זכות העיכבון בנכס בלתי מוחשיבעידן רשיונות התוכנה האינטרנטי

מאת

יובל מן

כיום חברות תוכנה רבות עוברות למודל של מכירת מנויים (להלן: ״מנוי״ או ״רשיון״).בשונה מבעבר בו היה לרכוש תוכנה במחיר גבוה מאוד (לעיתים עשרות אלפי שקלים) כיום ניתן

לשלם דמי מנוי חודשים בסכום נמוך משמעותית בתמורה ל״שכירת״ התוכנה.ברגע בו תם המנוי או לא משולם החברה יכולה על-ידי שליטה מרחוק למנוע את הפעלת התוכנה.

ניתן לרכוש מנוי למערכת הפעלה במחשב שבלעדיה לא ניתן להפעילו (בדומה לאפשרות לחסום טלפון נייד לאחר שנגנב כך שהוא ״ברזלים״ בלבד) או לחילופין- רכישת מחשב בתשלומים כך שעד

לא שולמו כל התשלומים ניתן בכל רגע ״לסגור״ את התוכנה.

א. הקדמה

במאמר זה אנסה להוכיח כי מודל מכירת מנוי לשימוש בתוכנה מקים את זכות העיכבון למוכר התוכנה במקרה של הפרת החוזה (אי-תשלום) (מכח חוק החוזים (תרופות) או חוק המכר) על-אף

. 1היות התוכנה נכס בלתי מוחשי והלכת ״רשות שדות התעופה״

לזכות העיכבון נפקות בתחרות זכויות ויכולות להיות לה השלכות משמעותיות ביותר על בעל הזכות בדיני חדלות פרעון בשאלה האם יקבל את חובו.

המאמר יסקור את התנאים בהם הדין והפסיקה מכירים בזכות העיכבון וכיצד הם מתיישבים עם המודל המדובר, מהם היתרונות בהחלת זכות זו וכיצד זה ישפיע על הכלכלה.

ב. זכות העיכבון- כללי

. 2עיכבון הוא זכות לעכב נכס כערובה לחיוב, עד שיסולק החיוב

הזכות מעניקה לנושה אמצעי להשגת דרישתו מהחייב ללא עזרת בית המשפט כדי לעכב את הנכס.ה״החזקה״ בנכס היא תנאי להתגבשות העיכבון ובלעדיה הוא פוקע.

זכות העיכבון מתייחסת לנכס של הזולת או נכס של הנושה עצמו.לדוגמא: ס׳ 31(א) לחוק המכר, תשכ״ח- 1968, המקנה זכות עיכבון למוכר על הממכר כדי תשלום

הסכומים המגיעים לו מן הקונה עקב עסקת המכר. הוראה זו אינה מבחינה בין מקרה בו עברה הבעלות בממכר לקונה בטרם נמסרה לו ההחזקה בו לבין מקרה בו הבעלות נמצאת עדיין בידי

. 3המוכר. עקרונית, זכות העיכבון של המוכר עשויה לצמוח בכל אחד מן המקרים

אופיה ״הפוססרי״ של ערובת העיכבון משפיע על טיב הנכס שניתן לעכבו ולכן נהוג היה כי רק נכס . 4מוחשי, שתיתכן החזקה פיזית בו, הוא נכס בר-עיכוב

1 ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' דר' י. גרוס, פ"ד מד(3).

2 סעיף 11(א) לחוק המטלטלין, תשל״א 1971.

3 נינה זלצמן, עיכבון, הוצאת רמות, 42, 1998.

4 נינה זלצמן, שם, 22.

� of �5 1 כל הזכויות שמורות ליובל מן

ג. ההחזקה

בעניינו עולה השאלה כיצד ניתן לעכב תוכנה, דהיינו, נכס בלתי מוחשי? כיצד ניתן שתהא החזקה בנכס בלתי מוחשי?

5בפרשת רשות שדות התעופה נקבע כי :

"העכבונות שבחקיקה האזרחית החדשה טעונים החזקה פיזית של הנושה בנכס המעוכב”.

אנסה לטעון כי כיום ישנם כלים טכנולוגים מודרנים המספקים החזקה אבסולוטית גם ללא החזקה פיזית.

, אם כי יש לציין שבהצעת חוק דיני ממונות הניסוח בס׳ 559 מנוסח 6החזקה אופיה ״שליטה״ בנכס

כ״החזקתו״ ולא כ״שליטתו״.״נהוג למנות בהחזקה שני רכיבים: הרכיב הפיזי ורכיב הכוונה. הרכיב הפיסי מבטא את ההיבט

העובדתי של קרבה פיזית לנכס נשוא ההחזקה ואילו רכיב הכוונה עניינו ההיבט הנפשי הנלווה אל 7הרכיב הפיזי ומבטא את הכוונה לשלוט בנכס״.

שליטה פיזית, לפי פרופ׳ ויסמן, תלויה בבחינת העוצמה של השליטה, בחינת המרחב בו השליטה מתבצעת ומבחינת הזמן בו השליטה נמשכת.

