1. Captulo 8 L a j u s t i c i a SUMARIO SINOPSIS INTRODUCTORIA 8.1 El Derecho y la justicia N i n g u n a concepcin del Derecho se entiende c a b a l m e n t e 8.1.1 El Derecho debe ser justo? sin la i d e a d e justicia c o m o la e x i g e n c i a jurdica p o r e x c e l e n - 8.1.2 La justicia e n trminos del doble estn- cia. Este captulo se d e d i c a al e s t u d i o y a la explicacin d e dar valorativo del derecho e s t a exigencia y, a tales efectos, lleva a c a b o s u desarrollo 8.1.2.1 El observador y el participante 8.1.3 La equidad en tres a p a r t a d o s . 8.1.4 Justicia y derechos humanos El p r i m e r o d e n o m i n a d o "El Derecho y la j u s t i c i a " plan- 8.2 Repaso histrico de algunas doctri- tea la p r e g u n t a tica c a p i t a l q u e t o d o o r d e n a m i e n t o jurdico nas sobre la justicia s e hace: el Derecho d e b e ser j u s t o ? Para r e s p o n d e r l a se 8.2.1 Especulaciones presocrticas sobre la e m p l e a n c o n c e p t o s analizados e n captulos anteriores, as justicia c o m o la t r i d i m e n s i o n a l i d a d d e l fenmeno jurdico, t o d o ello 8.2.2 Scrates: justicia y obediencia al Dere- para m o s t r a r q u e el p r o b l e m a d e la justicia se u b i c a e n la cho dimensin filosfica d e l D e r e c h o y tiene q u e ver c o n s u s as- 8.2.3 Platn: la justicia como equilibrio p e c t o s d e validez (obligatoriedad) antes q u e c o n s u eficacia. 8.2.4 Aristteles: la justicia c o m o trmino A s i m i s m o , p a r a arribar a nuestro c o n c e p t o d e justicia se p r o - medio fundiza en el c o n o c i m i e n t o d e l d o b l e estndar valorativo del 8.2.5 La justicia en Roma: Ulpiano y Cicern Derecho y los p u n t o s d e vista d e l p a r t i c i p e y el observador, 8.2.6 San Agustn: el Estado y la guerra justos d e s d e los cuales p u e d e calificarse la justicia o la injusticia 8.2.7 Santo Toms: justicia y bien comn 8.2.8 La justicia en la Escuela clsica del d e u n rgimen de Derecho. Este p r i m e r a p a r t a d o ofrece la Derecho natural distincin entre e q u i d a d y justicia, a la vez q u e i n t r o d u c e al 8.2.9 La justicia en los clsicos espaoles del a l u m n o en la nocin contempornea prevaleciente d e j u s t i - Derecho natural cia y legitimidad poltica: los d e r e c h o s h u m a n o s . 8.2.10 Hume, Bentham, Mili: la utilidad como En el s e g u n d o a p a r t a d o se realiza u n s u c i n t o repaso justicia histrico p o r las c o n c e p c i o n e s d e justicia c o n s i d e r a d a s ms 8.2.11 Rousseau: el contrato social relevantes e n el devenir d e l p e n s a m i e n t o jurdico, d e s d e los 8.2.12 Kant: libertad, moral y justicia filsofos presocrticos hasta J o h n Rawls. 8.2.13 Savigny: el historicismo jurdico Finalmente, el tercer a p a r t a d o a b o r d a el t e m a " A c c e s o 8.2.14 Stammler: el Derecho justo a la j u s t i c i a " , m i s m o q u e c o n s t i t u y e u n ejercicio d e a p l i c a - 8.2.15 Del Vcenlo: el sentimiento de justicia cin y c o n t r a s t e d e los e l e m e n t o s tericos q u e c o m p o n e n 8.2.16 Radbruch: un mismo filsofo, dos ideas de justicia y e x p l i c a n el fenmeno jurdico c o n los factores extrnsecos 8.2.17 Kelsen: la justicia posible pero no nece- c i r c u n s t a n c i a s d e l D e r e c h o e n q u e se desenvuelve. Es saria til c o m p r e n d e r c m o d i c h o s factores, s u m a y o r o m e n o r i n - 8.2.18 Hart: la justicia como la ms pblica y c i d e n c i a , afectan y hasta c o n d i c i o n a n la realizacin d e l valor jurdica de las virtudes ms t r a s c e n d e n t e del Derecho en la v i d a social: la justicia. 8.2.19 Rawls: la justicia como equidad 8.3 Acceso a la justicia 8.3.1 Consideraciones previas 8.3.2 Justicia y doble estndar valorativo del Derecho 8.3.3 El acceso a la justicia y las dificultades extrnsecas (tcticas o extrasistmicas) de su realizacin 8.3.4 El acceso a la justicia y las dificultades intrnsecas (sistmicas) do su realizacinResumen

2. 322 T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A 8.1 E L D E R E C H O Y L A JUSTICIA CUADRO 8.1 L A JUSTICIA 8.1.1 El Derecho debe ser justo? El derecho debe ser justo? Respuesta: 1. C u a n d o llevamos a cabo el anlisis de l a relacin entre el Derecho y la moral, en e l El Derecho no debe ser justo para ser Derecho pero s debe o debera serlo para gozar de plena val ta c a p i t u l o tercero de la p r i m e r a parte de esta o b r a , nos planteamos c u a t r o preguntas, moral o fuerza obligatoria. la tercera de ellas es l a que, precisamente, i n t i t u l a este i n c i s o : el Derecho debe ser justo? L a respuesta a esta pregunta fue: el Derecho no debe ser justo para ser Luego entonces... Derecho, pero s debe o debera serlo para gozar de plena validez moral o fuerza La indagacin sobre la justicia nos conduce al cuestionamiento o anlisis tico del Derecho, y consecuencia, nos introduce en s u t e r c e r a dimensin, la axiolgica. obligatoria. L u e g o entonces, l a indagacin sobre la justicia nos conduce al cues- L a pregunta respecto de la justicia o injusticia del Derecho no versa sobre la existencia o el tionamiento o anlisis tico del Derecho y, p o r consecuencia, nos i n t r o d u c e a su ca de un ordenamiento jurdico. tercera dimensin, la axiolgica. S e han dado c a s o s de sistemas jurdicos injustos (el nacional-socialista en Alemania y el 2. A s las cosas, la pregunta respecto de la justicia o injusticia del Derecho no signi- tema de apartheid en Sudfrica, por