Aula para ANAC sobre Direito Regulatorio ministrada por Mauricio Portugal Ribeiro em curso da FGV

Visão Jurídica da Regulação e Melhores Práticas em Estruturação de Licitações e Contratos de Concessões Comuns e PPPs

Sumário

1. Regulação de infraestrutura:– Regulação: definição– Características dos setores de infraestrutura– O tratamento jurídico dos setores de infraestrutura e a regulação– Fórmulas para desenvolvimento econômico e as desestatizações– Desestatizações e as garantias de longo prazo para investimentos: marco regulatório e agências reguladoras– Limites e objetivos jurídicos da regulação

2. Melhores Práticas para Estruturação de Licitações e Contratos de 2. Melhores Práticas para Estruturação de Licitações e Contratos de Concessões e PPPs

– Uma palavra sobre conluio, barreiras de entrada, captura e competição– Foco no investidor adequado– Eficiência em licitações de concessão e PPP– Pré-qualificação?– Qualificação técnica em setores maduros e imaturos– Qualificação financeira em setores maduros, imaturos ou com novos entrantes– Cumulação de exigências de garantia de proposta, patrimônio líquido e capital social– Nível de detalhamento dos estudos– Obrigações de publicidade e transparência– O que significa melhores práticas para efeito de modelagem do contrato?– Distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiro– Seguros e garantia de cumprimento de contrato– A proteção dos financiadores– Situações de inadimplemento ou conflito: step in rights, intervenção, mediação e arbitragem– A extinção do contrato de concessão e PPP

Sumário

1. Regulação de infraestrutura:– Regulação: definição

– Características dos setores de infraestrutura

– O tratamento jurídico dos setores de infraestrutura e a regulação

– Fórmulas para desenvolvimento econômico e as desestatizações– Fórmulas para desenvolvimento econômico e as desestatizações

– Desestatizações e as garantias de longo prazo para investimentos: marco regulatório e agências reguladoras

– Limites e objetivos jurídicos da regulação

O que se chama de regulação? (de uma perspectiva jurídica)

• Conceito amplo• Toda forma de regramento sobre a produção, circulação e consumo de bens

(supostamente não alcança o cerne dos contratos : o preço)• Vínculos de atribuição (Direito de propriedade e similares)• Relações de troca (Direito das obrigações e contratual)• Poder de Policia (saúde, segurança e ordem)• Direito do consumidor e direito antitruste e concorrencial• Direito econômico (tabelamento ou congelamento de preços, Plano Econômicos Heterodoxos, Plano Real etc.)• Direito econômico (tabelamento ou congelamento de preços, Plano Econômicos Heterodoxos, Plano Real etc.)

• Conceito estrito• Regulação da infraestrutura e serviços básicos:

• Acesso (entrada)• Preço• Qualidade• Quantidade

• Associada no Brasil à reforma do Estado havida a partir do final da década de 1980, que levou a desestatização de negócios nos setores de infraestrutura e criação das agências reguladoras

O Setor de Infraestrutura -definição

• Mais estrita: infra-estrutura econômica

• Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc.

• Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de internet”, redesubmarina)

• Energia (distribuição, geração e transmissão)• Energia (distribuição, geração e transmissão)• Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de irrigação,

infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos• Distribuição de Gás• Processamento e disposição de lixo

• Mais abrangente: engloba infra-estrutura social

• Aparelhos da rede escolar e de saúde

• Excluida: infra-estrutura militar e de turismo

O Setor de Infraestrutura –características econômicas

• Projetos e empreendimentos com característica de capital intensivo para provimento de serviçosbásicos

• Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento e com os Direitos Humanos• Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos• Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos• Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita• Impacto sobre a redução do Gini• O problema do acesso e capacidade de pagamento

• As conseqüências da intensidade do capital requerido• Projetos com prazos longos para amortização

• Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas

• Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe

• Em vista das potenciais externalidades positivas/negativas e das necessidade de grandesmontantes de capital, envolvimento dos Governos

• Construção da Infra-Estrutura• Operação direta• Regulação

O Setor de Infraestrutura –características econômicas

• A necessidade de universalidade do serviço, implicou em construção de rede para a sua prestação

• A rede muitas vezes é um recurso essencial para prestar o serviço

• Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar

• Sua construção foi feita ao longo de vários anos• Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica

• Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes• Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes• Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga

• Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço

• Monopólio natural• Devido a existência de economias de escala, muitas vezes é mais eficiente a prestação do serviço por

uma única empresa

• Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso

• Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado

• Necessidade de “yardstick regulation”

Setor de Infraestrutura e a visão jurídica brasileira (uma amostragem)

Características

Econômicas

Vínculo Tratamento Jurídico

Serviços básicos Essencialidade •Serviço público• Obrigação de prestação adequada, segurança e continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros) •Obrigações de universalização•Obrigações de universalização

Capital intensivo Tipificação de vínculosestáveis, como

concessões, PPP

• Transferência em conjunto das atribuições de fazer o projeto, financiamento, construção, manutenção e operação•Contratos de longo prazo• Garantias de pagamentos

Monopólio natural Regime da nãoexclusividade da

prestação

•Princípio da “busca de competição” e “yardstick regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95) •No mercado (art. 16, da mesma Lei), •Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95)

