5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 1/41
II
[STILLE CESSIE TEGEN DE ACHTERGROND
VAN DE SECURITISATIEPRAKTIJK ]
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 2/41
III
Stille cessie tegen de achtergrond van de securitisatiepraktijk
Auteur:M.P.C. Hofkens (Mike)
NijmegenMaart 2012
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 3/41
I
Voorwoord
Voor u ligt de afsluiting van 6 jaar studie Nederlands Recht, aan de
Radboud universiteit Nijmegen. Twee jaar daarvan heb ik (af en
aan) besteed aan het schrijven van deze scriptie. Hoewel deze totstand is gekomen tijdens de kredietcrisis, is het niet de aanleiding
geweest voor mijn onderwerpkeuze. Mijn interesse voor “de stille
cessie” werd eerder al gewekt tijdens een college goederenrecht
verdiept over dit onderwerp. De manier waarop dhr. Biemans en
dhr. Steneker destijds met aanstekend enthousiasme verschillende
standpunten innamen, hebben mij geïnspireerd om dit onderwerp
verder te onderzoeken. Tijdens het onderzoek bleek Biemans een
autoriteit op het gebied van stille cessie te zijn. Vrijwel geen enkel
thema heeft hij onbesproken gelaten. Ik heb mij in de afgelopenperiode meermaals zijn tegenstander, maar even zo vaak zijn
medestander gevoeld. Ik vind het dan ook jammer dat zijn
proefschrift over ‘de rechtgevolgen van stille cessie’ pas werd
gepubliceerd op het moment dat ik me in de afrondende fase van
mijn afstuderen bevond. Ik was evenwel blij te horen dat hij de
door hem gehuldigde opvattingen, in het door mij veelvuldig
geraadpleegde ‘de curator, een octopus’, met zijn proefschrift niet
heeft verlaten.
Hoewel het niet een van de gemakkelijkste onderwerpen is, en ik
deze scriptie om die reden vaker dan eens heb vervloekt, doet het
mij deugd u dit verslag te mogen presenteren.
Vanaf deze plaats wil ik graag mijn scriptiebegeleider, dhr. Van der
Weijden, hartelijk danken voor zijn begeleiding tijdens mijn
afstuderen. Ook ben ik dank verschuldigd aan mijn vriendin en mijn
familie voor hun raad, maar bovenal hun geduld met de keren dat ik
het optreden met mijn band en het gemeenteraadswerk boven deafronding van mijn studie heb geplaatst.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 4/41
II
Inhoudsopgave
Voorwoord IInhoudsopgave IIInleiding IIIOnderzoeksvragen en leeswijzer III Verklarende woordenlijst V
Literatuurlijst VI
Hoofdstuk 1 Een introductie
1.1 Inleiding 11.2 Achtergrond 11.3 De begrippen vordering en schuld 11.4 Openbare en stille cessie 21.5 Stille cessie onder het oude en nieuwe BW 3
Hoofdstuk 2 Securitisatie
2.1 Inleiding 52.2 Securitisatie 52.3 Contingent perfection structuur 6
Hoofdstuk 3 Het ontwerp van art. 3:94 lid 3 BW
3.1 Inleiding 83.2 Stille cessie naar het model van stille verpanding 8
3.3 Een vergelijking 93.3.1 Toekomstige vorderingen 103.3.2 Derdenbescherming 103.3.3 Verrekening 113.4 Conclusie 12
Hoofdstuk 4 Betaling aan- en inning door de cedent
4.1 Inleiding 13
4.2 Bevrijdende betaling of relativering: 13
visie van de wetgever
4.3 Bevrijdende betaling of relativering: 15
eigen visie
4.4 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: 16
visie van de wetgever
4.5 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: 18
een alternatieve visie
4.6 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: 19
een eigen overweging
Hoofdstuk 5 Het faillissement van de cedent
5.1 Inleiding 22
5.2 Inning en verhaal 22
5.3 Afkoelingsperiode 26
5.4 Security trustee als pandhouder 27
5.5 Verrekening door de schuldenaar 28
Hoofdstuk 6 Conclusie 30
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 5/41
III
Inleiding
“Het vraagstuk van de cessie, of levering van schuldvorderingen op
naam is van practischen en van dogmatischen aard” (wiarda, 1937)
De binnen de doctrine gehuldigde opvatting dat vorderingen naast
persoonlijke rechten ook goederen zijn, werd in ons land voor het
eerst gecodificeerd in het BW van 1838. Wiarda’s dissertatie
”Cessie, of de overdracht van vorderingen op naam, naar
Nederlands Burgerlijk recht” ziet op de regeling van cessie zoals die
toen gold. Hierin behandelt hij onder andere het spanningsveld
tussen de doctrine en de praktische uitwerking van die doctrine in
het goederen- en verbintenissenrecht in het oude BW.
Reeds bij de invoering van art. 668 BW (oud), dat voorzag in de
levering van vorderingen op naam, ontstond discussie over haar
betekenis en de positie die zij binnen het burgerlijke recht innam.
Mede ingegeven door de wens vanuit de praktijk om vorderingen
tot zekerheid over te dragen werd het artikel op de voor de praktijk
wenselijke manier uitgelegd, en werd algemeen aangenomen dat
voor de levering van vorderingen op naam geen mededeling was
vereist. Met de invoering van het nieuwe BW maakte de wetgever
in 1992 een eind aan de mogelijkheid om vorderingen zondermededeling te cederen. De redenen die tot deze keuze hebben
geleid komen in deze scriptie uitvoerig aan bod. Medio jaren ’90
herleefde de behoefte aan een leveringsvorm zonder
mededelingvereiste door opkomst van nieuwe
financieringsinstrumenten als factoring en securitisatie. Het heeft
echter lang geduurd voordat de wetgever in die behoefte voorzag.
Dankzij de inspanning van de financiële sector, maakte de stille
cessie op 1 oktober 2004 uiteindelijk haar rentree in ons BW. Aan
art. 3:94 BW werd het huidige derde lid toegevoegd, dat hetmogelijk maakt om vorderingen te cederen zonder daarvan
mededeling te doen aan de schuldenaar. Ook met betrekking tot art
3:94 lid 3 BW is onduidelijkheid ontstaan over haar betekenis. De
verschillende visies met betrekking tot de lezing van lid 3 staan in
deze scriptie centraal.
Door de herinvoering van de stille cessie herleefde het
spanningsveld tussen de doctrine en de praktische uitwerking in het
goederen- en verbintenissenrecht. Te meer, daar bij het ontwerp
van het nieuwe BW geen rekening is gehouden met de mogelijkheid
dat vorderingen ooit weer stil zouden kunnen worden gecedeerd.
Hierdoor zijn met art. 3:94 lid 3 BW verbandhoudende artikelen in
het goederen- en verbintenissenrecht niet toegerust op deze
leveringsvorm. Dit spanningsveld loopt als een rode draad door
deze scriptie. Hoewel hiermee het hoge juridische en theoretische
gehalte van dit verslag lijkt gegeven, is het doel van deze scriptie
om uiteindelijk de praktische toepasbaarheid van de stille cessie
binnen de financiële praktijk aan te tonen. Het is immers die kant,
die tot de behoefte heeft geleid.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 6/41
IV
Onderzoekvragen en leeswijzer
Het onderzoek richt zich voornamelijk op het ontwerp en de lezing
van art. 3: 94 lid 3 BW. Een goed inzicht in deze materie is nodig om
te kunnen bepalen of de stille cessie (uiteindelijk) een uitkomstbiedt voor de securitisatiepraktijk. Ter beantwoording van de
hoofdvraag: Biedt de stille cessie een uitkomst voor de
securitisatiepraktijk?, zal daarom eerst antwoord worden gegeven
op de volgende deelvragen:
1) Welke behoeften hebben geleid tot de herintroductie van destille cessie in het Burgerlijk Wetboek, en welke ontwikkelingengingen daar aan vooraf?
2) Hoe werd een securitisatietransactie voor de invoering van de
stille cessie vormgegeven?3) Welke uitgangspunten heeft de wetgever gehanteerd bij het
ontwerp van de stille cessie, en hoe passen deze binnen dedoctrine?
4) Welke betekenis wordt aan art. 3:94 lid 3 tweede volzintoegekend, en hoe past dit binnen de doctrine?
5) Welke rechten kunnen de verschillende partijen ontlenen aan
de stil gecedeerde vordering tijdens het faillissement van de
cedent?
De beantwoording van bovenstaande deelvragen leidt uiteindelijktot de beantwoording van de hoofdvraag in hoofdstuk 5. Dedeelvragen worden in de voorgaande hoofdstukken behandeld.Hoofdstuk 1 bevat naast de beantwoording van deelvraag 1, tevenseen introductie in het onderwerp, waarbij de definitie van een
vordering alsmede de positie van vorderingen binnen ons recht kortworden behandeld.
Hoofdstuk 2 ziet op de inrichting van securitisatietransacties, enmeer in het bijzonder op de inrichting van de zogenoemde
contingent perfection structuur. Hoofdstuk 3 ziet op deuitgangspunten die de wetgever heeft gehanteerd bij het ontwerpvan stille cessie, en tot welke kritiek dit heeft geleid. Hoofdstuk 4behandelt de betekenis die de wetgever aan art. 3:94 lid 3 BWtweede volzin geeft, almede de kritieken op deze uitleg. Tevenswordt in hoofdstuk 4 een alternatieve uitleg gegeven over art. 3:94lid 3 BW, die volgens schrijvers beter past binnen het recht. Omdatde gevolgen van stille cessie zich voornamelijk voordoen bij hetfaillissement van de cedent, of binnen een securitisatietransactie bijhet faillissement van de originator, wordt hier in hoofdstuk 5
uitvoerig op ingegaan. Aangezien deze gevolgen nauw verbandhouden met de in hoofdstuk 4 gegeven uitleg van de wetgever overart. 3:94 lid 3 BW tweede volzin en de alternatieve lezing die isontstaan naar aanleiding van de kritieken daarop, worden derespectievelijke gevolgen hiervan in het faillissement van de cedentgeduid. Vervolgens wordt in hoofdstuk 6 antwoord gegeven op devraag of de stille cessie uitkomst biedt voor de securitisatiepraktijk.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 7/41
1
Hoofdstuk 1: Een Introductie
1.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het begrip vordering en meer inhet bijzonder de vordering op naam. Tevens wordt de plaats vanvorderingen op naam in het burgerlijk wetboek aangeduid. Meeruitgebreid wordt er ingegaan op historische ontwikkelingen tenaanzien van de levering van vorderingen en hun positie in heteconomische verkeer.
Welke behoeften hebben geleid tot de herintroductie van de stille
cessie in het Burgerlijk Wetboek, en welke ontwikkelingen gingen
daar aan vooraf?
1.2 Achtergrond
Naar huidig recht wordt een vordering naast een subjectief recht
tevens aangemerkt als een goed. Dit is niet altijd het geval geweest.
In het klassieke Romeinse recht was een vorderingsrecht
onoverdraagbaar. Het persoonlijke karakter van een vordering
verhinderde dat deze kon worden losgemaakt van de persoon van
de crediteur: de obligatio was een vinculum iuris (‘rechtsketen’)tussen debiteur en crediteur.1 Toch bestond de behoefte om
vorderingen naast subjectieve rechten als goederen aan te merken
1 R. Zimmerman (1996), The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition ,p. 58-59.
en over te kunnen dragen. Om vorderingen toch aan een derde te
kunnen overdragen werd destijds gebruik gemaakt van
verschillende juridische hulpconstructies, waaronder de machtiging
tot inning, novatie en lastgeving.2 Later werd lastgeving uitgebreid,
en kwam aan de lasthebber een zelfstandig vorderingsrecht toe, diezelfs na herroeping door- of het overlijden van de lastgever kon
worden ingeroepen. Hoewel deze constructie de facto gelijk was
aan een volwaardige overdracht, heeft het niet geleid tot de
opvatting dat een vordering een goed - en derhalve voor overdracht
vatbaar was. Deze status verkreeg het eerst aan het begin van de
19de eeuw - meer dan 1000 jaar later - in de Franse code civil van
1804 en het Oostenrijkse ABGB van 1811. Nederland volgde niet
veel later in het BW van 1830. Dientengevolge wordt een vordering
in ons huidige recht zowel als een persoonlijk recht van de
schuldeiser op zijn schuldenaar-, als een overdraagbaar goed in de
zin van art. 3:1 BW, aangemerkt.
1.3 De begrippen vordering en schuld
Op de eerste plaats worden vorderingen gekenmerkt door een
persoonlijk karakter. Ze zijn onderwerp van een verbintenis en
werken in beginsel slechts tussen diegene die partij zijn bij de
verbintenis. Een vordering moet op de eerste plaats dan ook
worden bezien binnen de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking
2 Alle figuren kennen nadelen ten opzichte van een volwaardige overdracht: bij een machtigingmoest tevens worden overeengekomen dat de gemachtigde het geïnde mocht houden., bijnovatie was medewerking van de schuldenaar vereist en een lastgeving kon worden herroepen of eindigde door de dood van de lastgever. Zie M. Kaser en F.B.J. Wubbe (1991) p. 263.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 8/41
2
tussen twee of meer personen, waarbij de één (de schuldenaar)
verplicht is tot een bepaalde prestatie en de ander (de schuldeiser)
tot die prestatie is gerechtigd. 3 “De verplichting tot de prestatie”
betreft de schuld, en “het recht op de prestatie”, de vordering. Ze
vormen respectievelijk de passieve- en actieve zijde van eenverbintenis.
Enerzijds is een vordering het relatieve en persoonlijke recht zoals
dat hierboven staat beschreven. Het kan slechts tegen één of meer
bepaalde personen worden uitgeoefend, en heeft geen werking
tegenover derden. Anderzijds is een vordering een goed in de zin
van art. 3:1 BW, en dientengevolge in beginsel overdraagbaar (art.
3:83 BW). De overdracht verschaft de verkrijger het absolute recht
op de vordering. De vordering wordt overgedragen aan een derde
die daarmee het recht op de prestatie van de schuldeiser verwerft.