עוצמה: האם נדרשת שליטה בעוצמה כה חזקה עד כדי מניעת זרים מהתערבות בנכס? גם אם כן א.ללא ספק חברה המוכרת מנוי לתוכנה יכולה בכל עת למנוע מכל אדם להפעילו.

מרחב: האם כל חלקי הנכס צריכים להיות בשליטה הפיזית של המחזיק? האם יש לבעל חווה ב.החזקה בכל אתר מן השטחים הנרחבים של חוותו ובכלל זה אתרים שכף רגלו לא דרכה בהם כבר

מזמן? כך או כך כל חלקי הנכס (כלומר התוכנה) הם בשליטת החברה.זמן: האם נדרשת שליטה רצופה בנכס במשך כל שעה משעות היממה? גם אם כן- קיים. ג.

כלומר: חברות המוכרות מנוי לתוכנה עונות על ההגדרה של ״שליטה בנכס״ למצער כמו החזקה פיזית של נכס.

. היא יכולה להתקיים, למשל, על-ידי 8״שליטה פיזית אינה מחייבת קרבה פיזית של המחזיק לנכס

. 9החזקה בחפץ או במסמך שבאמצעותו יש למחזיק נגישות אל הנכס או יכולת לשלוט בגורלו הפיזי״

ללא ספק חברות המוכרות מנוי מחזיקות בחפץ (המחשב הראשי) שבאמצעותו יש להם נגישות אל הנכס (התוכנה המותקנת אצל החייב) ויכולת לשלוט בגורלו הפיזי.

5 ראה 1 לעיל.

6 ראה התייחסות סעיף 11(ד) לחוק המטלטלין, תשל״א- 1971.

7 יהושוע ויסמן, החזקה, מחקרי משפט, 15: 10, 1999.

8 נינה זלצמן, עיכבון, הוצאת רמות, 125, 1998.

9 ראה ע״א 144/56 בלנגא נ׳ ״מור״ בית חרושת לסיגריות בע״מ, בפירוק, פ״ד יב 5, 11-10.

� of �5 2 כל הזכויות שמורות ליובל מן

הפסיקה הישראלית כבר הכירה בכך ששליטה פיזית הנדרשת להחזקה אינה חייבת להיות תלויה דווקא ע״י סמיכות פיזית בין המחזיק לבין הנכס שבהחזקתו. לדוגמא אדם שקיבל מפתח לדירה,

. 10לכספת או למכונית נראה בו כמי שקיבל את ההחזקה

שאלת ההחזקה היא תלוית הקשר ונסיבות. כמאמר השופט הברק:

״כל נסיון ליתן ל׳החזקה׳ משמעות כוללת נידון מראש לכישלון. כל שניתן לעשות הוא לבחון את משמעותו בקשר הספציפי בו הוא

11מתעורר״.

לדוגמא: אדם קשיש החזיק בדירת המגורים שלו כדייר מכח הוראות חוק הגנת הדייר נחשב כממשיך להחזיק בדירתו גם בתקופת היותו בכלא לאחר שהורשע ברצח ונידון למאסר עולם. בית המשפט

העליון פסק כי יש לראותו כממשיך ״להחזיק״ בהסתמך על כוונתו לחזור ולגור בדירה במקרה ויזכה לחנינה.

החזקה דורשת גם יסוד נפשי. במשפטנו, בדומה לגישה האנגלו-גרמנית ה״כוונה״ הנדרשת בהחזקה היא למניעת הנכס מאחרים אך לאו דווקא כוונה להחזיק כבעלים (animus possidendi). כלומר די

. 12בכוונת המחזיק לשלוט בנכס, דהיינו, למנוע מאחרים מלהתערב בו

תחת כל אלה נראה כי ראוי להכיר בשליטה שישנה לחברה המוכרת מנוי לתוכנה כ״מחזיקה״ בתוכנה.

ד. נכס בלתי מוחשי

אמנם לפי סעיף 13(א) לחוק המטלטלין ניתן לעכב גם נכס לא מוחשי, אולם הפסיקה קבעה כי יש צורך בהחזקה פיזית.

בפס״ד א 1491/03 כינרת תקשורת אינטרנט בע"מ נ' נטוויז'ן בע”מ (בית משפט השלום בטבריה) נקבע כי:

״…לכאורה, אותו שרת DNS, אינו נכס מוחשי אשר ניתן "להחזיק בו בשתי הידיים", אך ההחזקה בו היא בהחלט החזקה הדורשת ביצוע פעולות פיסיות לתפעולו - החזקה שמנעה מהתובעת להשתמש בו.

מצב זה מתיישב עם ההנחה העומדת מאחורי הדרישה שזכות העכבון תקום רק כנגד נכסים מוחשיים, שכן לפי אותה הנחה, ההחזקה

הפיסית קיימת בעצם רק בנכסים מוחשיים ולא בנכסים ערטילאיים (ע"א 6365/03 טיזאבי נ' טיזאבי). ובענייננו, קיימת החזקה פיסית ע"י

הנתבעת בשרת ה-DNS, גם אם נראה בו כנכס בלתי מוחשי.מכל האמור לעיל הגיע בית המשפט למסקנה כי לנתבעת עמדה הזכות

.DNS -לעכב את הורדת ההגדרות שבשרת ה

10 ע״א 592/76 זילנפרוינד נ׳ גרין, פ״ד לא(1) 813 וראה גם: ע״א (ת״א) 51/93 בלושטיין נ׳ אוסוביצ׳יקה, פ״מ

תשנ״ה (א) 300, 306.