ejemplo) que estuvieron vigentes y fueron eficaces, i fica inquirir respecto de la existencia o eficacia de un ordenamiento jurdico po- sentido tiene entonces hablar sobre la justicia del Derecho? sitivo. D e hecho, sabemos y a q u e sistemas jurdicos calificados de injustos como En principio, no cuestionar ticamente al Derecho significa asentir, sin ms, la frm por e j e m p l o e l nacional-socialista, en A l e m a n i a , o e l d e l apartheid, que rigi en Derecho = fuerza. Adems, ningn rgimen jurdico ha aceptado ser calificado nunca de injusto. Sudfrica hasta hace p o c o t i e m p o , estuvieron vigentes y fueron eficaces. Si esto Para corroborar la existencia y eficacia de un rgimen jurdico no hace falta referirse a su jusb es as, qu sentido tiene un cuestionamiento sobre la justicia del Derecho? Sin embargo, ni los regmenes polticos ms autoritarios han podido sustentarse exclus 3. E n p r i n c i p i o , no cuestionar ticamente el Derecho significa asentir, sin ms, la si- mente en la fuerza. La justicia, por lo tanto, posee un carcter ineludible. guiente frmula: Derecho = fuerza. Adems, ningn rgimen jurdico ha aceptado E n suma, el estudio del Derecho en s u tercera dimensin e s el de la justicia como valor o jams ser calificado de injusto, por el contrario, todo Derecho, por ms aberrante gencia tico-jurdica por excelencia. moralmente que pueda resultarse ve siempre a s mismo como justo, y consecuen- temente, como obligatorio, gracias a lo cual se considera justificado para hacer 8.1.2 La justicia en trminos del doble estndar uso legtimo de Ja coaccin. 4. Las preguntas sobre la existencia o la eficacia de los ordenamientos de D e r e c h o valorativo del Derecho aluden a las dos primeras dimensiones en que se manifiesta el fenmeno jurdico, a saber, la fctica y la normativa. U n a investigacin sociolgica nos dar efectiva 6. H e m o s sostenido e n captulos precedentes, que el D e r e c h o c o m p o r t a u n doble estndar valorativo. C o n e l l o queremos expresar, que el Derechoposee unruo_^ cuenta de la existencia de un sistema de Derecho. Esta investigacin se mover de valores que su sola aparicin y presencia aporta a la sociedad y los cuales son exclusivamente en la dimensin fctica, sealndonos cuales son las normas que determinantes para f a c i l i t a r , c o n m a y o r o m e n o r xito o eficiencia, la c o n v i v e n c i a en u n a sociedad son de hecho c o n s i d e r a d a s c o m o jurdicas y rigen c o m o tales. o cooperacin sociales. D i c h o s valores son: el orden, l a seguridad y la igualdad El estudio y anlisis de esas normas en cuanto un conjunto o sistema coactivo, jurdicas y poseen u n carcter instrumental c o n f o r m e a l a naturaleza del D e r e c h o coherente y eficaz aludir a la dimensin normativa del Derecho. E n consecuen- m i s m o . Orden, seguridad e igualdad c o n s t i t u y e n el primer estndar valorativo cia, para c o r r o b o r a r la existencia y eficacia de u n rgimen jurdico no h a c e falta del Derecho y se d i r i g e n a la regulacin de la c o n d u c t a social, propiciando un de- referirse a s u j u s t i c i a . terminado mbito concertado de paz, libertad e igualdad en el cual las personas, 5. E m p e r o , si el D e r e c h o n i aun e l de los regmenes polticos ms a u t o r i t a r i o s , se ve en cada momento histrico, llevan a cabo su vida. a s m i s m o c o m o u n sistema n o r m a t i v o sustentado exclusivamente en la fuerza, 1. Los valores jurdicos que constituyen este primer estndar surgen de la propia es porque su obligatoriedad radica en la observancia y preservacin de ciertos naturaleza del Derecho en cuanto sistema de normas. T o d o sistema n o r m a t i v o valores que le dan sentido al propio Derecho (y al rgimen mismo) y con base en produce una determinada ordenacin de la conducta al prescribir formas espec- los cuales puede argumentarse la legitimidad del uso de la coaccin. Esta c i r c u n s - ficas de comportamiento, e l l o hacen tambin l a m o r a l u otras formas de regulacin tancia nos muestra que la pregunta sobre la justicia d e l D e r e c h o posee u n carcter de l a c o n d u c t a h u m a n a : propician un concierto de actuacin que deviene de la ineludible, e v i d e n c i a n d o la tercera dimensin de lo jurdico: la tica y, ms c o n - sola regulacin. Este o r d e n i m p l i c a la renuncia al uso particular de la fuerza cretamente, la axiolgica, es decir, el anlisis valorativo del Derecho. En suma, el dejndola en manos de la autoridad (salvo casos excepcionales como el de la estudio del D e r e c h o e n s u t e r c e r a dimensin es el de l a j u s t i c i a c o m o el v a l o r legtima defensa, por ejemplo), l o c u a l da c o m o resultado un espacio de tranquili- o exigencia tico-jurdica p o r e x c e l e n c i a . dad concertada a travs del orden, es decir, p a z . 1 ( oiiMilli-sr i I I I i i I"l i r n i i - i i l.i p r i m a n purtc de cute l i b n

