Aula para ANAC - Direito Regulatorio - Lucas Prado

Direito Regulatório

Fundamentos econômico-jurídicos da regulação de infraestrutura e melhores

práticas de licitações e contratos de concessão no Brasil

Lucas Navarro Prado Brasília, outubro de 2011.

Currículo resumido• Experiência profissional

– Sócio de Portugal Ribeiro, Prado e Dias Sociedade de Advogados– Ex-Superintendente Jurídico e ex-Assessor da Presidência da Sabesp– Ex-Conselheiro de administração da Companhia de Serviços de Saneamento de

Mogi Mirim – SESAMM– Ex-Membro da Unidade de Parcerias Público-Privadas – PPP do Governo

Federal– Ex-conselheiro de administração da Companhia Distribuidora de Gás do Rio de – Ex-conselheiro de administração da Companhia Distribuidora de Gás do Rio de

Janeiro – CEG– Atuou diretamente no processo de regulamentação do Programa Federal de

PPP e também na última reforma da Lei de Concessões – Lei 8.987/95

• Referências acadêmicas– Graduado em direito pela USP– Pós-graduado em Finanças pela FIA/USP– Co-autor do livro “Comentários à Lei de PPP”, publicado pela Editora

Malheiros (2007).

I. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado Brasileiro

II. O contrato de concessão de infraestrutura

III. A modelagem de um projeto de concessão

IV. Financiamento de projetos de infraestrutura

Sumário

V. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiro

VI. Step-in rights e outras garantias para o financiador

VII. Arbitragem em contratos de concessão

VIII. Melhores práticas de licitações em concessões

O processo de reforma do Estado no Brasil a partir dos anos 1990

• Cenário– Obsessão pelo combate à inflação: como controlar os gastos públicos?– Esgotamento da capacidade de investimento público em infra-estrutura

• Recomendação de redução da máquina estatal e ampliação da participação privada no provimento de infra-estruturaparticipação privada no provimento de infra-estrutura– Experiência bem sucedida do Governo Thatcher com as desestatizações

• Mudança gradual no foco de atuação do Estado– Menos intervenção direta e mais regulação– Aumento da preocupação com a qualidade do gasto público

DESESTATIZAÇÃO

A opção política pelas desestatizações exigiu a adequação da legislação vigente

• Planos de Desestatizações – União: PND - Lei 9.491/97, que revogou a Lei 8.031/90– Estado de SP: PED – Lei 9.361/96– Maior agilidade para a tomada de decisão e implementação

• Legislação setorial• Legislação setorial– Criação das agências reguladoras

• Blindagem técnica para as decisões de reajuste e revisão tarifária– Fomento à concorrência

• Legislação antitruste– Lei Federal nº 8.884/94– Fortalecimento do CADE e demais órgãos de defesa da concorrência

Novo marco legal para os contratos de concessão: as Leis 8.987/95 e 9.074/95

• Revalorização do instrumento da concessão– transferência à iniciativa privada da

responsabilidade pelo investimento e pela operação dos serviços públicos

• Inversão de tendência desenvolvida a partir da década de 1930, de intervenção direta do Estado no domínio econômico– Delegação a entes estatais / descentralização da

Administração

Novo parâmetro para relações de longo prazo entre a Administração Pública e parceiros privados

• Maior flexibilidade para distribuição de riscos

– Art. 10 da Lei 8.987/95 – “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”.

• Possibilidade de detalhamento do projeto pelo concessionário

– elementos do projeto básico

– permitiu a fiscalização por meio de indicadores de resultado

– foco na eficiência da prestação dos serviços

Novo parâmetro para relações de longo prazo entre a Administração Pública e parceiros privados

• Garantia de indenização por ativos não amortizados ou depreciados

– bens reversíveis que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido

– Aplicação aos casos de encampação e extinção por advento do termo contratual

• Fomento à concorrência• Fomento à concorrência

– Art. 16 da Lei 8.987/95 - “A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica (...)”.

• Preferência legal por um regime de price cap– Art. 9º da Lei 8.987/95 – “A tarifa do serviço público concedido será fixada

pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato”.

(em US$ bilhões a preços de 2009)

Evolução por Tipo de Participação* Participação no Total dos Países em Desenvolvimento

(em % do total; valores acumulados de 1990 a 2009)

20,0

25,0

30,0

35,0

40,0

45,0

50,0

Greenfield (novos projetos)

Privatizações**

Concessões***

Brasil18%

Índia11%Demais

52%

Participação privada em infraestrutura no Brasil

Fonte: Banco Mundial, PPI Database em http://ppi.worldbank.org/. Elaboração própria.

