Konkurrenceretsforeningens møde 6. september 2012

Konkurrencelovudvalgets rapport og udkast til lovforslag

Advokat Karen Dyekjær

Side 1

Hovedpunkterne i udvalgsrapporten

▪ Kommissoriet: forbedret sagsproces og mere effektive sanktioner for fysiske personer og bedre efterforskningsbeføjelse

- behov for styrkelse af vejledning og information? 

- mere effektive og mindre belastende sagsprocesser 

- om indførelse af fængselsstraf vil kunne bidrage til en styrket håndhævelse af konkurrencereglerne i kartelsager!

- (senere tilføjet) om forhøjelse af bødeniveau vil give stærkere tilskyndelse til efterlevelse

Side 2

Hovedpunkterne i udvalgsrapporten, fortsat

▪ Udvalgets sammensætning: 1 formand, 3 eksperter, organisationsudpegede medlemmer, sekretariat

▪ Hovedpunkterne i udvalgsarbejde, jf. rapporten afsnit 2

- Om sagsprocessen: Enigt udvalg forslår: Bedre høring via MOB og Meddelelse af Klagepunkter, statusmøder, samt klarere adskillelse af straffesager fra administrative sager

- Om sanktioner: Et flertal foreslår fængselsstraf for karteller, forhøjet bødeniveau

Side 3

Udvalgsrapporten ros og ris

Om sagsgangen. Enigt udvalg

gennemgang og refleksioner over gældende ret og administrativ praksis, herunder komparativt

forslag til forbedringer vedrørende dialog og høring

dog flere uløste ”knaster”:

fortsat risiko for dobbeltbehandling i adm og strafferetlig system, rapport punkt 7.3

fortsat ingen ”bindende forhåndsbesked”, offentliggørelse, rapport punkt 5

Om sanktioner. Ikke enigt udvalg

analyse af modeller, krimonologisk undersøgelse

utilstrækkelig analyse af bødemodeller (tilføjet kommissorium)

uoverskuelig motivering

Side 4

Lovforslaget:

Delvis baseret på udvalgsrapporten

- Ad sagsprocessen. Få lovændringer, udvalgets forslag reflekteret i lovbemærkningerne

- Ad sanktioner: - Frihedsstraf: for karteller Ny § 23, stk. 2 i konkurrenceloven plus ny § 299b i straffeloven;

- bødeudmålingspraksis: Ny § 23, stk. 5, bemærkninger om forhøjelse

Nye punkter

- Indførelse af ”præciserende forbud ”

- Indførelse af foreløbigt forbud

- Indsamling af data under kontrolundersøgelse

- Fristforlængelse ved klager i fusionssager

- Tilbagebetaling af statsstøtte

- Samt væsentlige nye punkter gemt i bemærkningerne bl.a. vedr. bødeudmåling, efterforskningsskridt mv.

Side 5

Forslagets betydningen vedr. sagsgangen

Om høring ▪ Da Udvalgets anbefalinger om MOB og Klagepunktmeddelelse kan og er indført administrativt, ingen

lovændring herom, kun § 15 stk. 2 vedr. høringsfrist på 6 uger, ctr tidl. 3 uger på klagepunktmeddelelse. Høring over ikke fortrolig udgave lovfæstes.

▪ Bemærk: Klagepunktsmeddelelsen og /eller udkast til afgørelse; Forholdet til forvaltningsloven, ingen ny høring hvis ikke nye faktiske oplysninger

▪ Bemærk: forbedringens bagside: nye foreløbige indgrebsmuligheder

Om offentliggørelse og ikke fortrolig udgave:▪ Ved offentliggørelse af indlæg og forespørgsler

Side 6

Specielt om vejledning

Generelle  

 

▪ Vejledning om specifikke problemstillinger, inspireret af UK Short form opinion 

 

