EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA EN
LOS PROCESOS ADELANTADOS ANTE LOS JUZGADOS
CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, UNA PERSPECTIVA
DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Jeisson René Camargo Ariza
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá, Colombia
2019
EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA EN
LOS PROCESOS ADELANTADOS ANTE LOS JUZGADOS
CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, UNA PERSPECTIVA
DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Jeisson René Camargo Ariza
Tesis presentada como requisito para optar al título de:
Magíster en Derecho. Profundización en derecho procesal
Director:
Doctor Hernando Blanco García
Codirector:
Doctor Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Ciudad, Colombia
2019
“No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del
legislador. Más bien, pensad en el juez, que es
verdaderamente la figura central del derecho. Un
ordenamiento jurídico se puede concebir sin leyes,
pero no sin jueces.”
Francesco Carnelutti.
VII
Resumen
Este trabajo de profundización explora la figura teórica de las medidas cautelares innominadas, y
presenta los resultados de una investigación adelantada en los juzgados del circuito de Bogotá
destinada a evaluar el impacto, la utilización y la eficacia de las medidas cautelares innominadas tal
como las define y permite el Código General del Proceso.
Palabras clave: (Medidas cautelares innominadas, discrecionalidad, taxatividad, legalidad,
eficacia).
VIII EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Abstract
This in-depth study explores the theoretical figure of unnamed precautionary measures, and presents
the results of an investigation carried out in the courts of the Bogotá (juzgados civiles del circuito)
aimed at evaluating the use and effectiveness of unnamed precautionary measures as defined and
allowed by the Civil Procedure Code (Código General del Proceso).
IX
Contenido
1. Medidas cautelares .................................................................................................... 16
1.1 Ubicación y figuras similares ............................................................................... 16 1.1.1 Medidas provisionales ...................................................................................... 20 1.1.2 Cargas procesales ............................................................................................. 20 1.1.3 Medidas de prevención y precaución .................................................................. 21 1.1.4 Medidas anticipatorias ...................................................................................... 22 1.1.5 Medidas auxiliares ........................................................................................... 22
1.2 Medida cautelar in genere. ................................................................................... 23 1.2.1 Principio de legalidad: ...................................................................................... 25 1.2.2 Apariencia de buen derecho: .............................................................................. 27 1.2.3 Peligro de mora judicial: ................................................................................... 28 1.2.4 Sospecha del deudor: ........................................................................................ 30 1.2.5 Temporalidad de la medida: ............................................................................... 31 1.2.6 No prejuzgamiento ........................................................................................... 32 1.2.7 Instrumentalidad .............................................................................................. 32 1.2.8 Caución .......................................................................................................... 33
2. Medidas cautelares nominadas e innominadas ............................................................ 34
2.1 Medidas cautelares normativamente previstas en el proceso declarativo..................... 34 2.1.1 La inscripción de la demanda: ............................................................................ 35 2.1.2 El secuestro de bienes muebles: ......................................................................... 37 2.1.3 El secuestro de bienes inmuebles. ....................................................................... 37 2.1.3.1 El embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado. ............................. 38
2.2 Cautela innominada ............................................................................................ 39 2.2.1 El principio de legalidad ................................................................................... 42 2.2.2 El principio de proporcionalidad ........................................................................ 43 2.2.3 La seguridad jurídica ........................................................................................ 45 2.2.4 La división de poderes ...................................................................................... 46 2.2.5 La eficacia de la medida cautelar ........................................................................ 47 2.2.6 Requisitos ....................................................................................................... 48
2.3 Medidas cautelares en el derecho nacional ............................................................. 49 2.3.1 Derecho Administrativo .................................................................................... 50 2.3.2 Derecho Laboral .............................................................................................. 52 2.3.3 Derecho Constitucional ..................................................................................... 53 2.3.4 Propiedad intelectual ........................................................................................ 55 2.3.5 Arbitraje ......................................................................................................... 57
2.4 Medidas cautelares en la práctica internacional ....................................................... 59 2.4.1 Sistemas de protección de Derechos Humanos ..................................................... 60 2.4.2 Tribunal de Justicia de la Unión Europea ............................................................ 66 2.4.3 La Corte Penal Internacional .............................................................................. 66 2.4.4 Arbitraje internacional ...................................................................................... 68 2.4.5 La Corte Internacional de Justicia ....................................................................... 73
3. Eficacia normativa .................................................................................................... 74
X
3.1 Posible ineficacia de la cautela innominada en los Juzgados Civiles del Circuito de
Bogotá, desde el análisis económico del derecho. ............................................................... 79 3.2 Facultad del Juez para decretar una medida de protección como cautela innominada. .. 82 3.3 Reforma legislativa que imponga límite a la cautela innominada y desarrolle el principio
de legalidad dentro de la misma figura. ............................................................................. 85 3.4 Experiencia en los juzgados civiles del circuito de Bogotá ........................................ 92 3.5 Diseño Muestral .................................................................................................. 95
4. Análisis de datos de 51 juzgados civiles .................................................................... 100
4.1 Exposición de resultados .................................................................................... 100 4.2 Propuestas para la aplicación .............................................................................. 103
5. Conclusiones ........................................................................................................... 106
XII
Lista de abreviaturas
Abreviatura Término
ECHR Tribunal Europeo de Derechos Humanos
CIADI El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones
ICC International Criminal Court
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
Introducción
Las medidas cautelares son la herramienta con la que cuenta el postulante para proteger un derecho
en litigio. A través de ellas, se prevé el resultado del proceso, se mantiene un estado de cosas, se
detiene la causación continuada de un daño, se previene la amenaza, se precave un menoscabo, o se
revierte una situación jurídica cuya presumida validez se ha puesto en duda. (Álvarez Gómez, Las
Medidas Cautelares en el Código General del Proceso, 2014). En un sentido más amplio, que
adoptamos en este trabajo, las medidas cautelares pueden anticipar y adelantar los resultados del
proceso, así como ‘amueblar’ su trámite.
Las medidas cautelares han evolucionado junto con la práctica procesal general. De la formalidad,
ritualidad y taxatividad de la cautela procesal, se separa hoy el propósito de la eficacia, flexibilidad
y adaptabilidad de la medida cautelar.
Las medidas cautelares innominadas pueden reputarse necesarias para el proceso civil actual, que se
adapta él mismo a una complejidad y variabilidad crecientes en las relaciones económicas y jurídicas
de las que provendrán los conflictos que la jurisdicción civil resuelve. En este contexto, el juez está
llamado a ser un actor propositivo en la solución de situaciones que, por su novedad, particularidad
o variabilidad, requieren de una aproximación adaptable en vez de estandarizada.
La medida cautelar ocupa un lugar importante en el Código General del Proceso, lo que queda
evidenciado en que el legislador le destinó un capítulo para desarrollar las distintas acepciones en
que se presenta durante las actuaciones procesales. Por este camino es del caso resaltar que, entre
14 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
los cambios que trajo consigo el nuevo estatuto procesal respecto al antiguo Código de
Procedimiento Civil, se incluyeron las medidas cautelares innominadas.
Con asidero en la premisa de otorgar mayor potestad y poderes de dirección al fallador, la cautela
innominada desdibuja el sustento de aquellas medidas cautelares que únicamente encuentran su
respaldo en la ley, para autorizar al juzgador a decretar “cualquiera otra […] que encuentre razonable
para la protección del derecho objeto de litigio” (CGP, art. 590, lit. c.).
Sin embargo, esta investigación encuentra que, en el ejercicio de la administración de justicia en la
ciudad de Bogotá (en su especialidad civil, categoría circuito), la cautela innominada no está siendo
utilizada, bien por falta de entendimiento de la figura por parte de los funcionarios, o en su defecto,
por prevención frente a las implicaciones de su uso, cuando pudiendo ser decretada se teme la
reprensión de la conducta discrecional.
A través de encuestas y un trabajo de campo adelantado entre 2018 y 2019, se buscó probar la
ineficacia de la disposición que regula la cautela innominada en el Código General del Proceso,
dentro del rango de vigencia de la misma (años 2012 a 2017), en los Juzgados Civiles del Circuito
de Bogotá, bajo el supuesto de que, no obstante la existencia de un mandato legal que instituye la
figura, esta no está siendo utilizada.
Teniendo en cuenta los resultados, la investigación profundiza, desde la perspectiva del análisis
económico del derecho, la naturaleza, necesidad y desafíos de la cautela innominada.
Esta investigación siguió los siguientes objetivos:
1. Señalar los conceptos básicos de la cautela innominada e identificar la ineficacia
normativa que la regula en los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá.
2. Exponer la utilización de la medida cautelar innominada en la práctica internacional, como
escenario propicio a la formulación y desarrollo de figuras no taxativas.
3. Corroborar la ineficacia legal de la cautela innominada y generar fórmulas a partir del
análisis económico del derecho.
15
Esta investigación tiene dos partes bien diferenciadas y, por lo tanto, demanda una elaboración
metodológica explícita que muestre el contenido que sigue a esta introducción.
En su desarrollo, se busca establecer la eficacia de la aplicación de medidas cautelares innominadas
en los juzgados de Bogotá. Esta investigación se inició con neutralidad, pero sin desconocer la
evidencia preliminar en la práctica judicial durante los años de vigencia del CGP.
Como rápidamente surge una falta de elementos en el material recolectado en las entrevistas, la
investigación gira a observar la práctica de la cautela innominada en la práctica internacional, pues
este escenario, por su conocida flexibilidad y relativa amplitud de los instrumentos relevantes, resulta
idóneo para evidenciar la conveniencia de utilizar la medida innominada en contextos de alta
complejidad, variabilidad y necesaria adaptabilidad.
La razón de esta característica, expuesta con más detalle en el capítulo 2.4, es la dificultad de
establecer tratados amplios en materia internacional, lo que lleva a términos amplios y abiertos a
interpretación en materias tan sensibles como los poderes otorgados a tribunales permanentes y ad-
hoc internacionales.
Esta investigación es, entonces, cuantitativa y cualitativa; teórica y práctica (Hernández, 2014). Todo
esto, no en sentido heurístico o multidisciplinar, sino por la división estricta de la investigación, que
por una parte recoge la experiencia de los juzgados bogotanos y, por otra parte, acude a fuentes
bibliográficas para sustentar, junto con la opinión de los jueces, la propuesta del trabajo, cuyo
carácter de profundización exige atenerse al material existente en poder del autor, más que exponer
las propuestas del investigador.
Un análisis económico demanda necesariamente la aplicación y uso de herramientas, conceptos,
perspectivas y ecuaciones propias de esta rama del conocimiento. Sin embargo, este texto está
dirigido a un público exclusivamente jurídico, por lo que se traduce al lenguaje especializado los
argumentos, análisis y conclusiones relevantes del trabajo, y se omite cargar el texto con líneas de
símbolos y operaciones matemáticas, más que cuando su inclusión incumbe alguna contribución
importante a la exposición.
Siguiendo la tendencia de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, los conceptos
económicos se introducen y exponen de manera narrativa y obviando, en lo posible, el lenguaje
16 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
económico o matemático especializado. Este estilo de exposición parece más adecuado a los
propósitos de esta investigación.
Por otra parte, se utilizan herramientas de estadística básica para el análisis de los resultados de las
entrevistas aplicadas a los 51 jueces del circuito de Bogotá.
Por último, se acude también a herramientas más familiares para el campo del Derecho, como un
análisis transversal de la exposición desde la perspectiva del componente de riesgo de la medida
cautelar, con conceptos y aproximaciones similares o directamente extraídos del derecho de seguros.
1. Medidas cautelares
Previamente a abordar la nueva especie cautelar que demarca el Código General del Proceso
(genérica o innominada), es importante realizar un examen previo a las generalidades de dichos
medios de coerción.
Esta sección expone, en primer lugar, la ubicación de las medidas cautelares en la disciplina jurídica,
analiza sus elementos esenciales, y revisa la misma institución en el derecho nacional y en la práctica
internacional.
El presente capítulo no es solo introductorio. En él se exponen las herramientas del análisis
económico que se consideran en el trabajo, así como ejemplos de medidas cautelares que podrían
catalogarse y utilizarse como innominadas en la practica de la jurisdicción civil.
1.1 Ubicación y figuras similares
17
El concepto de medidas cautelares pertenece a ese nutrido grupo cuya función primordial en la
dogmática jurídica es proporcionar claridad y facilidad en la aplicación del Derecho, al permitir
subsumir en ellos diversas figuras jurídicas.
Son lo que Larenz denominara “conceptos clasificatorios”, cuya formación puede tener lugar bien
porque el legislador los ha establecido, o bien por convención (Lorenz, 2012, p. 18).
Ha de recordarse, en este sentido, que las medidas innominadas —tal y como nos indica la doctrina
colombiana— son «aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente
arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria
la ejecución del fallo» (Semillero de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, 2015, p. 70).
Son las que “no están previstas expresamente por el legislador, pero este faculta al juez para que, en
cada caso y mediante petición de parte, la decrete si la encuentra razonable” (Suárez Gómez &
Vallejo Ramírez, 2017, p. 144). En estas, según Cabrera Riaño, “el sujeto procesal proponente es el
encargado de acoplar los hechos a los mecanismos procesales que posibiliten su decreto y que sean
lo suficientemente razonados y razonables, en pro de una estimación favorable por vía judicial”
(Cabrera Riaño, 2014, p. 26).
Los derechos tienen vocación de permanencia. Aún los contratos, que nacen para morir, aseguran
durante su vigencia la continuidad de la relación entre las partes y la seguridad de pertenencia y
asignación de derechos e intereses, así como las reglas para su transferencia.
Desde el análisis económico del Derecho, diríamos que el proceso judicial es un coste de transacción
para la transferencia voluntaria o coercitiva de derechos e intereses económicos (Coase, 1960) y
añadiríamos que esta transferencia puede darse por una multiplicidad de situaciones en las cuales la
litigiosidad del derecho pone en peligro su existencia o su valor; o intereses pasibles de protección
de su titular o de terceros interesados.
Esta no es la situación general. En la sucesión que se tramita judicialmente, mientras que se
contempla la posibilidad de que los sucesores soliciten medidas como la guarda o la aposición de
sellos, también se contempla la posibilidad de una repartición provisional con responsabilidad por
el cuidado de los derechos asignados provisionalmente; o de la permanencia de los bienes en poder
18 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
del poseedor actual. En los últimos casos, la confianza que puede y se espera esté presente en las
relaciones de familia permite que se lidie con derechos litigiosos sin atención a los riesgos. Con todo,
bien puede considerarse que la permisión de guarda y cuidado es ella misma una medida de
protección.
En otros casos, y teniendo en cuenta el contexto de controversia y disputa entre las partes de un
proceso, el derecho litigioso puede verse expuesto a diferentes riesgos, como el desgaste o la pérdida
de valor por el mero paso del tiempo. Por disposición, grabación, destrucción, distracción o
dilapidación de mala fe por la parte en posesión del derecho.
Cuando el derecho está en litigio, el juez tiene la autoridad para disponer de él en el alcance y para
el propósito de protegerlo y preservarlo.
Se puede afirmar que el proceso civil es el lugar en donde derechos litigiosos adquieren la certeza
que les arrebata su litigiosidad, la condición de incierto y discutido que, en economía, se expresa por
la adición de un factor porcentual (de 0 a 1) al valor cierto del derecho. (Leubsdorf, 1978)
𝐷𝑙 = 𝑝𝐷𝑐
Arriba, 𝐷𝑙 significa ‘derecho litigioso’, 𝐷𝑐 significa ‘derecho cierto’, y p es un valor entre cero y uno
que depende de varios factores. Si su valor es 1, el derecho en litigio tiene la misma valoración que
el derecho cierto, lo que evidencia un ‘caso fácil’ idealizado, en el que no hay incertidumbre sobre
quién obtendrá el derecho, ni sobre la imposición de costas y gastos en cabeza del vencido en juicio.
Un derecho sucesoral, por ejemplo, puede tener un factor p mayor al de un derecho litigioso derivado
del cobro de una obligación prescrita, pues es más probable que una herencia o legado entre
efectivamente al patrimonio del sucesor, a que lo hagan los bienes sujetos a una obligación prescrita.
Todos los derechos ciertos, por otra parte, pueden considerarse adheridos a un valor p = 1.
Cuando un derecho es puesto en litigio por reclamación, por partición, por sucesión, o similares, el
proceso civil aparece como el vehículo e interregno mediante el cual el derecho gana o recupera su
vocación de estabilidad. Cuando esto ocurre, y la titularidad del derecho queda establecida o
restablecida, su valor para el titular es igual al valor real del derecho.
19
Nos importa lo anterior porque la medida cautelar protege el valor así disminuido, y no el valor real
del derecho. Esta consideración, que puede no ser explícita en el razonamiento del juez al decidir
sobre una solicitud de cautela, determina su viabilidad.
En efecto, no puede el recurrente solicitar que sea protegido más que aquello de lo que es o pretende
ser titular. Aun cuando la conservación de un derecho de mayor tamaño, y conteniendo el suyo,
estará legitimado a hacerlo sólo en lo que concierne a su porción del derecho mayor. Y estando en
duda su titularidad, disminuye proporcionalmente la vocación del sistema jurídico para proteger la
relación interna que es el derecho.
Así, para el análisis de la apariencia de buen derecho, y del riesgo en la demora, el juez debe
examinar, aún de manera preliminar, tanto el valor que ha de proteger con la cautela, como la
probabilidad de que, como resultado del proceso judicial, el solicitante adquiera la titularidad de ese
derecho.
Se ha señalado que este tipo de análisis por parte de los profesionales del derecho es asistemático
(Remus, 2017). En efecto, los jueces no piensan en una fórmula matemática como la anterior, en
parte porque la cantidad de variables que hacen, por ejemplo, a la ‘apariencia de buen derecho’ son
variadas y difíciles de sistematizar. Si se pidiera al juez que enumere y valore todas las variables que
determinan la apariencia de buen derecho, se le exigiría que juzgue el asunto puesto en su
conocimiento.
Esta problemática, actualmente en boga por el advenimiento de la automatización al Derecho,
muestra la dificultad inherente al análisis del proceso de decisión que lleva al juez a determinar la
aplicación o denegación de una medida de protección.
Esta dificultad se agrava cuando el juez debe crear, además, la medida de protección a aplicar, pues
esta es una nueva variable que el juez debe determinar dentro de un caso que puede ser en sí mismo
difícil.
Sin embargo, la anterior disquisición evidencia que la procedencia de aplicar una medida cautelar
innominada no afecta la apariencia de buen derecho ni el riesgo en la demora que son su fundamento.
Aunque la discrecionalidad que debe aplicar el juez haga más difícil su labor, esta dificultad es
independiente a su análisis de la viabilidad en abstracto de la medida a imponer.
20 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
1.1.1 Medidas provisionales
Son el genero a la especie de las medidas cautelares. Medidas que se toman dentro o en el contexto
del proceso y que, esencialmente, son accesorias al mismo. Incluyen a las medidas auxiliares y a las
cautelares, y tienen vocación de transitoriedad. Aunque puedan sobrevivir al proceso, este siempre
será su causa, y los efectos de estas siempre habrán de extinguirse con el proceso.
Por lo anterior, en sentido estricto, no encajarían en esta organización las medidas anticipatorias, que
en todo caso incluimos en un concepto amplio e inclusivo de la medida cautelar. Si así lo hacemos,
es porque las medidas innominadas tienen precisamente esa vocación de amplitud en su definición,
y tomar su sentido amplio nos permite aprehender con mayor facilidad la variedad de acciones que
el juez puede tomar bajo el paraguas de la ‘medida cautelar innominada’.
1.1.2 Cargas procesales
Por virtud de las cargas procesales, una parte puede tener la responsabilidad de la preservación de
una cosa o derecho. Esta carga se asignará en virtud de la posición jurídica o fáctica de la parte
impuesta; en virtud de sus calidades y cualidades específicas; o en todo caso, por disposición legal.
Así, el tenedor de la cosa debe preservar su valor por la sola posición que tiene en el proceso. No
podrá, en efecto, oponer a su entrega la pérdida posterior al litigio iniciado. Así mismo, el que está
en mejores condiciones de aportar la prueba está obligado a hacerlo, aún si esto contraría sus
intereses.
Como las medidas cautelares, las cargas procesales son temporales y no definen el litigio.
Las cargas procesales no sobreviven de común al proceso. Aunque la medida cautelar es temporal,
preserva un derecho con vocación de permanencia. En cambio, las acciones, posiciones e intereses
estrictamente procesales no se asignan, sino que desaparecen después del proceso.
Las medidas cautelares comportan cargas procesales, pero no son una categoría de esta sino en sus
efectos sobre la parte impuesta respecto a su bien. En todo lo demás, preservan su identidad y
21
particularidad diferenciadora. Sin embargo, bien puede imponerse como medida cautelar, por
ejemplo, la carga de protección del derecho en poder de uno de los litigantes.
1.1.3 Medidas de prevención y precaución
Por las medidas precautorias, se administra el riesgo surgido de actividades novedosas o poco
comprendidas cuya envergadura amenaza seriamente, a pesar de la falta de certeza científica, con
generar un daño relevante.
Las medidas precautorias defienden bienes jurídicos de especial importancia, y aunque pueden
aplicarse en procesos judiciales, su campo supera este escenario. El enfoque precautorio es, por
ejemplo, directiva de políticas públicas ambientales, en donde el desarrollo de la figura es notable.
(Lora Kesie, 2011)
Se encuentran elementos similares y análogos a la medida cautelar. La vocación de protección frente
a un daño incierto, para el cual un cálculo de probabilidades, costos y riesgos es necesario.
Relacionada a la medida precautoria está la medida preventiva, que se aplica allí donde los riesgos
asociados al hecho precavido son lo suficientemente claros y calculables como para fundamentar la
decisión a tomar para evitarlo, más allá del valor del daño prevenido.
Nos interesa mencionar estas medidas porque, en primer lugar, son ejemplos de los sustentos que
pueden mover a la necesidad de tomar medidas cautelares frente a hechos inciertos.
Y porque, en segundo lugar, hacen intuitivo el cálculo de probabilidades adjunto también a la medida
cautelar. En todas estas medidas, en efecto, actúa el adjudicador con base en un cálculo de
probabilidades implícito en el que el monto y calidad del daño que se quiere precaver se sopesa con
la probabilidad de que ese daño ocurra. De allí que la medida precautoria tenga por objeto de
protección bienes de primera importancia.
En otras palabras, del daño más incierto se protegen sólo los bienes más importantes.
22 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
En todo caso, no se aparta de las consideraciones de la doctrina especializada. Considera
Calamandrei que:
Puesto que, como se ha dicho, la finalidad de tal mandato es la de disponer las cosas del
modo más idóneo para alcanzar el fin del proceso, se comprende la razón de que tome
nombre de providencia cautelar: cautela, de cavere, significa precisamente diligencia,
previsión o precaución (Carnelutti, 1971)
1.1.4 Medidas anticipatorias
Por las medidas anticipatorias se ejecutan acciones que serán necesarias para la resolución definitiva
del litigio, sin importar el sentido aún no definido, o el alcance del fallo.
