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LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Gustavo Adolfo Arboleda Mejía

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Contenido

PRESENTACIÓN ...................................................................................................................... 3

1. LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN. ............................................................... 4

Mecanismos jurídicos de actuación administrativa. ................................................................... 4 Los hechos administrativos ................................................................................................. 4

Las omisiones administrativas ............................................................................................ 5 Las operaciones administrativas ......................................................................................... 5

Las vías de hecho.............................................................................................................. 6

2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO .................................................................... 7 CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ................................................................... 10

TEORIA DE LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .................................... 12

3. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ................................................................... 14 LA FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .......................................... 14

CAUSALES DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA........................................................... 16

Suspensión provisional del acto administrativo. .................................................................. 16

Desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho ................................................... 17 4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ................................................................... 20

LA COMPETENCIA ............................................................................................................. 20 Características De La Competencia .................................................................................. 20

Funcionario de Hecho y de Derecho .................................................................................. 21

CAUSA O MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO ............................................................... 24

DESVIACIÓN DE PODER EN EL ACTO ADMINISTRATIVO. .................................................. 27 5. PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. .......................................................................................................................... 28 6. LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD ................................................................................. 30

CONCEPTO Y ALCANCE .................................................................................................... 30 ¿LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD ES APLICABLE EN COLOMBIA? ..................................... 32

7. CONCEPTO DE REGLAMENTO ...................................................................................... 36

PREJUICIOS DOCTRINARIOS DEL CONCEPTO DE REGLAMENTO .................................... 38 CLASIFICACIÓN DEL REGLAMENTO .................................................................................. 39

8. LA POTESTAD REGLAMENTARIA ................................................................................. 41

INFLUENCIA FORÁNEA NORTEAMERICANA. ..................................................................... 42 INFLUENCIA FORÁNEA FRANCESA. .................................................................................. 42

¿EL REGLAMENTO CREA DERECHO? ............................................................................... 44

El Presidente y la Potestad Reglamentaria......................................................................... 46

Los Decretos reglamentarios de la Ley .............................................................................. 47 Los Decretos Reglamentarios Constitucionales Autónomos.(...) ........................................... 47

Reglamentos de Ley Marco o Cuadro ................................................................................ 47 Reglamento de Ley Habilitante ......................................................................................... 48 Reglamento Residual ....................................................................................................... 49

Reglamentos de Asuntos Especializados ........................................................................... 49 Potestad Reglamentaria: ¿Difusa o Concentrada? .............................................................. 50

9. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ...................................................................... 55

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EL DEBIDO PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ...................................... 55

PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEJUS .................................................................... 60

10. EL DERECHO DE PETICIÓN ........................................................................................ 62 NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE PETICIÓN. ..................................................... 62

CONCEPTO .................................................................................................................... 62 Naturaleza Jurídica .......................................................................................................... 62

Caracteristicas del Derecho de Petición ............................................................................. 63

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ........................................................................ 67 DERECHO DE ACCEDER A DOCUMENTOS PÚBLICOS NO SUJETOS A RESERVA ......... 69 SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO .......................................................................... 69

DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTAS ..................................................................... 70

11. LA REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ............................ 73 CONCEPTO ........................................................................................................................ 73

CAUSALES DE LA REVOCATORIA DIRECTA EN GENERAL ................................................ 73 REVOCATORIA DE LOS ACTOS PARTICULARES ............................................................... 73 REVOCATORIA DEL ACTO FRUTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO ................ 75

LA REVOCATORIA DIRECTA EN LA LEY 1437 DE 2011 ....................................................... 76 12. LA VIA GUBERNATIVA ............................................................................................... 78

OBJETO DE LA VIA GUBERNATIVA .................................................................................... 80

RECURSOS ........................................................................................................................ 82 REPOSICIÓN .................................................................................................................. 82

APELACIÓN ................................................................................................................... 82

QUEJA ........................................................................................................................... 83

TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS ................................................................... 83 13. SILENCIO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 85

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ............................................................................ 85

SILENCIO POSITIVO EN SERVICIOS PÚBLICOS ................................................................. 86 14. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA A FAVOR DE TERCEROS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ..................................................................................... 87

BIBLIOGRAFIA BÁSICA. ........................................................................................................ 92

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PRESENTACIÓN La administración pública y en general el desempeño de la función administrativa obliga de sus actores a verificar no solo la responsabilidad de su conducta, sino de forma más importante el actuar mismo, es decir, la acción que comporta la manifestación de su voluntad, o incluso la conducta que desencadena en la transformación del mundo material con efectos jurídicos en los sujetos de destinación. La acción, derivada de la actuación, indica que una persona, animal o cosa (material o inmaterial) está haciendo algo, está actuando (de manera voluntaria o involuntaria, de pensamiento, palabra, obra u omisión), lo que normalmente implica movimiento o cambio de estado o situación y afecta o influye en una persona, animal o cosa. Por ello, el campo de la conducta de la acción no es solo propiedad del sujeto natural, sino en sí mismo de cualquier sujeto de derecho en la institucionalidad jurídica. Actuar implica impactar, acción implica transformación, cambio, efecto, aunque la acción en sí misma es la causa de esta consecuencia de transformación jurídica. Ahora bien, todos los modos de acción, o mejor, de actuación en ejercicio de la función administrativa implica la manifestación de una conducta revestida de voluntad, pero protegida en algunos casos por la Potestad en el ejercicio de lo público: la unilateralidad de la decisión administrativa, la exorbitancia en el desequilibrio de las cargas contractuales, la facultad punitiva de investigación y sanción, entre otros casos demuestran que el Estado y su existencia parten del fundamento del desequilibrio relacional, por esta razón la verificación y exigencia de su conducta ajustada a los principios de rigidez jurídica no permiten errores en sus agentes de conductas que comprometan el equilibrio en las cargas públicas de los administrados, sin perjuicio de la exoneración de responsabilidad de los agentes públicos cuando su conducta si bien “dañina” se excusa en el marco de los eximentes de responsabilidad del Estado. Por lo anterior se hace necesaria una clara fundamentación teórica del Acto Administrativo, entendido este como uno de los diversos modos de actuación administrativa, sin embargo podemos afirmar con pretensión de certeza, que es tal vez el modo más común de relación autoridad – administrado, pues la más común de las formas de comunicación de la Autoridad en el ejercicio de la función administrativa es a través de los Actos Administrativos.

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1. LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN. La administración pública, mejor entendida en su término más genérico, pero igualmente más preciso, la autoridad, o en su plural, las autoridades, ejerce las actividades de título administrativo a través de varios mecanismos; como bien los humanos actuamos o no actuamos, en las autoridades esa clasificación de la acción es más técnica en tanto las consecuencias en cada una de ellas es diferente, por ello es impreciso, y anti-técnico decir que es lo mismo el hecho que la operación, o el acto que el contrato, pues uno y otros, el primero y el segundo son tan distintos que la ley otorga efectos diversos dependiendo del estadio en el que nos encontremos. La administración como sujeto de acción es también sujeto y objeto de obligación, por ello las actuaciones que despliegan tienen efectos jurídicos con la intención y la realidad de transformar el mundo de lo real, pero sobre todo el mundo de lo jurídico, aunque no siempre será así; sin embargo, lo claro es que la administración hace parte de las ficciones jurídicas de la personalidad, aquella que desborda lo corporal, aunque en la administración esa complejidad es mayor pues al tiempo que es sujeto de derecho y obligaciones es sujeto de creación de derecho, por ello la relación de la administración no puede ser una relación de igualdad, pues no se puede ser igual con quien al tiempo de relacionarse, impone las reglas de la relación. Lo anterior es pues un abrebocas para explicitar bajo que formas y en que maneras se expresa la administración, expresiones que son regladas, o mejor auto-regladas, si consideramos el Estado como una gran persona que najo el dominio de lo humano determina todas las categorías de orden social, pues de este se desprende la mayor determinación del deber ser, dejando muy poco espacio al ser cognitivo, guiado por el instinto o la razón según la escuela a la cual pertenezca el pensamiento epistemológico. A continuación se procede a analizar, por lo menos en términos conceptuales las distintas formas de acción de las autoridades:

Mecanismos jurídicos de actuación administrativa.

