIČNI PODATKI SPLOŠNO – MZN, PRIJETO OD MDDSZ, 2015 ................................. 102 PRILOGA 5: POROČILA (REPORTS) EJN, ZA LETA OD 2007 DO 2013, PREJETO OD MDDSZ, 2015 ......... 103

Poročilo, 19. 6. 2008 ....................................................................................................................... 103 Poročilo, 16. 4. 2009 ....................................................................................................................... 105 Poročilo, 12. 2. 2010 ....................................................................................................................... 105 Poročilo, 20. 5. 2011 ....................................................................................................................... 107 Poročilo, 10. 10. 2012 ..................................................................................................................... 110 Poročilo, 27. 6. 2013 ....................................................................................................................... 112 Poročilo, 17. 11. 2014 ..................................................................................................................... 114

KAZALO TABEL

Tabela 1: Tabelarični pregled najpomembnejših pravnih pravil urejanja mednarodnega protipravnega

odvzema otroka po nosilcu. ........................................................................................................................ 19 Tabela 2: Sklop razno - statistična in aktualna vprašanja. .......................................................................... 30 Tabela 3: Kadrovsko-organizacijska struktura v primerjavi (RS, Avstrija, Švica)..................................... 31 Tabela 4: Rezultati kadrovske strukture v primerjavi (RS, Avstrija, Švica). .............................................. 33 Tabela 5: Finančna slika v primerjavi (RS, Avstrija, Švica). ..................................................................... 34 Tabela 6: Usposabljanja in izobraževanja v primerjavi (RS, Avstrija in Švica). ........................................ 35 Tabela 7: Statistični podatki Ugrabitve in stiki slovenskega CIO od 2001 do 2012. ................................. 39 Tabela 8: Prikaz odzivnosti sodišč, ki so jim bile poslane ankete. ............................................................. 41

Stran 5 od 117

PREGLED UPORABLJENIH TUJIH IZRAZOV IN OKRAJŠAV

Beck C. H. – Verlag München (Založba v Munchnu)

BG-KKE – Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager

Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (Švicarski Zvezni zakon o

mednarodni ugrabitvi otrok in haaških konvencijah o zaščiti otrok in odraslih)

BU II bis – Uredba sveta (ES) št. 2201/2003 o pristojnosti, priznanju in izvršbi odločb v

zakonskih zadevah in v postopkih, ki se nanašajo na starševsko odgovornost in o

razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000

BVerfG – Bundesverfassungsgericht (Zvezno ustavno sodišče)

CIO – Centralni izvršilni organ

CKT – Centralna kontaktna točka

Cp – civilni postopek

delovna skupina – Delovna skupina za spodbujanje oblikovanja mediacijskih struktur,

ki bi pripomogle k reševanju čezmejnih sporov glede varstva in vzgoje ali stikov z

otroki

EJN-civil – European Judicial Network in civil and commercial matters (Evropska

pravosodna mreža v civilnih in gospodarskih zadevah)

EK – Evropska konvencija o priznavanju in izvršitvi odločb o vzgoji in varstvu otrok in

o povrnitvi vzgoje in varstva otrok

EKČP – Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin

EKUOP – Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic

ESČP – Evropsko sodišče za človekove pravice (The European Court of Human Rights

– EctHR)

EU – Evropska Unija

FamRZ – Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Revija za celotno Družinsko pravo)

FPR – Familie Partnerschaft und Recht (družina, partnerstvo in pravo)

HCCH – Hague Conference on Private International Law (Haaška konferenca o

mednarodnem zasebnem pravu)

HKU – Haaška konvencija o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok (v

nemščini HKÜ)

HKZM – Haaška konvencija o pooblastilih in uporabnem pravu za zaščito

mladoletnikov

HKZO – Haaška konvencija o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju

uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok

ISD – Internationaler Sozialdienst

komisija – Posebna komisija za preverjanje izvajanja HKU in HKZO

KOP - Konvenciji Združenih narodov o otrokovih pravicah

KOS – Evropska konvencija o otrokovih stikih

KZ – 1 – UPB2 – Kazenski zakonik, uradno prečiščeno besedilo 2,

LTP – Listina Evropske unije o temeljnih pravicah

MDDSZ – Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti

MEKUOP – Zakon o ratifikaciji Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic

MiKK e. V. – Mediation bei internationalen Kindschaftskonflikten (Mediacija pri

mednarodnih konfliktih z otroci

MKCVMUO – A – Zakon o spremembah Zakona o ratifikaciji konvencije o

civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok, UL RS – MP, št. 14/12, UL RS, št.

92/12

MKCVMUO – Zakon o ratifikaciji Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne

ugrabitve otrok, UL RS – MP, št. 6/93, UL RS št. 23/93

Stran 6 od 117

MMHS – Mednarodna mreža haaških sodnikov (International Hague Network Judges)

MNZ – Ministrstvo za notranje zadeve

Nasl. – naslednja

NCCUSL – Nacionalna konferenca komisarjev za poenotene državne zakone Združenih

držav Amerike

ODR - spletno reševanje sporov

OO – Osrednji organ

OZCE – Okrožno sodišče Celje

OZKR – Okrožno sodišče Kranj

OZPT – Okrožno sodišče Ptuj

OZMS – Okrožno sodišče Murska sobota

OZN- Organizacija združenih narodov

PPU – posebej hiter postopek pred SEU

RS – Republika Slovenija

SEU – Sodišče evropske unije

Smernice – Smernice za dobro prakso na podlagi HKU, mediacija

Št. – številka

Svet – Svet za splošne zadeve in politiko HCCH

UL C – Uradni list Evropske unije, serija C

UL L – Uradni list Evropske unije, serija L

UL RS – Uradni list Republike Slovenije

UL RS-MP – Uradni list Republike Slovenije-mednarodne pogodbe

UPB – uradno prečiščeno besedilo

URL – Uniform Resource Locator (enolični krajevnik vira)

URS – Ustava Republike Slovenije

ZMCGZ – Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah

ZMZPP – Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku

ZN – Združeni narodi

ZNP – Zakon o nepravdnem postopku

ZIZ – Zakon o izvršbi in zavarovanju

ZS – Zakon o sodiščih

ZZZDR – Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih

Stran 7 od 117

POVZETEK

Z razvojem sodobne družbe, ki omogoča hitra potovanja s točke a na točko b, je

prebivalstvo na celotni zemeljski obli postalo bolj mobilno, pa naj gre za preživljanje

prostega časa ali za izvajanje delovnih obveznosti. Prav tako je eden izmed razlogov

preseljevanja iskanje ekonomske eksistence, kar je posledica gospodarskih razmer.

Ljudje zapuščajo svoje domove in se selijo v kraje, kjer so prisotne potrebe po delovni

sili. Razlog preseljevanja narodov so tudi izredna vojna stanja v določenih državah.

Skladno s tem so začele naraščati zakonske in zunajzakonske zveze različnih

nacionalnosti.

Magistrska naloga se ukvarja s problematiko, ko te zakonske in zunajzakonske zveze

propadejo, v njih pa so se rodili otroci, in seveda samo v primeru, če so ti otroci

mladoletni in jih je eden izmed partnerjev nacionalno mešanega zakona ali

zunajzakonske zveze odpeljal v drugo državo (po navadi državo, iz katere je bil partner

pred preselitvijo), a ni ta, kjer je družina nazadnje imela skupno stalno prebivališče. V

takem primeru govorimo o mednarodnem protipravnem odvzemu otroka.

Navedeno dejanje ni ugrabitev, ker partner, ki je otroka protipravno odvzel, ne zahteva

zanj določene protiusluge oziroma določenega dejanja od svojega partnerja, s katerim je

živel v zakonski ali zunajzakonski zvezi.

V primeru, da je izveden mednarodni protipravni odvzem otroka, se vsi udeleženci, ki

jih to dejanje zadeva, znajdejo v situaciji, ki jih urejajo mednarodni, evropski in

nacionalni pravno zavezujoči akti. Pravni akti urejajo predstavljeno materijo, ker je to

primer kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter predstavlja protipravno

dejanje, ki je sankcionirano.

Pomembno nalogo ima v teh primerih ob velikem številu institucij, ki v teh postopkih

sodelujejo, tudi Centralni izvršilni organ (v nadaljevanju: CIO), ki deluje v okviru

Direktorata za družino pri Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake

možnosti (v nadaljevanju: MDDSZ).

Magistrsko delo se osredotoča na učinkovitost CIO, ki je med nastajanjem naloge

preučena. Za ta namen je izvedena analiza določenih segmentov slovenskega CIO v

primerjavi s tujimi CIO, preučeno je sodelovanje CIO z ostalimi institucijami, ki

sodelujejo pri mednarodnih protipravnih odvzemih otrok in prikazane so možnosti

nadgradnje CIO, ki bi imele rezultat v večji hitrosti pri postopkih vrnitve otroka in

izvršitvah pravnomočnih odločb v postopkih mednarodnega protipravnega odvzema

otroka. Tovrstna možnost nadgradnje se obeta v mediaciji in upoštevanju obstoječe

sodne prakse sodišč na mednarodni, evropski in nacionalni ravni.

KLJUČNE BESEDE: Mednarodni protipravni odvzem otroka, Centralni izvršilni organ,

mediacija, hitrejši postopek odločanja o vrnitvi otroka, hitrejša izvršitev pravnomočne

odločbe.

Stran 8 od 117

ZUSAMMENFASSUNG

MAGISTERARBEIT: DIE INTERNATIONALE KINDESENTZIEHUNG – DIE

WIRKSAMKEIT DER TÄTIGKEIT DER ZENTRALBEHÖRDE

Mit der Entwicklung der modernen Gesellschaft und Möglichkeiten von schnellem

Reisen von Punkt a nach Punkt b, ist die Bevölkerung auf der ganzen Welt mobiler

geworden, handelt es sich um die Freizeit oder um die Arbeitsausübung. Einer der

Gründe der Migration ist auch die Suche nach wirtschaftlicher Existenz, was eine Folge

der wirtschaftlichen Situation ist. Menschen verlassen Ihre Heimat und migrieren zu

den Orten, wo Nachfrage nach Arbeitskräften besteht. Die Ursache der

Völkerwanderungen sind auch außergewöhnliche Kriegszustände in bestimmten

Staaten. Dementsprechend begannen die Nummer der Ehen und eheähnlichen

Gemeinschaften zwischen Menschen verschiedener Nationalitäten zu steigen.