* Não inclui contratos de administração e arrendamento por representarem uma parcela ínfima dos investimentos. Inclui pagamentos

de outorga.

** Privatizações parciais ou totais de empresas estatais. Privatização total é aquela em que a totalidade do capital é transferida ao

setor privado; privatização parcial se dá quando apenasparte do capital é transferida ao setor privado, implicando ou não transferência

de controle.

*** A definição de concessão difere da definição dada pela legislação brasileira. As concessões são projetos de titularidade do setor

público cujo investidor privado assume o risco de investimento, quando envolver a recuperação e operação dos ativos ou a construção

e operação de ativos que já tenham sido parcialmente construídos. Os ativos podem ou não reverter ao setor público.

0,0

5,0

10,0

15,0

20,0

China 7%

México 6%Rússia

6%





Sumário





A definição da Lei 8.987/95

• concessão de serviço público: – a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,

na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado

• concessão de serviço público precedida da execução de obra pública:– a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou

melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado

Concessão comum: referência a partir da Lei Federal de PPP

• Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

O conceito de PPP da Lei Federal...

• Concessão patrocinada– concessão comum de serviço público + subsídio

• se subsídio for > 70%, necessidade de autorização legislativa– Paradoxo: a concessão administrativa não precisa de autorização

legislativa específica• aplicação subsidiariamente da legislação sobre concessão de serviços públicos

(Leis 8.987/95 e 9.074/95)

• Concessão administrativa• Concessão administrativa– prestação de serviço à Administração + subsídio integral

• Diretamente • Indiretamente (envolve terceiro beneficiário)

– não necessariamente envolve serviço público– aplicação de dispositivos específicos da legislação sobre concessão de serviços

públicos– arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei 8.987/95– art. 31 da Lei 9.074/95

Duplicidade do conceito de concessão

• Concessão / Concession

• Sentido Jurídico– Matriz francesa– Matriz francesa

• Sentido econômico– Matriz anglo-saxônica

O conceito econômico de concessão

• Investimento relevante em infra-estrutura pelo setor privado

• Amortização pela exploração da infra-estrutura

• Necessidade de contratos de longo prazo• Necessidade de contratos de longo prazo

• O serviço é operado por quem investe na infra-estrutura– incentivo para aumento da eficiência

– fiscalização sobre o output

Em que contextos a estrutura da concessão se justifica?

CO

NC

ESSÃO

Baixa exigência de capital

Ex. serviços de limpeza

CO

NC

ESSÃO

MER

A P

RESTA

ÇÃ

O D

E SERV

IÇO

S

Exigência moderada

de capitalEx.: coleta de lixo

Capital intensivoEx.: construção, operação e manutenção

de prisão

Dos contratos de obras aos contratos de concessão

Contratos tradicionais regidos pela Lei 8.666/93

Especificação

Concessões administrativasConcessões comuns

Concessões patrocinadasConcessões administrativas

Passível de ser modelado pela Lei 8.666/93, mas não se

conhece exemplos

Obra Pura

Obra+

Manutenção

Obra+

Manutenção+

Operação

Especificação do projeto

+Financiamento

+Obra

+Manutenção

Especificação do projeto

+Financiamento

+Obra

+Manutenção

+Operação

Objeto Modalidade contratual Marco legal

A exploração da infra-estrutura pelo contratado gera receitas suficientes

para viabilizar financeiramente o empreendimento

Serviço Público

Concessão comumLei 8.987/95Lei 9.074/95

Não Serviço Público

Alienação do direito de exploração por licitação

Depende da modalidade

A exploração da infra- Serviço

Opção por modalidade de investimento em infra-estrutura, conforme serviço disponibilizado e capacidade de geração de receitas

A exploração da infra-estrutura pelo contratado gera receitas, mas não são suficientes para viabilizar

financeiramente o empreendimento

Serviço Público

Concessão patrocinada Lei 11.079/04


Concessão administrativa Lei 11.079/04

A infra-estrutura não gera receitas ou não se permite

sua exploração pelo contratado

Serviço Público

Concessão administrativa Obra pública

Lei 11.079/04Lei 8.666/93


Concessão administrativa Obra pública

Lei 11.079/04Lei 8.666/93

Obs.: a geração de receitas de um dado projeto é determinada em parte pela sua modelagem.





Sumário





Por que fazer uma concessão?