Aunque algunas fuentes asemejan las medidas anticipatorias como una clase o tipo de medidas
cautelares, lo cierto es que su vocación es distinta. Aunque ambos tipos de medidas prevén y
administran el riesgo derivado de la litigiosidad de un derecho, las anticipatorias son, por definición
permanentes.
Por la mediad anticipatoria, por ejemplo, se puede disponer el embarque de una mercancía cuya
obligación de tradición no se discute, pero que está suspendida por un conflicto respecto del precio
a pagar.
Con este ejemplo se salva la posible contradicción entre la aplicación de una medida definitiva sobre
el derecho en litigio y la exigencia de no prejuzgamiento que debe cumplir el juez cuando aplica una
medida cautelar.
Por nuestra parte, como mencionamos, nos apartamos de la concepción más estricta de la
temporalidad de la medida cautelar e incluimos las medidas anticipatorias dentro de las cautelares,
pues así lo demanda la amplitud del concepto de medida cautelar innominada.
1.1.5 Medidas auxiliares
23
Este término, más utilizado en los países de habla inglesa (ancillary measures), hace referencia a
medidas destinadas a prestar apoyo, soporte, o a administrar el proceso. Es útil la analogía de estas
medidas como amueblando el proceso.
Tienen de común con las medidas cautelares que su origen es siempre el proceso, pero su relación
con el mismo, a diferencia de la medida cautelar, no implica una relación con el derecho en litigio.
Las medidas auxiliares, como las cautelares, buscan la garantía efectiva del proceso, pero las
segundas apuntan a la resolución del mismo, mientras que las primeras se enfocan en su trámite.
1.2 Medida cautelar in genere.
El origen del poder cautelar general atribuido al juez en el derecho moderno se hace remontar por
algunos autores a los interdictos innominados que los pretores tenían la libertad de crear en el
derecho romano clásico.
Dentro de estos, los interdictos posesorios resultan ser las figuras paradigmáticas de la medida
cautelar. Como estas, los interdictos del derecho romano constituían un medio para garantizar con
un procedimiento rápido el orden jurídico y de policía que debe ser asegurado en la comunidad. El
interdictum—según Riccobono—era emanado del magistrado por solicitud de una persona privada
contra otra. Por este se imponía un cierto comportamiento, hacer o no hacer.
Los interdictos se dividían en exhibitorios, restitutorios y prohibitorios, según que el mandato del
pretor fuera el de exhibir, restituir o prohibir alguna cosa. En su origen, la palabra se aplicaba a los
interdictos prohibitorios, que consisten en una verdadera interdicción negativa, mientras que para
los otros se podía emplear la palabra decretum (procesal, 1989, pp. 88-89).
Desde la perspectiva constitucional, las medidas cautelares desarrollan el principio de eficacia de la
administración de justicia. Son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a
la administración de justicia y contribuyen a lograr la igualdad procesal.
Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para
regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos
24 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona
antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende […] los instrumentos cautelares, por su naturaleza
preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que
restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio (Corte
Constitucional, C379/2004)
El proceso pone en litigio un derecho, o en entredicho la firmeza de una situación jurídica, o suspende
una transacción que sin el proceso alteraría el estado de cosas jurídico.
Para el ultimo propósito, así como para los dos primeros, la cautela sirve de instrumento
independiente y diferenciado, pero sujeto siempre a la litispendencia, de la discusión sobre la
situación jurídica cuyo desenvolvimiento se protege con anticipación.
La cautela no puede ser considerada como un proceso, pero el proceso del que forma parte puede
agotarse en la práctica de las medidas cautelares.
Con todo, algunos doctrinantes han definido la cautela como una providencia, “adoptada antes,
durante o después de un proceso para asegurar o garantizar la eficacia de los derechos objeto de
controversia judicial” (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código General del Proceso,
2014).
Así, también se les califica “como un concepto transversal a los procesos que goza de unos rasgos
propios, por lo que su cabal entendimiento no puede comenzar por catalogarlas dentro de un proceso
especial: los de conocimiento o los de ejecución, para citar dos relevantes” (Alvarado Velloso, 2010).
No obstante una u otra acepción, ambas cumplen una función específica dentro de todo proceso
judicial, su conducto atraviesa el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, instituido
en el Código General del Proceso en su artículo 2°, mandato normativo que es importante resaltar,
en el entendido de que su enunciación subsume el derecho a un debido proceso y una duración
razonable, lo diligente del juez y una sanción, en el caso de verificarse un injustificado irrespeto por
los términos procesales allí contemplados (Álvarez Gómez, Ensayos sobre el Código General del
Proceso, 2015).
25
Ahora bien, desde una visión amplia, la cautela no puede ser otra cosa que un mecanismo de defensa
de los intereses de los sujetos procesales, pues de ella emana, en algunos casos, coerción para la
debida administración de justicia, esto es, la materialización de la sentencia que se profiera en el
asunto. Es y será finalmente, el sistema para no hacer ilusoria una actuación judicial.
Dentro de sus objetivos se destaca la preparación de la ejecución de la sentencia; anticipar el fallo o
asegurar su cumplimiento; reparar el daño causado o en curso de causarse; restarle efectos a un acto
inconstitucional o ilegal; y, mantener un determinado equilibrio (Álvarez Gómez, Las Medidas
Cautelares en el Código General del Proceso, 2014), un statu quo.
De manera general, las medidas cautelares tienen soporte en los siguientes principios:
1.2.1 Principio de legalidad:
“No existe medida cautelar sin una ley previa que la autorice” (Mosquera Inestroza, 2014). No
significa esto, necesariamente, que sea el legislador quien determine todas y cada una de las medidas
cautelares posibles.
En el Código General del Proceso el asunto es absolutamente claro porque, de una parte, se prevén
y regulan distintas medidas cautelares: el embargo, el secuestro, la inscripción de la demanda, la
caución, entre otras; también se precisa cuáles de ellas son viables en determinados procesos:
inscripción de la demanda en procesos declarativos de responsabilidad civil contractual o
extracontractual, o cuando la discusión guarde relación con un derecho real principal; embargo y
secuestro en procesos ejecutivos (Escobar Vélez, 2013), entre otros.
En este sentido, si las medidas cautelares innominadas se permiten a pesar de no estar taxativamente
enunciadas, es porque el legislador así las ha definido. Como se ha dicho, es característica de la
sociedad actual ser variable y compleja, y es consecuencia necesaria de esta variabilidad la necesidad
de permitir un margen de acción más amplio al adjudicador, al momento de imponer una medida
cautelar.
Estas dos características obligan a la ponderación del principio de legalidad, en su componente de
taxatividad. Es decir que, por atenerse al rigor legislativo, no deben crearse o mantenerse rituales
26 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
que impidan la adaptabilidad y actualización permanente de las normas que rigen una realidad
variable, y no aquella que quedó plasmada al momento de expedirse una legislación.
En otras palabras, la amplitud de figuras como la medida cautelar innominada no contradicen el
principio de legalidad, sino que morigeran los efectos negativos de la taxatividad que usualmente se
adhiere a este principio, pero que no le es esencial.
Así, precisamente en el ámbito civil, se tiene que lo que no está prohibido está permitido; en el
ámbito comercial, la costumbre practicada por los administrados se convierte en Derecho como si
proviniera del legislador; y en el ámbito administrativo, la actuación del funcionario, mientras que
estrictamente delimitada, obedece a las necesidades de la sociedad, y no a una lista algorítmica de
posibles jugadas.
En todos estos casos, la legalidad es marco y no prisión de la actuación jurídicamente relevante. El
civil que contrata tiene, presuntamente, una causa lícita; y aún el funcionario que actúa en aplicación
de una facultad discrecional, se supone motivado por el bien general.
Desde un punto de vista económico, las herramientas que se ponen a disposición por virtud del
proceso deben servir al objetivo de proteger los intereses subyacentes a la relación económica de la
que surge el litigio.
Y estas relaciones económicas, en el marco de la globalización, son complejas en su estructuración,
variables en su contenido, y más numerosas que nunca. Recordar las previsiones del Código Civil
colombiano basta para hacer patente la diferencia de la situación actual. La normativa del siglo XIX
revisa casos tan locales y comunes como el ataque de animales, la caída de objetos o el desarrollo
del ramaje de los árboles. Pobre favor hacen estas consideraciones al juez que debe lidiar con un
contrato internacional, para la venta de productos novedosos, en cuyo litigio se pide la protección de
un Know-How que aun no ha sido valorado.
El proceso es un medio para la protección de los derechos de propiedad de los asociados, y como tal,
debe adaptarse a las relaciones en las que esos derechos se ponen en litigio.
Al apego a una concepción arcaica (taxativa) del principio de legalidad, el Derecho responde con las
facultades discrecionales del juez, el principio de la primacía de la materia sobre las formas, con el
27
mandato de garantizar el acceso a la justicia. La economía, por su parte, impone a toda forma de
organización social que administre recursos escasos, incluido el Derecho, el imperativo de la
eficiencia. (Mankiw, 2012)
1.2.2 Apariencia de buen derecho:
Por regla general, toda medida cautelar tiene como fundamento la plausibilidad del derecho objeto
de la pretensión (fumus boni iuris) (Forero Silva, 2017), merecimiento que, es lo usual, despunta de
las pruebas aportadas con la demanda. Si el derecho cuya protección o satisfacción se reclama luce
factible o probable; si el juez encuentra que el soporte probatorio da pie para considerar –prima facie-
que la pretensión eventualmente podría ser concedida; si, en fin, la reclamación ofrece una apariencia
racional de buen derecho, entonces es viable decretar una medida cautelar con apego a la
autorización legal.
La apariencia de buen derecho es, pues, el principio cardinal de las medidas cautelares,
porque de una u otra manera legítima institucionalmente la decisión. Una cautela adoptada
para respaldar o asegurar un derecho que se ofrece débil resulta arbitraria y, desde luego,
constituye una notoria injusticia. (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código
General del Proceso, 2014, p. 20)
Desde un análisis económico, este requisito hace a la ponderación de costos y beneficios derivados
de la aplicación de la medida cautelar, así como al cálculo de la probabilidad de que un derecho
termine en cabeza de una de las partes del litigio.
El interesado peticionario deberá probar de manera preliminar que su reclamación tiene méritos
jurídicos suficientes, y aún probabilidades importantes de salir avante en el proceso. Esto determina
el mínimo valor de probabilidad añadido al derecho en litigio que antes mencionamos.
La procedencia de la medida cautelar, entonces, es directamente proporcional al valor del derecho
cierto, reducido en la probabilidad de que la reclamación del solicitante salga avante.
𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝐷𝑐
28 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Esta última cantidad es también el interés legítimo del acudiente que la jurisdicción puede proteger.
Con un nombre u otro, el juez realiza una estimación de este producto al decidir sobre la procedencia
de una medida cautelar.
Este trabajo no pretende determinar un umbral de probabilidad para la aplicación de una medida
cautelar innominada, pues esta determinación debe hacerse caso a caso. Remitimos a las
consideraciones sobre el principio precautorio, cuya aplicación se da precisamente allí donde
determinar la probabilidad adherida al daño precavido. En este caso la aplicación responde a
parámetro análogo:
𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝑐𝐶
En donde C representa el costo del daño prevenido, y 𝑝𝑐 la probabilidad de su ocurrencia.
En otras palabras, la apariencia de buen derecho se debe examinar en conjunto con el valor
económico asociado al riesgo precavido, que constituyen las dos variables independientes a tener en
cuenta para la aplicación de una medida cautelar.
Este riesgo precavido, y su valoración, se calculan a su vez a partir del peligro de mora judicial y de
la sospecha del deudor, que pasan a discutirse.
1.2.3 Peligro de mora judicial:
Debe existir un riesgo de que el derecho pretendido pueda afectarse con el tiempo del proceso. Este
requisito es el más claro de las medidas cautelares, en lo que hace a su necesidad, pero a la vez el
más difícil de establecer, dada la información incompleta con la que, por definición, debe tomar el
juez su decisión, así como por el riesgo de error judicial que ha de tomar en cuenta el operador de
justicia. (Nieva Fenoll, 2016)
29
Desde el análisis económico, este requisito también hace a la ponderación de costos y beneficios
derivados de la aplicación de la medida cautelar. El interesado peticionario deberá estimar con
certeza1 el riesgo y el daño al que se expone el derecho que se pide precaver.
Aunque la ocurrencia del daño sea incierta, el riesgo de que se manifieste debe estimarse de manera
razonada. Mientras que el daño por terremotos en una mercancía almacenada en cierta ciudad puede
ser total, en la mayoría de los casos el juez no preverá contra la bajísima probabilidad de ocurrencia
de una catástrofe natural.
La procedencia de la medida cautelar depende directamente del costo estimado que causaría el daño
precavido, multiplicado por la probabilidad de que dicho daño se manifieste.
𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝑐𝐶
Como se dijo, las medidas preventivas y precautorias son ejemplos intuitivos de este tipo de análisis.
Por ellas vemos que aún bajísimas probabilidades pueden motivar la cautela cuando el bien jurídico
protegido es especialmente importante, y el daño al que se ve expuesto tiene un alto valor.
Así, la precaución contra terremotos, que no es relevante para proteger mercancías comerciales,
puede serlo para la ubicación de instalaciones peligrosas, y bien puede prohibirse dicha instalación
durante el proceso, como una medida cautelar.
No es necesario que el derecho amenace con ser destruido o deteriorado para que proceda la medida
cautelar. Es de esperar que ciertos bienes o empresas produzcan frutos que aumenten su valor o
generen uno nuevo.
En estos casos, puede cautelarse esta expectativa de ganancia, ordenando por ejemplo que se permita
o se ejecute la operación de un negocio cuya viabilidad pende de la voluntad exclusiva de una parte.
En este caso, las ganancias producidas por una empresa o negocio en litigio podrían ellas mismas
ser añadidas a la disputa, o ser asignadas a la parte o responsable de la administración de la empresa.
1 aunque la certeza puede derivarse de la sola declaración de la parte solicitante, esto no desvirtúa la necesidad de que esta declaración juramente que el riesgo al que se expone el derecho es el declarado.
30 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Debería notarse que es una medida cautelar más tradicional la que impide el funcionamiento de un
negocio, ya en el campo administrativo, por amenaza de violación de derecho de policía, comercial,
o similares, o en el derecho civil, por la inmovilización de vehículos de servicio público que pueden
producir ganancias, etcétera.
En ambos casos, un análisis económico de la medida cautelar sugiere acudir a la medida innominada
de obligar a producir, y no a la nominada de inmovilizar.
1.2.4 Sospecha del deudor:
El último de los fundamentos objetivos de las medidas cautelares es el recelo hacia el demandado,
la desconfianza que genera frente al cumplimiento de la decisión judicial. “Es la llamada suspectio
debitoris. En el derecho colombiano suele pasar inadvertido este principio porque el legislador, sin
decirlo expresamente, lo presume de manera general” (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en
el Código General del Proceso, 2014). Todo ejecutado es sospechoso de eludir el pago; todo
demandado en un proceso de responsabilidad civil contractual o extracontractual es sospechoso de
evadir la reparación del daño. Por eso las normas sobre medidas cautelares han sido diseñadas de
modo tal que los jueces no tengan que hacer ese escrutinio.
Desde el análisis económico del derecho, este criterio hace a un componente de la probabildiad de
que se genere un daño al bien jurídico puesto en el proceso. La sospecha del deudor es un elemento
entre otros (tiempo, indeterminación, etc.) del riesgo de los distintos daños que se pueden generar
por o durante la litispendencia. (desgaste, destrucción, consumo, disposición).
𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝑐𝑑𝐶𝑑
Donde 𝑝𝑐𝑑 designa la probabildiad de un comportamiento de mala fe por parte del deudor, y 𝐶𝑑 el
costo generado por ese comportamiento, si se materializa.
De nuestras consideraciones previas, podemos deducir que la procedencia de aplicación de la medida
cautelar es directamente proporcional a la suma de tres factores:
31
𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝐷 + 𝑝𝑐𝐶 + 𝑝𝑐𝑑𝐶𝑑
En lenguaje llano, la procedencia de una medida cautelar depende de la probabilidad de éxito de la
parte solicitante 𝑝𝐷, el riesgo en la demora 𝑝𝑐𝐶, y el riesgo particularmente asociado a la acción del
deudor 𝑝𝑐𝑑𝐶𝑑.
1.2.5 Temporalidad de la medida:
La medida cautelar nace para morir, y aunque puede superar la duración del proceso, es este el que
le da su sustento desde el principio hasta el final de su aplicación. Con la decisión final sobre el
fondo del asunto procesal, idealmente, se pondría fin a la vigencia de las cautelas sobre el mismo,
pues pasaría a operar la vigencia de la decisión final sobre lo disputado. Sin embargo, por la
continuidad de la relación jurídica del tenedor del derecho disputado, entre otras, es factible que la
cautela se extienda más allá de la sentencia, cuando así se requiera.
La Corte Constitucional ha dicho que las medidas cautelares “son aquellos instrumentos con los
cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de
un derecho que es controvertido en ese mismo proceso”. (Corte Constitucional, C-379/04, 2004)
Sobre este mismo aspecto, afirma Calamandrei que: “la cualidad de provisoria dada las providencias
cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurídicos de las mismas no solo
tienen duración temporal (…), sino que tienen una duración limitada a aquel periodo de tiempo que
deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia
jurisdiccional, que, en la terminología común, se indica, en contraposición a la calificación de
cautelar dada a la primera, con la calificación de definitiva” (Calamandrei, 2005)
Desde una perspectiva económica, la temporalidad de la medida cautelar es criterio de evaluación
para su viabilidad, pues hace cualitativa y cuantitativamente al costo de aplicación que esta tiene
sobre la parte y el derecho afectados, y cualitativamente a la procedencia de una medida temporal
en respuesta al riesgo de un daño posiblemente permanente.
32 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
En otras palabras, como la medida es provisional, su costo puede calcularse sólo bajo la asunción de
que la afectación es temporal (criterio cualitativo) y dependerá proporcionalmente de la duración de
esa afectación (criterio cuantitativo).
Estas variables son económicamente cuantificables y cuantificadas, explícitamente o no, por el
adjudicador que decide sobre la procedencia de una medida cautelar.
1.2.6 No prejuzgamiento
La medida cautelar no implica una decisión final sobre la cuestión en litigio.
Mientras que algunas medidas cautelares pueden generar situaciones jurídicas permanentes, no
puede ocurrir que por la toma de una medida cautelar se determine el litigio.
Esta tensión es la que reclama insistir sobre la temporalidad de las medidas cautelares. Sin embargo,
como ejemplificamos, pueden tomarse medidas permanentes sin que esto implique un
prejuzgamiento, como cuando el juez ordena que una parte despache un cargamento cuyo envío está
acordado como necesario por las partes de un litigio, que solo se enfrentan por una controversia
sobre su precio.
Como se expondrá más adelante, la posibilidad de que una medida cautelar innominada incumba
prejuzgamiento es una de las causas por las que los jueces del circuito de Bogotá optan por no utilizar
esta figura.
1.2.7 Instrumentalidad
Las medidas cautelares son instrumento del proceso, herramienta del juez para la resolución de la
litis y dentro de esta.
[S]on instrumento o medio del proceso y por tanto accesorias a la causa principal en la cual
se dictan; Explica Piero Calamandrei que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí
mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal
33
manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del
proceso mismo (Torrealba, 2009, p.184)
De toda medida cautelar se puede decir que, por regla, es provisional, accesoria, instrumental y
preventiva (Forero Silva, 2017):
a. Son provisionales por cuanto se adoptan mientras se profiere la decisión que resuelva
definitivamente el conflicto o se satisfaga cabalmente el derecho sustancial.
b. Son accesorias porque se encuentran atadas en un proceso determinado sin el cual no se
pueden concebir. Más concretamente, no existe posibilidad de decreto cautelar sin que medie
un proceso en el que se haya planteado una pretensión que le sirva de báculo a la cautela.
c. Son instrumentales porque están en función de la pretensión, la cual, por consiguiente,
determina la clase de medida cautelar.
d. Y son preventivas, con lo que se quiere significar que se anticipan a la decisión definitiva
para proteger el derecho, que pueden practicarse sin audiencia del demandado que las
soporta, y que su decreto, en sí mismo considerado, no traduce un juzgamiento ni que se
otorgue razón al peticionario.
1.2.8 Caución
Este requisito puede decirse no característico de la medida cautelar, pero esencial a nuestro análisis.
Lo anterior porque, por una parte, la ley procesal permite al juez disminuir el monto de la caución
requerida para cubrir el riesgo del solicitante sin imponer, a su vez, un mínimo para su
discrecionalidad.
Por otra parte, la cautela responde adecuadamente al riesgo o la precepción de riesgo elevado
asociadas a la aplicación de medidas cautelares innominadas. A diferencia de la medida innominada,
la caución es dineraria y en consecuencia fácilmente determinable.
34 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Por la caución, se exige del solicitante una seguridad contra los riesgos derivados de su petición.
Estos riesgos se corresponden en su naturaleza con aquellos por los que procede la medida cautelar,
y pueden comprender tanto la mala fe del solicitante como el desgaste del bien caucionado, por
ejemplo, por la inmovilización de un vehículo destinado a una actividad económica.
El Código General del Proceso otorga al juez una discrecionalidad análoga a la de la medida cautelar
en caso de la caución, cuando en el numeral 2 del artículo 590 dispone que:
[…] el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la
caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la
medida.
No permite el código cauciones innominadas, pero la discreción del juez en el monto o procedencia
de la caución evidencian la relación esencial entre la medida cautelar y la caución, y revelan un
análisis adicional que oportunamente debe realizar el juez al momento de decretar una medida
cautelar.
Habiendo decidido la procedencia de una medida cautelar, el costo de la caución tendrá un
componente fijo y uno variable. El fijo será el costo, daño o menoscabo causado sobre el derecho
por la aplicación de la medida cautelar. El variable dependerá de las circunstancias particulares del
caso, como el mismo riesgo en la demora y la duda del acreedor, y que sintetizamos de nuevo en un
número de 0 a 1 que reduce el costo que podría producirse de materializarse el riesgo.
𝑐𝑎𝑢𝑐𝑖ó𝑛 ∝ 𝐷 + 𝑝𝑠𝐶𝑝𝑠
2. Medidas cautelares nominadas e innominadas
2.1 Medidas cautelares normativamente previstas en el proceso declarativo.
35
Aunque normativamente se efectúa una división importante en lo que a la cautela refiere de acuerdo
a la naturaleza del asunto (actuación de conocimiento, de cobro, jurisdicción voluntaria, entre otras),
este escrito se enfoca en los procesos declarativos, por ser los únicos en los que procede la cautela
innominada.