Diese Magisterarbeit befasst sich mit der Frage, wenn diese ehelichen und eheähnlichen

Gemeinschaften scheitern, und wenn in Ihnen Kinder geboren sind und natürlich nur im

Fall, wenn diese Kinder minderjährig sind und das einer der Partner der national-

gemischten Ehe oder eheähnlichen Gemeinschaften dieses Kind in ein anders Staat

bringt (in der Regel ist das der Staat, aus dem der gewisse Partner vor Migration

gekommen ist), das nicht der selbe Staat ist, wo die Familie einen gemeinsamen

ständigen Wohnsitz hatte. In solchem Fall sprechen wir von der internationalen

Kindesentziehung.

Die angegebene Tat ist nicht Entführung, weil der Partner, der ein Kind widerrechtlich

entzieht, für ihn nicht von dem anderen Partner, mit dem er in der Ehe oder

eheähnlichen Gemeinschaft lebte, keinen bestimmten Gegendienst oder keine

bestimmte Aktion verlangt.

In dem Fall, dass es eine Internationale Kindesentziehung ausgeführt ist, finden sich alle

Teilnehmer in einer Situation, die von international, europäisch und national

verbindlichen Rechtsakten geregelt ist. Rechtsakte regeln die präsentierte Materie, denn

es handelt sich um eine Menschenrechteverletzung und Grundfreiheiten Verletzung und

stellt eine rechtswidrige Handlung vor, die bestraft wird.

Eine wichtige Aufgabe in diesen Fällen hat, entlang der großen Anzahl von

Institutionen, die im Zuge dieser Prozesse zusammenarbeiten, auch die Zentralbehörde

(im Folgenden: CIO, Centralni izvršilni organ), die unter der Direktion für Familie im

Ministerium für Arbeit, Familie, soziale Angelegenheiten und Chancengleichheit (im

Folgenden: MDDSZ, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti)

tätig ist.

Die Magisterarbeit konzentriert sich auf die Wirksamkeit des CIO, die im Ablauf der

Aufgabe untersucht ist. Zu diesem Zweck erfolgt die Analyse bestimmter Segmente der

slowenischen CIO, im Vergleich mit ausländischen CIO und erkundet die Mitarbeit des

CIO mit anderen Institutionen, die an der Bekämpfung der widerrechtlicher

Kindesentziehungen teilnehmen und Aufbauoptionen des CIO angezeigt sind, die zur

einen erhöhten Geschwindigkeit führten, in dem das Verfahren der Rückgabe des

Kindes und Vollstreckung im Verfahren der internationaler unrechtmäßiger

Kindesentziehung. Diese Möglichkeit der Aktualisierung wird in der Mediation

Stran 9 od 117

vorausgeschaut und in der Einhaltung der bestehenden Rechtsprechung der Gerichte auf

internationaler, europäischer und nationaler Ebene.

SCHLÜSSELWÖRTER: Die Internationale Kindesentziehung, die Zentralbehörde, die

Mediation, Schnellerer Entscheidungsprozess bei der Rückgabe des Kindes, Schnellere

Vollstreckung der rechtskräftigen Bescheide.

Stran 10 od 117

UVOD

Izhodišče magistrske naloge in opredelitev problema

Zaradi rastoče mobilnosti državljank in državljanov v Evropski uniji (v nadaljevanju:

EU) in njihove vedno večje pripravljenosti za življenje v drugi državi članici je znatno

naraslo tudi število mednarodnih starševskih ugrabitev otrok.1 To so primeri, kjer eden

od staršev skupnega otroka oziroma skupne otroke v nasprotju z o odločbami o varstvu

in vzgoji odpelje v drugo državo. Otroku je s tem odvzeta pravica do življenja z obema

roditeljema. Pravice otrok so sestavni del človekovih pravic, k njihovemu spoštovanju

so EU in njene države članice zavezane preko evropskih in mednarodnih pogodb. Otroci

imajo vse človekove pravice. Določene pravice pri tem veljajo samo ali še posebej za

otroke, kot je recimo pravica do stikov z obema roditeljema.2

V magistrski nalogi je predstavljena analiza CIO v smislu delovanja CIO kot organa v

okviru MDDSZ. Ukvarja se s kadrovsko-organizacijsko možnostjo CIO. Tej analizi

sledi analiza sodelovanja CIO z ostalimi institucijami in posamezniki. Možnost

nadgradnje delovanja CIO je analizirana v smislu raznih oblik mediacije in sodne prakse

Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju: SEU) ter Evropskega sodišča za človekove

pravice (v nadaljevanju: ESČP). Navedeno obravnava magistrska naloga in predstavi

učinkovitost slovenskega CIO, ki sedaj opravlja naloge CIO po Haaški konvenciji o

civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok3 (v nadaljevanju: HKU) in

Osrednjega organa (v nadaljevanju: OO) po Uredbi sveta (ES) št. 2201/2003 o

pristojnosti, priznanju in izvršbi odločb v zakonskih zadevah in v postopkih, ki se

nanašajo na starševsko odgovornost in o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/20004 (v

nadaljevanju: BU II bis) v okviru Direktorata za družino, MDDSZ. Za naloge CIO je

zadolžena zgolj ena oseba in ne smemo pozabiti, da ta oseba pokriva celotno območje

Republike Slovenje (v nadaljevanju: RS). Zraven nalog CIO pa opravlja ta ena oseba še

ostale naloge iz pristojnosti Direktorata za družino.5

Iz zgoraj navedenega se upravičeno postavi vprašanje učinkovitosti slovenskega CIO,

ali še natančneje: Ali je slovenski CIO dovolj učinkovit?

Namen, cilj, teze in hipoteza naloge

Namen magistrske naloge je raziskati, ali ima CIO dovolj kadrovsko-organizacijskih in

sodelovalnih možnosti ter obstoječih pravnih pravil kot vzvodov za uspešno izvajanje

svojega ustanovitvenega namena in če oziroma kako lahko delovanje CIO nadgradimo.

Posledično so cilji magistrske naloge trije in vodijo do odgovorov na odprta vprašanja,

ki so se ob preučevanju materije odprla. Prvi cilj je preučiti delovanje CIO z vidika

kadrovske strukture, financiranja in usposabljanj oziroma izobraževanj, ki so jih deležni

zaposleni CIO. V ta namen je bila opravljena primerjava z Avstrijo in Švico. Drugi cilj

je analizirati sodelovanje CIO z drugimi institucijami v postopkih mednarodnega

1 Mednarodni protipravni odvzem otroka. Terminologija opredeljena v prvem odstavku, pod točko 1.1

magistrske naloge. 2 Gebhardt E., Vmesno …, str. 1 in 3. 3 Uradni list Republike Slovenije – mednarodne pogodbe (v nadaljevanju: UL RS - MP), št. 31/93. 4 Uradni list Evropske unije, serija L (v nadaljevanju: UL L), 338/1, str. 243, z dne 23. 12. 2003. 5 MDDSZ, Direktorat za družino, februar 2015.

Stran 11 od 117

protipravnega odvzema otrok in možnosti izboljšave sodelovanja. V ta namen je bila

izvedena anketa na sodiščih. Tretji cilj magistrskega dela je ugotoviti, če in kako je

možno delovanje CIO nadgraditi. Cilji se med seboj vzročno-posledično in vsebinsko

dopolnjujejo. Ugotovimo lahko na primer, da je smotrno CIO zadolžiti tudi za naloge

Centralne kontaktne točke (v nadaljevanju: CKT), kar lahko povzroči kadrovske in

finančne posledice za CIO.

Iz zgoraj navedenega izhajajo teze, pri čemer se prva teza osredotoča na ureditev

delovanja CIO. Analiza v smislu primerjave slovenskega CIO z drugimi CIO v tujini

glede kadrovske strukture, finančnih okvirov in usposabljanj oziroma izobraževanj, ki

so ga deležni zaposleni, še v takšnem smislu ni bila izvedena. Za sedanje naloge CIO, ki

izhajajo iz HKU in BU II bis, je pri slovenskem CIO zaposlena v okviru MDDSZ, kot

že navedeno, ena oseba. Delo je glede na pravna pravila zahtevno in obsežno ter vsebuje

tudi službeno odsotnost iz pisarne, ko je zaposleni na morebitnem izobraževanju, v

kolikor so ta prisotna. Slovenski CIO še ni CKT in tudi nima sklenjene pogodbe z

zunanjimi izvajalci (na primer za mediacijo), kot imajo to nekatere druge države, na

primer Nemčija.

Posebne dolžnosti OO so navedene v 55. členu BU II bis in razvidno je, da se od OO ne

zahteva, da posebne dolžnosti opravljajo sami, ampak lahko naloge zanje opravljajo

druge agencije.6 Slednje omogoča koncentracijo strokovnega znanja. Ena sama oseba

dejansko ne more obvladati vseh znanj, ki se za mednarodni protipravni odvzem otroka

zahtevajo.

Zato predpostavljam, da je slovenski CIO kadrovsko, finančno in strokovno podhranjen

in v takšnem stanju ni sposoben prevzeti dodatnih nalog za izvrševanje svojega

poslanstva pri mednarodnem protipravnem odvzemu otrok.

Druga teza se osredotoča na sodelovanje slovenskega CIO z drugimi institucijami

oziroma na interakcije organov med seboj. Tukaj ne moremo čisto zanemariti zgoraj

omenjeno problematiko kadrovske, finančne in strokovne pomanjkljivosti. Zaposlitev

dodatnega osebja in večje finančne možnosti bi dejansko tudi povečale boljše

sodelovanje CIO z ostalim institucijami. Pogodbe z izvajalci (na primer mediacija) pa

zagotovile višji nivo strokovnosti.

Učinkovitost obstoječih določb o sodelovanju bi se lahko izboljšala po zgledu drugih

instrumentov družinskega prava (zlasti Uredba Sveta (ES) št. 4/2009 z dne 18.

decembra 2008 o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju in izvrševanju sodnih

odločb ter sodelovanju v preživninskih zadevah)7 ali z oblikovanjem smernic za dobro

prakso v skladu s smernicami – smernicami za primere ugrabitve otrok. Predvsem pa je

pomemben faktor tudi delovanje Evropske komisije in organov držav članic za zaščito

otrok h krepitvi zaupanja med državami članicami, da se izboljša razumevanje

čezmejnega okvira.8

Seveda pa je pri pojmu efektivnega sodelovanja prisoten tudi človeški faktor vestnosti

in motivacije, ki je vezan na odgovornost zaposlenih na MDDSZ, da opravijo svoje

6 Povzeto po: Evropska komisija, Praktični vodnik za uporabo Uredbe Bruselj IIa, str. 83. 7 UL L 007, 10. 1. 2009, str. 1-79. 8 Povzeto po: Evropska Komisija, Poročilo komisije Evropskemu parlamentu, Svetu in Evropskemu

ekonomsko-socialnemu odboru o uporabi BU II bis, str. 11.

