Captulo 8L a j u s t i c i a

SUMARIO8.1 El Derecho y la justicia8.1.1 El Derecho debe ser justo? 8.1.2 La justicia e n trminos del doble estndar valorativo del derecho 8.1.2.1 El observador 8.1.3 La equidad 8.1.4 Justicia y derechos humanos y el participante

SINOPSIS INTRODUCTORIAN i n g u n a concepcin del Derecho se entiende c a b a l m e n t e sin la i d e a d e justicia c o m o la e x i g e n c i a jurdica p o r e x c e l e n cia. Este captulo se d e d i c a al e s t u d i o y a la explicacin d e e s t a exigencia y, a tales efectos, lleva a c a b o s u desarrollo en tres a p a r t a d o s . El p r i m e r o d e n o m i n a d o "El Derecho y la j u s t i c i a " plantea la p r e g u n t a tica c a p i t a l q u e t o d o o r d e n a m i e n t o jurdico s e hace: el Derecho d e b e ser j u s t o ? Para r e s p o n d e r l a se e m p l e a n c o n c e p t o s analizados e n captulos anteriores, as c o m o la t r i d i m e n s i o n a l i d a d d e l fenmeno jurdico, t o d o ello para m o s t r a r q u e el p r o b l e m a d e la justicia se u b i c a e n la dimensin filosfica d e l D e r e c h o y tiene q u e ver c o n s u s asp e c t o s d e validez (obligatoriedad) antes q u e c o n s u eficacia. A s i m i s m o , p a r a arribar a nuestro c o n c e p t o d e justicia se p r o fundiza en el c o n o c i m i e n t o d e l d o b l e estndar valorativo del Derecho y los p u n t o s d e vista d e l p a r t i c i p e y el observador, d e s d e los cuales p u e d e calificarse la justicia o la injusticia d e u n rgimen de Derecho. Este p r i m e r a p a r t a d o ofrece la distincin entre e q u i d a d y justicia, a la vez q u e i n t r o d u c e al a l u m n o en la nocin contempornea prevaleciente d e j u s t i cia y legitimidad poltica: los d e r e c h o s h u m a n o s . En el s e g u n d o a p a r t a d o se realiza u n s u c i n t o repaso histrico p o r las c o n c e p c i o n e s d e justicia c o n s i d e r a d a s ms relevantes e n el devenir d e l p e n s a m i e n t o jurdico, d e s d e los filsofos presocrticos hasta J o h n Rawls. Finalmente, el tercer a p a r t a d o a b o r d a el t e m a " A c c e s o a la j u s t i c i a " , m i s m o q u e c o n s t i t u y e u n ejercicio d e a p l i c a cin y c o n t r a s t e d e los e l e m e n t o s tericos q u e c o m p o n e n y e x p l i c a n el fenmeno jurdico c o n los factores extrnsecos c i r c u n s t a n c i a s d e l D e r e c h o e n q u e se desenvuelve. Es til c o m p r e n d e r c m o d i c h o s factores, s u m a y o r o m e n o r i n c i d e n c i a , afectan y hasta c o n d i c i o n a n la realizacin d e l valor ms t r a s c e n d e n t e del Derecho en la v i d a social: la justicia.

8.2 Repaso histrico de algunas doctrinas sobre la justicia8.2.1 Especulaciones presocrticas sobre la justicia 8.2.2 Scrates: justicia y obediencia al Derecho 8.2.3 Platn: la justicia como equilibrio 8.2.4 Aristteles: la justicia c o m o trmino medio 8.2.5 La justicia en Roma: Ulpiano y Cicern 8.2.6 San Agustn: el Estado y la guerra justos 8.2.7 Santo Toms: justicia y bien comn 8.2.8 La justicia en la Escuela clsica del Derecho natural 8.2.9 La justicia en los clsicos espaoles del Derecho natural 8.2.10 Hume, Bentham, Mili: la utilidad como justicia 8.2.11 Rousseau: el contrato social 8.2.12 Kant: libertad, moral y justicia 8.2.13 Savigny: el historicismo jurdico 8.2.14 Stammler: el Derecho justo 8.2.15 Del Vcenlo: el sentimiento de justicia 8.2.16 Radbruch: un mismo filsofo, dos ideas de justicia 8.2.17 Kelsen: la justicia posible pero no necesaria 8.2.18 Hart: la justicia como la ms pblica y jurdica de las virtudes 8.2.19 Rawls: la justicia como equidad

8.3 Acceso a la justicia8.3.1 Consideraciones previas 8.3.2 Justicia y doble estndar valorativo del Derecho 8.3.3 El acceso a la justicia y las dificultades extrnsecas (tcticas o extrasistmicas) de su realizacin 8.3.4 El acceso a la justicia y las dificultades intrnsecas (sistmicas) do su realizacin

Resumen

322

T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

8.1

E L D E R E C H O Y L A JUSTICIACUADRO 8.1 L A JUSTICIA

8.1.1 El Derecho debe ser justo?1. C u a n d o llevamos a cabo el anlisis de l a relacin entre el Derecho la tercera ser justo? Derecho, obligatoria. tionamiento tercera 2. fica y la moral, en e l debe ser cuesfuerza c a p i t u l o tercero de la p r i m e r a parte de esta o b r a , nos planteamos c u a t r o preguntas, de ellas es l a que, precisamente, i n t i t u l a este i n c i s o : el Derecho L a respuesta a esta pregunta fue: el Derecho pero s debe o debera serlo para gozar no debe ser justo validez moral para o de plena

El derecho debe ser justo? Respuesta: El Derecho no debe ser justo para ser Derecho moral o fuerza obligatoria. ta pero s debe o debera serlo para gozar de plena val

L u e g o entonces, l a indagacin sobre la justicia o anlisis tico del Derecho la axiolgica. respecto de la justicia o eficacia o injusticia

nos conduce al

y, p o r consecuencia, nos i n t r o d u c e a su del Derecho no signipocomo esto

dimensin, respecto

A s las cosas, la pregunta inquirir sitivo.

de la existencia

de un ordenamiento calificados y fueron

jurdico

Luego entonces... La indagacin sobre la justicia nos conduce al cuestionamiento o anlisis tico del Derecho, y consecuencia, nos introduce en s u t e r c e r a dimensin, la axiolgica. L a pregunta respecto de la justicia o injusticia del Derecho no versa sobre la existencia o el ca de un ordenamiento jurdico. S e han dado c a s o s de sistemas jurdicos injustos (el nacional-socialista en Alemania y el tema de apartheid en Sudfrica, por ejemplo) que estuvieron vigentes y fueron eficaces, i sentido tiene entonces hablar sobre la justicia del Derecho? En principio, no cuestionar ticamente al Derecho significa asentir, sin ms, la frm Derecho = fuerza. Adems, ningn rgimen jurdico ha aceptado ser calificado nunca de injusto. Para corroborar la existencia y eficacia de un rgimen jurdico no hace falta referirse a su jusb Sin embargo, ni los regmenes polticos ms autoritarios han podido sustentarse exclus mente en la fuerza. La justicia, por lo tanto, posee un carcter ineludible. E n suma, el estudio del Derecho en s u tercera dimensin e s el de la justicia como valor o gencia tico-jurdica por excelencia.

D e hecho, sabemos y a q u e sistemas

jurdicos vigentes sobre

de injustos eficaces. del Si

por e j e m p l o e l nacional-socialista, en A l e m a n i a , o e l d e l apartheid, Sudfrica hasta hace p o c o t i e m p o , estuvieron es as, qu sentido guiente frmula: moralmente temente, 4. uso legtimo tiene un cuestionamiento ticamente = fuerza. 3. E n p r i n c i p i o , no cuestionar Derecho jams ser calificado la justicia significa

que rigi en Derecho? sin ms, la siha y aceptado aberrante consecuenpara hacer

el Derecho

asentir,

Adems, ningn rgimen jurdico todo Derecho, ve siempre a s mismo como justo, justificado

de injusto, resultarse

por el contrario,

por ms

que pueda de Ja

como obligatorio,

gracias

a lo cual se considera o la eficacia

coaccin. de los ordenamientos de D e r e c h o el fenmeno jurdico, sociolgica nos dar efectiva dimensiones de un sistema fctica, en que se manifiesta de Derecho.

8.1.2

Las preguntas sobre la existencia aluden a las dos primeras a saber, la fctica cuenta de la existencia y la normativa.

La justicia en trminos del doble estndar valorativo del Derechoque el D e r e c h o c o m p o r t a u n doble unruo_^ C o n e l l o queremos expresar, que el Derechoposee

U n a investigacin

6. H e m o s sostenido e n captulos precedentes,' estndar valorativo. de valores

Esta investigacin se mover

exclusivamente en la dimensin El estudio coherente y anlisis de esas y eficaz

sealndonos cuales son las normas que un conjunto o sistema coactivo,

que su sola aparicin y presencia aporta a la sociedad y los cuales son l a seguridad y la igualdad valorativo un depersonas, propia especde la fuerza tranquili-

en u n a sociedad son de hecho c o n s i d e r a d a s c o m o jurdicas y rigen c o m o tales. normas en cuanto aludir a la dimensin y eficacia normativa del Derecho. E n consecuen-

determinantes para f a c i l i t a r , c o n m a y o r o m e n o r xito o eficiencia, la c o n v i v e n c i a o cooperacin sociales. D i c h o s valores son: el orden, jurdicas y poseen u n carcter seguridad instrumental m i s m o . Orden, del Derecho terminado 1. Los valores naturaleza produce ficas sola e igualdad c o n f o r m e a l a naturaleza del D e r e c h o estndar

cia, para c o r r o b o r a r la existencia referirse a s u j u s t i c i a .

de u n rgimen jurdico no h a c e falta

c o n s t i t u y e n el primer e igualdad

y se d i r i g e n a la regulacin de la c o n d u c t a social, propiciando mbito concertado histrico, jurdicos del Derecho de paz, libertad llevan en el cual las a cabo su vida. este primer sistema de la conducta estndar surgen al prescribir de la formas de normas.

5. E m p e r o , si el D e r e c h o n i aun e l de los regmenes polticos ms a u t o r i t a r i o s , se ve a s m i s m o c o m o u n sistema n o r m a t i v o sustentado exclusivamente en la fuerza, es porque valores su obligatoriedad argumentarse radica al propio en la observancia Derecho y preservacin de ciertos que le dan sentido (y al rgimen mismo) del uso de la coaccin. de lo jurdico: y con base en Esta c i r c u n s -

en cada momento

que constituyen en cuanto ordenacin

T o d o sistema n o r m a t i v o

los cuales puede ineludible,

la legitimidad dimensin

una determinada

tancia nos muestra que la pregunta sobre la justicia e v i d e n c i a n d o la tercera cretamente, la axiolgica,

d e l D e r e c h o posee u n carcter la tica y, ms c o n En suma, el del Derecho.

de comportamiento, regulacin.

e l l o hacen tambin l a m o r a l u otras formas de regulacin un concierto (salvo de actuacin casos que deviene de la como de al uso particular excepcionales

de l a c o n d u c t a h u m a n a : propician dejndola en manos

es decir, el anlisis valorativo

Este o r d e n i m p l i c a la renuncia de la autoridad por ejemplo),

estudio del D e r e c h o e n s u t e r c e r a dimensin es el de l a j u s t i c i a c o m o el v a l o r o exigencia tico-jurdica p o r e x c e l e n c i a .

el de la

legtima defensa, dad concertada

l o c u a l da c o m o resultado un espacio es decir, p a z .

a travs del orden,

1

( oiiMilli-sr i I

I ' I

i

'i

I"l

i r n i i - i i l.i p r i m a n purtc de cute l i b n

324

T E R C E R A PARTE. TEORA D E LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

8. Toda regulacin gica.

es una forma

de ordenacin jurdicos

y, en consecuencia, un tipo especial recaen las exigencias

posee de

una llgico. coherencia

cin de algo,

son valores

dependientes ltimo

de otros

valores,

principios

o

parmetros N o puede adquieren de.