Dit betekent echter niet dat de vordering daarmee haar persoonlijk
karakter verliest. In bepaalde gevallen staat de persoonlijke aard
van de verbintenis zelfs aan een overdracht in de weg. Art. 3:83
lid 1 BW bepaalt dat vorderingsrechten, eigendom en beperkte
rechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht
zich daartegen verzet. Sommige vorderingen zijn zo aan de persoon
van de schuldeiser verbonden dat een overdracht van de daaruit
voortvloeiende rechten niet wenselijk wordt geacht. Voorbeelden
hiervan zijn de vordering tot het vergoeden van immateriële schade(art. 6:106 lid 2 BW), het recht op alimentatie (art. 1:392 BW),
pensioensrechten en de vordering van de curator op grond van art
3 Zie C. Asser en A.S. Hartkamp (2004), Mr. C Asser’s Handleiding de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht,6-I, p. 5
2:138 en 2:248 BW.4 Een overdracht kan tevens door een beding
tussen de schuldenaar en schuldeiser worden uitgesloten (art. 3:83
lid 2 BW).5 Is een vordering overdraagbaar, dan wordt deze net als
ieder ander goed overgedragen door middel van een levering op
grond van een geldige titel door degene die bevoegd is over hetgoed te beschikken.
1.4 Openbare- en stille cessie
De wijze waarop een goed wordt geleverd is afhankelijk van haar
aard. Zo worden roerende zaken die in de macht van de
vervreemder zijn, op grond van art. 3:90 BW geleverd door middel
van bezitsverschaffing. De aard van het goed brengt met zich mee
dat de vervreemder het door middel van feitelijk overgave in de
macht van de verkrijger kan brengen. Onroerende zaken bezittendie eigenschap niet. De levering van deze zaken geschiedt door
middel van een notariële akte en inschrijving daarvan in de
openbare registers (art. 3:89 BW). Vorderingen kennen een
soortgelijk onderscheid. Vorderingen die zijn belichaamd in een
order of toonderpapier worden op grond van art. 3:93 BW, als
roerende zaken geleverd. Het waardepapier wordt in de macht van
de verkrijger gebracht, waarna deze zich als rechthebbende kan
legitimeren en het in het papier omschreven recht kan uitoefenen.6
4 Zie HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek). 5 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de onoverdraagbaarheid van vorderingen naar aard
en partijbeding: mr. drs. F.E.J Beekhoven van den (2003), Onoverdraagbaarheid van vorderingen
krachtens partijbeding, H.3. 6 W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp (2001), Goederenrecht , Pitlo deel 3.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 9/41
3
In tegenstelling tot een vordering aan order of -toonder, is eenvordering op naam niet belichaamd in een waardepapier, noch isvoor haar bestaan een akte “op naam” van een schuldeiser vereist.
De toevoeging “op naam” betekent slechts dat de vordering niet
door een order of toonderclausule bij voorbaat vervangbaar is
gesteld. Wanneer er toch een geschrift is opgemaakt, dan dient datslechts als bewijs voor haar bestaan en niet als voorwaardedaarvan. De levering van vorderingen op naam wordt cessiegenoemd, en vindt op grond van art. 3:94 BW plaats door middelvan een onderhandse akte en mededeling aan de schuldenaar (lid1) of een onderhands geregistreerde of authentieke akte zondermededeling (lid 3). Omdat het onderscheid tussen lid 1 en 3 isgelegen in het vereiste van mededeling, worden de verschillendeleveringsvormen respectievelijk openbare- en stille cessie genoemd.De vervreemder wordt aangeduid als cedent, de verkrijger als
cessionaris en de schuldenaar van de gecedeerde vordering alsdebitor cessus. Soms wordt de term cessie gebruikt om het gehelecomplex van overdrachtshandelingen aan te duiden. In dat gevalwordt naast de leveringshandeling tevens de bewerkstelligderechtsovergang bedoeld.
1.5 Stille cessie onder het oude en nieuwe BW
Toen het nieuwe BW in 1992 in werking trad was het niet (meer)
mogelijk om vorderingen stil te cederen. Een levering waarbij de
betekening nog na faillietverklaring van de cedent geldig zoukunnen geschieden achtte Meijers onwenselijk.7 Ook zou het
ontbreken van publiciteit een valse schijn van kredietwaardigheid
7 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen (2000), Cessie. De overdracht van vorderingen op naam.
Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht , p. 25
van de cedent in het leven roepen, en misbruik door middel van
schijnakten in de hand werken. Handhaving van het oude regime
van cessie, waarbij de levering reeds tot stand kwam bij
authentieke akte, en betekening/mededeling slechts betekende dat
de schuldenaar niet meer bevrijdend aan de cedent kon betalen,
stond hij dan ook niet voor. De wens van de praktijk om mededeling
uit de regeling van het pandrecht te schrappen, en hiermee aan te
sluiten bij het oude stelsel van cessie, stuitte eveneens op deze
bezwaren. Een gelijke regeling van cessie en pandrecht, waarbij
voor de levering en vestiging mededeling was vereist, kwam hem
daartegen het meest doelmatig voor. De tweede kamer merkte
hierover op, dat het motief om mededeling achterwege te laten
niet is om kredietwaardigheid te veronderstellen, maar juist om te
voorkomen dat derden onjuiste conclusies trekken uit het feit dat
de pandgever krediet heeft opgenomen tegenover
zekerheidverschaffing.8 Ook wees zij op de logistieke-,
commerciële-, en economische bezwaren die met het doen van
mededeling gepaard gaan. Dit heeft er toe geleid dat mededeling
uiteindelijk niet als vereiste voor vestiging van pandrecht werd
opgenomen. Voor wat betreft de regeling van cessie hield de
minister evenwel vast aan het mededelingsvereiste. Hij merkte op
dat het hem verdedigbaar voorkwam om in geval van cessie aan het
mededelingsvereiste meer betekenis toe te kennen, omdat in geval
van cessie de vordering overgaat in een ander vermogen, terwijl bijverpanding de vordering in het vermogen van de pandgever blijft.
Hij voegde daar aan toe dat de overdracht van een vordering op
8 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/6456, p. 687.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 10/41
4
naam, anders dan een pandrecht, volgens hem toch bestemd is om
te eniger tijd te worden geopenbaard.9 Volgens de minister bood
een stelsel waarbij mededeling constitutief is voor de levering een
transparantie en zekerheid ten aanzien van de overdracht die op
geen enkele andere wijze te verkrijgen was. Bovendien meende hij
dat het uitstellen van mededeling door het destijds eveneens nieuw
ingevoerde fiduciaverbod niet langer van waarde was.
Op grond van deze argumenten werd mededeling in art. 3:94 lid 1
BW als constitutief vereiste voor levering opgenomen, waardoor de
levering pas tot stand komt op het moment dat deze aan de
schuldenaar is medegedeeld. De wetgever deed hiermee afstand
van het oude stelsel van cessie, waarbij de levering reeds bij de
authentieke akte tot stand kwam, en het doen van mededeling
slechts betekende dat de schuldenaar niet langer bevrijdend aan de
cessionaris kon betalen. Tot een grootschalige toepassing van het
nieuwe artikel is het echter nooit gekomen. Ook na de invoering
van art. 3:94 lid 1 BW stuitte de regeling op kritiek. Met name in het
kader van medio jaren ’90 opgekomen financiële instrumenten als
factoring en securitisatie, waarbij vorderingen (veelal) in groten
getale worden overgedragen, bleek de cessie met haar verplichte
mededeling ongeschikt. Omdat de mededeling de schuldenaar op
grond van art. 3:37 BW persoonlijk moet bereiken, leidt het doen
van kennisgeving tot een grote administratieve last en hoge kosten.Bovendien kan het doen van mededeling leiden tot wantrouwen bij
de schuldenaar ten aanzien van de financiële positie van zijn
9 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/ 6456, p. 687.
schuldeiser. Dit heeft ertoe geleid dat de cessie met
mededelingsvereiste in de financiële sector (vaak) buiten
toepassing werd gelaten. In plaats daarvan bediende zij zich van
alternatieve juridische figuren die geen mededeling behoefden.
Deze figuren zijn echter complex en verschaffen de cessionaris een
minder sterke (verhaals) positie.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 11/41
5
Hoofdstuk 2: Securitisatie
2.1 Inleiding
Dankzij de inspanning van de financiële sector, maakte de stille
cessie op 1 oktober 2004 haar rentree in ons burgerlijk wetboek.
Aan art. 3:94 BW werd het huidige derde lid toegevoegd, dat het
mogelijk maakt om vorderingen te cederen zonder hiervan
mededeling te doen aan de schuldenaar. Vóór de invoering van de
stille cessie werden met name binnen de securitisatiepraktijk
alternatieve methoden gehanteerd om mededeling achterwege te
kunnen laten.
Hoe werd een securitisatietransactie voor de invoering van de stille
cessie vormgegeven?
2.2 Securitisatie
Securitisatie is een financieel instrument waarbij ondernemingen
hun illiquide activa samenvoegen en verkopen als verhandelbare
securities. Op die manier worden toekomstige gelden direct
geëffectueerd waardoor werkkapitaal vrijkomt, risico’s worden
afgedekt en balansverhoudingen worden verbeterd. De grootste
groep originators wordt gevormd door banken, die juist vanwege
dat laatste hun illiquide activa aan derden overdragen.10 Door de
10 Op grond van het Basel II akkoord zijn banken gehouden een solvabiliteit van 8% aan te houden.
transactie verlaten de vorderingen, die veelal voortvloeien uit
overeenkomsten van geldlening, de balans (activa) van de bank
waardoor de post debiteuren afneemt. Hierdoor hoeft de bank
minder eigen vermogen aan te houden om kredietrisico’s zeker te
stellen. Op deze manier verhogen banken hun vrij besteedbaar
vermogen en kunnen tegen een hoger rendement, nieuwe
activiteiten ontplooien.
Het mechanisme is als volgt: de activa - in het geval van securitisatie
zijn deze beperkt tot de onderliggende toekomstige geldstromen
(debiteuren) - worden door een originator gecedeerd aan een
speciaal daarvoor in het leven geroepen special purpose vehicle
(spv). De spv financiert de aankoop van de vorderingen door uitgifte
van openbaar verhandelbare effecten/obligaties. Deze worden
gedekt door de aan de spv gecedeerde vorderingen en de eventueel
tot zekerheid van betaling daarvan gevestigde rechten. Ze worden
daarom ook wel asset backed securities genoemd. De
effectenbezitters worden vertegenwoordigd door een security
trustee die in bepaalde gevallen voor het collectief van (steeds
wisselende) effectenbezitters optreedt. De belangrijkste taak van
de trustee is het controleren van de spv en het zo nodig uitwinnen
van de zekerheidsrechten die ten behoeve van de effectenbezitters
zijn gevestigd.
Aan het bovenstaande wordt in de praktijk op verschillende
manieren invulling gegeven. Alle methodes zijn echter gericht op
het uitstellen van mededeling. Nadat de stille cessie in 1992 uit ons
BW verdween, moest de financiële sector zich bedienen van andere
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 12/41
6
methodes dan juridische eigendomsoverdracht om de spv een
sterke positie te verschaffen. Omdat de openbare cessie in verband
met het mededelingsvereiste niet tot de opties behoorde, werden
verschillende alternatieven ontwikkeld. De onderstaande
contingent perfection structuur is zo’n alternatief. Opmerking
verdient dat, hoewel deze structuur is ontstaan na het verdwijnen
van de stille cessie, deze na de herinvoering in 2004 nog steeds
veelvuldig wordt toegepast.
2.3 Contingent perfection structuur
De cedent en spv komen overeen mededeling aan de schuldenaar
achterwege te laten. Omdat mededeling bij openbare cessie een
voorwaarde is voor overdracht, gaat slechts het economisch
eigendom van de vorderingen over. De cessie wordt pas aan deschuldenaar meegedeeld wanneer de cedent in gebreke blijft of het
faillissement van deze valt te verwachten.11 Tot die tijd voldoet de
schuldenaar zijn schuld gewoon aan de cedent. Die laatste zorgt op
zijn beurt voor de afdracht aan de spv. Tot zover staat de spv als
economisch eigenaar sterk, dat wil zeggen, niet minder sterk dan
wanneer hij juridisch rechthebbende zou zijn. De problemen
ontstaan echter wanneer het faillissement van de cedent wordt
uitgesproken voordat mededeling is gedaan. Op datum
faillissement verliest de failliet het beheer en de beschikking overzijn vermogen, en kan de vordering dientengevolge niet meer
leveren (art. 23 Fw). Omdat het door de cessionaris reeds verkregen
11 Van cessie is in dit verband eigenlijk geen sprake, daar er geen overdracht c.q. levering heeftplaatsgevonden.
economisch eigendom geen goederenrechtelijk figuur is, en binnen
een faillissement ook niet als zodanig wordt aangemerkt, rest hem
niks anders dan de vordering, vaak zonder enig resultaat, bij de
curator ter verificatie in te dienen.
Maar zelfs indien de mededeling vóór faillissement heeft
plaatsgevonden is dat niet zonder risico’s. Omdat een naderend
faillissement vaak als notification event wordt overeengekomen,
bestaat de kans dat de overdracht met een actio pauliana zal
worden vernietigd. De actio pauliana van art. 47 Fw ziet op de
gevallen dat de schuldeiser – in dit geval de cessionaris - ten tijde
van de mededeling wist dat het faillissement reeds was
aangevraagd of dat overleg tussen de cedent en cessionaris heeft
plaatsgevonden, met als doel laatstgenoemde boven de andere
schuldeisers te begunstigen. De term overleg wordt door de Hoge
Raad restrictief uitgelegd; het moet gaan om samenspanning,
waarbij voor zowel de cedent als de cessionaris oogmerk tot
begunstiging heeft voorgezeten.12 Op welk tijdstip het overleg moet
hebben plaatsgevonden wordt door de Hoge Raad echter niet
bepaald. Het staat mij voor dat partijen, door overeen te komen
mededeling uit te stellen tot het moment dat een faillissement
onafwendbaar lijkt, beogen om de cessionaris boven andere
schuldeisers te begunstigen. Dat deze afspraak reeds bij het
aangaan van de securitisatietransactie is gemaakt, doet daar mijnsinziens niet aan af. Om zowel het risico van een onvoltooide
levering als een actio pauliana af te wenden, wordt door de cedent
12 HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN)
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 13/41
7
zowel ten behoeve van de spv als de security trustee een stil
pandrecht op de vorderingen gevestigd. Omdat een pandrecht
alleen kan strekken tot zekerheid van betaling van een geldsom
(3:227 lid 1 BW), en niet tot levering van een vordering, strekt het
tot zekerheid voor betaling van de boete die de cedent verschuldigd
is, indien hij de vorderingen als gevolg van zijn faillissement of een
vernietiging niet meer kan leveren.13 Het pandrecht ten behoeve
van de trustee wordt eerst- en boven die van de spv gevestigd.