Stran 12 od 117

strokovne naloge. Do navedene problematike človeškega faktorja magistrska naloga ne

bo zavzela stališča.

Za analizo in vpogled v sodelovanje CIO z okrožnimi, višjimi in vrhovnim sodiščem v

RS je bila izvedena anketa na sodiščih. Tovrstna anketa v slovenskem prostoru še ni bila

opravljena. Predstavljeni bodo tudi odgovori slovenskega CIO, predvsem za lažjo

predstavitev rezultatov oziroma predstavitev pogledov z obeh plati. Na določena

vprašanja je namreč odgovarjal tudi slovenski CIO.

Postopki na sodiščih se lahko začnejo odvijati mimo vednosti CIO. Profil države na

spletni strani Hague Conference on Private International Law9 (v nadaljevanju: HCCH)

ni posodobljen, kontakti s predstavniki v vseh asociacijah, ki omogočajo boljše

sodelovanje niso zagotovljeni in nastaja sodna praksa SEU in ESČP glede sodelovanja

CIO.

Glede navedenega predpostavljam, da učinkovitost sodelovanja CIO z ostalimi

institucijami in posamezniki ni na nivoju, kot bi to lahko bila. Razlog za to je

pomanjkljivost obstoja določb o načinu sodelovanja in posledica vpliva prve teze

magistrskega dela.

Tretja teza je v sklopu možnosti nadgradnje delovanja CIO. Sklepamo lahko, da v

zakonodajalčevem interesu ne more obstojati namen, da otroke pusti brez hitrega

zakonskega varstva individualnim interesom staršev. Doda se še dejstvo, da je otrok v

teh primerih najšibkejši člen postopka, ki se v večini primerov sam ne more boriti.

Potrebno je storiti vse možno, da se ugotovi in uporabi rešitev, ki je za otroka najbolj

ugodna.

Predvsem morajo slovenska sodišča glede zgoraj navedenega slediti sodni praksi SEU

in ESČP. Obe sodišči sta s sodno prakso v zvezi z mednarodnim protipravnim

odvzemom otroka določili mnoga načela, pri čemer sta najbolj upoštevali koristi

otroka.10

Slovenski CIO nima ustanovljene CKT in prav tako bi v zadevah, kjer je potrebno

raziskati okoliščine, v katerih je ali živi otrok, pri pridobivanju informacij in prevajanju

lahko dostikrat pripomogla k hitrejšim postopkom.

Zato predpostavljam, da je potrebno delovanje CIO nadgraditi ob upoštevanju prvih

dveh tez in zagotoviti s pomočjo CIO hitrejše odločanje o vrnitvi otroka in izvršitvi

pravnomočne odločbe. Na podlagi HKU in BU II bis je potrebno upoštevati sodno

prakso SEU in ESČP in okrepiti delovanje CIO za doseganje hitrejših odločitev v zvezi z

vrnitvijo otrok v mednarodnih protipravnih odvzemih.

Iz navedenega sledi, da se obravnavane teze zlijejo in poistovetijo v hipotezi, da

slovenski CIO ni dovolj učinkovit.

9 Haaška konferenca o mednarodnem zasebnem pravu. 10 Evropska Komisija, Poročilo komisije Evropskemu parlamentu, Svetu in Evropskemu ekonomsko-

socialnemu odboru o uporabi BU II bis, str. 12.

Stran 13 od 117

Metode dela

Raziskava temelji na preučevanju obstoječe domače in tuje literature, domačih in tujih

pravnih virov, primerjavi domače in tuje ureditve CIO, anketnih podatkih sodelovanja

med inštitucijami v povezavi z raziskovalnim področjem ter sodne prakse nacionalnih

sodišč, SEU in ESČP, kar je strnjeno v kabineten način.

Magistrsko delo vsebuje več znanstveno raziskovalnih metod oziroma metod dela. Tako

so bile uporabljene:

- deduktivno – induktivna metoda, na kateri temelji magistrska naloga, kar pomeni, da splošna dejstva prehajajo na posamezna in obratno s pomočjo

sklepanja. Z deduktivno metodo je predstavljeno dokazovanje postavljenih tez in

sprejeta razlaga za postavljeno hipotezo;

- metoda deskripcije, ki je metoda opisovanja posameznih pojmov in dejstev, je uporabljena za analizo primarnih in sekundarnih virov ter literature, ki je o

problemu na razpolago v raznih oblikah čtiva. Uporabljena je skozi celotno

magistrsko delo in zajema metodo kompilacije, s pomočjo katere so uporabljeni

izpisi, navedbe in citati drugih avtorjev za predstavitev pojmov in pregleda do

sedaj ugotovljenih dejstev na obravnavanem področju;

- metoda analize in sinteze, pomeni razčlenjevanje celote v posamezne dele in obratno, uporabljena je pri pregledu delovanja CIO in mediaciji ;

- sintetična metoda, ki pomeni združevanje od splošnih pojmov k sestavljenim pojmom in je izvedena predvsem pri delovanju s sodno prakso raznih sodišč,

odločitve sodišč, bodo sklenjene v sestavljene pojme;

- komparativna metoda, ki je metoda primerjanja, je uporabljena pri primerih delovanja CIO v drugih državah (Avstrija in Švica) kakor tudi pri pregledu

mediacije v Švici in Nemčiji. Iskana so bila podobna dejstva in razlike kot tudi

morebitne novitete za slovenski CIO v okviru obravnave mediacije;

- metoda konkretizacije, je uporabljena v sklepnih delih dokumenta, kjer magistrska naloga predstavlja ugotovitve glede na hipotezo in teze. Podane so

konkretne rešitve problematike, ki se opirajo na primere iz tujine in sodno

prakso SEU in ESČP;

- metoda klasifikacije, ki opredeli pojem, je vidna predvsem pri pojmu CIO v smislu opredeljevanja CIO, OO in CKT;

- statistična metoda kot metoda zbiranja podatkov oziroma obdelovanja podatkov je bila izbrana za obdelavo podatkov s strani MDDSZ, ki prikazujejo

sliko CIO v smislu dosedanjega delovanja in sodelovanja;

- metoda anketiranja zagotavlja ustrezne in potrebne informacije o stanju sodelovanja sodišč in CIO;

- metoda ekspertize ali metoda napovedi trendov je prav tako uporabljena v drugem delu dokumenta, kjer je govor o CKT in vlogi CIO v sistemu postopkov

odločanja o vrnitvi otroka in izvršitvi pravnomočnih odločb, kar je podprto s

sodno prakso SEU in ESČP kakor tudi z delovanjem HCCH glede mediacije;

- metoda študije primera je uporabljena v prikazu sodelovanja CIO, mediacije in v zvezi z vrnitvijo otroka ter izvršitvijo pravnomočne odločbe, kjer so navedbe

podprte z odločbami SEU in ESČP.

Pri uporabi zgoraj naštetih znanstvenih metod dela je težnja zagotoviti njihove osnovne

značilnosti, ki tvorijo smisel uporabe metod dela pri znanstveno raziskovalnem delu.

Pazi se na nepristranskost, kar se odraža v objektivnosti dela. Zanesljivost je

Stran 14 od 117

zagotovljena s podkrepljenimi argumenti. Magistrska naloga sledi natančnosti in

elemente poveže v sistematično celoto. Metode zaradi splošnosti omogočajo

oblikovanje skupnih in bistvenih lastnosti pojava.

Vrednost magistrske naloge za teorijo in prakso

V magistrskem delu je preučevano vprašanje delovanja, sodelovanja in možne

nadgradnje CIO v RS. Delovanje je preučeno v smislu kadrovske strukture, financiranja

organa in usposabljanja ter izobraževanja zaposlenih v primerjavi z Avstrijo in Švico.

Sodelovanje CIO je osvetljeno v interakciji z drugimi institucijami, s katerimi pri

izvrševanju svojega poslanstva iz HKU in BU II bis izvaja CIO. Možnost nadgradnje se

predstavlja v obliki mediacije in vlogi CIO pri postopkih odločanja o vrnitvi otroka ter

izvršitvah pravnomočnih odločb, predvsem v večjem sodelovanju in možnostih

pospešitve teh postopkov, kjer je uporabljen primer Nemčije in Švice na področju

mediacije in sodna praksa SEU in ESČP pri slednji navedbi.

Navedeno obravnavanje CIO s pravnega vidika doslej v slovenski znanstveni literaturi

ni bilo tematizirano. Bili so dani podatki, ki so imeli značaj informativnega obsega: kaj

je CIO, kje deluje in kakšne so njegove naloge. Opravljene ni bilo nobene primerjave in

tudi niso bile predstavljene možne nadgradnje delovanja CIO.

Ugotovitve tega magistrskega dela pomembno zapolnijo praznino na področju raziskav

pri navedenih sklopih preučitve CIO v teoriji in podajo možnosti za razvoj obširnejšega

ter učinkovitejšega delovanja slovenskega CIO pri MDDSZ.

Struktura naloge

Znanstveno magistrsko delo je sestavljeno iz treh delov: uvoda, jedra oziroma tako

imenovanega osrednjega dela in sklepnega poglavja. Jedro je razčlenjeno na štiri

osrednja poglavja.

Uvodni del pojasnjuje problematiko, ki je obravnavana v nadaljevanju. Predstavljena je

relevantnost teme, namen, cilj, teze in hipoteza naloge. Ponazorjene so uporabljene

znanstvene metode dela in predstavljena je tudi slika vrednosti magistrske naloge za

teorijo in prakso. Slednji del uvoda je struktura naloge, ki prikaže njeno sestavo in

vpelje bralca v uporabljen sistem členitve.

Uvodu sledi prvo poglavje, ki na splošno obravnava pravne institute, ki so v nadaljnjih

delih naloge privedeni do prikaza problematike in podane rešitve. Prav tako bralca

uvede v pravno ureditev, ki je prisotna na področju obravnavanega. To poglavje

terminološko razjasni pojme in njihovo ureditev ter mednarodno, evropsko in

nacionalno zakonodajo. Skozi celotno delo so tukaj predstavljeni pojmi oziroma rdeča

nit obravnave v magistrskem delu.