Al respecto, nótese que la naturaleza declarativa de un proceso ciertamente impone mayores
restricciones a la posibilidad de practicar medidas cautelares (Herrera Osorio, 2014) y, por ende, de
afectar el patrimonio de una de las partes o a la persona misma, pues si bien es cierto que existe la
necesidad de asegurar la satisfacción del derecho y de garantizar el cumplimiento de la sentencia, si
ella es favorable al demandante, no lo es menos que al no existir certidumbre sobre la existencia del
derecho mismo y su titularidad, resulta comprensible que el legislador se muestre celoso en la
regulación de las cautelas en este tipo de juicios en los que, se insiste, es la sentencia la que define
el mérito de la pretensión.
Desde una perspectiva económica, podemos considerar que la probabilidad de éxito de una
reclamación declarativa, como sustento de la litigiosidad del proceso, es genéricamente menor a la
probabilidad de éxito en un proceso ejecutivo, por ejemplo, y en consecuencia la procedencia de la
medida cautelar se ve negativamente afectada.
En cambio, la multiplicidad de asuntos que pueden llegar al proceso declarativo, hace imposible
tener en cuenta todas las situaciones que habrá de cautelar el juez, y diferentes derechos demandarán
distintas protecciones que el adjudicador sólo puede imponer si habilitado por la ley procesal.
Dentro de las clases de cautelas permitidas en los procesos de conocimiento, se tiene:
2.1.1 La inscripción de la demanda:
La inscripción de la demanda es una medida cautelar que tiene las siguientes características:
a. Sólo procede respecto de bienes sujetos a registro: Es una particularidad que, al mismo
tiempo, “se torna como requisito de su esencia, dado que es a través de la inscripción en
la oficina correspondiente que se le dará publicidad a terceros” (Osorio Rincón, 2016).
36 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
b. No pone los bienes fuera del comercio: Lo dice expresamente el inciso 2º del artículo
591 del Código General del Proceso, por lo que el propietario puede vender el bien,
gravarlo con hipoteca y, en general, realizar cualquier acto de disposición o de limitación
de su derecho de dominio, sin que el registro de la demanda sea óbice para hacerlo.
c. Genera publicidad y oponibilidad: Quiere ello decir que mediante la inscripción de la
demanda se da aviso al público en general de la existencia del pleito entre las partes, sin
que, por la naturaleza misma del registro, pueda alguien sostener que no tuvo
conocimiento de él.
d. Puede coexistir con otras medidas cautelares. Se sabe que, por regla, las medidas
cautelares no pueden coexistir con otras de su misma especie, de suerte que sobre un
mismo bien no pueden recaer dos embargos, o dos secuestros, a menos que exista
disposición expresa en contrario.
e. Para que pueda ser decretada es necesario prestar caución: Lo dice el numeral 2º del
artículo 590 del Código General del Proceso, pero debe acotarse que esa contracautela
no será necesaria en los eventos en los que la ley dispone la inscripción oficiosa del
libelo, como acontece en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento,
servidumbres, expropiación y división de bienes comunes (art. 592).
f. Puede decretarse desde que se admita la demanda: Lo autoriza el numeral primero del
artículo 590 del Código General del Proceso, lo que significa que esta medida puede
ordenarse y materializarse sin audiencia del demandado, precisamente para evitar actos
de disposición o de gravamen.
Con la inscripción de la demanda se reduce el riesgo de inadecuada disposición del derecho por parte
de su poseedor. No se reduce, en cambio, el riesgo de su uso inadecuado, destrucción, consumo o
algunas formas de dilapidación que no impliquen disposición jurídica del derecho cautelado. De allí
que su relevancia sea mayor en caso de derechos relacionados con bienes inmuebles, que tienen
vocación de permanencia a pesar del uso y aún del abuso del poseedor sobre su derecho (no se puede
esconder un edificio, ni destruirlo con facilidad).
37
Interesa notar que, en este caso, la cautela hace las veces de asegurador de un riesgo adicional, pues
por su virtud el demandado pasa a responder por los daños que genere incluso por culpa leve, con lo
que se lo impone como carga una mayor responsabilidad que el peticionario podrá estar obligado a
caucionar.
2.1.2 El secuestro de bienes muebles:
Tiene cabida bajo los mismos presupuestos de la inscripción de la demanda, sólo que recae sobre
cualquiera otro bien no sujeto a registro.
Con otras palabras, si la demanda versa sobre derechos reales principales (directamente, en forma
consecuencial o subsidiaria) o sobre una universalidad de hecho o de derecho, deberá examinarse
cuál es el bien involucrado en la discusión: si es un bien sujeto a registro (inmuebles, naves,
aeronaves, etc.), tendrá cabida la inscripción de la demanda; en los demás casos (muebles en
general), procederá el secuestro.
Desde la expedición de la Ley sobre garantías mobiliarias, el secuestro de los bienes muebles puede
ser virtual y por registro de la demanda en base de datos electrónica dispuesta para ese fin particular.
Esto reduce los costos asociados a la medida cautelar, así como los específicamente asignados a la
parte afectada por la misma, por lo que reduce la caución necesaria y/o la certeza o monto del daño
que justifica la medida cautelar.
Este es, además, un ejemplo de uso de la tecnología en la práctica de medidas cautelares, tema que
se tratará más adelante, cuando nos refiramos a las recomendaciones procedentes para una mejor
implementación del modelo de medidas cautelares innominadas en el proceso declarativo.
2.1.3 El secuestro de bienes inmuebles.
Circunscrita esta medida a las mismas hipótesis de procedencia de la inscripción de la demanda,
resulta ser un complemento de ésta, pues al paso que aquella garantiza los eventuales efectos
38 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
favorables de la sentencia en cuanto al modo, ésta asegura los mismos efectos pero en lo que
concierne a la entrega material del inmueble, en caso de ser necesaria.
Más, para que esta medida tenga lugar es requisito indispensable que se hubiere dictado sentencia
de primera instancia favorable al demandante, como lo establece el inciso 2º del literal a) del artículo
590 del Código General del Proceso. Con todo, como el literal c) del mismo precepto posibilitó
medidas cautelares discrecionales, es perfectamente posible que el juez disponga esta cautela antes
de la emisión de fallo, si en el curso del proceso encuentra altamente plausible la pretensión del
demandante.
2.1.3.1 El embargo y secuestro de bienes de propiedad del
demandado.
Estas medidas proceden en juicios de responsabilidad civil contractual o extracontractual, siempre
que el demandante obtenga sentencia favorable, así hubiere sido apelada. Si no lo fue, con mayor
razón caben esas cautelas, en el marco de la ejecución del fallo.
Así lo manda el inciso 2º del literal b) del artículo 590 del Código General del Proceso, en el que se
establece que “Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de éste el
juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de
los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento
de aquella”.
Esta es la medida más gravosa para el poseedor/titular del derecho y, a su vez, la más relacionada
con el riesgo de disposición del derecho por parte de la misma parte. Por la disposición de un bien
inmueble, el cautelado puede frustrar virtualmente cualquier efecto económico de la sentencia
judicial, por lo que el daño considerado en la ecuación de procedencia de la medida cautelar es
mayor.
Procede el embargo sin el secuestro, así como procede asignar el rol de secuestre al habitante,
poseedor y/o propietario del bien así impuesto.
En este caso, la cautela cubre el riesgo relativo a la disposición del bien, sin abarcar el riesgo relativo
al desgaste por uso o por la mala intención del deudor.
39
2.2 Cautela innominada
Una de las decisiones legislativas más importantes adoptadas en el Código General del Proceso fue
la de permitir que el juez, en procesos declarativos, decrete cualquier medida cautelar “que considere
razonable para la protección del derecho litigado” (Cardona Neira, julio - diciembre 2015), no solo
por lo que esa postura traduce en términos de confianza hacia los jueces, sino también por el enorme
impacto que tiene en la tutela jurisdiccional efectiva.
Estas medidas estaban disponibles en el decreto 410 de 1971
“El juez, antes del traslado de la demanda, decretará de plano las medidas cautelares que
estime necesarias, siempre que a la demanda se acompañe prueba plena, aunque sumaria, de
la infracción y preste la caución que se le señale para garantizar los perjuicios que con esas
medidas pueda causar al demandado o a terceros durante el proceso”.
Aunque el concepto de medidas cautelares innominadas es intuitivo, sirve recordar la analogía con
los considerados contratos atípicos, típicos sociales e innominados. Los últimos son aquellos que no
están considerados en ninguna parte del ordenamiento jurídico.
La analogía resulta relevante porque, enfrentadas al principio de legalidad, las medidas cautelares
innominadas aparecen como atípicas, más no innominadas. Es decir que, como ocurre con los
mentados contratos, su característica es la novedad, la singularidad que adapta la cautela a la
situación particular que la Ley ha considerado in-genere al permitir su aplicación y regular aspectos
básicos de la figura jurídica. sin detallarla in-extenso.
No se permite en el proceso, como en la contratación, que el juez actúe con la libertad que permite
a los privados establecer sus relaciones y tramitar sus asuntos a través de figuras completamente
imprevistas por el ordenamiento procesal, como ocurre en los contratos innominados.
Las medidas cautelares discrecionales, innominadas, indeterminadas o genéricas (Quiroga Cubillos,
1995) son el producto del desarrollo legislativo del siglo veinte, y encuentran su fuente histórica más
relevante, en el derecho continental, en el artículo 700 del código de procedimiento civil italiano, y
su procedimiento de emergencia.
40 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Las medidas cautelares innominadas están inscritas, en el caso colombiano, en una tendencia general
que busca la celeridad y eficacia del proceso civil, objetivos perseguidos con la expedición del
Estatuto Procesal de 2012.
Como se mencionó arriba, el aumento de la población, los avances tecnológicos, los procesos de
globalización, entre otros, amplían sensiblemente la esfera de asuntos que pueden proyectarse desde
la compleja realidad social sobre el Derecho y el proceso civil.
Dentro de esta novedosa y acelerada variabilidad, las situaciones y respuestas debidas a riesgos
impuestos sobre los derechos litigiosos se diversifican proporcionalmente.
La tensión constante entre la realidad real y la realidad regulada; entre la capacidad del derecho de
regular la realidad y la independencia de la realidad social frente al derecho que la regula se agudiza.
La sociedad evoluciona con mayor rapidez que el Derecho.
Para adaptarse, el Derecho puede acelerar el procedimiento de producción legislativa o brindar
discrecionalidad a los administrados y funcionarios para que, a través de sus prácticas, desarrollen
los mecanismos que en otro caso estarían regulados de forma pétrea e inmodificable.
Con la complejización social se complejiza también la política. Más adelante insistiremos en que
esta complejidad es madre de la necesidad de la cautela innominada en los procesos de jurisdicciones
internacionales, pero lo es también en el proceso civil ordinario. La discusión política también se
complejiza y los acuerdos se vuelven más costosos, difíciles de alcanzar. (Espósito, 2000) Ante la
dificultad del consenso, la alternativa es la discrecionalidad. (Rawls, 2001)
En el proceso, esta tendencia se refleja en la oralidad, en el régimen de nulidades y excepciones
previas; en el régimen de saneamiento del proceso; en los principios de celeridad, economía y
simplificación del proceso; en el otorgamiento de poderes jurisdiccionales a autoridades
administrativas como las superintendencias de industria y comercio, sociedades y financiera.
Por último, se refleja en la potestad de imponer medidas cautelares innominadas otorgada por la Ley
al juez civil.
41
Así también con respecto de las autoridades administrativas que el artículo 24 del estatuto procesal
inviste con funciones jurisdiccionales en sus respectivos campos de acción, disposición declarada
constitucional en lo tocante a las autoridades administrativas en materia de derechos de autor en
sentencia C-436 del 2013, en donde la Corte constitucional valoró la eficiencia y eficacia de este
modelo jurisdiccional (C-436 de 2013, 2013).
Ahora bien, en cuanto a qué medidas cautelares innominadas pueden proferir estas mismas
autoridades, en sentencia C-835 de 2013, la Corte consideró que la existencia de medidas cautelares
innominadas en el ordenamiento colombiano no justifica que el administrador de justicia tome
“cualquier medida cautelar” que considere necesario, según lo establecía el artículo 30 de la Ley
1493 de 2011. (C-835 de 2013, 2013)
Es importante notar que la normativa procesal, en su artículo 590, no sólo permite la aplicación de
las medidas innominadas, sino que permite la aplicación de “cualquier medida que el juez encuentre
razonable”. Esto significa que la ley no sólo permite la inventiva del juez para determinadas nuevas
o particulares medidas de protección cautelar, sino que le permite utilizar las que la ley ya ha
definido.
Por consiguiente, al amparo de esta disposición bien pueden los jueces, si la pretensión es
plausible, disponer para el caso concreto una medida como el “pago provisorio”, pero
también un embargo, o un secuestro, o una inscripción de demanda, así ésta no verse sobre
los temas en los que, en principio, tiene cabida una de esas medidas. (Álvarez Gómez, Las
Medidas Cautelares en el Código General del Proceso, 2014, pág. 86)
El activismo judicial encuentra en estas medidas un importante eco en el Código General del
Proceso, que trata de dotarlo de mecanismos idóneos en el cometido de la descongestión judicial y
la efectividad material de las sentencias (Cabrera Riaño, Estudio a las medidas cautelares
innominadas, en vigencia del Código General del Proceso, ejero-junio 2014).
Se trata pues, de aquella que no está prevista expresamente por el legislador, pero éste faculta al juez
para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la “encuentra razonable para la
protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas
de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la
pretensión” (CGP, art. 590, núm. 1°, lit. c).
42 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Para el decreto y práctica de la medida cautelar innominada, se requiere petición de la parte
demandante a la luz del artículo 590 del Código General del Proceso, pero una vez realizada la
misma, “se activa el poder discrecional del juzgador que conoce del asunto, pues la norma lo dota
de herramientas para establecer su temporalidad y variar la petición inicial” (Cabrera Riaño, 2014).
Dichas herramientas, se encuentran circunscritas a los elementos propios de la medida cautelar para
ser decretada, esto es, que haya apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), que haya un peligro
en la demora (periculum in mora) y, que el demandante preste las garantías necesarias para su
decreto.
Esta especie de cautela, goza de características propias que a su vez se acompasan con las referidas
para una cautela en general, no obstante, es importante dada su relevancia al asunto, reiterarlas:
Solamente tiene acogida en un proceso declarativo; su petición de manera única debe provenir del
demandante –principal o en reconvención-; “verificación de la titularidad de derechos tanto por parte
del demandante como del demandado para la procedencia de la medida” (Villota, 2017); en caso de
que recaigan sobre derechos apreciables pecuniariamente, deben perseguir practicarse sobre bienes
circulantes en el comercio jurídico; la proporcionalidad; la necesidad y la razonabilidad.
Al respecto, dice el profesor Edgardo Villamil Portilla, en relación con el aparte citado del canon
590 ib., que “cuando el artículo se refiere a la proporcionalidad, necesidad y utilidad de la medida,
otorga al juez en el caso de la cautela genérica un amplio margen de discrecionalidad para decidir
sobre estas medidas. No quiere decir ello que el juez pueda de oficio inventar o decretar la medida
que en su parecer sea apropiada, sin que haya petición de parte, pero una vez le ha sido solicitada
una medida que pueda afectar en mayor grado los derechos del demandado, podría el juez sustituirla
por otra más razonable.” (Villamil Portilla, 2012).
2.2.1 El principio de legalidad
Contra las medidas cautelares innominadas choca el principio de legalidad que indica, como esencial
a la actuación jurisdiccional, el apego a las normas que previamente han sido indicadas para la
resolución de los asuntos que llegan al poder judicial.
43
Por su naturaleza, las medidas preliminares o cautelares incumben un riesgo de decisión equivocada.
De acuerdo con lo reseñado en acápites anteriores de este trabajo, las medidas provisionales del
proceso se aplican ante la probabilidad de ocurrencia de un daño que se contrapone a la probabilidad
de generar, por la cautela, un daño igual o mayor, o innecesario por haber otras medidas, o
improcedente por no estar probado el riesgo o los méritos de la reclamación.
Hemos mencionado también que el juez asume un riesgo relacionado con la validez de su actuación.
Bajo la sombrilla de las medidas cautelares innominadas protegidas por el ordenamiento jurídico se
encuentran solo las necesarias, proporcionales y eficaces. El juez que aplica su discrecionalidad
asume el riesgo de que su actuación sea anulada, y aún de ser esta pasible de reprensión disciplinaria.
2.2.2 El principio de proporcionalidad
Es un principio general de los actos jurídicos que sólo los que persiguen motivos jurídicamente
legítimos serán protegidos por el ordenamiento que los acoge.
Por este principio, el funcionario administrativo que emite un acto discrecional sin incluir en él una
exposición de motivos no está por ello dispensado de la obligación de emitir un acto con motivación
legítima, dirigida al bien público, restringido a sus competencias y obediente del debido proceso.
Esta motivación deberá surgir, si puesta a prueba, en el proceso que cuestiona su validez.
En otras palabras, la actuación discrecional no es, por discrecional, arbitraria. (SU172-15)
Por la misma razón, el juez facultado para aplicar medidas cautelares innominadas habrá de imponer
aquellas que a su sano entender considere apropiadas; pero lo hará con atención a los propósitos y
principios de la actuación judicial a los que debe obediencia, principios que no hacen procedente
toda medida cautelar innominada posible, sino solo un subconjunto de ellas.
Por el anterior argumento, puede comprenderse la posición de los jueces que se resisten a la
aplicación de las figuras más novedosas del Código General del Proceso, incluyendo la mencionada
sobre medidas cautelares innominadas.
44 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
En efecto, si las formas habituales pueden adaptarse al caso específico estudiado con algún esfuerzo,
es legítima la decisión judicial de omitir la imposición de medidas extrañas o novedosas, cuando la
necesidad no demanda el uso de su discreción. (C-835/13)
En este caso, el costo de la cautela innominada incluye los costos de tiempo de la aplicación de una
medida y/o procedimientos cautelares atípicos; el costo asociado al riesgo de la decisión anulable; y
el costo asociado a la inefectividad de la medida para la protección del derecho.
Como se expondrá más adelante, el riesgo de ser sometido a sanción disciplinaria es una de las
razones por las cuales los jueces del circuito de Bogotá omiten la aplicación de medidas cautelares
innominadas.
Desde una perspectiva económica, o en todo caso extra jurídica del proceso judicial, concluimos que
la normativa que permite la medida cautelar es ineficaz si los costos asociados a su aplicación
sobrepasan los beneficios obtenidos por la misma.
En efecto, los jueces encontrarán que la imposición de medidas cautelares innominadas, así como de
cualquier forma novedosa y extraña al proceso, puede devenir en demoras, recursos, y aumentar el
riesgo de producir una actuación anulable.
Los costos relativos al tiempo que deberá invertir el juez para decidir sobre la viabilidad de la medida
cautelar innominada afectan la eficacia de la norma. Mientras que las medidas taxativamente
incluidas en la normativa procesal tienen un asidero firme que garantiza su validez, la medida
cautelar innominada se sostiene siempre en el juicio del adjudicador, y puede ser atacada por recurso
de apelación ante su superior jerárquico, de acuerdo con el artículo 231 del Estatuto Procesal.
Mientras que la adopción de una medida cautelar inadecuada puede derivar en la revocación de su
decisión, la imposición de una medida tradicional no generará este efecto aún si no resultara idónea.
En estos casos, la discrecionalidad del juez prevalece.
Sin embargo, la proporcionalidad y necesidad de la medida innominada no deben depender, en lo
ideal, de la posibilidad de reemplazarla con una típica. No deja de ser necesaria la cautela innominada
por existir una nominada que pueda cumplir con propósitos similares.
45
La proporcionalidad demanda, por ejemplo, que se prefiera la medida menos gravosa a la más
gravosa. La utilización de la medida innominada deja de ser gravosa cuando aumenta su práctica, y
la experiencia adquirida por el juez, directa o indirectamente, le permite decidir sobre su aplicación
sin aumentar los costos de tiempo y la seguridad jurídica del proceso.
2.2.3 La seguridad jurídica
El miembro del colectivo que tiene confianza en el establecimiento de normas predispuestas para el
proceso puede verse afectado por las medidas cautelares innominadas.
Como se expuso más atrás, el costo de la imposición de una medida innominada es mayor que el de
una tipificada, extensamente practicada y estandarizada.
Este costo será impuesto en gran parte al afectado con la cautela innominada, aunque puede
representar un costo mayor para todas las partes del proceso.
Atenta contra la seguridad jurídica que un demandado se vea obligado repentinamente, por ejemplo,
a tomar por si mismo medidas de preservación de un bien que por si podría no interesarle tanto como
para protegerlo de la forma que la medida le impone. Esta carga es impuesta sin previsión normativa
específica que la sustente, que le permita al interesado prever y defenderse de la medida, así como
afrontar sus resultados adversos de manera informada.
En este punto, nuevamente, la cautela innominada demanda la ponderación de la concepción
tradicional de los principios que le son aplicables.
Afirmar que la cautela innominada no viola el principio de seguridad jurídica es tan ligero como
afirmar que lo afecta. Mientras que el ordenamiento avala la posibilidad de aplicarlas, con lo que
concretamente desmiente la expectativa de que no se apliquen; no es menos cierto que una medida
cautelar sui generis no puede encajarse, en estricto sentido, en el marco de las reglas pre dispuestas
para la solución del proceso.
46 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Es la práctica, nuevamente, la que armoniza la práctica de cautelas innominadas con el principio de
seguridad jurídica. En efecto, en un contexto en el que las partes, por la fuerza de la costumbre,
reconocen la validez de la actuación discrecional del juez que aplica una tutela innominada; y en la
medida que el ordenamiento judicial avala consistentemente esta actuación, deviene claro que la
expectativa sobre las reglas de juego aplicadas al proceso incluye la aceptación de la discrecionalidad
del juez en este punto.
2.2.4 La división de poderes
Por la aplicación de medidas cautelares innominados los jueces se convierten de facto en
legisladores.
Esta problemática es sensible y se observa en análisis sobre constitucionalización del Derecho, en
donde se resalta el papel de los jueces sobre la interpretación y aplicación del Derecho.2
La teoría tradicional, en cambio, ubica al juez como un ejecutor automático de la Ley, despojado de
prejuicios, intereses propios, y en particularidad de discrecionalidad.
Desde nuestro análisis, la facultad casi-legislativa que incumbe la aplicación de medidas cautelares
innominadas se da a los jueces por la denunciada necesidad de otorgar discrecionalidad a
funcionarios y ciudadanos dentro de normativas más flexibles y adaptables a la variabildiad y
complejización creciente de la sociedad y las relaciones jurídicamente relevantes que en ella se
desarrollan.
Sin embargo, esta entrega viene con un aumento en el poder de una autoridad en contravía de la
esencial división de poderes. El legislativo, en la democracia, regula porque ha sido elegido para
regular, y el legislativo aplica la ley porque ha sido designado para aplicarla.