Los hechos administrativos

Los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio, los hechos son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa.

Si bien generalmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución material a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así y pueden presentarse actos que no sean ejecutados o hechos realizados sin una decisión previa formal.

La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil en la práctica, por cuanto el hecho también en alguna medida es expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede afirmarse, entonces, que el acto se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los administrados a través de la

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palabra oral o escrita, o de signos con un contenido convencional o ideográfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o material. Cuando la exteriorización de la decisión se hace recién a través de la ejecución misma, o sea, de los datos reales (la destrucción de la casa; el retiro de los obstáculos que cerraban la calle, etc.), no estamos ante un acto, sino ante un hecho administrativo. La ejecución material, en todos los casos, es un hecho: tanto cuanto ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente en la actuación material la voluntad a que responde.

Las omisiones administrativas

“Son las abstenciones de la administración que producen efectos jurídicos respecto de ella. Es decir, consisten en que la administración se abstiene de actuar cuando debería hacerlo.” (RODRÍGUEZ Libardo. Derecho Administrativo. Editorial Temis. Bogotá 2000. Págs. 195 a 198). Se presenta cuando la Administración tiene un deber jurídico de actuar y no lo cumple, requiere una inactividad de la administración, se presenta una NO ACTUACION. Ocurre por ejemplo cuando en el caso de la reparación de una alcantarilla, la administración omite poner cintas de seguridad y ocurre un accidente de tránsito. Las Omisiones están constituidas por el dejar hacer de la “Administración”, que acarrea como consecuencia de tal inactividad efectos jurídicos. Pero se requiere que exista la obligación legal de actuar, conforme a reglamentos de superior jerarquía- leyes, decretos, etc. El caso tiene ocurrencia cuando la persona pide especial protección a las autoridades, porque teme que su integridad o la de sus bienes corren peligro. Si la Administración desatiende la solicitud y como consecuencia, sucede el atentado causante de perjuicio al peticionario, habría base para inferirse que la omisión generó esos efectos nocivos. En la misma medida, como consecuencia, habrá responsabilidad, consistente en la obligación de reparar o indemnizar los daños ocasionados por la omisión. Otro ejemplo está dado por los accidentes acaecidos en las vías públicas por falta de la señalización indicada en el Código de Tránsito. Si a causa de la carencia de señales se producen daños en los vehículos o lesiones personales, las autoridades a quienes corresponde mantener los avisos necesarios, están en el deber de responder con la debida indemnización de los perjuicios. En estos ejemplos es necesario hacer énfasis en la relación de causalidad o nexo de causa a efecto que debe darse entre la actividad administrativa y los perjuicios

Las operaciones administrativas

El concepto de Operación administrativa, obedece a los hechos o actos materiales de ejecución de un acto o decisión administrativa, los cuales son necesariamente juzgados en sede de la pretensión de Reparación Directa, ello si no hay pretensiones de ilegalidad del acto que justifica la operación, pues en estos casos procede la pretensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Por lo expuesto el Consejo de Estado ha sido claro en señalar sobre la precisión de las acciones

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judiciales al momento de buscar la declaratoria de responsabilidad del Estado o la nulidad de un acto administrativo, sobre el tema ha dicho el máximo Tribunal:

“De allí que si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual”. (Exp. 13015 de 1997)

En este punto es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la Administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir al medio de control de la reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular. Por otra parte, entre las múltiples situaciones que dan lugar a la figura de la operación administrativa susceptibles de ser demandadas por vía de reparación directa, se encuentra la relativa a la ejecución anticipada de un acto administrativo, o por no notificarse debidamente, o por falta de notificación o antes de quedar en firme la decisión que desató un recurso, o antes de que transcurra, según su caso, el término para quedar debidamente ejecutoriada. El Consejo de Estado ha concluido en varias oportunidades que la falta o la notificación irregular de un acto como su ejecución anticipada - por regla general - es un hecho irregular que cuando causa un daño a un particular, se le da la calificación de constituir en estricto sentido una operación administrativa ilegal, susceptible de ser demandada en vía de reparación directa.

Las vías de hecho

Por último, las vías de hecho pueden calificarse como esos comportamientos de los agentes estatales, desprovistos de todo sustento jurídico y de cualquier respaldo en la ley y la justicia. Un ejemplo típico en nuestro país, está en la tortura y desaparición de personas después de haber sido retenidas por agentes oficiales. Estos procedimientos no constituyen operaciones administrativas en razón a que no son desarrollo de una decisión administrativa, ni corresponden a su ejecución material; tampoco admiten la calificación de hechos administrativos, dado que los efectos perjudiciales no son del todo ajenos a la voluntad de la Administración, manifestada por conducto del agente que comete el acto delictuoso.

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2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO En el concepto clásico la ley se diferencia del Reglamento desde el criterio orgánico, en cuanto la Ley es el expedido por el Poder Legislativo y Reglamento el expedido por una autoridad del poder ejecutivo. Desde la óptica normativa no hay definición de Acto Administrativo, por ello es la jurisprudencia quien ha venido otorgando elementos que permiten al intérprete y al operador jurídico conocer concepto sobre qué se entiende por Acto Administrativo, es así como en un fallo de 1987, el Consejo de Estado Colombiano entiende el Acto Administrativo en los siguientes términos: "Así las cosas, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relación de derecho...... (Sentencia de enero 22 de 1987. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente, Dr. Hernán Guillermo Aldana Duque. Expediente No. 0549). En sentencia más reciente se dice sobre el concepto de acto administrativo: son "conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia (…)los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir, que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados." (Sentencia Consejo de Estado sección primera. Expediente 3531 febrero 16 de 2001. C.P. OLGA INES NAVARRETE BARRERO). La doctrina también ha hecho importantes aportes sobre el concepto del ACTO ADMINISTRATIVO, es por ello que se cita a los siguientes autores sobre el tópico: Cassagne: "En definitiva, la noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto. (...) En suma, el dato del carácter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a la Administración, por cuya causa sólo se concibe la existencia del acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurídica de los administrados o terceros afectando la relación jurídica sustancial que los vincula." (destacado por fuera del texto). Del concepto del tratadista se destacan varios factores a saber: lo primero es la concepción de ACTO ADMINISTRATIVO en sentido orgánico, pues solo se concibe como aquel emitido por una autoridad administrativa. Sobre el particular se analizará más adelante la existencia de otros criterios en relación al acto administrativo en sentido objetivo, que atiende mas a la intención y efectos del acto y no tanto a la naturaleza de quien lo emite.

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Segundo: Igualmente el autor destaca la competencia como elemento de la esencia del ACTO ADMINISTRATIVO. Tercero: El ejercicio de la exorbitancia como elemento diferenciador del ACTO en su sentido unilateral, aclara la naturaleza del ACTO comparado con otra serie de manifestaciones de la voluntad pública estatal que como los CONTRATOS SON FRUTO Y PRODUTO de la coordinación expresa de voluntad con otras partes en la relación jurídica negocial (a excepción de los contratos de adhesión, como ocurre en los contratos de condiciones técnicas uniformes en materia de servicios públicos). Por último destaca el autor sobre los efectos jurídicos del ACTO, como el elemento sine qua non de la producción jurídica, y sobre el cual se introducen elementos de validez y eficacia de la manifestación expresa de la voluntad, ello dejando en claro, que la publicación de los actos no es requisito esencial del mismo, pues este sólo tiene la virtud de hacer oponible ante los administrados sin que con ello se entienda perfeccionada la existencia jurídica de ACTO ADMINISTRATIVO. Sobre el particular debe entenderse que no CUALQUIER manifestación de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA debe entenderse como ACTO ADMINISTRATIVO, pues hay formas de comunicación que no siempre tiene la virtud de producir por sí sola un efecto jurídico, es así por ejemplo como las constantes comunicaciones que se expiden con ocasión de un derecho de petición, la mayor de las veces no generan por si un efecto jurídico ya causado por un acto predecesor; por ejemplo: la comunicación mediante la cual la administración de impuestos recuerda el pago de algún tributo adeudado no es en sí un acto administrativo, o la comunicación por medio de la cual la entidad pública da respuesta a una inquietud jurídica de un ciudadano no genera para este un cambio de estatus jurídico con relación al acto que se interpreta o comunica, o para citar otro ejemplo, la comunicación mediante la cual la Administración pretende notificar un acto administrativo, no es per se un acto administrativo pues con el no se está variando ningún elementos sustancial del acto, sólo se pretende dar publicidad al mismo y con ello hacer exigible los efectos del acto administrativo; esta misma consideración aplica a los casos de las Circulares de servicio cuando a través de ellas sólo se pretende aplicar al sentido interno administrativo un mandato normativo o el concepto de algún funcionario sobre un tema en concreto, tal y como puede ser la aplicación interna de la administración sobre la interpretación normativa en la aplicación de los procedimientos de contratación de la mínima cuantía. Se REITERA pues que los ACTOS ADMINISTRATIVOS, son aquellos que tienen la virtud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica en general o concreta, y no por sí sola la manifestación de la voluntad de la administración. Si bien, en ninguna norma jurídica colombiana se encuentra la definición de ACTO ADMINISTRATIVO, del artículo 84 del anterior Código Contencioso Administrativo, se establecían las pautas y requisitos que deben considerarse para entender cuando estamos frente a un verdadero ACTO ADMINISTRATIVO; decía así la norma citada:

“ACCION DE NULIDAD: Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos, infrinjan las normas en que

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deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro".

Esta norma fue reemplazada por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la cual conserva en esencia el carácter de los elementos de los actos administrativos.

Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

De las normas citadas puede claramente desprenderse que los actos administrativos tienen los siguientes elementos esenciales a saber: 1. Fundamento de hecho y de derecho, 2. Competencia, Procedimientos, protección del derecho de defensa y contradicción del administrado, causa o motivación, poder legítimo o finalidad, más adelante se procederá a explicar cada uno de estos elementos. Lo importante sobre la naturaleza o concepto del ACTO ADMINISTRATIVO es que este no requiere de formalidades diferentes al cumplimiento estricto de los requisitos esenciales considerados que a

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la larga dan como resultado que ante la ausencia de uno de estos, estemos frente a un vicio de la legalidad de los actos que permiten como propósito su enjuiciamiento ante la jurisdicción competente (Pretensión de Nulidad por inconstitucionalidad, de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y de nulidad electoral), sobre el particular ha manifestado el tratadista y Ex Consejero de Estado Libardo Rodriguez: "...en nuestro sistema jurídico poco importa que la voluntad de la administración se manifieste por escrito y en la forma tradicional de decreto, resolución, ordenanza o acuerdo, o que se manifieste simplemente en forma escrita, pero no tradicional (carta, circular u oficio), o que se manifieste en forma verbal o aún mediante un simple gesto." Así mismo es importante precisar desde ya que hay diferencia sobre los conceptos de validez del acto y de eficacia del mismo, es por ello que la jurisprudencia ha precisado que la validez del acto administrativo se remonta al momento de la expedición de la voluntad administrativa, mientras que la potencialidad de producir efectos jurídicos está ligada al hecho de que se cumpla con el requisito de la publicación, aspecto externo que se requiere para que sea eficaz, es decir oponible a los administrados; ello implica que aunque, el acto administrativo existe con toda plenitud desde el momento en que se expide, su eficacia se encuentra ligada al cumplimiento del principio de la publicación.

CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

De acuerdo con la doctrina más destacada en relación con la Teoría del Acto Administrativo, son muchas las clasificaciones que pueden desprenderse de los actos administrativos, sin embargo y solo por los efectos de trascendencia que estos reportan, a continuación procedemos a exponer las principales clasificaciones:

Por su naturaleza a. Actos Jurídicos

b. Actos materiales

Por la voluntad que interviene en su formación

a. Unilaterales o simples

b. Plurilaterales 1. Acto Colegial

2. Acto Complejo

3. Acto Condición

4. Acto Contractual

Por la relación de la voluntad con la Ley

a. Acto obligatorio, vinculado o reglado

b. Actos discrecionales

Por su radio de acción a. Internos

b. Externos

Por razón de su finalidad a. Actos preliminares y de Procedimiento

b. Actos de decisión o Resolución

c. Actos de Ejecución

Por su contenido y efectos jurídicos

a. Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares

1. Actos de admisión

2. Acto de aprobación

3. Acto de dispensa

4. Autorización licenciada por permiso

b. Actos destinados a 1. Ordenes

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limitar la esfera jurídica de los particulares

Administrativas

2. Expropiación

3. Sanciones

4. Ejecución Forzada

c. Actos que hace constar un estado o la existencia de un hecho o de un derecho.

1. Registro

2. Autenticación

3. Certificación

4. Notificación

5. Publicación

1. En relación con el contenido material y los destinatarios de los actos:

La clasificación de los actos administrativos en aquellos de carácter general, impersonal o abstracto, y los de carácter particular, personal y concreto, fue planteada por el Profesor León Duguit, de acuerdo con la transcripción consignada por el profesor Libardo Rodríguez en su obra "Derecho Administrativo General y Colombiano", en los siguientes términos:

"Punto de vista material. Este criterio fue planteado y dotado de una aplicación importante en derecho público por León Duguit y por sus discípulos de la escuela de Burdeos. Según este punto de vista los actos y las funciones se califican según su naturaleza interna, es decir, según el contenido mismo del acto en cuanto se refiere a su carácter general o individual. Para llegar a esa calificación esta teoría distingue varias clases de situaciones jurídicas y de actos jurídicos. En este orden de ideas se parte de la base de que existen dos clases de situaciones jurídicas: Por una parte, las situaciones jurídicas generales, impersonales, objetivas o estatutarias, que son aquellas cuyo contenido es igual para todos los individuos que sean o llegaren a ser titulares de ella. Por ejemplo, la situación de los empleados públicos, la de los comerciantes, etc. Por otra parte, las situaciones jurídicas individuales o subjetivas, que son aquellas cuyo contenido es fijado de manera individual, para personas determinadas, y pueden variar de un titular a otro".

Los artículos 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72 y 73 de la Ley 1437 de 2011 desarrollan el principio de publicidad de la función administrativa, a través de los actos administrativos de que trata el artículo 209 de la Constitución Política. El artículo 65 del citado estatuto establece que "los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en las gacetas territoriales según el caso". Por su parte el artículo 65 ibídem, señala que "las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado" La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración

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se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está su eficacia, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual. El Consejo de Estado ha expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto que el acto administrativo existe desde que se expide, y su eficacia está condicionada a su publicación o notificación. A juicio de la Corte Constitucional es aceptable el criterio mencionado, según el cual los actos administrativos existen desde el momento en que se profieren, y su eficacia está condicionada a la publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto.

TEORIA DE LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Desde la doctrina foránea el acto administrativo puede ser inexistente, y se distingue del acto viciado de nulidad, que aunque tiene plena existencia jurídica, solamente desaparece mediante la declaración de nulidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Cuando falta un requisito sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto, necesariamente este no puede existir. Pero si sólo se trata de una violación o prohibición de la ley, el acto nace pero está viciado de nulidad. Por ejemplo, se ha dicho que no puede nacer a la vida jurídica el acto de quien no es funcionario, o no está autorizado por la ley para ejercer función administrativa. Sobre el particular, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:

"El uso de la nomenclatura de "acto inexistente" quiere indicar que es emitido sin "sombra de competencia" es de tal modo nulo que carece de fuerza ejecutoria, y ni siquiera puede reconocérsele la presunción de legalidad que en principio los doctrinantes atribuyen a todo acto administrativo" (Ver CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia del 15 de febrero de 1983. Consejero Ponente: Dr. Jacobo Pérez Escobar.)

Así mismo, el profesor Jaime Vidal Perdomo ha definido la inexistencia del acto administrativo así:

"Se entiende por acto inexistente el que carece de los elementos sustanciales de fondo, como si el ministro de Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o cuando el acto no lo suscribe la autoridad que deba hacerlo, y le da dos consecuencias: los actos inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulación porque sólo se anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acción judicial puede enderezarse a que el juez declare que por razón de la inexistencia no hay lugar a la anulación."( VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1994, 10a. ed. págs. 307 y ss.)