E l D e r e c h o , segn sabemos, constituye

de sistema

que les otorguen

un sentido

del que por s mismos por virtud

carecen. de la cual

E n efecto, sobre los ordenamientos y plenitud,

entenderse n i j u s t i f i c a r s e , e l orden p o r e l orden m i s m o o la i g u a l d a d p o r l a i g u a l d a d m i s m a , ya que adolecen sentido. Por e j e m p l o : 14. S i a u n a persona se le instruye que ordene los libros apilados en el rincn de un L a ordenacin de y de estante, los libros tal instruccin resultar evidentemente i n c o m p l e t a . D i c h a persona podr ser muy distinta dependiendo delfinpara el que sern destinados de una finalidad propia instrumentales, Recurdese que son valores y p o r l o tanto, al servicio

esto es, l a necesidad de evitar y en su caso e l i m i n a r las contradicciones "lagunas"

o a n t i n o m i a s q u e en su c u e r p o n o r m a t i v o pudieran aparecer, as c o m o l a de c o n t e m p l a r formas especficas de integracin e n e l supuesto de posibles normativas. 9. A l ordenar,2

el Derecho

genera

un marco

normativo;

es decir, un c o n j u n t o de reglas

relacionadas sistemticamente entre s que prescriben, entre otras cuestiones, qu c o m p o r t a m i e n t o s estn p r o h i b i d o s ; cules otros p e r m i t i d o s ; qu facultades se p o seen o qu requisitos deben c u m p l i r autoridades y particulares para efectuar determ i n a d o s actos jurdicos; quin emite las normas y qu sancin merece su inobservancia. E n resumen, establecen E l orden 10. E l orden i m p l i c a una jerarqua, jurdico qu debe hacerse y qu no debe hacerse o evitarse. o sea, el d i s t i n t o l u g a r que ocupa cada n o r m a en el porque otorga certidumbre a los

preguntar: Para qu?, o ms concretamente, con qu objeto?

este m o d o podrn clasificarse p o r materia, p o r el i d i o m a en q u e estn escritos o s i m p l e m e n t e p o r e l ao de impresin, y a sea que dichos l i b r o s vayan a ser a r c h i vados, puestos a disposicin d e u n investigador o para catalogar los volmenes que de cierta poca posee u n a b i b l i o t e c a . E l orden requiere siempre de u n de ordenacin, "oMUllt. 15. L a igualdad tiene tambin una funcin instrumental. Supngase q u e u n ordenadebern obtener 2. para transitar resulta tienen un m i e n t o jurdico contiene las siguientes dos n o r m a s antinmicas contemporneas de idntica jerarqua: 1 . "Todas salvoconducto na persona para transitar deber obtener las personas de raza negra alguno por las reas residenciales salvoconducto o permiso formal, de la ciudad"; "Ningupor las la misma de un parmetro que sirva de gua y d sentido criterio de al acto mismo

sistema y p o r consecuencia, l a relacin que existe entre las normas m i s m a s . p r o p i c i a a su vez seguridad, de un probable hacer destinatarios consecuencias jurdica. de la norma, jurdicas dado que stos conocen preciso y pleno previamente otorgar cules sern las mayor seguridad normas

u omitir. E n l a m e d i d a en q u e un

sistema jurdico sea ms coherente, contradictorias "lagunas" 11. L a seguridad especficos o antinmicas

C i e r t a m e n t e , l a existencia e n los ordenamientos jurdicos de imprecisas

(de u n a n o r m a que p r o h i b e y otra que autoriza la (de n o r m a s a m b i g u a s u oscuras) y de seguridad

m i s m a c o n d u c t a ) , de normas

reas residenciales validez, pues otorgan

de la ciudad". el mismo

Cul de las dos normas ambas a las personas

igualitaria? en su hiptesis

(falta de una n o r m a jurdica q u e regule u n hecho) daa l a generada por el orden jurdico

16. Desde u n p u n t o de v i s t a eminentemente tratamiento normativa. S i n e m b a r g o , su carcter

normas ubicadas

que en p r i n c i p i o deben p r o p i c i a r los sistemas de D e r e c h o . establece n o r m a t i v a m e n t e los lmites social, c o n e l l o se est deterL a libertad p r o p i c i a d a p o r el D e r e c h o a los que ha de sujetarse la conducta

general

y su validez f o r m a l de nada nos sir

ven para d e t e r m i n a r cul ha de subsistir o preferirse, y a q u e las normas son lgica mente c o n t r a d i c t o r i a s al autorizar y p r o h i b i r l o m i s m o . Entonces, cul n o r m a lia de prevalecer? E s necesario que guan cuales 17. Supngase distintos, al Derecho ahora'que uno del tipo o principios ha de determinarse que recurramos qu es igualitario normas a p a r t h e i d sudafricano que protege a los valores o principios superiores a los jurdicos I a en cuestin, ambas los que otorgan aparecen los criterios conforme

m i n a n d o , a su vez, un mbito de libertad.

i m p l i c a e l r e c o n o c i m i e n t o expreso y la proteccin de ciertas facultades de haccj (casarse, contratar, c o m p r a r , vender, etctera) y l a prohibicin de otras (interferi la p r o p i e d a d de o t r o , matar, robar, etctera). Pero adems, l a regulacin jurdica tiene una jurisdiccin m a t e r i a l definida y se abstiene de i n t e r v e n i r en mbitos de l a v i d a d e las personas e n las que, p o r l o regular, los sistemas jurdicos c a r e c e n de c o m p e t e n c i a (hbitos sexuales, e l p e r f e c c i o n a m i e n t o credo r e l i g i o s o a seguir, etctera). 12. L o s sistemas de D e r e c h o procuran el mismo tratamiento a quienes personas ubicadas en l a misma tintas p u e d e n esperar u n trato igualdad formal, jurdica, una clase especfica de igualdad posicin al otorgai dos es se hallen hiptesis desigual. en la misma normativa: tratamiento, m o r a l d e l i n d i v i d u o , el

y qu no lo es. en dos ordenamientos y otro el vigente jurdico en Mxico respectivo.

decisin, no obstante l a correccin f o r m a l de ambas n o r m a s , se tomar en funcin de los valores el ordenamiento la norma Para el o r d e n a m i e n t o jurdico t i p o apartheid en t o r n o a l a consideracin de superioridad parte del igual de su raza. 18. E n e l caso d e l a seguridad del t i p o apartheid jurdica a las personas jurdica sucede exactamente que la norma lo mismo. 2 no otorga U n rgimen seguridad sudafricano considerara de raza blanca, 1 violara cualquier sobre valor valorativo 1 ser la norma justa y ms iguali condicin

taa; para el rgimen m e x i c a n o ser la norma

2. E n e l p r i m e r caso la decisin gira goza de una

pueden esperar el mismo L a consistencia normativa

de que la raza blanca a todas las personas

decir, las m i s m a s consecuencias jurdicas; dos personas ubicadas en hiptesis dli produce una y se o r i g i n a d e u n a aplicacin general y u n i f o r m e del

las dems, en este caso sobre l a negra; en el segundo, se que se otorga con total independencia

Derecho. Y, c l a r o , a m a y o r coherencia lgico-formal de un o r d e n a m i e n t o jurdico ha de seguirse m a y o r orden, seguridad y, p o r supuesto, m a y o r consistencia cu la aplicacin d e l D e r e c h o . 13. A h o r a b i e n , el orden, porque no se justifican la seguridad e igualdad jurdicas son valores instrumentales en fun por s mismos. En otras palabras, estarn siempre

l i m i t a n d o en favor de las personas de i a/a la seguridad ser humano, jurdica libertad que debe ionio garantizar la ni ti o el

negra el mbito de libertad que el D e r e c h o le otorga a las p r i m e r a s . E n el rgimen jurdico m e x i c a n o , la norma mu libertad dieionarse de trnsito para asi romo el sistema ponlno

Centro de Estudios Constitucionales, M a d r i d . l X ) . p. 20X. En otra parle el misino Alexy ha dicho: "hi pretcnsin! sostiene que las normas jurdicas iildiviiluales impla na 0 e\ptu llmeme, no son sistemas tioidn os" Derecho > tu nuil ni n.i.l W i a t U N O l W c o . lrrrt

sino en los casos y con las condiciones salvoconducto u otros requisitos

tiene ,/,.

totalidad, un esariatnente tienen iimi pretensin de i omecin. Los listemos de normas que no tienen esta preh nsVc.isc Robtfl Alexy. "Sobre l.is ivlaciones necesarias c n l n I lisli ibucioucs l o n i . i i i i . n . i . Mxico, 1993, p lio \ rutn practica

la Repblica, salir de ella, viajar por su territorio

y mudar de residencia,

pasaporte,

328

T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

3:

valores

determinados.

De tal suerte, al c u m p l i r c o n una n o r m a de un especfico

zonablemente

mejor

n o es una afirmacin del bien absoluto, mejor o "lo"

es decir, no i m p l i c a

sistema jurdico, de cierta f o r m a puede decirse que tcitamente se est aceptando e l sistema de valores que los j u s t i f i c a y al c u a l ese D e r e c h o busca proteger. E l l o n o obsta para que ciertos gobernados obedezcan al D e r e c h o por mera necesidad, p r u d e n c i a o razones polticas, c o n m a y o r razn si l o consideran i n j u s t o c o n f o r m e a cierta m o r a l o de p l a n o respecto de su p r o p i a m o r a l crtica ( i n d i v i d u a l ) . 28. L a justicia que, c o m o vemos, no se agota por excelencia ni en la legalidad ni en la tica, es el de los valores que las valor jurdico superiores se realiza acciones que el D e r e c h o busca concretar a travs de sus norviene a ser la realizacin sirve en sociedad. y que es fuente el Derecho.6

aceptarlo c o m o "lo" loracin mejor. bilita

nico, sino slo c o m o l o ms conveniente para

f a c i l i t a r u n c i e r t o t i p o de c o n v i v e n c i a o cooperacin social. Recordemos que la vaes situacional*9

L a posicin de este r e l a t i v i s m o est abierta a l a discusin a ultranza se consume morales en la tolerancia le resultan e inhacon l determi-

racional y, p o r l o tanto, acepta la aparicin de otros argumentos que muestren algo E n c a m b i o , un relativismo la toma de decisiones: optar todas las posiciones igualmente

vlidas; lo cual es ticamente inaceptable constante que va conformando de los valores 32. L a variabilidad

y en nada ayuda ni es congruente humana. afecta de modo

mas. E n este sentido, la justicia a los que el Derecho en mayor de quienes como o menor

jurdica

cada da la vida

La justicia de sentido,

es una cualidad porque orienta

y en general de la moral,

medida

nante el tema de la justicia. posicin desde

C o n v i e n e , pues, no slo dejar patente esta v a r i a b i l i d a d un sistema jurdico resulta igualmente determi-

hacen y aplican mejor

L a realizacin de sos f a c i l i t a la de relacin en un grupo por intersubjetihumano y la reDe de-

i n s i s t i m o s histrica y c u l t u r a l , pero v a r i a b i l i d a d al fin, sino establecer que la la cual se juzgue nante. Por e l l o , es necesario conocer tanto l a evolucin histrica de las p r i n c i p a l e s nociones de j u s t i c i a , a l o c u a l procederemos en el apartado 8.2 de este captulo, c o m o el tema de los posibles anlisis moral del Derecho. puntos de vista desde los cuales puede procederse ?C* -S*j' J

c o n v i v e n c i a o cooperacin social, es decir, aquella forma va considerada y entorno cultura, lativos o ms plausible cultural determinado.