Drugo poglavje predstavlja ureditev CIO za izvrševanje prikazanih pravnih nalog

prejšnjega poglavja. Bralec pridobi obseg nalog CIO ter primerjavo med CIO pri nas in

v tujini. Poglavje seznani tudi z obstoječimi institucijami, ki imajo vpliv na CIO in s

katerimi CIO na različne načine sodeluje. Predstavi se učinkovitost tega sodelovanja in

možnost nadgradnje slovenskega CIO.

Stran 15 od 117

Tretje poglavje se ukvarja z mediacijo kot načinom za nadgradnjo delovanja CIO.

Najprej ponazori primere mediacije, ki bi lahko bili atraktivni za CIO, kot del njegovih

nalog in predstavi se praksa iz tujine. Opredeli se dostopnost do takšnega načina

mediacije, že obstoječa in efektivnejša na podlagi novih konceptov. Preko CKT se

ponazori eleganten pristop k širitvi mediacije v pristojnost CIO. Kot slednje je

opredeljen vpliv obravnavanega v poglavju na korist otroka v smislu hitrejšega

odločanja o vrnitvi otroka, k čemur bi lahko prispeval CIO. Tukaj bralec dobi občutek

obsega vzvodov, ki bi lahko izboljšali dejansko stanje na področju delovanja CIO s

pomočjo mediacije.

V četrtem delu jedra najdemo prikazan drugi način za nadgradnjo delovanja CIO, ki je

vezan na postopek odločanja o vrnitvi otroka in izvršitev pravnomočne odločbe.

Predvsem se bralec seznani s sodno prakso SEU in ESČP, ki zajema veliko odločitev,

kako in kdaj lahko CIO aktivno pripomore k hitrejšim postopkom. Bralcu je

predstavljena vloga CIO, ki bi lahko bila kvalitetnejša za doseganje hitrejših odločitev v

primeru, da bi se že samo dosledno upoštevala obstoječa sodna praksa omenjenih

sodišč.

V sklepnem delu so preverjeni namen naloge, cilji, teze in postavljena hipoteza.

Ovrednoten je predstavljen celoten model, ki bi lahko dosegel boljši konsenz med vsemi

akterji na področju mednarodnega protipravnega odvzema otroka v korist varstva

šibkejših kategorij oseb, v našem primeru otrok. Javni interes glede na vedno večje

število primerov mednarodnih protipravnih odvzemov otroka, kar je posledica vedno

več sklenjenih partnerstev med partnerji iz različnih držav, za boljše sodelovanje

organov, ki v teh mednarodnih postopkih sodelujejo, se iz dneva v dan stopnjuje in

dejansko narekuje optimizacijo rešitev, sodelovanja in povezovanja sodelujočih organov

v teh postopkih. Predvsem pa je poudarek na doslednosti upoštevanja predstavljene in

že obstoječe sodne prakse.

Moška ali ženska spolna oblika v določenih delih v znanstvenem delu je uporabljena

nevtralno za ženski in moški spol.

Stran 16 od 117

1. OPREDELITEV PREDMETA OBRAVNAVANJA IN PRAVNA

UREDITEV

Magistrska naloga se ukvarja z raziskovanjem, ali ima CIO dovolj kadrovsko-

organizacijskih in sodelovalnih možnosti ter obstoječih pravnih pravil kot vzvodov za

uspešno izvajanje svojega ustanovitvenega namena in če oziroma kako lahko delovanje

CIO nadgradimo.

1.1 Pojem mednarodnega protipravnega odvzema otroka

Mednarodni protipravni odvzem otroka je opredeljen v HKU, ki je bila sprejeta 25. 10.

1980 v Haagu. RS je HKU ratificirala 25. 3. 1993.11 V letu 2012 je bil objavljen Zakon

o spremembah Zakona o ratifikaciji Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne

ugrabitve otrok, ki je spremenil naslov zakona tako, da se ta glasi: »Zakon o ratifikaciji

konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok«.12

Tako je pojem »ugrabitev otroka« nadomestil izraz »protipravni odvzem otroka«.13 Prav

tako pa je bilo v tej spremembi določeno, da je MDDSZ od tega trenutka naprej CIO za

HKU.

HKU je dopolnjena in nadgrajena z določbami BU II bis. Oba akta imata namen

odvračati od ugrabitve otrok in zagotoviti, da nedopustno ravnanje enega od staršev, ki

je otroka protipravno odvzel, ne bo zagotovilo prednosti (glede spremembe pristojnosti

za odločanje o vprašanjih vzgoje in varstva). HKU želi zagotoviti vzpostavitev stanja,

kakršno je bilo pred protipravnim odvzemom otroka, s tem da nalaga takojšnjo vrnitev

otroka od ugrabitelja. BU II bis pa zagotavlja, da bodo sodišča države, iz katere je bil

otrok protipravno odvzet, ohranila pristojnost za odločanje o vzgoji in varstvu otroka ne

glede na to, da otrok zaradi ugrabitve biva v drugi državi.14

Šteje se, da je bil otrok protipravno odvzet, ko ni ugrabljen in če se za njega ne zahteva

odkupnine ter se to ni vršilo pod prisilo. Je pa s tem dejanjem nekomu kršena pravica do

varstva in vzgoje otroka.15

11 Zakon o ratifikaciji Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok, UL RS-MP, št.

6/93, Uradni list Republike Slovenije (v nadaljevanju: UL RS), št. 23/93, v nadaljevanju: MKCVMUO. 12 Zakon o spremembah Zakona o ratifikaciji konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve

otrok, UL RS-MP, št. 14/12, UL RS, št. 92/12, v nadaljevanju: MKCVMUO-A. 13 Zakon (Kazenski zakonik, uradno prečiščeno besedilo 2, v nadaljevanju: KZ-1-UPB2, UL RS, št.

50/12) razlikuje protipraven odvzem otroka in ugrabitev otroka, zato je tudi leta 2012 v UL RS bil

objavljen MKCVMUO-A, ki med drugim spreminja naslov zakona v »Zakon o ratifikaciji Konvencije o

civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok«. Tako 190. člen KZ-1-UPB2, kot

protipraven odvzem navaja:

»(1) Kdor protipravno odvzame mladoletno osebo roditelju, posvojitelju, skrbniku, zavodu ali osebi, ki ji

je zaupana, ali jo zadržuje in preprečuje, da bi jo imel tisti, ki ima pravico do nje, ali kdor zlonamerno

onemogoča, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe, se kaznuje z denarno kaznijo

ali zaporom do enega leta.«

Po drugi strani pa za razliko v 134. členu KZ-1-UPB2 v zvezi z ugrabitvijo piše:

»(1) Kdor koga ugrabi z namenom, da njega ali koga drugega prisili, da nekaj stori, opusti ali trpi, ali kdor

v zvezi z ugrabitvijo prisili ugrabljeno osebo ali koga drugega, da nekaj stori, opusti ali trpi, se kaznuje z

zaporom od šestih mesecev do petih let.«

Tako, da se v HKU razlikuje med prisilo in pa odvzemom, saj pri odvzemu govorimo o kršitvi pravice

osebe, da skrbi za otroka, URL: http://pravninasvet.com/blog/mednarodni-protipravni-odvzem-otroka (1.

3. 2016). 14 Povzeto po: Galič A., Pristojnost …, str. 229. 15 Povzeto po: URL: http://pravninasvet.com/blog/mednarodni-protipravni-odvzem-otroka (24. 4. 2016).

http://pravninasvet.com/blog/mednarodni-protipravni-odvzem-otroka%20(1http://pravninasvet.com/blog/mednarodni-protipravni-odvzem-otroka

Stran 17 od 117

Velja, da je otrok nezakonito odpeljan ali zadržan po 3. členu HKU, če:

so s tem kršene pravice do skrbi zanj, ki jih je dobila oseba, institucija ali katero koli drugo bodisi kolektivno bodisi posamično telo po zakonu države, v kateri je

otrok stalno prebival, preden je bil odpeljan ali zadržan;

so se v času, ko je bil otrok odpeljan ali zadržan, te pravice uveljavljale bodisi kolektivno bodisi posamično ali bi se uveljavljale, če otrok ne bi bil odpeljan ali

zadržan.

HKU v 1. odstavku 6. člena navaja: »Pogodbenica določi CIO, ki izpolnjuje obveznosti,

ki so po konvenciji predvidene za tak organ«. BU II bis v 1. stavku 53. člena določa:

»Vsaka država članica določi enega ali več OO za pomoč pri uporabi te uredbe in za

vsakega opredeli geografsko ali funkcijsko pristojnost«. V RS naloge iz obeh

dokumentov, kot je bilo že navedeno in je tukaj še enkrat poudarjeno, opravlja CIO

MDDSZ.

V obeh mednarodnih pravnih aktih je za lažjo izmenjavo informacij, dokumentov in

tudi za svetovanje ter pomoč strankam (sodnikom; staršem ugrabiteljem; staršem, ki jim

je otrok bil ugrabljen, in vsem ostalim sodelujočim) predviden organ, ki je v vsakem

dokumentu drugače poimenovan. HKU ga imenuje CIO, BU II bis govori o OO. CIO in

OO izpolnjujeta obveznosti, ki so po omenjenih mednarodnih aktih določene zanju.

HKU ureja CIO v II. poglavju v 6. in 7. členu. Po HKU16 CIO sodelujejo med seboj in

pospešujejo sodelovanje med pristojnimi organi v pogodbenicah, da bi se zagotovila

čim hitrejša vrnitev otroka in dosegli drugi cilji te konvencije.

Tako CIO neposredno ali posredno ukrene vse potrebno:17

- da se odkrije kraj, kjer živi otrok, ki je bil nezakonito odpeljan ali zadržan; - da se preprečijo nadaljnje morebitne nevarnosti za otroka ali pristranskost do ene

izmed zainteresiranih strank z začasnim ukrepom ali pobudo zanj;

- da se zagotovi prostovoljna vrnitev otroka ali sporazumno reši to vprašanje; - da se, kjer je to potrebno, izmenjajo informacije o socialnem poreklu otroka; - da se dajo splošne informacije o veljavnem pravu zadevne države v zvezi z

uporabo te konvencije;

- da se začne ali olajša začetek sodnega ali upravnega postopka za zagotovitev vrnitve otroka in, kjer je to mogoče, za sklenitev ustreznih sporazumov o

organiziranju ali zagotovitvi učinkovitega uveljavljana pravice do osebnih stikov

z njim;

- da se tam, kjer to zahtevajo okoliščine, zagotovijo pravna pomoč in nasveti ali olajša njihovo zagotavljanje, vštevši tudi sodelovanje zagovornikov in pravnih

svetovalcev;

- da se sklenejo potrebni in ustrezni upravni sporazumi za zagotovitev varne vrnitve otroka;

- da se zagotovi vzajemna izmenjava informacij, ki se nanaša na uporabo te

16 Das HKÜ ist ein internationales Rechtshilfe-übereinkommen (HKU je mednarodna konvencija o pravni

pomoči), tako Schulz A., Internationale …, str. 336. 17 O funkcijah CIO pri ugrabitvi v Nemčijo in pri ugrabitvi iz Nemčije piše tudi Rama C., Die

internationale …, str. 22, 23, 24.