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Igualmente, al comparar el tratamiento colombiano con el francés, acerca de la inexistencia del acto, el citado tratadista afirma lo siguiente:

"Es en el derecho francés donde se ha elaborado esta teoría (la de la inexistencia de los actos administrativos)... La jurisprudencia francesa la aplica con extrema prudencia en casos en que falta un elemento tan esencial al acto que no hay necesidad de anularlo: basta simplemente verificar que no existe. Así por ejemplo, cuando su existencia no puede ser materialmente establecida, o cuando el acto proviene de una autoridad manifiestamente incompetente...

Para la Corte Constitucional, (ver sentencia C-069 de 1995) “en Colombia, el espíritu general del derecho administrativo no favorece la teoría de la inexistencia. En efecto: las causales de acusación son muy amplias, y en ellas caben las graves irregularidades y las incompetencias protuberantes que los franceses sancionan con la teoría de la inexistencia. Hay también una diferencia de orden procesal: la acción encaminada a mantener la legalidad no prescribe en nuestro derecho, mientras que en el francés sí; la resistencia hacia el acto abiertamente ilegal, a través del expediente de la inexistencia, parece justificarse en aquel derecho y no en el colombiano" Se ha señalado por el mencionado autor que el espíritu general del derecho administrativo en Colombia no favorece la teoría de la inexistencia, aunque la doctrina y la jurisprudencia han venido dándole cabida a la misma. Esta se configura, de acuerdo a lo expuesto, cuando la decisión es proferida sin ningún tipo de competencia, y no se le puede reconocer presunción de legalidad, ni tampoco podrá ser eficaz o tener fuerza ejecutoria. En los demás casos, el acto existe y puede ser eficaz, pero adolece de un vicio en su formación, de acuerdo con las causales legales, y puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se declare su nulidad.

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3. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO La eficacia del acto administrativo se debe entender en relación con la producción de los efectos jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha expresado:

"La Sala considera que en el presente caso se requería que la peticionaria fuera informada realmente de la existencia de la Resolución 00024, pues el no hacerlo constituye un caso típico de un acto administrativo perfecto pero ineficaz. La doctrina ha dicho: "Por perfección del acto administrativo entiende la doctrina el cumplimiento de todos los requisitos de procedimiento y forma que la ley le señale para su expedición. Y sólo cuando el acto está perfeccionado se producen entonces sus efectos jurídicos. Sin embargo, la ley suele exigir la publicación o notificación del acto administrativo, para que éste adquiera eficacia, o sea, para que produzca efectos. Por eso la doctrina suele distinguir el acto perfecto del acto eficaz, la perfección de la eficacia. Aquella se refiere al cumplimiento de los trámites exigidos para la formación o la producción del acto; ésta a sus efectos. En tales condiciones, el acto puede ser perfecto, pero no eficaz; y, al contrario, para que el acto sea eficaz, requiere ser perfecto." ("Derecho Administrativo" del doctor Gustavo Humberto Rodríguez. Ediciones Librería del Profesional.)"

LA FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la Administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados. El artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 consagraen relación con el tema lo siguiente:

"Salvo norma expresa en contrario, los actos en firme (al concluir el procedimiento administrativo-norma del anterior D01/84) serán suficientes, para que las autoridades (administración D01/84) por si mismas, pueda ejecutar de inmediato”. (La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados), podrá acudirse al apoyo de la Policia Nacional para su cumplimiento.

En esta forma, el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la Administración a cumplirlo o a hacerlo cumplir. La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo (Art 88), siempre que

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no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 87 del CPACA, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o se acepten los desistimientos, o se protocolice el silencio administrativo positivo. El profesor Jorge Olivera Toro considera que las condiciones de ejecutoriedad de los actos administrativos son:

"a) La existencia de un acto administrativo; b) Que ese acto sea perfecto; c) Que tenga condiciones de exigibilidad, es decir, que sea capaz de producir efectos jurídicos, que sea ejecutivo, y d) Que ordene positiva o negativamente al particular y éste no lo acate voluntariamente. Los fundamentos de la ejecutoriedad del acto administrativo son de carácter político y jurídico. El primero deriva de la urgencia de la satisfacción de las necesidades sociales que la administración debe atender, las cuales no permiten demora de ninguna naturaleza. Los intereses generales no pueden tener obstáculo o retraso en su satisfacción. El segundo de los fundamentos, o sea el jurídico, radica en la presunción de legitimidad que tiene el acto administrativo, presunción "juris tantum", o sea, que admite prueba en contrario"

Así mismo, el profesor José Roberto Dromi al referirse a la ejecutoriedad de los actos administrativos, señala:

"La ejecutoriedad puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en cuanto estos imponen deberes o restricciones a los administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medio de los órganos administrativos"

Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello el artículo 89 del CPACA señala que "Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por si mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ocurre de manera excepcional, de conformidad con las causales establecidas por la ley, y en particular por el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.” De esta manera, el citado precepto consagra por una parte la obligatoriedad de los actos administrativos como regla general "salvo norma expresa en contrario", y como excepciones la pérdida de fuerza ejecutoria, por suspensión provisional, por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina, el decaimiento del acto administrativo; por el transcurso del tiempo, es decir cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la Administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos; por cumplimiento de la condición resolutoria a que esté sometido; y cuando pierdan su vigencia (vencimiento del plazo).

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CAUSALES DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA

Suspensión provisional del acto administrativo.

La suspensión provisional se encuentra consagrada en la Constitución Política de 1991 (artículo 238), en los siguientes términos:

"La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".

El precepto mencionado tuvo como antecedente el artículo 42 del Acto Legislativo No. 1 de 1945, que correspondía al artículo 193 de la Constitución derogada, según el cual "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los actos de la Administración por los motivos y con los requisitos que establezca la ley." En desarrollo de dicho precepto constitucional, los artículos 152 a 154 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.) subrogados por los artículos 31 y 32 del Decreto 2304 de 1989 determinaron las reglas para la suspensión de los efectos de los actos administrativos por parte del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos. Al respecto el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 dispuso que el Consejo de Estado o los tribunales administrativos podrán suspender los efectos de un acto mediante las siguientes reglas:

"1. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 2. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. 3. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida."

El artículo 231 de la Ley 1473 de 2011, sobre la figura de la Suspensión provisional dispuso:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del

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derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

Así pues, la suspensión provisional es una declaración judicial atribuída por la Constitución Política a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si al demandarse la nulidad de un acto administrativo, el actor solicita la suspensión provisional, por considerarlo contrario al ordenamiento jurídico superior al cual debe sujetarse, y el juez de lo contencioso administrativo la decreta, aquel, pierde su fuerza ejecutoria en forma temporal hasta tanto haya un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad o ilegalidad del mismo; es decir, que los efectos no rigen, en forma tal Administración no puede aplicarlos, ni son oponibles. La doctrina de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, ha expresado, en cuanto a los efectos jurídicos de la suspensión provisional, lo siguiente:

"Considerada en abstracto, la suspensión provisional dice relación a la inaplicabilidad del acto, por cuanto al quedar desvirtuada su presunción de legalidad, se hizo posible la orden de no darle efectividad (…) Es cierto que la sentencia definitiva puede absorber los efectos de la suspensión provisional, pero también hacer cesar tales efectos, en cuanto no prospere la acción de nulidad; se entiende que la inaplicabilidad del acto suspendido sólo puede ser transitoria, mientras no sea anulado o declarado válido definitivamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando se produce la decisión definitiva cesa la situación de provisionalidad creada por el auto de suspensión, de manera que si el acto acusado no se anula recobra su eficacia temporalmente suspendida y si, por el contrario, se declara nulo, definitivamente desaparece. La suspensión provisional, si no implica insubsistencia del acto, es un juzgamiento provisional del mismo, mientras se profiere sentencia que decida si infringe o no las disposiciones de jerarquía superior invocadas en la demanda. Por consiguiente, con la misma provisionalidad, esta medida cautelar tiene efectos ex tunc, desde cuando el acto tuvo vigencia, no idénticos, pero semejantes a los de la sentencia que declare su nulidad. Se diferencia en que, mientras ésta es definitiva, aquella es temporal o transitoria..." (subrayado fuera del texto)

Desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho

La jurisdicción contencioso administrativa se ha pronunciado en varias oportunidades en relación con el decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico, como lo ha reconocido la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional. El Consejo de Estado ha expresado en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto

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administrativo, y particularmente en lo relativo al decaimiento del acto administrativo, lo siguiente:

"La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta."