histricamente est afectada

D i c h o de o t r o m o d o , la c o n v i v e n c i a que se da a la historia sino social

la l u z de tales valores. D e t a l guisa, la justicia 29. Resulta c l a r o que ni el Derecho histrica y culturalmente justo absoluta y el cambio relativa el relativismo como all que si b i e n el Derecho terminada, de maana. son ideales Injusticia inalcanzables ni la justicia ayuda justo a hacer

al 'e^ef-AX.

se t r a n s f o r m a c o n stas d e l m i s m o m o d o en que l o hace el D e r e c h o . son absolutos posible e inmutables, y, por ende, en transformacin de hoy no haga lo mismo as como porque la contingencia y ala permanente. con la sin

una convivencia la convivencia

C U A D R O 8.2

L A J U S T I C I A E N T R M I N O S D E LA T E S I S D E L D O B L E E S T N D A R (DEV)

quizs el Derecho

convivencia conflictos, son

VALORATIVO D E L D E R E C H O

y eterna,

y extralgicos,

y el cambio contradiccin. y

el sino de lo humano, 30. A c e p t a r la variabilidad no significa , vismo mentan hechos aceptar

no escapa absoluto

al conflicto

Un Derecho es justo (tericamente) cuando el P E V (Legalidad) hace posible, cumple o realiza el S t V fW lores Superiores del sistema, entre otros, por ejemplo, los Derechos Humanos). Se trata de un DERt'Clb o SISTEMA JUSTO. Primer estndar Legalidad VALORES FORMALES E INSTRUMENTALES: \ ORDEN SEGURIDAD i IGUALDAD Estos valores realizan al aplicar el Derecho (las normas jurdicas) el Segundo estndar VALORES SUPERIORES O sea, hacen posible que en la vida social primen valores o paradigmas tales como Vida y dignidad Libertad Autonoma Bien comn Educacin DERECHOS HUMANOS

de los valores

en trminos histricos

culturales, relatiexperi ciertos

sostenido p o r autores c o m o Kelsen." acepta que los valores que mientras

L o s c a m i n o s p o r donde nos c o n d u c e n ambas posiciones son d i s t i n t o s . Un histrico y cultural el que sostenemos pero no cambien constantes transformaciones, existencia tambin subraya

bsicos de nuestra

(nuestra condicin de mortales, comunes e identidades desde en la

nuestras necesidades materiales, el egosmo y l a b o n d a d h u m a n o s , los recursos terrenales l i m i t a d o s , etctera) habr siempre valoracin, esos hechos y cultural morales as como valores que permanecen rasgos casi inalterados vinculadas antiguo. so

3 1 . N o puede dejar de reconocerse, sin e m b a r g o , que las condiciones bsicos se ven, estn irremisiblemente tecnolgicos que pueda y econmicos. acepta opuestas, argumentarse cales, cientficos,

desde las cuales histrico posiciones Lo ra

con los cambios de mejor.

A s i m i s m o , un relativismo en contra

racionalmente

o p t a n d o p o r l a que se considere razonablemente

" Cfr. Enrique R. Aftalin y Jos' Vilanova, Introduccin estos autores: "La justicia exigencia es correcta, no es un fin. Suele decirse el obvio con esta afirmacin trata de expresarse eleccin defines y. por consiguiente, cuando

al Derecho,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. p. 79. ha de ser (positivamente) visto, en efecto, valorados. justo,

1

I'.u.i Si una

continan que la justicia

es un fin al que tiende el derecho que toda accin implica

anhelo de que el derecho

es claro qur la

pero no cabe decir lo mismo de la expresin. Hemos El fin es una situacin propuesta el fin se realiza;

la aceptacin del valor de los fines elegidos, a nuestra libertad al valor, por el contrario, " Ul supra

De modo que una cosa M situaran a la rsi,1

el fin v otra el valor delfn. que se llega electivamente liando siempre semillo va qur la libertad creadora

como trmino de llegada, es prenso

no se llega nunca,

por ms que el valol

a la conducta.

Un fin es un estado al que se llega y que. una vez alcanzado,

abandona!

( l

Kisicri FrOndill, Introduccin

u los problemas

fundamentales

del hombre.

I ( T.. M a d r i d . 1977. p. Mvl

Vc.i

de la vida no puede detenerse

di. ho en l o m o a los valoir-., el inciso 1.2 en el captulo I de la primera parle de este libro " Sobre las vil isiludes ,1c adoplai una posicin 'racional" vase los artculos de Javiel Muger/a. IJI razn sin

Vase al reipei to el capitulo n i

Derecho y I i n o r i i i " . de la primera parte, donde noi r> upantoa de la poali I

i lali

esper,

i.

i, Madrid, 1977 en pertli ului >i primero de stoi denominado "1 a razn sin esperanza "na encrui Dada de la -

330

T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A

C A P T U L O 8. L A J U S T I C

8.1.2.1

E L OBSERVADOR Y E L PARTICIPANTE

les de la ciudad". del Derecho no ignora que los valodesde

Supngase tambin que d i c h a n o r m a la establece u n sistema e n c u y a segunda dimensin v a l o r a t i v a se sostiene e l p r i n c i es superior [en inteligencia, talento, etctera] a

jurdico t i p o apartheid 33. L a concepcin un doble punto del doble estndar valorativo a saber: res que componen el segundo de vista moral, estndar pueden ser considerados, a su vez, las dems razas",

p i o que seala: "La raza blanca

p r i n c i p i o que justificara que a los seres pertenecientes a sta se

les otorgue u n t r a t a m i e n t o jurdico ms favorable respecto de las dems razas. E l anlisis tico de d i c h a n o r m a o d e l sistema jurdico en su t o t a l i d a d (si t a l n o r m a es representativa del resto), podr hacerse: a) enfundan de los propios valores sostenidos sostenidos por la segunda dimensin o o por una valoray pro-

a) C o m o partcipes del sistema jurdico en cuestin que analizan la justicia e i n -

s>K ni* y

justicia del Derecho con respecto pugna (punto valores de vista interno); o

de los mismos valores que ste protege

b) como observadores externos de ese sistema jurdico, juzgndolo con base en externos a ese sistema o a una moral ideal (punto de vista externo).'" punto de vista que, sistema es

tiva del orden jurdico moral ideal (punto

en cuestin (punto

de vista del participante);

b) en funcin de otros valores

por otros sistemas jurdicos

3 4 . Diferentes d o c t r i n a r i o s del D e r e c h o se han referido a este doble describe as esta ltima: "La perspectiva dentro obliga, el centro ' tericos presentan refieren, la decisin tiene desde segundo del sistema jurdico, prohibe y permite, de la perspectiva del derecho, argumentos correcta dentro toma parte y acerca del Participante en el debate Si otros de ciertos acerca

de vista del

observador). en cuestin ideal aparecera como justa; en

c o m o a la posicin d e l o b s e r v a d o r y d e l p a r t i c i p a n t e . R o b e n A l e x y , p o r e j e m p l o , la ocupa alguien El juez de lo que el

37. E n relacin c o n a) la norma relacin c o n b) tal norma sin valorativa

o el sistema

sera discriminatoria o una moral

e injusta

si la segunda

dimen-

de otro Derecho

pregonara u n p r i n c i p i o m o r a l a saber: la idntica

de los poderes

que ste confiere. particulares, en el sistema si hubiera contenidos

c o n t r a r i o al sostenido por e l rgimen jurdico t i p o apartheid,

del participante. o ciudadanos o en contra

poTejemplo, jurdico, se tomar el del cmo E h este en cuesjurdico de raza residencia del Derecho querido

i g u a l d a d y d i g n i d a d de todos los seres h u m a n o s , c o n independencia de la raza a la que pertenezcan. E n trminos sistmicos podramos decir que nos h a l l a m o s ante una antinomia impropia." 38. E n atencin a lo anterior, es que nuestro principio, dado como la adecuacin que en estos casos se satisfacera concepto el punto de j u s t i c i a .ve refiere valorativo con el a ella, en segundo, pero todos del primer estndar o contradiccin axiolgica que es, c o m o sabemos, una a n t i n o m i a

abogados en favor

interesados

al final, a cmo el juez debera haber decidido, ".'' L a perspectiva del sistema jurdico de dicho del participante que se juzga sistema. alguien

es e l p u n t o de vista que se y, ms exactamente, desde

estndar valorativo o sea, "...la de hecho,

de vista del participante, que han pasado y que son, violan compartidas.

35. E l m i s m o A l e x y se refiere al segundo p u n t o de vista m o r a l c o m o la perspectiva observador, correcta son tomadas, (que) ocupa quien no pregunta de acuerdo con determinado tales decisiones la segunda tipo de moral un salvoconducto sistema jurdico, dentro sino que se pregunta12

no necesariamente los controles aceptadas exigencias por ejemplo, manos. inmorales; "Las por

el del observador. de pertenencia como

L a p o r t a ha expresado este p r o b l e m a d e l s i con normas jurdico a un sistema adems, Normas, Huo

cul es la decisin

guiente m o d o : "Nos tropezamos formales oficialmente morales

con frecuencia tales, pero

de un sistema jurdico". valorativa

que, sin embargo, ampliamente pero

flagrantemente de Derechos de injustas

caso e l observador diferente o desde

se colocar en una posicin externa dimensin ideal. para transitar cierto

al sistema jurdico de un sistema

o demandas

de justicia

tin y l o analizar desde

que vulneren incluso

claramente

la Declaracin jurdicas ".14

Universal

Tales normas

son consideradas

son tachadas

36. A s las cosas supngase u n a n o r m a jurdica que prescribe: "Las personas negra debern obtener por las zonas

por la misma persona debern

39. Para u n observador personas las zonas

d e l rgimen jurdico t i p o apartheid, obtener

l a n o r m a q u e prescribe: para transitar

de raza negra residenciales",

un salvoconducto

le resultar adems de d i s c r i m i n a t o r i a , injusta o i n -

" E l anlisis sobre la justicia o moralidad de un sistema jurdico puede emprenderse con mayor complejidad. Hemos cenlo que, dado el talante introductorio de este libro y en funcin de nuestra concepcin de la doble dimensin Derecho, valorativa del resulta suficiente enfocarlo sucintamente en torno a la posicin del participante y el observador, aunque en el

m o r a l . Este observador

podra a s u m i r c o m o estndar v a l o r a t i v o para

determinar

la j u s t i c i a o i n j u s t i c i a d e l rgimen en cuestin e l q u e subyace en l a Declaracin U n i v e r s a l de Derechos H u m a n o s de 1948. D e hecho, l a n o r m a en cuestin violara flagrantemente, circular entre otros, el p r i n c i p i o de n o discriminacin que i n s p i r a el artiene Derecho del Derecho a ha y a elegir su residencia respecto en el territorio de un Estado desde el punto tculo 13.1 de d i c h a Declaracin, e l c u a l establece: "Toda persona libremente c l a r o q u e el cuestionamiento sido planteado del observador moralmcnle externo. considerado adecuado para sus participantes, de la justicia o injusticia

desarrollo del captulo se alude, as sea tangencialmente, a otros aspectos del problema. Por lo que hace a la complejidad que puede implicar el anlisis de una proposicin del tipo: " E s t o es derecho vlido pero es i n m o r a l " c o m o es la que subyace cuando se plantea el tema de la justicia o injusticia, Francisco Laporta ha escrito: "...el vlido pero externo techo' es inmoral' es extremadamente jurdico complejo concebido al sistema, critica. posibles. la posibilidad de entender. No significar que si lo emite un insider. es decir, entendemos un ordenamiento positiva quien perteneciente significados ha sugerido un participante identificado con ese derecho. o vinculante. aserto 'Esto es derecho de lo mismo si lo emite un Cambiar Su alcance observador