2 Al respecto es tradicional la posición de Ross y el realismo jurídico, además de otras perspectivas críticas del Derecho. (Ross, 1946)
47
Al juez no se le exige capacidad para regular, ni se le confía esta actividad. La tensión es evidente.
El juez es guardián de la Ley, pero lo que este vocablo significa ha enfrentado a pensadores de la
talla de Kelsen y Schmitt (Herrera, 1994).
Para el análisis económico del derecho, el juez es funcionario adjudicador de riqueza de la sociedad.
Las transferencias de riqueza son la moneda del juez, y de su asignación depende la ganancia del
juez o de cualquier adjudicador. Mientras que análisis más recientes de la disciplina jurídica
reconocen y evalúan el efecto de estas características del juez, no dejan de ser perjudiciales. (den
Hertog, 2012).
Si el juez no está capacitado para legislar, ni designado para hacerlo, la habilitación de las medidas
cautelares innominadas comporta un aumento del riesgo de emisión de decisiones que contrarían la
Ley, o que la reemplazan.
Este riesgo, sin embargo, es el mismo relativo a la violación del principio de seguridad jurídica. La
división de poderes, por su parte, viene a ser la solución a los casos en los que, en uso de su
discrecionalidad, el juez contradice o suplanta al legislativo. La proporcionalidad requerida a la
medida, que comprende un análisis de su eficacia, también recordará que la medida discrecional no
puede ser arbitraria, y que padecen este defecto todas aquellas que contradigan la Ley.
Así, como lo adelantamos más arriba, la medida innominada se articula con el principio de división
de poderes cuando recordamos que la discrecionalidad del juez es una libertad que tiene como límites
el marco pre establecido (principio de legalidad) instituido por la autoridad competente. (SU 172-
15)
2.2.5 La eficacia de la medida cautelar
Mientras que la medida cautelar innominada permite que la actuación dentro del proceso se adapte
con mayor facilidad a los casos concretos que le incumben, implica también el riesgo de que, al
apartarse de la norma que regula en detalle su accionar, el juez incurra en actuaciones deficientes,
anulables, ilegales; que en general se enmarcan en el concepto de ineficacia.
48 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
La eficacia de las medidas innominadas se analizará en detalle más adelante. Aquí se menciona como
un limite natural asociado a la aplicación de medidas sui generis a casos difíciles.
La eficacia de una actuación depende, entre otros factores, de la práctica en su aplicación. Las
medidas cautelares tipificadas se incluyen en la normativa porque han superado la prueba de eficacia,
y se reconocen como útiles y adecuadas para la persecución de los fines cautelares a los que
responden.
La validez, conveniencia o idoneidad de una medida sui generis, por su naturaleza, no puede
evaluarse de manera empírica. Su novedad implica el riesgo de ineficacia pero, insistimos, su
ineficacia no puede derivarse de su novedad.
2.2.6 Requisitos
Dentro de los requisitos para que se otorguen las medidas cautelares innominadas y
anticipatorias podemos encontrar las siguientes: - Presentación de la demanda, debe ser
admitida con posterioridad. - Legitimación o interés para actuar de las partes. - Que se pruebe
que producirá un daño al no tomar la medida. - Petición de parte. La medida siempre es
rogada, lo que puede adoptar el juez de oficio es la modificación, sustitución o cese de la
misma. - Que el juez encuentre razonable la medida innominada para la protección del
derecho objeto del litigio, evitar las consecuencias derivadas de la misma. - Que el juez tenga
en cuenta la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la
medida, para lo cual podrá decretar la menos gravosa o diferente de la pedida, establecer su
alcance y determinar su duración (Bejarano, 2014, p. 1).
Mencionamos igualmente que la medida innominada sólo procede en procesos declarativos. Esta
restricción, junto con la prohibición de aplicar cautelas innominadas previas al proceso, puede
articularse de la siguiente manera.
En el proceso ejecutivo, se puede reclamar el cumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Sin embargo, en todos los casos la normativa procesal prevé la posibilidad de que el deudor
compense monetariamente su incumplimiento. En este sentido, la cautela innominada haría
nugatoria la alternativa que brinda el Estatuto Procesal, pues por su aplicación el juez podría ordenar
49
que el requerido se abstenga de ejecutar un acto que se ha obligado “no hacer”, potestad que, por
demás, la Ley procesal prevé sin necesidad de disposición cautelar.
La imposibilidad de pedir medidas cautelares innominadas de carácter previo puede justificarse
desde la ponderación, ya discutida, entre la ampliación de la discrecionalidad del juez y el principio
de seguridad jurídica de las partes que acuden al proceso, o son llamadas al mismo. Aún si apoyamos
la aplicación extendida de la figura, no podemos negar que su aplicación pre procesal agravaría la
situación del demandado que no ha tenido oportunidad de ser escuchado en el proceso.
Por último, la prohibición de que el juez aplique medidas innominadas de manera oficiosa también
aparece como un equilibrio adecuado entre la discrecionalidad que se le brinda y la necesidad de que
se atenga al principio de legalidad.
No es distinta la situación con respecto a las medidas cautelares en general. Especialmente con
respecto a las innominadas, si hemos reconocido que estas implican para el proceso, y para el juez,
el costo adicional de idear y sopesar una medida novedosa, el juez que por propia iniciativa las aplica
prestaría favores adicionales para defender la posición de una parte, lo que contradice el principio
dispositivo del proceso civil. (Sacipa, 2017).
De igual manera, las condiciones necesarias para otorgar las medidas cautelares innominadas
y anticipatorias se pueden determinar de la siguiente manera: - Que la medida cautelar
innominada y anticipatoria revista la condición de instrumental de un proceso principal. - Que
dichas medidas son provisorias, ya que puede ser dejadas sin efecto ante un cambio eventual
en el proceso o en su decisión final. - las mismas sólo pueden acordarse previa autorización
de una autoridad judicial. (Contreras, 2015)
2.3 Medidas cautelares en el derecho nacional
En este acápite repasamos algunas medidas cautelares aplicables en el derecho colombiano. Nuestro
propósito es doble. Por una parte, extiende el marco teórico de nuestro objeto de estudio.
50 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Por otra parte, a través de este análisis se busca evidenciar prácticas aceptadas por el ordenamiento
jurídico colombiano para la protección de derechos litigiosos dentro y fuera del proceso, que nutran
los ejemplos de cautela innominadas que pueden tomarse en el proceso civil.
Diferentes bienes jurídicos demandan distintas cautelas.
Así, se cautelan los derechos de propiedad intelectual impidiendo su explotación por parte de un
tercero, que puede ejercer esta acción por el carácter inmaterial de esta propiedad. En cambio, se
ordenará la aprensión física de un vehículo automotor; se ordenará la suspensión de los efectos
jurídicos de un acto administrativo; o se ordenará la permanencia de un trabajador en su cargo.
2.3.1 Derecho Administrativo
La ley 1437 de 2011 reguló las medidas cautelares que se pueden proferir tanto en los procesos
contenciosos administrativos como en las acciones constitucionales de conocimiento de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por consiguiente, en la Ley 472 de 1998 se desarrolla el
artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones
populares y de grupo y se dictan otras disposiciones artículos 25-26 (Chavarro, 2012, pp. 34-38).
La Ley 1437, en su artículo 229 dispone que:
Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que
se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda
o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez
o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que
considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la
efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
El texto del Estatuto Procesal administrativo nos aclara, a diferencia del civil, que las medidas
cautelares pueden ser de carácter preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión. Es decir
que reconoce expresamente que las medidas cautelares aplicadas al proceso administrativo pueden
tener efectos permanentes sobre los derechos cautelados.
51
El texto de la norma también destaca a la ‘necesidad’ como criterio de procedibilidad de la cautela
innominada, y advierte que su decreto debe ser motivado, lo que en el caso civil debe extraerse,
como lo hicimos, de una interpretación integral de la norma y los principios del proceso.
En Derecho Administrativo, la sospecha del deudor como elemento determinante de la
procedibilidad de la cautela tiene una relevancia mucho menor. En la jurisdicción especializada, el
Estado se presume poseedor de recursos ilimitados. De allí que las entidades públicas no deban
prestar caución al momento de solicitar una medida cautelar, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 231 de la norma procesal administrativa.
Por lo mismo, entre las posibles afectaciones por la demora, no se tiene en cuenta la pérdida dineraria,
pues estas pueden ser resarcidas siempre por la administración, con la única modulación del periodo
de ejecución y el eventual incidente de impacto fiscal.
En la rama administrativa, entonces, los derechos que se cautelan son otros. Procede la medida
cautelar por la afectación a derechos fundamentales, populares, colectivos, de personas
especialmente protegidas o en situación de indefensión.
La protección de un interés económico estará ligada a estos derechos. Así, podrá suspenderse el
embargo de la vivienda en la que reside una persona con discapacidad, o podrá salvarse la afectación
económica a una empresa que presta un servicio esencial a la comunidad, o de la cual depende una
familia sin otro medio de subsistencia.
Procede como medida cautelar la suspensión provisional de la vigencia de un acto administrativo.
Con esta medida, la legalidad y ejecutoria presumidas de la actuación administrativa es suspendida
durante el ataque jurisdiccional a la misma. También en este caso, como en los de solicitante estatal
y en el contexto de la defensa de intereses colectivos, se releva al solicitante de su obligación de
prestar caución.
Dicho lo anterior, la suspensión de la vigencia de un acto jurídico es muestra patente de la
aplicabilidad de cautelas innominadas. Por la acción del juez en este sentido, una parte puede omitir
la ejecución de sus obligaciones contractuales sin necesidad de sustentar su incumplimiento en su
argumentación de fondo sobre la disputa procesal.
52 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Mientras que, por ejemplo, por el mutuo incumplimiento se permite que una parte omita cumplir ella
frente a un deudor incumplido—siempre que se allane a cumplir—esta acción incumbe a la parte el
riesgo de que, desechadas sus alegaciones, se le declare incumplida y se le obligue a resarcir los
daños generados por su incumplimiento.
Distinto ocurre si la misma parte solicita al juez que, mediante una cautela, suspenda los efectos
obligacionales del contrato mientras dura el litigio que enfrenta a los contratantes. Ocurrirá entonces
que la omisión de la parte no estará justificada en la afirmación del incumplimiento de su correlativo,
sino en la afirmación misma de la incertidumbre propia del proceso. Y ocurrirá que, al aplicar la
cautela, el juez podrá demandar la caución que garantice anticipadamente los posibles daños
causados por esta omisión.
2.3.2 Derecho Laboral
En el derecho laboral, mientras que los derechos del trabajador son especialmente protegidos, no hay
especial atención a la cautela de sus reclamaciones. Esto puede deberse a la importante carga de
pequeñas causas que soporta la jurisdicción laboral, o a la especialidad de la jurisdicción, que en lo
pertinente se remite al Código General del Proceso.
Sólo el artículo 85ª del Estatuto Procesal Laboral considera la aplicación de medidas cautelares
cuando dispone que:
Cuando el demandado, en proceso ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a
insolventarse o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el
demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de
sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las resultas del proceso, la cual
oscilará de acuerdo a su prudente proceso entre el 30 y el 50% del valor de las pretensiones
al momento de decretarse la medida cautelar.
53
La aplicación de medidas cautelares innominadas en proceso laborales ha sido materia de discusión
en foros de derecho procesal recientes. Allí se ha resaltado la tensión entre una normativa que regula
explícitamente la cautela mencionada por el artículo 85, por una parte, y la remisión expresa a la
normativa del Código General del Proceso, por otra parte.
Así mismo, se resalta la tensión entre la protección particular que debe al trabajador el proceso
laboral, y la posibilidad necesaria de que no solo esta parte pueda acudir a la cautela innominada
(Sacipa, 2017).
Algunos ejemplos de posible aplicación de medidas cautelares innominadas en el proceso laboral
son:
1. Cesación de acción discriminatoria o de acoso laboral.
2. Suspensión de empleados protegidos cuando sus acciones pueden afectar gravemente a la
empresa.
3. Protección especial a trabajadoras en estado de embarazo.
4. Despido sin justa causa y reintegro. (Sacipa, 2017)
2.3.3 Derecho Constitucional
En el derecho constitucional colombiano, nos interesa mencionar la aplicación de la cautela dentro
de los procesos de tutela.
La acción de tutela, por su naturaleza urgente, se articula adecuadamente con la necesidad de tomar
medidas inmediatas para proteger derechos fundamentales. Se une en el proceso constitucional, pues,
la necesidad de proteger un derecho de particular interés para el ordenamiento jurídico, con la
amenaza que es requisito de procedibilidad para acceder a la acción constitucional.
Por las medidas innominadas se protegen derechos fundamentales de comunidades cuyas
particularidades culturales demandan un trato diferenciado. (A-222/09) Conceptos como la etno-
reparación, la adecuación cultural, la adaptación de medidas, entre otros, son aplicados por la
jurisdicción constitucional para referirse a medidas usualmente concertadas con las partes. (SU-123-
2018)
54 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Es de notar que, en este caso, parece presentarse una doble delegación del poder de determinar la
mejor medida para precaver la preservación de un derecho en un proceso dado. Primero al juez, que
está facultado para imponer medidas innominadas por virtud de la Ley, y luego a las partes, por
virtud de la decisión del juez de disponerlo así en ejercicio de sus facultades, brindadas precisamente
por la procedencia de medidas cautelares innominadas.
El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 dispone:
Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y
urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace
o vulnere.
[…]
El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de
conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros
daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las
circunstancias del caso.
Nótese que el juez constitucional, que defiende derechos fundamentales, está facultado para actuar
de oficio en la imposición de las cautelas que los resguarden.
Así mismo, se destaca el lenguaje más amplio de la normativa, que refiere a medidas provisionales,
medidas de conservación y medidas de seguridad. Aunque no nos adentramos en diferenciar
conceptualmente una y otra terminología, esta redacción parece adecuada para afirmar la amplitud
de los poderes del juez en sede de tutela.
La Corte Constitucional ha interpretado la vocación de la cautela en sede de tutela así:
La medida provisional de suspensión de un acto concreto que presuntamente amenaza o
vulnera un derecho fundamental, pretende evitar que la amenaza al derecho se convierta en
violación o que la violación del derecho produzca un daño más gravoso que haga que el fallo
de tutela carezca de eficacia en caso de ser amparable el derecho. Como su nombre lo indica,
55
la medida es provisional mientras se emite el fallo de tutela, lo cual significa que la medida
es independiente de la decisión final. (A-207/12)
Encontramos aquí los elementos ya mencionados de la cautela: la amenaza de daño, el peligro en la
demora, y la presumida legitimidad en la causa implícita en la protección de los derechos
fundamentales cuya titularidad en sus depositarios no se discute, aunque su violación solo pueda
afirmarse con la decisión final del recurso.
La tutela busca la protección del juez constitucional sobre los derechos fundamentales de los
administrados, que sólo pueden acudir a ella en casos en que la no existencia de otro medio amenaza
la incumbencia de un daño irreparable.
Esta protección, como lo ha manifestado la jurisprudencia, puede ser ella misma temporal en los
casos en los que se previene un perjuicio irremediable. Pero a diferencia de la medida cautelar, el
juez tutela siempre un derecho cierto. Aunque se tramite un asunto litigioso, el decisor habrá de
proteger los derechos fundamentales de los involucrados, cuya titularidad está siempre asegurada.
Estas consideraciones pueden servir de guía al adjudicador civil para determinar la viabilidad de una
cautela innominada. Si el costo de aplicar medidas sui generis a un caso particular es un obstáculo
para el decisor, la afectación a derechos fundamentales será un especial estímulo para asumir este
costo, a sabiendas de que el proceso debe propender siempre por garantizar estos derechos.
2.3.4 Propiedad intelectual
En materia de derechos de autor, la novedad de los derechos a proteger, relacionados con productos
intangibles, hacen complicada, si no imposible, su protección por medio de las cautelas tradicionales
tipificadas en el CGP.
La reproducción de fonogramas, videos, exposición de imágenes, distribución de material impreso,
y smilares, demandan la necesidad de innovación e n el campo procesal en donde se protegen estos
derechos, particularmente en el campo de su protección cautelar.
56 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Por eso los derechos de autor se pueden proteger por medidas previas e importantes, que incluyen la
imposición de multas a los infractores.
El Código de Comercio nos entrega una guía sobre el contenido de la medida provisional que
defiende los derechos de autor
El titular de una patente o de una licencia podrá solicitar del juez que tome las medidas
cautelares necesarias, para evitar que se infrinjan los derechos garantizados al titular de la
patente. (…) Las medidas cautelares podrán consistir en obligar al usurpador a prestar
caución para garantizar que se abstendrá de realizar los hechos por los cuales ha sido
denunciado; en el comiso de los artículos fabricados con violación de la patente y la
prohibición de hacerles propaganda; en el secuestro de la maquinaria o elementos que sirven
para fabricar los artículos con los cuales se infringen la patente, o en cualquiera otra medida
equivalente.
Actualmente, sin embargo, prima y es fuente relevante la decisión 486 de 2000 de la comunidad,
que en su artículo 245 establece
Quien inicie o vaya a iniciar una acción por infracción podrá pedir a la autoridad nacional
competente que ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la comisión
de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la
efectividad de la acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios. Las medidas cautelares
podrán pedirse antes de iniciar la acción, conjuntamente con ella o con posterioridad a su
inicio.
Esta protección puede aparecer como excesiva. En efecto, es difícil encontrar el fomus boni iuri en
este caso. Por otra parte, y en línea con lo dicho más arriba sobre la novedad de la propiedad
intelectual, se puede sostener que una protección excesiva es necesaria para disuadir la violación de
derechos que, por intangibles y no rivales, son fácilmente explotables.
Desde el análisis económico del derecho, la protección de bienes no rivales es por lo general costosa.
Los bienes a los que se puede tener acceso sin desgastarlos, o sin que sea percibido el desgaste, no
pueden cercarse, guardarse, o contenerse. (Harding, 1968)
57
Así, el producto intelectual que puede copiarse ilimitadamente debe protegerse en exceso y no en
defecto ni en igualdad de condiciones que los bienes cuya protección se puede lograr, por ejemplo,
por la simple aprensión física.
2.3.5 Arbitraje
El artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 dispone que:
Artículo 32. Medidas cautelares. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá
ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia
ordinaria o la contencioso administrativa […]
El reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá, principal institución en materia arbitral del
país, dispone que:
Artículo 3.17. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición
de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes, medidas cautelares o provisionales que
considere apropiadas respecto del objeto del litigio.
Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal por la que, en cualquier momento
previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal
arbitral ordene a una de las partes que, por ejemplo: a) Mantenga o restablezca el statu quo
en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir: i) algún daño
actual o inminente, o ii) el menoscabo del procedimiento arbitral, o se abstenga de llevar a
cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al
procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan
ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser
relevantes y pertinentes para resolver la controversia.
En esta redacción encontramos incluidas las que denominamos medidas auxiliares, destinadas a
“amueblar” el proceso.
58 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
En arbitraje nacional, las medidas cautelares están permitidas por la remisión que hace el Estatuto
Arbitral al Código General del Proceso. Como nota particular, el Tribunal arbitral puede encontrar
dificultades para aplicar medidas cautelares pre procesales, pues estas se solicitan, por definición,
antes de que el Tribunal tome una decisión sobre su jurisdicción y competencia, momento en el que
adquiere el imperium que le permite acudir a la jurisdicción ordinaria para que esta ponga a su
disposición el apoyo en la ejecución policial de la cautela.
Con esto se reduce sensiblemente la eficacia de las medidas cautelares para prevenir el riesgo de
disposición, dilapidación, consumo, destrucción, distracción, o similares por parte del tenedor del
derecho que así defiende sus intereses mientras que el tribunal acepta la demanda, corre el termino
de traslado para la contestación y la contestación de las eventuales excepciones de mérito, y el que
corresponda a la audiencia de conciliación. (CSJ Civil, Sentencia del 11 de febrero de 2013, Exp.
2012-02009-01)
Los jueces arbitrales, al aplicar el Código General del Proceso, quedan también investidos de la
facultad de aplicar medidas cautelares innominadas, y estas encuentran especial aplicación en el
procedimiento arbitral.
Este mecanismo alternativo de resolución de conflictos tiene por vocación ser más ágil, flexible,
adaptable, informal y eficiente que la jurisdicción ordinaria, obligada a adaptar una forma común a
la totalidad de los asuntos que se elevan ante ella. (Born, 2012)
Por esta razón, lo específico y atípico prima sobre lo estandarizado y taxativo. Y por ese camino, la
medida cautelar innominada prima sobre la nominada.
Además, los Tribunales arbitrales pueden hacer uso de la medida innominada para esquivar su
carencia de imperio sobre el poder policial que permite a la jurisdicción ordinaria hacer cumplir sus
decisiones.
En vez de acudir al juez para ejecutar un secuestro, el Tribunal arbitral podrá optar por ordenar a la
parte sobre la que pesará la cautela que mantenga en lugar seguro o bajo condiciones de seguridad
dadas lo que se pretende guardar o conservar. El Tribunal podrá disponer incluso que el mismo
59
cautelado, a costo del interesado en la cautela, deposite en tenencia de un tercero un bien en litigio,
o cuya integridad se requerida para el objeto procesal del arbitraje.
El Estatuto Procesal Civil, por su parte, permite al juez sopesar la conducta de las partes durante el
proceso como uno de los criterios que fundamenten su decisión. Así, por virtud de los artículos 78 a
81 del CGP, el juez queda facultado para imprimir consecuencias a la mala fe, la desobediencia, y el
incumplimiento de las cargas procesales de las partes.
Estas potestades, de poca aplicación en nuestro ordenamiento, tienen mayor relevancia en
circunstancias en las que el juez carece, o se le dificulta, acceder a los mecanismos propios del
imperium del juez ordinario, como ocurre con mayor claridad en las jurisdicciones internacionales,
a las que nos pasamos a referir.
Antes, notamos que la posibilidad del juez de dar estas consecuencias a las conductas de las partes
puede servir de criterio para determinar la viabilidad de la cautela innominada en caso de duda por
parte del adjudicador. En otras palabras, si el juez puede evaluar negativamente cierta conducta de
una parte, puede también ordenarle que ejecute o se abstenga de ejecutar esa conducta en forma de
una cautela innominada.
2.4 Medidas cautelares en la práctica internacional
Este acápite hace un repaso de algunas medidas cautelares en la práctica internacional.
Nos interesa evidenciar esta práctica porque constituye un marco propicio para la cautela
innominada, pues la escasa regulación alrededor de las instituciones internacionales, propia de la
necesidad de consenso entre múltiples Estados y tradiciones jurídicas, fomenta la discrecionalidad
del adjudicador al momento de determinar las medidas específicas que debe tomar para proteger los
intereses en disputa dentro de los procesos de su jurisdicción.