3. 324 T E R C E R A PARTE. TEORA D E LA JUSTICIA CAPTULO 8. LA JUSTICIA 8. Toda regulacin es una forma de ordenacin y, en consecuencia, posee una l- cin de algo, son valores dependientes de otros valores, principios o parmetros gica. E l D e r e c h o , segn sabemos, constituye un tipo especial de sistema lgico. que les otorguen un sentido ltimo del que por s mismos carecen. N o puede E n efecto, sobre los ordenamientos jurdicos recaen las exigencias de coherencia entenderse n i j u s t i f i c a r s e , e l orden p o r e l orden m i s m o o la i g u a l d a d p o r l a i g u a l d a d y plenitud, esto es, l a necesidad de evitar y en su caso e l i m i n a r las contradicciones m i s m a , ya que adolecen de una finalidad propia por virtud de la cual adquieren o a n t i n o m i a s q u e en su c u e r p o n o r m a t i v o pudieran aparecer, as c o m o l a de c o n - sentido. Recurdese que son valores instrumentales, y p o r l o tanto, al servicio de. t e m p l a r formas especficas de integracin e n e l supuesto de posibles "lagunas" Por e j e m p l o : normativas. 2 14. S i a u n a persona se le instruye que ordene los libros apilados en el rincn de un 9. A l ordenar, el Derecho genera un marco normativo; es decir, un c o n j u n t o de reglas estante, tal instruccin resultar evidentemente i n c o m p l e t a . D i c h a persona podr relacionadas sistemticamente entre s que prescriben, entre otras cuestiones, qu preguntar: Para qu?, o ms concretamente, con qu objeto? L a ordenacin de c o m p o r t a m i e n t o s estn p r o h i b i d o s ; cules otros p e r m i t i d o s ; qu facultades se p o - los libros ser muy distinta dependiendo delfinpara el que sern destinados y de seen o qu requisitos deben c u m p l i r autoridades y particulares para efectuar deter- este m o d o podrn clasificarse p o r materia, p o r el i d i o m a en q u e estn escritos o m i n a d o s actos jurdicos; quin emite las normas y qu sancin merece su inobser- s i m p l e m e n t e p o r e l ao de impresin, y a sea que dichos l i b r o s vayan a ser a r c h i - vancia. E n resumen, establecen qu debe hacerse y qu no debe hacerse o evitarse. vados, puestos a disposicin d e u n investigador o para catalogar los volmenes E l orden i m p l i c a una jerarqua, o sea, el d i s t i n t o l u g a r que ocupa cada n o r m a en el que de cierta poca posee u n a b i b l i o t e c a . E l orden requiere siempre de u n criterio sistema y p o r consecuencia, l a relacin que existe entre las normas m i s m a s . de ordenacin, de un parmetro que sirva de gua y d sentido al acto mismo de 10. E l orden jurdico p r o p i c i a a su vez seguridad, porque otorga certidumbre a los "oMUllt. destinatarios de la norma, dado que stos conocen previamente cules sern las 15. L a igualdad tiene tambin una funcin instrumental. Supngase q u e u n ordena- consecuencias jurdicas de un probable hacer u omitir. E n l a m e d i d a en q u e un m i e n t o jurdico contiene las siguientes dos n o r m a s antinmicas contemporneas sistema jurdico sea ms coherente, preciso y pleno otorgar mayor seguridad de idntica jerarqua: 1 . "Todas las personas de raza negra debern obtener un jurdica. C i e r t a m e n t e , l a existencia e n los ordenamientos jurdicos de normas salvoconducto para transitar por las reas residenciales de la ciudad"; 2. "Ningu- contradictorias o antinmicas (de u n a n o r m a que p r o h i b e y otra que autoriza la na persona deber obtener salvoconducto o permiso alguno para transitar por las m i s m a c o n d u c t a ) , de normas imprecisas (de n o r m a s a m b i g u a s u oscuras) y de reas residenciales de la ciudad". Cul de las dos normas resulta igualitaria? "lagunas" (falta de una n o r m a jurdica q u e regule u n hecho) daa l a seguridad 16. Desde u n p u n t o de v i s t a eminentemente formal, ambas normas tienen la misma que en p r i n c i p i o deben p r o p i c i a r los sistemas de D e r e c h o . validez, pues otorgan el mismo tratamiento a las personas ubicadas en su hiptesis 11. L a seguridad generada por el orden jurdico establece n o r m a t i v a m e n t e los lmites normativa. S i n e m b a r g o , su carcter general y su validez f o r m a l de nada nos sir especficos a los que ha de sujetarse la conducta social, c o n e l l o se est deter- ven para d e t e r m i n a r cul ha de subsistir o preferirse, y a q u e las normas son lgica m i n a n d o , a su vez, un mbito de libertad. L a libertad p r o p i c i a d a p o r el D e r e c h o mente c o n t r a d i c t o r i a s al autorizar y p r o h i b i r l o m i s m o . Entonces, cul n o r m a lia i m p l i c a e l r e c o n o c i m i e n t o expreso y la proteccin de ciertas facultades de haccj de prevalecer? E s necesario que recurramos a los valores o principios superiores (casarse, contratar, c o m p r a r , vender, etctera) y l a prohibicin de otras (interferi que guan al Derecho en cuestin, los que otorgan los criterios conforme a los la p r o p i e d a d de o t r o , matar, robar, etctera). Pero adems, l a regulacin jurdica cuales ha de determinarse qu es igualitario y qu no lo es. tiene una jurisdiccin m a t e r i a l definida y se abstiene de i n t e r v e n i r en mbitos de 17. Supngase ahoraque ambas normas aparecen en dos ordenamientos jurdicos l a v i d a d e las personas e n las que, p o r l o regular, los sistemas jurdicos c a r e c e n distintos, uno del tipo a p a r t h e i d sudafricano y otro el vigente en Mxico I a de c o m p e t e n c i a (hbitos sexuales, e l p e r f e c c i o n a m i e n t o m o r a l d e l i n d i v i d u o , el decisin, no obstante l a correccin f o r m a l de ambas n o r m a s , se tomar en funcin credo r e l i g i o s o a seguir, etctera). de los valores o principios que protege el ordenamiento jurdico respectivo. Para el 12. L o s sistemas de D e r e c h o procuran una clase especfica de igualdad al otorgai o r d e n a m i e n t o jurdico t i p o apartheid la norma 1 ser la norma justa y ms iguali el mismo tratamiento a quienes se hallen en la misma posicin normativa: dos taa; para el rgimen m e x i c a n o ser la norma 2. E n e l p r i m e r caso la decisin