Partijen komen overeen dat wanneer de trustee tot uitwinning
overgaat, de vordering van de trustee op de spv en die van de spv
op de cedent met het uitgewonnen bedrag wordt verminderd.
Wanneer de spv de uitwinnende partij is, zal logischerwijs alleen de
vordering van de trustee op de cedent afnemen.14
Zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar is medegedeeld, zal
deze tijdens het faillissement van de cedent bevrijdend aan de
boedel blijven betalen. Het pandrecht gaat teniet en komt niet bij
wijze van substitutie op het geïnde te rusten.15 De trustee en spv
verliezen hun preferente positie en hebben in hun hoedanigheid
van pandhouder slechts nog een verhaal op de boedel. Hoewel de
vordering met voorrang kan worden verhaald, delen ze mee in de
13
Omdat algmeen wordt aangenomen dat een vordering, en het tot zekerheid van betaling daarvanstrekkende recht, in één hand dienen te zijn verenigd, is de boete een vordering die aan detrustee toekomt. Kortmann, Rongen en Verhagen stellen in hun stuk “Zekerheidsrechten op
naam van een trustee I en II” , WPNR 01/6459 en WPNR 01/6460 dat dit niet vereist is indien
zekerheidsrechten aan een trustee toekomen. Zij wijken hiermee af, van wat algemeen wordtaangenomen.
14 Aangenomen wordt dat het creëren en secureren van een parallel debt alleen onder dezevoorwaarde gerechtvaardigd is.
15 Zie art. 3:81 lid 2 BW en HR 17 februari 1995, NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN)
algemene faillissementskosten. Omdat deze vaak hoog oplopen,
zullen ze veelal slechts een klein deel van hun vordering voldaan
zien. Alle vorderingen die vóór mededeling van het pandrecht en
vóór het faillissement door de vervreemder zijn geïnd, vallen geheel
als concurrente schuld in de boedel. Daarnaast bestaat de kans dat
de rechter commissaris een afkoelingsperiode instelt. Dit verbiedt
de pandhouder weliswaar niet om mededeling van zijn pandrecht
te doen, maar wel om zich op het geïnde te verhalen (art. 63b Fw).
Hij dient het bedrag op rekening van een bewaarder te storten,
en zal zijn verhaal tot na de afkoelingsperiode moeten uitstellen
(490b Rv).
Onder erkenning van deze problematiek heeft de wetgever, slechts
10 jaar na de invoering van het BW, het huidige derde lid aan art.
3:94 BW toegevoegd, op grond waarvan vorderingen op naam
kunnen worden geleverd door middel van een daartoe bestemde
authentieke- of onderhands geregistreerde akte, zonder
mededeling daarvan aan de schuldenaar. Welke uitgangspunten de
wetgever heeft gehanteerd bij deze herintroductie vormt de basis
voor het volgende hoofdstuk.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 14/41
8
Hoofdstuk 3: Het ontwerp van artikel 3:94
lid 3 BW
3.1 Inleiding
De mogelijkheid om vorderingen stil te cederen is niet nieuw.Onder het oude BW was het eerder al mogelijk om vorderingenover te dragen zonder hiervan mededeling te doen aan deschuldenaar. Toch heeft de wetgever er niet voor gekozen omaansluiting te zoeken bij de oude regeling van stille cessie.
Welke uitgangspunten heeft de wetgever gehanteerd bij het
ontwerp van de stille cessie, en hoe passen deze binnen de doctrine?
3.2 Stille cessie naar het model van stille verpanding
Met de herinvoering van de stille cessie leek de wetgever terug te
vallen op hetgeen in het oude BW met betrekking tot cessie was
geregeld. Art. 668 lid 1 BW(oud) bepaalde, net als het huidige art
3:94 lid 3 BW, dat de levering van schuldvorderingen die niet aan
toonder luiden, geschiedt door middel van een authentieke
of onderhandse akte. Overeenkomstig de tweede volzin van
art. 3:94 lid 3 BW, bepaalde het tweede lid van art 668 BW(oud) datde overdracht ten aanzien van de schuldenaar geen gevolg heeft
dan vanaf het ogenblik dat dezelve aan hem betekend is geworden,
of hij de overdracht schriftelijk heeft aangenomen of erkend. Toch
is het niet zonder meer de bedoeling geweest om voor wat betreft
de mededeling terug te keren naar het voor 1992 geldende recht.16
In de nota naar aanleiding van het verslag betreffende het
wetsvoorstel tot herinvoering van de stille cessie merkt de minister
op, dat met het wetsvoorstel immers wordt beoogd te komen tot
een stelsel zoals dat reeds voor het pandrecht op vorderingen op
naam geldt. Geheel in overeenstemming met die regeling heeft de
wetgever een tweede regeling aan art. 3:94 BW toegevoegd, welke
het mogelijk maakt om vorderingen op naam te leveren door
middel van een authentieke- of onderhands geregistreerde akte
zonder daarvan mededeling te doen aan de schuldenaar. Door de
bestaande regeling van cessie ongemoeid te laten, kent de regeling
van cessie net als de regeling van het pandrecht nu een openbare-
en stille variant. Niet alleen naar uiterlijke verschijningsvorm zijn de
twee regelingen aan elkaar verwant, maar ook inhoudelijk laat de
wetgever zien de regeling van pandrecht als uitgangspunt te
hebben genomen bij de aanpassing van art 3:94 BW en de
totstandkoming van haar derde lid.
Deze benadering krijgt bijval van Rongen en Verhagen, die al eerder
pleitten voor een naar het pandrecht gemodelleerde cessie zonder
mededelingvereiste.17 In de discussie rondom het wetsvoorstel dat
uiteindelijk tot de invoering van art. 3:94 lid 3 BW heeft geleid,
benadrukten zij nogmaals dat er geen goede rechtvaardiging
bestaat om de regeling van het pandrecht en cessie verschillend te
16 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 3. 17 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van vorderingen op naam. Preadviezen
uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, p.25 en Rongen en Verhagen WPNR2003/6456.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 15/41
9
behandelen. Zo valt het volgens Rongen en Verhagen niet in te zien
waarom een pandhouder wel zonder mededeling een
goederenrechtelijke aanspraak met betrekking tot vorderingen kan
verkrijgen, terwijl deze mogelijkheid niet bestaat voor een
cessionaris. De argumenten voor en tegen het doen van
mededeling zijn volgens hen immers in gelijke mate van toepassing
op zowel het pandrecht als op cessie. Voorts achtten zij de gronden
waarop de minister destijds een verschillende behandeling van
cessie en pandrecht rechtvaardigde, namelijk het verschil in
goederenrechtelijk gevolg tussen de twee regelingen, en de
onvermijdelijkheid van mededeling bij cessie in verband met de
inning en een mogelijke verdere vervreemding, niet overtuigend. 18
Bovendien was het argument, dat de noodzaak tot het achterwege
laten van mededeling bij cessie door het fiduciaverbod ontbrak,
met de opkomst van effectisering inmiddels achterhaald.
Rongen en Verhagen zijn tevens van mening dat het verschil tussen
pandrecht en cessie in praktische uitwerking vaak minder groot is
dan de minister doet voorkomen.19 Zo zou volgens hen de
mogelijkheid om ook toekomstige vorderingen bij voorbaat te
verpanden, zodat een vordering mogelijkerwijs niet slechts tijdelijk,
maar haar hele bestaan bezwaard is met een pandrecht, betekenen
dat het verschil tussen pand en een vermogensoverdracht nog
slechts conceptueel van aard is. Het is echter niet het verschil in
18 Inning kan in beide gevallen (cessie met of zonder mededelingsvereiste) zonder mededeling aande schuldenaar onder last plaatsvinden. Een cessie zonder mededelingsvereiste behoeft voor eenverdere overdracht van de vordering evenzeer geen mededeling aan de schuldenaar.
19 Zie H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/6546, p. 686
praktische uitwerking, maar het verschil in goederenrechtelijk
gevolg, waaronder verdere vervreemding en inning bij cessie, die
destijds aan een gelijke regeling van pand en cessie in de weg
stond. Het verschil in praktische uitwerking mag dan nagenoeg
hetzelfde zijn, het verschil in goederenrechtelijk gevolg is dat niet.
3.3 Een vergelijking
Anders dan Rongen en Verhagen, oordeelt Biemans dat wegens
essentiële verschillen tussen cessie en verpanding een enkele
verwijzing naar de regeling van het pandrecht als basis voor de
gekozen oplossing in veel gevallen ontoereikend, of zelfs
onjuist is.20 Deze opvatting is mijns inziens de juiste. Het verschil in
goederenrechtelijk gevolg tussen het door cessie verkregen
absolute recht en het door verpanding verkregen beperkte rechtstaat aan een volledige parallel in de weg. Toch heeft de wetgever
er niet voor gekozen om een geheel eigen regeling van (stille) cessie
in het leven te roepen, maar om aansluiting te zoeken bij de reeds
bestaande regeling van het pandrecht, die naast in een openbare
variant reeds in een stille variant voorzag. Hoewel de door Rongen
en Verhagen geschetste verwantschap tussen beide regelingen op
het eerste gezicht aanwezig lijkt, blijken de overeenkomsten vaak
enkel in hun uiterlijke verschijningsvorm te bestaan. Hieronder
volgen enkele (ogenschijnlijke) overeenkomsten tussen de tweeregelingen.
20 J.W.A. Biemans, WPNR 2004/ 6584, p. 533-536.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 16/41
10
3.3.1 Toekomstige vorderingen:
Evenals de regeling van het stil pandrecht op vorderingen op naam,
kent de stille cessie de mogelijkheid om toekomstige vorderingen
bij voorbaat te cederen. De bepaling uit art. 3:239 lid 1 BW, die stelt
dat voor de verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen is
vereist dat deze voortvloeien uit een reeds bestaande
rechtsverhouding is mutatis mutandis in art. 3:94 lid 3 BW
overgenomen. Dit betekent volgens de wetgever dat de rechtspraak
die zich met betrekking tot art. 3:239 lid 1 BW heeft gevormd ook
van toepassing is op de bepaling van art. 3:94 lid 3 BW.21
3.3.2 Derdenbescherming:
Ook met betrekking tot de bescherming van de cessionaris(tegoeder trouw), in het geval van beschikkingsonbevoegd van de
cedent, heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de stille
verpanding van vorderingen op naam. Evenals art. 3:239 lid 4 BW,
bepaalt art. 3:94 lid 3 BW, dat de in art 3:88 BW geregelde
bescherming tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de
vervreemder alleen van toepassing is, indien de verkrijger van het
vorderingsrecht op het moment van mededeling te goeder trouw
was. Dit sluit aan bij hetgeen met betrekking tot de overdracht van
roerende zaken is geregeld. Zo heeft de verkrijger die een roerendezaak constitutum possessorium aan zich laat leveren, een minder
sterke positie met betrekking tot derdenbescherming dan de
21Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 8.
verkrijger die de zaak direct na levering in zijn macht krijgt.22 Ook de
stille pandhouder op roerende zaken, heeft een minder sterke
positie dan de pandhouder die zijn recht aan de pandgever heeft
medegedeeld.23 Toch bestaat er met betrekking tot
derdenbescherming bij de overdracht of verpanding van roerende
zaken geen volledige parallel met vorderingen op naam. Anders
dan bij de overdracht van roerende zaken, geniet de verkrijger te
goeder trouw van vorderingen op naam, slechts bescherming tegen
de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder in het geval dat
deze voortvloeit uit de ongeldigheid van een eerdere overdracht,
die niet het gevolg is van de beschikkingsonbevoegdheid van de
toenmalige vervreemder.
Art. 3:88 BW biedt derhalve slechts bescherming tegen de
beschikkingsonbevoegdheid als gevolg van een titel of
leveringsgebrek die voortvloeit uit een eerdere overdracht,
terwijl art 3:86 BW met betrekking tot de overdracht van
roerende zaken, bescherming biedt tegen iedere vorm van
beschikkingsonbevoegdheid. De wetgever heeft er evenwel niet
voor gekozen om in aansluiting op de bescherming van de verkrijger
te goeder trouw van roerende zaken en rechten aan order of -
toonder op basis van art. 3:86 BW, tevens ruimere bescherming te
bieden aan de (tweede) cessionaris te goeder trouw, in het geval
dat de cedent de vordering reeds eerder stil aan een ander hadgecedeerd of verpand. Een dergelijke regeling zou volgens de
wetgever te veel afwijken van het stelsel van boek 3, waarin art.
22 Art. 3:111 BW jo art. 3:115a BW jo art. 3:90 lid 2 BW jo art. 3:86 BW, art. 7:42 BW. 23 Art. 3:86 BW , 3:238 lid 1 BW, art. 7:42 BW
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 17/41
11
3:88 BW met betrekking tot de verkrijging van vorderingen op
naam, of de vestiging van een stil pandrecht daarop, expliciet geen
bescherming wordt geboden tegen absolute onbevoegdheid van de
vervreemder. De wetgever gaat in deze vergelijking met het
pandrecht echter voorbij aan het feit, dat niet de schijnbare
overeenkomst met het pandrecht een dergelijke benadering
rechtvaardigt, maar de overeenkomst van het onderhavige goed.
3.3.3 Verrekening:
Voorts trekt de wetgever ook met betrekking tot de
verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar van de vordering een
volledige parallel tussen stille verpanding.24 Zo is de schuldenaar op
grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW bevoegd om, zolang
de cessie niet aan hem is medegedeeld, een tegenvordering op de
cedent in verrekening te brengen. Dit sluit volgens de wetgever aan
bij hetgeen voor stille verpanding van vorderingen geldt, namelijk,
dat de schuldenaar zijn schuld met een tegenvordering op de
pandgever kan verrekenen zolang mededeling niet heeft
plaatsgevonden. De wetgever duidt hier weliswaar een
overeenkomst tussen beide regelingen, maar miskent dat deze
voortvloeit uit het verwantschap van de beide regelingen:
Een cessie strekt ertoe om de vordering in het vermogen van decessionaris te brengen, terwijl de vordering bij het vestigen van een
pandrecht in het vermogen van de pandgever blijft. In beide
24 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.114.
gevallen kan de schuldenaar, zolang aan hem nog geen mededeling
is gedaan, zijn schuld aan de cedent c.q. pandgever met een
tegenvordering verrekenen. Het verschil is echter, dat de vordering
bij stille verpanding in het vermogen van de pandgever blijft. Dit
betekent dat zowel de schuldenaar als de pandgever
(onverminderd) bevoegd zijn om hun schuld op grond van art. 6:127
BW met een tegenvordering op elkaar te verrekenen.25 In
tegenstelling tot bij het pandrecht, verlaat de vordering bij stille
cessie het vermogen van de cedent. Verrekening op grond van art.