• Ganhos de eficiência

– Maior segurança quanto ao cronograma previsto

– Redução de custos

• evita mobilizações/desmobilizações por conta de restrições orçamentárias

• contratação conjunta de serviços de construção, manutenção e operação

• liberdade na escolha dos materiais e soluções tecnológicas

– Melhor alocação de riscos

• Desoneração orçamentária

• Possibilidade de aumento do investimento sem impacto no endividamento público

ESTUDOS

JURÍDICOS

ESTUDOS TÉCNICOS VIABILIDADE

ECONÔMICO-

FINANCEIRAMensuração e projeção

da demanda Modelo econômico-financeiro

Modelagem jurídica, Modelo do

A complexidade da estruturação de uma concessão

Projeto Operacional / Indicadores de desempenho

Projeto de engenharia / Programa de investimentos

Análise de riscos

jurídica, edital e contratos

Estrutura de financiamento

Modelo do negócio

Estudos ambientais

desempenho

Conveniência e oportunidade da contratação como PPP

Estudos sobre o impacto fiscal

Se for PPP:

Algumas perguntas fundamentais

• O projeto é financeiramente auto-sustentável?

• São necessárias garantias de demanda ou semelhantes?

• Há ganho de eficiência com a transferência da execução • Há ganho de eficiência com a transferência da execução do projeto para a iniciativa privada?

– A transferência de riscos deve ser sopesada com o prêmio exigido pelo parceiro privado para sua assunção

– Comparação dos custos de prestação do serviço pelo Poder Público e pela iniciativa privada

• polêmica sobre o value-for-money e o public sector comparator

• tendência de se optar por uma análise mais qualitativa

Critérios qualitativos para a escolha da opção concessão

• Características do projeto que tornam conveniente a opção concessão– Estabilidade das especificações contratuais – Objetividade e mensurabilidade das especificações contratuais– Dimensão e risco dos investimentos – Dimensão e risco dos investimentos – Relevância das despesas de operação e manutenção

• Circunstâncias quanto ao momento adequado para lançamento do projeto– Capacidade do setor público para regular e fiscalizar a concessão

e interesse de Governo em realizar o projeto– Capacidade e interesse do setor privado pelo projeto

Estabilidade das especificações contratuais• Especificações de resultado estáveis e de longo prazo

– Evitar a contratação de parcerias em que as especificações estejam sujeitas a grandes alterações ou em setores sujeitos à evolução tecnológica muito acelerada

– A exigência de grandes alterações de especificações pelo setor público confere ao parceiro privado direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ou implica atrasos na sua implementaçãoconfere ao parceiro privado direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ou implica atrasos na sua implementação

• Foco em especificações de resultado (outputs)

– Se necessárias, especificações de inputs também deverão ser estabelecidas

• Mecanismos contratuais para modificação das especificações

– Excepcionais

– Previsão de procedimento para o reequilíbrio

Objetividade e Mensurabilidade das Especificações Contratuais

• As especificações contratuais devem ser objetivas e, se possível, traduzidas em indicadores mensuráveis de desempenho e operacionalmente fáceis de lidar.

• Do ponto de vista do poder concedente• Do ponto de vista do poder concedente– Facilita a fiscalização da prestação do serviço– Cria incentivo para o adequado cumprimento contratual por meio da

vinculação do desempenho ao pagamento da contraprestação pública

• Do ponto de vista do concessionário– Evita ou reduz a existência de conflitos sobre a adequado prestação dos

serviços, que ensejam a redução ou mesmo o não pagamento da contraprestação pública

Dimensão e Riscos do Investimento

• O valor do investimento deve ter uma dimensão razoável que permita diluir os custos de modelagem

– Em face da quantidade e complexidade dos estudos envolvidos para a contratação de uma concessão, o custo de modelagem para o setor público é maior que numa contratação tradicional

• A maior parte dos ganhos de eficiência com a concessão derivam da transferência de risco ao setor privado

– Investimentos de maior dimensão maximizam os benefícios dessa transferência de risco

– Ex.: os riscos associados à construção de obra (que constitui, em regra, a maior parcela do investimento), sobretudo, os riscos de aumento de custos e de atraso na entrega da obra

Relevância das Despesas de Operação e Manutenção

• Custos iniciais de investimento vs. custos de operação e manutenção

– Maior eficiência na transferência dessa decisão ao parceiro privado

– Os ganhos de eficiência serão maximizados na medida em que as despesas com operação e manutenção do ativo sejam relevantes no custo global do projeto

Capacidade do setor público para regular e fiscalizar a concessão e interesse de Governo