Tratamento Constitucional

Estado como regulador da atividadeeconômica, por lei

(Art. 174, da CF)

Investimento e Operação Privada,

Estado é responsável peloprovimento dos serviços (art. 175, da

CF)

Atividade sujeita a livre iniciativa Serviço público

Investimento e Operação Direta

do Estado

Delegação e Regulação a enteprivado pela via

contratual

ExceçãoEstado como operador, nos casos de mopóliolegal, imperativos da Investimento e Operação Privada,

art. 170, da CFlegal, imperativos da

segurança nacional ou a relevante interesse coletivo., art. 177 e

173, da CF

Poder de PoliciaRestrição de direitos individuais para ordem, segurança e saúde

Regramento geral de atribuição e circulação

de bens e serviços

Rótulo de serviço público é

utilizado:• antes para permitir a regulação forte

pela via contratual

• que para permitir a operação pelo

Estado ou por suas controladas

Dois percursos para a regulação: um lógico e outro histórico

Fórmulas paradesenvolvimento

Desestatização: garantias para

investimento de longoprazo

Marco Regulatório Agências ReguladorasLimites Jurídicos da

Regulação

Atividade EconômicaAtividade Estatal

Lim

ites

cons

tituc

iona

is

(libe

rdad

es c

ivis

)Regras de atribuição e circulação de bens e serviços (Códigos Civil e Comercial)

Poder de PolíciaAtividade

GovernamentalAtividade Sujeita a Livre Iniciativa

Regras de Direito Público para organização das atividades estatais

�Serviços Públicos�Monopólio Legal�Atuação direta por

relevante interesse social ou segurança nacional

Espaço da RegulaçãoLi

mite

s co

nstit

ucio

nais

(li

berd

ades

civ

is)

• Consenso de Washington original

• Privatização

•Consenso de Washington estendido

•Governança corporativa•Combate à corrupção





Regulação

• Privatização

• Proteção dos direitos de propriedade

• Disciplina Fiscal

• Reorientação das despesas públicas

• Desregulação

• Reforma tributária

• Liberação da taxa de juros

• Taxa de câmbio unificada e flutuante

• Liberalização do comércio

• Abertura para investimento estrangeiro

•Combate à corrupção•Flexibilização do mercado de trabalho•Adesão à OMC•Abertura prudente da conta de capital•Adesão a princípios financeiros internacionais•Regimes cambiais não intermediários•Independência do Banco Central e metas de inflação•Redes de proteção social•Foco na redução de pobreza

Source: Dani Rodrik, One Economics, Many Recipes – Globalization, Institutions and Economic Growth, Princeton University, 2007

• Entre a substituição do investimento público e as questões fiscais

– Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção





Regulação

• Objetivos da Desestatização• Primários

• Atração de investimentos privado, especialmente para os setores de infra-estrutura

• Aumento da capacidade e eficiência da Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção do investimento esteve em segundo plano

– Em primeiro plano estava• Geração de receitas

• A desoneração do Estado dos investimentos

• Transferência de dívidas

– Não foi possível estender desestatização para setores ou segmentos da rede em que era necessário o pagamento de subsídio público • Art. 17, da Lei 8.987/95

• Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação popular

• Implantação de projetos com estrutura econômica das concessões e que não configuram serviço público

• Aumento da capacidade e eficiência da produção

• Redução da dívida pública, usando as receitas da privatização para tanto

• Secundários

• Concentrar os esforços do setor público em atividades que a sua presença seja essencial

• Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais





Regulação

� Estrutura Econômica dos Contratos

� Investimento na implantação/melhoria da infra-estrutura pelo setor privado

� Amortização e remuneração pela exploração da infra-estrutura

� Exigências para o Marco Jurídico� Proteção contra expropriação injusta (especialmente

desapropriação e encampação)

� Possibilidade de transferir para o concessionário a realização dos projetos, construção, financiamento, operação e transferência dos bens ao final para o Poder Público

� Possibilidade de realizar contratos de longo prazoexploração da infra-estrutura

� Necessidade de contratos de longo prazo

� O serviço é operado por quem investe na infra-estrutura:

• Incentivo para aumento da eficiência

• Fiscalização sobre o “output”

� Possibilidade de realizar contratos de longo prazopara prestação de serviços

� Garantia de equilíbrio econômico-financeiro, especialmente contra alterações oportunistas do contrato

� Flexibilidade para definir matriz de riscos e sistemade equilíbrio econômico-financeiro no contrato

� Proteção da dívida em caso de término do contrato

� Remuneração do concessionário poder ser realizadapela cobrança de tarifa, pagamento público, ouexploração de receitas extraordinárias

� Arbitragem para garantia de rapidez e soluçãotécnica de conflitos

� Possibilidade de transferir receitas futuras do concessionário para os financiadores





Regulação

O que se fez

•Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1 trilhão foi gerado

com desestatizações (receitas e investimentos) nos países em

desenvolvimento

•A América Latina e Caribe foi a região que mais gerou

receitas/investimentos por decorrência de desestatizações (na

ordem de U$ 450 bilhões)

• Estima-se que isso era ¼ a 1/3 do volume anual de

Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World

Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007.