6:127 BW is daardoor in beginsel niet meer mogelijk. Art. 6:127 lid
2 BW eist voor de verrekeningsbevoegdheid immers
wederkerigheid van de schuld. De verrekeningsbevoegdheid na
stille cessie vloeit volgens de minister dan ook (mede) voort uit de
2de volzin van art. 3:94 lid 3 BW, die volgens hem niet alleen
inhoudt dat de schuldenaar tot het tijdstip van mededeling bevoegd
blijft om de vordering aan de cedent te betalen, maar ook om de
voldoening van die vordering te bewerkstelligen door verrekening
met een tegenvordering op deze.26 Dit sluit aan bij hetgeen in de
literatuur wordt verdedigd, namelijk dat de eis van art. 6:127 BW,
dat de schuldenaar tot betaling van zijn schuld bevoegd moet zijn,
mede inhoudt dat hij bevrijdend aan de schuldeiser kan betalen.27
Na mededeling is de schuldenaar zowel in het geval van cessie als
van verpanding, op grond van art. 6:130 lid 1 BW slechts nog
25 Behoudens art. 348 Sr. 26 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.11.27 N.E.D. Faber, verrekening, p.66.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 18/41
12
bevoegd tot het verrekenen van zijn schuld met een tegenvordering
die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de schuld, of die
reeds voor de overdracht aan hem is opgekomen. Dit recht vloeit
evenwel niet voort uit het verwante (stille) karakter van de beide
regelingen, maar uit de gedachte dat de goederenrechtelijke acties
van de pandhouder en de cedent aan de schuldenaar niet de
zekerheid mogen ontnemen zijn tegenvordering te kunnen
verrekenen met de prestatie die hij zelf nog moet verrichten.28
3.4 Conclusie
Bovenstaande illustreert dat de vergelijking tussen de regeling van
het pandrecht en die van cessie veelal semantisch van aard is. Van
voornoemde gevallen vloeit alleen de mogelijkheid om toekomstige
vorderingen stil te cederen voort uit het verwante stille karakter
van het pandrecht. De anderen kennen enkel ogenschijnlijke
overeenkomsten met het stille pandrecht, welke nader bezien niet
voortvloeien uit de verwantschap van beide regelingen, maar uit de
eigenschappen van de vordering op naam en hetgeen daarover in
de wet is geregeld. Ik ben het dan ook met Biemans eens, dat een
enkele verwijzing naar de regeling van het pandrecht in veel
gevallen ontoereikend of zelfs onjuist is. Het goederenrechtelijk
verschil tussen de regelingen is te groot om een volledige parallel te
kunnen trekken. Een pandrecht is immers slechts een (beperkt)zekerheidsrecht, dat de pandhouder het recht verschaft zich op het
goed te verhalen indien de pandgever niet aan zijn
28 Asser/Mijnssen, 3-I (2006) , nr. 288c
betalingsverplichting kan voldoen. Niet de pandhouder is eigenaar
van de vordering, maar de pandgever. In die hoedanigheid is alleen
hij bevoegd tot het innen van de vordering en bestaat de
verplichting van de schuldenaar tot het voldoen van zijn
verplichting alleen jegens hem. De schuldenaar heeft met de
pandhouder in principe niks te maken. Pas na mededeling van het
pandrecht is de pandhouder op grond van Art. 3:246 lid 1 bevoegd
om in en buiten rechte nakoming te eisen en betalingen in
ontvangst te nemen. In het geval van stille cessie verdwijnt de
vordering uit het vermogen van de cedent die daardoor niet langer
rechthebbende is. De cessionaris wordt als gevolg van de
overdracht rechthebbende, en is gerechtigd op de opbrengst. Dit
verschil in goederenrechtelijk gevolg roept onder andere de vraag
op wie tot aan mededeling bevoegd is om de vordering te innen.
Ligt het voor de hand om ook hier aansluiting te zoeken bij de
regeling van het pandrecht, of moet de oplossing, omwille van
essentiële verschillen tussen beide regelingen, elders in het recht
worden gezocht?
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 19/41
13
Hoofdstuk 4: Betaling aan- en inning door de
cedent
4.1 Inleiding
Zoals gezegd was het niet de bedoeling van de wetgever om voorwat betreft de herinvoering van de stille cessie terug te keren naarhet voor 1992 geldende recht, maar om aan te sluiten bij hetgeenvoor stil pandrecht op vorderingen op naam is geregeld. Door deverschillen in goederenrechtelijk gevolg ligt het echter niet voor dehand om een volledige parallel te trekken met de regeling van hetstille pandrecht. De regeling van cessie kent derhalve een eigenregime, met vraagstukken die niet met een enkele verwijzing naar
de regeling van pandrecht zijn af te doen. Met name de tweede zinvan art. 3:94 lid 3 BW heeft in de literatuur de vraag opgeroepenwat de wetgever ermee bedoelt.
Welke betekenis wordt aan art. 3:94 lid 3 tweede volzin toegekend,
en hoe past dit binnen de doctrine?
4.2 Bevrijdende betaling of relativering: visie van de wetgever
In art. 3:94 lid 3 BW tweede volzin staat dat de levering niet kan
worden tegengeworpen aan de personen tegen wie deze rechten
moeten worden uitgeoefend dan na mededeling daarvan aan die
personen door de vervreemder of de verkrijger. Tijdens de
behandeling van het wetsvoorstel, is de vraag gerezen of deze
passage strekt tot het relativeren van de levering, of dat het
betekent dat de schuldenaar voor mededeling nog bevrijdend aan
de cedent kan betalen.29 Onder andere Rongen en Verhagen zijn
van mening dat het niet voor de hand ligt dat de tweede zin strekt
tot het uitsluiten van een goederenrechtelijk gevolg voor de
schuldenaar (relativering). Volgens hen zou een dergelijke
goederenrechtelijke benadering met zich brengen dat de
schuldenaar voor de mededeling van cessie, op grond van art. 479h
Rv, nog beslag onder zichzelf kan leggen, of dat hij de vordering aan
zich zou kunnen laten cederen of verpanden, dit alles met werking
tegenover de cessionaris. Het ligt volgens Rongen en Verhagen niet
voor de hand dat de wetgever dit heeft bedoeld. De mededeling
van cessie heeft het voornaamste doel dat wordt voorkomen dat de
schuldenaar nog bevrijdend kan betalen aan de cedent. 30 Of uit
oogpunt van de schuldenaar: dat de schuldenaar, zolang nog geen
mededeling is gedaan, bevrijdend aan de cedent betaalt. De
wetgever deelt deze opvatting. Hij merkte op, dat de regeling op dit
punt overeenkomt met wat onder het vóór 1992 geldende recht
placht te worden aangenomen.31
Onder het vóór 1992 geldende recht werd cessie geregeld in art 668
BW (oud). Lid 1 van dit art. bepaalde, evenals het huidige art. 3:94
lid 3 BW, dat de levering van schuldvorderingen die niet aan
toonder luiden, geschiedt door middel van een authentiekeof onderhandse akte. Op grond van lid 2 had de overdracht ten
29 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen,WPNR 2003/6546, p.688. 30 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen,WPNR 2003/6546, p.689. 31 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.10.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 20/41
14
aanzien van de schuldenaar geen gevolg dan vanaf het ogenblik dat
dezelve aan hem betekend is geworden, of hij de overdracht
schriftelijk heeft aangenomen of erkend. De verhouding tussen
deze twee leden heeft in de doctrine en jurisprudentie ook destijds
aanleiding gegeven tot de vraag op welk ogenblik de cessie tot
stand komt, en de cessionaris als gevolg daarvan schuldeiser van de
debitor cessus wordt, op het moment van de akte uit lid 1 of dat
van de betekening, erkenning of aanneming uit lid 2. Schrijvers die
zich op het standpunt stelden dat de vordering pas op het moment
van betekening op de cessionaris overging, beriepen zich op de bij
het oude BW vergezelde memorie van toelichting, die stelde dat
art. 668 geregeld was “zonder dat men op ene merkelijke wijze van
BW 1830:708 is afgeweken”. Art. BW 1830:708 bepaalde dat de
levering van schuldvorderingen plaatshad door middel van een aan
de schuldenaar gedane betekening of door aanneming bijauthentieke akte. Deze uitleg verenigde zich echter niet met de
tekst van het eerste lid van art. 668 BW dat immers bepaalde dat de
levering plaatsvond bij authentieke of onderhandse akte. De Hoge
Raad oordeelde over deze kwestie in haar arrest van 24 mei 1911,
W9145, “dat de strekking van het eerste lid duidelijk blijkt uit de
gelijkluidende wijze waarop in dit art., en art. 667 en 671 de
eigendomsoverdracht van zaken door levering geregeld is, en uit de
tegenstelling met art. 708 van Wetboek 1830, naar welk art. de
levering van schuld vorderingen eerst plaatsheeft door middel vaneen aan hem gedane betekening”. Hoewel in de latere literatuur en
rechtspraak soms nog anders werd geoordeeld, werd sinds dit
arrest vrijwel algemeen aangenomen dat de cessie tot stand kwam
door en bij de in lid 1 genoemde akte.32 Op de vraag, welke
betekenis lid 2 dan wel toekomt, antwoordde de Hoge Raad dat
“veeleer de onthouding van enig gevolg ten opzichte van de
debiteur deze betekenis heeft, dat hetgeen door den debiteur vóór
de betekening der cessie is verricht voor geldig wordt gehouden
even alsof er geen cessie had plaatsgehad”. In navolging hiervan
kende art. 668 lid 2 BW (oud) nog slechts de beperkte lezing dat de
schuldenaar, voor de betekening wel-, en na de betekening niet
meer bevrijdend aan de cedent kon betalen.33
De betekenis die de wetgever aan de tweede volzin van art. 3:94 lid
3 BW heeft toegekend, heeft in de literatuur niet tot kritiek geleid.
Algemeen wordt aangenomen dat art 3:94 lid 3 BW betekent dat de
levering reeds tot stand komt bij authentieke- of onderhands
geregistreerde akte en dat de tweede volzin slechts inhoudt dat decedent voor mededeling bevrijdend aan de cedent kan blijven
betalen.34 Hoewel deze benadering vervolgens de vraag oproept op
welke grond de cedent bevoegd is om als niet rechthebbende de
vorderingen te mogen innen, valt de door de wetgever gekozen
weg mijns inziens te begrijpen. Vooral omdat een relativering van
de levering niet beantwoordt aan de vraag vanuit de praktijk om
een rechtszekere figuur voor bulkcessies. Eventuele
goederenrechtelijke rechten die de schuldenaar voor mededeling
32 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van deze discussie J. Wiarda, Cessie of de overdracht van
schuldvorderingen op naam (1937), p. 186-194. 33 W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp (2001), Goederenrecht , Pitlo deel 3, p. 219. 34 De wetgever kent aan art. 3:94 lid 3 eveneens de betekenis toe, dat de schuldenaar zijn schuld
aan de cedent op grond van art. 6:127 BW mag verrekenen zolang mededeling nog niet heeftplaatsgevonden.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 21/41
15
op de vorderingen heeft, waaronder de mogelijkheid om onder
zichzelf beslag te leggen, zijn nadelig voor de securitisatiepraktijk.
De cessionaris zal bij veronderstelling van relatief eigendom, altijd
rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hij in sommige
gevallen geen aanspraak kan maken op zijn eigendomsrecht. Dit
kan ertoe leiden dat de stille cessie binnen de securitisatiepraktijk
buiten toepassing wordt gelaten. Juist nu het artikel ten behoeve
van die praktijk is ingevoerd valt de uitleg van de wetgever te
begrijpen.
4.3 Bevrijdende betaling of relativering: eigen visie
Dat de voor de financieringspraktijk wenselijke uitleg voorkeur
geniet boven de aanname van een relativering van de levering valt
vanuit het oogpunt van de wetgever te begrijpen. Dat neemtevenwel niet weg dat de uitleg die de wetgever met betrekking tot
het derde lid geeft, op basis van een tekstuele analyse geenszins
bevredigend is. Volgens de wetgever komt aan de in art 3:94 lid 3
BW genoemde tweede zin de betekenis toe, dat aan de schuldenaar
niet kan worden tegengeworpen dat hij aan een ander dan de
rechthebbende betaalt. Met andere woorden, het recht dat in
beginsel aan de verkrijger/cessionaris toekomt om de aan hem
overgedragen vordering te innen c.q. in en buiten rechten
nakoming te vorderen, kan voor mededeling niet aan deschuldenaar worden tegengeworpen. Dit blijkt echter niet
ondubbelzinnig uit de tekst van het derde lid, welke niet spreekt
van inning, maar van het niet kunnen tegenwerpen van de levering.
Alleen indien de levering tot dit gevolg is beperkt, kan bevrijdende
betaling in lid 3 worden gelezen. Levering (van vorderingen op
naam) omvat echter meer dan enkel het aan de cessionaris
verschaffen van recht op nakoming. Indien de wetgever in lid 3
expliciet had opgenomen dat niet de levering maar het na de
levering ontstane recht op nakoming door de cessionaris niet aan
de schuldenaar kan worden tegengeworpen dan had de betekenis,
anders dan nu het geval is, ondubbelzinnig vastgestaan. Ook een
tekstuele vergelijking van art. 3:94 lid 3 BW, met bepalingen in het
recht die zien op de relativering van de levering, dragen bij aan de
onzekerheid omtrent haar betekenis. Zo kan een vergelijking met
art. 3:284 lid 2 BW, waarbij rechten van derden op het goed niet
aan de schuldeiser die wegens kosten tot behoud is bevoorrecht
kunnen worden tegengeworpen, doen vermoeden dat het om een
relativering van de levering gaat. Ook een vergelijking met andere
artikelen die zien op een relativering van de levering, waaronder dievan de levering cp van roerende zaken ex art. 3:90 lid 2 BW en de
relativering van de levering ten aanzien van de verkrijger met
betrekking tot een ondeugdelijke inschrijving in de registers op
grond van art 3:24 lid 1 BW, kan daartoe leiden. Opmerking
verdient echter, dat niet alle artikelen met een soortgelijke
formulering een relativering van de levering inhouden. Lange tijd
werd verdedigd dat art. 453a RV, die ook zo’n formulering kent,
betekende dat een vervreemding tegenover een eerdere
beslaglegging geen goederenrechtelijke werking had ten opzichtevan de beslaglegger.35 De Hoge raad oordeelde echter dat er in het
35 S.E Bartels en H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag bij vervreemding en
bezwaring van het beslagen goed I en II’, WPNR 1998-nr 6306, p. 192-196 en WPNR 1998/6307,p. 207-210.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 22/41
16
kader van vervreemding van een beslagen goed geen sprake is van
relatieve nietigheid. Het goed behoort volgens de Hoge Raad na
overdracht niet meer tot het vermogen van de schuldenaar, ook
niet ten opzichte van de beslaglegger.36 Dit neemt echter niet weg
dat een andere formulering van art. 3:94 lid 3 BW een hoop
onduidelijkheid had kunnen wegnemen. De reden van de wetgever
om lid 3 toch op deze manier te formuleren laat zich enkel raden.