De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "disposición legal en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.

Por el transcurso del tiempo

Esta causal se ajusta al mandato contenido en el artículo 209 de la Carta Política, según el cual, la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, correspondiendo a las autoridades administrativas coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. En la misma norma se predica que la administración pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley lo cual permite consagrar causales legales de cesación de los efectos de los actos de la administración, como las anotadas anteriormente. El criterio según el cual los casos mencionados de pérdida de fuerza ejecutoria no son adoptados la mayoría de las veces, por quien tiene la potestad de suspender o anular el acto respectivo, como lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativa no implica que con ello se infrinja precepto constitucional alguno, ya que por el contrario el título al cual corresponde la norma demandada se refiere a la conclusión de los procedimientos administrativos, lo que da lugar a considerar que dichas causales legales son procedentes dentro de la actuación administrativa. A lo anterior resulta importante agregar que la decisión adoptada por la administración en aplicación

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de cualquiera de las causales de que trata la norma acusada, es susceptible de ser demandada ante la misma jurisdicción contencioso administrativa dentro de la oportunidad legal correspondiente, lo que garantiza la tutela del orden jurídico y el restablecimiento de los derechos de los particulares que puedan ser lesionados en virtud de la expedición del acto sobre pérdida de fuerza ejecutoria por parte de la administración, cuando este se haga necesario. Finalmente cabe advertir que la causal de pérdida de fuerza ejecutoria cuando no se realizan los actos que correspondan para ejecutarlos, constituye ciertamente una garantía de los particulares, frente a la desidia por parte de la administración para poner en ejecución sus propios actos. En relación con la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos "cuando pierdan su vigencia", en virtud de su derogatoria, cabe anotar que si la norma ha dejado de regir ante una situación de sustracción, deja de ser aplicable por la administración y por consiguiente pierde el carácter obligatorio para los asociados. Sobre este punto también ha expresado el Consejo de Estado lo siguiente:

"Estando pues, ante una situación de sustracción de norma por derogatoria expresa no encuentra la Sala razón lógica valedera para pronunciar fallo sustancial sobre una norma que ha dejado de regir, ni mucho menos sobre la que la derogó, así esta se ocupara materialmente de lo dispuesto por la primera, por cuanto no ha sido objeto de litis, controversia ni impugnación como lo establece nuestro sistema legal. Dispone precisamente el artículo 66 del decreto 01 de 1984, que los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria, es decir se hacen no aplicables por la administración ni sujetos de cumplimiento por los asociados, cuando entre otras taxativas razones, han perdido su vigencia. Para el caso de autos la vigencia del decreto 2263 de 1984, se ha perdido por derogatoria expresa de norma superior de similar naturaleza".

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4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

LA COMPETENCIA

La competencia es la aptitud atribuida por la Constitución o la Ley a los Entes Públicos o a los particulares para que manifiesten validamente la voluntad estatal por vía administrativa. Tal facultad es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución previstos por las disposiciones normativas pertinentes. La delegación surge como la posibilidad de transferir funciones propias; no implica la alteración de la estructura administrativa de un órgano sino de su dinámica, con el fin de hacer efectivos los cometidos estatales y lograr una mejor y más eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo. Comporta una relación administrativa entre delegante y delegatario, sujeta en todo caso a la normatividad que expresamente la autoriza. Un acto administrativo es legítimo cuando ha sido proferido por el órgano competente. La competencia es la cantidad de potestad que tiene un órgano del Estado para proferir un acto o como lo define Gordillo: "el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente ejercer en razón de la materia, el territorio, el grado y el tiempo"(Gordillo: Tratado de Derecho Administrativo, t. III Buenos Aires, Ed. Machi 1996); por lo tanto ningún agente público puede ejercer su actividad sino dentro del marco de la competencia jurídica que se le ha atribuido. La competencia es la facultad de decisión que tienen los órganos administrativos y que la atribuyen en forma expresa la Constitución, la ley o el reglamento. La competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución, desconcentración o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes La COMPETENCIA Es la actitud de cada órgano para producir actos jurídicos. De ahí podemos decir que la competencia es la facultad que la ley ha dado a cada agente público para obrar dentro de la esfera de sus atribuciones. Debe determinarse de acuerdo a la materia, territorialidad, a la jerarquía, de otro modo, se estaría frente a la usurpación de funciones públicas, como por ejemplo cuando el operador administrativo declara derechos ciertos a sabiendas que es de competencia de la justicia laboral ordinaria.

Características De La Competencia

Desde el concepto de TERRITORIO, el acto administrativo esté revestido bajo la sombra de la presunción de legalidad y en virtud de la validez que le es propia cuando este ha sido expedido dentro de los límites físicos de actuación de los órganos y personas públicas, ese ámbito espacial condiciona el ejercicio legítimo de la competencia. Sobre la MATERIA se refiere que el Acto Administrativo es válido si este guarda relación con las actividades o tareas que corresponden a cada órgano o funcionario.

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En relación con el GRADO se hace referencia al concepto de JERARQUÍA, ello hace referencia a que la Administración Pública no es de estructuras planas, y por tanto en ese ordenamientos por grados los órganos o funcionarios inferiores no pueden ocuparse de las tareas que corresponden a los superiores, ni viceversa, salvo cuando de ello se desprende el concepto de delegación de funciones, en el cual actúa la ficción jurídica de actuar en nombre de otro, como si quien actuara fuere el delegante. Por último otro de los factores que determinan la competencia hace referencia al TIEMPO, en el cual aquellos eventos en los cuales las facultades se otorgan para ser ejercidas durante un lapso determinado de tiempo condicionan la legalidad o validez del acto administrativo.

Funcionario de Hecho y de Derecho

Se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que sin título o con titulo irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario”. En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho, se da esa situación cuando media titulo que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervenientes resulta invalido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; elección anulada luego de asumir el cargo el electo; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continua ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato; etc.”. Al respecto ha señalado la jurisprudencia, Proceso No 9921, Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 32, del 14 de marzo de 2.002.:

“En casos como el presente, nada obsta para afirmar la viabilidad de reconocerle todos sus efectos a la consolidada doctrina del funcionario de facto, cuyos requisitos son expuestos por su más autorizado e ilustrado expositor, en su conocida obra (Albert Constantieau, Tratado de la Doctrina de Facto, Tomos 1 y 2 Editorial Depalma Buenos Aires, 1945, traducción del Treatise on the de facto doctrine, Toronto, 1910), a través de la enunciación de tres condiciones esenciales para que una persona pueda tener dicho reconocimiento, a saber: "1°.) El cargo que ocupe debe tener una existencia o de jure o, al menos, que esté reconocida por la ley. 2°.) Debe estar realmente en posesión del mismo, y 3°.) Debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad (under color) de título o autoridad" (p.47). De estas nociones, por razón misma de su antiguo origen y de su aceptación histórica, jurídica y doctrinaria, también se ha ocupado nuestra máxima autoridad en la jurisdicción contencioso administrativa, estableciendo un necesario parangón entre el funcionario de derecho, de hecho y el usurpador. En efecto, mediante sentencia fechada el 16 de julio de 1.942, precisó: "Los funcionarios de derecho, son aquellos que desempeñan sus funciones en ejercicio de una investidura legítima y regular, como un nombramiento o una elección. Es lógico que los actos ejecutados por tales funcionarios son actos válidos y sus efectos no pueden ser puestos en duda, desde luego que ostentan regularmente la calidad legal que les ha

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otorgado la investidura para desempeñarlo. Los funcionarios de hecho, son aquellos que desempeñan un cargo pero en virtud de una investidura irregular. La irregularidad de la investidura puede ser por defecto en su origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley (caso en el cual el nombramiento puede invalidarse) o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue, sin embargo, en ejercicio de sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por circunstancias de hecho no previstas por las leyes. Por último, los usurpadores son los que aparentemente ejercen un cargo sin ninguna investidura. Es obvio que los funcionarios de derecho que ejercen sus funciones lícitamente, de acuerdo con las normas legales, son los verdaderos y auténticos funcionarios públicos y sus actos tienen la plenitud de la eficacia jurídica. Los funcionarios de hecho cuya aparente investidura legal no existe, deben considerarse, sin embargo, como verdaderos funcionarios, en lo que se refiere a los efectos de los actos ejecutados como tales. Hay para ello la consideración de que las personas que ejecutan actos ante el funcionario de hecho lo hacen precisamente con fundamento en la investidura que ostenta, investidura que no por ejercitarse en forma irregular deja de ser oficial y de conferir al funcionario que la ejercita la autoridad legal para dar vida y eficacia jurídica a los actos que los terceros realicen ante él.