". Parecede vista

tambin si poi

como un todo o una norma aislada. vigente empricamente en cuenta Si tenemos

depender a VH el eniin. iodo \i el l'WT

vez de que 'vlido' signifique hablemos se piensa derecho Ibtd. p de moralidad que ha habido y la moral. en cuestin presenta

Y variar, por ltima, segn juntas

a lo largo de la historia,

fundamentalmente,

o de moralidad

todas estas variables

veinticuatro

Un buen nmero de itinerarios,

por tanto. Y no son demasiados y cuatro (Alexy,

4 0 . A h o r a b i e n , cuando un sistema jurdico posee un estndar v a l o r a t i v o

de que sean nada menos que sesenta

Vase Francisco l.aporta. "Derecho \ moral

vindicacin del observada c u n e o ) aporta del iiiMialuialisnio", I nlir1

el

problema

puede

reducirse a una

Distribuciones lontamara, Mxico, I '*' I , p, I0(>. I apolla han- alusin al articulo de Alexy, "S*oTi

las relaciones necesarias...", citado anteriormente

332

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. L A J U S T I

falta

de adecuacin

entre los dos mbitos valorativos

del Derecho,

el c u a l puede de adecuacin de un vlida equivocada error pero se

polticamente tiles. E l Derecho que se ocupa Axiologa 4 5 . El carcter serle cuentra apartheid: transitar el punto analiza, concepto 4 6 . As como plenitud, regmenes sobre extraarnos de realizar de justo jurdica a nivel del

comparado segundo.

es la rama del primer

de la Ciencia

Jurdica la puede se en-

subsanarse en el m a r c o d e l p r o p i o o r d e n a m i e n t o jurdico. Tal falta del Poder injusta; violan Legislativo, se elabora de una sentencia una norma jurdica formalmente

este anlisis a nivel

estndar valorativo;

puede verse reflejada e n situaciones c o m o las siguientes: 1 ) producto 2 ) producto los valores o una decisin administrativa trata de proteger.

que en p r i n c i p i o se otorgue

a un rgimen de Derecho,

perfectamente

cuestionado si despus del anlisis de un observador

que el sistema jurdico de adecuacin

Es decir, u n defecto'

que en trminos morales ese rgimen deja m u c h o que desear. E l e j e m p l o "Las personas por las zonas de raza negra debern obtener un salvoconducto de justa estndar para desde valorativo que el

e n l a creacin y aplicacin del D e r e c h o t r a e c o m o r e s u l t a d o u n a situacin i n j u s t a . L a falta en 1 se da entre la n o r m a general y e l segundo e n 2 se presenta entre l a n o r m a jurdica el estndar v a l o r a t i v o ; la falta acto de aplicacin 41. y dicho de adecuacin segundo

es bastante s i m p l e . V o l v a m o s a l caso de u n a n o r m a representativa d e l rgimen t i p o residenciales". Esta n o r m a ser calificada con el segundo injusta para resulta

i n d i v i d u a l i z a d a y el segundo estndar v a l o r a t i v o d e l Derecho, es decir, entre estndar. de injusticia pueden enfrentarse, E n situaciones de este t i p o los problemas ya se dijo, en el marco cesales efectivas para abrogacin ma jurdico la apelacin de la norma permite de ese mismo atacar la falta

de vista del participante por ejemplo, de derechos la estructura etctera) jurdicos la calificacin resultan desde

y de acuerdo

de ese rgimen. como proo si ste prev acciones A s , en 1 la derogacin la falta de puede salvarse injusto si el

E n c a m b i o , esa norma humanos. sistmica moral

un observador

los estndares

valorativos

en los que se sustenta jurdico en el sentido (su

sistema jurdico, de adecuacin. de adecuacin correspondiente.

de un ordenamiento derechos positivos que pueda esbozarse que otros.

coherencia, no debe ciertos "

o su sustitucin por una que corrija En 2, la falta la sentencia

adecuacin sistea travs de

es mejor

en ciertos

que en otros,

seran medidas

suficientes. atacar

de que

o el acto administrativo

ser ms justos para la creencia

Esta constatacin n o debe de los regmenes que constituya al para "buenos un parmeejercicio hacer en

o la accin administrativa

E n ambos casos y c o m o

tomarse c o m o una justificacin los "malos racional la adopcin ", ni implica tro objetivo reflexivo, posible o evidente de justicia.

la intervencin en una moral

ltima instancia, cabr emprender, si e l sistema as l o p e r m i t e , hasta u n a accin de inconstitucionalidad, principios constitucionales d a d o que la n o r m a general o p a r t i c u l a r ha v i o l a d o los q u e se supone contienen los valores protegidos p o r e l e instrumental del Derecho, l o cual aparece

Por el c o n t r a r i o , es u n a invitacin pero insoslayable de

que reitere la necesidad de u n a crtica m o r a l de los regmenes de principios para deberan de justicia ampliar que efectivamente las posibilidades se constituyan

o r d e n a m i e n t o jurdico en cuestin. Estos problemas de falta de adecuacin subray a n , u n a vez ms, el carcter prctico c o n m a y o r c l a r i d a d en e l caso 2 . 4 2 . Es perfectamente posible j u z g a r estticamente que sus normas res valorativos. delatan una alta adecuacin a u n sistema jurdico y encontrar y segundo estndau n a ordenacin que que de u n la frustra el Derelabor entre su primero

de D e r e c h o . Crtica que es evidentemente compleja instrumentos prcticos, de facto

realizacin

que a todo ser humano b l e para revalorar

presentrsele. novedosa, el siglo crticas con el xviu, frente fue toda por sentido Al fin jurdico, de mero jurdica es una merece

47. A c e p t a r la validez d e l p u n t o de v i s t a externo c o m o u n a calificacin indispensala justicia de u n rgimen no es una circunstancia i u s n a t u r a l i s m o c o n s t i t u y e , p o r e j e m p l o , u n a de sus manifestaciones ms antiguas y, p o r supuesto, no la nica. L a p o r t a acota al respecto: "Lo que, desde los ilustrados al poder para claridad trataron de defender es la posibilidad y para hacer de actitudes poltico y la legislacin ninguna vigente,

Esto es, q u e d i c h o sistema plantea, en el papel, de ese Derecho

asegura e i g u a l a respecto de los valores sealados p o r el m i s m o D e r e c h o c o m o pa l a d i g m a . S i n e m b a r g o , la aplicacin totalmente y desorden, sus fines, generando la inseguridad justo o la falta estn defectuosa defectuosa la falta tienen de de hecho una convivencia Esta aplicacin de quienes en la que predomina

y la desigualdad. de voluntad poltica

sitio a esa posibilidad y que decirlo No me parece, capaz de dar y necesaria.

cho estticamente la corrupcin jurisdiccional normativo son de orden namiento validez.

h a l l a sus causas en la ineptitud, El problema, pues, se traslada

preparacin, puramente jurdicas ordeotorga E n csic

lo que advirtieron no constitua vindicar todo

que el derecho

poda ser inmoral

a su cargo ms que moral

contradiccin

en los trminos. externo elucidadora

y ejecutiva. poltico.

del mbito

ello, superfluo a una denuncia y al cabo, la mayora observador perfecta

una vez ms a un observador extremadamente mundo

al de la prctica jurdica.

En este caso, las soluciones la justicia o correccin distinto

que se me antoja

aunque

viva en el seno de algn ordenamiento de sujeto paciente 'Muy bien, un legado o, lo que es lo mismo, la regulacin pero que eso ser derecho, de la Ilustracin como destinatario

4 3 . Por f o r t u n a siempre es vlido analizar jurdico

de un

lo hace en el papel

con base en un estndar

valorativo

al que le

extrao que sufre o disfruta a que ose decir: me parece aceptar incesantemente".^ inmoralidad',

Estaramos e n e l caso de l a posicin q u e asume e l observador.

en cuestin. Animarle ser transmitido

supuesto, el parmetro de calificacin m o r a l puede s e r el segundo estndar v a l o r a t i v o de otro D e r e c h o , u n a m o r a l ideal e, i n c l u s o , l a m o r a l crtica o i n d i v i d u a l d e l o b s e r v a d o r . Las consecuencias son obvias, el Derecho puede pasar el examen moral y ser calificado elegido. respecto de otros parmetros la valldti de justo o injusto, adeca o no al parmetro 4 4 . D e este examen en observacin s si su normatividad

no est ni debera e s t a r exento ningn o r d e n a m i e n t o

jurdico, ya que resulta muy sano analizar

de sus normas. U n sistema jurdico que procura anlisis comparado, DOBOIU muw m o i v i h i . . , .

mantener el aislamiento rehuye el

C A P T U L O 8. L A J U S T I C

C U A D R O 8.3

E L D O B L E P U N T O D E V I S T A D E LA J U S T I C I A

equidad

"...la

justicia a favor [...la

en un caso particular; del interesado, no contradice

[...]el

esfuerzo

por introducir la

un plus 'carga'

El observador y el participante

en los factoresvalores que componen 61SEV pueden ser considerados desde

exonerarlo

y hacerle

ms llevadera

^^TS!?^ sP

103

- / con caracteres

estudiantes, por ejemplo,

no haran ms un esfuerzo ms sn esfuerzo y cuando Siempre

por estudiar.

est m\, na en glandes

en lamo que en el individuo

filosofa), no subordinaran y ms duraderos

del Ululo profesional vfinalizaranOOI

exige am cada nao riccia,-

can relacin al ltimo fin de este cuerpo moral

Vate!

resultados mejores

en la calcilla

se sanie na profesoi al menos ion Inteligente como

Sociales"

Vate Luciano Crescenzo, Socrate, Amoldo Mondatori Editora, Miln 1993 pp Vil VHJ

Battaglia, ( 'ut sa ,l, filosofia del Derecho. Voi. I. Introduccin y bosquejo,Vcnli. Kcus. M i n i m i . I 9 M p I 1 S

irad. Francisco I lia. de Tejeda y Pablo 1

350

T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

social.

S i n embargo, e l predicado es d i s t i n t o d e l platnico. E l c o n c e p t o de j u s t i es el justo medio ni por entre el

ininterrumpida: zn de la Roma pleno Imperio

de la poca de las XII tablas a la mitad del siglo arcaica a la publicacin71

v a.C, del

coraen

c i a aristotlica e n tanto v i r t u d d e l h o m b r e i n d i v i d u a l m e n t e considerado, es e l d e l d e n o m i n a d o "trmino m e d i o " . E n efecto, la justicia exceso y el defecto. El hombre una conducta justo sino que mantiene equilibrada entre es el que no peca por exceso los polos defecto,

del C o r p u s i u r i s civilis justinianeo,

bizantino".