gira personas ubicadas en l a misma hiptesis pueden esperar el mismo tratamiento, es en t o r n o a l a consideracin valorativo de que la raza blanca goza de una condicin decir, las m i s m a s consecuencias jurdicas; dos personas ubicadas en hiptesis dli de superioridad sobre las dems, en este caso sobre l a negra; en el segundo, se tintas p u e d e n esperar u n trato desigual. L a consistencia normativa produce una parte del igual valor que se otorga a todas las personas con total independencia igualdad formal, jurdica, y se o r i g i n a d e u n a aplicacin general y u n i f o r m e del de su raza. Derecho. Y, c l a r o , a m a y o r coherencia lgico-formal de un o r d e n a m i e n t o jurdico 18. E n e l caso d e l a seguridad jurdica sucede exactamente lo mismo. U n rgimen ha de seguirse m a y o r orden, seguridad y, p o r supuesto, m a y o r consistencia cu la del t i p o apartheid sudafricano considerara que la norma 2 no otorga seguridad aplicacin d e l D e r e c h o . jurdica a las personas de raza blanca, l i m i t a n d o en favor de las personas de i a/a 13. A h o r a b i e n , el orden, la seguridad e igualdad jurdicas son valores instrumentales negra el mbito de libertad que el D e r e c h o le otorga a las p r i m e r a s . E n el rgimen porque no se justifican por s mismos. En otras palabras, estarn siempre en fun jurdico m e x i c a n o , la norma 1 violara la seguridad jurdica que debe garantizar mu libertad de trnsito para cualquier ser humano, libertad < no deber con dieionarse >oi tWtgOS el ni menle irrelcvantes para tales efectos, ionio la ni ti o elI . M . I el estudio del Den-tilo en el m a i c o d c l;i Teora del ordcnainieulo jurdico vase el inciso 7 . 1 . 2 . 1 del ltimo i undula, color de pielde la tegunda parte de eate libro

4. CAPITULO 8. LA JUSTICIA i c M U t H A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA meramente prudenciales ( m i e d o a la sancin). Ms an, para ese m i s m o ordena- 19. C o m o v e m o s resulta perfectamente dable preguntar: orden, seguridad e igualdad, m i e n t o jurdico una norma injusta seguir siendo vigente, y por consecuencia, para qu?, con qu fin?, en funcin de qu? Los valores instrumentales que el jurdicamente obligatoria hasta en tanto no sea derogada o declarada inconsti- Derecho en cuanto ordenamiento realiza en sociedad y que conforman su primer tucional precisamente por violar los principios signados en su Ley fundamental, estndar valorativo, slo propician la validez formal del propio Derecho. Estos donde los Estados contemporneos acostumbran plasmar los objetivos y valores valores estn siempre en funcin de otros valores que le dan sentido a l D e r e c h o y de los que su Derecho debe ser portador y garantizador. a su l a b o r ordenadora-pacificadora, aseguradora e i g u a l a d o r a ; stos c o n s t i t u y e n e l segundo estndar valorativo del Derecho. 24. Por l o comn, para los destinatarios de las normas jurdicas de u n sistema de Dere- c h o , su obligatoriedad se da por supuesta. D e hecho en trminos sociolgicos, la 20. Este doble estndar valorativo evidencia e l carcter instrumental^ del Derecho legalidad goza de la creencia generalizada de que lo prescrito por el Derecho es que siempre sirve de medio para la ordenacin, el aseguramiento y la igualacin sinnimo de lo justo, porque est prescrito por el Derecho.* A su vez, esa suposi- respecto de los valores superiores que lo orientan. E n otras palabras, el Derecho cin se c o n f i r m a c o n la pretensin de justicia que enarbola todo sistema jurdico, 5 pone a disposicin de esos valores su p r o p i a tcnica de regulacin de l a c o n d u c t a de l a q u e se sigue una pretensin ms, la de que sus disposiciones deben ser obede- h u m a n a en sociedad, la c u a l tiene c o m o su nota ms d i s t i n t i v a la coaccin, a saber, cidas siempre. E l l o es e x p l i c a b l e porque el Derecho persigue la eficacia, es decir, el uso l e g i t i m a d o de l a fuerza para f a c i l i t a r la c o n v i v e n c i a y la cooperacin social. e l q u e sus mandatos sean efectivamente c u m p l i d o s . Es decir, la c o n v i v e n c i a en e l m a r c o de l o aceptado c o m o v a l i o s o e n cada m o m e n t o histrico, social y c u l t u r a l determinados. 2 5 . L a legalidad aparece, entonces, como una condicin necesaria mas no suficiente 2 1 . Este criterio d e l doble estndar valorativo del Derecho nos permitir establecer para dar plena validez a las normas jurdicas. N o es extrao constatar q u e en los una p r i m e r a concepcin acerca de la j u s t i c i a . As, en principio, slo cuando las sistemas jurdicos existan leyes injustas, es decir, normas que satisfacen el primer normas de un ordenamiento jurdico satisfacen su doble estndar valorativo es estndar valorativo del Derecho, pero no el segundo. E l h e c h o de que las normas dable otorgar a ese Derecho el calificativo de justo. Ya que, si dicho ordenamiento jurdicas sean vistas c o m o legtimas acrecienta la p o s i b i l i d a d de su obediencia. se agota en, o se circunscribe a sus propios valores instrumentales (en el valor de 26. S i n e m b a r g o , e l segundo estndar valorativo del Derecho tampoco asegura por lo jurdico: ordenacin-pacificacin, seguridad, igualdad), y no sirve a los valores s mismo la eficacia de los valores que comporta. La justicia es un valor del De- superiores en funcin de los cuales se justifica, una decisin jurdica podr ser recho y por lo tanto tiene un fin prctico. D e este m o d o : el Derecho se muestra