Esta tesis ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Recientemente, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 20011, sostuvo :

“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda. Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho”.

En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada

1 Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás

Pájaro Peñaranda

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regularmente. Sobre las diferencias entre el funcionario de hecho o de facto y el funcionario de derecho, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente tenor:

“De otra parte y sobre el punto en cuestión resulta necesario aproximarse a los conceptos y diferencias que existen entre el funcionario de jure y el de hecho o de facto, pues tanto la jurisprudencia como la doctrina han precisado que el primero ostenta un título respaldado por la Constitución y la ley, mientras que el segundo posee un título precario que puede generarse por distintas circunstancias, entre ellas la necesidad de permanecer en el cargo más allá del tiempo previsto para su desempeño.”2

Igualmente sobre la validez de los actos en la misma sentencia el máximo tribunal de lo contencioso reafirmó lo que ya ha sido posición unánime en la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto la validez de los actos expedidos por estos funcionarios y al respecto resaltó: “Ha sido criterio de la doctrina y la jurisprudencia que los actos de los funcionarios de facto se presumen válidos, siempre y cuando se realicen cumpliendo los requisitos establecidos en la ley y dentro de la órbita de sus competencias.” Esta misma posición ha sido asumida en varios fallos, a continuación la cita de otro pronunciamiento del Tribunal Contencioso:

“Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es unánimemente aceptado que las irregularidades que puedan tener lugar en el acto de elección o nombramiento o en la diligencia de posesión de un servidor público, por sí solas no convierten en nulos los actos posteriormente expedidos por éste en ejercicio de la función pública de la que, se entiende, se encuentra investido. Para comprender ese razonamiento debe tenerse en cuenta el concepto de lo que se ha convenido en denominar como funcionario de hecho, pues, con apoyo en los alcances de esa noción, de tiempo atrás se ha aceptado sin discusión la tesis según la cual los actos administrativos expedidos por esa clase de servidores se encuentran, al igual que los expedidos por los funcionarios de derecho, amparados por la presunción de legalidad de los actos administrativos. Así las cosas, la irregularidad que pudiera haber tenido lugar en la diligencia de posesión de seis de los diecisiete Concejales que participaron en la elección acusada y que, en criterio del demandante, dio lugar a una indebida adquisición de la investidura como servidores públicos por parte de esos seis Concejales, a juicio de esta Sala no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad el acto de declaratoria de elección acusado. Lo anterior, por cuanto, sin entrar a calificar si, en realidad, se trató de funcionarios de hecho, es evidente que el acto de declaratoria de elección se emitió en la misma forma y apariencia a como la hubieran expedido unos Concejales debidamente posesionados y no hay duda de que, para la opinión general, se trataba de servidores públicos válidamente posesionados. En ese sentido, considera la Sala que las consideraciones

2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.

SUBSECCION “B”. Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio

de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-25-000-1998-02415-01(4042-04)

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expuestas, construidas a partir de la tesis jurisprudencial y doctrinaria que, de tiempo atrás, acepta que los actos administrativos expedidos por funcionarios de hecho se encuentran revestidos de presunción de legalidad, constituyen razón suficiente para concluir en la falta de prosperidad del cargo propuesto.”3

CAUSA O MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Uno de los elementos de la validez de los actos administrativos es el denominado por la Doctrina como la Falsa Motivación, su fundamento normativo encuentra soporte en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) el cual dispone:

Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. (s.f,t)

3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. Consejero

ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA. Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007). Radicación

número: 68001-23-15-000-2004-00230-01(4149)

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Los motivos de un acto administrativo, son los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del acto, son las circunstancias que llevan a la Administración a expresar su voluntad y por lo tanto su existencia real fundamenta la legalidad de la misma. De acuerdo con lo expuesto, cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se expresan en el acto como fuente de la misma no son reales o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio de invalidez del acto administrativo, que en un juicio contencioso acerca de su nulidad debe conducir a declarar nulo dicho acto y asío desvirtuar la presunción de legalidad que arropa a todos los actos administrativos.4 Se reconoce LA FALSA MOTIVACIÓN como vicio de validez del acto administrativo, cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo. Entratándose de examinar ésta causal de nulidad, se acudirá siempre a la motivación expresada en el acto cuando se expide en ejercicio de una facultad reglada. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la Administración; constituye además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto por lo que cualquier anomalía que se aduzca en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición. Al respecto a dicho el Consejo de Estado5: “La falsa motivación se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, en la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario. A su turno, los vicios del acto administrativo que contempla el referido precepto como formales, son los de infracción de las normas en las que debe fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular. Ahora bien, la falta de motivación, bien puede interpretarse como el vicio formal denominado expedición irregular, que particularmente acontece cuando se emite el acto administrativo sin

4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero

ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ. Bogotá, D.C., julio diez (10) de dos mil dos (2002). Radicación número:

11001-03-27-000-2000-1151-01(11629) 5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA -

SUBSECCIÓN “A”. Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Bogotá D.C., siete (07) de

marzo de dos mil trece (2013) +. Expediente No. 13001 23 31 000 2007 00052 01 (0105-2012)

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sujeción a un procedimiento y a unas fórmulas determinadas; referido no solo a su mera condición exterior, sino a la inobservancia de las exigencias expresas de la ley para ciertos actos, como cuando aquella ordena que sea adoptado únicamente por escrito o con expresión de los motivos, vale decir, con motivación explícita y obligatoria” Por su parte la Corte Constitucional también ha manifestado su posición acerca de la motivación de los Actos Administrativos, que si bien lo ha hecho fundamentalmente en sede de tutela, bajo la lupa de los actos administrativos de carácter discrecional, considera el máximo tribunal constitucional en que todos los actos administrativos merecen estar revestidos del pronunciamiento de su causa de acuerdo con el siguiente argumento: “En primer lugar, la motivación de los actos es expresión de la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP) . En segundo lugar, la motivación de los actos administrativos es una garantía para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa como componente del debido proceso (art. 29 CP) . En tercer lugar, la motivación de los actos administrativos guarda relación directa con las características de un gobierno democrático (arts 1º, 123, 209 CP), en la medida en que constituye el instrumento por medio del cual las autoridades rinden cuentas respecto de las actuaciones desplegadas. En cuarto lugar, la motivación de los actos hace realidad el principio de publicidad en el ejercicio de la función administrativa, expresamente reconocido en el artículo 209 Superior, como corolario del principio democrático y de la prevalencia del interés general.”6 La Corte Constitucional también ha reconocido que la motivación de los actos tiene sustento en el concepto de Estado de Derecho que recoge la Constitución de 1991, “puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. En efecto, “si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada)”. En la Sentencia C-279 de 2007 la Corte Constitucional explicó que la motivación “permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas”, de modo que en últimas se “asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso”. Sobre el particular la Corte ha explicado que la motivación es “una exigencia propia de la democracia, toda vez que conforme a ésta se impone a la administración la obligación de dar cuenta a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido [Art. 123 C.P. (...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad. Art. 209 C.P. La función administrativa está al servicio de los intereses generales (...)]” En la Sentencia C-054 de 1996, donde la Corte declaró exequible la norma que impone a las autoridades el deber de motivar la negativa al acceso a documentos públicos, precisó su importancia a la luz del principio de publicidad: “El deber de motivar los actos administrativos no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”. (s.f.t). La publicidad

6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-917 de 2010.