108. S i n embargo, aunque R o m a fue u n p u e b l o de j u r i s t a s y h o m b r e s c o n u n gran sent i d o pragmtico, n o fue u n a civilizacin c o n u n a p r o c l i v i d a d especial a la especulacin filosfica. R. H . B a r r o w o p i n a que el r o m a n o inconmovible sobre una base limitada de derecho ciente del derecho', negndose a extraviarse del hombref...]"ls

opuestos.

Para A r i s lo que est

tteles la j u s t i c i a es la v i r t u d total y perfecta, su esencia es la igualdad, en m e d i o entre l o demasiado y l o p o c o . 104. L a aplicacin de este principio clases del reparto de su propio de igualdad de los honores mrito.

"...se

mantena 'una mente

firme

e

y de deber

cons-

hace llegar a Aristteles a l a detery los bienes que cada uno ha de

en cosas

que estaban

ms all de

minacin de varias b u t i v a " ocupada recibir en funcin

de justicia.

Por una parte tenemos la " j u s t i c i a d i s t r i L a j u s t i c i a d i s t r i b u t i v a busca la "relacin cosas iguales para personas desiguales

la facultad

de comprensin

E n e l mbito jurdico l a filosofa

del D e r e c h o r o m a n a , ms que p o r su o r i g i n a l i d a d , se significa p o r el desarrollo o p e r f e c c i o n a m i e n t o de ideas y conceptos que haban v i s t o la l u z en Grecia. Por e l l o , aqu nos l i m i t a r e m o s al estudio brevsimo de dos pensadores r o m a n o s , Ulpiano Cicern, 109. A Ulpiano constante este ltimo, s i n d u d a , e l g r a n filsofo d e l D e r e c h o r o m a n o . y perpetua de dar a cada uno su derecho1 79

p r o p o r c i o n a l " y dado que las personas n o son iguales t a m p o c o ser igual la proporcin q u e debern recibir. Si se diesen se violara este tipo de justicia. *7

y

(235 a.C.) se debe la famosa definicin de j u s t i c i a c o m o la

voluntad

105. Aristteles se refiere tambin a una " j u s t i c i a c o r r e c t i v a " o "sinalagmtica", es decir, la que se aplica en que las voluntades a las relaciones estn ligadas de cambio por y obligacin en aquellos casos una relacin. Esta relacin puede dar E n las p r i m e r a s , las

( I u s t i t i a est c o n s t a n s et como volicin, c o m o la

p e r p e t u a voluntas i u s s u u m c u i q u e tribuendl).' " Esta concepcin posee un par de elementos que son dignos de destacar. E l de la justicia el Derecho tribuir?' no hacer laedere, 110. Cicern como voluntad de hacer justicia. intencin permanente, constante y perpetua, sin la c u a l n o se e x p l i c a el Derecho; Y el de la j u s t i c i a c o m o intencin de como el arte de aprender a disdel Derecho romano honestamente, alterum non vivere, asignar lo que a cada u n o corresponde; el Derecho

o r i g e n a obligaciones de dos t i p o s : voluntarias

e involuntarias.

voluntades de las partes aparecen recprocamente vinculadas, c o m o e n u n c o n t r a t o de c o m p r a v e n t a ; en las segundas, las obligaciones son consecuencia de u n a accin d e l i c t i v a . IM justicia cuenta las acciones cin de igualdad. en la exacta tintos. igualdad prive dencia correctiva o cosas exige que en ambas objetivo para obligaciones encontrar se tengan en en su valor siempre una rea (entre lo

A U l p i a n o d e b e m o s tambin los tria iuris praecepta dao a nadie y dar a cada quien suum (106-43 cuique tribuere).*2

que resumen la tica a que deba acogerse el h o m b r e j u s t o : vivir lo suyo (honeste

I g u a l d a d que es paridad entre el delito

en las obligaciones voluntarias y la pena.75

que se d a y recibe), i g u a l d a d q u e en l a obligaciones involuntarias correspondencia 106. C o m o se ve, la justicia C u a n d o preside como paridad correctiva de derechos involuntarias de la pena, del delito o sinalagmtica pacficas, y obligaciones, aparece

debe traducirse dis

a.C) es considerado c o m o e l i n t e r m e d i a r i o entre l a filosofa grie-

en dos aspectos

ga y e l pensamiento d e l O c c i d e n t e c r i s t i a n o , y su mrito i n d i s c u t i b l e radica en haber e x p l i c a d o el D e r e c h o c o n ms p r o f u n d i d a d de lo que e x i g e la prctica del m i s m o . ' Para Cicern es c o m p l e t a m e n t e errneo8

las relaciones

v o l u n t a r i a s , haciendo posible la p o r e j e m p l o en los contratos, que la del juez, como igualdad quien correspo la accin

considerar o la mera

como justo voluntad de los

aquello no duda positivas a cual

recibe e l n o m b r e de " j u s t i c i a c o n m u t a t i v a " . E n c a m b i o , para en las relaciones la medida entre la gravedad7 6

que se ha plasmado es algo danos. que pueda

en las costumbres determinarse

o en las leyes de los pueblos,

la justicia

se hace necesaria posible y el castigo,

por el consenso la justicia igual

determina

haciendo

la igualdad

Si as fuera, el r o b o o la falsificacin tambin seran Derecho. Para Cicern derecho y, por lo tanto, q u e es suprema, no se fundan en la leyes anterior en todos los tiempos,

es decir, la p r o p o r c i o n a l i d a d d |

la pena. E n este segundo caso nos h a l l a m o s frente a l o que Aristteles d e n o m i n a "justicia j u d i c i a l " .

el verdadero

sino en la ley natural

8.2.5\01.Roma

La justicia en Roma: Ulpiano y Cicernfue un pueblo de juristas, una civilizacin q u e otorg un papel protagnii 0 c o m o prcticamente nadie ms lo h i z o , de ah el enorme desarrollo

A l d o Schiavone, " I l Giurista", l'uomo R. H . Barrow, Los romanos, Los juicios sobre pensamiento Cicern como escritor

romano.

Andrea Giardina (ed.), E d i t o r i Laterza, Bari. 199 I, p s i han sitio muy diversos, en algunas pero es indudable mayor que su influ m ii \fist

trad. Margarita Villegas de Rohles, F C E . Mxico, 1978, p. 145. y filsofo ha sido profunda, pocas incluso et iure. 1,1. la realiza A n g e l S a n hezdl ll humano . n ib , que la de Platn )

al Derecho

y en las letras europeas

jurdico que los romanos alcanzaron. A s e x p l i c a este singular Schiavone: "IM elaboracin cicio intelectual facilidad, aisladamente y talentos relativa particulares, y el conocimiento distinguible del Derecho que requera seguir casi del

fenmenoi u s como ,,.! maestro, tpie es Dios, su inventor, sancionador y publicador, y el hombre no puede desconocera sin rcncgai de w mi ti Sin despojarse de su carcter humano y sin atraer sobre s la ms cruel expiacin, auntpie huso logradtt < i UHI los dems su/il icios", ('lanos de Sobre la Repblica, liad. Martille/ I Ierran/. (ayo Arias y A l d o Iterli, I I >AI Mittlltil 1971, p. 1462. ' ' ( ' I r . Jolivel. Ic.ni. " l , u filosofa mi die\ al en ( H c i d e n t c . liad I ouides ( l i l i / . Historia I d i l o r e s , Mxico, pp. I i .'0 de la filosofa. vol I , Siglo XXI

I 18. C o n base en esta distincin santo Toms c o n c l u y e que las leyes son justas toman de la lev cierna,

"'San Agustn, De , intuir

Cft loi M. Rodrguez Panlagua, Historia del pensamiento jurdico op , a pp t, i,>

ajito Truyol) Bern Historia de la filosofa del Derecho y del listado op. cu., p. 27. n n cuillcrmo l'rulli . . . Ir la filosofa i II (2o). B otccadeA Cristianos Madrid 1975. pp 168h C

,

Del. IV. 5

354

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

interno. cuando

M a s existe o t r a clase de j u s t i c i a en las leyes para el D o c t o r A n g e l icus, sta se da en razn de su fin, p o r l o tanto una ley es tambin justa en vista del bien comn.91

cuando positiva natural

naturaleza, ste n o la puede alterar, p o r l o tanto, los p r i n c i p i o s derivados de la naturaleza existiran d i c e G r o c i o aun en la hiptesis de que D i o s no existiera. "'1

est ordenada o humana, debe seguir

Esta discriminacin entre las dos clases a contrariar o la ley

de leyes j u s t a s p e r m i t e entender p o r que santo T o m a s a f i r m a que si una ley interesada slo en asuntos h u m a n o s , llegara siendo obedecida, y a sea por razones y la obediencia93

122. Toms Hobbes

(1588-1679)

es un iusnaturalista singular porque a su posicin m a de la naturaleza humana. E l h o m b r e , deca y vanidoso. Esta f o r m a de ser genera i n t e r m i n a natural era el derecho donde Estado y no

terialista aunaba una opinin pesimista Hobbes, es codicioso, temeroso

de conveniencia

simplemente

para conservar

el orden social

a la autoridad

legtima, esto ltimo

bles disputas y luchas, por eso el estado natural en el que o r i g i n a l m e n t e se viva produca una situacin i m p o s i b l e . Para H o b b e s el Derecho del hombre en el estado de naturaleza, p r o p i a existencia y al c u a l tiene que renunciar porque donde superior para m i s m o que le autorizaba a l u c h a r por sti constituir un Estado que surge el

c o n evidente acento socrtico.

8.2.8

La justicia en la Escuela clsica del Derecho naturalde la natural que dura por varios siglos y d e l c u a l , i n c l u s o hoy, son Escuela

rija la paz, gracias que puede hablarse hay ley donde ley, es quien 123. Benito

a la ley n a t u r a l . Segn Hobbes es hasta de justicia, una voluntad determina

no hay ley no hay injusticia que la imponga. o injusto.