calificada de legal, de formalmente vlida, pero no podr decirse que es justa (no como un instrumento de suma utilidad para que ciertos valores o principios mo- se justifica), pues traiciona los valores o principios ltimos que lo guan. P o r e l l o rales considerados como correctos en un momento histrico adquieran eficacia, la legalidad no necesariamente garantiza la justicia. esto es, que p u e d a n h a c e r s e efectivos d e t e r m i n a n d o cmo h a de procederse e n s i t u a c i o n e s d e conflicto o d i s p u t a de intereses. E l D e r e c h o se exhibe como el sis- 22. V o l v a m o s a los ejemplos. Supngase que u n j u e z hace efectiva en u n caso concreto tema de normas jurdicas que prescribe, conforme a los valores reconocidos en el la n o r m a q u e dice: "Todas las personas de raza negra debern obtener un salvo- segundo estndar valorativo de cada ordenamiento, un orden seguro e igualitario conducto para transitar por las reas residenciales de la ciudad". Ese j u e z podr que es garantizado por la coactividad, es decir, el uso legtimo de l a fuerza. argumentar q u e a l a p l i c a r esa n o r m a acta "legalmente " pues se l i m i t a a aplicar la ley. Y, en efecto, as es. S i n e m b a r g o , si ese juez fuese mexicano y su actuacin se 2 7 . L a consideracin d e l Derecho como un sistema constituido por reglas justas, se midiera conforme al segundo estndar valorativo de nuestro Derecho, dicha nor- o r i g i n a en su doble estndar valorativo, toda vez que cualquier sistema jurdico ma podra ser calificada de injusta, pues contradice valores tales c o m o l a i g u a l d a d al ordenar, asegurar e igualar, lo hace necesariamente, respecto de un grupo de h u m a n a y la l i b e r t a d de trnsito protegidos p o r los p r i n c i p i o s establecidos en la Constitucin federal de 1917. Es c l a r o que esa norma 1 resulta formalmente vlida, 1 Aqu la obediencia aparece, segn los propios trminos de M a x Weber como "...que la accin del que obedece trun w i satisface el primer estndar valorativo, pero no el segundo, p o r lo tanto es injusta como si el contenido del mandato se hubiera convertido, por s mismo, en mxima de su conducta; y eso tinicarnenti en trminos del segundo estndar valorativo del Derecho mexicano. mritos de la relacin formal de obediencia, sin tener en cuenta la propia opinin sobre el valor o desvalor del mam 23. L a legalidad genera u n a obligatoriedad p r i m a face, es decir, lo ordenado por un como tal". Esta forma de obediencia hacia las normas jurdicas se inspira en una creencia en la legitimidad del niiin to. E l mismo Weber escribe al respecto: "Pero la circunstancia de que. al lado de otros motivos, por lo menos para sistema jurdico en principio se presume justificado a menos de que se demuestre parte de los actores aparezca ese orden como obligatorio o como modelo, o sea, como algo que debe ser. acrei u ni, que contradice los valores superiores que protege el sistema jurdico en cuestin, probabilidad de que la accin se oriente por l y eso en grado considerable". Vase M a x Weber. irn amia y si ni en o sea, su segundo estndar valorativo. Por supuesto, e l l o n o i m p l i c a que ese siste- Irad. Jos Medina Echavarra et al., F C E , Mxico, 1984, pp. 172 y 25, respectivamente. m a jurdico quede derogado ipsofacto n i que sus normas, e n la generalidad de los La pretensin de justicia de la que hablamos coincide con la dea de la pretensin de correccin esbozada poi Rol casos, dejen de ser obedecidas, as sea que d i c h a obediencia se sustente en razones Alexy en estos trminos: "La pretensin de correccin que se plantea en los discursos jurdicos se distingue t laiann de la del discurso prctico en general. No pretende que el enunciado jurdico normativo afirmado, propuesto 0 dk < como sentencia sea sin ms racional, sino slo que en el contexto de un ordenamiento jurdico vigente pueda M I un iialnienlc fundamentado". ( I r . Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, trad. Manuel Alien/a e Isabel I |< >Los principios de igualdad y el derecho a la libre circulacin y trnsito de todas las personas estn consagrados, Centro de Estudios Constitucionales, M a d r i d . l X ) . p. 20X. En otra parle el misino Alexy ha dicho: "hi l leona ,/,respectivamente, en los artculos lo. y // constitucionales del modo siguiente: "Artculo lo.- En los lisiados Unidot pretcnsin! sostiene que las normas jurdicas iildiviiluales y las decisiones judiciales, asi romo el sistema ponlno ciMexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse mSuspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece". "Artculo II.- lodo hombre tiene ,/,. totalidad, un esariatnente tienen iimi pretensin de i omecin. Los listemos de normas que no tienen esta preh nschupara cunaren la Repblica, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de rana J, impla na 0 eptu llmeme, no son sistemas tioidn os" Vc.isc Robtfl Alexy. "Sobre l.is ivlaciones necesarias c n l nsegundad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes /.../" Derecho > tu nuil ni n.i.l W i a t U N O l W c o . lrrrt lio rutn practica I lisli ibucioucs l o n i . i i i i . n . i . Mxico, 1993, p