Mundo 1990-2007

Receitas + Investimentos

(Milhões/US$)

-50,000.00

100,000.00150,000.00200,000.00250,000.00300,000.00350,000.00400,000.00450,000.00500,000.00

LesteAsiático ePacífico

Europa eÁsia Central

AméricaLatina eCaribe

OrienteMédio eNorte da

África

SudesteAsiático

ÁfricaSubsariana

América Latina e Brasil 1990-2007

Receitas + Investimentos (Milhões/US$)

0

10000

20000

30000

40000

50000

60000

70000

80000

1990

1992

1994

1996

1998

2000

2002

2004

2006

América Latina (restante)

Brasil

• Estima-se que isso era ¼ a 1/3 do volume anual de

investimento necessário

•Na década de 90, o Brasil foi o país em desenvolvimento que

mais gerou investimentos/receitas com desestatizações





Regulação

O que se fez no Brasil?

•Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura

• Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado

• Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das cargas

• Mais de 2/3 da distribuição e mais de 1/5 da geração de energia são realizados por empresas privadas

• No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10% da malha • No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10% da malha

pavimentada)

• No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal

Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007

29884.7246%

29404.945%

4510.37%

1593.32%

Energia

Telecomunicações

Transporte

Água e Saneamento

Brasil: Investimentos 1990-2007

32720.8328%

62689.654%

18951.1516%

2115.0642%

Energia

Telecomunicações

Transporte

Água e Saneamento





Regulação

INSTRUMENTO EXEMPLOS BRASIL

Public Supply & Operation British Hospitais públicos

Police (UK)Prestação direta

Corporatization Cedae

German rail Empresas públicas

Management contracts* Ferrovias Bacias Hidrogáficas

PortugalContrato de Gestão*

Portugal

Leasing Rostock Ferrovias de carga

Water (Germany)Arrendamento

Concession Concessões rodoviárias

Partnerships for Schools (UK)Concessão / PPP

Build-operate-transfer (BOT) Telecom

Thames Water (UK)Concessão / PPP

Build-own-operate (BOO) TUPs (portos)

Skytanking (India)Permissão /

Autorização/ Concessão

Administrativa

Divestiture Cia Vale do Rio Doce

Air New ZelandPrivatização

•O conceito de contrato de gestão no Brasil difere dos management contracts.

•Lâmina elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio





Regulação

Lei nº 9.074/95

Lei nº 11.079/04

Lei de PPPs

Aplicação integral à estrutura jurídico-econômica das concessões comuns,

ressalvados dispositivos sobre

contraprestações públicas

Lei nº 9.491/97

Marco Regulatório Geral

Regras de outorga e prorrogações das concessões e permissões

Dispositivos específicos sobre serviços de energia elétrica

Lei nº 8.666/93

Aplicação supletiva da Lei de Licitações

Lei nº 8.987/95

Lei das Concessões

Lei nº 9.491/97

Regras e procedimentos relativos à desestatização (PND), que inclui delegação de serviços públicos

Marco Regulatório Setorial

Petróleo9478/97

Água e Saneamento

11445/07

TransporteAquaviário10233/01

Telecom9472/97

TransporteTeerrestre10233/01

Energia10848/04

O gráfico sobre o marco regulatório geral foi elaborado por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infraestrutura, FGV,Direito-Rio





Regulação

� Agências Reguladoras� Entidade integrante da Administração Pública (geralmente autarquia), mas

supostamente dotada de autonomia e independência� Administrativa – dirigentes têm mandato� Estrutura técnica separada da da Administração Direta� Independência financeira: deveria ter fontes de receita supostamente � Independência financeira: deveria ter fontes de receita supostamente

independentes do orçamento geral

� Incidência dos Princípios Gerais do Direito Administrativo na sua atividade� Princípio da Legalidade � Princípio da Impessoalidade � Princípio da Eficiência � Princípio da Proporcionalidade

Fórmulas paradesenvolvimen

to

Desestatização: garantias parainvestimento

de longo prazo

Marco Regulatório

AgênciasReguladoras

LimitesJurídicos daRegulação

• Princípios Incidentes sobre a Prestação de Serviços Públicos:

• Adequação• Continuidade• Regularidade

• Missões substanciais dos Reguladores

• Buscar a universalização do acessoao serviço

• Estipular nivel de qualidade e segurança a serem seguidos

• Estimular a competição, quando possível

• Missão procedimental dos reguladores:

• criar um processo e procedimento regulatório que assegure

• Independência

• Transparência

• Regularidade• Generalidade• Modicidade Tarifária

Serviço Adequado Política TarifáriaLicitaçãoContrato de ConcessãoExtinção

• Estimular a competição, quando possível

• Quando não for possível competição, regulação que produza efeitos de competição (incentivo para geração de ganhos de eficiência e transferência de parte desse ganho para os consumidores)

• Reduzir custos de informação (paraminorar as assimetrias de informação)

• Criar incentivos para melhoria do desempenho dos agentes

• Criar estruturas de preço que contribuampara a realização da eficiênciaeconômica

Proteção aoInteresse Público

• Previsibilidade

• Ampla participação

• Credibilidade



investimento de longo prazo

Marco Regulatório


Limites Jurídicosda Regulação

• Continuidade: – A prestação do serviço público

deve ser feita sem interrupções– Exceções devem estar previstas em

lei. – Art. 6º, §3º: I – motivos de ordem

técnica ou segurança das instalações; II – inadimplemento do usuário, considerado interesse dacoletividade.