Las cautelas innominadas permiten al juez, árbitro o adjudicador, actuar en un procedimiento de
escasa regulación.
60 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Estas medidas pueden tomar diferentes denominaciones en el ámbito internacional: Medidas
preliminares, medidas provisionales, medidas especiales y medidas de protección. Como lo
indicamos más arriba, el nombre de medidas provisionales puede cobijar a todas las medidas que
incumban una actuación de carácter temporal, dirigida a proteger los bienes e intereses que se
tramitan en el proceso.
Nuestro objetivo con esta comparación no es ahondar en estas particularidades, sino más bien extraer
lo común de la práctica internacional.
2.4.1 Sistemas de protección de Derechos Humanos
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y
la Corte Africana de Derechos Humanos, en el ámbito de la materia, se abrogaron por sí mismas, en
sus reglamentos, la facultad para imponer medidas cautelares.
El artículo 25 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (En adelante:
CIDH) dispone:
Con fundamento en los artículos 106 de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18.b del Estatuto
de la Comisión y XIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado
adopte medidas cautelares. Tales medidas, ya sea que guarden o no conexidad con una
petición o caso, se relacionarán con situaciones de gravedad y urgencia que presenten un
riesgo de daño irreparable a las personas o al objeto de una petición o caso pendiente ante
los órganos del Sistema Interamericano.
donde se dictan medidas urgentes (res. del 24 de noviembre del 2000), a favor de todos los
miembros de la Comunidad (innominados pero identificables), para asegurar las condiciones
necesarias para que las personas de la comunidad «…que se hayan visto forzadas a
desplazarse a otras zonas del país, regresen a sus hogares…» (p. 171) El caso de la
Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, en el cual la Corte, en
61
resolución del 6 de setiembre del 2002 […] ordenó medidas provisionales, tendientes a
preservar el derecho de uso y goce de la Comunidad sobre sus tierras y recurso[s] (p. 172).
a) Casos donde se ha ordenado [preventivamente] reabrir una Escuela sita en Guhaba, y
dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente […] (Caso
Aloeboetoe y otros, sent. 10 setiembre, 1993); […] c) Caso de la Comunidad Indígena de
Paraguay, que obligó al Estado a adquirir un terreno para entregarle a la comunidad y
titularla a su nombre (caso 11.713, Comunidades indígenas de Paraguay); d) El caso de un
grupo de trabajadores y dirigentes sindicales, en donde la Corte [mediante resolución del 3
de febrero de 2001] dispuso el reintegro, la indemnización y resarcimiento de los daños
(Ulate Chacón, 2007, p. 172).
La fundamentación que se transcribe en este artículo responde, como se dijo, a que la Comisión fue
la primera en abrogarse la facultad de expedir medidas cautelares. Su accionar, discutido y avalado
en su momento, revela la necesaria articulación de las medidas cautelares con el proceso judicial,
que llevó a la Comisión a interpretar, válidamente, que la facultad jurisdiccional acarrea la de emitir
decisiones que protejan los intereses en litigio, durante la duración del mismo.
La regulación, lejos de tipificar o limitar las potestades de la Comisión en cuanto al tipo de medidas
provisionales que puede esta implementar, guarda silencio y se refiere simplemente a la gravedad de
la situación que debe evaluar para su procedencia.
La siguiente lista es enunciativa y se basa en datos recientes publicados por la Comisión (2018-
2019). Aunque limitada, recoge buena parte de los tipos de medida que se han aplicado en el sistema
interamericano de derechos humanos.
1. Solicitar al Estado que garantice los derechos a la vida, integridad personal y salud.
2. Solicitar al Estado que respete, a través de cualquiera de sus agentes, o por utilización u
omisión de control de terceros, los derechos humanos.
3. Solicitar al Estado que provea de tratamientos médicos.3
4. Solicitar al Estado que garantice el derecho a visita de la población carcelaria.
5. Garantizar el ejercicio libre de la profesión.4
3 MC 283/18 – T.S.G.T., Colombia. 4 MC 698/18 – Álvaro Lucio Montalván y su núcleo familiar, Nicaragua; MC 873/18 – Miguel Mora Barberena, Leticia Gaitán Hernández y sus núcleos familiares, Nicaragua.
62 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
6. solicitó al Estado concertar las medidas a adoptarse con las beneficiarias y sus representantes
e informar sobre las acciones adoptadas a fin de investigar los presuntos hechos que dieron
lugar a la adopción de la presente medida cautelar y evitar así su repetición.5
7. Busque a secuestrado.6 O retenido por fuerzas del Estado.7
8. Asegurar condiciones de detención de acuerdo con estándares internacionales.8
9. el Estado debe tanto asegurar que sus agentes respeten la vida e integridad personal de las
personas beneficiarias de conformidad con los estándares establecidos por el derecho
internacional de los derechos humanos, como proteger sus derechos en relación con actos
de riesgo que sean atribuibles a terceros. 9
10. Tener en cuenta la pertenencia a una comunidad y la necesidad de la cercanía de los líderes
con sus comunidades.10
11. Abstenerse de aplicar tratamientos médicos peligrosos.11
12. Abstenerse de deportar.12
13. Abstenerse de aplicar la pena de muerte a un caso particular.13
14. La Comisión recomendó concertar las medidas a adoptarse con los beneficiarios y sus
representantes14
15. Reunificación familiar, protección especial de derechos de familia y de menores.15
5 MC 1358/18 – Joana D'Arc Mendes, Brasil; MC 204/17 – Jani Silva, Hugo Miramar y Saúl Luna (Líderes de la Zona de Reserva Campesina Perla Amazónica), Colombia; MC 1357/18, Judge Rotenber Educational Center, Estados Unidos de América; MC 1262/18 – Jean Wyllys de Matos Santos y su familia, Brasil. 6 MC 1375/18, Daniel Ramírez Contreras, México. 7 MC 1489/18 – Andre Luiz Moreira da Silva, Brasil; MC 1165/18 – Sergio López Cantera, México; 8 MC 1051/18 – Erick Juriel Murillo Pavón y Erika Soraya Pavón, Nicaragua; MC 1133/18 – Amaya Eva Coppens Zamora y otras (Privadas de Libertad en el Centro Penitenciario La Esperanza), Nicaragua; - Luis Humberto de la Sotta Quiroga, Venezuela. 9 MC 1606/18 – Carlos Fernando Chamorro Barrios y otros, Nicaragua; MC 1133/18 – etodo Eva Coppens Zamora y otras (Privadas de Libertad en el Centro Penitenciario La Esperanza), Nicaragua. 10 MC 807/18 - Yaku Pérez Guartambel, Ecuador; MC 175/18 – Giomar Patricia Riveros Gaitán, Colombia; MC 767/18 - Mônica Tereza Azeredo Benício, Brazil. 11 MC 1357/18, Judge Rotenber Educational Center, Estados Unidos de América. 12 MC 490/18 – M.B.B.P., Panamá. 13 MC 82/18 - Ramiro Ibarra Rubi, Estados Unidos; MC 1047/17 - Dwayne Omar Severin y Jabari Sensimania Nervais, Barbados; MC 334/18 Charles Don Flores respecto de Estados Unidos de América. 14 MC 469/18- Edwin José Carcache Dávila y su familia, Nicaragua; MC 1130/18 –Mónica López Baltodano y familia, Nicaragua. 15 MC 731/18 – Niños y niñas migrantes afectados por la política de “Tolerancia Cero”, Estados Unidos.; MC 505/18 - Vilma Aracely López Juc de Coc y otros, Estados Unidos.
63
16. medidas para posibilitar sus desplazamientos de manera segura para realizar sus actividades
culturales y de subsistencia, para retirar el material explosivo existente en sus territorios o
descartar la presencia de los mismos, para prevenir y evitar el reclutamiento de jóvenes, y
para fortalecer los medios de comunicación para atender emergencias; que adopten medidas
culturalmente adecuadas para que las autoridades Siona puedan cumplir con el mandato que
tienen según sus propias normas y sistema de gobierno en condiciones de seguridad; que
concierte las medidas a adoptarse con las personas beneficiarias y/o sus representantes, de
acuerdo con sus formas propias de toma de decisiones y sistema de autogobierno; y que
informe sobre las acciones adoptadas a fin de investigar los presuntos hechos que dieron
lugar a la presente medida cautelar y así evitar su repetición.16
17. medidas culturalmente adecuadas dirigidas a mejorar, entre otros aspectos, las condiciones
de alojamiento, sanitarias, de salud, alimentación y acceso a agua potable, en especial de los
niños, niñas, mujeres y personas mayores; que adopte las medidas de protección
culturalmente adecuadas para proteger la vida y la integridad personal de las familias y evitar
actos de violencia de parte de terceros17; agua potable18
El artículo 39 del reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (En adelante: TEDH
o ECHR) dispone que
La Sala o, en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo
con el apartado 4 del presente artículo podrán, ya sea a instancia de parte o de cualquier otra
persona interesada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que
consideren deba ser adoptada en interés de las partes o del buen desarrollo del
procedimiento.
De manera similar al caso de la Comisión Interamericana, el TEDH sólo aplica medidas cautelares
cuando hay un riesgo inminente de daño irreparable. Como en el caso de la Corte Interamericana,
las medidas incluyen solicitudes de no expulsión o extradición.
16 MC 395/18 - Autoridades y miembros de los Resguardos Gonzaya (Buenavista) y Po Piyuya (Santa Cruz de Piñuña Blanco) del Pueblo Indígena Siona (ZioBain), Colombia. 17 MC 44/18 - Familias de la Comunidad Maya Q’ueqchi “La Cumbre Sa’kuxhá”, Guatemala. 18 MC 772/17 - Pobladores consumidores de agua del río Mezapa, Honduras.
64 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Los casos más característicos son aquellos en los que se pueden temer, si la expulsión o la
extradición del demandante se llevara a cabo, amenazas contra su vida (situación que entra
en el ámbito del artículo 2 (derecho a la vida) del Convenio Europeo de Derechos Humanos)
o de malos tratos prohibidos por el artículo 3 (prohibición de la tortura y de los tratos
inhumanos y degradantes) del Convenio. Con carácter más excepcional, las medidas
cautelares también pueden aplicarse a ciertas demandas relativas al derecho a un proceso
equitativo (artículo 6 del Convenio) y al derecho al respeto a la vida privada y familiar
(artículo 8 del Convenio).19
La delimitación de la procedencia de medias cautelares arriba reseñada obedece, pues, al marco de
derechos protegidos por el sistema europeo, lo que hace a la relación necesaria entre la cautela y el
derecho pretendido en el proceso.
El sistema africano de derechos humanos es el más reciente de la materia. Aunque su evolución es
progresiva, presenta a la fecha 65 casos resueltos por la Corte Africana de Derechos Humanos (En
adelante CADH).
El artículo 27 del Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos para el Establecimiento de
la Corte Africana de Derechos Humanos dispone:
Article 27 FINDINGS
1. If the Court finds that there has been violation of a human or peoples’ rights, it shall
make appropriate orders to remedy the violation, including the payment of fair
compensation or reparation.
2. In cases of extreme gravity and urgency, and when necessary to avoid irreparable harm
to persons, the Court shall adopt such provisional measures as it deems necessary.
El artículo 27 del Estatuto de La Corte Africana de Derechos Humanos dispone que:
19 https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Interim_measures_SPA.pdf
65
If the Court finds that there has been violation of a human or peoples' right, it shall make
appropriate orders to remedy the violation, including the payment of fair compensation or
reparation. […] In cases of extreme gravity and urgency, and when necessary to avoid
irreparable harm to persons, the Court shall adopt such provisional measures as it deems
necessary.
Como sus contrapartes europeo y americano, el sistema africano ha aplicado numerosas medidas
provisionales en materia de nacionalidad, expulsión y deportación, aunque en el caso del sistema
más joven, esta novedad se presentó en un caso presentado en 2015 y decidido en 2018.20
En el primer caso del sistema africano, Michelot Yogogombaye v. Republic of Senegal, se solicitó
de la Corte una medida provisional consistente en la suspensión
Declare that the application has the effect of suspending the ongoing execution of the July
2006 African Union’s mandate to the Republic and State of Senegal, until such time that an
African solution is found to the case of the former Chadian Head of Strate, Hissein Habré,
currently a statutory political refugee in Dakar in the Republic and State of Senegal;
De acuerdo con la información oficial disponible, hasta el 11 de febrero de 2019 la Corte Africana
de Derechos Humanos habría emitido pronunciamientos sobre medidas preliminares en 26 casos.
En cuanto a la comisión africana, y al igual que sus análogos europeo y americano, esta se abrogó la
potestad de emitir medidas cautelares en su reglamento. La regla 98 de este instrumento dispone:
Rule 98 Provisional Measures 1. At any time after the receipt of a Communication and before
a determination on the merits, the Commission may, on its initiative or at the request of a
party to the Communication, request that the State concerned adopt Provisional Measures to
prevent irreparable harm to the victim or victims of the alleged violation as urgently as the
situation demands. […] 5. The granting of such measures and their adoption by the State
Party concerned shall not constitute a prejudgment on the merits of a Communication.
20 Corte Africana de Derechos Humanos, Anudo v Tanzania, 012/2015.
66 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
En el caso Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos v Kenia, la Corte aplicó
medidas provisionales consistentes en la orden de cese de desalojos llevados a cabo por el gobierno
del país africano, que expulsaba comunidades indígenas de sus territorios alegando que habían
perdido su condición de sujetos protegidos.
Más allá de los méritos del caso, la Corte tomó en cuenta la renuencia del Estado en la aplicación de
su cautela al momento de evaluar la responsabilidad del estado, tanto en su cuantía como en sus
méritos.
2.4.2 Tribunal de Justicia de la Unión Europea
El artículo 279 del Tratado Fundacional de la Unión Europea (TFUE) dispone que
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá ordenar las medidas provisionales
necesarias en los asuntos de que esté conociendo.
En este sentido, el artículo 39 del Estatuto del Tribunal Europeo de Justicia TJUE desarrolla, y
el artículo 160 de su reglamento dispone:
Las demandas relativas a las demás medidas provisionales previstas en el artículo 279 TFUE
sólo serán admisibles si se formulan por una de las partes de un asunto sometido al Tribunal
y guardan relación con el mismo. […] Las demandas mencionadas en los apartados
anteriores especificarán el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia,
así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera
vista la concesión de la medida provisional solicitada.
Así como con los organismos anteriores, el acento aquí está en la necesidad y no en la tipicidad de
la cautela.
2.4.3 La Corte Penal Internacional
67
En materia penal internacional, los referentes habituales son los Tribunales de Nuremberg y Lejano
Oriente; Ruanda, Yugoslavia, y otros Tribunales Ad-Hoc de las Naciones Unidas, y los casos
registrados por la Corte Penal Internacional (En adelante CPI).
Nos interesa notar la práctica de la CPI porque en ella se confluyen la necesidad de reconocer
medidas no taxativas para asegurar el proceso, y la de garantía de un procedimiento acorde a reglas
preestablecidas de forma estricta, propia del Derecho Penal.
El artículo 98 del Estatuto de Roma dispone, entre las formas de cooperación del Estado con la
Corte:
a) Identificar y buscar personas u objetos;
b) Practicar pruebas, incluidos los testimonios bajo juramento, y producir pruebas, incluidos
los dictámenes e informes periciales que requiera la Corte;
c) Interrogar a una persona objeto de investigación o enjuiciamiento;
d) Notificar documentos, inclusive los documentos judiciales;
e) Facilitar la comparecencia voluntaria ante la Corte de testigos o expertos;
f) Proceder al traslado provisional de personas, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo
7;
g) Realizar inspecciones oculares, inclusive la exhumación y el examen de cadáveres y fosas
comunes;
h) Practicar allanamientos y decomisos;
i) Transmitir registros y documentos, inclusive registros y documentos oficiales;
j) Proteger a víctimas y testigos y preservar pruebas;
k) Identificar, determinar el paradero o inmovilizar el producto y los bienes y haberes obtenidos
del crimen y de los instrumentos del crimen, o incautarse de ellos, con miras a su decomiso
ulterior y sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe; y
l) Cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por la legislación del Estado requerido y
destinada a facilitar la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de la competencia de
la Corte.
El Reglamento de la Corte contiene, por su parte, una serie de disposiciones sobre protección a
víctimas de las que se destaca lo dispuesto por el artículo 41, según el cual:
68 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
De conformidad con las disposiciones del párrafo 4 del artículo 68, la Dependencia de
Víctimas y Testigos podrá llamar la atención de una Sala sobre la necesidad de considerar
la adopción de medidas de protección o medidas especiales conforme a las reglas 87 y 88.
De las redacciones anteriores se resalta cómo, incluso en materia penal, surge en el ámbito
internacional la necesidad de disposiciones de carácter amplio y discrecional para la protección de
los intereses en litigio durante el proceso.
2.4.4 Arbitraje internacional
En el ámbito del arbitraje comercial y de inversiones, los Tribunales ad-hoc no cuentan con el poder
soberano para ejecutar sus disposiciones sobre medidas provisionales o cualquier otra. Como se
mencionó más arriba, es usual que los tribunales internacionales emitan sus decisiones sobre medidas
provisionales, o sobre temas parciales, subordinados o en cualquier caso secundarios, a través de
sentencias parciales o preliminares.
De esta forma, el Tribunal emite una providencia ejecutable por los mecanismos de la Convención
de Nueva York (En adelante: CNY), el Convenio CIADI, los reglamentos de ls diversas instituciones
arbitrales, o las leyes nacionales más ventajosas en virtud del artículo 7 de la CNY.
Aunque no hay un sistema de precedente vinculante en materia arbitral, los Tribunales se han
manifestado repetidamente sobre el alcance, naturaleza y forma de las medidas provisionales que
pueden tomar.
La obligatoriedad de las medidas de estos Tribunales está severamente limitada frente a sus iguales
internacionales, cuyos mandatos provienen de la voluntad directa de la comunidad internacional en
su conjunto.
Así, en un caso de arbitraje de inversiones se ha considerado que
Si bien existe una diferencia semántica entre la expresión “recomendar” empleada en la
Regla 39 y la expresión "dictar" utilizada en otras partes de las Reglas para describir la
69
facultad del Tribunal para exigir a una parte que realice una acción determinada, dicha
diferencia es más aparente que real. Incluso debe observarse que el texto de esa Regla en
castellano utiliza, además, la expresión "dictación". El Tribunal no considera que las partes
en el Convenio hayan querido establecer una diferencia substancial en el efecto de estas dos
palabras. La autoridad del Tribunal para decidir sobre la adopción de medidas provisionales
no es menos obligatoria que la de un laudo arbitral definitivo. Por consiguiente, para los
efectos de la presente Resolución Procesal, el Tribunal estima que la palabra “recomendar”
tiene un valor equivalente al de la palabra "dictar."
[…] 12. La Regla 39 (1) establece que cualquiera de las partes puede solicitar “…la adopción
de medidas provisionales para la salvaguardia de sus derechos…” […] 13. El empleo del
tiempo presente implica que tales derechos deben existir al momento de la solicitud, no
deben ser hipotéticos, ni se han de crear en el futuro. […] 14. Un derecho existente sería, por
ejemplo, un interés sobre bienes cuya propiedad estuviera en disputa. Se podría ordenar una
medida provisional que exigiera que esos bienes no pueden ser vendidos o enajenados antes
de que el Tribunal de Arbitraje dicte el laudo definitivo. Tal orden preservaría el statu quo
de los bienes y, en consecuencia, preservaría los derechos de la parte sobre los mismos.21
Entre las medidas cautelares a imponer en arbitraje internacional se cuentan:
1. Inaplicación de un acto administrativo o ley a un inversionista.
2. Suspensión de procedimientos locales
3. Acatamiento de decisiones previas
Es habitual que un Tribunal arbitral reconozca y exponga brevemente el debate alrededor de la
vinculatoriedad de sus decisiones provisionales, y reconozca la falta de imperium que le afecta. Sin
embargo, es igualmente usual que los tribunales se hallen competentes para emitir decisiones
obligatorias en materia de medidas provisionales, y adviertan a las partes de las consecuencias
negativas de su incumplimiento frente a estas decisiones del Tribunal.
21 Emilio Agustín Maffezini c Reino de España. Caso CIADI No. ARB/97/7. Resolución procesal n°2. 1999.
70 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
El Artículo 26 de las reglas de la CNUDMI dispone que
1. El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares.
2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal por la que, en cualquier
momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la
controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que, por ejemplo: a) Mantenga
o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas
para impedir i) algún daño actual o inminente, o ii) el menoscabo del procedimiento
arbitral, o se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían
dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para
preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve elementos
de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.
3. La parte que solicite alguna medida cautelar prevista en los apartados a) a c) del párrafo
2 deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) De no otorgarse la medida cautelar es
probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una
indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada
por la medida, caso de ser ésta otorgada; y b) Existe una posibilidad razonable de que su
demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral
respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación
subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.
4. En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al
apartado d) del párrafo 2, los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo
3 solo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno.
5. El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar que haya
otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales,
por iniciativa propia, previa notificación a las partes.
6. El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una
garantía adecuada respecto de la medida.
7. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza
todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la
medida cautelar se demandara u otorgara.
8. El solicitante de una medida cautelar será responsable de las costas y de los daños y
perjuicios que dicha medida ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral
determine ulteriormente que, a la vista de las circunstancias del caso, la medida no debió
71
haberse otorgado. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las
actuaciones al pago de las costas y de los daños y perjuicios.
De la anterior redacción destacamos que es la más completa que encontramos en las distintas
reglamentaciones de la materia, y a pesar de su extensión no deriva en limitaciones a la
discrecionalidad de los adjudicadores.
La redacción del párrafo cuatro debe resaltarse particularmente, pues evidencia que, en casos en los
que lo importante es la protección del proceso mismo (las que hemos denominado medidas
auxiliares) pierden relevancia los requisitos de daño irreparable a la parte interesada y de apariencia
de buen derecho, propios de la cautela tradicional.
El juez que actúa en el proceso civil ordinario puede tener en cuenta estas consideraciones al
momento de aplicar él mismo la cautela innominada, que no debería negarse por falta de cierto
convencimiento sobre los méritos del caso, si la misma se solicita precisamente para asegurar que el
proceso sirva al propósito de llegar a una solución definitiva sobre la titularidad de los derechos en
disputa.
Adicionalmente, la redacción nos muestra que el Tribunal, dentro de su potestad cautelar, puede
exigir a las partes que revelen las circunstancias que alteren el riesgo asegurado con la medida
cautelar.
Otros reglamentos relevantes cuentan con disposiciones similares.
El artículo 28 de las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) dispone:
Unless the parties have otherwise agreed, as soon as the file has been transmitted to it, the
arbitral tribunal may, at the request of a party, order any interim or conservatory measure it
deems appropriate. The arbitral tribunal may make the granting of any such measure subject
to appropriate security being furnished by the requesting party. Any such measure shall take
the form of an order, giving reasons, or of an award, as the arbitral tribunal considers
appropriate.