Het is mogelijk dat de wetgever, met de bedoeling om met
betrekking tot de positie van de schuldenaar aan te sluiten bij het
oude recht, tevens aansluiting heeft gezocht bij de bepalingen die
hieromtrent in het oude BW waren opgenomen. Een tekstuele
vergelijking tussen art. 3:94 lid 3 BW tweede volzin en art. 668 lid 2
BW (oud), die op enkele archaïsmen na aan elkaar gelijk zijn, sterkt
deze gedachtegang. Behoudens de onjuistheid van deze redenering,
wordt voorbij gegaan aan het feit dat art. 668 BW zelf ook nietondubbelzinnig was, en dat het na haar invoering nog 70 jaar
duurde alvorens de Hoge Raad duidelijkheid verschafte over haar
betekenis.
4.4 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: visie van dewetgever
De wetgever kent aan de tweede zin van art 3:94 lid 3 de betekenis
toe dat zolang de cessie nog niet aan de schuldenaar ismedegedeeld, deze uitsluitend aan de cedent kan betalen. Dit
heeft de vraag opgeroepen aan wie de schuldenaar moet betalen,
36 HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376 ( Ontvanger/de Jong)
indien hij anders dan door mededeling bekend raakt met de
levering. Op grond van art 6:34 BW is de schuldenaar die heeft
betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen
immers slechts bevrijd van zijn plicht, indien hij op redelijke
gronden heeft aangenomen dat de ontvanger der betaling als
schuldeiser op die prestatie gerechtigd was, of dat uit andere
hoofden aan hem moest worden betaald. Met andere woorden; de
betaling aan een niet rechthebbende, bevrijdt de schuldenaar
slechts indien hij ten tijde van de betaling te goeder trouw is. Dit
sluit aan bij hetgeen onder het oude recht werd aangenomen,
namelijk dat de schuldenaar die anders dan door betekening
bekend werd met de cessie niet meer te goeder trouw was, en
dientengevolge niet meer bevrijdend aan de cedent kon betalen. 37
Betekening wilde immers alleen zeggen dat de debiteur voortaan
aan de nieuwe crediteur moest betalen, en niet, dat hij het zonderdeze niet zou hebben gekund of zelfs had moeten doen.38
Toch heeft de wetgever er niet voor gekozen om art. 6:34 BW van
toepassing te verklaren op de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW. Het
verdient volgens hem geen aanbeveling, om de vraag of
rechtsgeldig is betaald af te laten hangen van moeilijk vast te stellen
factoren als wetenschap van de schuldenaar, noch om een situatie
in het leven te roepen dat in het geval van bulkcessies de ene aan
de cedent zou moeten betalen en de ander juist niet, al naar gelangzij toevallig van de cessie op de hoogte zijn geraakt.39 Volgens de
37 Art. 1422 BW (oud), art 668 lid 2 BW (oud). 38 I. van Creveld (1953), Cessie van schuldvorderingen, p. 47. 39 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.11.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 23/41
17
wetgever is niet het moment van wetenschap van cessie-, maar het
moment van mededeling bepalend voor de beantwoording van de
vraag of de schuldenaar nog bevrijdend aan de cedent kan betalen.
Vóór mededeling kan de schuldenaar uitsluitend bevrijdend aan de
inningsbevoegde cedent betalen. In de visie van de wetgever is de
cessionaris tot die tijd inningsonbevoegd. Volgens enkele schrijvers
is dit echter onverenigbaar met het stelsel van de wet waarin een
rechthebbende, behoudens expliciet in de wet genoemde gevallen,
bevoegd is nakoming te verlangen.40 Ook Biemans kan zich niet met
het standpunt van de wetgever verenigen. Volgens hem bevrijdt
een door de schuldenaar voor mededeling gedane betaling hem wel
terdege. De cessionaris is in de opvatting van de wetgever voor het
moment van mededeling immers al wel schuldeiser, doch
inningsonbevoegd.41 De volgens Biemans, door de wetgever
veronderstelde relatieve betaling aan de cessionaris zou deschuldenaar evenwel verplichten om nogmaals aan de
inningsbevoegde derde (cedent) te betalen. Of de schuldenaar
hetgeen aan de inningsonbevoegde cessionaris is betaald op grond
van art. 6:33 BW kan terugvorderen is afhankelijk van de vraag of
de betaling kan worden aangemerkt als een beletsel dat soortgelijk
is aan een betaling gedaan in weerwil van een beslag, een beperkt
recht of bewind. Biemans betwijfelt dit. Ook vraagt hij zich af of de
inningsbevoegdheid van de cedent, en de daaruit voortvloeiende
inningsonbevoegdheid van de cessionaris, enkel op grond van detweede zin van art. 3:94 lid 3 BW kan worden toegekend. Onder
andere Abendroth en Van der Weijden erkennen dat dit mogelijk is,
40 R.J. Abendroth, TvI 2006-nr 2, p.60, vgl. J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584.. 41 J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584, p. 533-536.
maar stellen dat dit dan expliciet uit de wet moet blijken.42 Ook het
argument van de wetgever dat zijn benadering aansluit bij hetgeen
omtrent het pandrecht is geregeld is niet sterk. Bij het vestigen van
een stil pandrecht blijft de pandgever immers rechthebbende, en
derhalve bevoegd om de vordering te innen, terwijl de vordering
zich na cessie niet meer in het vermogen van de cedent bevindt, en
het niet voor de hand ligt dat deze zonder meer inningsbevoegd
blijft. 43 Volgens Salomons had de wetgever een sterker argument
kunnen ontlenen aan een analogie met de levering cp, waarbij de
rechtovergang, die op grond van art. 3:115a BW reeds is voltooid,
niet aan een ouder gerechtigde kan worden tegengeworpen zolang
het goed nog in de macht van de vervreemder is.44 De achtergrond
van deze relativering zou schuilen in de onzichtbaarheid van de cp-
levering. Het karakter van stille cessie geeft volgens Salomons
aanleiding voor een vergelijkbare relativering jegens de schuldenaarbij stille cessie. Hiervoor is volgens hem vereist dat de debiteur niet
op andere wijze dan door mededeling met de cessie bekend is
geraakt. Dit is echter niet verenigbaar met de bedoeling van de
wetgever om de vordering reeds bij het verlijden van de
authentieke akte of registreren van de onderhandse akte volledig in
het vermogen van de cessionaris te brengen. Uit de parlementaire
geschiedenis blijkt bovendien, dat de wetgever een analogie met de
levering cp van roerende zaken niet voorstond.45
42 Vgl de regelingen van vruchtgebruik (art.3:210 lid 1 BW), pandrecht (art. 3:246 lid 1 BW), beslag(art. 702 Rv) en privatieve last (art. 7:423 BW).
43 R.J. Van der Weijden WPNR 2007/6716 en J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584. 44 A.F Salomons, WPNR 2004/6572, p. 241. 45 Kamerstukken I, 2003/04, 28 878, nr. C, p.3.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 24/41
18
4.5 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid:
een alternatieve visie
De kritieken op de uitleg van de minister hebben binnen de
literatuur geleid tot een geheel andere visie op art 3:94 lid 3 BW.
Binnen deze visie wordt art. 3:94 lid 3 BW beschouwd als lex
specialis van art. 6:34 BW, op grond waarvan de schuldenaar tot
aan mededeling bevrijdend aan de inningsonbevoegde cedent kan
betalen.46 In afwijking van 6:34 BW is voor de bevrijdende betaling
door de schuldenaar niet het moment van wetenschap van cessie
bepalend, maar het moment waarop de overdracht aan hem is
medegedeeld. In het uitzonderlijke geval dat de cessionaris op de
hoogte komt van de stille cessie, zou een betaling aan de
cessionaris hem eveneens bevrijden. De cessionaris is na de
levering immers rechthebbende en derhalve inningsbevoegd.Bevrijdende betaling en inningsbevoegdheid worden binnen deze
visie duidelijk van elkaar onderscheiden. Biemans overweegt dat uit
het gegeven dat een schuldenaar bevrijdend aan de cedent kan
betalen niet automatisch volgt dat deze ook inningsbevoegd zou
zijn.47 Onder meer Reehuis, Salomons en Van der Weijden huldigen
deze opvatting, overwegende dat de wet, noch in art 3:94 lid 3 BW
noch elders een bepaling kent waaruit blijkt dat in afwijking van de
hoofdregel dat een rechthebbende op een vordering ook
inningsbevoegd is, de cedent bij uitsluiting van de cessionarisinningsbevoegd blijft.48 Het betekent volgens Biemans echter niet
46 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p. 439. 47 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p.439. 48 Reehuis (pitlo deel 3), nr. 269; Salomons, WPNR 2004/6572; Van der Weijden, WPNR 2007 /6716
dat de cedent nooit inningsbevoegd is. Vaak zal dit volgens hem
juist wel het geval zijn. De cessionaris kan, al dan niet stilzwijgend,
met de cedent zijn overeengekomen dat deze een last tot inning
heeft.49 Hij verwijst hierbij naar de - volgens hem - gelijkluidende
opvatting van Mijnssen, die opmerkt dat de cessionaris het op de
eerste plaats in zijn macht heeft mededeling van de cessie te doen
als bedoeld in art. 3:94 lid 3 BW, en dat zolang hij dit nalaat ervan
uit mag worden gegaan dat hij de cedent de bevoegdheid heeft
gelaten de vordering voor de cessionaris te innen.50 Geheel
gelijkluidend is deze opvatting evenwel niet. Anders dan Biemans,
gaat Mijnssen ervan uit dat de lastgeving reeds bij de levering
stilzwijgend tot stand komt. Hij stelt dat in de akte van cessie kan
worden opgenomen dat de cedent bevoegd blijft de vordering voor
de cessionaris te innen zolang de in art 3:94 lid 3 BW bedoelde
mededeling niet is gedaan, maar dat dit ten overvloede zou zijn.Biemans acht echter niet de gedragingen van partijen- (het gebruik
maken van stille cessie in plaats van openbare cessie), maar veeleer
de aard van de rechtsverhouding (het aangaan van een
securitisatieovereenkomst), bepalend voor het al dan niet
stilzwijgend tot stand komen van de last tot inning.51 Het verschil in
benadering, hoe minimaal deze op het eerste gezicht ook lijkt, is
wezenlijk. Waar Mijnssen lastgeving beschouwt als een
rechtshandeling die direct bij de levering stilzwijgend tot stand
komt, stelt Biemans het bestaan van een dergelijke last afhankelijkvan hetgeen partijen naar aard van hun rechtsverhouding
49 J.W.A Biemans, in: D,e curator een octopus, Deventer 1996, p. 439. 50 Asser/Mijnssen, 3-I (2006) , nr. 281e. 51 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p. 439.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 25/41
19
ogenschijnlijk bedoelen.52 Hoewel deze alternatieve visie, niet meer
of minder dan andere visies, gekunsteld op mij overkomt, acht ik de
theorie van Mijnssen in deze de meest aanvaardbare. Het staat
partijen immers vrij om reeds voor, dan wel gelijktijdig met de
levering mededeling te doen van de overdracht. Door dit na te laten
blijkt mijns inzien ten enen male dat partijen de bedoeling hebben
om de inning van de vordering bij de cedent te laten. Zouden
partijen die bedoeling niet hebben, dan stond hen op de eerste
plaats namelijk een eenvoudigere leveringsvorm ter beschikking. De
aard van de rechtsverhouding is daarbij naar mijn mening niet
bepalend. Naar mijn mening sluit de opvatting van Mijnssen beter
aan bij hetgeen omtrent de totstandkoming van rechtshandelingen
in art. 3:33 BW jo 3:37 lid 1 BW is geregeld dan die van Biemans.
Het is op grond van die artikelen immers de gedraging (het niet
doen van mededeling) die een rechtshandeling tot stand brengt, enniet het soort transactie (securitisatie of factoring).
4.6 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: Een eigen
visie
Ik ben het met de in de vorige paragraaf genoemde schrijvers eens
dat de uitleg die de wetgever over de betekenis van art 3:94 lid 3
BW geeft niet (goed) aansluit bij andere in het recht genoemde
gevallen van inningsbevoegdheid door derden. Anders dan bij deregelingen van vruchtgebruik, stil pandrecht en beslag, waarbij de
inningsbevoegdheid van een niet rechthebbende expliciet in de wet
is geregeld, blijkt uit art. 3:94 lid 3 BW nergens dat de niet
52 Vgl. Van der Weijden, WPNR 2007/ 6716, p.579.
rechthebbende cedent bevoegd is om de vordering te innen.