11 ע״פ 250/84 הוכשטט נ׳ מ״י, פ״ד מ(1) 813, 820 (א-ב).

12יהושוע ויסמן, החזקה, מחקרי משפט, 15: 14-15, 1999.

� of �5 3 כל הזכויות שמורות ליובל מן

לגבי טענת התובעת אודות היות שם המתחם נכס בלתי מוחשי שלא ניתן לעכב אותו, טענה הנתבעת כי העיכוב אצל הנתבעת התבצע

בעצם ע"י ביצוע פעולה פיסית שהינה מניעת הורדת ההגדרות הידניות. לטענתה זכות העיכבון עומדת לה גם אם הביטוי המעשי של העיכוב

הוא עיכוב של הקניין הרוחני״.

בהחלטה אמיצה זו קובעת כב׳ השופטת רים נדאף כי פעולה פיזית ״מכשירה״ עיכוב של נכס בלתי מוחשי. כך חברה המוכרת מנוי יכולה בעזרת פעולה פיזית של מניעת הורדת קבצי הפעלה יומיים

(לדוגמא) להביא לזכות עיכבון על התוכנה.

גם בספרה של המלומדת נינה זלצמן נוכל למצוא תימוך לרעיון:

"ניתן להניח מצבים בהם יעכב הנושה את מסירתו של נכס ערטילאי לחייב על ידי עיכוב של מסמך, או ימנע מהחייב את השימוש בנכס 13ערטילאי, ובכלל זה את הוכחת הזכות שיש לו, לחייב, באותו נכס"

ה. פומביות

אחת הטענות הבולטות בעניין ההחזקה הפיזית היא שהיא מבטאת את עקרון הפומביות שתפקידו להזהיר צדדים שלישיים.

״כלל הוא בדיני בטוחות ובדיני הקניין בכלל שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי, להזהיר נושים

אחרים של החייב או רוכשי הנכס על קיומה של הזכות הקודמת ״. 14שעשויה לפגוע בהם

כיום ניתן לראות היחלשות במעמד ההחזקה במובן הפומביות.ניתן להסיק מדעת פרופ׳ דויטש כי ״איבוד״ ההחזקה הפיזית לא מפקיע את העיכבון אלא רק מקפיאו

עד שיחזור לידי המעכב ולכן רק תקנת שוק תוכל לגבור על זכות המעכב- כתימוך נוסף בשחיקת מעמד הפומביות בתחום העיכבון.

מה גם שזכות העיכבון טומנת בחובה שאלות חריפות יותר בעניין הפומביות כדוגמת המרשמים הקונסטיטוטיביים שהם מקור פומבי משמעותי ביותר ויכול שהוא לא ישקף את המציאות אם חלה על

השטח זכות עיכבון. ניתן לדמיין מצבים בהם ביקור בשטח לא יחשוף את הבעיה.לטעמי חובת תום הלב החלה על צד ג׳ לבקר בנכס צריכה לחול גם במקרה בו רוצה לרכוש צד ג׳ את

המחשב כך שבהפעלתו יראה כי התוכנה או מערכת ההפעלה היא בצורת מנוי.

ו. השיקול הכלכלי

המודל הכלכלי של מכירת מנוי לתוכנה מביא בסופו של יום להוזלה משמעותית עבור הצרכן.הפערים בין המודל הקלאסי של רכישת התוכנה לבין המודל של רכישת המנוי מגיעים לעיתים למאות

אחוזים.

13 נינה זלצמן, עיכבון, הוצאת רמות, 185, 1998.

14 דברי השופט גולדברג בעניין רשות שדות התעופה ע״א 790/85 פ״ד מד(3) 212.

� of �5 4 כל הזכויות שמורות ליובל מן

ככל ״שנגן״ יותר על המודל ונעודד חברות לפעול בדרכו כך ניצור יעילות כלכלית עבור שני הצדדים.

ז. סיכום

הכלים המודרנים והיעילות שצמחה מתשתיות האינטרנט המפותחות שינתה את המושג ״החזקה״ כך שלעיתים אין צורך בהחזקה הפיזית כדי לשלוט בנכס.

דבר זה פותח צוהר לזכויות חדשות שיחולו על נכסים בלתי מוחשים כדוגמת תוכנות מחשב.שיטת רשיונות התוכנה עונה על הקריטריונים הנדרשים בחוק כדי להנות מזכות העיכבון ולטעמי ראוי

לאפשר לחברות המוכרות רשיונות שימוש בתוכנה בצורת מנוי להפעיל את זכות העיכבון במקרים הראויים לכך.

� of �5 5 כל הזכויות שמורות ליובל מן