72 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
El artículo 37 del reglamento de arbitraje de la American Bar Association (AAA) dispone:
The arbitrator may take whatever interim measures he or she deems necessary, including
injunctive relief and measures for the protection or conservation of property and disposition
of perishable goods. (b) Such interim measures may take the form of an interim award, and
the arbitrator may require security for the costs of such measures. (c) A request for interim
measures addressed by a party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with
the agreement to arbitrate or a waiver of the right to arbitrate.
El artículo 24 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) dispone:
25.1 The Arbitral Tribunal shall have the power upon the application of any party, after
giving all other parties a reasonable opportunity to respond to such application and upon
such terms as the Arbitral Tribunal considers appropriate in the circumstances: (i) to order
any respondent party to a claim or cross-claim to provide security for all or part of the amount
in dispute, by way of deposit or bank guarantee or in any other manner; 20 (ii) to order the
preservation, storage, sale or other disposal of any documents, goods, samples, property, site
or thing under the control of any party and relating to the subjectmatter of the arbitration;
and (iii) to order on a provisional basis, subject to a final decision in an award, any relief
which the Arbitral Tribunal would have power to grant in an award, including the payment
of money or the disposition of property as between any parties. Such terms may include the
provision by the applicant party of a cross-indemnity, secured in such manner as the Arbitral
Tribunal considers appropriate, for any costs or losses incurred by the respondent party in
complying with the Arbitral Tribunal’s order. Any amount payable under such cross-
indemnity and any consequential relief may be decided by the Arbitral Tribunal by one or
more awards in the arbitration.
El artículo 32 de las reglas de arbitraje de la SCC:
The Arbitral Tribunal may, at the request of a party, grant any interim measures it deems
appropriate. (2) The Arbitral Tribunal may order the party requesting an interim measure to
provide appropriate security in connection with the measure. (3) An interim measure shall
73
take the form of an order or an award. (4) Provisions with respect to interim measures
requested before arbitration has been commenced or a case has been referred to an Arbitral
Tribunal are set out in Appendix II. ) A request for interim measures made by a party to a
judicial authority is not incompatible with the arbitration agreement or with these Rules.
2.4.5 La Corte Internacional de Justicia
El artículo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (En adelante CIJ) dispone que:
[…] La Corte· tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen,
las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de
las partes.
La Corte ha utilizado las medidas cautelares para prevenir las afectaciones generadas por pruebas
nucleares,22 proteger la vida de personas inmersas en una situación de tensión internacional23 de
conflicto armado,24 o en espera de ejecución judicial de pena capital.25 En cambio, se abstuvo de
cautelar los derechos en riesgo por medidas de exploración sísmica adelantadas por Turquía.26
El Tribunal internacional es, además, el primer ejemplo de la aplicación de medidas cautelares
internacionales, que se aplicaron en los casos Reino Unido v Irán (1951) y Suiza v Estados Unidos
(1957). (Arias, 2006).
22 Nuclear Tests (Australia v. France), Order of 22 June 1973, ICJ Reports 1973 p. 105, §30 23 United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran, Order of 15 December 1979, ICJ Reports 1979, p. 20, §42. 24 Frontier dispute (Burkina-Faso v. Republic of Mali), Order of 10 January 1986, ICJ Reports 1986, p.10 §21; Application of the convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Order of 8 April 1993, ICJ Reports 1993, p.22 §45; Land and Maritime Boundary (Cameroon v. Nigeria), Order of 15 March 1996, ICJ Reports 1996, p. 22, §38. 25 La Grand (Germany v. United States ofAmerica), Order of 3 March 1999, ICJ Reports 1999, p.15, §24; Avena and others (Mexico v. United States of America), Order of 5 February 2003, ICJ Reports 2003, p.91, §55. 26 Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Order of 11 September 1976, ICJ Reports p. 11, §33
74 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
3. Eficacia normativa
Previamente a centrarse la temática en la eficacia propiamente dicha, es pertinente hacer un
acercamiento a significados que aunque cercanos y relacionados, son disímiles en varias acepciones;
nos referimos a la existencia, validez, vigencia, aplicación e implementación normativa, que para el
caso concreto se traerán a colación según lo sentado por la Corte Constitucional (Sentencia C-873-
03, 2003).
(a) La ‘existencia’ de una norma hace relación a su introducción al ordenamiento jurídico,
es decir, a su ingreso normativo al sistema, una vez se han cumplido las condiciones y
requisitos establecidos por el mismo ordenamiento para ello (..)
(b) La ‘validez’ de una norma se refiere a su conformidad, tanto en los aspectos formales
como en los sustanciales, con las normas superiores que rigen dentro del ordenamiento, sean
éstas anteriores o posteriores a la norma en cuestión. Desde el punto de vista formal, algunos
de los requisitos de validez de las normas se identifican con los requisitos necesarios para su
existencia –por ejemplo, en el caso de las leyes ordinarias, el hecho de haber sido aprobadas
en cuatro debates por el Congreso y haber recibido la sanción presidencial -; pero por regla
general, las disposiciones que regulan la validez formal de las normas –legales u otras-
establecen condiciones mucho más detalladas que éstas deben cumplir, relativas a la
competencia del órgano que las dicta, y al procedimiento específico que se debe seguir para
su expedición (..)
(c) La ‘eficacia’ de las normas puede ser entendida tanto en un sentido jurídico como en un
sentido sociológico; es el primero el que resulta relevante para efectos del asunto bajo
revisión. El sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la producción de efectos en el
ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha norma
de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte,
el sentido sociológico de “eficacia” se refiere a la forma y el grado en que la norma es
cumplida en la realidad, en tanto hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma
es eficaz en este sentido cuando es cumplida por los obligados a respetarla, esto es, cuando
modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por ellos adoptadas.
75
(d) La ‘vigencia’ se halla íntimamente ligada a la noción de “eficacia jurídica”, en tanto se
refiere, desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos
obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor. Así,
se hace referencia al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso
de tiempo durante el cual ésta habrá de surtir efectos jurídicos. La regla general en nuestro
ordenamiento es que las normas comienzan a surtir efectos jurídicos con posterioridad a su
promulgación, según lo determinen ellas mismas, o de conformidad con las normas
generales sobre el particular (..)
(e) La ‘aplicación’ de las normas es el proceso a través del cual sus disposiciones son
interpretadas y particularizadas frente a situaciones fácticas concretas por parte de los
funcionarios competentes para ello, sean administrativos o judiciales.
(f) Finalmente, la ‘implementación’ de una norma hace referencia al proceso por medio del
cual la política que dicha norma articula jurídicamente es puesta en ejecución; se trata de
una serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos, predeterminados por la misma
norma –o por aquellas que la desarrollen -, encaminados a lograr la materialización, en un
determinado período de tiempo, de una política pública que la norma refleja. Por lo mismo,
la noción de “implementación” tiene una dimensión jurídica, una dimensión material o
fáctica y una dimensión temporal, cuyo contenido habrá de ser determinado por el
Legislador. Analíticamente, una política pública primero es diseñada y luego es
implementada (..)”
Para el doctrinante colombiano Fernando Hinestrosa, la eficacia, relevancia, validez, nulidad,
inoponibildiad, son conceptos que se confunden fácilmente en la práctica judicial. Sin embargo, el
autor menciona que la eficacia es “fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez que realización de
estos” mientras que “inexistencia, invalidez (nulidades, anulabilidad), y uno restringido, ineficacia
en sentido estricto [significan] supresión o atenuación de los efectos finales, que, por lo demás,
presupone un comportamiento relevante y además, válido” (Hinestrosa, 1999, pág. 144). Así,
podemos considerar la eficacia como un predicado de la vocación efectiva de una norma para generar
efectos jurídicos. Mientras una norma invalida puede generar efectos que, en el futuro, podrán ser
retrotraídos por acción del juez, la ineficacia implica que estos efectos no nacen a la vida jurídica, y
si configuran situaciones de hecho, el juez no vendrá a hacer más que resolver la situación así
76 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
generada, sin analizar la posibilidad de supervivencia en el ordenamiento jurídico de efectos que
nunca estuvieron en él.
Otro acercamiento a lo que la eficacia integra, le atribuye a la norma la calidad de generar
obedecimiento a sus destinatarios (Navarro, 1955). A partir de esta premisa, puede tenerse –en
sustento a su curso del texto de Hans Kelsen, General Theory of Norms-, que esa obediencia es una
propiedad de la norma, no obstante, también pudo ser desprovista de la misma y, por ende,
entenderse ineficaz. En este punto, la norma no puede ser ineficaz o gozar de eficacia, por ejemplo,
cuando obliga a tributar a los españoles en relación con los ciudadanos de Polonia. Pero una norma
que prohíbe la caza de determinada especie, que queda despojada de eficacia práctica cuando
desaparecen todos los animales de la dicha especie, no podría reputarse ineficaz jurídicamente, en
tanto su mandato, por la inejecutabilidad de la conducta prohibida, sigue siendo obedecido.
Ahora bien, este trabajo centra su atención en la eficacia normativa, dado que es el elemento que
permite verificar, desde el punto de vista jurídico, los efectos y consecuencias “en derecho en tanto
ordena, permite o prohíbe algo”; a su curso, que desde el enfoque sociológico como los obligados a
quienes va dirigida la cumplen. Este análisis, en descenso al tema objeto de estudio, permitirá
determinar el acogimiento del mandato legal que contempla la cautela innominada por parte de
quienes deben aplicarla al procedimiento (el juez), y por ese camino, establecer si las consecuencias
deseadas por el legislador se están verificando en relación con su objetivo al momento de
promulgarla.
La eficacia de la medida innominada se discutió brevemente en el análisis de las medidas
provisionales internacionales, en donde se señalo la dificultad de ejecutar estas medidas en un
contexto en que el imperium descansa en las autoridades estatales, y no en las para estatales.
La eficacia de la norma que permite aplicar medidas cautelares innominadas es directamente
proporcional a la viabilidad práctica de esas medidas.
En este sentido, la eficacia puede predicarse en un sentido eminentemente práctico y en uno jurídico.
La norma es o no es eficaz para el juez que está obligado a aplicarla dependiendo si el adjudicador
hace uso efectivo de la norma. Si el juez no emite nunca una medida cautelar innominada, la norma
no ha resultado eficaz, pues no ha producido efectos jurídicos.
77
Sin embargo, no puede decirse de ella que sea ineficaz, pues tiene la potencialidad de ser aplicada.
Nos interesa la anterior acotación porque no siempre la ineficacia práctica de la norma es razón para
su supresión o modificación.
Esta investigación, en sus inicios, pretendía generar una propuesta de reforma que garantizara la
eficacia jurídica de la norma. Pero los resultados de la encuesta aplicada a los 51 jueces del circuito
de Bogotá reveló, como se expondrá más adelante, que la ineficacia de la cautela innominada es más
bien práctica. Y la solución a una ineficacia práctica no debe ser, necesariamente, una reforma
jurídica.
En cambio, será difícil contar con la fuerza pública para ejecutar una medida que ordena a la parte
abstenerse de una conducta más bien subterfugia, como la revelación de información sensible. En
estos casos, pues, el cumplimiento de la medida cautelar innominada pende del allanamiento de la
parte afectada a su procedencia, o al agotamiento del trámite de impugnación que esta parte persiga,
y del cual la medida provisional salga avante.
En arbitraje internacional, esto suele controlarse con la advertencia a la parte obligada de que, en
caso de incumplimiento de su deber, esto puede afectar el cuanto de la condena o restitución que
pueda adjudicársele en el proceso. Aún los méritos de la posición de la parte renuente pueden
evaluarse a la luz de su comportamiento procesal.
En un país con problemas tan grandes de ejecución de las decisiones judiciales y del principio de
legalidad, esta advertencia podría no resultar tan persuasiva, con lo que se reduce sensiblemente la
eficacia jurídica de una norma con serias limitaciones en su ejecutabilidad concreta, y con amplias
bases de ataque a su validez.
Una de las herramientas de uso obligatorio para lograr la eficacia de las medidas cautelares
innominadas es la tecnología. Su uso se ejemplifica en la materia de cautelas con el embargo
electrónico de las garantías mobiliarias registradas al amparo de la Ley 1676 de 2013.
78 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Más allá, la tecnología implica un nicho fértil para la aplicación de medidas cautelares innominadas,
y nos sirve para compaginar la eficacia jurídica y la eficacia práctica de la norma. Ejemplo de estas
medidas son:
1. La conservación de registros de todo tipo de información almacenada en medios
electrónicos.
2. La disposición de medidas de protección de información almacenada en medios
electrónicos, incluyendo la adopción de protocolos informáticos de seguridad.
3. La realización de transacciones a través de medios electrónicos que aseguren su trazabilidad
detallada e inmediata.
4. El envío de certificados electrónicos que permitan un seguimiento más estricto de las
comunicaciones con el Tribunal y otros actores del proceso.
Por otra parte, la tecnología puede ser usada como herramienta para facilitar la ejecutabilidad de
medidas cautelares específicas, utilizando por ejemplo la digitalización de archivos que deben ser
conservados en interés del proceso, o por la instauración de un mecanismo de seguimiento,
preservación y disponibilidad de comunicaciones de interés para el Tribunal.
La aplicación de medidas cautelares innominadas se enmarca, como se ha dicho, en un marco más
amplio de adaptación normativa del país a estándares de eficiencia judicial internacionales que
incluyen, entre otros, el proceso oral y el sistema acusatorio.
Estas medidas, aunque evaluadas como eficientes por organismos internacionales, resultan extrañas
a la tradición judicial colombiana, y no debe extrañar, en consecuencia, que su adaptación al contexto
local derive en dificultades.
La eficacia de las medidas innominadas resulta más costosa por naturaleza. Tanto el sistema judicial
como el policial cuentan con sistemas y protocolos diseñados para implementar y apoyar las medidas
cautelares tradicionales, como secuestros, embargos, expulsiones y sellamientos. En cambio, la
aplicación de una medida innominada puede implicar retos de adaptabilidad que son siempre
costosos.
79
Sin embargo, notamos que estas son problemáticas prácticas y no jurídicas. Y que, en todo caso, la
modificación de la norma que permite la cautela innominada no resolvería el problema de su
aplicación práctica, pues determinar los medios de ejecución de la cautela innominada sería igual a
regular cada cautela posible, vaciando de sentido a su denominación de ‘innominadas’.
Por esto, renunciamos a la propuesta de regular una lista enunciativa de posibles cautelas
innominadas, pues consideramos que brindar eficacia a unas cuantas medidas en nada hace a la
propensión por la discrecionalidad del juez, ni a la adaptabilidad del proceso a las particularidades
de cada caso traído ante la jurisdicción.
3.1 Posible ineficacia de la cautela innominada en los Juzgados
Civiles del Circuito de Bogotá, desde el análisis económico
del derecho.
Por el mandato general de eficacia del análisis económico del derecho, la medida cautelar
innominada puede verse como un ahorro en el costo de transacción que representa el proceso judicial.
Para Coase, la función del proceso judicial es la adjudicación de los derechos de propiedad de manera
que se trasladen a la configuración más eficiente (Coase, 1960). Para Posner, la función de las cortes
es promover la eficacia en la distribución de estos recursos, a la vez que maximizar la riqueza
(Posner, 2011).
Desde esta perspectiva de análisis, los gastos del proceso deben reducirse a su mínimo posible, pues
la justicia, en tanto bien público con demanda y oferta dadas, es considerada una falla del mercado
en donde los recursos que se invierten en su prosecución implican un costo de oportunidad para la
persona o actividad que pudiera haber obtenido un mejor provecho económico por la inversión de
estos recursos.
Posner considera que es objetivo del sistema judicial, desde un punto de vista económico, minimizar
la suma de los costos de una decisión errada y del sistema procesal. Los primeros llevan a la discusión
económica sobre el sistema de apelación y la posibilidad de que decisiones acertadas sean
80 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
controvertidas por las partes, así como de que el juez de segunda instancia no cumpla eficientemente
con la función de corregir los yerros de su inferior jerárquico.
Encontramos así mismo el concepto de costos terciarios, derivados de la liquidación y distribución
del daño producido. En el proceso, esto se traduce en los costos administrativos impuestos a las
partes y al Estado para sostener el adecuado funcionamiento del proceso. (Carrasco Delgado N. ,
2010)
Para Coase, como lo hemos dicho, si los costos de transacción (del proceso) son despreciables, y los
derechos de propiedad están claramente definidos, los agentes (las partes) y el mercado (la sociedad)
obtienen un resultado eficiente sin importar la locación inicial de los recursos. Este es el llamado
teorema de Coase, según lo desarrolla George J Stigler (Stigler, 1966).
Cuando los costos de transacción se vuelven relevantes, el resultado deja de ser óptimo, y la
intervención legislativa del Estado se hace necesaria para garantizar el mejor resultado posible
(Bertrand, 2015, pág. 413). Entre los resultados de su artículo “El problema del costo social” (Coase,
1960), Coase señala que los jueces deberían considerar estos costos durante el proceso judicial, lo
que es un llamado explícito a utilizar las medidas de las que dispongan dentro del marco de su
discreción.
La propuesta de Posner, por su parte, resalta en nuestra materia de estudio. En su obra Análisis
económico del Derecho (Posner, 2011) el economista postula su criterio para la determinación de la
procedencia de una medida cautelar. Su fórmula se expresa matemáticamente como 𝑃(𝐻𝑝) > (1 −
𝑃)(𝐻𝑑). En esta fórmula, 𝐻𝑝 es el daño irreparable que sufriría el demandante si no se escucha su
petición y resulta victorioso, 𝐻𝑑 es el daño que sufriría el demandado en el caso correspondiente, y
P es un número entre 0 y 1 que corresponde a la probabilidad de que el demandante gane el proceso.
Estas consideraciones pueden ayudar a reducir el costo del error judicial, pues en ellas se muestran
de forma explícita las probabilidades de dicho error y sus consecuencias económicas. Así mismo,
sirve al propósito de reducir los costos de administración del proceso.
“la preocupación jurídica de optar por la decisión que resulte menos perjudicial, lo que en
términos económicos, significa, que se opte por la decisión que minimice la suma de los
81
costos involucrados en la paradoja de garantías que subyace a la problemática de la tutela
cautelar, en el entendido básico de que, de todas formas, dicho perjuicio existirá.” (Carrasco
Delgado, 2011, pág. 123)
Aquí, los conceptos de riesgo en la demora y caución cobran un sentido cohesionado por su
característica económica, y su interdependencia resulta explícita. Consideramos apropiado tener
como fundamentales las consideraciones anteriores durante nuestra investigación, pues sirven para
estudiar los factores que tienen en cuenta los jueces al momento de aceptar o negar la petición de
una medida cautelar innominada, ya sea que se encuentre que reconocen y aplican un análisis
económico a cada caso en particular, ya principalmente o de manera secundaria; o ya sea que se
encuentre que sus razonamientos siguen atados a postulados más bien legalistas y reminiscentes del
concepto de taxatividad al momento de determinar la procedencia de las medidas cautelares
innominadas.
Coase entendía esta problemática cuando observaba, en 1960, que “it is clear from a cursory study
that the courts have often recognized the economic implications of their decisions and are aware (as
many economist are not) of the reciprocal nature of the problem” (Coase, 1960, pág. 19)
Desde estas consideraciones, resurge nuestra hipótesis de que la ineficacia de la cautela innominada
en el proceso civil se deriva de los costos que implica su determinación, análisis de viabilidad y de
aplicación, y no de una falencia normativa que impida su aplicación.
El juez, al analizar la procedencia de la cautela innominada, se ve supeditado a una carga superior a
la que procede al analizar la viabilidad de una cautela nominada, cuya
validez jurídica está previamente reconocida por el ordenamiento jurídico.
Una utilidad adicional de los métodos del análisis económico del derecho, en este sentido, se
encuentra en la teoría de la aversión al riesgo de Kahneman. Para el psicólogo y economista, la
percepción de riesgos reales e irreales, así como la reacción a los mismos, es determinante de las
acciones de los agentes económicos (Kahneman, 1984).
82 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
Por una parte, podemos preguntarnos desde esta posición si un alto nivel de aversión al riesgo en los
jueces bogotanos puede ser identificado como un factor en su decisión de utilizar o no una
herramienta como la medida cautelar innominada, que mientras les permite una libertad novedosa,
les adjudica también la responsabilidad de diseñar y ejecutar medidas cautelares que a la vez se
adapten al caso en que se aplican, y respondan al principio del debido proceso. Por otra parte,
podemos preguntarnos si una inadecuada percepción de los riesgos de daño irreparable (así como
del jurídico riesgo en la demora) influye en la toma de este tipo de medidas, como se ha señalado en
un estudio anterior (Lichtman, 2006, pág. 12).
Ante este escenario, el análisis económico de la cautela innominada, permitiría al litigante
“una visión dinámica para la toma de las decisiones estratégicas que le llevarán a una
utilización operativa y una gestión eficaz de las medidas: qué presupuestos controlará el juez
para decidir sobre la medida, qué factores influencian la exigencia o no exigencia y, en su
caso, la cuantía de la caución, bajo qué circunstancias es responsable el solicitante de la
medida por los daños que cause, qué debe hacer el que la soporta para poder resarcirse de
los eventuales perjuicios, cómo se asignan las costas procesales en estos casos y cómo se
articulan las garantías procesales de demandante y demandado en este escenario.” (Ramos
Romeu F. , 2006).
De manera que, existen supuestos en donde el análisis económico del derecho plantea soluciones a
problemas procesales que colocan en mejor posición a las partes del proceso desde la óptica del
debido proceso legal, que es lo que ha logrado la evolución legislativa sin atención a dichos
instrumentos (Carrasco Delgado N. I., 2011).
3.2 Facultad del Juez para decretar una medida de protección
como cautela innominada.
Héctor Quiroga, refiriéndose al régimen procesal vigente en el 95 y a sus posibles modificaciones,
definía las medidas cautelares innominadas con la lupa de quien examina la contradicción a la norma
del entonces Código de Procedimiento Civil, y aún entonces consideraba que las medidas
innominadas eran aconsejables por la singularidad de algunos procesos. “Tal es el caso de las
83
obligaciones de hacer o no hacer, [que] darían lugar a muchas eventualidades y legislar sobre todas
ellas sería casi imposible. De ahí el porqué de la dificultad de sistematizar la cautela.” (Quiroga
Cubillos, 1995)
En el caso de las obligaciones de no hacer, pues, el colombiano proponía la aplicación de medidas
innominadas, también llamadas por Quiroga indeterminadas o genéricas. Y estas medidas pueden,
como el mismo autor lo señala, adaptarse a escenarios no previstos por el legislador. Piénsese en un
contrato en el que, a cambio de un precio, un vecino se obliga a no derribar una edificación cuya
mera permanencia es ventajosa para su colindante, y que en todo caso no está obligado a preservar.