Hoewel het nadrukkelijk de bedoeling was van de wetgever om de
cedent met uitsluiting van de cessionaris inningsbevoegd te laten,
is in de literatuur getracht om met een verwijzing naar art. 6:34 BW
een uitleg van lid 3 te geven die beter past binnen de doctrine. Een
vergelijkbare verwijzing naar art. 1422 BW (oud) leidde onder het
oude BW eerder al tot een uitleg van art. 668 lid 2 BW (oud). Op
grond van art. 1422 BW (oud) kon de schuldenaar die te goeder
trouw was toch bevrijdend aan zijn oorspronkelijk schuldeiser
betalen, wanneer deze later uit dat bezit gestoten bleek. Wanneer
de schuldenaar anders dan door mededeling bekend raakte met de
cessie werd hij niet meer geacht te goeder trouw te zijn en kon hij
niet meer bevrijdend aan de cedent betalen.53 Op dit laatste punt
verschilt de uitleg van art. 3:94 lid 3 BW evenwel met de uitleg van
art. 668 lid 2 BW. Omdat art. 3:94 lid 3 BW spreekt over het niet(eerder) kunnen tegenwerpen van de levering dan na mededeling,
wordt lid 3 binnen de alternatieve visie beschouwd als lex specialis
van art. 6:34 BW op grond waarvan de schuldenaar, ongeacht of
deze te goeder trouw is, tot aan mededeling bevrijdend aan de
schuldenaar kan betalen. Hoewel de tekst van het oude art. 668 lid
2 BW en het huidige art. 3:94 lid 3 BW aan elkaar gelijk zijn, heeft
het niet geleid tot eenzelfde lezing. Biemans merkt hierover op, dat
in art. 3:94 lid 3 BW duidelijk niet de goede trouw, maar het
moment van mededeling beslissend is op de vraag of deschuldenaar nog bevrijdend aan de cedent kan betalen.54 Schrijvers
die deze opvatting huldigen, miskennen echter dat de betaling van
53 Vgl, Wiarda (1937), Zwolle, p. 197 54 J.W.A. Biemans in: De curator, een octopus , Deventer 1996, p. 441.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 26/41
20
de schuldenaar aan een niet rechthebbende, binnen de doctrine
juist door die goede trouw wordt gerechtvaardigd. In de gevallen
dat de wet, in afwijking van de hoofdregel dat de wet op goede
gronden slechts gevolgen verbindt aan werkelijke feiten en
verhoudingen, bescherming biedt tegen vermeende rechtsfeiten en
rechtsbetrekkingen, als de redelijkheid en billijkheid of de eisen
van het rechtsverkeer dit toelaat, is de goede trouw vereist. Noch
de redelijkheid en billijkheid noch de eisen van het rechtsverkeer
zouden worden gediend met kwade trouw. Op deze regel bestaat
nergens anders in de wet een uitzondering.55
In afwijking van de heersende opvatting, bestaat er naar mijn
mening dan ook geen goede grond om de schuldenaar bij stille
cessie nog langer te beschermen ten aanzien van zijn betaling aan
een niet rechthebbende, Indien hij anders dan door mededelingbekend raakt met de overdracht. Hij hoeft op basis van zijn
wetenschap immers niet te worden beschermd. Ook Salomons stelt
dat de schuldenaar die met de cessie bekend is niet meer aan de
cedent mag betalen, en moet kiezen tussen opschorting van de
betaling op grond van art. 6:36 BW of betaling aan de cessionaris,
terwijl de schuldenaar pas verplicht is aan de cessionaris te betalen
als hij mededeling van de cessie heeft ontvangen.56 Deze
benadering sluit aan bij andere in het burgerlijk wetboek genoemde
gevallen van (derden)bescherming. 57 De alternatieve visie leidt opdat punt derhalve evenmin tot een dogmatisch zuivere uitleg.
55 Mon. Nieuw BW, A22, Nieskens/Van der Putt, p. 17.56 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 10, A.F. Salomons, WPNR 2003/6546, p. 674.57 Vgl. artt. 3:36 BW, 3:86 BW, 3:88 BW, 7:243 BW, 2:6 BW
Tot toepassing van art. 3:94 lid 3 BW, tweede volzin als lex specialis
van art. 6:34 BW zal het binnen de alternatieve visie evenwel niet
snel komen. De cedent wordt op grond van een stilzwijgende-, of
ten overvloede in de cessie akte opgenomen lastgeving, op het
moment van levering immers inningsbevoegd. 58 Alleen in het geval
dat de lastgeving door faillissement van de cedent eindigt, kan door
de schuldenaar een beroep worden gedaan op de bevrijdende
betaling ex art. 3:94 lid 3 BW. Dat ook binnen de alternatieve
opvatting wordt erkend dat de cedent vaak op grond van een
lastgeving inningsbevoegd is, sterkt mij in de gedachte dat
bedoeling van de minister om de cedent inningsbevoegd te laten de
juiste is. De kritiek op zijn uitwerking acht ik evenwel terecht.
Van der Weijden werpt de vraag op, hoe te oordelen over de
situatie, waarin een redelijke wetsuitleg haaks staat op de uitlegvan de minister.59 Hij is geneigd om met de alternatieve visie, de
weg van de redelijke wetsuitleg te kiezen. Hij erkent dat de
Parlementaire Geschiedenis bij een wetsbepaling een bron is waar
autoriteit aan toegekend moet worden, maar overweegt dat de
wetgever bij de invoering van boek 3 zelf heeft benadrukt dat hij
principieel de uitleg van zijn eigen producten niet kan afdwingen,
ook niet door middel van uitlatingen die tijdens de parlementaire
behandeling van het wetsvoorstel zijn gedaan.60 Hoewel hij zich
hiermee m.i. op het juiste standpunt stelt, gaat hij voorbij aan hetfeit dat ook de alternatieve visie niet voorziet in een perfecte
58 Ik ga hier uit van de opvatting van Mijnssen die lastgeving als sequeel van de levering ziet. 59 Van der Weijden, WPNR 2007/6716, p.580 60 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1009-1010
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 27/41
21
wetsuitleg, hoogstens in de meest redelijke. Het zal in de praktijk
echter vaak niet uitmaken op welke grond de schuldenaar
bevrijdend aan de cedent betaalt. Zolang de cedent aan zijn
(algehele) betalingsverplichting kan blijven voldoen, zal de
schuldenaar gewoon aan de cedent betalen. Deze zal het geïnde op
zijn beurt aan de cessionaris afdragen.61 Pas wanneer de cedent in
staat van faillissement verkeert, rijst de vraag wie bevoegd is de
vorderingen te innen, en wie zich op het geïnde kan verhalen.
61 Op welke grond de wetgever de doorbetalingsverplichting van de cedent aan de cessioanris
rechtvaardigt wordt nergens duidelijk. Deze wordt met de inningsbevoegdheid van de cedentverondersteld te bestaan.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 28/41
22
Hoofdstuk 5: Stille cessie, Inning en afdracht
tijdens het faillissement van de cedent
5.1 Inleiding
Zoals gezegd zal bij gebruikmaking van de stille cessie geen
probleem ontstaan zolang de cedent aan zijn betalingsverplichting
kan voldoen. In het geval dat de stille cessie als securitisatie-
instrument wordt gebruikt bestaat er op dat punt geen verschil met
de contingent perfection structuur. De problemen doen zich bij de
traditionele securitisatiemethodes pas voor indien de
originator/cedent in staat van faillissement verkeert . Het is daarom
van belang te weten hoe rechten van verschillende partijen, teweten de cessionaris, de schuldenaar en de curator zich verhouden
binnen het faillissement van de cedent, om uiteindelijk te kunnen
bepalen of de stille cessie een uitkomst biedt voor de
securitisatiepraktijk.
Welke rechten kunnen de verschillende partijen ontlenen aan de stil
gecedeerde vordering tijdens het faillissement van de cedent?
5.2 Inning en verhaalTer beantwoording van de vraag wie bevoegd is om de vorderingen
tijdens het faillissement van de cedent te innen, dient onderscheid
te worden gemaakt tussen de verschillende visies op art. 3: 94 lid 3
BW. In de visie van de wetgever verliest de exclusief
inningsbevoegde cedent zijn inningsbevoegdheid op het moment
dat hij failliet gaat. 62 De cessionaris wordt eerst na mededeling
inningsbevoegd. Omdat de vordering niet in de boedel valt, is ook
de curator volgens hem niet bevoegd om de vorderingen te innen.63
Dit betekent dat voor mededeling van de cessionaris heeft
plaatsgevonden, niemand bevoegd is de vordering te innen.
Indien de schuldenaar zich bewust is van de cessie en het
faillissement, en hij als gevolg daarvan twijfelt aan wie hij moet
betalen, zal hij de betaling op grond van art. 6:37 BW kunnen
opschorten. In het geval dat de schuldenaar niet op de hoogte is
van de cessie, en daardoor aan de curator betaalt, dan kan de
cessionaris het door de curator ontvangen bedrag volgens de
wetgever op grond van art. 6:36 BW terugvorderen.64 Deze
vordering moet als concurrente boedelschuld worden beschouwd.Dit gegeven biedt volgens De Serière geen uitkomst voor de
securitisatiepraktijk. Hij stelt, dat als er enkel sprake is van een
concurrente vordering, de cessionaris wordt opgezadeld met het
probleem van de boedelkostenomslag, met mogelijke vertraging in
de uitbetaling en met het risico van een negatieve boedel. Hoewel
hij een preferente positie van de cessionaris voorstaat, erkent hij
dat de faillissementswet hiervoor geen aanknopingspunten geeft.65
62 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 63 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 64 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 1365 V.P.G de serrière, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 29/41
23
De vorderingen die voor faillissement door de cedent zijn geïnd, en
nog niet aan de cessionaris zijn afgedragen, vallen volgens de
wetgever in de boedel. Ofschoon ook deze vorderingen volgens de
wetgever voor verhaal in aanmerking komen, dienen ze bij de
curator ter verificatie te worden ingediend. Deze benadering sluit
volgens de wetgever goed aan bij hetgeen voor stil pandrecht op
vorderingen op naam geldt; Indien de schuldenaar aan de
pandgever betaalt voor mededeling heeft plaatsgevonden door de
pandhouder gaat het pandrecht teniet. Hoewel dit feitelijk juist is,
wordt het pandrecht gevestigd tot zekerheid van betaling van een
vordering. Het goed waar het pandrecht op rust behoort nimmer
toe aan de pandhouder. Er is derhalve geen reden voor verhaal, hij
is immers geen rechthebbende. Het enige verhaal dat de
pandhouder heeft is die van de vordering, tot zekerheid waarvan
het pandrecht op de tenietgegane vordering is gevestigd. Deze, enniet de vordering tot afdracht van het geïnde, kan ter verificatie
worden ingediend. De cessionaris kan daarentegen wel de
tenietgegane vordering ter verificatie indienen.
De wetgever ziet ook verschillen. Een betaling door de schuldenaar
aan de pandgever buiten faillissement gedaan, kan niet op grond
van art. 6:36 BW door de pandhouder worden verhaald.66 Heeft de
betaling plaatsgevonden tijdens het faillissement van de pandgever,
dan kan de pandhouder zich als schuldeiser met voorrang op hetgeïnde verhalen. Hij deelt dan wel mee in de algemene
faillissementskosten.67 Hierdoor is de positie van de cessionaris na
66 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 67 HR 17 februari 1995, NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN)
de stille cessie van de vordering sterker dan die van een stil
pandhouder na stille verpanding van de vordering.68
De opvatting van de wetgever met betrekking tot de inning en
afdracht van vorderingen binnen het faillissement van de cedent,
komt echter niet overeen met zijn eigen uitleg over de betekenis
van art. 3:94 lid 3 BW buiten het faillissement. Volgens de wetgever
is de cedent in het laatste geval op grond van art 3:94 lid 3 BW
namelijk exclusief inningsbevoegd. Er is geen reden om aan te
nemen dat de curator dit tijdens het faillissement van de cedent
niet zou zijn.69 Nergens uit de wet blijkt dat art 3:94 lid 3 BW buiten
toepassing wordt gelaten op het moment dat de vervreemder in
staat van faillissement verkeert. Het had op grond van zijn eigen
uitleg dan ook meer voor de hand gelegen dat de curator tot het
moment dat de cessie aan de schuldenaar is medegedeeldinningsbevoegd is. Temeer, daar de wetgever de tijdens
faillissement voldane vorderingen ook zonder de
inningsbevoegdheid van de curator als concurrente boedelschulden
aanmerkt. Het valt evenwel niet te ontkennen dat de uitleg van de
minister met betrekking tot de positie van partijen tijdens het
faillissement van de cedent, niet goed past binnen het recht. De
curator is in faillissement immers alleen inningsbevoegd in het
geval de cedent dat buiten faillissement ook is. Dat laatste wordt
weliswaar door de wetgever verdedigd, maar is in de literatuurmeermaals bestreden.
68 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 1369 Zie ook, R.J. Abendroth, TvL 20 06/2, p.60 en J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus.
Deventer 1996, p. 443
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 30/41
24
Binnen de visie dat art. 3:94 lid 3 BW als lex specialis van art. 6:34
BW ziet op de bevrijdende betaling aan de cedent, en niet op diens
inningsbevoegdheid, is de curator tijdens het faillissement van de
cedent, evenals in de visie van de wetgever, inningsonbevoegd. De
inningsbevoegdheid van de cedent die op grond van lastgeving
bestaat, eindigt ingevolge art. 7:422 lid 1 sub b BW van rechtswege
wanneer de lasthebber failliet wordt verklaard. Indien de cedent op
grond van een privatieve last inningsbevoegd was, dan herleeft de
inningsbevoegdheid van de cessionaris vanaf het moment van
faillietverklaring. Indien de schuldenaar zich bewust is van de stille
cessie en het faillissement, dan kan hij op grond van art. 3:94 lid 3
BW jo art. 68 Fw zowel bevrijdend aan de curator- als aan de
cessionaris betalen. De schuldenaar zal voor mededeling in de
meeste gevallen aan de curator betalen. De vordering van de
cessionaris tot afdracht van het geïnde vloeit vervolgens voort uitart. 6:34 BW jo. art. 3:94 lid 3 BW jo. art. 6:36 BW. Uit de
parlementaire geschiedenis volgt dat art. 6:36 BW een uitwerking is
van onder meer het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking
uit art. 6:212 BW, en de onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW.70
Biemans stelt dat indien aan de vereisten van deze bepalingen is
voldaan, zij alternatieve grondslagen vormen voor een vordering tot
betaling.71 Verder vraagt Biemans zich af of de verplichting tot
afdracht van vóór en tijdens faillissement ontvangen gelden, kan
worden gebaseerd op een inmiddels beëindigde overeenkomst van
70 Parl. Gesch. Boek 6, (Inv, 3, 5 en 6 ), p.164; J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus ,Deventer 1996, p. 450.