Konkrete 

- ingen bindende forhåndsbesked, som hos SKAT og FO, men  

-  mundtlig og uformel 

-  uanmodet skriftlig, der ikke offentligøres 

-  bestilt skriftlig, der offentliggøres

Side 7

Foreløbige forbud, Ankenævnets rolle

Lovforslaget ad ny § 18 b

▪ ”I tilfælde hvor en aftale eller adfærd efter en foreløbig vurdering skønnes at være en overtrædelse …. og hvor der skønnes at være risiko for alvorlig skade på konkurrencen, hvis der ikke foretages et hurtigt indgreb, kan konkurrencerådet udstede påbud, der tager sigte på at bringe de skadelige virkninger .. til ophør”

▪ Stk. 2. Senest 10 dage efter at Konkurrencerådet har udstedet påbud… skal rådet indbringe afgørelsen for Konkurrenceankenævnet med henblik på stadfæstelse af påbuddet

▪ Bemærk motivering: bl.a. forbedret dialog kan give længere sagsbehandling! ▪ Bemærk eksempler: leveringspålæg;▪ Bemærk: ingen sædvanlig høring, se forslaget § 21, stk. 2, 4. pkt. ▪ Sml Forordning 1/2003 art 8: krav om ”ubodelig skade/irreparable harm”

Side 8

Præciserende pålæg

Lovforslaget ad § 16, stk. 2, bemærkninger punkt 2.6

Motivering:

”Med forslaget får Konkurrencerådet mulighed for at tage stilling til, om den måde, hvorpå en

virksomhed opfylder eller påtænker at opfylde et påbud, vil være i overensstemmelse med

påbuddet. Hvis det ikke er tilfældet, kan rådet efter forslaget udstede et præciserende påbud, der

angiver, hvorledes det oprindelige påbud skal opfyldes. Forslaget indebærer, at det på en

hurtigere måde end efter den gældende lov kan sikres, at loven overholdes.”

Men:

Uden sædvanlig høring!

Vedrørende sanktioner

Vedrørende virksomhedsansvaret:

Udvalgets behandling er af begrænset rækkevidde (senest kommissorium)

Flertallets forslag: se nu bemærkninger 2.11.3

Bibeholdelse af det nuværende system med intervaller men med forhøjede bruttobeløb- Mindre alvorlige op til 4 mio. (pt. 10 000 til 400000)- Alvorlige 4 mio. – 20 mio. (pt. 400000-15 mio.)- Meget alvorlige 20 mio. – (nu15 mio. op)- Forøget pga. varighed - NB: dette system er forladt i Kommissionens bødepraksis, se Bødemeddelelse, 2006

NYT: Lovbunden hensyntagen til omsætning, se § 23

Og omsætning nu = koncernomsætning, og samlet omsætning

NB: dette er ikke EU konformt!

Sanktioner: fysiske personer

Væsentligste nydannelse: Frihedsstraf i rammen

Væsentligste knaster i udvalgsarbejdet:

- Definition af det strafbare gerningsindhold: Hvad er et kartel?

- Hvad skal sammenlignes med?

- fremmed ret? (kun nogle lande indfører fængsel)

- dansk strafferamme praksis? Hvilke forbrydelser er sammenlignelige?

- se nu rapport punkt 8, bemærkninger punkt 2.10.2

- Hvor ”farlige ” er karteller? Forskel på budkoordinering og almindelige aftaler

- Kun særlovgivningen eller overbygning i straffeloven? Rammen?

- Straflempelse, domstolenes rolle

Side 11

Personligt ansvar: Gældende ret

▪ Gældende ret: Det personlige ansvar med bødestraf gælder i DK

▪ Rigsadvokatens retningslinjer fra 1999 for identifikation af ansvarlig ved virksomhedskriminalitet

▪ Højesterets praksis, jf. HR dom af 30.august 2010 om busvognmænd:

” I en sag om et selskabs eller en forenings overtrædelse af konkurrenceloven må den bøde, der pålægges selskabet eller foreningen, i almindelighed anses for den primære strafsanktionering i anledning af overtrædelsen.