5. 328 T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A 3: valores determinados. De tal suerte, al c u m p l i r c o n una n o r m a de un especfico zonablemente mejor n o es una afirmacin del bien absoluto, es decir, no i m p l i c a sistema jurdico, de cierta f o r m a puede decirse que tcitamente se est aceptando aceptarlo c o m o "lo" mejor o "lo" nico, sino slo c o m o l o ms conveniente para e l sistema de valores que los j u s t i f i c a y al c u a l ese D e r e c h o busca proteger. E l l o f a c i l i t a r u n c i e r t o t i p o de c o n v i v e n c i a o cooperacin social. Recordemos que la va- n o obsta para que ciertos gobernados obedezcan al D e r e c h o por mera necesidad, loracin es situacional* L a posicin de este r e l a t i v i s m o est abierta a l a discusin p r u d e n c i a o razones polticas, c o n m a y o r razn si l o consideran i n j u s t o c o n f o r m e racional y, p o r l o tanto, acepta la aparicin de otros argumentos que muestren algo 9 a cierta m o r a l o de p l a n o respecto de su p r o p i a m o r a l crtica ( i n d i v i d u a l ) . mejor. E n c a m b i o , un relativismo a ultranza se consume en la tolerancia e inha- 28. L a justicia que, c o m o vemos, no se agota ni en la legalidad ni en la tica, es el bilita la toma de decisiones: todas las posiciones morales le resultan igualmente valor jurdico por excelencia que el D e r e c h o busca concretar a travs de sus nor- vlidas; lo cual es ticamente inaceptable y en nada ayuda ni es congruente con l mas. E n este sentido, la justicia viene a ser la realizacin jurdica de los valores constante optar que va conformando cada da la vida humana. superiores a los que el Derecho sirve en sociedad. La justicia es una cualidad que 32. L a variabilidad de los valores y en general de la moral, afecta de modo determi- se realiza en mayor o menor medida y que es fuente de sentido, porque orienta las nante el tema de la justicia. C o n v i e n e , pues, no slo dejar patente esta v a r i a b i l i d a d acciones de quienes hacen y aplican el Derecho. 6 L a realizacin de sos f a c i l i t a la i n s i s t i m o s histrica y c u l t u r a l , pero v a r i a b i l i d a d al fin, sino establecer que la c o n v i v e n c i a o cooperacin social, es decir, aquella forma de relacin intersubjeti- posicin desde la cual se juzgue un sistema jurdico resulta igualmente determi- va considerada como mejor o ms plausible histricamente en un grupo humano nante. Por e l l o , es necesario conocer tanto l a evolucin histrica de las p r i n c i p a l e s y entorno cultural determinado. D i c h o de o t r o m o d o , la c o n v i v e n c i a que se da a nociones de j u s t i c i a , a l o c u a l procederemos en el apartado 8.2 de este captulo, la l u z de tales valores. D e t a l guisa, la justicia est afectada por la historia y la c o m o el tema de los posibles puntos de vista desde los cuales puede procederse al cultura, se t r a n s f o r m a c o n stas d e l m i s m o m o d o en que l o hace el D e r e c h o . anlisis moral del Derecho. ?C* - e^ef-AX. 29. Resulta c l a r o que ni el Derecho ni la justicia son absolutos e inmutables, sino re- -S*j J lativos histrica y culturalmente y, por ende, en transformacin permanente. De C U A D R O 8.2 L A J U S T I C I A E N T R M I N O S D E LA T E S I S D E L D O B L E E S T N D A R all que si b i e n el Derecho justo ayuda a hacer posible una convivencia social de- VALORATIVO D E L D E R E C H O (DEV) terminada, quizs el Derecho justo de hoy no haga lo mismo con la convivencia de maana. Injusticia absoluta y eterna, as como la convivencia sin conflictos, Un Derecho es justo (tericamente) cuando el P E V (Legalidad) hace posible, cumple o realiza el S t V fW son ideales inalcanzables y extralgicos, porque la contingencia y el cambio son lores Superiores del sistema, entre otros, por ejemplo, los Derechos Humanos). Se trata de un DERtClb el sino de lo humano, y el cambio no escapa al conflicto y ala contradiccin. o SISTEMA JUSTO. 30. A c e p t a r la variabilidad relativa de los valores en trminos histricos y culturales, Primer estndar no significa aceptar el relativismo absoluto sostenido p o r autores c o m o Kelsen." Legalidad , L o s c a m i n o s p o r donde nos c o n d u c e n ambas posiciones son d i s t i n t o s . Un relati- vismo histrico y cultural como el que sostenemos acepta que los valores experi VALORES FORMALES E INSTRUMENTALES: mentan constantes transformaciones, pero tambin subraya que mientras ciertos ORDEN hechos bsicos de nuestra existencia no cambien (nuestra condicin de mortales, SEGURIDAD nuestras necesidades materiales, el egosmo y l a b o n d a d h u m a n o s , los recursos i IGUALDAD Estos valores realizan al aplicar el Derecho (las normas jurdicas) el terrenales l i m i t a d o s , etctera) habr siempre rasgos comunes e identidades en la valoracin, as como valores que permanecen casi inalterados desde antiguo. Segundo estndar 3 1 . N o puede dejar de reconocerse, sin e m b a r g o , que las condiciones desde las cuales esos hechos bsicos se ven, estn irremisiblemente vinculadas con los cambios so VALORES SUPERIORES cales, cientficos, tecnolgicos y econmicos. A s i m i s m o , un relativismo histrico O sea, hacen posible que en la vida social primen valores o paradigmas tales como y cultural acepta que pueda argumentarse racionalmente en contra de posiciones Vida y dignidad morales opuestas, o p t a n d o p o r l a que se considere razonablemente mejor. Lo ra Libertad Autonoma Bien comn" Cfr. Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova, Introduccin al Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. p. 79. 