En este caso, la amenaza de incumplimiento de una obligación de no hacer podría impedirse con una
cautela innominada de protección y, según se observa, esta medida debe permitirse por la
complejidad de la realidad que puede verse reflejada en el proceso.
Para los jueces civiles del circuito, las consideraciones precedentes son de especial relevancia debido
a la competencia de estos en materias de propiedad intelectual, en donde el daño posible a los
derechos en disputa es, primero, irreparable, cuando tiene relación con los derechos morales del
autor, y segundo, de difícil regulación dada la complejidad de los derechos inmateriales que se
encuentran en este campo del derecho. (Gil Aguirre, 2016) Así, sus competencias en esta materia se
encuentran reguladas en el artículo 589 del Código General del Proceso, que establece la facultad de
decretar medidas tanto dentro como fuera del proceso con la aquiescencia de una norma previa, lo
que para el caso ocurre con las disposiciones del artículo 597 del código de comercio, que permiten
al titular de una patente o licencia, o al de una marca, solicitar la adopción de “las medidas cautelares
necesarias para evitar que se infrinjan los derechos garantizados al titular”, entre las que se prevén
la de “obligar al usurpador a prestar caución para garantizar que se abstendrá de realizar los hechos
por los cuales ha sido denunciado; el comiso de los artículos fabricados con violación de la patente
y la prohibición de hacerles propaganda; el secuestro de la maquinaria o elementos que sirven para
fabricar los artículo…”, etc. (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código General del
Proceso, 2014, pág. 28)
En estos casos, se puede acudir igualmente a las llamadas medidas cautelares autónomas, que no
dependen de la existencia de un proceso ni de una pretensión específica.
84 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
También la Ley 1493 de 2011 arroja luces sobre las medidas de las que puede hacer uso el juez en
materia de protección de derechos de la propiedad intelectual, pues la normativa, al regular algunas
funciones de inspección, vigilancia y control de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, propone
implícitamente al juez las medidas que podrá tomar como innominadas. Estas medidas, en el artículo
30 de la normativa, incluyen “el cese inmediato de los actos que constituyan la presunta infracción
a las disposiciones legales o estatutarias en materia de derecho de autor” [énfasis agregado].
Artículo 589. Medidas cautelares en la práctica de pruebas extraprocesales. En los
asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en
los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares
extraprocesales, estas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba
extraprocesal.
El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por
dicha ley.
Si para la práctica de la medida cautelar la ley exige prestar caución, el juez inmediatamente fijará
su monto y esta deberá prestarse después de la diligencia en el término que el juez indique, que no
podrá exceder del establecido por la ley para la iniciación del respectivo proceso. Si la caución no
se constituye oportunamente, el solicitante deberá pagar los daños y perjuicios que se hubieren
causado, multa de hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida
cautelar se levantará. Mientras no sea prestada la caución, el solicitante no podrá desistir de la medida
cautelar, salvo que el perjudicado con la misma lo acepte.
Otra aplicación de las medidas preventivas se encuentra en el artículo 386 del Código General del
Proceso, que permite a los jueces la fijación de una medida provisional para decretar alimentos en
favor de menores en caso de investigación o impugnación de la paternidad y, notoriamente, en las
acciones populares, en donde el juez puede disponer “que se ejecuten los actos necesarios cuando la
conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado […]
En esta hipótesis el demandado deberá “hacer” lo que el juez le diga que debe hacer” (Álvarez
Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código General del Proceso, 2014, pág. 36).
85
Como hemos mencionado, la definición de las medidas cautelares innominadas incluye en su
contenido a aquellas que, sin estar reguladas para el caso en cuestión, pueden ser utilizadas por el
juez en ejercicio de su discrecionalidad. No se pueden llamar nominadas a estas medidas, en tanto,
como también hemos expuesto, lo son sólo aquellas cuya reglamentación está completa en la ley.
Cuando una de estas medidas se aplica a un contexto para el cual el legislador no la previó, nos
encontramos en presencia de una medida cautelar innominada.
3.3 Reforma legislativa que imponga límite a la cautela
innominada y desarrolle el principio de legalidad dentro de
la misma figura.
El principio de taxatividad en las medidas cautelares tuvo aplicación hasta la entrada en vigencia del
Código General del Proceso, y su ordenamiento se encontraba en el Libro IV de la regulación
anterior, artículos 678 y siguientes, cuando al tratar el régimen cautelar, nuestro antiguo código
disponía taxativamente las medidas que podían tomarse como cautelares en cada proceso en el que
las mismas se permitían (Quiroga Cubillos, 1995, págs. 37-38). Este principio responde a la tensión
entre los intereses que protegen las medidas cautelares (protección, eficacia, conservación) y los que
se ven afectados por ella, particularmente la legitimidad del proceso. En tanto la medida cautelar
afecta los derechos en disputa durante el proceso, su práctica implica una decisión sobre los mismos
que es contraria a la seguridad jurídica que sólo la decisión judicial puede proveer. Si bien el requisito
de apariencia de buen derecho no puede igualarse al prejuzgamiento, no es menos cierto que su
reconocimiento implica una declaración del juez respecto a los asuntos que aún no se han debatido
en el proceso (Quiroga Cubillos, 1995, págs. 37-38).
Igualmente, los derechos del demandado se ven inmediatamente restringidos por la decisión
favorable a la solicitud de una medida cautelar, con efectos similares a los que derivarían del proceso.
Sin embargo, Quiroga señala ya en el 95 que “este principio no es del todo rígido, sino que permite
para casos excepcionales utilizar otras cautelas de las consagradas para otros procesos; aclarando
que solo se puede pasar a esta instancia cuando el juez considere que las que le autorizó el código
no le son suficientes para asegurar la sentencia.” (Quiroga Cubillos, 1995, págs. 37-38). Así, en
1995, el colombiano proponía una modificación al estatuto procesal civil en el que se permitieran
86 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
medidas cautelares en ‘todo proceso’, disponiendo que el juez pudiera decretar únicamente las
permitidas por la ley, pero permitiéndole usar ‘otras diferentes’ cuando estas no basten para asegurar
el cumplimiento de la sentencia, o las dispuestas para otros asuntos cuando no hubiera una
disposición particular para el caso que tratare. Para el doctrinante, esta línea legislativa aseguraría la
flexibilidad del principio arriba mencionado pero lo mantendría.
El principio de taxatividad puede verse como una conciliación entre los principios de eficacia y
celeridad, por una parte, y la legitimidad del proceso que se apuntala en normas procedimentales
claras y estrictas. En palabras de Parra Quijano, las medidas cautelares representan un caso en el que
‘la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien’ (Parra Quijano,
2013). O, desde el análisis económico “la búsqueda de una decisión sin error, en el marco de un
proceso jurisdiccional regido por la incertidumbre, pasa por aumentar los mecanismos de corrección,
lo que, a su vez, significa un incremento de los costos del sistema.” (Carrasco Delgado N. , 2010,
pág. 171). Desde este punto de vista, la discrecionalidad del juez al decretar medidas cautelares debe
limitarse tanto como la valoración del segundo interés lo mande.
Por el principio de legalidad, no existen medidas cautelares por fuera de las que la Ley prevé. El juez
que actuare por fuera de este mandato está en contravía del ordenamiento jurídico. Pero el Código
General del proceso, al permitir las medidas cautelares innominadas en los procesos declarativos,
desarrolló en un sentido particular el principio de legalidad, al desvincularlo del principio de
taxatividad. “Con otras palabras, el principio de legalidad no supone ni reclama la taxatividad de las
medidas”. (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código General del Proceso, 2014, pág.
19).
En general, el análisis económico del derecho es propicio a la aceptación de las medidas cautelares
innominadas. Esto no puede ser de otra manera de acuerdo a las anotaciones de acápites anteriores.
En efecto, si el proceso y la ritualidad que lo legitiman son considerados costos de transacción, la
medida cautelar innominada representa un equilibrio entre el interés por preservar una institución
necesaria para la sociedad como lo es el proceso judicial, con la vocación de eficiencia del
pensamiento económico.
87
Sin embargo, este tipo de estudios reconoce también la posibilidad de que se presenten situaciones
indeseadas desde un punto de vista de eficiencia económica. Mientras se reducen algunos costos de
error y administrativos, la medida cautelar promueve el abuso del proceso, y además genera costos
inherentes a la cautela que no son recuperables.
Piénsese en el caso de una medida cautelar que ordena el cese de explotación de una marca, cuyos
productos o servicios derivados sólo son explotados económicamente por el demandante y el
demandado del respectivo caso. En este ejemplo, dos situaciones pueden presentarse. En la primera,
el solicitante de la medida cautelar explota la marca que al demandado se le ha prohibido explotar.
En la segunda, el demandante no lo hace porque, por ejemplo, no tiene la capacidad industrial para
hacerlo. Si el demandado resultara victorioso en la primera hipótesis, no sólo los perjuicios deben
ser reparados, sino que las ganancias del demandante obtenidas por la desaparición de su competidor
deben ser trasladadas al ganador del proceso. En el segundo caso, bien podría el juez examinar las
ganancias dejadas de percibir por el demandado para la respectiva restitución, pero ocurre que, dado
que ni el demandante ni el demandado explotaron la marca durante la vigencia de la medida cautelar,
se ha incurrido en un costo social por la imposibilidad de los consumidores de acceder a los bienes
o servicios relacionados con la marca (Grosskopf, 2009, pág. 2).
Puede observarse que el juez no puede restituir esta pérdida ni tan siquiera calcularla. En este punto
resulta interesante señalar la tensión fundamental entre la teoría de Posner y la de Hicks en cuanto a
la tutela judicial provisional (Hicks, 1939, pág. 709). De acuerdo a la segunda posición, derivada de
la teoría original de Pareto, una solución judicial es eficiente si el vencedor puede reparar al vencido,
y una medida preventiva es irrelevante si el costo compensable tiene en cuenta el daño social en que
se ha incurrido durante el proceso judicial. Así, en un contexto en el que la medida provisional genera
un grave daño al demandado, no debería proceder la medida cautelar mientras exista un mecanismo
de mitigación posterior de ese daño. Más aún, la teoría de Hicks toma en cuenta el costo social al
establecer la caución que debería prestar el demandante en caso de que sí se aplique una medida
cautelar, con lo que prevé la reparación del mismo sin la necesidad medidas cautelares. (Carrasco
Delgado N. I., 2011)
Se puede considerar también, que los costos del proceso aumentan con la facilidad de interponer
medidas cautelares y con la amplitud de la discrecionalidad del juez en su determinación. (Marín,
2004, pág. 62) En efecto, las pretensiones pueden cautelarse con bienes de hasta 2 veces el valor de
88 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
las pretensiones procesales, con lo que el costo social derivado de una pretensión puede llegar al
doble del valor mismo del derecho en disputa. De aquí que la principal restricción a la medida
cautelar innominada sea la cautela, que aunque se mantiene discrecional en nuestro ordenamiento
jurídico, tiene mención particular en el artículo 590 respecto a las cautelas innominadas, cuando
dispone que “para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante
deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas
en la demanda”. Las cauciones proceden para asegurar el pago de perjuicios derivados de la petición
o acción de una parte procesal, de ahí que el artículo 604 disponga que estas se cancelarán ‘una vez
extinguido el riesgo que amparen’. Así, se encuentran cauciones para los agentes oficiosos
procesales, que pueden generar perjuicios al demandado y al legítimo demandante (artículo 57); el
tercero poseedor que ha sido despojado de un bien sin ser oído puede pedir su restitución, pero el
juez sólo lo oirá si presta caución que garantice los perjuicios derivados de una decisión desfavorable
a su pretensión (artículo 309); en situación análoga se encuentra el arrendatario expulsado, según lo
dispuesto en la Ley 820 de 2003, mientras que su arrendatario debe caución desde el momento de
solicitar el embargo o secuestro del inmueble arrendado (artículo 384); así mismo, debe caución
quien solicita la suspensión del cumplimiento de una providencia impugnada por medio del recurso
extraordinario de casación (artículo 341); la debe el demandante que solicita la suspensión
provisional de los efectos de actos de asambleas (artículo 382); el administrador de la herencia
yacente (artículo 483), así como el liquidador de la sucesión (artículo 529) y su guardador (artículo
582). Así mismo, procede la caución en contra del demandante en proceso ejecutivo, cuando el
demandado propone excepciones de mérito (artículo 599).
En todo caso, desde un punto de vista económico, las medidas cautelares constituyen un caso
paradigmático de institución procesal en donde es posible generar situaciones de abuso del
procedimiento, porque una ineficaz regulación normativa, puede llegar a establecer demasiados
incentivos para solicitar dichas medidas, en circunstancias que el costo de las mismas, terminará
siendo soportado por quien no la solicita (Carrasco Delgado, 2011, pág. 150).
Es de esperar, pues, que la caución impuesta por el juez, de manera discrecional, sea más estricta en
el contexto de una medida cautelar innominada, pues de esta forma se limita la posibilidad de que
daños no previstos (así como no se prevé la medida) terminen siendo causados de manera irreparable
en contra del afectado con la medida cautelar.
89
El mismo Coase, de quien derivamos una interpretación favorable a las medidas innominadas
anteriormente, advierte que cuando el juez promueva la eficiencia de la distribución de los recursos,
ha de hacerlo con miras a no generar ‘too much uncertanty’ respecto a la locación de los derechos
de propiedad con los que trata (Coase, 1960, pág. 19). Es desde este mismo punto de vista que
anotamos el paralelo entre las dos dualidades: el proceso como mero mecanismo de resolución de
conflictos y como un procedimiento legitimado por el respeto a las normas de procedimiento; y el
proceso como un mecanismo de bajo o alto costo (Carrasco Delgado, 2011, pág. 87). Las medidas
cautelares innominadas, desde este punto de vista, promueven el bajo costo del proceso, a la vez que
generan incertidumbre sobre los derechos en disputa. Como queda sugerido en estas páginas, puede
encontrarse un paralelo entre las medidas reguladas o no reguladas; y las nominadas e innominadas
(Gil Aguirre, 2016), siendo que las últimas suponen el mayor riesgo para la legitimidad de un proceso
con vocación al estricto apego a la norma positiva, según las voces del artículo 7 del Código General
del Proceso.
En el contexto colombiano, la Sentencia C-835 de 2013 es un ejemplo respecto al alcance y
restricción de las medidas cautelares innominadas. De acuerdo a la mentada sentencia, en la Ley
1493 de 2011:
al permitir a la Dirección Nacional de Derecho de Autor imponer cualquier medida cautelar
inmediata que considere razonable para garantizar el adecuado ejercicio de sus funciones, el
legislador pasó por alto que toda actuación, judicial o en este caso administrativa debe estar
clara y expresamente señalada en la ley, sin dar lugar a indeterminaciones que afecten
principios o valores superiores que, como en este caso, impide a los administrados conocer
de antemano cuáles serán las eventuales actuaciones desplegadas por la administración. (C-
835 de 2013, 2013).
Aquí podemos observar la tensión entre el principio de legalidad y la discrecionalidad de las
autoridades administrativas en materia de medidas cautelares innominadas. En el mismo texto de la
sentencia, la Corte recuerda que las medidas innominadas no significan arbitrariedad, “sino una
facultad circunstancialmente atribuida al juez técnicamente para obrar consultando la equidad y la
razonabilidad, al servicio de la justicia”. Sin embargo, en el caso examinado, la facultad otorgada al
90 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
administrador de justicia se hace patentemente excesiva, pues le permite adoptar de oficio medidas
innominadas, lo que ha sido prohibido también en materia de arbitraje y respecto a las facultades
jurisdiccionales de las superintendencias, cuando estas actúan de oficio (Fernández Díaz, 2015, pág.
24).
Por las consideraciones anteriores, se levantan críticas sobre el régimen cautelar en general. Grosso
modo, la crítica que pasa a reseñarse como parte de este núcleo teórico, hace énfasis en la vocación
del régimen de responsabilidad civil frente al control judicial como medio efectivo para la protección
de los derechos e intereses de las partes del proceso. Se considera así mismo que, si bien el principio
de legalidad sigue estando protegido durante la aplicación de una medida cautelar innominada, se
debe considerar que la discrecionalidad del juez le obliga a realizar un examen más detallado de las
posibles consecuencias de sus acciones, “como son, no tener en cuenta hasta donde decretar una
medida cautelar innominada puede afectar a una de las partes” (Fernández Díaz, 2015, pág. 27) y
por lo tanto, si bien las medidas cautelares innominadas pueden considerarse acordes al principio de
legalidad y aún, no resultan idóneas en tanto dificultan el análisis de este daño.
El autor español, Fernando Ramos Romeu, alega que los problemas de riesgo en la demora son
exacerbados por el régimen de cautela. En particular, sostiene que las medidas cautelares aumentan
los costos administrativos del proceso, generan demoras y suponen un alto nivel de error judicial con
sus respectivas consecuencias sobre el objetivo de certeza judicial (Ramos Romeu, 2010, pág. 278).
El autor considera que debería prevalecer el régimen de responsabilidad sobre el control judicial
realizado durante el proceso. Desde su posición, la cautela aumenta costos de trámite debido a la
obligación de la parte solicitante de probar su procedencia, así como por la necesidad de que el juez
analice los argumentos aportados. Esto mismo produce demoras en el proceso. Debido a la
información esencialmente incompleta que se aporta para la valoración de la procedencia de una
medida cautelar, se aumentaría así mismo el riesgo de un error judicial. Así mismo, trae a colación
la crítica habitual de que las medidas cautelares aumentan la inseguridad jurídica. (Carrasco Delgado
N. I., 2011, págs. 361-366).
91
Sin embargo, el autor considera que es fundamento de su posición el hecho de que es por definición
imposible que la parte que requiera una medida cautelar no cuente con ningún otro medio para
garantizar el cumplimiento de la sentencia que prevé, y si existe la posibilidad de que esto ocurra, su
probabilidad no puede ser suficiente para desvirtuar su teoría. No consideramos necesaria una
argumentación excesiva para dejar dicho que en nuestro país esta realidad se presenta muy a menudo,
y considerar irrelevante su ocurrencia no tiene justificación si se pretende lograr la justicia real a
través del proceso judicial. En todo caso, complementa Ramos, los daños que no son desvirtuados o
ignorados por su teoría, podrían ser solventados por un régimen de control judicial aplicado sobre el
régimen de responsabilidad civil, así como por medio de un régimen de caución. Así mismo, observa
que cuando se afirma que la cautela es necesaria en los casos en que no se puede compensar el daño
que produciría su no aplicación, lo mismo podría decirse en su contra, previendo la ocurrencia de un
daño semejante sobre la parte demandada. Por último, considera que los terceros protegidos por una
eventual medida cautelar que no podrían hacer validos sus derechos si esta no se aprueba durante el
proceso, podrían recibir protección por medios procesales independientes que reconozcan sus
derechos.
En cambio, notamos que a su favor expone la dificultad de la aplicación de la norma relativa a
medidas cautelares, lo que configura un argumento a favor de las innominadas, cuyo régimen menos
estricto posibilita una respuesta inmediata a las necesidades de las partes durante el proceso.
Aunque nos inclinamos por la conveniencia de las medidas cautelares innominadas, cerramos este
acápite reconociendo en síntesis la tensión que hemos expuesto en las líneas anteriores.
“Una medida cautelar innominada como mecanismo de protección para el demandante o
acreedor, debe asegurar el resultado de una sentencia, sin embargo, en todos los casos
representa para el demandado una posibilidad de sufrir efectos por la decisión tomada por el
juez, ineludiblemente aumenta el riesgo de vulneración del principio constitucional del
debido proceso […]” (Fernández Díaz, 2015, pág. 24).
92 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
3.4 Experiencia en los juzgados civiles del circuito de Bogotá
Aunque la medida cautelar innominada encuentra su respaldo en el Código General del Proceso, se
ha observado una corriente judicial en los diversos Despachos de Bogotá, categoría circuito, que
evidencia un recelo en la eficacia del artículo 590, literal c) que la contiene.
En efecto, si bien la discrecionalidad juega un papel importante a la hora de resolver sobre una
petición de cautela innominada, puede ocurrir que, aunque el juez encuentre cumplidos los requisitos
para librar favorablemente el mecanismo de coerción a su solicitante, prefiere denegarla para evitar
un malestar en el decurso del procedimiento.
Sea preciso señalar en este punto, que aunque se han realizado investigaciones afines al tema (Rueda
Fonseca, 2017) (Cardona Neira S. &., 2015), incluso una igualmente desplegada en la ciudad de
Bogotá, lo cierto es, que ninguna de ellas abarca, hoy por hoy, la totalidad de Despachos Judiciales
objeto de trabajo dentro de la circunscripción escogida (Civiles del Circuito de Bogotá), así tampoco,
el examen ha irradiado en asidero a un tema de importante relevancia: la vigencia íntegra que tuvo
el Código General del Proceso a partir del 1° de enero de 2016, de conformidad con el Acuerdo No.
PSAA15-10392 del 1 de octubre del 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura.
Se aclara, que sin embargo de estar vigente el literal c) del artículo 590 del Código General del
Proceso desde octubre el año 2012, es evidente que el auge de la figura se observa con mayor arraigo
desde la vigencia total del cuerpo normativo del Código General Adjetivo, pues su lectura ya no se
efectúa parcializada, sino en un todo.
Además de lo anterior, se abarcarán temas subjetivos que conlleven a unas conclusiones más
asertivas sobre la posible ineficacia de la norma, como la percepción, las razones de trasfondo que
motiven una negativa a decretar una cautela innominada –v.gr. una investigación disciplinaria-.
Sumado a ello, véase que a las conclusiones a que se arribaron (Rueda Fonseca, 2017), no contiene
un análisis económico del derecho, parte fundante que sí ocupa un valor importante en esta
investigación, sin mencionar, que son conclusiones eminentemente descripticas sin llegar a fondo al
tema subjetivo del asunto (discrecionalidad).
93
Así las cosas, a partir de un enfoque descriptivo, se realizó una encuesta dirigida a los jueces civiles
del circuito de Bogotá, mediante un cuestionario de soporte y guía; acompañada de una entrevista
semiestructurada que permita arrojar conclusiones y recopilar mayor información. Con estos datos
y evidencias estadísticas se arrojarán y cruzarán los resultados de diversas variables, permitiendo
reconocer las principales tendencias de las medidas contempladas en el literal c) de artículo 590 del
Código General del Proceso (Rueda Fonseca, 2017). Una vez que se recopile la información, se
procesará cualitativa y cuantitativamente, con el fin de obtener relaciones entre las variables de
interés.
Para ser específico, el acercamiento directo con el fallador permitirá verificar:
• Si los Jueces Civiles del Circuito de Bogotá, a partir del canon legal que regula la cautela
innominada, verificados los presupuestos fácticos de cara a los legales, optan por analizar a
profundidad el asunto y de ser el caso, resuelven su decreto.