• Capacidade do setor público

– Modelagem do projeto (inclusive gestão das consultorias)

– Gestão do procedimento licitatório (minimizado pelo fato de não haver fase de negociação)de não haver fase de negociação)

– Verificação do desempenho do parceiro privado

– Depois de celebrado o contrato, a gestão da concessão

• Interesse de Governo

– Discricionariedade para escolher os projetos que serão prioritariamente implementados

Capacidade e interesse do setor privado pelo projeto

• Existência de capacidade técnico-financeira e disponibilidade

– Eventualmente, pode ser recomendável não licitar mais de um projeto ao mesmo tempo ou postergar a licitação

• Existência de interesse do setor privado pelo projeto

– Estrutura contratual da concessão– Estrutura contratual da concessão

• Sobretudo, distribuição eficiente de riscos

– Fluxo regular de projetos com características similares

• estruturas profissionalizadas para a montagem das propostas

• redução da incerteza quanto ao comportamento da Administração

– Conhecimento mútuo dos objetivos e das expectativas das partes

– Expectativa quanto a um bom grau de concorrência

• A avaliação da concorrência deve ser analisada em concreto, face a um projeto em concreto, um mercado em concreto, um momento em concreto





Sumário





Investimento = Financiamento

• Todo investimento precisa ser financiado

– Capital próprio (equity) – patrimônio líquido

– Capital de terceiros (debt) – dívida

Ativo = Dívida + Patrimônio Líquido

Por que é bom ter dívida?

• Vantagens– Acarreta maior disciplina no gerenciamento de recursos e controle de

gastos– Custa menos que o capital próprio

• prioridade no repagamento em relação ao capital próprio• renda fixa• vencimento pré-estabelecido• vencimento pré-estabelecido• garantias corporativas, na maior parte dos casos• benefício tributário – reduz base de cálculo do IR e CSLL

• Desvantagens– amplia o risco da empresa– pode ser muito onerosa, dependendo da empresa– diminui a flexibilidade futura da empresa e sua capacidade de

responder a eventuais crises

Alavancagem financeira

AtivoR$ 1.000

DívidaR$ 0

PLR$ 1.000

Ano 1

Considerando um retorno de 20% a.a. sobre o investimento, O retorno sobre o PL é

Ano 2

AtivoR$ 1.200

DívidaR$ 0

PLR$ 1.200

Considerando um retorno de 20% a.a. sobre o investimento,

teremos

O retorno sobre o capital próprio foi

de 20%

O retorno sobre o PL éigual a 200 / 1000 = 20%

Alavancagem financeira

AtivoR$ 1.000

DívidaR$ 500

PLR$ 500

Ano 1

Considerando1. retorno de 20% a.a. sobre o investimento ; O retorno sobre o PL é

Ano 2

AtivoR$ 1.150

DívidaR$ 500

PLR$ 650

1. retorno de 20% a.a. sobre o investimento ;2. taxa de juros de 10% a.a. para dívida;3. Pagamento dos juros = R$ 50 no final do ano.

O retorno sobre o capital próprio foi

de 30%

O retorno sobre o PL éigual a 150 / 500 = 30%

Corporate Finance

Financiador Investidor

Receitas do projeto

Recursos para o projeto =

dívida + equity

dívida

Juros + principal

Garantias reais ou pessoais do investidor

Projeto

Cliente / Usuário

$$Bens ou serviços

dívida + equity

O financiador não assume riscos do projeto

Project Finance

Financiador Investidor

dividendos

equity

dívida

Juros

Garantias na fase de obra

Garantias reais

Cessão de recebíveis

Seguros

Projeto=

SPE

Cliente / Usuário

$$Bens ou serviços

Juros

+

principal

Covenants

Conta vinculada

O financiador assume riscos do projeto

Vantagens do project finance para o investidor

• Em tese, não compromete sua capacidade de financiamento

– Instrução CVM nº 408/04 obriga a consolidação das SPEscontroladas direta ou indiretamente por companhias abertas

– Indicadores de controle– Indicadores de controle• a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes

à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da SPE, podendo, em conseqüência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou

• a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da SPE ou de seus ativos.