1 I.u.i Educacin estos autores: "La justicia no es un fin. Suele decirse continan que la justicia es un fin al que tiende el derecho Si DERECHOS HUMANOS con esta afirmacin trata de expresarse el obvio anhelo de que el derecho ha de ser (positivamente) justo, es claro qur la exigencia es correcta, pero no cabe decir lo mismo de la expresin. Hemos visto, en efecto, que toda accin implica una eleccin defines y. por consiguiente, la aceptacin del valor de los fines elegidos, valorados. De modo que una cosa M el fin v otra el valor delfn. El fin es una situacin propuesta a nuestra libertad como trmino de llegada, situaran a la que se llega electivamente cuando el fin se realiza; al valor, por el contrario, no se llega nunca, por ms que el valol rsi, 1 ( l Kisicri FrOndill, Introduccin u los problemas fundamentales del hombre. I ( T.. M a d r i d . 1977. p. Mvl Vc.i liando siempre semillo a la conducta. Un fin es un estado al que se llega y que. una vez alcanzado, es prenso abandona! di. ho en l o m o a los valoir-., el inciso 1.2 en el captulo I de la primera parle de este libro va qur la libertad creadora de la vida no puede detenerse " Ul supra " Sobre las vil isiludes ,1c adoplai una posicin racional" vase los artculos de Javiel Muger/a. IJI razn sin esper, Vase al reipei to el capitulo n i Derecho y I i n o r i i i " . de la primera parte, donde noi r> upantoa de la poali I i lali i. i, Madrid, 1977 en pertli ului >i primero de stoi denominado "1 a razn sin esperanza "na encrui Dada de la -

6. 330 T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A C A P T U L O 8. L A J U S T I C 8.1.2.1 E L OBSERVADOR Y E L PARTICIPANTE les de la ciudad". Supngase tambin que d i c h a n o r m a la establece u n sistema jurdico t i p o apartheid e n c u y a segunda dimensin v a l o r a t i v a se sostiene e l p r i n c i - 33. L a concepcin del doble estndar valorativo del Derecho no ignora que los valo- p i o que seala: "La raza blanca es superior [en inteligencia, talento, etctera] a res que componen el segundo estndar pueden ser considerados, a su vez, desde las dems razas", p r i n c i p i o que justificara que a los seres pertenecientes a sta se un doble punto de vista moral, a saber: les otorgue u n t r a t a m i e n t o jurdico ms favorable respecto de las dems razas. E l a) C o m o partcipes del sistema jurdico en cuestin que analizan la justicia e i n - anlisis tico de d i c h a n o r m a o d e l sistema jurdico en su t o t a l i d a d (si t a l n o r m a ess>K justicia del Derecho con respecto de los mismos valores que ste protege y pro- representativa del resto), podr hacerse: pugna (punto de vista interno); o a) enfundan de los propios valores sostenidos por la segunda dimensin valora- ni* y b) como observadores externos de ese sistema jurdico, juzgndolo con base en valores externos a ese sistema o a una moral ideal (punto de vista externo)." tiva del orden jurdico b) en funcin de otros valores en cuestin (punto sostenidos de vista del participante); por otros sistemas jurdicos o o por una 3 4 . Diferentes d o c t r i n a r i o s del D e r e c h o se han referido a este doble punto de vista moral ideal (punto de vista del observador). c o m o a la posicin d e l o b s e r v a d o r y d e l p a r t i c i p a n t e . R o b e n A l e x y , p o r e j e m p l o , 37. E n relacin c o n a) la norma o el sistema en cuestin aparecera como justa; en describe as esta ltima: "La perspectiva del Participante la ocupa alguien que, relacin c o n b) tal norma sera discriminatoria e injusta si la segunda dimen- dentro del sistema jurdico, toma parte en el debate acerca de lo que el sistema sin valorativa de otro Derecho o una moral ideal pregonara u n p r i n c i p i o m o r a l obliga, prohibe y permite, y acerca de los poderes que ste confiere. El juez es c o n t r a r i o al sostenido por e l rgimen jurdico t i p o apartheid, a saber: la idntica el centro de la perspectiva del participante. Si otros particulares, poTejemplo, i g u a l d a d y d i g n i d a d de todos los seres h u m a n o s , c o n independencia de la raza a la tericos del derecho, abogados o ciudadanos interesados en el sistema jurdico, que pertenezcan. E n trminos sistmicos podramos decir que nos h a l l a m o s ante presentan argumentos en favor o en contra de ciertos contenidos del Derecho se una antinomia o contradiccin axiolgica que es, c o m o sabemos, una a n t i n o m i a refieren, al final, a cmo el juez debera haber decidido, si hubiera querido tomar impropia." la decisin correcta ". L a perspectiva del participante es e l p u n t o de vista que se 38. E n atencin a lo anterior, es que nuestro concepto de j u s t i c i a .ve refiere a ella, en tiene desde dentro del sistema jurdico que se juzga y, ms exactamente, desde el principio, como la adecuacin del primer estndar valorativo con el segundo, segundo estndar valorativo de dicho sistema. dado que en estos casos se satisfacera el punto de vista del participante, pero 35. E l m i s m o A l e x y se refiere al segundo p u n t o de vista m o r a l c o m o la perspectiva del no necesariamente el del observador. L a p o r t a ha expresado este p r o b l e m a d e l s i - observador, o sea, "...la (que) ocupa alguien quien no pregunta cul es la decisin guiente m o d o : "Nos tropezamos con frecuencia con normas que han pasado todos correcta de acuerdo con determinado sistema jurdico, sino que se pregunta cmo los controles formales de pertenencia a un sistema jurdico y que son, adems, son tomadas, de hecho, tales decisiones dentro de un sistema jurdico". 