71 J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus , Deventer 1996, p. 450
lastgeving. Hij zegt dat dit zeker het geval is.72 Voorts stelt Biemans
dat tussen de stille cedent en de stille cessionaris een
rechtsverhouding ‘in afwikkeling’ blijft bestaan, op grond waarvan
het ontvangen bedrag aan de cessionaris dient te worden
afgedragen. Hij verwijst hierbij naar de parlementaire geschiedenis,
waarin met betrekking tot lastgeving wordt gesproken over de het
bestaan van een restverplichting, in het geval de lastgeving door de
dood of ondercuratelestelling van de lasthebber eindigt. Uit de
parlementaire geschiedenis blijkt weliswaar dat er ook andere
redenen van beëindiging bestaan die leiden tot een
restverplichting, maar die worden door de wetgever limitatief
opgesomd. Beëindiging van de lastgevingsovereenkomst door het
faillissement van de lasthebber komt in die opsomming niet voor.73
Ook de door Biemans gestelde analogie met de regeling van het
vruchtgebruik leidt niet tot een afdrachtverplichting van de curatorvan voor faillissement geïnde gelden. Art. 3:225 BW spreekt
namelijk niet over een restverplichting, maar over de plicht om de
goederen na beëindiging van het vruchtgebruik, ter beschikking van
de hoofdgerechtigde te stellen. Met andere woorden; de curator,
die de vordering reeds op de faillissementsdatum ter beschikking
had moeten stellen aan de hoofdgerechtigde, is gehouden tot
afdracht van het tijdens faillissement geïnde, indien de
vordering(het goed) door betaling aan de curator teniet is gegaan
en hij het goed dientengevolge niet meer ter beschikking kanstellen aan de hoofdgerechtigde. Deze bepaling ziet dus niet op een
vóór het faillissement aan de vruchtgebruiker gedane betaling,
72 J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus , Deventer 1996, p. 450 73 Parl. Gesch. Boek 7,(Inv. 3,5 en 6), p375.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 31/41
25
omdat de daaraan ten grondslag liggende vordering immers met die
betaling teniet is gegaan en er op dat moment geen verplichting
bestond om het goed aan de hoofdgerechtigde ter beschikking te
stellen. Art. 3:255 BW ziet daardoor naar analogie evenmin op vóór
faillissement van de cedent gedane betalingen. Maar ook een
analoge toepassing met betrekking tot betalingen die tijdens
faillissement zijn gedaan komt op mij gezocht over. Hoewel ik de
benadering van Biemans begrijp -de positie van de cessionaris is
immers dezelfde als die van de ingebruikgever bij vruchtgebruik-
ben ik van mening dat de verplichting tot afdracht bij lastgeving op
grond van art. 3:255 BW niet zonder een daartoe strekkende
schakelbepaling, maar slecht met analoge toepassing van de
regeling van vruchtgebruik, kan worden aangenomen. De
cessionaris is weliswaar absoluut rechthebbende op de vordering,
maar slechts schuldeiser ten aanzien van de opbrengst. Devordering gaat immers door betaling teniet.74 Uit de wet blijkt
verder nergens dat de curator gehouden is het geïnde voor en
tijdens faillissement af te dragen aan de cessionaris, en dat deze op
die wijze gerechtigd is op het geïnde.75 De wet kent deze
mogelijkheid wel, doch alleen in het geval dat de schuldenaar op
een kwaliteitsrekening heeft betaald. De door een derde, ten
behoeve van de schuldeiser aangehouden kwaliteitsrekening vormt
een afgescheiden vermogen, dat niet vatbaar is voor verhaal door
schuldeisers van die derde. Buiten de in de wet, en door de Hogeraad genoemde gevallen wordt de kwaliteitsrekening echter geacht
74 Vgl. J.W.A. Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p. 454. 75 Zie ook V.P.G de serière, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377.
niet te bestaan.76 Hoewel een verruiming van deze regeling binnen
de praktijk gewenst is, en daar in de literatuur ook stemmen voor
opgaan, heeft het nog niet geleid tot een ruimere toepassing. 77 Een
verschil in gevolg lijkt er tussen de opvatting van de wetgever en de
hierboven verdedigde uitleg evenwel niet te bestaan. In beide visies
is de curator inningsonbevoegd en is de cessionaris met betrekking
tot het door de schuldenaar aan de curator betaalde slechts een
concurrente boedelschuldeiser. Maar ook voor wat betreft de door
de cedent vóór faillissement geïnde gelden, leiden beide visies naar
mijn mening niet tot een verschillend resultaat.
Voorts heeft Biemans met betrekking tot de inningsbevoegdheid
van de curator de vraag gesteld of hetgeen in ING/Verdonk q.q.
door de Hoge Raad is beslist, ook van toepassing is op mededeling
bij stille cessie.78 In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat de curatorniet in strijd met art. 58 FW handelt indien hij de schuldenaar na
twee weken instrueert om op een andere rekening te betalen.
Volgens de Hoge Raad bestaat er voor de curator geen reden om de
pandhouder een redelijke termijn te stellen als deze nog geen
mededeling heeft gedaan. Biemans stelt dat de vraag of
ING/Verdonk q.q. op de regeling van stille cessie van toepassing is
negatief moet worden beantwoord. Omdat de curator niet
inningsbevoegd is ten aanzien van de stil gecedeerde vorderingen,
76 O.a. Art. 25 van de Wet op het Notarisambt en art. 19 gerechtsdeurwaarderswet,HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 (Slis-Stroom) HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (ProCall).
77 Voor een uitgebreide uiteenzetting van dit onderwerp, H.J. Portengen en J. Kluver, O&F 2005/67en A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, Deventer 2005.
78 HR 22 juni 2007, HR 2007,520 (ING/Verdonk q.q., J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus.Deventer 1996, p.444.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 32/41
26
komt de vraag of hij na een bepaalde periode tot inning mag
overgaan niet aan de orde.79 Dit lijkt mij, op basis van de opvatting
dat de curator inningsonbevoegd is, juist. Het nalaten van
mededeling door de cessionaris, doet immers niks af aan die
inningsonbevoegdheid. Indien de curator wel inningsbevoegd is,
dient deze vraag eveneens negatief te worden beantwoord. De
curator is in dat geval namelijk bevoegd om de vorderingen op
grond van art. 23 FW jo art. 68 Fw op de faillissementsdatum
terstond te innen, en de schuldenaar te instrueren om op een
aparte rekening te betalen. Hoewel dat laatste in het belang kan
zijn van een efficiënte afwikkeling van de boedel, bestaat daar op
grond van de heersende opvatting dat de curator inningsonbevoegd
is geen mogelijkheid toe.
5.3 Afkoelingsperiode
Een andere vraag die binnen het faillissement van de cedent speelt,
is of een door de curator op grond van art. 63a Fw ingestelde
afkoelingsperiode ook van toepassing is op mededeling bij stille
cessie. Op grond van art. 63a Fw kan de rechter-commissaris, de
curator of de rechter die het faillissement heeft uitgesproken een
afkoelingsperiode afkondigen, waar elke bevoegdheid van derden,
met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de
boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen diezich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, voor
een periode van ten hoogste twee maanden, niet dan met zijn
machtiging kan worden uitgeoefend. Uit de memorie van
79 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p.444.
toelichting bij art. 63a Fw blijkt, dat het belang van de mogelijkheid
om een afkoelingsperiode in te stellen groot is; vooral de eerste tijd
na de faillietverklaring heeft de curator tijd nodig om zich een
oordeel te vormen over de vraag welke goederen in de boedel
vallen of welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil
behouden, bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting
of verkoop van het bedrijf. Het beleid van de curator kan in ernstige
mate worden doorkruist wanneer hij in deze periode door de
betreffende derde voor een fait à compli geplaatst wordt:
Separatisten kunnen goederen opeisen die zich onder de
gefailleerde bevinden, goederen kunnen aan de gefailleerde onder
eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, de gefailleerde kan krachtens
een leasing of een ander ’gebruikscontract’ goederen in gebruik
hebben80 Het in de memorie van toelichting geschetste belang van
een afkoelingsperiode strekt zich zonder enige twijfel uit over destille cessie. Het kan voor de curator van belang zijn om vast te
stellen welke vorderingen door een eventuele bulkcessie op de
cessionaris zijn overgegaan en welke niet. Als eenmaal vaststaat dat
bepaalde vorderingen tot de boedel behoren, kunnen deze in het
kader van een activa/passiva transactie mee worden overgedragen,
bijvoorbeeld als onderdeel van contractsoverneming.81 Toch is het
niet duidelijk of een afkoelingsperiode zich tevens uitstrekt over de
stil gecedeerde vorderingen. Het is niet evident dat het in art 63a
Fw genoemde ”goederen die in de macht van de gefailleerde of curator bevinden” betrekking heeft op stil gecedeerde vorderingen
80 Parl.Gesch.Wijziging Rv, e.a.w, (inv.3,5 en 6), p.414. 81 E.e.a naar analogie met de levering c.p. van roerende zaken , J.W.A Biemans, in:
De curator, een octopus. Deventer 1996, p.460.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 33/41
27
Biemans overweegt dat het goed verdedigbaar is dat als de
cessionaris zijn bevoegdheid tot het doen van mededeling
uitoefent, hij daarmee een bevoegdheid uitoefent tot opeising van
zijn goed die zich in de macht van de gefailleerde (stille) cedent
bevindt zoals bedoeld in art. 63a Fw.82 Deze uitleg is de praktisch
wenselijke. Toch zou evengoed kunnen worden verdedigd dat de
vordering zich niet in de macht van de curator bevindt, de curator is
immers inningsonbevoegd. Deze lezing zou voor de
securitisatiepraktijk een voordeel opleveren. De spv/cessionaris kan
na de faillietverklaring terstond mededeling doen van de
overdracht en vrijelijk over het geïnde beschikken.
5.4 Verrekening door de schuldenaar
Een ander vraagstuk dat binnen het faillissement van de cedentspeelt, is die van verrekening. Op grond van art 53 FW kan degene
die zowel schuldenaar als schuldeiser is van de gefailleerde, zijn
schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien
beiden zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit
handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.
Hoewel na cessie niet meer woordelijk aan dit artikel wordt
voldaan, is de schuldenaar tijdens het faillissement van de cedent
tot aan mededeling bevoegd zijn schuld met een tegenvordering op
de cedent te verrekenen.
83
Als de cessie tijdens het faillissementvan de cedent aan de schuldenaar wordt medegedeeld, kan deze
zich enkel nog tegenover de cessionaris op verrekening beroepen.
82 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p.462. 83 N.E.D. Faber, verrekening, p.478.
Art. 53 Fw is dientengevolge niet meer van toepassing. Wel kan de
schuldenaar nog een beroep doen op art. 6: 130 BW, op grond
waarvan hij zijn schuld met een vordering op de cedent kan
verrekenen, indien deze uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit,
of de vordering reeds voor de overgang aan de schuldenaar was
opgekomen en opeisbaar geworden. Van belang is de vraag of, en
op welke grond, de cessionaris het door de schuldenaar verrekende
kan verhalen.
Anders dan in het geval van verrekening van een stil verpande
vordering tijdens het faillissement van de pandgever, behoudt de
cessionaris volgens de wetgever een verhaalsvordering op grond
van art. 6:36 BW ten aanzien van hetgeen door de schuldenaar is
verrekend. De verrekening leidt immers tot voldoening van de
cedent, die de voldoening in de zin van dat artikel “zonder recht
heeft ontvangen”.84 De vordering zou naar analogie met hetgeen
tijdens faillissement van de cedent aan de curator wordt betaald,
aangemerkt worden als een concurrente boedelschuld. Hiermee
zou de positie van de cessionaris met betrekking tot verhaal van de
verrekende vordering sterker zijn dan die van een stil
pandhouder.85 Hoewel de pandhouder voorrang heeft op het
geïnde/verrekende, deelt hij mee in de algemene
faillissementskosten.86
84 Kamerstukken II, 2003/04, 28878, nr.5, p.14.85 Kamerstukken II, 2003/04, 28878, nr.5, p.13.86 NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN).
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 34/41
28
De Serière acht deze uitleg echter niet vanzelfsprekend. Het is
volgens hem onduidelijk wat het effect van verrekening is op de
vordering van de cessionaris op de failliete cedent. De failliete
cedent heeft immers geen betaling ontvangen, hij heeft slechts met
één concurrente crediteur minder van doen in de afwikkeling van
de boedel. Dat is economisch gezien iets wezenlijk anders dan het
ontvangen van betaling.87
5.5 Security trustee als pandhouder
Omdat de spv door middel van een stille cessie juridisch eigenaar
wordt van de vordering, kan deze volstaan met het vestigen van
een stil pandrecht op de vordering ten behoeve van de security
trustee. Hierdoor hoeft/kan zij geen gebruik meer (te) maken van
een omslachtige parallel debt constructie. De gesecureerdevordering behoort immers al tot het vermogen van de
cessionaris/spv. Het voordeel van die parallel debt constructie is
echter, dat de security trustee een zelfstandige bevoegdheid heeft
om bij een dreigend faillissement van de originator mededeling te
doen van zijn pandrecht. Het is niet vanzelfsprekend dat aan de
pandhouder van stil gecedeerde vorderingen diezelfde
bevoegdheid toekomt. Aan de orde is niet de vraag of de
cessionaris bevoegd is tot het stil verpanden van de gecedeerde
vordering op naam, de cessionaris is immers rechthebbende endientengevolge bevoegd, maar de vraag of de security trustee met
succes mededeling kan doen van zijn pandrecht nog voor
mededeling van stille cessie heeft plaatsgevonden, door de spv of
87 V.P.G de serière, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377.
originator. De zinsnede uit art. 3:94 lid 3 BW, dat de levering niet
eerder kan worden tegengeworpen aan degene tegen wie deze
rechten moeten worden uitgeoefend dan na mededeling van de
vervreemder of de verkrijger, lijkt aan die mogelijkheid in de weg te
staan.88 Toch is het niet goed verdedigbaar dat een aan de
cessionaris toebehorende vordering, zonder interventie van de
cessionaris (spv) of de cedent (originator), niet voor verhaal door
diens schuldeisers vatbaar is. Een dergelijk benadering zou met zich
meebrengen, dat indien de cessionaris en de cedent nalaten om de
schuldenaar van de cessie op de hoogte te stellen, en de
schuldenaar als gevolg daarvan aan de boedel betaalt, de security
trustee slechts een concurrente boedelvordering toekomt. Hoewel
die lezing in casu niet leidt tot volledige verhaalsuitsluiting van de
security trustee, zijn er situaties denkbaar waarbij dat wel het geval
is; bijvoorbeeld bij beslag op vorderingen op naam 89 In dat verbandmerkt Biemans op, dat als de beslaglegger geen mededeling zou
kunnen doen, de vordering aan het verhaal door de schuldeisers
van de stille cessionaris worden onttrokken, waarvoor geen
rechtsgrond bestaat.90 Volgens hem dient de beslaglegger, de
cessionaris allereerst te verzoeken om mededeling te doen. Geeft
de cessionaris hieraan geen gehoor, dan ligt het in de rede dat de
beslaglegger dit zelf doet. In casu zou de mededeling van cessie
tegelijk plaatsvinden met de mededeling van het pandrecht.