• Segurança:– Adoção de técnicas conhecidas para

redução do risco de danos causados pela prestação do serviço

• Generalidade: – Universalização da oferta do serviço

aos potenciais usuários– Não impede limitação quantitativa na

operação do serviço

• Atualidade:coletividade.

• Regularidade: – Prestação do serviço público de

acordo com normas, regras e condições preestabelecidas aplicáveis

• Eficiência / Cortesia:– Satisfação da necessidade dos

usuários com a menor onerosidade possível

• Cortesia na prestação do serviço: – Respeito à dignidade do usuário

• Atualidade:– A manutenção de técnicas

ultrapassadas de prestação do serviço pode gera ineficiência

– Melhora no serviço deve compensar possíveis reflexos na política tarifária

• Modicidade Tarifária:– Relação entre vantagens auferidas

pelos usuários e tarifas deve ser satisfatória

– Tarifa deve ser reduzida o suficiente para permitir aos usuários potenciais a efetiva fruição do serviço

Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso da Direito de Infraestrutura, FGV, Direito-Rio

Fórmulas paradesenvolvimen

to

Desestatização: garantias parainvestimento

de longo prazo

Marco Regulatório


LimitesJurídicos daRegulação

• Proposta Vencedora: regulação da tarifa (art. 9, da Lei 8.987/95)

– Tarifa-teto oferecida pelo próprio concessionário regula os limites da variação tarifária ao longo da execução contratual

– Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários

• Exclusividade– Exclusiva prestação do serviço pelo

concessionário, impede livre-iniciativa, não confere outra alternativa de fruição ao usuário e não permite prestação pelo Estado, titular do serviço

– A regra é a ausência de exclusividade (art. 16)

– A exclusividade como exceção ocorre por motivos técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de prestação a segmentos de usuários

– serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária

– Reajustes para manutenção do valor real da tarifa

– Revisões para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

• Receitas alternativas: – Previsão no edital– Aplicação de percentual na modicidade

tarifária

impossibilidade de prestação em regime de competição

• “Elementos de projeto básico”– Art. 18, XV: termo indicativo de elementos

genéricos, que caracterizem as obras públicas inseridas na execução do contrato

– Difere do conceito mais completo de “projeto básico”, contido na Lei de Licitações

– Especificidade necessária à dinâmica da licitação das concessões

• Parâmetros de desempenho (performance)

Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso da Direito da Infraestrutura, FGV, Direito-Rio



investimento de longo prazo

Marco RegulatórioAgências

ReguladorasLimites Jurídicos

da Regulação

• Proposta Vencedora: regulação da tarifa

– Tarifa-teto oferecida pelo próprio concessionário regula os limites da variação tarifária ao longo da execução contratual

– Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários

• Exclusividade– Exclusiva prestação do serviço pelo

concessionário, impede livre-iniciativa, não confere outra alternativa de fruição ao usuário e não permite prestação pelo Estado, titular do serviço

– A regra é a ausência de exclusividade (art. 16)

– A exclusividade como exceção ocorre por motivos técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de prestação a segmentos de usuários

– serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária

– Reajustes para manutenção do valor real da tarifa

– Revisões para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

• Receitas alternativas: – Previsão no edital– Aplicação de percentual na

modicidade tarifária

impossibilidade de prestação em regime de competição

• “Elementos de projeto básico”– Art. 18, XV: termo indicativo de elementos

genéricos, que caracterizem as obras públicas inseridas na execução do contrato

– Difere do conceito mais completo de “projeto básico”, contido na Lei de Licitações

– Especificidade necessária à dinâmica da licitação das concessões

• Parâmetros de desempenho (performance)

Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito da Infraestrutura, FGV, Direito-Rio

Sumário

2. Melhores Práticas para Estruturação de Licitações e Contratos de Concessões e PPPs

– Uma palavra sobre conluio, barreiras de entrada, captura e competição

– Foco no investidor adequado

– Eficiência em licitações de concessão e PPP

– Pré-qualificação?

– Qualificação técnica em setores maduros e imaturos

– Qualificação financeira em setores maduros, imaturos ou com novos entrantes

– Cumulação de exigências de garantia de proposta, patrimônio líquido e capital social

– Nível de detalhamento dos estudos

– Obrigações de publicidade e transparência

– O que significa melhores práticas para efeito de modelagem do contrato?

– Distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiro

– Seguros e garantia de cumprimento de contrato

– A proteção dos financiadores

– Situações de inadimplemento ou conflito: step in rights, intervenção, mediação e arbitragem

– A extinção do contrato de concessão e PPP

Análise do mercado e foco na obtenção do investidor adequado

� Verificação do perfil do investidor e operador que melhor atenderia aos interesses públicos implicados no projeto

� Mapeamento do mercado e levantamento de informações sobre tais investidores e operadoressobre tais investidores e operadores

� Definição dos requisitos de qualificação econômico-financeira e jurídica

Ciclo vicioso e como evitá-lo

Barreiras à competição

Captura/

Conluio

25

Captura/Corrupção

� Temas clássicos na literatura da teoria da regulação econômica, teoria dos leilões, teoria da organização industrial

� Conluio e captura/corrupção: prova é difícil

� Barreiras à competição/entrada

� São objetivas, podem ser objeto de análise� Há interesse dos potenciais atingidos em “denunciar”� Uma vez resolvidas, diminuem ou eliminam a possibilidade de conluio e captura

Eficiência na licitação de desestatização• Garantir contratação de operador capaz de prestar o serviço

adequadamente, por preço adequado

• Garantir igualdade na competição entre os capazes para prestar o serviço

26

prestar o serviço– Evitar barreiras de mercado, e por conseqüência conluio, corrupção e

captura

• Garantir transparência e publicidade

• Garantir segurança jurídica na estruturação do processo

Pré-qualificação?