Ved fastsættelsen af bøderne forT2 og T3 må der i overensstemmelse med almindelige bødeudmålingsprincipper navnlig lægges vægt på grovheden af overtrædelsen og deres andel heri.

Herefter findes såvel straffen for T2 som straffen for T3 at burde fastsættes til en bøde på 25.000 kr.

Det bemærkes, at Højesteret ikke finder grundlag for at udmåle bøderne med udgangspunkt i de ansattes brutto- eller nettomånedsløn.”

Side 12

Personligt ansvar: lovforslaget

Konkurrenceloven § 23, stk. 2

▪ Straffen for den, der i strid med § 6, stk. 1, eller EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf.§ 24,stk. 2, indgår en kartelaftale, jf. 2. pkt., kan stige til fængsel i indtil 1 år og 6 måneder, hvis overtrædelsen er forsætlig og af grov beskaffenhed , navnlig på grund af overtrædelsens omfang eller de skadevirkninger den er egnet til at medføre. Ved kartelaftale efter 1 pkt. forstås en aftale samordnet praksis og vedtagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled om

1) priser, avancer og lign. For salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser,

2) begrænsninger af produktion elle salg,

3) opdeling af markeder eller kunder, eller

4) koordinering af bud

Side 13

Side 14

Personligt ansvar ifølge lovforslaget

Straffeloven :

”§ 299 c. Med fængsel indtil 6 år straffes den, der under særligt skærpende omstændigheder indgår

en kartelaftale omfattet af konkurrencelovens § 23, stk. 3. Som særligt skærpende omstændighed

anses navnlig tilfælde, hvor overtrædelsen har haft et betydeligt omfang eller har været egnet til at

medføre betydelig skade.”

Den reelle begrundelse for frihedsstraf

For KFST er straflempelse og øgede efterforskning nøglen, fordi det formodes at

- Der må være mange uopdagede karteller

- Det nugældende straffeniveau er ikke afskrækkende, bøderne er alt for lave og opdagelsesrisikoen alt for lille

- Men med fængsel i rammen bliver det anderledes

- ”Gevinsten ”ved straflempelse bliver stærkt motiverende

- Og fængselsrammen giver mulighed for ransagning og indgreb i meddelelseshemmeligheden (aflytning)

Derfor:

- straflempelse er essentielt, se bemærkninger 2.13.2 og ad 23 a

- Efterforskningsskridt essentielt

Side 15

▪ Lovforslaget indeholder udførlig vejledning

▪ Bemærk: ved henvisning til § 6, samt TEUF art 101 er indbygget et mærkbarhedskrav!

▪ Bemærk: ”egnet til at medføre betydelige skade” – ikke faktisk betydelige skade

▪ Bemærk: inspiration fra nugældende § 7

▪ Specielt om samordnet praksis. Er ikke blot et lavere beviskrav jf. bemærkninger

Side 16

Karteller: præcision

Om samordnet praksis

Se bemærkninger: ”Under det konkurrenceretlige aftalebegreb falder også samordnet praksis og vedtagelser, jf. 2. pkt. i den foreslåede bestemmelse. Efter EU-konkurrenceretten er samordnet praksis ”en form for koordinering mellem virksomheder, hvor disse ikke går så langt som til at afslutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde” (jf. præmis 26 i EF-Domstolens dom i sag C-8/08, T-Mobile Netherlands). Grænserne mellem, hvornår der foreligger en aftale, henholdsvis en samordnet praksis, er efter såvel EU-konkurrenceretten som dansk praksis flydende og beror primært på, omder kan bevises en egentlig aftale, eller om beviserne mere peger i retning af den viljesmæssige tilpasning, som bl.a. er kendetegnende for en samordnet praksis.”