URL: http://www.fu-berlin.de/sites/gpo/int_bez/globalisierung/Rama_kindesentfuehrung/Rama_Text.pdf

(24. 4. 2016).

Stran 18 od 117

konvencije in, če je to mogoče, da se odpravijo vse ovire pri njeni uporabi.18

Po BU II bis morajo države članice določiti vsaj en OO. V idealnih okoliščinah bi se

morali ti organi skladati z obstoječimi iz HKU.19 To bi vzpostavilo sinergijo in

omogočilo uporabo izkušenj v primerih ugrabitve otrok. OO je potrebno zagotoviti

zadostna finančna sredstva in človeške vire, da lahko izpolnjujejo svoje dolžnosti.

Osebje mora biti ustrezno usposobljeno. BU II bis predvideva vključenost v Evropsko

pravosodno mrežo v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju: EJN-civil)20 in

redno sestajanje.21

Posebne dolžnosti so navedene v 55. členu BU II bis, kamor spada tudi prizadevanje za

lažjo komunikacijo med sodišči, kar je pomembno pri prenosu primera z enega sodišča

na drugo. Med naloge OO spada prizadevanje za lažjo sklenitev dogovorov med nosilci

starševske odgovornosti, na primer s posredovanjem (zagotovitev, da lahko otrok po

ugrabitvi videva roditelja, ki ga ni ugrabil, in da po vrnitvi v državo članico izvora

videva tistega, ki ga je ugrabil).22

Naloge CIO po BU II bis so tudi:

- zagotavljanje podatkov sodnikom v zvezi s položajem v drugi državi članici; - pomoč sodnikom pri ugotovitvi pristojnega sodišča v drugi državi članici; - zagotavljanje neformalnih prevodov dokumentov za sodnike; - vloga obveščanja in nudenja pomoči nosilcem starševske odgovornosti, ki iščejo

priznanje in izvršitev odločbe o starševski odgovornosti v drugi državi članici in

tako dalje.23

V zadnjih letih so bili primeri mednarodnih ugrabitev otrok deležni precej pozornosti

javnosti, saj število le-teh vztrajno raste. Največkrat so posledica mešanih

(»mednarodnih«) zakonskih zvez oziroma prenehanja le–teh, ko eden od staršev ob

razvezi ali razveljavitvi zakonske zveze ali prenehanju skupnega življenja protizakonito

odpelje otroka v drugo državo. V večini modernih pravnih redov se vse lažje pride do

razveze zakonske zveze.24

18URL: http://www.mddsz.gov.si/si/delovna_podrocja/druzina/mednarodni_protipravni_odvzem_otrok/

(1. 3. 2016). Glej bolj podrobno: Pérez-Vera E., Explanatory …, str. 454-455,

URL: http://www.wrongfulretention.com/PDFFiles/Perez-VeraReportHighlighted2.pdf (24. 4. 2016). 19 To je v RS zagotovljeno. 20 European Judicial Network in civil and commercial matters. 21 Povzeto po: EJN – civil, Praktični …, str. 43,

URL: http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf (24. 4. 2016). 22 Povzeto po: EJN – civil, Praktični …, str. 43 in 44,

URL: http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf (24. 4. 2016). 23 Povzeto po: EJN – civil, Praktični …, str. 19, 20, 23 in 37,

URL: http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf (24. 4. 2016). 24 Živković M., Poveravanje …, str. 194-198.

http://www.mddsz.gov.si/si/delovna_podrocja/druzina/mednarodni_protipravni_odvzem_otrok/http://www.wrongfulretention.com/PDFFiles/Perez-VeraReportHighlighted2.pdf%20(1http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdfhttp://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdfhttp://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_sl.pdf

Stran 19 od 117

Tabela 1: Tabelarični pregled najpomembnejših pravnih pravil urejanja mednarodnega protipravnega

odvzema otroka po nosilcu.25

MEDNARODNI PROTIPRAVNI ODVZEM OTROKA

A. MEDNARODNA UREDITEV

B. EVROPSKA UREDITEV

C. BILATERALNE POGODBE MED

DRŽAVAMI

ORGANIZACIJA ZDRUŽENH

NARODOV (v nadaljevanju: OZN) ali Združeni narodi (v nadaljevanju: ZN)

SVET EVROPE

D. NAŠE NACIONALNO PRAVO

1. Konvencija ZN o otrokovih pravicah26 (v nadaljevanju: KOP) iz leta 1989 1.

Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščinah (v nadaljevanju: EKČP) iz leta 195027

1. Ustava Republike Slovenije (v nadaljevanju: URS)

HCCH EKČP je podlaga za ESČP: tvori sodno prakso. 2. KZ - 1 - UPB2

1.

Haaška konvencija o pooblastilih in uporabnem pravu za zaščito mladoletnikov (v nadaljevanju: HKZM) iz leta 196128

2.

Evropska konvencija o priznavanju in izvršitvi odločb o vzgoji in varstvu otrok in o povrnitvi vzgoje in varstva otrok (v nadaljevanju: EK) iz leta 198029

3. Zakon o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ)30

2. HKU 3. Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic (v nadaljevanju: EKUOP) iz leta 199631

3.

Haaška konvencija o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok (v nadaljevanju: HKZO) iz leta 199632

4. Evropska konvencija o otrokovih stikih(v nadaljevanju: KOS) iz leta 200233

SVET EU

1. BU II bis

EVROPSKI PARLAMENT, SVET EU IN

EVROPSKA KOMISIJA

1. Listina Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: LTP)34

SEU: tvori sodno prakso

Da bi se zmanjšalo število mednarodnih protipravnih odvzemov otrok, so se v različnih

mednarodnih in evropskih asociacijah sprejeli razni dokumenti, kot je razvidno iz tabele

zgoraj, ki zavezujejo države podpisnice. Prav tako najdemo različne bilateralne

dogovore med državami in pravna pravila v slovenski zakonodaji. V tem poglavju bodo

predstavljeni zgoraj navedeni dokumenti samo zaradi predstavitve obširne slike urejanja

problematike mednarodnega protipravnega odvzema otroka. Vidi se tudi širina urejanja

pravic, ki so otrokom zagotovljene v raznih aktih. V nadaljevanju bo predvsem govora o

HKU in BU II bis, ki vsebujeta vzpostavitev organov CIO in OO, katerih naloge obeh v

RS opravlja CIO.

25 Avtorsko delo. 26 UL RS - MP, št. 9/92. 27 UL RS - MP, št. 7/1994, UL RS, št. 33/1994. 28 RS ni pogodbenica konvencije. 29 RS je še ni ratificirala. Tudi Luksemburška konvencija. 30 UL RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo (v nadaljevanju: UPB), 93/07, 37/08 – ZST-1, 45/08 –

ZArbit, 28/09, 51/10, 26/11, 17/13 – odl. US, 45/14 – odl. US, 53/14, 58/14 – odl. US, 54/15 in 76/15 –

odl. US. 31 Zakon o ratifikaciji Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic (v nadaljevanju: MEKUOP),

UL RS, št. 86/99; UL RS – MP, št. 26/99. 1. julija 2000 je začela veljati EUKOP, sprejeta je bila v

Strasbourgu 1996. 32 UL RS - MP, št. 23/04. 33 Convention on contact concerning children. KSO je bila sprejeta v Strasbourgu, maja 2002. Veljati je

začela 1. septembra 2005. RS je še ni podpisala in ratificirala. 34 Uradni list Evropske unije, serija C (v nadaljevanju: UL C), št. 83/389, 30. marec 2010.

Stran 20 od 117

1.1.1 Mednarodna ureditev

Ko pride do razveze zakonske zveze, se morajo starši dogovoriti o varstvu, vzgoji,

preživljanju in stikih s skupnimi otroki. Kadar pa so starši državljani različnih držav ali

kadar imajo običajno bivališče v različnih državah, pa se v že tako zaostrena razmerja

umeša še dodatna otežujoča okoliščina. V takšnih okoliščinah se lahko zgodi, da starši

ne najdejo skupnih rešitev in ta nesoglasja pripeljejo pri enemu roditelju do točke, ko se

odloči, da bo rešitev sprejel sam – otroka roditelj ugrabi in ga odpelje bodisi v svojo

matično državo ali neznano kam. Če otroka odpelje v svojo matično državo, upa, da bo

rešitev, ki jo bo sprejel organ te države, zanj ugodnejša kot rešitev, ki je ali bo sprejeta v

državi, iz katere je otrok odpeljan. Razlogi, ki prav tako vplivajo na dvig števila

ugrabitev, so tudi povečanje mobilnosti ljudi, lažje potovanje po svetu, dvojno

državljanstvo otrok itd.35

KOP iz leta 1989 so podpisale skoraj vse36 države sveta 20. 11. 1989 v Generalni

skupščini v New Yorku in se s tem obvezale, da bodo ustvarile nov, drugačen svet za

otroke. KOP je začela veljati 2. 9. 1990. Jugoslavija jo je ratificirala 3. 1. 1991, kot

datum uveljavitve v RS pa se šteje 1. 7. 1992. Za namene KOP pomeni otrok vsako

človeško bitje, mlajše od osemnajst let, razen če zakon, ki se uporablja za otroka,

določa, da se polnoletnost doseže že prej. Države pogodbenice jamčijo, da otrok ne bo

proti volji staršev ločen od njih, razen če v skladu z veljavnim zakonom in postopki

pristojne oblasti v sodobnem postopku odločijo, da je takšna ločitev nujna za otrokovo

korist. Takšna odločitev bo sprejeta tudi v primeru, ko starši živijo ločeno in je potrebno

odločiti o otrokovem prebivališču. V takem postopku morajo vse stranke imeti možnost

sodelovati in izraziti svoja mnenja. Države pogodbenice spoštujejo pravico otroka, ki je

ločen od enega ali od obeh roditeljev, da redno vzdržuje stike in neposredno zvezo z

obema, razen če je to v nasprotju z njegovimi koristmi. Otrok, katerega starši prebivajo

v različnih državah, ima, razen v izjemnih okoliščinah, pravico vzdrževati osebne stike

in neposredno zvezo z obema roditeljema. Kar zadeva mednarodni protipravni odvzem

otroka je najpomembnejši 35. člen KOP, ki pravi, da bodo države pogodbenice z

ustreznimi državnimi, bilateralnimi in multilateralnimi ukrepi preprečile ugrabitve,

prodajo ali trgovanje z otroki v kakršne koli namene ali v kakršni koli obliki.37

HKZM je bila sprejeta leta 1961, veljati pa je začela 4. februarja 1969. Jugoslavija je

HKZM podpisala leta 1961, vendar je ni ratificirala. RS ni pogodbenica konvencije.