� Art. 114, da Lei 8.666/93, permite pré-qualificação

� Pré-qualificação geralmente se define pela divisão do procedimento de habilitação em duas fases:� A primeira com entrega ao Poder Público apenas dos documentos de pré-qualificação� A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta,

conjuntamente com os documentos da habilitaçãoconjuntamente com os documentos da habilitação

� Muito raramente é justificável separar a entrega dos documentos de habilitação dos documentos da proposta� Somente em casos excepcionais em que a inexistência de pré-qualificação,

desestimula os agentes sérios de entrar na licitação

� Problema da separação: permite a delimitação do universo de participantes antes da entrega das propostas, facilitando eventuais conluios

Premissa para setores tecnicamentemaduros

� Definição clara dos indicadores de resultado e sistema de pagamentos e multas adequado

� Contrato de longo prazo onde o ente privado tende a arcar com as conseqüências da sua imperícia técnicacom as conseqüências da sua imperícia técnica

� Suposição de que o ente privado contratará expertise técnica disponível no mercado após licitação

� Desloca foco da licitação para a capacidade financeira do licitante

Problemas com as licitações de técnica emsetores com alguma maturidade técnica

� Lei 8.666 e cultura em torno dela exige que– Qualificação técnica

• Seja objetiva, e se reporte ao que o licitante fez no passado– Atestado técnico operacional

– Atestado técnico profissional

• Problemas: – Nada diz sobre a qualidade do trabalho feito no passado – Nada diz sobre a qualidade do trabalho feito no passado

• Tendência:– atestados técnicos profissionais

– Proposta técnica• Seja objetiva, se traduza em indicadores objetivos

– Não é admissível entrevistas ou informações que a comissão venha a ter for a dos estritos limites do procedimento formal sobre a qualidade técnica do proponente

• Problema: – nem sempre a boa proposta espelha a qualidade do seu futuro executor

• Tendência: – Incluir instrumentos de certificação de qualidade exterior

– Exigência de qualificação formal das pessoas que trabalharão no negócio

Licitações de técnica em setores nãomaduros

� Expertise técnica rara mas já certificada, com atores limitados– Exigir que pelo menos um membro do consórcio tenha a expertise que é

central para cumprimento do contrato

– Criar limiar técnico mínimo, e a partir disso, competição por preço

� Expertise técnica ainda inexistente ou de difícil certificação local� Expertise técnica ainda inexistente ou de difícil certificação local– Focar a qualificação técnica nos parâmetros internacionais de certificação;

e,

– Se fizer sentido estimular o mercado local, estabelecer obrigação de formação de consórcio com empresas locais, por meio da exigência de que já operam na região

Qualificação econômico-financeira

� Tradicionalmente– Além das certidões padrão, exigência de balanços auditados e de índices

econômico-financeiros• Liquidez geral ou corrente• Endividamento geral• Solvencia Geral

– Montante de capital social ou patrimônio líquido

� Problemas em setores novos– Balanços não são auditados

• Dados não são confiáveis e não produzem uma base comum que assegure a equidade do daanálise, portanto, índices não são confiáveis

– Montante de capital social e patrimônio líquido por si só não significam rigidezfinanceira

� Sinais de capacidade financeira– Aporte relevante de capital na SPE, como condição de assinatura do contrato– Apresentação de seguros de performance relevantes, como condição de

assinatura do contrato– Exigência de apresentação de carta de bancos dizendo da disposição de financiar

o concessionário

Qualificação econômico-financeira – outrasdiscussões

� Possibilidade de culminar exigência na habilitação de garantia de proposta, patrimônio líquido, ou capital social

� Importância da qualificação financeira nas desestatizações e “aplicabilidade no que couber” da lei de licitações

� Jurisprudência do TCU� Pacificada no sentido de impossibilidade de exigir para Lei 8.666/93� Em concessões e PPP não tem impedido a cominação de exigências

� Exemplo: 7 lotes de concessões rodoviárias e BR 116/324� Exceção: subconcessão da Ferrovia Norte-Sul

� Decisões do STJ e TJSP

� Nosso conselho: culminar as exigências quando achar cabível

Garantia de proposta: forma, momento de abertura e impacto na competitividade dalicitação

� O problema do momento de abertura� Incluída entre documentos de habilitação no procedimento tradicional� Inversão de fases, levaria a abertura de proposta para o final� Lógica da abertura da garantia de proposta

� Interpretação tradicional de que é direito de escolha do participante da licitação a forma de garantialicitação a forma de garantia� Contudo exercício desse direito requer regulamentação no edital

� Entendimento de que o princípio da eficiência e razoabilidade torna possível à Administração limitar a escolha dos participantes