Side 17

Om hvornår fængsel er aktuelt

• Hvornår grov? Se bemærkninger:

”Med overtrædelsens ”omfang” sigtes såvel til overtrædelsens markedsmæssige udbredelse som overtrædelsens varighed. Efter bestemmelsens ordlyd er det ikke et krav, at der rent faktisk erindtrådt skadevirkninger; det er tilstrækkeligt, at overtrædelsen er af en sådan karakter, at den kunne medføre skadevirkninger, jf. ”er egnet til”. ”

• Straflempelse til nr. 2 og 3: ingen automatisk reduktion

Side 18

Sanktioner for fysiske personer: hvad er i vente?

▪ øget generalpræventiv effekt? (NB ikke påvist)

▪ hvad mon domstolene vil sige? Kommer frihedsstraf rent faktisk i anvendelse?

▪ forholdet til efterforskningsskridt

▪ forholdet til straflempelse

▪ forholdet til udlevering

▪ forholdet til sager der behandles af kommissionen

Side 19

Frihedsstraf: nyt scenario ?

Side 20

Udlevering?

Side 21

Personligt ansvar – i øvrigt

Bødeansvaret generelt: forhøjelse af bøder: interval:

50.000, 100.000, 200.000, se bemærkninger af § 23

Ansvarssubjekt er den der handler, eller tilskynder, herunder foreningsrepræsentanter; i øvrigt ingen nærmere afgrænsning

Bemærk: gælder alle former for overtrædelser, intet skærpet forsætskrav

Side 22

Det personlige ansvar i forhold til EU sager

▪ Ikke strafferetlig kvalifikation

▪ Meget afvigende beskrivelse af overtrædelsen, af bedømmelse og af bevisstyrken

▪ ”Single and continous infringement ”

▪ Kombineret med

- Sige fra ansvar

- Dagsordensansvar

- moderselskabsansvar

▪ En dansk sag om personligt ansvar kan ikke være en simpel follow up sag

Side 23

Andre spørgsmål ad sanktioner

▪ Hvad med rettighedsfrakendelse?

▪ Hvad med konfiskation?

Side 24

Vedr. kontrolundersøgelse: dataindsamling

Se § 18, stk. 4, motiveret med

”Den gældende bestemmelse om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens mulighed for under en kontrolundersøgelse at tage en såkaldt spejling, dvs. en identisk elektronisk kopi, af dataindholdet af elektroniske medier i en virksomhed, indebærer, at data skal medtages i fysisk forstand f.eks. på en disc. Bestemmelsen tager dermed ikke højde for den teknologiske udvikling, der indebærer, at data i stedet kan overføres fra f.eks. en virksomheds server til styrelsens server eller i øvrigt fra envirksomheds online facilitet til styrelsens online facilitet. For at gøre bestemmelsen teknologineutral og dermed fremtidssikre den, foreslås den nyaffattet. Da det har vist sig, at den gældende bestemmelse ikke levner styrelsen tilstrækkelig mulighed for at få undersøgt og analyseret de elektroniske data, foreslås det samtidigt med nyaffattelsen, at fristen for styrelsens undersøgelser af de pågældende data forlænges fra 25 til 40 hverdage. ”

Andre spørgsmål: Fusion

▪ Lovforslaget § 12 d, ny stk. 6

▪ Klager over sagsbehandling betyder at fristerne opsættes!

▪ Konsekvens. Klag ikke!

Side 26

På den længere bane – (kættersk)  perspektiv

▪ Konkurrencedygtighed  er det reelle nøgleord

▪ Ad karteller: Samarbejde /korsortier mellem smv’er nyttige ctr. Chilling effekt   

▪ Ad karteller: øget fokus på straf = indsnævring af området, ikke omvendt

▪ Generelt om overtrædelser (herunder misbrug): fokus fra sanktioner til ex ante    

Side 27

København Kolding Århus - RådhusgårdenRådhuspladsen 4 Jernbanegade 31 Vester Allé 4DK-1550 København V DK-6000 Kolding DK-8000 Århus CTlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00Fax +45 33 34 00 01 Fax +45 33 34 00 01 Fax

+45 33 34 00 01

Side 28