• Permite compartilhar riscos do projeto

Financiador busca proteger as receitas do projeto

• Covenants financeiros– ICD = Índice de Cobertura da Dívida ≥ 1,3– Impossibilidade de alienar ativos– Impossibilidade de distribuir dividendos

• Exigência de capital próprio ≥ 20%– Geração de caixa do projeto poderá ser considerada como parte do

capital próprio dos acionistas– Geração de caixa do projeto poderá ser considerada como parte do

capital próprio dos acionistas• Penhor de recebíveis / direitos emergentes da concessão / ações• Step-in rights

• Exigência de seguros• Contrato EPC / Turn-key• Garantia de cobertura da dívida pelo Poder Público em caso de extinção

antecipada do contrato de concessão

Requisitos do BNDES

• As operações de project finance deverão satisfazer os seguintes requisitos:

– O Índice de Cobertura do Serviço da Dívida (ICSD) projetado para cada ano da fase operacional do projeto deverá ser de no mínimo 1,3. O ICSD mínimo poderá ser de 1,2 desde que o projeto apresente Taxa Interna de Retorno (TIR) mínima de 8% ao ano em termos reais; Interna de Retorno (TIR) mínima de 8% ao ano em termos reais;

– O capital próprio dos acionistas deverá ser de no mínimo 20% do investimento total do projeto, excluindo-se, para efeito desse cálculo, eventuais participações societárias da BNDESPAR. A critério do BNDES, a geração de caixa do projeto poderá ser considerada como parte do capital próprio dos acionistas; e

– Os contratos da operação deverão vedar a concessão de mútuos da beneficiária aos acionistas e ainda estabelecer condições e restrições aos demais pagamentos efetuados pela beneficiária a seus sócios, a qualquer título.

Garantias pré-operacionais -BNDES• Na fase de implantação do projeto, a exigência de garantia

fidejussória dos controladores da beneficiária poderá ser dispensada, desde que observado o seguinte:

– Compromisso dos acionistas controladores da beneficiária de complementar o capital da empresa em montante suficiente para complementar o capital da empresa em montante suficiente para finalizar a implantação do projeto;

– Celebração de contratos que obriguem os empreiteiros e/ou fornecedores de equipamentos a concluir o projeto dentro do orçamento predeterminado, em data previamente especificada e conforme as especificações técnicas destinadas a assegurar a operacionalização e o desempenho eficiente do projeto; e

– Contratação de um seguro garantia, em benefício dos financiadores, contra riscos referentes à fase pré-operacional do projeto.

Garantias operacionais -BNDES• Na fase operacional do projeto, a exigência de garantia

fidejussória dos controladores da beneficiária poderá ser dispensada pela concessão, cumulativa, do seguinte:

– Penhor ou alienação fiduciária, em favor dos principais – Penhor ou alienação fiduciária, em favor dos principais financiadores, das ações representativas do controle da beneficiária;

– Penhor, em favor dos principais financiadores, dos direitos emergentes do contrato de concessão, quando houver; e

– Outorga, aos principais financiadores, do direito de assumir o controle da beneficiária, quando admitido pela legislação.





Sumário





Modelos de regulação tarifária

• Taxa de retorno

• Price Cap

• Yardstick Regulation

Reajuste vs. Revisão

• Alguns autores têm interpretado – equivocadamente, anosso ver – a “garantia do equilíbrio econômico-financeiro”como instrumento que implica também uma determinadadistribuição de riscos

Garantia do Equilíbrio Econômico-Financeiro

• Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, porexemplo, os riscos por quaisquer eventos extraordinários

• Leitura equivocada do art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93(Lei de Licitações) e do art. 10 da Lei 8.987/95 (Lei deConcessões)

• A Constituição Federal não impõe uma configuraçãoespecífica para distribuição de riscos

• Art. 37, inc. XXI – “ressalvados os casos especificados nalegislação, as obras, serviços, compras e alienações serão

Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal

legislação, as obras, serviços, compras e alienações serãocontratados mediante processo de licitação pública que assegureigualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulasque estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as

condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somentepermitirá as exigências de qualificação técnica e econômicaindispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifonosso).

• Lei de Licitações• Art. 65, inc. II, d: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com asdevidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) para restabelecera relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição daAdministração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando amanutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviveremfatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou


fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ouimpeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato dopríncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso).

• Lei de Concessões•Art. 10. “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seuequilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).

• Lei de PPP• Diretrizes: Art. 4º, inc. VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

• Cláusula obrigatória dos contratos de PPP:

• Art. 5º, inc. III – “a repartição de riscos entre as partes, inclusive osreferentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômicaextraordinária;”.


extraordinária;”.