� A questão do preço e da suposta possibilidade de limitação do mercado� para seguros garantia de proposta, para coberturas por 180 dias, no valor R$20

milhões, no setor de concessão rodoviária, o preço para nomes investment gradeem escala local estava em torno de 10bps, ou seja 0,1%, em março de 2010

Garantia de proposta: títulos públicos

� Títulos públicos e a exigência do art. 56, § 1°, inc. I� Emissão escritural, mediante registro em sistema centralizado de

liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil

� Avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda� Interpretação como valor de mercado� Interpretação como valor de mercado

� Necessidade de criar estrutura para avaliação

� Risco de tratamento desigual

� Sugestão: edital só pedir títulos líquidos: Letras do Tesouro Nacional – LTN, Letras Financeiras do Tesouro - LFT, Notas do Tesouro Nacional – série C –NTN-C, Notas do Tesouro Nacional – série B principal – NTN-B Principal, ou Notas do Tesouro Nacional – série F – NTN-F

� O problema da checagem e atualização dos valores, e complementação/redução da garantia

Garantia de proposta: seguro garantia, fiança bancária e caução em dinheiro

� Seguro garantia e fiança bancária� Uniformização das condições, por meio de cláusulas, que sigam as

normas da SUSEP e Banco Central� Circular SUSEP n° 232, de 3 de junho de 2003, que regulamenta as condições dos

contratos de seguro-garantia

� O problema da inexeqüibilidade e do rating de crédito� Sugestão: requerer� Sugestão: requerer

� no caso de seguradora e resseguradora – que seja uma instituição com classificação de força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente.

� no caso de instituição financeira – que seja uma instituição financeira com classificação de rating nacional de longo prazo (no caso de fiança bancária) ou força financeira em escala nacional (no caso de seguro-garantia) superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente.

� Caução em dinheiro� Requer acordo com banco para receber depósito em conta vinculada� Comprovante do depósito é incluído no envelope da garantia de

proposta

Obrigações de publicidade e transparência

� Disponibilização dos estudos� Estudos técnicos

� Estudos jurídicos e financeiros

� Audiência

� Consulta � Consulta

� “Road show”� Informal (consultores)

� Formal (consultores e Governo)� Após disponibilização dos estudos e minutas de documentos

� Garantir possibilidade a todos os potenciais participantes de participar do road show

� Discussão sobre a participação do Governo

Plano de negócios: faz sentido exigir

� Várias formas: metodologia de execução, anexo da propostaeconômica, parte da proposta técnica

� Dois ângulos de análise� Coerência interna� Aderência a realidade

� Dificuldades de análise� Dificuldades de análise� Problema clássico da assimetria de informações� Problema do “proposteiro”

� Recomendação:� Contrato que estabelece indicadores de serviço claros� Não requerer o plano de negócios na licitação, ou� Requerer apenas a título de informação, como documento necessário

para assinatura

Nível de detalhamento dos estudos: o caso das edificações

� Lei 8.987/95, art. 18, inc. XV, exige “elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização”� Interpretação no sentido de indicadores de resultado do serviço e

estimativas paramétricas

� NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de � NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de Produtos� Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA)� Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA)� Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (NBR) ou Identificação e

Solução de Interfaces (ASBEA)� Projeto Executivo (NBR), ou Projeto de Detalhamento de

Especialidades (ASBEA)

Nível de detalhamento dos estudos: estudo preliminar

1) Estudo Preliminar (NBR) ou Concepção do Produto (ASBEA)� Levantar um conjunto de informações jurídicas, legais, programáticas e técnicas;

dados analíticos e gráficos objetivando determinar as restrições e possibilidades que regem e limitam o produto imobiliário pretendido.

� Estas informações permitem caracterizar o partido arquitetônico e urbanístico, e as possíveis soluções das edificações e de implantação dentro das condicionantes levantadas.levantadas.

� Esta fase está subdividida nas seguintes etapas:a) Levantamento de Dadosb) Programa de Necessidadesc) Estudo de Viabilidade

� Nestas fases podem ser produtos: (i) Planilhas quantitativas e qualitativas com os dados e as necessidades do projeto;(ii) Análises gráficas do imóvel (potenciais e restrições);(iii)Estudo de massas e croquis esquemáticos de implantação do projeto arquitetônico;(iv) Análise das restrições e possibilidades legais, técnicas e físicas;(v) Análise preliminar macro e paramétrica da viabilidade técnico-financeira.

Nível de detalhamento dos estudos: anteprojeto

2) Anteprojeto (NBR), ou Definição do Produto (ASBEA)

� Desenvolver o partido arquitetônico e demais elementos do empreendimento, definindo e consolidando todas as informações necessárias a fim de verificar sua viabilidade física, legal e econômica bem como possibilitar a elaboração dos Projetos Legais.

� Esta fase está subdividida nas seguintes etapas:� Esta fase está subdividida nas seguintes etapas:a) Estudo Preliminarb) Anteprojetoc) Projeto Legal (opcional)

� Nesta fase podem ser produtos: (i) Conceituação e plantas baixas esquemáticas de todos os níveis;(ii) Corte transversal e longitudinal;(iii)Elevações das fachadas principais;(iv) Perspectivas externas e internas;(v) Simulações e estudos básicos do layout interno;(vi) Considerações e conceituação quanto às premissas e necessidades para instalações prediais;(vii) Estimativa macro de custos.