12 E h este aceptadas oficialmente como tales, pero que, sin embargo, violan flagrantemente caso e l observador se colocar en una posicin externa al sistema jurdico en cues- exigencias morales o demandas de justicia ampliamente compartidas. Normas, tin y l o analizar desde la segunda dimensin valorativa de un sistema jurdico por ejemplo, que vulneren claramente la Declaracin Universal de Derechos Hu- diferente o desde cierto tipo de moral ideal. manos. Tales normas son consideradas jurdicas pero son tachadas de injustas o 36. A s las cosas supngase u n a n o r m a jurdica que prescribe: "Las personas de raza inmorales; incluso por la misma persona ".14 negra debern obtener un salvoconducto para transitar por las zonas residencia 39. Para u n observador d e l rgimen jurdico t i p o apartheid, l a n o r m a q u e prescribe: "Las personas de raza negra debern obtener un salvoconducto para transitar por las zonas residenciales", le resultar adems de d i s c r i m i n a t o r i a , injusta o i n - " E l anlisis sobre la justicia o moralidad de un sistema jurdico puede emprenderse con mayor complejidad. Hemos cenlo m o r a l . Este observador podra a s u m i r c o m o estndar v a l o r a t i v o para determinar que, dado el talante introductorio de este libro y en funcin de nuestra concepcin de la doble dimensin valorativa del la j u s t i c i a o i n j u s t i c i a d e l rgimen en cuestin e l q u e subyace en l a Declaracin Derecho, resulta suficiente enfocarlo sucintamente en torno a la posicin del participante y el observador, aunque en el desarrollo del captulo se alude, as sea tangencialmente, a otros aspectos del problema. Por lo que hace a la complejidad U n i v e r s a l de Derechos H u m a n o s de 1948. D e hecho, l a n o r m a en cuestin violara que puede implicar el anlisis de una proposicin del tipo: " E s t o es derecho vlido pero es i n m o r a l " c o m o es la que flagrantemente, entre otros, el p r i n c i p i o de n o discriminacin que i n s p i r a el ar- subyace cuando se plantea el tema de la justicia o injusticia, Francisco Laporta ha escrito: "...el aserto Esto es derecho tculo 13.1 de d i c h a Declaracin, e l c u a l establece: "Toda persona tiene Derecho a vlido pero es inmoral es extremadamente complejo de entender. No significar lo mismo si lo emite un observador circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado ". Parece externo que si lo emite un insider. es decir, un participante identificado con ese derecho. Cambiar tambin si poi de c l a r o q u e el cuestionamiento respecto de la justicia o injusticia del Derecho ha techo entendemos un ordenamiento jurdico concebido como un todo o una norma aislada. Su alcance depender a VH sido planteado a lo largo de la historia, fundamentalmente, desde el punto de vista vez de que vlido signifique perteneciente al sistema, vigente empricamente o vinculante. Y variar, por ltima, segn hablemos de moralidad positiva o de moralidad critica. Si tenemos en cuenta todas estas variables juntas el eniin. iodo del observador externo. en cuestin presenta veinticuatro significados posibles. Un buen nmero de itinerarios, por tanto. Y no son demasiados i 4 0 . A h o r a b i e n , cuando un sistema jurdico posee un estndar v a l o r a t i v o considerado se piensa que ha habido quien ha sugerido la posibilidad de que sean nada menos que sesenta y cuatro (Alexy, lWT moralmcnle adecuado para sus participantes, el problema puede reducirse a una Vase Francisco l.aporta. "Derecho moral vindicacin del observada c u n e o ) aporta del iiiMialuialisnio", I nlir el derecho y la moral. Distribuciones lontamara, Mxico, I * I , p, I0(>. I apolla han- alusin al articulo de Alexy, "S*oTi 1 las relaciones necesarias...", citado anteriormente Ibtd. p

7. 332 T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA CAPTULO 8. L A J U S T I falta de adecuacin entre los dos mbitos valorativos del Derecho, el c u a l puede polticamente tiles. E l Derecho comparado es la rama de la Ciencia Jurdica subsanarse en el m a r c o d e l p r o p i o o r d e n a m i e n t o jurdico. Tal falta de adecuacin que se ocupa de realizar este anlisis a nivel del primer estndar valorativo; la puede verse reflejada e n situaciones c o m o las siguientes: 1 ) producto de un error Axiologa jurdica a nivel del segundo. del Poder Legislativo, se elabora una norma jurdica formalmente vlida pero 4 5 . El carcter de justo que en p r i n c i p i o se otorgue a un rgimen de Derecho, puede injusta; 2 ) producto de una sentencia o una decisin administrativa equivocada se serle perfectamente cuestionado si despus del anlisis de un observador se en- violan los valores que el sistema jurdico trata de proteger. Es decir, u n defecto cuentra que en trminos morales ese rgimen deja m u c h o que desear. E l e j e m p l o e n l a creacin y aplicacin del D e r e c h o t r a e c o m o r e s u l t a d o u n a situacin es bastante s i m p l e . V o l v a m o s a l caso de u n a n o r m a representativa d e l rgimen t i p o i n j u s t a . L a falta de adecuacin en 1 se da entre la n o r m a general y e l segundo apartheid: "Las personas de raza negra debern obtener un salvoconducto para estndar v a l o r a t i v o ; la falta de adecuacin e n 2 se presenta entre l a n o r m a jurdica transitar por las zonas residenciales". Esta n o r m a ser calificada de justa desde i n d i v i d u a l i z a d a y el segundo estndar v a l o r a t i v o d e l Derecho, es decir, entre el el punto de vista del participante y de acuerdo con el segundo estndar valorativo acto de aplicacin y dicho segundo estndar. de ese rgimen. E n c a m b i o , esa norma resulta injusta para un observador que 41. E n situaciones de este t i p o los problemas de injusticia pu