• A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não implica, pois, aomenos no âmbito das PPP, qualquer sistema específico dedistribuição de riscos

Produção acadêmico-jurídica

• Produção de saber sobre o equilíbrio econômico-financeiro é interessada

– Confusão entre saber “técnico-científico” e – Confusão entre saber “técnico-científico” e documentos produzidos na práxis jurídica

• publicação de pareceres como artigos e incorporação aos manuais de conteúdo desenvolvido na atividade advocatícia consultiva

• Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes

• Mas quais critérios devem orientar essa repartição deriscos?

Critérios para distribuição de riscos

• Não há na legislação critérios específicos

• Liberdade para disposição contratual

• Tentativa de buscar na teoria econômica critériosorientadores da distribuição eficiente de riscos

• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízovenha a se materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízosresultantes?

• Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em questãoou sobre suas conseqüências

• Deve-se evitar atribuir riscos para agentes econômicos que podem

Possíveis critérios para alocação de riscos

• Deve-se evitar atribuir riscos para agentes econômicos que podemexternalizar suas perdas

• O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes

• Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos

• É mais eficiente que o Estado assuma o risco quando• os riscos não encontrarem cobertura no mercado

• os prêmios forem proibitivos





Sumário





• Garantia de contratos de mútuo de longo prazo (prazo médio de vencimento

superior a 5 anos), destinados a investimentos relacionados a contratos de

concessão

• Cessão, em caráter fiduciário, de parcela de seus créditos operacionais futuros

• registro em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante

Cessão de recebíveis – art. 28-A da Lei 8.987/95

• registro em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante

terceiros

• a eficácia em relação ao Poder Público concedente depende de notificação

formal

• os créditos serão constituídos sob a titularidade do mutuante

• o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e

receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o

faça, na qualidade de representante e depositária

• Tomada do controle da concessionária pelos seus financiadores

• Objetivos

• promover a reestruturação financeira da concessionária

• assegurar a continuidade da prestação dos serviços

Step in rights dos financiadores

• As hipóteses de assunção de controle pelos financiadores devemguardar relação com os objetivos

• no caso de inadimplência ou de baixos níveis de retorno queantecipem a inadimplência

• contratos costumam mencionar o descumprimento dedeterminados covenants

•Ex.: 1,3 ICSD – índice de cobertura do serviço da dívida

• Potencial afronta aos princípios

• exigência de prévia licitação (art. 37, inc. XXI e art 175 da CF/88)

• igualdade entre licitantes

• natureza pessoal do contrato administrativo

• ADIN 2.946 – requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/95,

Discussão sobre a constitucionalidade dos step in rights

• ADIN 2.946 – requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/95,que trata da transferência de controle

• art. 175 impede a transferência da concessão sem licitação

• se é exigível licitação para a subconcessão (art. 26), com mais razão seria exigível para atransferência da concessão

• Tais questionamentos ignoram

• o fato da SPE possuir personalidade jurídica

• a distinção entre

•transferência da concessão

•transferência de controle da concessionária

• Art. 27, § 3º, da Lei 8.987/95

• permite flexibilizar o atendimento aos requisitos de capacidadetécnica e idoneidade financeira

• impossibilidade de atendimento pelos financiadores das condiçõesexigidas em face dos licitantes

• níveis de alavancagem financeira distintos

O problema dos requisitos técnicos necessários à assunção de controle

• níveis de alavancagem financeira distintos

• ausência de atestados técnicos

• pressupõe que tais condições tenham sido transferidas à SPE

• Edital de licitação deve dispor a respeito para evitar incertezas quantoà implementação do direito de assunção de controle

O problema do way out

• Após a reestruturação financeira da concessionária, o financiador está liberado para alienar seu controle a terceiros?

– o financiador não é operador de concessão– não há previsão na legislação sobre como deve ocorrer

a saída do financiador do controle da SPE• não há limite de prazo• nem obrigatoriedade de que o controle seja devolvido aos

antigos controladores• os editais de licitação deveriam dispor a respeito





Sumário





Mecanismos de solução de controvérsias

• Amigáveis– Mediação– Arbitragem (?)

• compromisso arbitral pode ser firmado após o surgimento da controvérsia, por acordo entre as partes

• Compulsórios– Poder Judiciário– Poder Judiciário– Arbitragem

• cláusula compromissória torna a arbitragem compulsória

• No passado, por conta da redação do art. 23, inc. XV, da Lei 8.987/95– havia discussão se a arbitragem era ou não modo amigável de

solução de divergências contratuais– Posteriormente, a Lei 8.987/95 passou a prever expressamente a

arbitragem, em seu art. 23-A

Imposições legais trazidas pelo art. 23-A da Lei 8.987/95

• Realização no Brasil

• Em língua portuguesa

• Conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato• discussão sobre interesse público• discussão sobre interesse público

• quando há disponibilidade do direito?