Tvorci HKZM so sledili praktičnemu cilju konvencije, to je zaščititi mladoletnika.38 Pri

ustvarjanju HKZM so razmišljali o problemu mednarodnega protipravnega odvzema

otroka od enega roditelja z namenom, da bi le-ta v drugi državi izposloval odločitev o

skrbi za otroka v svojo korist. V besedilu ta problem ni izrecno reguliran. HKZM nalaga

državam pogodbenicam prevzemanje ukrepov, ki so koristni pri zmanjšanju števila

odpeljanih otrok od enega roditelja ali za ublažitev posledic. Tako 4. člen HKZM

zavezuje oblasti države, katere državljan je mladoletnik, da obvestijo oblast države, v

kateri ima otrok običajno bivališče, o ukrepih, ki so jih prevzele po svojem notranjem

pravu in ki so imeli za cilj zaščito mladoletnikove osebe. 10. in 11. člen HKZM

predvidevata medsebojno sodelovanje med državami pogodbenicami pri uporabi

35 Povzeto po: Kraljić S., Mednarodna …, str. 189. KOP: UL RS–MP, št. 9/92. 36 KOP je najširše ratificiran mednarodnopravni dokument s področja človekovih pravic – ratificirale so

ga vse države, razen Somalije in Združenih držav Amerike. 37 Povzeto po: Rozman H., Civilnopravni …, str. 48–49. 38 Živkovič M., Poveravanje …, str. 217.

Stran 21 od 117

konvencije. HKZM se v praksi ni veliko uporabljala in pogostokrat ne vsebuje rešitev

za različna pravna vprašanja.39 HCCH je v maju 1993 pričela z revizijo omenjene

konvencije in oktobra 1996 je bila podpisana nova konvencija. HKU v 34. členu določa,

da ima HKU glede vprašanj s področja njene uporabe prednost pred HKZM med

podpisnicami obeh konvencij.40

RS je HKU ratificirala 25. 3. 1993. HKU je konvencija odprtega tipa in se jo lahko

ratificira, se k njej pristopi ali jo sprejme. Veljavnost HKU je omejena na 5 let, vendar

pa se v primeru molka rok vsakič podaljša za 5 let. Če pa država želi odstopiti od HKU,

mora to v primeru RS sporočiti Ministrstvu za zunanje zadeve najmanj 6 mesecev pred

potekom petletnega roka. HKU je poenotila pravna pravila v primerih ugrabitve otroka

v tujino, vsebuje pa tudi organizacijske določbe. Ustvarja sistem ozkega sodelovanja

med CIO držav pogodbenic.41

HKZO je bila sestavljena 19. oktobra 1996, in sicer ob upoštevanju, da je treba

izboljšati varstvo otrok v mednarodnih razmerah ob ugotovitvi, da je treba ustrezno

popraviti HKZM, in v želji sestaviti ustrezne skupne določbe ob upoštevanju KOP. Pri

HKZO je pristojnost dana organu države, v kateri je otrokovo običajno bivališče.

Pristojni organ države pogodbenice je tisti, v kateri je imel otrok pred nezakonitim

odpeljanjem ali zadržanjem običajno prebivališče. Dokler organi obdržijo svojo

pristojnost, lahko organi države pogodbenice, v katero je bil otrok odpeljan ali v kateri

je bil zadržan, izvajajo le tiste nujne ukrepe, ki so potrebni za varstvo otroka ali

njegovega premoženja. V 50. členu HKZO določa, da ne vpliva na uporabo HKU med

pogodbenicami obeh konvencij. Vendar pa nič ne preprečuje, da bi se za vrnitev otroka,

ki je bil nezakonito odpeljan ali zadržan ali za zagotovitev pravice do stikov, lahko

uveljavile določbe te konvencije. HKZO bo zelo uporabna, ko bo otrok starejši od 16

let, saj je ta starost meja, do katere se uporablja HKU. Starost, ki je določena za uporabo

HKZO, je do izpolnjenega 18. leta starosti otroka.42

HKZO je rationae materie širša kot BU II bis. Zraven mednarodne pristojnosti in

priznanja ter izvršitve tujih sodnih odločb vsebuje še kolizijska pravila in pravila o

mednarodnem sodelovanju. BU II bis v HKZO ne posega vsebinsko. Namesto HKZO

bodo sodišča morala pri določanju mednarodne pristojnosti uporabiti BU II bis v

primeru, ko ima otrok običajno bivališče v državi članici. Če ima otrok običajno

bivališče v tretji državi, podpisnici HKZO, bo sodišče odločitev o pristojnosti oprlo na

HKZO. Pri izvajanju in izvršitvi odločb iz drugih držav članic pa bo za nadvlado BU II

bis nad HKZO zadoščalo, da ima otrok običajno prebivališče na območju tretje države,

ki je podpisnica HKZO.43 Tudi HKZO določa v svojem petem poglavju, kjer je

poimenovano sodelovanje, da je dolžnost držav pogodbenic, da določijo osrednje

organe, pristojne za odločanje o ukrepih za zaščito osebe ali premoženja otroka ter

pravo, ki ga bodo ti organi uporabljali. RS je konvencijo ratificirala. Za izvajanje

konvencije skrbi MDDSZ.44

39 Primer Tiemann/Lancelin, z dne 29. 10. 1998 (Zvezno ustavno sodišče, Bundesverfassungsgericht -

BVerfG), ponazarja slabosti HKZM: nemška in francoska sodišča so mesece sprejemala odločitev, ko so

poskušala ugotoviti, kateri od bivših zakoncev je do skrbništva skupnih otrok upravičen. 40 Povzeto po: Rozman H., Civilnopravni …, str. 49-51. 41 Povzeto po: Kraljić S., Mednarodna …, str. 191 in 192. 42 Povzeto po: Rozman H., Civilnopravni …, str. 51-53. 43 Povzeto po: Rozman H., Civilnopravni …, str. 53–54. 44 UL RS, št. 85/04; UL RS – MP, št. 23/04.

Stran 22 od 117

1.1.2 Evropska ureditev

EKČP je mednarodna pogodba za zaščito človekovih pravic in temeljnih svoboščin v

Evropi. Je verjetno najpomembnejši dosežek Sveta Evrope pri uresničevanju varovanja

človekovih pravic, saj je njen temeljni namen zavarovati in razviti vrednote ter ideale

demokratične družbe, pri čemer nosi odgovornost za varstvo človekovih pravic vsaka

izmed držav pogodbenic posamezno, obenem pa kolektivno vse države pogodbenice.45

EKČP nima v vseh državah članicah Sveta Evrope enakega pravnega položaja in moči.

Povsod predstavlja zavezujoče notranje pravo, vse države so se zavezale, da bojo na

svojem ozemlju zagotovile spoštovanje pravic in svoboščin, določenih z EKČP. Razlike

so v načinu zagotavljanja te obveznosti, pa tudi v tem, kakšen pravni položaj priznavajo

EKČP. Tako ima EKČP moč ustave v Avstriji, moč zakona v Nemčiji ter položaj pod

ustavo in nad zakoni v Franciji in v Sloveniji.46

EKČP je prva, ki jo v osnovi sestavljata dva dela. Prvi zajema določbe o pravicah in

temeljnih svoboščinah, drugi pa je organizacijsko-postopkovni del, v katerem je urejeno

varstvo določenih pravic. Zajema le tiste pravice, ki jih lahko posameznik uveljavlja v

ustreznih sodnih pravnovarstvenih postopkih. Tudi te določbe lahko razvrstimo na dva

sklopa, in sicer v tiste, ki vsebujejo splošne določbe o pravicah, tiste, ki zagotavljajo in

urejajo absolutne pravice, ki jih v nobenih razmerah ni mogoče omejevati ali

razveljaviti, določbe, ki varujejo človekovo svobodo in varnost, pravice, ki jih mora

zagotoviti sodno varstvo, določbe o osebnostnih pravicah in pravice posameznika v

odnosu do drugih oziroma do družbene skupnosti. Konvencijo pa po vsebinski plati o

varstvu pravic dopolnjuje tudi Evropska socialna listina.47 EKČP je nedvomno bistvena

novost svetovne razsežnosti v določanju načina varovanja zajamčenih pravic in

temeljnih svoboščin, ki ga lahko sprožijo bodisi države pogodbenice bodisi posameznik,

saj je z uveljavitvijo naddržavnega varstva človekovih pravic korenito posegla v

tradicionalno pojmovanje državne suverenosti.48

Že v 1. členu EKČP določa temeljno obveznost držav članic, in sicer zagotavljanje

človekovih pravic vsakomur, ki je v njeni pristojnosti. Tako se je država zavezala

priznavati pravice, zajamčene z EKČP, vsakomur. To pomeni priznavati pravice

vsakemu posamezniku ne glede na to, ali je njen državljan ali ne. Ob tem velja

poudariti, da beseda "vsakomur" ne določa le posameznika, temveč tudi skupino oseb,

ustanovo ali pravno osebo. Obveznost spoštovanja pa ima tudi drugi učinek, in sicer

mednarodnopravno obveznost spoštovati mednarodnopravni dokument nasproti

mednarodni skupnosti. S podpisom EKČP namreč država prepusti del svoje suverenosti

ESČP, saj se s pristopom zaveže spoštovati in izvrševati odločbe sodišča.49 V večini pa

prav te odločbe ESČP dajejo EKČP v primerjavi z drugimi instrumenti o varstvu

človekovih pravic in svoboščin posebno mesto, saj gre za živ in razvijajoč se

organizem. Del tega značaja dodajo tudi protokoli,50 vendar je pri tem najpomembnejša

vsakodnevna sodna praksa ESČP,51 ki s svojimi sodbami razlaga določbe EKČP.52

45Perenič A., Dokumenti …, str. 50-52. 46 Ribičič C., Evropsko …, str. 111. 47 UL RS, št. 24/1999; UL RS-MP, št. 7/99. 48 Perenič A., Dokumenti …, str. 50-52. 49 Lampe R., Pravo …, str. 106. 50 Protokoli so dopolnitve EKČP in so nastajali po njeni uveljavitvi. K njej so prinesli še varstvo lastnine,

pravico do izobrazbe, do svobodnih volitev, opredelili so svobodo gibanja, prepovedali izgon državljanov

ter kolektivni izgon tujcev, ukinili smrtno kazen, razen v vojnem času, določili pravico do pritožbe v

Stran 23 od 117

Glede mednarodnega protipravnega odvzema otroka je pomemben 8. člen EKČP, ki

govori o pravici do spoštovanja družinskega življenja, kar je predstavljeno v

nadaljevanju te naloge in sodna praksa, ki nastaja v povezavi s tem členom EKČP.