119. E l i n f l u j o de las ideas de san Agustn y santo Toms p r o d u c e u n predominio tesis del Derecho

no exista

L a expresin ms a travs de la S i n embargo, el

g e n u i n a d e l poder es la f a c u l t a d legislativa, de donde el soberano, artificiosamente (1632-1677) lo que es justo

palpables sus efectos. S i n d u d a e l c l i m a x d e l m o v i m i e n t o iusnaturalista l o e n c o n tramos en su vertiente clsica del Derecho racionalista natural, y secularizada, mejor conocida c o m o l l a m a d a as porque diferentes autores c o i n c i d e n en1 4

soberano tiene u n lmite ltimo: no quebrantar el pacto que crea al Estado.'" Spinoza no c o m p a r t e la visin pesimista que Hobbes tiene de la instinto e impone lmites concretos alrie-

lincas de pensamiento que p e r m i t e n estudiarlos de un m o d o ms fcil agrupados en un m i s m o m o v i m i e n t o filosfico. ' estn Grocio, dores creyeron damental cional nico Hobbes, resolver Spinoza, E n t r e los p r i n c i p a l e s autores que ah se u b i c a n y Tomasio. a travs de un principio derivaba todo un un sistema funraLocke

la naturaleza h u m a n a , ya que considera que la razn es ese toque que nos permite ir ms all del mero

divinidad poder

A l i g u a l que otros iusnaturalistas, S p i n o z a acepta la idea del estado de n a t u r a l e z a , donde los h o m b r e s tienen u n derecho que llega hasta el lmite de su propia fuerza. N o es sino gracias poder puede de 124. John superior exigir creencia. *9

120. L a i m p o r t a n c i a de la Escuela clsica d e l D e r e c h o natural radica en que sus pensael problema de la justicia del cual (la naturaleza humana),

a la razn humana concebirse la renuncia la justicia.

que es posible acordar la instaura es slo al auspicio ni tampoco a de esc cienos v E m p e r o , este poder superior no como la libertad de pensamicnio

cin de un poder superior que subordine a todos, porque que puede a los hombres

de preceptos

umversalmente sostienen

vlidos. A ms de esta ambicin comn cabe individualismo del evidenderechos la tesis del contrato social como origen

d i s t i n g u i r estos otros rasgos filosficos c o m p a r t i d o s : propugnan racionalista Estado, cian y secularizador; pragmatismo

a su racionalidad,

derechos

individuales

que son intransferibles,

p r e v i o al c u a l los hombres se hallaban en u n estado de naturaleza; que les permitir sentar las bases de los

un marcado

Locke

(1632-1704)

es u n c o n s p i c u o representante d e l pensamiento natura al estado de naturaleza E n el civil, de la garanta " (lindirigida al comn bienestar. de la sociedad

humanse 121. C o n s i d e r a d o el i n i c i a d o r d e l m o v i m i e n t o Hugo el Derecho conforme natural bueno y malo, just e injusto. a la naturaleza L o justo, Grocio (1583-1645) sostiene que demuestra

lista ingls. A diferencia de Hobbes y Spinoza, concibe como uno de lucha sino de cooperacin

estado

es expresin de la razn y la razn es l a que nos dice l o que es de t a l suerte, es aquello que se social del hombre. D a d o que D i o s es e l a u t o r de esa

natural los h o m b r e s poseen derechos, p o r ms q u e carezcan ios asegure. Esta garanta surge con la constitucin

en c u y o

c o n t r a t o o r i g i n a r i o los hombres r e n u n c i a n a algunos de sus derechos naturales a c a m b i o de proteccin. Resulta o b v i o que si el p o d e r e s creado por el c o n s c n l i n i i c i i to del p u e b l o , ste n i cedi n i puede ceder todos sus derechos subjetivos, como v la vida, la libertad o la propiedad. stos son inalienables constituir porque su proteccin

* Cfr. dem.J

( Ir. Felice Battaglia. Curso

de filosofa del Derecho....

op. cit., p. 176. y del Estado. II. Del Renacimiento a Kant. Biblioteca

no su renuncia 125. Samuelde las doctrinas filosfico* del derecho de natural. autonoma la lis El principio del derecho

constituyen

la nica razn para

el Estado,

l i s c l a r o que

'" ('Ir. A m o n i o T r u y o l y Serra, Historia

de la filosofa del Derecho

detrs de estas ideas late el concepto m o d e r n o de "derechos h u m a n o s " . ' " Puffendorf (1632-1694) moral es u n c o n t r a c t u a l i s t a alemn cercano a Hobbes al Estado de aquellos que lo conforman, c u y o fin es Su d o c t r i n a , sin embargo, tiene acentos p r o p i o s . Por e j e m p l o , concibe como una persona independiente e l de p r o c u r a r la seguridad y la paz comn. P u f f e n d o r f distingue

de la Revista de Occidente, M a d r i d , 1976, p. 139. "l/is varios y complejos idlicas opuesto Representa la aplicacin motivos producen en los siglos xvn y xvtti un gran florecimiento se denominan sobre todo en la esfera jurdica. con la escuela y filosfico-jurdicas, que ordinariamente con el nombre genrico de escuela el arte con el humanismo, siglos. Aunque

del espritu del Renacimiento,

entre Derecho J

a la heleronoma medieval, los ms importantes

as como haba renovado de aquellos en sentido

la poltica con Maiptiavclo. especulativas lomados

religin con el protestantismo, se revela innovador pertenecen algunos filsofos y juristas hablar untas y muy distinta sea su importancia rasgos comunes mente, no constituyen la na, minino. p.2ll. nao novedad;

en el campo del Derecho

natural, a la que descubren singulS -.(IV M i g u e l V i l l o r o T o i a n / o . Lecciones ( i , Thomas Hobbes lena,,,,,, de filosofa del Derecho. I'orrua. M e x i c o . 1973. p. 264yta). u.id. Manuel Sanche/ Sano. I C h . M e x i c o . 19X2. Bares I y I I . t'l'r. I l a r r y BURO* I

stos signen direcciones v al Derecho, Tales elementos

y la de sus pensamientos

en orden al Estado

sin embargo

que nos permiten

genrico de ana escuela.

antes ms bien caita uno tiene su historia; 'doctrinal aquella

pero lomados

conjuntamente | ai moni, a ha . , >/ , //

dos naos con otros, orinan un 'corpas , ai tu 1,ri. u/i realmente

y na sistema que. puestos en titncion edad", Vase ( c i n c Battaglia, Cursa

del espritu autnomo \ , i aa o ,1,1 de jilas,, fia del llrrrt

, , , el hoi.ms

trad Isidro GRacionalismo

n Romeup, til

-

i Sanz Guijarro, Pablo Velaaco Martnez. Racion

empirismo,

ilusl,,;

tan

H i s t o r i a de la filnsolu vol,,,,.,

i. (,. SiglO XXI, M c x u o. 1976, I ' . en., pp. 561-52 y J. ( W i s ( i i a u . ,w. , u , p. 435.

358

T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

351

en las acciones

mismas

sino en sus efectos.

A taita de u n a consecuencia positiva

promoverse

tambin la satisfaccin

ajena.

Esta adaptacin psicolgica de las per-

no hay u t i l i d a d , y n o habiendo sta no hay b i e n . Repasemos, entonces, las posiciones utilitaristas de algunos de sus representantes. 132. E n David naturaleza concepto virtud ticia, hombres. Hume humana que deriva (1711-1778) encontramos y a u n c o n c e p t o de j u s t i c i a radical del hombre. de la utilidad, y establecida L a justicia es para H u m e un por los dejui mente diferente al i u s n a t u r a l i s m o racionalista, si b i e n todava p r o c l a m a que la es la nica ciencia en su totalidad inventada porque la j u s t i c i a no es una convencionalmente un instinto natural

sonas nos i m p u l s a a procurar, inseparablemente, n o slo los bienes p r o p i o s sino los d e l resto de los h o m b r e s . Esta adaptacin psicolgica c o n f o r m a l o q u e se l l a m a " m o r a l i d a d " , es decir, una actitud que nos induce a ser solidarios generada por hbitos y reflexiones la libertad" temporales con los dems.2,

136. Para nosotros, es la obra de J o h n Stuart M i l i Sobre

l a q u e ms aporta"...el es la pleno ".114

ciones realiza a l D e r e c h o m o d e r n o y a l a idea de l i b e r t a d c o m o se concibe en trm i n o s de la d o c t r i n a l i b e r a l i s t a . M i l i establece el siguiente p r i n c i p i o bsico: nico fin por el cual es justificable se entrometa propia derecho, en la libertad contra proteccin. ser ejercido Que la nica que la humanidad, finalidad por la cual es evitar individual el poder o de accin su voluntad, de uno cualquiera de sus miembros, puede, con colectivamente,

natural

sino artificial,

Toda vez que los seres h u m a n o s no poseemos

p o r el c o n t r a r i o , solemos ser parciales

i n c l u s o respecto de nosotros misinos,

fue menester inventar u n r e m e d i o c o n t r a t a l p a r c i a l i d a d : e l concepto de j u s t i c i a Para H u m e la convencin, comn, el cual nace cuando, q u e n o slo hace s u r g i r e l c o n c e p t o de j u s t i c i a , s i n o de un sentimiento nada unos a otros, actuar general de inters especie direccin sin prometerse hay una el de p r o p i e d a d , derecho, etctera, emerge de acuerdo entendido de la utilidad

que perjudique

a los dems

Cul es l a trascendencia de este p r i n c i p i o ? 137. M i l i sienta las bases de una teora de l a l i b e r t a d i n d i v i d u a l e n sociedad, que es donde sta tiene sentido, porque en el mbito social. s mismo, su propio cuerpo la libertad como principio la soberana slo tiene aplicacin sobre N o basta para M i l i afirmar y espritu, del individuo

que nos reporta

en la misma

H u m e recurre para ilustrar esta convencin al caso de dos hombres que i m p u l s a n , sin p r e v i o acuerdo, u n bote de remos. 133. S i n e m b a r g o , si desaparece vencin de justicia virtudes que la haca posible o de propiedad artificiales. la utilidad que reporta la justicia, desaparece desaparece la justicia. el la con Hume sentido

sino c m o hacerla p o s i b l e en relacin c o n slo es responsable haeste ". "1

la soberana de los dems. L a respuesta est en la determinacin del nico lmite posible que para M i l i puede constreir la l i b e r t a d : "el individuo ante la sociedad cerle nombre privemos por la conducta nuestro un dao a los otros". es la de buscar que se refiere a los dems, aquella propio bien, por nuestro camino para que podra que merece conseguirlo el

y, por consecuencia, necesidad o de derecho

piensa que en los casos de extrema

o de extrema

abundancia,

Dir nuestro autor: "La nica libertad esforzarse

desaparecen,

precisamente porque s o n

propio,

en tanto no

As, e n e l caso de u n n a u f r a g i o , cada u n o trata de salvaiM

a los dems del suyo o les impidamos

r e c u r r i e n d o a c u a l q u i e r clase de medios p r o p i o s o ajenos, j u s t o s o injustos. A s u vez, si se acabara c o n la escasez de bienes no tendra t a m p o c o sentido referirse | la j u s t i c i a o a la p r o p i e d a d , pues tales conceptos careceran de c u a l q u i e r u t i l i d a d C o n t o d o . H u m e piensa q u e la justicia referida no al bien particular y el orden 134. Jeremas ha puesto placer". placer, son consecuencia de la Bentham (1742-1832), bajo es una virtud justicia. '"1

138. L a d o c t r i n a de M i l i previene n o slo c o n t r a los riesgos d e l despotismo sino, i n c l u so, d e l p e r f e c c i o n i s m o , n o cabe l i m i t a r la l i b e r t a d i n d i v i d u a l arguyendo bien fsico y moral de la persona, propio p o r ms que sean stas buenas razones para

distinta

de otras, porque

est

persuadirle ( p o r e j e m p l o , n o f u m a r , n o c o n s u m i r estupefacientes o bebidas alcohlicas, etc.). E l p l a n t e a m i e n t o de M i l i , que h o y ha encontrado eco en la frase sinttica "mi libertad termina donde la tuya comienza ", responsabiliza a los seres sale a h u m a n o s de sus p r o p i o s actos, r e c o n o c i e n d o e n ellos n o slo l a autonoma sino la carga de su e j e r c i c i o . Porque al f i n a l , escribe el p r o p i o M i l i : "La humanidad ms gananciosa vivir a la manera consintiendo de los dems a cada ".116

de los individuos

sino al de la sociedad

toda. La />/> cit., pp. 4,7, 60, 61, (02 y 103, Vase tambin la I lonfenmoia V "Il i a d Sergio Rene Madero l ./. FCE, M e x i