Outras características da licitação

� Inversão de fases da licitação

� Realização de licitação internacional e leilão em Bolsa– Transparência, segurança e atração de empresas de todo o mundo

com o objetivo de aumentar a competição

� No caso de PPP– correção de erros formais

– possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes cujos preços são até 20% maiores que a melhor proposta escrita

Medida Provisória n. 495/10 e seusimpactos na licitação

� Criação de critérios de desempate e preferências emlicitações para “serviços nacionais” e “bens manufaturadosnacionais” fundado na “promoção do desenvolvimentonacional”

� Critérios de desempate: o fato dos bens ou serviços serem� Critérios de desempate: o fato dos bens ou serviços serem� produzidos no Brasil

� produzidos ou prestados por empresas brasileiras

� produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País

� Preferência� Serviços nacionais

� Bens manufaturados nacionais

Medida Provisória n. 495/10 e seusimpactos na licitação

� Compreensão e aplicação da preferência: depende de regulamentação, mas os seguintes limites decorrem da sua configuração legal� a preferência é para serviços e bens objeto do contrato em licitação

que serão produzidos no Brasil, e não para empresas brasileirasque serão produzidos no Brasil, e não para empresas brasileiras

� a preferência, portanto, só aplica a casos em que o serviço ou bem pode ser produzido ou prestado de fora do Brasil ou do Brasil (portanto, em regra não se aplicará aos serviços públicos)

� A preferência não pode levar em conta a nacionalidade das empresas: ela se aplica a empresas nacionais ou estrangeiras que vão prestar os serviços ou produzir os bens a partir do Brasil

� A preferência não pode ser aplicada na qualificação ou na proposta técnica. Só se aplica à proposta de preço.

Características do Contrato

� Contrato baseado em indicadores qualitativos e quantitativos– Fiscalização sobre os resultados e não sobre os insumos

– Maior espaço para produção de ganhos de eficiência

� Sistemas de remuneração claros e eficientes� Sistemas de remuneração claros e eficientes– Vinculação do sistema de remuneração aos indicadores de resultado

• Utilização da lógica da “exceção de descumprimento do contrato ao invés das multas

– Ex. desconto do reequilíbrio

– Desenvolvimento de sistemas tarifários mais eficientes• Sistema desenvolvido para o projeto da BR 116/324, baseado nos estudos da

AASHTO

O que é eficiência na estrutura do contrato?

� Desestatização é feita para gerar e repartir ganhos de eficiência trazidos pela operação privada

� Muito dos contratos não geram os incentivos para isso, e se perdem ao longo do contrato oportunidades de geração de ganhos de eficiência

� Para os nossos fins, o objetivo é gerar um contrato que produza os incentivos para geração dos ganhos de eficiência

� Isso vai abrir espaço para uma outra discussão e outra pergunta que não responderemos completamente aqui: como repartir esses ganhos?


� Seguros e garantia de cumprimento do contrato– Protege o patrimônio público e a continuidade dos serviços contra

ocorrências imprevistas

– Facilita a execução de multas

– Valores vinculados aos valores dos bens e/ou aos valores dos investimentosinvestimentos

• Segue curva ascendente no final do contrato para incentivar a reversão dos bens de acordo com as condições previstas no contrato

– Seguradora e resseguradora, com força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente


� Gerenciamento de inadimplementos e conflitos– Intervenção

• o uso atual

• um único caso: CEMAR

• necessidade de regulamentação da função de interventor para além do previsto na Leina Lei

• previsão da assunção dos poderes societários da concessionária

– Step in rights

• alinhamento do interesse dos financiadores com o do Poder Público

• descumprimento dos contratos de financiamento

• descumprimento do contrato de concessão

– Arbitragem


� Financiamento e garantias aos financiadores– Cessão dos créditos futuros

– Proteção da dívida no caso de encampação e caducidade

� Desapropriações e realocações involuntárias– Possibilidade de seguir os Princípios do Equador para as desapropriações e

realocações involuntáriasrealocações involuntárias

� Acompanhamento das informações financeiras e contábeis da concessionária pelo poder público

– Contabilidade da SPE de acordo com as regras da CVM

– Provimento de informações contábeis e financeiras trimestrais

– Provimento para o poder público de informações e análises financeiras dos financiadores sobre a concessionária


� Matriz de riscos clara e seguindo as melhores práticasinternacionais– Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes– Não há critério legal

� Critérios para distribuição dos riscos– Critério 1– Critério 1

• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízo venha a se materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízos resultantes?

• Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em questão ou sobre suas conseqüências

– Critério 2• Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos que podem externalizar suas

perdas– O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes– Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos

– Critério 3• é mais eficiente que o Estado assuma o risco quando

– os riscos não encontrarem cobertura no mercado– os prêmios forem proibitivos

Um exemplo de Matriz de Riscos

SPE Governo

Atraso na Construção / Tecnologia

de Construção

x

Atraso no Pagamento de Tarifas x

Criação ou mudança de impostos e

exigências legais, exceto imposto de

renda

x

Custo de Construção x

Custos e despesas relacionadas ao

reassentamento

x

SPE Governo

Inflação, taxa de câmbio, custo de

dívida e taxa de juros

x

Manifestações sociais até 15 dias

em 12 meses ou até 90 dias desde a

assinatura do contrato (cumulativo)

x

Manifestações sociais superiores a

15 dias em 12 meses ou superiores

a 90 dias desde a assinatura do

contrato (cumulativo)

x

Matriz de riscos simplificado do Projeto do Pontal, Petrolina, Pernambuco, de acordo com modelagem desenvolvida pelo IFC – International Finance Corporation

reassentamento

Decisão (legal, administrativa ou

arbitral) que impeça SPE de receber

ou reajustar tarifas de acordo com o

contrato

x

Descumprimento, pelo poder

concedente, de obrigações

contratuais ou regulamentares que

causem prejuízo à SPE

x

Força Maior caso haja cobertura de

seguros no Brasil

x

Força Maior caso não haja

cobertura de seguros no Brasil

x

contrato (cumulativo)

Mudança no escopo dos serviços,

diretrizes técnicas mínimas ou no

plano de ocupação solicitadas pelo

Governo

x

Ocupação das terras x

Passivos Ambientais x

Perda/furto x

Perdas geradas por defeito oculto x

Permissões e autorizações X

Recusa no pagamento de tarifas x


� Equilíbrio econômico-financeiro– Reinterpretação da visão tradicional para beneficiar o setor público

– Estabelecimento de mecanismos para• Compensar os poderes extraordinários do poder público

• Os eventos de compensação (“compensation events”)

• A readequação a condições e preços de mercado (“benchmarking”)

� Dimensão procedimental– Processos anuais de reajuste de preços

– Revisões ordinárias (periódicas, por ex. a cada 2, 5 anos etc.)

– Revisões extraordinárias


� Metodologia desenvolvida recentemente para reequilíbrio no setor rodoviário

– Metodologia do fluxo de caixa marginal

– O concessionário só pode pedir reequilíbrio nos casos em que o risco do evento causador do desequilíbrio estiver expressamente alocado ao poder público

– Utiliza custos e receitas incrementais produzidos pelo evento que – Utiliza custos e receitas incrementais produzidos pelo evento que desequilibrou o contrato

– Utiliza custos de mercado

– Utiliza taxa de desconto que é um “proxy” atualizado da taxa de retorno do projeto

Extinção do Contrato

� Indenização em caso de extinção antecipada do contrato� Entendimento da indenização por bens reversíveis utilizados na prestação do

serviço não amortizados � Cobertura da dívida em qualquer caso, mesmo no caso de caducidade� Cobertura do retorno privado em caso de término antecipado sem culpa do

concessionário (encampação e rescisão)� O contrato deve estabelecer indenização prévia a assunção dos serviços pelo

Poder Público em todo caso, exceto nos casos de caducidadePoder Público em todo caso, exceto nos casos de caducidade� Permissão que indenizações sejam pagas diretamente a financiadores

� Definição dos bens reversíveis� Ideal seria fazer enumeração taxativa, mas isso é geralmente inviável� Bens indispensáveis para a prestação do serviço, mais enumeração não taxativa� Exigência que conste dos contratos que garantem ao concessionário o uso dos

bens a previsão de transferência para o Poder Público, em caso de término do contrato, com transferência dos direitos e obrigações do concessionário para o Poder Público

Biografia resumida do professor

• Mauricio Portugal Ribeiro – Sócio do Prado, Dias e Portugal Ribeiro Sociedade deAdvogados, mestre em direito (LL.M.) pela Harvard Law School, e professor da Graduação daDireito-Rio, Faculdade de Direito da FGV – Fundação Getúlio Vargas, Professor de Cursos dePós Gradução do GV Law, na Faculdade de Direito da FGV-São Paulo, Professor da SBDP –Sociedade Brasileira de Direito Público.

• Antes disso, foi Head of Infrastructure Advisory for Brazil at IFC – International FinanceCorporation, Chefe (“Director”) para os Setores de Infra-Estrutura e Setor Público, no CitibankBrasil (2007-2008), Conselheiro de Administração da CHESF (2005-2007), da CEG (2005-2007), e da ACESITA (2006-2007), Chefe da Unidade de PPP do Governo Federal (2005-2007), e Consultor do Banco Interamericano de Desenvolvimento/Ministério do Planejamento2007), e Consultor do Banco Interamericano de Desenvolvimento/Ministério do Planejamentopara elaboração da minuta de Lei de PPP, que se tornou a Lei 11.079/04 (2004).

• Foi um dos redatores da parte da Lei 11.096/06, que reformou a Lei n. 8.987/95 (a Lei Geral deConcessões).

• As suas principais publicações são os livros Concessões e PPPs: melhores práticas em licitaçõese contratos, Editora Atlas, São Paulo, 2011, 197pp.; e Comentários à Lei de PPP – fundamentoseconômico-jurídicos, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, 477pp, em co-autoria com LucasNavarro Prado.

• Participou como palestrante de diversas conferências, seminários, cursos sobre participaçãoprivada em infra-estrutura, e como consultor no desenvolvimento de diversos projetos, váriosdeles inovadores, para participação privada em setores de infra-estrutura

Investor Relations

Aula para ANAC sobre Direito Regulatorio ministrada por Mauricio Portugal Ribeiro em curso da FGV