• interesse público vs. interesse da administração

• interesse público primários vs. Interesse público secundário

• quais divergências podem ser submetidas à arbitragem?

•questões técnico-regulatórias?

•questões econômico-financeiras?

A jurisprudência

• CASO LAGE – Agravo de Instrumento nº 52.181– avaliação por arbitragem do valor dos ativos de várias empresas que

foram nacionalizadas durante a Era Vargas

– a arbitragem autorizada por Decreto-lei foi tratada pelo STF como meio legítimo para que se fixasse um valor justo para indenização

• Discussão sobre constitucionalidade da arbitragem em • Discussão sobre constitucionalidade da arbitragem em face do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88 – superada pelo STF - SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004,

• STJ já reconheceu a validade de cláusula compromissória em contrato celebrado por companhia estatal

• RESP 612.439-RS

• MS 11308 – DF - Min. LUIZ FUX – julgado em 09.04.2008

RESP 612.439-RS• Trata-se de caso envolvendo a Companhia Estadual de Energia

Elétrica (CEEE), sociedade de economia mista com sede no Estado do Rio Grande do Sul, contra a AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda., fornecedora de potência e energia elétrica à estatal

• A fornecedora alegou a existência de cláusula compromissória no contrato assinado pelas partes como preliminar na ação proposta pela CEEE em função de descumprimento contratual.– As duas instâncias não acataram a preliminar levantada, alegando que a

sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos não poderia abrir mão do devido processo legal para dirimir conflitos concernentes ao serviço público prestado sem a autorização do legislativo estadual.

– O tribunal, ao desconsiderar a cláusula compromissória, reforçou que é livre o acesso ao judiciário.

Trecho do voto do Ministro relator João Otávio de Noronha

“ (...) Sob essa perspectiva, submetida a sociedade de economia mista ao regime jurídico de direito privado e celebrando contratos situados nesta seara jurídica, não parece haver dúvida quanto à validade de cláusula compromissória por ela convencionada, sendo despicienda a necessidade de autorização do Poder Legislativo a referendar tal procedimento.de autorização do Poder Legislativo a referendar tal procedimento.

Em outras palavras, pode-se afirmar que, quando os contratos celebrados pela empresa estatal versem sobre atividade econômica em sentido estrito – isto é, serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro –, os direitos e as obrigações deles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem. (...) ".

MS 11308 – DF• Contrato administrativo de arrendamento entre a Nuclebrás Equipamentos Pesados

S/A – NUCLEP, estatal vinculada à União, e a TMC Terminal Multimodal de Coroa Grande SPE S/A.

• A União alega que a cláusula arbitral, por violar o interesse público, não poderia estar prevista no contrato com a NUCLEP, sociedade de economia mista.

• O objeto do contrato era a administração, exploração e operação do terminal portuário e a área retroportuária, de acordo com a autorização do Ministro dos Transportes, ocorrida em 06/08/1997.Transportes, ocorrida em 06/08/1997.

• O serviço público em jogo é a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, “f”, da Constituição Federal). A NUCLEP é permissionária da exploração do Terminal de Uso Privativo na Baía de Sepetiba, no Estado do Rio de Janeiro.

• A TMC impetrou mandado de segurança contra ato do Ministro de da Ciência e Tecnologia em função de decisão deste que anuiu com a rescisão contratual procedida pela NUCLEP, justificada com base no artigo 80, I, da Lei nº 8.666/93.

• Entre outras ilegalidades, a TMC alega ofensa à cláusula contratual com o seguinte teor “antes de ingressar em juízo, as partes recorrerão ao processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.96”.

Trecho do voto do Ministro Relator no Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 11.308 • “É dizer, que a clássica diferença doutrinária entre contratos administrativos e

privados não pode ser considerada como realidade radicalmente oposta, ou seja: qualquer contrato pode refletir elementos de direito administrativo e de direito privado.

• Assim sendo, com o advento da Lei 9.307/96 permitiu-se a celebração de cláusulas contratuais em sede de contratos administrativos estipulando cláusula compromissória, exigindo-se, contudo, como requisito, a presença de direitos compromissória, exigindo-se, contudo, como requisito, a presença de direitos disponíveis.

• Contudo, não se deve confundir os conceitos de indisponibilidade do interesse público e disponibilidade de direitos patrimoniais. (...)