Cultural y, por supuesto, econmica. I n tal v i r t u d , toda jornia

376

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

p o r q u e c u m p l e n o i n c u m p l e n , segn c o r r e s p o n d a , c o n "algo", que constituye el contenido de la justicia.

es decir,

aquello

8.3.2 Justicia y doble estndar valorativo del Derecho200. Partiremos del siguiente concepto de Derecho: sistema (identificables segundos, lizada) sociales vigente por una forma en un espacio de produccin y tiempo los primero, que cuentan y la actuacin con la posibilidad de la autoridad de aplicarse misma. de normas y principios los institucionaconductas y por sus contenido

Y l o q u e c o n s t i t u y e e l c o n t e n i d o de valioso, til, correcto decisiones lmite, dilmicos o soo

la j u s t i c i a p a r a tener s e n t i d o c o m o p a r a d i g m a o gua d e a c c i o n e s o c o n d u c t a s de i n d i v i d u o s e i n s t i t u c i o n e s , debe ser c o n s i d e r a d o razonable; ciales especialmente esto es, un criterio difciles.^ o argumento e institucionales, todava y con mayor ltimo para fundar razn, en casos

por coaccin que regula ciertas

determinados,

E l D e r e c h o , en cuanto sistema de estndar valorativo /""^-\ con su nay la del

n o r m a s y p r i n c i p i o s (o valores) puede caracterizarse, para conocer y j u z g a r su f u n c i o n a m i e n t o , a travs de l a m u l t i c i t a d a Tesis del doble Derecho aplicacin turaleza. igualdad. 202. L o s valores antes referidos se generan c o n la sola aplicacin de un sistema de normas jurdicas. Es decir, que al i m p l e m e n t a r s e u n a n o r m a t i v i d a d de las caractersticas d e l D e r e c h o (heternomo, c o a c t i v o , cuyas n o r m a s pertenecen al sistema p o r v i r t u d de n o r m a suprema, etctera)168

197. O b v i a m e n t e , es e n el anlisis de los elementos, valores, c r i t e r i o s de u t i l i d a d o r a z o n a b i l i d a d donde e l estudio de l a j u s t i c i a transita a la metatica, e i m p l i c a det e r m i n a r e l estatus epistemolgico y lgico de aquellos elementos. Aqu, dado que e l o b j e t i v o propuesto en estas pginas es o t r o , no profundizaremos de la metatica consideran manos y nos limitaremos y razonables a sealar el esquema o defina contenidos de justicia operativo no de los contenidos adecuados o derechos de lo que se aprecie liberales como justo. en el de la terreno justicia, hu-

(DEV). en la vida social una serie decolresele comportan

2 0 1 . Esta tesis sostiene que el D e r e c h o , e n cuanto sistema n o r m a t i v o , produce Tales valores, tpicamente jurdicos, seran el orden, la seguridad

sinrsma

S i n e m b a r g o , se

del tipo derechos del doble

c u y a asuncin, e n t o d o caso, e n nada afectara l a vaestndar

lidez metodolgica d e l esquema de j u s t i c i a propuesto (Tesis valorativo)

el que, pensamos, opera de l a m i s m a manera en todos los casos en que

nos encontramos ante u n sistema jurdico vigente y c o n capacidad i n s t i t u c i o n a l de hacer efectivas sus n o r m a s . 198. F i n a l m e n t e , es conveniente aclarar q u e e l tema de acceso a l a j u s t i c i a desde un v N t e r c e r ngulo e n e l q u e n o se p r o f u n d i z a , p o r ms que tangencialmente se m e n c i o n a a l o largo de este a p a r t a d o podra ser v i s t o desde l a l l a m a d a teora de la democracia. determinante del acceso sino como busque calificar ser Esto es i m p o r t a n t e , i n s i s t i m o s , e n l a m e d i d a e n que una para criterio la conformacin rector de un Estado de Derecho a la justicia en tanto principio, y definitorio como condicin el o de es, precisamente, que merezca a la

hace posible la sistematizacin

de

conductas

p r e v i s t a s en los supuestos de las n o r m a s , l o que trae c o m o consecuencia la produccin de u n c i e r t o t i p o de o r d e n . 203. A s i m i s m o , l a prevencin de conductas p u n i b l e s , e l establecimiento de l o que debe o n o hacerse en l a v i d a social, regulado p o r las prescripciones n o r m a t i v a s , te un cierto grado de seguridad jurdica. permiC e r t i d u m b r e o seguridad jurdicas que

pueden ser mnimas y hasta aberrantes si se quiere ( p o r e l t i p o de autorizaciones o c e r t i d u m b r e s que ofrezca, pinsese, p o r ejemplo, e n u n a f o r m a especfica de ser ejecutado), pero que c o n s t i t u y e n , a fin de cuentas, u n a garanta jurdica. 204. D e t a l suerte, parece incontestable que la seguridad jurdica169

y y a n o slo c o m o u n derecho p a r t i c u l a r de un Estado de Derecho se est ante la tesitura del acceso

otorgada p o r el Dere-

merecer

tal epteto. D e manera tal que cuando de Derecho,

cho p e r m i t e saber, c o n razonable antelacin y certeza, qu es l o que u n gobernatlo puede hacer y qu es l o q u e , a su vez, la a u t o r i d a d tiene p e r m i t i d o llevar a cabo. 2 0 5 . F i n a l m e n t e respecto de este p u n t o , cuando e l D e r e c h o dispensa el mismo trato a de puede a los sitquienes afirmarse se encuentren en idntico propicia supuesto igualdad. normativo haciendo abstraccin

o no a un Estado determinante.

la eficacia

justicia

199. Repasemos ahora e l predicado de l a Tesis recho

del doble

estndar

valorativo

del De-

( D E V ) p o r va de l a c u a l pensamos, es p o s i b l e , e x p l i c a r c m o y cundo se

la situacin

en que se hallen

los destinatarios

de la norma

en la realidad

produce l a j u s t i c i a , y p o r que', segn comnmente sucede en l a r e a l i d a d , es perfectamente dable encontrar n o r m a s jurdicas legales p o r ms que injustas, sin que p o r e l l o carezcan de validez jurdica; de esta suerte, f o r m a l m e n t e vlidas hasta en tanto n o sean derogadas o decretadas i n c o n s t i t u c i o n a l e s , l o q u e sera, e n t o d o caso, una f o r m a de declararlas injustas, al menos, respecto de los valores o p r i n c i p i o s predicados paradigmticamente p o r l a Constitucin e n t u r n o . Veamos.

que el Derecho

E n efecto, la n o r m a iguala

i a Norberto Bobbio ha definido el ordenamiento jurdico, y coincido con tal definicin, como una totalidad puesta por normas compatibles "...cualquiera respetar: dignidad unidas en relacin con una norma fundamental. jurdica moral Cf. N. Bobbio " " Ernesto Garzn Valds respecto de la seguridad que sea la concepcin jurdica el de la seguridad (entendida

ordenad,

op. cu . pp Kll \

ha escrito, en el m i s m o sentido de lo establecido |qu pacfico y de la prevtstbilli quijada haya salo afm loa La cuestiones R arhuiai i, v hasta man / va que r , on\id, I >ei

que se sustente, hay un valor que todo sistema jurdico positiva en el doble sentido de la convivencia una enorme variedad de sistemas en los que el respeto de la , sin que por ello la seguridad e injusticia. vuelve imposible culpables alguno entre seguridad

n, i

las normas jurdicas).

La historia presenta

humana, si se prefiere)

ha tenido una variada intensidad no habra, pues, conflicto

'" Alejandro Tomasini en uno de sus trabajos ha escrito respecto del lenguaje7

valorativo

algo que resulta fundamental. C i t o con un para Ahora es tambin un sujeto. ( on el de sus versiones.

En el caso de sistemas totalitarios, existe algn sistema jurdico-poltico doble sentido de la palabra. la aplicacin de sanciones, una cierta tendencia modas, son inocentes castigos destinatarios tincar a Oina,al

textualmente: "La idea del mundo incorpora "programa " para la construccin aparece sujeto, empero,

la idea de finalidad.

El hablante

no es una mera mquina cargada un hablante,

en el que la violacin de toda justicia toda diferencia entre los jurdicamente

tambin la s, tgw k t '

de oraciones. ahora,

El hablante no es meramente nos compromete

Un sistema tal tendra que utilizar un procedimiento horrar justamente a aquellas personas u omisiones

formal y matcriahncnt, y los inocentes

la idea del punto de vista, de posicin nica frente al mundo. El mundo se vuelve entonces con el idealismo, en ninguna aparece es precisamente

el sujeto. Nada de esto, como sabemos bien, lo que con el sujeto-hablante las cosas. Es. pues, imposible v Otra que sea evitable Alfonso. Constitucin sustraerse

a castigar

que, tambin de acuerdo

con las disposiciones inocentes,

la idea del valor del mundo, de los hechos, del sentido de aprehenda ensayos de filosofa de la religin. K d i BditOtMj

El rgimen nazi incluy en la categora de los culpables Estas disposiciones sobreun

a personas

al valor. Una cosa es que la expresin del valor sea algo difcil de

a quienes no eran autores de acciones de la i , p i , o,. estatal . ullXlhlt >lia

sino que, por razones de raza o religin, fueron sin duda expresin de barbarie una cierta segundadturidica"op

o redundante".

A. Tomasini, "Fe", en Nuevos Editorial ( e

permitan, con lodo I (iar/on Valdes.

Mxico, l ' ) > ) 0 , p. ')'). Respecto de los valores y su Insercin en un sistema y valores del ordenamiento

!i. o puede , ousiihaise de I n. u n , , P i n j o A i e . es Madrid, 1990

I en este sentido, garantizaban Insiiyos

i de l-.ln.li..-. K.i

" en Den,

i

maial

debate contemporneo

Cit., pp 23 26

378

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

j e t o s n o r m a t i v o s e n l o q u e hace a las consecuencias jurdicas de q u e stos resultan acreedores a l encuadrarse, su c o n d u c t a u omisin, en l a hiptesis d e l caso. E f e c t i vamente, la igualdad 2 0 6 . Estos tres valores la aplicacin que produce la normatividad de normas jurdico social. jurdica jurdicas, y se generan es meramente son pues por el solo formal. tpico de producto hecho opere con o r d e n , s e g u r i d a d e i g u a l d a d j u r d i c a s resultado interaccin coactiva de un ordenamiento en el mbito de la vida

paradigmas c a m i n a n paralelos a l P E V y c o n s t i t u y e n l a razn de ser de ste, l o explican y justifican. homicidio".171