88 Zie ook, R.J. Abendroth, TvL 2006/2, p.60. 89 De uitspraak van de HR van 17 februari 1995, NJ 1996, 471( Mulder/CLBN q.q.) heeft ervoor
gezorgd dat stil verpande vorderingen die door betaling aan de pandgever tijdens zijnfaillissement teniet zijn gaan, toch vatbaar zijn voor verhaal door de pandhouder. Dit geldt niet inhet geval op de vorderingen voor faillissement beslag is gelegd.
90 J.W.A Biemans, Derdenbeslag en stille cessie, WPNR 2010/6835.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 35/41
29
Het dient te worden opgemerkt, dat aangezien de spv als gevolg
van de stille cessie juridisch eigenaar wordt van de vordering, het
niet mogelijk is om ten behoeve van de security trustee een parallel
debt te creëren die aan de vordering van de spv beantwoordt. De
security trustee is binnen de stille cessie structuur derhalve
aangewezen op een rechtstreeks pandrecht op de vordering.Hoewel ik het aannemelijk acht dat de security trustee de
bevoegdheid heeft om mededeling te doen van zijn pandrecht nog
voor mededeling heeft plaatsgevonden van de cessie, is dat niet
zeker. Hiermee is de zoveelste rechtsonzekerheid met betrekking
tot de stille cessie gegeven. Dit roept de vraag op, of de stille cessie
voor de securitisatiepraktijk wel geschikt is.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 36/41
30
Hoofdstuk 6: Conclusie
Biedt de stille cessie uitkomst voor de securitisatiepraktijk?
Op het eerste gezicht lijkt de discussie omtrent de betekenis en delezing van art. 3:94 lid 3 BW de toepasbaarheid bij financiële
transacties niet te deren. Met de invoering van art 3:94 lid 3 BW is
voldaan aan de wens vanuit de praktijk om de spv een sterkere
positie te verschaffen met betrekking tot de vordering, zonder dat
daarvan mededeling moet worden gedaan aan de schuldenaar.
Zoals gezegd zal de schuldenaar zijn schuld in het normale geval
gewoon aan de cedent betalen. Mocht de schuldenaar anders dan
door mededeling op de hoogte raken van de overdracht, dan is hij
in de opvatting van de wetgever gehouden om aan de cedent teblijven betalen. De cessionaris is in zijn visie immers
inningsonbevoegd. De cedent zal het geïnde op zijn beurt afdragen
aan de cessionaris. Binnen de in de literatuur verdedigde opvatting
dat de cedent inningsonbevoegd is en dat de schuldenaar op grond
van art. 3:94 lid 3 BW bevrijdend aan de cedent kan betalen, zal dit
niet anders zijn. Indien de schuldenaar anders dan door mededeling
op de hoogte raakt van de cessie, is hij weliswaar bevoegd om aan
de cessionaris te betalen, maar evenzeer bevoegd om op grond van
art 3: 94 lid 3 BW of op grond van een overeenkomst van lastgevingaan de cedent te blijven betalen. Bovendien kan uit het kopie van
de cessieakte blijken dat de cedent en cessionaris een privatieve
last zijn overeengekomen op grond waarvan de schuldenaar
uitsluitend aan de cedent kan betalen. In het uitzonderlijke geval
dat de schuldenaar anders dan door mededeling op de hoogte raakt
van de overdracht zal deze daarom vaak gewoon aan de cedent
betalen. Die mogelijkheid heeft hij namelijk altijd. Dit maakt het
verschil tussen beide opvattingen slechts conceptueel van aard.
Ook binnen de contingent perfection structuur betaalt de
schuldenaar aan de ”cedent”. Deze zal het geïnde op zijn beurtafdragen aan de ”cessionaris”. In de situatie waarin iedereen aan
zijn betalingsverplichting voldoet bestaat er feitelijk geen verschil
tussen beide securitisatiestructuren. Deze verschillen worden pas
merkbaar op het moment dat de cedent/originator failliet wordt
verklaard.
De juridische overdracht van vorderingen op naam zal binnen een
securitisatietransactie in beginsel namelijk niet leiden tot een
vernietiging van de rechtshandeling op grond van een actiopauliana. Daarnaast voorziet de stille cessie structuur in een
sterkere verhaalspositie van de spv met betrekking tot de door de
curator in faillissement van de cedent geïnde gelden. Anders dan bij
de contingent perfection structuur, waarbij de door de curator
geïnde vorderingen worden aangemerkt als schulden die met
voorrang kunnen worden verhaald, worden door de curator geïnde
vorderingen binnen de stille cessie structuur aangemerkt als
concurrente boedelschulden. Huldigt men bovendien de opvatting
dat de cedent op basis van een lastgevingsovereenkomstinningsbevoegd is, en als gevolg van de beëindig daarvan door het
faillissement van de cedent, een restverplichting ontstaat op grond
waarvan al het voor en tijdens faillissement geïnde aan de
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 37/41
31
cessionaris moet worden afgedragen, dan is daarmee ten opzichte
van de contingent perfection structuur nog een voordeel gegeven.
Toch kent de stille cessie structuur ook enkele knelpunten. Één
Daarvan is de onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van een
afkoelingsperiode tijdens het faillissement van de originator. Deze
onduidelijkheid staat echter niet aan de gebruikmaking van de stillecessie structuur in de weg. Indien een afkoelingsperiode zich tijdens
het faillissement van de originator tevens uitstrekt over de
mededeling van stille cessie, dan levert dit ten opzichte van de
contingent perfection structuur geen extra nadeel op, er ontgaat
slechts een voordeel. Dit geldt echter niet voor het in hoofdstuk 4.7
geschetste geval. indien wordt aangenomen dat de pandhouder
slechts na mededeling van cessie door de spv of originator, over
mag gaan tot het doen van mededeling van het pandrecht, bestaat
het gevaar dat de security trustee met leden ogen moet toezienhoe de curator en de spv tijdens het faillissement van de originator
hun zaken afhandelen. Opmerking verdient dat aan de positie van
de security trustee binnen securitisatietransacties veel waarde
wordt gehecht. Hij is als houder van zekerheidsrechten belast met
het behartigen van de belangen van effectenbezitters. Daartoe is
onontbeerlijk dat hij die zekerheden zonder belemmering ten gelde
kan maken. Hoewel een parallel debt constructie binnen de
contingent perfection structuur omslachtig is, dient het wel doel.
Nu een dergelijke constructie binnen een stille cessie structuur nietmogelijk is, zou het kunnen leiden tot het buiten toepassing laten
van de stille cessie binnen de securitisatiepraktijk. Dat deze juist is
ingevoerd om die praktijk tot dienst te zijn, maakt dit gegeven extra
wrang. Of de stille cessie structuur een uitkomst biedt voor de
securitisatiepraktijk hangt af van het belang dat de praktijk aan de
positie van de security trustee hecht, het mogelijke nadeel dat de
stille cessie met betrekking tot die positie geeft, maar belangrijker,
of dit opweegt tegen de geschetste voordelen van een betere
verhaalspositie van de spv en het afwenden van een actio pauliana
bij het faillissement van de cedent.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 38/41
VIII
Verklarende woordenlijst
Actio pauliana
De actio pauliana is de bevoegdheid om op te komen tegen
rechtshandelingen van een debiteur waardoor zijn schuldeisersworden benadeeld. Het gaat bijvoorbeeld om situaties waarin dedebiteur (in het zicht van een faillissement) zijn bezittingen vooreen zeer laag bedrag heeft verkocht, waardoor schuldeisers geenverhaal meer kunnen halen op die bezittingen.
Asset backed securities
Vaak afgekort tot ABS. Asset backed securities zijn vorderingenwaarvoor tot zekerheid van betaling zekerheden (pand enhypotheek) zijn gevestigd op goederen van de schuldenaar.
Constitutum possessorium
Een vorm van indirecte levering is de levering "constitutumpossessorium" (ook wel: "levering cp"), geregeld in art. 3:115 sub aBW. Bij deze leveringsvorm wordt het eigendom overgedragen,maar blijft de zaak onder de vervreemder.
Fiduciaverbod
Fiduciair eigendom is een eigendom tot zekerheid. Het fiducia
verbod van art. 3:84 lid 3 BW verbiedt eigendomsoverdracht totzekerheid, dat wil zeggen overdracht ten titel van verhaal ertoestrekkende dat de verkrijger in zijn verhaalsbelangen wordtbeschermd en derhalve een sterkere positie inneemt ten opzichtevan andere, 'gewone' schuldeisers.
Lex specialis
Een lex specialis (Latijn voor bijzondere wetgeving) is een wet, dievoorrang krijgt boven de algemene wetgeving (de lex generalis).
Notification event
Mededeling aan debiteuren vindt op een later tijdstip plaats dan ophet moment van verkoop en levering, indien zich bepaaldeomstandigheden, genaamd notification events, voordoen. Dieomstandigheden betreffen voornamelijk de situatie dat deorginator in financiële problemen raakt. De mededeling moet, omeen overdracht te bewerkstelligen, echter vóór het faillissementvan de orginator plaatsvinden.
Parallel debt constructie
Bij een parallel debt structuur komen de originator en de securitytrustee overeen dat de trustee een zelfstandige (parallelle)vordering heeft op de originator die gelijk is aan hetvorderingsrecht van de spv op de originator.
Security trustee
Een security trustee is een entiteit die verschillendezekerheidsrechten houdt en uitoefent voor de effect- enobligatiehouders.
Special purpose vehicleDe bank verkoopt haar activa aan een zogenaamde Special PurposeVehicle. Dit is een entiteit die slechts voor die transacties wordtgebruikt.
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 39/41
IX
Literatuurlijst
Kort aangehaalde literatuur:
Abendroth
R.J. Abendroth, ‘Een jaar stille cessie’, TvI 2006-nr 2, p.58 - 61
Asser/Hartkamp
C. Asser en A.S. Hartkamp, Mr. C Asser’s Handleiding de beoefening
van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. (Serie 6-I),Deventer: Kluwer 2004
Asser/MijnssenF.H.J. Mijnssen, P. de Haan, Mr. C. Asser’s Handleiding voor de
beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Goederenrecht. (Serie 3-I), Deventer: Kluwer 2006
Bartels/Heyman
S.E Bartels en H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van
het beslag bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed Ien II’, WPNR 1998-nr 6306, p. 192-196.
Bartels/HeymanS.E Bartels en H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van
het beslag bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed Ien II’, WPNR 1998-nr 6307, p. 207-210.
Beekhoven van den Boezem
F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van
vorderingen krachtens partijbeding, Deventer: Kluwer 2003
Biemans
J.W.A Biemans, Inning betaling en afdracht bij stille cessie in faillissement, in: S.C.J.J. Kortmann, De curator een octopus. (SerieOnderneming en Recht, Deel 6), Deventer: W.E.J Tjeenk Willink1996. p. 439
Biemans
J.W.A. Biemans, ‘Kritische kanttekeningen bij wetsvoorstel 28878,Cessie zonder mededelingsvereiste’, WPNR 2004-nr. 6584, p. 533-536.
Creveld, vanI. van Creveld, Cessie van schuldvorderingen, Zwolle: W.E.J. TjeenkWillink 1953
Kaser/Wubbe
M. Kaser en F.B.J. Wubbe, Romeins privaatrecht , Zwolle: W.E.J.Tjeenk Willink 1971
Kortmann
S.C.J.J. Kortmann, De curator een octopus. (Serie Onderneming en
Recht, Deel 6), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 40/41
X
Nieskens/Van der Putt
B.W.M. Nieskens-Isphording en A.E.M Van der Putt-Lauwers,‘ Monografieën nieuw BW : derdenbescherming’ , Deventer: Kluwer2002
Portengen/KluverH.J. Portengen en J. Kluver, Enkele nadere beschouwingen over dekwaliteitsrekening, O&F 2005-67 , p. 32-38.
Reehuis/Heisterkamp
W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo deel 3),11de druk, Deventer: Kluwer 2001
Reehuis/Heisterkamp
W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo deel 3),
12
de
druk, Deventer: Kluwer 2006
Ruys/ Raay, van
W. Ruys en M.H. van Raay, ‘Securitisation: Mogelijke structuren,
onderneming en financiering’, O&F 2004-nr 67, p. 12-17.
Salomons
A.F. Salomons, ‘Het wetsvoorstel tot aanpassing van art, 3:94:Nederland introduceert de stille cessie’, WPNR 2003-nr. 6546,p. 670-675.
Salomons
A.F Salomons, ‘Stille cessie: de verdere lotgevallen van het
wetsvoorstel’, WPNR 2004-nr. 6572, p. 241-242.
de Serière
V.P.G. de Serière, Stille cessie mogelijk gemaakt: goed nieuws voorsecuritisation en factoring transacties? Ondernemingsrecht 2003/10p. 376 - 378
StenekerA. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen. (serieonderneming en recht, deel 31), Kluwer; Deventer 2005.
Verhagen/Rongen
H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van
vorderingen op naam. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging
voor Burgerlijk Recht, 1ste druk, Deventer: Kluwer 2000
Verhagen/Rongen
H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, ‘Cessie naar huidig en komendrecht: de cirkel is weer rond’, WPNR 2003-nr. 6456, p. 687.
Verhagen/Rongen
H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, “Zekerheidsrechten op naam
van een trustee I en II”, WPNR 2001-nr 6459 en 6460 p. 846.
Weijden, Van der
R.J. Van der Weijden, ‘Overgang en uitoefenen van nevenrechten
bij stille cessie’, WPNR 2007-nr 6716, p.574 - 582
Wiarda
J. Wiarda, Cessie of de overdracht van schuldvorderingen op naam,Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1937
5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 41/41
XI
Zimmerman
R. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the
Civilian Tradition, Kaapstad/ Deventer/Boston: Juta & Kluwer 1992,herdruk Oxfort 1996
Parlementaire stukken:
Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5Kamerstukken I, 2003/04, 28 878, nr. CPG. Inv. Algemene opmerkingen over de boeken 3, 5 en 6
Wetten, besluiten:
Wet implementatie kapitaalakkoord Basel II
Jurisprudentie:
HR 24 mei 1911, W9145HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 (Slis-Stroom)HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek).HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN)HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN)HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (ProCall)
HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk q.q.)HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376 ( Ontvanger/de Jong)