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que se refleja en la motivación constituye una “condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de Derecho”

DESVIACIÓN DE PODER EN EL ACTO ADMINISTRATIVO.

El vicio de validez del acto conocido como desviación de poder se presenta cuando hay disparidad o discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia administrativa, el que, en todo caso, debe estar circunscrito al interés general, en los términos del artículo 209 de la C. P., y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:

“La desviación de poder como causal de nulidad para los actos administrativos se refiere a la intención con la cual una autoridad administrativa, desde el punto de vista funcional o material, dicta un acto. El Código Contencioso Administrativo dispone, entre otros, que es causal de nulidad de los actos administrativos “la desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (art. 84). Por lo tanto la configuración de esa causal comporta, en primer término, conocer las atribuciones de la autoridad que dicta el acto y, en segundo término, deducir por confrontación o prueba, según el caso, que la finalidad perseguida con la competencia otorgada no se cumple, porque la intención del funcionario (subjetiva) fue otra. En consecuencia para concluir si se configuró, en este caso, o no dicha causal de nulidad se requiere determinar: cuál es el espíritu de la competencia, cuál fue la intención perseguida por la ley o norma al otorgar la competencia y cuál fue el fin perseguido por el agente.”7

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera

ponente: María Elena Giraldo Gómez. Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil (2000). Radicación número:

11.744

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5. PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Para la Corte Constitucional8 el Acto Administrativo tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad. Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición. En este sentido, debemos decir que la administración debe actuar con sujeción al orden público normativo, entendido éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en donde el legislador ha previsto, como una forma de mantener el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), cuyo propósito principal es la conservación y restitución del principio de legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), en las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad sino la indemnización de los daños causados con la expedición del acto administrativo correspondiente. Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento 8 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1432 de 2000

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en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1991, señaló sobre el particular que “ es la jurisdicción la llamada a despejar la certidumbre que el particular suscite sobre la validez del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el obrar estatal.” Y en relación con la procedencia de la conciliación contenciosa administrativa, frente a la legalidad de los acto, expresó: “Bajo la óptica de la institución de la conciliación administrativa prevista en las normas sub-juice (ley 23 de 1991) y contraída a los casos que en precedencia fueron examinados, no entrañan posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional.” En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó: “... a diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de la ley 23 de 1991 (según el cual se podía conciliar sobre los aspectos individuales y patrimoniales que pudiesen ventilarse ante la jurisdicción a través de las acciones de nulidad y restablecimiento; reparación directa ....) el artículo 6 de éste ( decreto 2651 de 1991) sólo permite la conciliación en las dos referidas controversias contencioso administrativas (responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual del Estado) para excluir de modo inequívoco, la posibilidad de conciliar controversias contencioso administrativas que se funden en peticiones tendientes a que se declare la nulidad de actos administrativos. Ello debido a que todas las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por fundamento la infracción de normas de derecho público que, como tal, no pueden ser objeto de renuncia, conciliación o transacción.”

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6. LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

CONCEPTO Y ALCANCE

La presunción de legalidad del acto administrativo, hace referencia a “la presunción de validez del acto administrativo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente. La presunción de legitimidad importa, en sustancia, una presunción de regularidad del acto, también llamada presunción de “legalidad”, de “validez”, de “juridicidad” o pretensión de legitimidad. El vocablo “legitimidad” no debe entenderse como sinónimo de “perfección”9. En el mismo sentido, se ha manifestado que la presunción de legalidad del acto administrativo es “la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción”10 La presunción se desprende del hecho supuesto de que la administración ha cumplido íntegramente con la legalidad preestablecida en la expedición del acto, lo que hace desprender a nivel administrativo importantes consecuencias entre ellas, la ejecutoriedad del mismo11. Ahora bien, no obstante la presunción de legalidad que gozan los actos administrativos en sí mismos, estos a su vez pueden ser controvertidos mediante la interposición de los recursos previstos en la ley lo cual debe realizarse dentro de la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto. Una vez hayan sido interpuestos los recursos y resueltos los mismos, se produce el agotamiento de la vía gubernativa y el acto administrativo reviste el carácter de ejecutivo y ejecutorio. Dado lo anterior tenemos que cuando se agote la vía gubernativa, es decir, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido por parte de la autoridad administrativa, ya no existe la posibilidad de que dicho acto administrativo se controvierta ante la entidad que lo profirió, sin perjuicio que el particular pueda demandar la decisión administrativa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de las acciones previstas en la ley. A contrario sensu, si el particular no ha interpuesto los recursos obligatorios en la vía administrativa, se entenderá que no agotó la vía gubernativa, por ende no le es posible acudir ante las autoridades jurisdiccionales. Como puede observarse, en el evento que un particular se encuentre inconforme o lesionado con la decisión proferida por la administración, tendrá la posibilidad de agotar en primera instancia, la vía gubernativa por intermedio de los recursos de ley y en el evento que no prosperen, tendrá la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo la jurisprudencia, especialmente la Corte Constitucional ha aceptado y en posición

9 DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 1987. páginas 136 y 137. 10 DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 1987 páginas 136 y 137 11 SANTOFIMIO, Jaime Orlando, Acto Administrativo, procedimiento, eficacia y validez, Universidad Externado de

Colombia, segunda edición 1994, págs 111 y 113.

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unánime que la presunción de legalidad de los actos no puede sobreponerse como principio rector ante la protección de circunstancias que como los derechos fundamentales, prima facie, prevalecen en el ordenamiento jurídico colombiano, así lo ha manifestado en varias sentencias a las que al respecto ha dicho:

“Por otro lado, también observa la Sala que la primera respuesta negativa por parte del Seguro Social de fecha 31 de julio de 1998, desconoció lo preceptuado en el artículo 47 del C.C.A., por cuanto no le manifestó a la peticionaria qué recursos cabrían ante la decisión tomada, circunstancia que unida al desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad a las mujeres gestantes que se encuentran afiliadas antes de la vigencia del decreto 806 de 1998, axial para el no reconocimiento de dicha prestación conlleva a la Sala a inaplicar los actos administrativos que denegaron las pretensiones de la libelista por vulnerar los derechos al debido proceso y a la protección especial de la maternidad, resolución que en nada contradice al principio de presunción de legalidad del acto administrativo, pues no hay que olvidar la jerarquía normativa de nuestra Constitución, plasmada en el artículo 4º, al respecto es bueno citar la apreciación vertida por esta colegiatura en la Sentencia T-397 de 1997 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, sobre el mismo tema: "Como se ha dicho, según el art. 4o. de la Constitución en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica, se deben aplicar las normas constitucionales. Dicha incompatibilidad debe ser manifiesta, como lo expresó la Corte en la sentencia T-614/92 “- Si es posible inaplicar una norma jurídica cuando en forma manifiesta viola la Constitución, no existe ningún obstáculo para que el juez constitucional de la tutela cuando tenga la necesidad de proteger un derecho fundamental inaplique por inconstitucional el acto administrativo particular que es la causa directa e inmediata y permanente de su violación, porque en últimas el referido acto no viene a ser sino una manifestación o concreción de la norma general que puede ser inaplicada cuando manifiestamente viole la Constitución, o cuando dicho acto resulta ser manifiestamente inconstitucional por tener como fundamento una norma que debe ser interpretada en consonancia con la Constitución. “- La objeción que podría hacerse a la adopción de esta solución, en cuanto a la necesidad de mantener la presunción de legalidad del acto administrativo, que sólo puede ser destruida mediante la declaración de su nulidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se desvanece por las siguientes razones: “El principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, no puede oponerse al interés superior de garantizar la vigencia y el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental, cuando resulta violado en forma manifiesta, flagrante. Por lo tanto, el juez constitucional de la tutela erigido por la Constitución en el protector de los derechos constitucionales fundamentales, que indudablemente representan un valor constitucional superior, bien puede en situaciones extremas en que aprecie su violación flagrante, inaplicar directamente el acto administrativo concreto que lo vulnere.