212. A s , p o r e j e m p l o , supongamos

u n a n o r m a q u e prescribe: "Se prohibe

cometer

y consecuente

Esta n o r m a est o r d e n a n d o conductas, asegurando e i g u a l a n d o e n

del funcionamiento mnima eficiencia

funcin de u n p r i n c i p i o considerado valioso, a saber, l a v i d a . D e t a l manera que parecera j u s t i f i c a d o q u e l a n o r m a i m p i d a o autorice ciertas acciones u o m i s i o n e s en funcin de t a l v a l o r (ordena); r i d a d en qu supuestos (asegura) ofrezca el m i s m o t r a t a m i e n t o a quienes p o r u n a y establezca c o n c l a podr vlidamente actuarse de m o d o c o n t r a r i o parte p r i v e n d e l a v i d a a a l g u i e n , sancionndolos (iguala);

de que una normatividad

de las caractersticas

de la jurdica

2 0 7 . C u a n d o el Derecho, y esta consideracin es de especial i m p o r t a n c i a , se a p l i c a p o r va de su l e g a l i d a d i n d e p e n d i e n t e m e n t e de cuales sean, para estos efectos, sus c o n t e n i d o s , p r o d u c e u n a cierta f o r m a de o r d e n ; garantiza u n mnimo de cert i d u m b r e respecto de las acciones u omisiones debidas jurdicamente i n c l u s o respecto p r o h i b i c i o n e s o c a s t i g o s ; y otorga en relacin c o n los supuestos de la n o r m a , o sea f o r m a l m e n t e , u n trato i g u a l i t a r i o . 2 0 8 . L a s pregunta obvias q u e resultan de l o anterior son, entre otras, las siguientes: cualquier orden jurdico, independientemente d e su c o n t e n i d o de j u s t i c i a , puede ser aceptado?; puede llamrsele seguridad jurdica a l hecho de tener l a certeza, por e j e m p l o , d e l m o d o en c m o a l g u i e n va a ser ejecutado d e u n a f o r m a precisa y n o de o t r a fijada a r b i t r a r i a m e n t e e n el caso de una persona condenada a la pena c a p i t a l ? ; puede hablarse razonablemente de i g u a l d a d respecto de formas de castigo o tratos q u e pudiramos considerar, de entrada, i n h u m a n o s , degradantes o trascendentales p o r e l hecho de aplicrseles a todos a quienes se h a l l e n e n l a hip tesis de l a n o r m a ? 2 0 9 . E n efecto, estas preguntas son insoslayables. L a creacin y aplicacin de normas jurdicas no puede hacerse s i n consideracin alguna a valores o p r i n c i p i o s , " s17

(por e j e m p l o , los casos de legtima defensa), es decir, aquellos supuestos donde pudiera, legalmente, realizarse l a c o n d u c t a p r o h i b i d a , que ah c o m o excepcin, en tanto causa d e justificacin, deja d e ser antijurdica. 213. Esta f o r m a de f u n c i o n a m i e n t o d e l D e r e c h o puede e x p l i c a r varias cuestiones aparentemente complejas de manera relativamente sencilla: Un sistema jurdico galidad) sistema coactiva posible ordena, ser justo jurdico si el P E V (ordenamiento los valores o principios jurdico o la mera lepor el normatividad hace creado, asegura e iguala perseguidos

u ordenamiento

( S E V ) . O sea, que ste va su para realizar los objetivos o principios en cuanto

sirve efectivamente

ltimos para los cuainstrumento

les fue concebido. podr afirmarse

De tal modo que si el Derecho que ese Derecho es justo.

la realizacin de los valores

para los cuales fue

En efecto, Gregorio Peces-Barba en su prlogo al l i b r o de Luciano Parejo A l f o n s o : Constitucin Ordenamiento, ha escrito, a propsito de esla relacin entre lo que hemos llamado primero rativos del Derecho, cindiendo superiores, dirigen la Constitucin espaola de 1978, l o siguiente: "...no del sistema o del Ordenamiento jurdico, que son el ncleo de conexin del poder la produccin de otras normas del Derecho, hay forma de construir y segundo

y Vidi estndar jionlic,

tos son inseparables de u n anlisis acerca de qu es l o q u e se ordena o asegura, y respecto de qu se i g u a l a . L o anterior es, en nuestro c r i t e r i o , e l puente que conecta c o n las consideraciones morales o se relaciona c o n p r i n c i p i o s q u e n o pueden que dar desconectados d e l a idea de l e g a l i d a d y de l o s valores formales q u e produce el Derecho. 2 1 0 . E n efecto, e l o r d e n a m i e n t o jurdico (en este caso a n i v e l de su mera legalidad) ra en el mbito d e l primer estndar valorativo del Derecho ojie

aunque en su caso aludiendo al caso especfico a los llamados expresamente valores supei una teora de los valores morales no slo por razones jurdicas, sino por la propia y del Derecho. Las concepciones es decir, como normas idea Se trata de u n orden numrico natural, no si exclusivamente a la v o l u n t a d humana. Para mnides l a j u s t i c i a es u n p r i n c i p i o esttico asegura l a i n m u t a b i l i d a d del ser. E n I lercl i j u s t i c i a es el " l o g o s " , u n a ley universal el de donde l a razn h u m a n a extraer norme comportamiento.

E n todos los filsofos presocrticos pr m i n a n dos ideas: l a vinculacin del orden versal d i v i n o c o n l a j u s t i c i a y un naluiali d e l q u e se deriva u n a l e y eterna a la que di someterse las conductas humanas. Siguen concepcin otros poetas griegos: Soln, concibe l a j u s t i c i a c o m o i g u a l d a d ( " i s o n o n i E s q u i l o , para q u i e n l a j u s t i c i a es destino n Resto; y Sfocles, q u i e n denuncia el posiblt t a g o n i s m o entre las leyes humanas y d i v i n a

E n l o s sofistas la elucubracin lilosi hace d e l h o m b r e y n o d e l universo su print preocupacin. Protgoras l a resumi en estt se: " e l h o m b r e es l a m e d i d a de todas las coi L a sofstica ve a l a l e y slo c o m o un prod h u m a n o y, e n e l inters y l a conveniencia pilares del edificio social. Justo es lo que re as p o r naturaleza y n o l o que es p o r ley. I fstica evidencia l a posible oposicin entre l i tural ( " p h y s i s " ) c o n l o convencional ( " n o i i n Scrates, a diferencia de los solistas, tiene l a u n i v e r s a l i d a d de la verdad y el

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T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

RESUMEN

Para Scrates l a justicia es sinnimo de ley p o sitiva, y a q u e sta se basa en las leyes n o escritas fundadas en l a v o l u n t a d de l a d i v i n i d a d . L a o b e d i e n c i a a las leyes en Scrates es u n deber m o r a l , p o r e l l o h a n de obedecerse siempre, a u n que sean injustas, pues es preferible padecer una injusticia que cometerla. L a j u s t i c i a es para Platn una v i r t u d q u e puede referirse tanto al i n d i v i d u o c o m o al Estado. E n ste la j u s t i c i a es l a armona y el e q u i l i b r i o que debe e x i s t i r entre los diversos estamentos que l o c o m p o n e n . L a j u s t i c i a c o m o v i r t u d i n d i v i d u a l es tambin l a relacin armnica entre las distintas virtudes h u m a n a s : sabidura, t e m p l a n z a y valor. Para Platn slo los hombres j u s t o s pueden hacer posible u n Estado j u s t o donde p r e d o m i n e l a p r u d e n c i a , e l valor y l a t e m p l a n z a . Para Aristteles la j u s t i c i a es tambin una v i r t u d que puede referirse al h o m b r e o a las instituciones sociales. E l h o m b r e j u s t o es el q u e n o peca n i p o r exceso n i p o r defecto, busca el trmino m e d i o entre dos p o l o s opuestos. D e ah que l a esencia de la j u s t i c i a para Aristteles sea l a i g u a l dad, l o que est entre l o demasiado y l o p o c o . A n i v e l de las instituciones l a j u s t i c i a puede ser de varios tipos: j u s t i c i a d i s t r i b u t i v a , q u e se o c u p a d e l reparto de los honores y los bienes, y correctiva o sinalagmtica, q u e busca en las relaciones de c a m b i o y obligacin v o l u n t a r i a s e i n v o l u n t a rias, se p r o d u z c a siempre, respectivamente, u n a igualdad c o m o paridad (justicia conmutativa) y c o m o correspondencia ( j u s t i c i a j u d i c i a l ) . R o m a fue una civilizacin de j u r i s t a s , de hombres q u e crearon i n s t i t u c i o n e s de D e r e c h o c o n u n sentido prctico, antes q u e especulativo. Su filosofa de l a j u s t i c i a , ms q u e o r i g i n a l , es una afinacin de las ideas q u e haban heredado de G r e c i a . U l p i a n o , p o r e j e m p l o , entendi l a j u s t i c i a c o m o " l a v o l u n t a d constante y perpetua de d a r a cada u n o su d e r e c h o " . Esta idea de l a j u s t i c i a est l i g a d a de manera estrecha c o n l o s " t r i a i u r i s " d e l p r o p i o U l p i a n o , q u e delinean a l h o m b r e j u s t o : v i v i r honestamente, n o hacer dao a nadie y dar a cada q u i e n l o suyo. Para Cicern el verdadero derecho y l a j u s t i c i a se fundan n o en l a ley p o s i t i v a , sino en l a natural que es suprema, i n m u t a b l e y anterior a la ley positiva y al Estado. S i n la ley natural, segn

Cicern, sera i m p o s i b l e d i s t i n g u i r u n a l e y buena de u n a m a l a . L a v i d a h u m a n a debe regirse p o r l a razn q u e es l o ms d i v i n o que hay e n el h o m b r e y nos hace c o m p a r t i r c o n l o s otros una i g u a l naturaleza, l a h u m a n a , q u e es l a razn, l a recta razn que es ley u n i v e r s a l . San Agustn d i s t i n g u e l a l e y eterna, i n m u table y u n i v e r s a l , c o m o razn o v o l u n t a d de D i o s , de l a l e y n a t u r a l , c o m o m e d i o de conocer esa razn o v o l u n t a d d i v i n a , y de l a ley h u m a n a c o m o derivacin de l a l e y eterna a travs de l a natural. Resulta o b v i o q u e c u a n d o l a l e y h u m a na se aparta de l a d i v i n a deja de ser ley, porque sta debe m o s t r a r a todos l o q u e es j u s t o , asegurando l a p a z y el o r d e n de l a sociedad. L a j u s t i c i a es l o q u e d i s t i n g u e al Estado, p o r ejemplo, de una asociacin de ladrones. Para San Agustn l a guerra es j u s t a si c o n s t i t u y e e l nico m e d i o para hacer frente a l a i n j u s t i c i a q u e p r i v a en los pueblos. Para Santo Toms, q u e acepta l a distincin t r i p a r t i t a de San Agustn, l a ley es el p r i n c i p i o reg u l a d o r de las acciones humanas e n vista del bien comn. E m p e r o , l a ley es tambin p r o d u c t o de l a razn, q u e es l a regla y p r i m e r p r i n c i p i o de los actos h u m a n o s . L a l e y natural tiene para Santo Toms un p r i n c i p i o rector: debe hacerse e l bien y evitarse el m a l . L a l e y natural es una y nica e n todos l o s h o m b r e s . Para Santo Toms lu ley h u m a n a es j u s t a c u a n d o t o m a d e l a eterna el poder de o b l i g a r n o s en nuestro f u e r o i n t e r n o o c u a n d o est ordenada a l b i e n comn. L a Escuela clsica d e l D e r e c h o natural lleva a su c l i m a x l a filosofa iusnaturalista, i m p r i mindole u n acento r a c i o n a l i s t a y secularizado!-. S u o b j e t i v o f u e resolver e l p r o b l e m a de l a j u s t i c i a a travs de u n p r i n c i p i o f u n d a m e n t a l nico ( l a naturaleza h u m a n a ) , de la c u a l se derivaba un p r i n c i p i o q u e sustenta sistemas racionales u m versalmente vlidos. Otros rasgos de este m o v i mien