• O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio.

• Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração.”

Discussão sobre a necessidade de procedimento licitatório para escolha da câmara arbitral

• Dificuldades práticas– não é possível aferir reputação de câmara arbitral por meio de

licitação– A câmara arbitral deve estar pré-definida no momento da licitação

• permite ao licitante precificar melhor sua proposta• permite ao licitante precificar melhor sua proposta– A Lei 8.666/95 veda contratos com prazo superior a 5 anos– A contratação da câmara arbitral se dá por ambos os parceiros, i.e.,

pela contratante e pelo contratado• dificuldade de enquadramento como contrato administrativo, inclusive

como hipótese de inexigibilidade, por não se tratar de contrato administrativo

• Contrato privado de adesão– deve observar as regras gerais da câmara escolhida– honorários dos árbitros conforme padrão da câmara





Sumário





Foco no combate às barreiras de entrada e aumento da publicidade

• Os instrumentos mais eficazes no combate a conluio e práticas de corrupção tendem a ser– a redução de barreiras à entrada

• Qualificação técnica e econômico-financeira

– o aumento da publicidade e transparência dos processos de seleção e contraaçãocontraação

• Conluio / Captura / Corrupção: prova é difícil

• Barreiras à competição/entrada– São objetivas e podem ser objeto de análise

– Há interesse dos potenciais atingidos em “denunciar”

Pré-qualificação

• Art. 114, da Lei 8.666/93, permite pré-qualificação

• Pré-qualificação geralmente se define pela divisão do procedimento de habilitação em duas fases:– A primeira com entrega ao Poder Público apenas dos documentos de pré-

qualificação

– A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta, – A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta, conjuntamente com os documentos da habilitação

• Muito raramente é justificável separar a entrega dos documentos de habilitação dos documentos da proposta– Somente em casos excepcionais em que a inexistência de pré-qualificação,

desestimula os agentes sérios de entrar na licitação

• Problema da separação: permite a delimitação do universo de participantes antes da entrega das propostas, facilitando eventuais conluios

Qualificação técnica

• Setores tecnicamente maduros– Suposição de que o ente privado contratará expertise técnica disponível

no mercado após licitação

– Desloca foco da licitação para capacidade financeira do licitante

• Setores com alguma maturidade técnica• Setores com alguma maturidade técnica– Incluir instrumentos de certificação de qualidade exterior

– Exigência de qualificação formal das pessoas que trabalharão no negócio (atestação técnico-profissional)

• Setores tecnicamente ainda não maduros– Exigir qualificação técnica de ao menos um dos participantes do

consórcio (atestação técnico-operacional)

– Sempre que possível, focar a qualificação técnica nos parâmetros internacionais de certificação

Qualificação econômico-financeira• Tradicionalmente

– Exigência de balanços auditados e de índices econômico-financeiros

– Montante de capital social ou patrimônio líquido

• Problemas em setores novos– Balanços não são auditados– Balanços não são auditados

– Dados não são confiáveis e não produzem uma base comum que assegure a equidade da análise

– Montante de capital social e patrimônio líquido por si só não significam higidez financeira

• Sinais de capacidade financeira– Aporte relevante de capital na SPE, como condição de assinatura do contrato

– Apresentação de seguros de performance relevantes, como condição de assinatura do contrato

– Exigência de apresentação de carta de bancos dizendo da disposição de financiar o concessionário

Plano de negócios

• Várias formas: metodologia de execução, anexo da proposta econômica, parte da proposta técnica

• Dois ângulos de análise– Coerência interna

– Aderência a realidade– Aderência a realidade

• Dificuldades de análise– Problema clássico da assimetria de informações

– Problema do “proposteiro”

• Recomendação:– Contrato que estabelece indicadores de serviço claros

– Não requerer o plano de negócios na licitação, ou

– Requerer apenas a título de informação, como documento necessário para assinatura

Publicidade e transparência

• Disponibilização dos estudos– Estudos técnicos

– Estudos jurídicos e financeiros

• Audiência

• Consulta• Consulta

• “Road show”– Informal (consultores)

– Formal (consultores e Governo)

• Após disponibilização dos estudos e minutas de documentos– Garantir possibilidade a todos os potenciais participantes de participar

do road show

– Discussão sobre a participação do Governo

Contato

Lucas Navarro PradoPORTUGAL RIBEIRO, PRADO E DIAS SOCIEDADE DE ADVOGADOS

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Brasília

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Aula para ANAC - Direito Regulatorio - Lucas Prado