EK je bila dana na voljo za podpis 20. maja 1980 v Luksemburgu. Države članice Sveta

Evrope, podpisnice te konvencije, so se v spoznanju, da so v državah članicah Sveta

Evrope koristi otroka najpomembnejše pri odločanju o njegovi vzgoji in varstvu glede

na to, da bo z dogovorjeno ureditvijo, ki zagotavlja širše priznavanje in izvrševanje

odločb o vzgoji in varstvu otroka, poskrbljeno za boljše varstvo otrokovih koristi, ker

menijo, da bi bilo glede na tak cilj zaželeno poudariti, da je starševska pravica do

osebnega stika z otrokom običajna posledica pravice do vzgoje in varstva, ker

ugotavljajo, da je vedno več primerov, ko so bili otroci neupravičeno preseljeni čez

meddržavno mejo in da so težave pri ustreznem reševanju problemov, ki jih taki primeri

povzročajo. V želji, da bi sprejele ustrezne določbe, ki bodo omogočile povrnitev

vzgoje in varstva otrok, kadar sta bila vzgoja in varstvo samovoljno prekinjena, in v

prepričanju, da se je v ta namen zaželeno dogovoriti in se tako odzvati na različne

potrebe in različne okoliščine, v želji, da vzpostavijo pravno sodelovanje med svojimi

organi, so se dogovorile o vsebini EK.53

EK določa v svojem 2. členu imenovanje OO v državah pogodbenicah in nadalje v 3.

členu njegove naloge, kot to določata HKU in BU II bis. RS še ni ratificirala EK.

EK54 se uporablja za izvršitev sodnih odločb, medtem ko HKU pokriva tudi primere, ko

sodna odločba ni bila izdana, saj za njeno uporabo zadostuje dejansko izvrševanje

roditeljske pravice. Konvenciji imata podobne cilje, in sicer takojšnjo vrnitev

ugrabljenih otrok v njihovo državo, kjer se rešuje vsak spor, tudi če zadeva varstvo in

vzgojo, tako da ugrabitelj ne more imeti kakršne koli prednosti. Ne gre pa za pokrivanje

vsebine ali konkurence aktov. HKU se teritorialno ne omejuje na področje Evrope in

razlika je tudi v pristopu EK se ukvarja s pogoji za priznanje in izvršitev tujih sodnih

odločb o varstvu in vzgoji otrok, pri HKU pa prevladujejo praktični moment, izražen z

maksimo, da je treba najprej vzpostaviti prejšnje stanje in potem reševati ostala

vprašanja (»spoliatus ante omnia restituendus«).55

kazenskih zadevah ter pravico do odškodnine v primeru sodne zmote, vpeljali prepoved ponovnega

sojenja za isto kaznivo dejanje in določili enakost zakoncev. Perenič A., Dokumenti …, str. 50-52. 51 ESČP (Angleško: The European Court of Human Rights; ECtHR) je mednarodno sodišče, ki je bilo

ustanovljeno leta 1959. Odloča o individualnih in državnih pritožbah glede domnevnih kršitev

državljanskih in političnih pravic, določenih z EKČP. Sodišče deluje v Strasbourgu v lastni stavbi, ki jo je

leta 1994 zasnoval britanski arhitekt Lord Richard Rogers. Sodišče od tam nadzoruje spoštovanje

človekovih pravic približno 800 milijonov Evropejcev v 47. državah članic Sveta Evrope, ki so ratificirale

EKČP. Od leta 1998 deluje kot stalno sodišče in posamezniki lahko pritožbe nanj naslovijo neposredno.

Povzeto po URL: http://www.echr.coe.int/Documents/Court_in_brief_SLV.pdf (24. 4. 2016). EKČP

ločuje dve vrsti pritožb: Individualne pritožbe oddane s strani kogarkoli, skupine posameznikov, podjetja

ali nevladne organizacije, ki podajo pritožbo o kršenju njihovih človekovih pravic in mednarodne

zahteve, ki jo vloži ena država proti drugi. Od vzpostavitve ESČP, so bile skoraj vse pritožbe vložene s

strani posameznikov, ki so trdili da jim je kršena ena ali več pravic EKČP. Povzeto po URL:

http://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_ENG.pdf (24. 4. 2016). 52 Ribičič C., Evropsko …, str. 109-111. 53 Vovk Ž. J. … [et al.], Otrokove …, str. 345. 54 Se kot HKU uporablja za otroke mlajše od 16 let. 55 Povzeto po: Šušteršič M., Civilnopravni …, str. 27. Prav tako Geoffrey S., Child …, str. 343–344: EK

se ne uporabi za primere ugrabitev, ki so se zgodili pred izdajo sodne odločbe o varstvu in vzgoji otroka,

kar pomeni, da mora za uporabo te konvencije, vložnik prejšnje razpolagati s sodno odločbo povezano s

http://www.echr.coe.int/Documents/Court_in_brief_SLV.pdf

Stran 24 od 117

EKUOP se uporablja za otroke, mlajše od 18 let. Njen cilj je v korist otrok spodbujati

njihove pravice, jim priznati procesne pravice in jim omogočiti uresničevanje teh pravic

tako, da so otroci sami ali preko drugih oseb ali organov obveščeni in jim je dovoljeno,

da lahko sodelujejo v postopkih pred pravosodnimi organi, ki jih zadevajo. Postopki

pred pravosodnimi organi so tisti, ki zadevajo otroke, postopki glede družinskega prava,

posebej ti, ki se nanašajo na uresničevanje starševske odgovornosti, kot so vzgoja in

varstvo ter osebni stiki z otrokom.56

Otrok ima po EKUOP pravico do obveščenosti in do izražanja lastnega mnenja v

postopkih in pravico zaprositi za imenovanje posebnega zastopnika. V postopkih, ki

zadevajo otroka, pravosodni organi ukrepajo hitro, da preprečijo zamude. Otrok lahko

osebno ali preko drugih oseb oziroma organov zaprosi za posebnega zastopnika v

postopkih pred pravosodnimi organi, ki ga zadevajo, kadar notranje pravo nosilcem

starševske odgovornosti preprečuje zastopati otroka zaradi nasprotja interesov. V

postopkih, ki zadevajo otroka, pravosodni organi pred sprejemom odločitve preučijo, ali

imajo na voljo dovolj informacij, da sprejmejo odločitev v korist otroka. Pravosodni

organi v primeru, da ima otrok zadostno stopnjo razumevanja, omogočijo, da izrazi

svoje mnenje in ga ustrezno upoštevajo. Pravosodni organi so pooblaščeni ukrepati tudi

na svoj predlog, če je resno ogrožena blaginja otroka.57

Za namene EKUOP se ustanovi stalni odbor. Stalni odbor obravnava probleme v zvezi s

EKUOP. Obravnava pomembna vprašanja v zvezi z razlago in izvajanjem EKUOP,

predlaga spremembe in preuči spremembe, svetuje in pomaga nacionalnim organom ter

spodbuja mednarodno sodelovanje med njimi.58 Za izvajanje konvencije pri nas skrbi

MDDSZ.

KOS sprejema načelo, da gre pravica do stikov tudi otroku, in upošteva, da je v

otrokovo korist, da ima razen stikov s starši tudi stike z drugimi osebami, s katerimi je

otrok družinsko povezan. Potrebo vzdrževanja otrokovih stikov s temi osebami se izvaja

iz pravice do družinskega življenja, ki jo zagotavlja 12. člen EKČP. KOS že v

preambuli poudarja, sklicujoč se na KOP in na evropske konvencije, ki zadevajo

otrokova razmerja, da je treba tudi glede stikov prvenstveno upoštevati korist otroka, saj

so stiki tudi njegova pravica in gre tudi za stike z določenimi drugimi osebami, ne samo

s starši. Posebno pozornost, tudi v normativnem delu, namenja predlog omogočanju

stikov, kadar so otrok in starši ali določene druge osebe v različnih državah. Znaten del

vsebine KOS predstavljajo določbe o izvrševanju odločb o stikih in izvršilnih

sredstvih.59

KOS šteje za stike: da se otrok sestane in da je določen čas z osebo, ki je do stikov

upravičena; druge oblike komunikacije med otrokom in tako osebo; vzajemno

pridobivanje informacij (o otroku in o taki osebi). Stiki med otrokom in starši se lahko

omejijo ali izključijo samo, če je to potrebno zaradi varovanja otrokovih koristi. Lahko

se tudi določi, da se osebni stiki odvijajo pod nadzorom tretje osebe ali da se stiki

izvajajo na drugačen način (ne z osebnim kontaktom), če sicer ne bi bila zagotovljena

otrokova korist. O izvrševanju stikov naj se starši dogovorijo - v korist otroka in v svojo

skrbništvom otroka, medtem ko je pri HKU poudarek na kršitvi skrbniške pravice in ne obstoj formalne

sodne odločbe, ki to pravico potrjuje. 56 Ramšak A., Otrokove …, str. 10. 57 Ramšak A., Otrokove …, str. 10 in 11. 58 Ramšak A., Otrokove …, str. 11. 59 Povzeto po: Vlada RS, Predlog …, str. 14 in 15.