• Si los jueces Civiles del Circuito de Bogotá, a partir de la normatividad que instituye la
cautela innominada, adoptan alguna corriente que suponga una negativa a la petición incoada
en el mismo supuesto.
De prevalecer el primer supuesto, podría afirmarse la eficacia normativa del artículo 590, literal c),
del Código General del Proceso. Por el contrario, de verificarse el último, la consecuencia sería
adversa a los intereses del legislador, en el entendido de que la norma en cuestión no solamente no
está siendo acatada por quienes proveen su aplicación, sino además, no genera las consecuencias
jurídicas que en su comienzo se pensaron, esto no es otra cosa que la ineficacia.
A tal fin, debe agregarse puntos matrices que desenvolverán el trabajo de campo con los jueces de
Bogotá: la forma de estructuración del canon legal pluricitado, la pertinencia de los elementos para
decretar una cautela innominada (apariencia de buen derecho, peligro por mora, etc.), aproximación
al número de peticiones que contengan una cautela innominada, así como en cercanía cuantas fueron
o no decretadas, las razones que objetiva o subjetivamente impiden el decreto de una cautela
innominada (Rueda Fonseca, 2017), la sensación cuando recepciona una petición de cautela
94 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
innominada, las consecuencias en que puede creer o presuntamente piensa incurriría al decretar
favorablemente una cautela innominada, entre otras acepciones.
Ahora bien, para llegar a estos supuestos, tuvo que limitarse el estudio a
Bogotá, Juzgados Civiles del Circuito, procesos declarativos de mayor cuantía, año 2012 a
2018.
Lo anterior obedece, por territorialidad, a la circunscripción de domicilio del investigador, su
afinidad laboral y despliegue profesional permite un acercamiento más natural con el distrito
nacional, así como que, es la ciudad con mayor población, sin mencionar que es la más cercana a la
producción normativa. En lo que compete a la jerarquía y especialidad, se precisa lo es por cuanto,
por un lado, son los Jueces del Circuito quienes no solamente conocen de peticiones de medidas
cautelares innominadas en primera instancia, sino además, en apelación de autos, de segunda; por
otro, se hace con la rama civil en observancia que es la especialidad que contribuye a todas las demás
que componen la jurisdicción ordinaria, no se olvide que por remisión normativa será la especialidad
civil la que en algún momento llene los vacíos normativos de las demás. En relación con la clase de
actuaciones analizadas, se tiene que en virtud que la cautela innominada solo tiene cabida en los
procesos declarativos, será pues solo ese grupo de trámites objeto de análisis; y como corresponde a
las desplegadas ante un juez del circuito, serán solamente las de mayor cuantía. Finalmente, a lo que
el periodo de tiempo comporta, es de ver que la vigencia del artículo 590, literal c), del Código
General del Proceso, data de 2012, teniéndose como su final el año 2018, en cuanto es el momento
en que tuvo comienzo la presente investigación.
- Número de Juzgados a analizar:
51 Juzgados Civiles del Circuito, ubicados en Bogotá, número que corresponde a la totalidad de
Sedes Judiciales con dicha categoría y especialidad que se hallan en la capital del país.
- Modalidad del trabajo de campo.
95
Se realizó a través de entrevistas directas con los titulares de los Despachos, lo que permitirá un
acercamiento más fluido, una respuesta espontánea y que acerque la realidad, con reserva, en su
momento, sobre determinadas respuestas.
- Ítems a interrogar.
Además de los ya referidos, se indagó sobre el conocimiento de la cautela innominada, así como de
su normatividad, presupuestos y componentes. A partir de lo anterior surgieron las preguntas
encaminadas a determinar la frecuencia aproximada de recepción de peticiones de cautelas
innominadas. Finalmente, el cuestionario se centra en la posición del fallador respecto la normativa
que regula la cautela innominada de cara a solicitudes para su decreto favorable. En este punto es
importante resaltar la manera verbal y directa en que se practicó la entrevista, para definir el recelo
o no frente a la norma y por esa vía, de verificarse la prevención frente a la misma, establecer sus
causales, así como su solución.
3.5 Diseño Muestral
La encuesta se aplicó para un estudio global de caso según una labor, por medio de un cuestionario
estructurado y semiestructurado; esta fue contestada por 51 jueces civiles del circuito de la capital
nacional. La encuesta se realizó entre diciembre de 2018 y enero de 2019, obteniendo contacto con
todos los jueces civiles del circuito. Por esta razón, la muestra está concentrada en la totalidad de
servidores judiciales, 51 que accedieron a responder la encuesta, lo que representa el 100 % de los
jueces civiles del circuito de Bogotá.
Tabla 1
Ficha metodológica
Nombre de la
investigación
Eficacia de la medida cautelar innominada en los procesos
adelantados ante los juzgados civiles del circuito de Bogotá, periodo
96 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
2012 a 2018, una perspectiva desde el análisis económico del
derecho.
Objetivo general Examinar la legislación actual sobre medidas cautelares innominadas
a la luz del análisis económico del derecho, a efecto de verificar su
ineficacia y posibles soluciones en los Juzgados Civiles del Circuito
de Bogotá, en el periodo comprendido entre los años 2012 a 2018.
Objetivos específicos 1. Señalar los conceptos básicos de la cautela innominada e identificar
la ineficacia normativa que la regula en los Juzgados Civiles del
Circuito de Bogotá.
2. Corroborar la ineficacia legal de la cautela innominada y generar
fórmulas a partir del análisis económico del derecho.
3. Elevar una propuesta legislativa de la medida cautelar innominada
bajo una concepción de medida de protección.
Alcance temático • Conocimiento sobre la cautela innominada
• Percepciones sobre el decreto de la cautela innominada, sus
elementos que facilitan o dificultan su resolución.
• Experiencias en el decreto de medidas cautelares innominadas
Variables de estudio • Conocimiento sobre la cautela innominada
• Percepciones sobre el decreto de la cautela innominada, sus
elementos que facilitan o dificultan su resolución.
• Experiencias en el decreto de medidas cautelares innominadas
Tipo de investigación Estudio de experiencia, conocimientos y casos.
Cobertura geográfica Representativo solamente para jueces civiles del circuito de Bogotá,
que accedieron a contestar la entrevista.
Diseño muestral Estudio de autoridad individual a través de entrevista estructurada y
semiestructurada.
Unidad de investigación Jueces Civiles del Circuito de Bogotá
Unidad de análisis Jueces Civiles del Circuito de Bogotá
Marco muestral 51 jueces civiles del circuito de Bogotá
Tamaño de la muestra 51 jueces civiles del circuito de Bogotá entrevistados (100 %)
La muestra es robusta dada la cantidad de información y los porcentajes que arrojaron los datos de
la encuesta, permitirá perfilar una exposición sobre reflexiones acerca de tales medidas. Se cuenta
con 51 encuestas completas y en las preguntas abiertas se catalogarán las observaciones; fue
discrecional acceder a la entrevista semiestructurada –interrogantes específicos abiertos-.
La encuesta se circunscribió al siguiente formato:
Fecha: DD/MM/AAAA
NOMBRE FUNCIONARIO: ______________________________________________________ JUZGADO: ___________________________________________________________________
97
Acercamiento aproximado de número de peticiones de cautelas innominadas.
1. ¿En el tiempo que usted ha regentado esta Sede Judicial o en su defecto como Juez del Circuito de 2012 a 2018, cuántas peticiones de cautela innominada aproxima se han elevado?
A. Hasta 10.
B. De 11 a 50.
D. Más de 50.
De este número, ¿cuántas ha negado?
A. 20 %
B. 50 %
D. 80 % o más
2. ¿Cuál es el número de apelaciones sobre cautelas innominadas que ha recepcionado en aproximación?
A. Hasta 10.
B. De 11 a 50.
D. Más de 50.
Percepción de la cautela innominada, normatividad y pertinencia.
3. Según su experiencia, califique el grado en que permiten los siguientes elementos el decreto de una medida cautelar innominada.
Legitimación o interés para actuar
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
Perjuicio irremediable
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
Peligro en la demora
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
Apariencia de buen derecho
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
Necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
4. ¿Considera usted que la forma en que está estructurado el literal c), del artículo 590 del Código General del Proceso …?
A. Permite completamente el decreto de medidas cautelares innominadas.
98 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
B. Permite parcialmente el decreto de medidas cautelares innominadas.
C. No permite el decreto de medidas cautelares innominadas.
5. Según su experiencia, califique el grado en que permiten los siguientes elementos el decreto de una medida cautelar innominada.
Legitimación o interés para actuar
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
Perjuicio irremediable
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
Peligro en la demora
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
Apariencia de buen derecho
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
Necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida
A.
Permite su decreto.
B. Parcialmente permite su decreto.
C. No permite su decreto.
6. ¿Cree usted que hace falta algún elemento en el literal c), del artículo 590 del Código General del Proceso?
A. Sí. ¿Cuáles? ____________ - _____________ - ______________
B. No.
7. ¿Piensa en alguna posible investigación disciplinaria o queja administrativa, cuando estudia la procedencia de una medida cautelar innominada?
A. Sí.
B. No.
8. ¿Considera que describir expresamente en qué consistirá la cautela es una carga obligatoria de parte?
A. Sí.
B. No.
9. ¿Considera que el decreto de una medida cautelar innominada es prejuzgamiento?
A. Sí.
B. No.
Alternativas opcionales y otras discusiones
10. ¿Considera que debe terminarse la figura de la cautela innominada?
99
A. Sí.
B. No.
11. ¿Modificaría, eliminaría o dejaría en igual forma como se encuentran consignados en la norma, los siguientes elementos?
Legitimación o interés para actuar
A.
Modificar. B. Eliminar. C. Dejar igual.
Perjuicio irremediable
A.
Modificar. B. Eliminar. C. Dejar igual.
Peligro en la demora
A.
Modificar. B. Eliminar. C. Dejar igual.
Apariencia de buen derecho
A.
Modificar. B. Eliminar. C. Dejar igual.
Necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida
A.
Modificar. B. Eliminar. C. Dejar igual.
12. ¿Quisiera opinar sobre la cautela innominada decretada en el caso Mattos –vs- Hiunday Internacional?
A. Sí. _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ B. No.
Autoriza de manera libre, voluntaria, explícita, informada e inequívoca al estudiante Jeisson
René Camargo Ariza, para que en los términos legalmente establecidos realice la
recolección, almacenamiento, uso, circulación, supresión y en general, el tratamiento de los
datos que han sido entregados en esta entrevista, con fines académicos y en desarrollo de
su Trabajo de Tesis cursada en la Universidad Nacional de Colombia. SI ____. NO ____.
100 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
4. Análisis de datos de 51 juzgados civiles
Como se mencionó en su momento, se propuso entregar un aporte práctico al área de conocimiento
tratada. Más allá de la especulación (en sentido estricto) sobre la necesidad y eficacia de la norma
procesal sobre la cautela innominada, se entrega a continuación el testimonio de la práctica de la
medida en los juzgados civiles del circuito de Bogotá, entregado por los 51 jueces que componen
esta jurisdicción.
4.1 Exposición de resultados
La encuesta aplicada, que se describió en el acápite anterior, muestra en primer lugar un escaso uso
de la figura de la cautela innominada por parte de los solicitantes interesados.
Figura 1.
El 50.98% de los juzgados (26) han recibido menos de 10 solicitudes de aplicación de una medidas
cautelares innominadas; el 45.09% (23) han recibido menos de 50; y sólo 2 juzgados han tramitado
un número mayor de estas solicitudes.
101
Es decir que, entre 49 juzgados, se han recibido menos de 1410 solicitudes de cautela innominada
en un periodo de seis años.
Ahora bien, entre los 51 jueces civiles del circuito, 34 consideran que describir expresamente en qué
consistirá la cautela (innominada) es una carga obligatoria de parte que la solicita, lo que revela una
perspectiva relativamente laxa respecto a la viabilidad de la cautela innominada, pero a la vez implica
que 17 de los jueces (la tercera parte exacta), considera que es su propio deber delimitar la modalidad
de cautela que se aplicará.
Figura 2.
Esto implica que hay un grado importante de concordancia con nuestra hipótesis de que el costo de
establecimiento de la cautela innominada reduce su eficacia al imponer en el juez (al menos desde
su propia percepción) la carga de establecer él mismo la medida a aplicar. Esta situación es cuando
menos cuestionable desde la redacción de la norma, que impone primero a la parte la iniciativa de la
solicitud de la medida innominada.
Nuestra investigación, descriptiva en este punto, no sugiere cuál es la interpretación válida de la
redacción del literal c del artículo 590. Resalta, sin embargo, que al ser las partes las interesadas en
la imposición de la cautela innominada, es aconsejable que su iniciativa incluya la proposición de la
102 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
modalidad de la cautela a imponerse para la protección de sus intereses. Si el papel del juez puede
reducirse a la evaluación de la viabilidad de la medida propuesta, esta división de las cargas facilitaría
la aplicación de la cautela innominada.
Resulta interesante que, de manera consistente, los juzgados que recibieron más de diez solicitudes
pero menos de 50 fueron más propensos a negar un mayor porcentaje de las mismas.
Figura 3.
10 de los juzgados que recibieron hasta 10 solicitudes de cautela innominada negaron hasta el 20%
de estas solicitudes, 8 negaron hasta el 50% de las mismas, y 8 más negaron más del 80%.
En cambio, entre los juzgados que recibieron hasta 50 solicitudes, 11 negaron hasta la mitad de ellas,
y los restantes 12 juzgados negaron más del 80%.
Esto también está de acuerdo con nuestra hipótesis de que la cautela innominada implica un costo
adicional para la dirección del proceso que los jueces rehúyen. En este sentido, a mayor número de
solicitudes de cautela innominada, la evidencia indica una mayor probabilidad de que estas sean
negadas por el adjudicador.
103
Por otra parte, mientras que 21 de los 51 jueces civiles del circuito negaron más del 80% de las
solicitudes de cautela innominada, 16 de estos jueces consideran que la redacción actual de la norma
procesal permite el decreto de medidas cautelares innominadas; 15 consideran que no hace falta nada
a esta redacción; y sólo cuatro consideran que la emisión de una medida cautelar innominada implica
prejuzgamiento.
Por último, entre los mismos 21 jueces que han denegado más del 80% de la solicitud de medidas
cautelares, sólo 6 consideran que esta figura debe eliminarse. Uno de ellos, único en responder a la
pregunta sobre cuál elemento podría agregarse al literal c del artículo 590 del CGP, consideró incluso
que debe obligarse al juez a imponer medidas cautelares innominadas.
En cambio, 16 de estos jueces piensa en alguna posible investigación disciplinaria o queja
administrativa, cuando estudia la procedencia de una medida cautelar innominada.
Esto nos dice, de manera medianamente clara, que no hace falta una reforma legislativa para
aumentar la eficacia de la práctica de medidas cautelares innominadas, sino una capacitación a los
adjudicadores y a sus organismos de control, que garantice la seguridad jurídica de las medidas
implementadas en virtud de la discrecionalidad del juez.
4.2 Propuestas para la aplicación
Esta investigación inició con la idea de plantear una reforma legislativa del literal c del artículo 590.
Entre las alternativas, se previó la delimitación de la forma en que las partes debían solicitar una
cautela innominada, imponiendo en el requirente la obligación de delimitar específicamente la
modalidad de la cautela a aplicar; la inclusión de una lista enunciativa de posibles cautelas
innominadas; la imposición obligatoria al juez de decretar medidas innominadas; la ampliación de
la aplicación de estas medidas a la etapa previa del proceso; y la imposición de cauciones
innominadas que respondan adecuadamente a la novedad de la cautela sui generis.
Sin embargo, los resultados de las encuestas muestran que las causas de ineficacia de la medida
innominada son prácticas y no jurídicas. La inaplicación de la medida, de acuerdo con lo extraído de
104 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
los testimonios de los jueces del circuito, responde en mayor medida a su prevención frente a las
posibles nulidades de su actuación, y no a una prevención frente a la estructuración normativa que
la avala.
No puede dejarse de anotar que un cambio generacional puede resultar necesario para que las figuras
novedosas del código general del proceso se impongan a la práctica más tradicional de los abogados
y jueces actuales, que han desarrollado la mayor parte de su carrera profesional bajo la vigencia del
antiguo código del proceso civil.
Esto no es óbice, por otra parte, para la relevancia de una capacitación constante de los jueces en
materia de medidas cautelares.
Esta capacitación debe otorgarse, igualmente, a los funcionarios e instituciones responsables del
control de la actuación judicial, tanto disciplinar como de instancia, de manera que, por una parte,
estos funcionarios adquieran las competencias para evaluar la validez de la actuación discrecional
de los jueces, y por otra parte, se brinde a estos garantía de que el ordenamiento avala de manera
previa su actuación.
Es necesario el uso de la tecnología en la aplicación de medidas cautelares innominadas. Como
mecanismo sui generis, es de esperar que el uso de la tecnología facilite y enriquezca el campo de
aplicación de las medidas cautelares innominadas. Medidas como la vigilancia electrónica de bienes,
la preservación de expedientes, documentos y pruebas digitales, de lo que es ejemplo la ley de
garantías mobiliarias, en su propósito cautelar.
Con la fusión de la Subdirección de Sistemas y la Oficina de Información en Justicia se creó la
Dirección de Tecnologías y Gestión de Información en Justicia conformada por las Subdirecciones
de Tecnologías y Sistemas de Información y Gestión en Información en Justicia. Esta entidad puede
brindar sus servicios a la tenencia de información y control de actuaciones derivadas de la aplicación
de cautelas innominadas.
La interdisciplinariedad de los profesionales del derecho es un fenómeno de creciente relevancia.
La economía está entre las opciones preferidas por los aspirantes, y ofrece herramientas de análisis
valiosas para examinar la procedencia, caución y modo de una medida cautelar innominada.
105
El análisis económico, que depende más de una perspectiva que de la aplicación de herramientas
matemáticas complejas, ayuda a cuantificar los elusivos costos adjuntos a la aplicación de una
medida cautelar innominada, incluyendo los referidos al riesgo de daño al bien cautelado, y los de
falla del proceso.
Una contrastación de los costos y probabilidades conocidos y asociados a la toma o no de una medida
cautelar innominada pueden ser particularmente sencillos y útiles para formar el convencimiento del
juez. Dentro de estos, una especial atención a los riesgos de violación de derechos procesales
sustanciales de los sujetos procesales puede fortalecer la certeza con que el juez tomará su decisión,
encontrando seguramente que la procedencia es más factible de lo esperado.
En lo práctico, el análisis económico sugiere aplicar la medida cautelar innominada allí donde su uso
permite resultados económicamente más eficientes.
Así, la inmovilización de un vehículo de servicio público para garantizar el cumplimiento del deudor
de una obligación puede reemplazarse con la obligación de poner a disposición del juez los réditos
de la actividad económica a la que sirve el bien gravado, y de obligar a la adecuada utilización de
bienes económicamente productivos.
De esta manera se evita la pérdida económica derivada de la no utilización de un bien productivo,
con lo que se producen recursos para satisfacer el derecho pretendido, y para la economía en general.
El uso de la caución, así mismo, es una herramienta óptima para cubrir los riesgos propios de la
medida cautelar innominada, pues a través de esta se puede cuantificar el valor monetario del daño
asociado al riesgo de imponer la medida innominada. Es decir que, a través de la caución, se puede
traducir en un valor calculable la indeterminación del riesgo derivado de medidas novedosas.
Pero no debe entenderse que la medida cautelar innominada implica un riesgo adicional derivado de
su novedad, sino utilizar el razonamiento económico para establecer los daños a los que queda
expuesto el deudor a quien se impone la cautela innominada.
El riesgo al que se expone quien emprende una actividad novedosa no se deriva de su actitud
discrecional, sino que debe evaluarse en función de la actividad a la que se dirige.
106 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA
5. Conclusiones
Las medidas cautelares innominadas son una herramienta de uso necesario en el contexto de una
sociedad globalizada, y de un mercado complejo y en constante expansión.
Sólo ellas garantizan la efectividad del proceso en el que se ponen en litigio intereses plasmados en
relaciones jurídicas, ellas mismas, sui generis e innominadas.
Una reforma legislativa que trate de conciliar la indeterminación de las medidas innominadas con
una lista enunciativa de las mismas haría poco favor a la discrecionalidad que se ha otorgado al juez
por virtud del artículo 590 del CGP. La reglamentación extensa de estas medidas contradice el
propósito de dejar en manos de los adjudicadores la responsabilidad por la determinación de la
viabilidad y ejecutabilidad de la cautela innominada.
Las medidas cautelares innominadas aun no encuentran aplicación extendida en los juzgados de
Bogotá. Esta ineficacia práctica de la norma obedece, por lo menos, a dos circunstancias fácticas que
impiden la utilización de la figura.
En primer lugar, se destaca la escasa actividad por parte de los interesados legitimados en la solicitud
de las medidas innominadas, que no pueden ser decretadas de oficio por el juez de conocimiento.
En segundo lugar, se encuentra que los jueces más propensos a la denegación de medidas cautelares
innominadas no encuentran una falencia en la formulación normativa que las sostiene, sino en la
posibilidad de ser sujetos de acción disciplinaria por su actuación discrecional.
En conjunto, estas situaciones evitan el establecimiento de una práctica que, a su vez, aliente la
solicitud por las partes interesadas y asegure al adjudicador que su decisión será validada por el
107
ordenamiento jurídico, generando un círculo vicioso que mina la eficacia de la cautela innominada
en nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la cautela innominada es una herramienta indispensable para el proceso judicial, debido
a la creciente complejidad y pluralidad de los asuntos puestos ante la jurisdicción civil, debido a las
dinámicas propias de una sociedad globalizada y en expansión.
Es de esperar, en este sentido, que la práctica de la cautela innominada retroalimente cada vez más
su utilización, revelándola como una herramienta práctica para brindar eficacia al proceso judicial,
en su función de guarda de los derechos e intereses desarrollados a través suyo.
Para fomentar esta práctica, es necesario brindar capacitación a defensores, jueces y funcionarios de
control, dirigida a evidenciar las ventajas y la necesidad de la cautela innominada.
Esta capacitación debe pasar por entrenar al juez en el análisis de viabilidad de la cautela innominada,
con el objetivo de que su aplicación no le resulte particularmente gravosa en razón al tiempo
invertido en la decisión sobre su formulación y viabilidad.
El análisis económico del derecho, por su estructura argumentativa, aparece como una metodología
valiosa para el examen que debe realizar el juez en este aspecto. Aplicando esta perspectiva, el
adjudicador puede ganar claridad adicional sobre las variables y los costos asociados a su decisión
de aplicar una cautela innominada.
La práctica en el uso de la figura trae resultados acumulativos. En la medida en que las decisiones
sobre medidas cautelares innominadas sobrevivan el examen del juez, así como posibles
impugnaciones de las partes, es de esperar que su práctica se extienda y consolide.
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