Stran 25 od 117

korist. Da bi prišlo do dogovora, organ, ki odloča o stikih, pouči starše o pomenu stikov

za otroka in zanje ter jima predlaga, naj s pomočjo mediacije ali drugih postopkov rešita

sporna vprašanja. Otrok, ki je po nacionalnem pravu sposoben razumeti, za kaj gre, ima

pravico do ustrezne informacije, pravico, da se ga vpraša za mnenje in izrazi svoje

mnenje glede stikov.60

KOS predvideva številna sredstva za izvršitev odločbe o otrokovih stikih. Namen teh

sredstev je po eni strani zagotoviti, da bo do stika prišlo, po drugi strani pa preprečiti, da

se otrok po času, določenem za stik, ne bi vrnil k osebi, pri kateri živi oziroma da bi bil

tej osebi odvzet.61

Države pogodbenice morajo v svojih predpisih določiti sredstva, ki so obvezna za

izvrševanje določb KOS:

- določitev, da se izvaja osebni stik pod nadzorom (tretje osebe) ali stik (komunikacija)

na drugačen način, če je osebni nenadzorovani stik v nasprotju z otrokovo koristjo;

- določitev postopka za priznanje in izvršitev odločb organov drugih držav o otrokovih

stikih (ter o varstvu in vzgoji). Druga in pomembnejša sredstva so:

1. za realizacijo stikov: nadzor tretje osebe ob izvrševanju stikov, varščina, ki jo mora

dati oseba, pri kateri je otrok, da ne bo onemogočala stikov, denarna kazen zaradi

onemogočanja stikov;

2. za preprečenje odvzema otroka: odvzem potnega lista, varščina, obvezna prijava

otroka v kraju, kje se opravlja stik, in predložitev odločbe o stikih pristojnemu organu.62

KOS izrecno določa, da k nobeni določbi ni mogoče izraziti pridržka. Ker slovensko

notranje pravo ne določa ustreznih institutov in institucij (zlasti za primer, da starši in

otroci ne živijo v RS) in še nismo oblikovali zahtevanih sredstev, zlasti glede

preprečevanja odvzema otroka po stiku, h konvenciji še ne moremo pristopiti.63

Prvi stavek, 1. odstavka 106. a člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih64

(v nadaljevanju: ZZZDR) določa: »Otrok ima pravico do stikov z drugimi osebami, s

katerimi je družinsko povezan in nanje osebno navezan, razen če je to v nasprotju z

otrokovo koristjo«. Osebno navezan je širša definicija, kot jo zajema KOS, in pomeni

večji obseg pravice v slovenski zakonodaji.

BU II bis ureja medsebojno priznavanje in izvrševanje odločb sodišč v vseh državah

članicah EU, ko ta odločajo o skrbništvu nad otroki. Državljani držav članic se v vse

večjem številu selijo iz ene države članice v drugo, zato narašča tudi število zakonskih

oziroma zunajzakonskih zvez, v katerih sta partnerja državljana različnih držav in s tem

težave ob prenehanju le-teh. Tako je bilo nujno ustvariti mehanizem, ki omogoča hitro

in učinkovito sodelovanje med sodišči. BU II bis pomeni znatno spremembo v

postopkih mednarodnega protipravnega odvzema otroka znotraj članic EU.65

60 Povzeto po: Vlada RS, Predlog …, str. 14. 61 Povzeto po: Vlada RS, Predlog …, str. 14 in 15. 62 Vlada RS, Predlog …, str. 15. 63 Povzeto po: Vlada RS, Predlog …, str. 15. 64 UL RS, št. 69/04 – UPB, 101/07 – odl. US, 90/11 – odl. US, 84/12 – odl. US in 82/15 – odl. US. 65 Povzeto po: Šušteršič M., Civilnopravni …, str. 29.

Stran 26 od 117

BU II bis se uporablja od 1. marca 2005 v državah članicah EU z izjemo Danske, saj so

uredbe po določbi 249. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropski Skupnosti66 »splošno

uporabne«, v celoti obvezujoče in se neposredno uporabljajo v vseh državah članicah.67

BU II bis prevlada nad nacionalno zakonodajo zaradi načela primarnosti prava EU68

oziroma supremacy of European Community Law.69

Evropska komisija, Evropski parlament in Svet EU so decembra 2000 na zasedanju

Evropskega sveta v Nici razglasili LTP kot politično zavezujoč dokument. V enem

besedilu združuje državljanske, politične, ekonomske in socialne pravice državljanov in

drugih posameznikov, ki prebivajo na ozemlju EU. Listina potrjuje pravice, ki izhajajo

iz ustavnih tradicij in skupnih mednarodnih obveznosti držav članic, iz pogodbe o EU in

iz sporazumov EU, EKČP, iz socialnih listin Skupnosti in Sveta Evrope, kot tudi

pravice, ki jih priznavata SEU in ESČP. LTP velja za pravne akte EU ne glede na to, ali

jih izvajajo evropske institucije, državni organi ali drugi organi držav članic. Leta 2004

je bila LTP z nekaj popravki vključena v II. del Pogodbe o ustavi za Evropo, ki pa ni

nikoli začela veljati. Na podlagi Lizbonske pogodbe,70 ki je bila podpisana decembra

2007 in je začela veljati 1. decembra 2009, je listina postala pravno zavezujoča.71

Pomemben je 24. člen LTP, ki govori o pravicah otroka, in sicer:

»1. Otroci imajo pravico do potrebnega varstva in skrbi za zagotovitev njihove

dobrobiti. Svoje mnenje lahko svobodno izražajo. Njihovo mnenje se upošteva v

stvareh, ki jih zadevajo, v skladu z njihovo starostjo in zrelostjo.

2. Pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se

morajo upoštevati predvsem koristi otroka.

3. Vsak otrok ima pravico do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov s starši, če

to ni v nasprotju z njegovimi koristmi«.

SEU je sodna veja EU. Ustanovljeno je bilo 1958, da bi zagotovilo izpolnjevanje

mednarodnih pogodb, ki so jih sklenile organizacije prednice EU. Nadzoruje zakonitost

aktov in dejanj institucij EU in razsoja v civilnih zadevah med vladami držav članic in

institucijami EU ali v zadevah, ki jih sodišču predložijo posamezniki, podjetja ali

organizacije. Razlaga pravo EU in s tem zagotavlja njegovo enako uporabo v vseh

državah članicah EU (t. i. postopek predhodnega odločanja). V zvezi s tem državno

sodišče prekine svoj postopek in zaprosi SEU za predhodno mnenje. Zadevno državno

sodišče je na to odločbo vezano, prav tako pa ta zavezuje tudi druga sodišča, ki odločajo

v enakem postopku. SEU lahko razveljavi pravo države članice, če je to v nasprotju s

pravom EU. Vrste postopkov pred SEU:

• predhodno odločanje pri razlagi prava EU;

• tožba zaradi neizpolnitve obveznosti države članice EU;

• ničnostna tožba zoper predpis EU, ki naj bi kršil mednarodne pogodbe in temeljne

pravice EU;

• tožba zaradi nedelovanja institucije EU;

66 UL C, št. 326/1, 26. oktober 2012. 67 Odločba SEU: C-26/62, z dne 5. 2. 1963 (Van Gend end Loos) je pomembna za neposredno uporabo

določb prava EU. 68 Prvič omenjeno v zadevi SEU: C-6/64, z dne 15. 7. 1964 (Costa V. ENEL). 69 Povzeto po: Grilc P. in Ilešič T., Pravo …, str. 103–108. 70 RS ratificirala 29. januarja 2008. UL RS - MP, št. 10/08. 71 URL:

http://www.mzz.gov.si/si/zunanja_politika_in_mednarodno_pravo/mednarodno_pravo/dejavnosti_sektorj

a_za_mednarodno_pravo_po_podrocjih/clovekove_pravice/ (24. 4. 2016).

http://www.mzz.gov.si/si/zunanja_politika_in_mednarodno_pravo/mednarodno_pravo/dejavnosti_sektorja_za_mednarodno_pravo_po_podrocjih/clovekove_pravice/http://www.mzz.gov.si/si/zunanja_politika_in_mednarodno_pravo/mednarodno_pravo/dejavnosti_sektorja_za_mednarodno_pravo_po_podrocjih/clovekove_pravice/

Stran 27 od 117

• pritožba fizične osebe, podjetja ali organizacije zoper akt ali ukrep EU.72

SEU zadeve obravnava v pisnem in ustnem postopku. Sedež ima v Luksemburgu.

Sestavlja ga po en sodnik iz vsake države članice. SEU pomaga osem generalnih

pravobranilcev, ki v zadevah, ki so jim predložene, dajejo nepristranska in neodvisna

mnenja. Sodniki in generalni pravobranilci so neodvisni strokovnjaki, imenovani za

dobo 6 let, in so lahko ponovno imenovani. Postopki pred sodiščem potekajo v jeziku, v

katerem je sodišču predložena tožba, delovni jezik pa je francoščina. SEU danes

sestavljajo tri sodišča: sodišče, splošno sodišče in specializirana sodišča.73

Za to magistrsko nalogo je pomembna sodna praksa SEU, ki nastaja v zvezi z

mednarodnim protipravnim odvzemom otroka.

1.1.3 Nacionalno pravo

URS v 56. členu določa pravice otrok: »Otroci uživajo posebno varstvo in skrb.

Človekove pravice in temeljne svoboščine uživajo otroci v skladu s svojo starostjo in

zrelostjo. Otrokom se zagotavlja posebno varstvo pred gospodarskim, socialnim,

telesnim, duševnim ali drugim izkoriščanjem in zlorabljanjem. Takšno varstvo ureja

zakon. Otroci in mladoletniki, za katere starši ne skrbijo, ki nimajo staršev ali so brez

ustrezne družinske oskrbe, uživajo posebno varstvo države. Njihov položaj ureja

zakon«.

Da ne bi prišlo do zlorab otrok, navedenih v zgornjem odstavku, so v URS določene

tudi pravice in dolžnosti staršev. Po 54. členu imajo tako starši …pravico in dolžnost

vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. V kolikor vzgoja staršev v

posameznem primeru ni ustrezna oziroma škodi otrokovemu razvoju, se lahko …ta

pravica in dolžnost odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja

otrokovih koristi določa zakon.74

Za otrokov skladen razvoj je vloga staršev izjemnega pomena, saj otroku roditelja

pomenita prvo in najmočnejšo oporo, vir nesebične ljubezni, naklonjenost in

navsezadnje varnost. Vse to pa se lahko razblini, ko roditelja ne najdeta (več) skupne

poti in otrok »pripade« le enemu od njiju, kar za vse udeležene pomeni veliko psihično

obremenitev in daljnosežne posledice po navadi utrpi ravno otrok. Ugrabitev otroka