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“Si la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente el acto manifiestamente ilegal o inconstitucional y naturalmente decretar su nulidad, la misma facultad, por la vía de la inaplicación por inconstitucional, la debe tener el juez constitucional de la tutela, cuando se den las siguientes condiciones : “Que el acto viole manifiestamente, es decir, en forma ostensible y flagrante un derecho constitucional fundamental; “Que dicha violación sea permanente y que por lo tanto sea necesaria la inaplicación del acto administrativo particular y concreto para asegurar la vigencia e inmediata efectividad del derecho fundamental; “Que razonablemente se aprecie, que la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, no constituye un medio eficaz para poner fin en breve término a dicha violación y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental."12

¿LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD ES APLICABLE EN COLOMBIA?13

Dice el artículo 12 de la Ley 153 de 1887: “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a la leyes ni a la doctrina legal más probable.” De la norma señalada y de la interpretación al texto constitucional se desprende que en Colombia existe una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Así, para empezar el artículo 4° de la Carta a la letra expresa: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” Esta norma se ve reforzada por aquellas otras que establecen otros mecanismos de garantía de la supremacía constitucional, cuales son, principalmente, el artículo 241 superior que confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Carta y el numeral 3° del artículo 237, referente a la competencia del Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional. Así las cosas, la supremacía de las normas constitucionales es indiscutible. Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. Por ejemplo, el artículo 5° superior dispone la “primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”, y el 44 indica que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, expresiones

12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1313 de 2000. MP Fabio Morón Díaz 13 Sobre el particular estudiar CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 2000 MP. Vladimiro Naranjo Mesa

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que no pueden ser entendidas sino como una orden de aplicar preferentemente las disposiciones que garantizan y protegen esta categoría de derechos. Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Esta conclusión se extrae de diversas disposiciones, entre otras aquellas referentes a los deberes y facultades que, según el artículo 189 de la Constitución, le corresponden al presidente frente a ley. En efecto, esta disposición le impone “promulgar la leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento” (numeral 10°), y “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (numeral 11°). Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. La Constitución Política consagra, además, una jerarquía entre distintas clases de leyes. En efecto, de su texto se desprende entre otras, la existencia de leyes estatutarias, orgánicas, marco y ordinarias, dándose entre estas categorías, cierta relación de subordinación. Así, las leyes estatutarias a las que se refiere el artículo 152 superior, requieren para su expedición un trámite más exigente que el de las leyes ordinarias, por razón de su contenido material, y aparte de ser objeto de un control previo de constitucionalidad, solo pueden ser modificadas, reformadas o derogadas por otras del mismo rango, tal como con lo establece el artículo 153 de la Constitución, lo que revela su supremacía frente a las leyes ordinarias. En cuanto a la subordinación de las leyes ordinarias respecto de las orgánicas, la misma ha sido expresamente reconocida por la Corte Constitucional que, al respecto, dijo:

“Una ley ordinaria tiene entonces que respetar los mandatos de la legislación orgánica; no puede entonces una ley ordinaria derogar una ley orgánica, ni tampoco invadir su órbita de competencia.”14

El orden jerárquico que emana de la Constitución, a pesar de no impedir la penetración de los principios constitucionales en todas las dimensiones del quehacer judicial, da soporte a la existencia de la excepción de ilegalidad y a que su consagración por el legislador resulte acorde con la Carta. En principio, podría pensarse que ante la ausencia de una norma constitucional expresa que autorice a toda persona el no cumplir actos administrativos contrarios al ordenamiento superior, cabría una interpretación analógica del artículo 4°de la Constitución, según la cual así como cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente. En efecto, la analogía entre los fenómenos de la inconstitucionalidad y la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues en uno y otro caso se trata del desconocimiento de normas de mayor rango jerárquico. Así, siendo análogas ambas situaciones cabría la aplicación del artículo 4° superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad entre una norma superior y otra inferior deberán prevalecer las disposiciones de mayor jerarquía.

14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-600A de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero

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Sin embargo, esta interpretación no es posible dada las siguientes razones: En primer lugar, porque tratándose de una excepción al principio de aplicabilidad y obligatoriedad de normas jurídicas, la misma debe ser de interpretación restringida. En efecto, la aplicación analógica debe desecharse cuando la disposición que se pretende extender contiene una excepción a la norma general, pues en este caso es la norma general y no la excepción lo que debe ser aplicado. En cambio, diversos textos superiores si refrendan el principio de obligatoriedad de las normas y de las disposiciones proferidas por las autoridades competentes, como lo son, por ejemplo, el artículo 95 que enumera entre los deberes de los las personas residentes en Colombia el acatar la Constitución y las leyes y el respetar a las autoridades legítimamente constituidas, lo cual evidentemente, incluye el acatamiento a sus disposiciones. En segundo lugar, la extensión analógica del principio de inaplicación de las normas manifiestamente contrarias a la Constitución para referirlo a todo tipo de disposiciones contrarias a otras jerárquicamente superiores, no consulta realmente la razón de ser de la aplicación analógica de las normas. En efecto, dicha manera de llenar los vacíos legales se fundamenta en el aforismo jurídico según el cual ubi éadem ratio, ibi éadem juris dispositio. En lo que concierne a la inaplicación de las normas por causa de su inconstitucionalidad manifiesta, permitida a cualquier autoridad, las razones que llevaron al constituyente a consagrarla tienen que ver con la garantía de la supremacía del orden superior, razónes que no están siempre presentes en los casos de simple disconformidad entre una norma inferior y otra superior. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad. La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar ( o un juez de tutela en los términos arriba señalados), dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior o de un derecho de carácter fundamental. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio, o en el trámite de una acción constitucional de tutela. Pero, en virtud de lo dispuesto, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos. Por

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ello en Colombia, y con el propósito de establecer el cumplimiento firme del principio de legalidad y de presunción de la misma, está proscrita la inaplicación de los actos administrativos por parte de las autoridades administrativas. Sin embargo no es menos despreciable e inaplicable la posibilidad que tiene cualquier operador jurídico, en practicar la excepción de inconstitucionalidad en virtud de los dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Nacional.

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7. CONCEPTO DE REGLAMENTO Reglamentar, en sentido jurídico, no es otra cosa que desarrollar una materia en términos generales, impersonales y abstractos. De tal suerte, puede decirse que la función de la ley es reglamentar; pero también corresponde reglamentar al decreto que desarrolla una ley, o al decreto que desarrolla la Constitución o, en general, a cualquier norma que deba desarrollar en términos generales y abstractos una materia estatuida en una norma superior. En consecuencia, ni la función de reglamentar, ni el concepto de reglamento, deberían estar encadenados a un determinado nivel del sistema jurídico, como cuando se dice que el decreto reglamentario del Presidente se sitúa jerárquicamente debajo de la ley. Es cierto que algunos decretos del presidente se ubican por debajo de la ley; pero es incorrecto usar el verbo reglamentar, en este contexto, como si estuviéramos hablando necesariamente de normas inferiores a la ley en sentido formal. Dicho en otras palabras, hay reglamentos de la Constitución, reglamentos de la ley, y reglamentos de normas superiores en cualquier escala del sistema jurídico, siempre que tales reglamentos sean generales y abstractos. Un análisis del lenguaje usado en la Constitución de 1991 confirma que el verbo reglamentar se utiliza en el sentido de desarrollar una materia en términos generales y abstractos, indistintamente del nivel jerárquico del sistema jurídico en el que se sitúe la norma reglamentaria. Veamos: Existen numerosas disposiciones constitucionales en las que el verbo reglamentar se utiliza en el sentido de desarrollar una materia en el mismo nivel jerárquico de la ley: El artículo 23 de la Constitución dice que el legislador “podrá reglamentar” el ejercicio del derecho de petición ante organizaciones privadas; el artículo 40 dice que “la ley reglamentará” la excepción de acceso a funciones públicas en los casos de doble nacionalidad; el artículo 42 dice que “la ley reglamentará” la progenitura responsable; el artículo 56 dice que la “ley reglamentará” el derecho de huelga; y, entre muchas otras similares, el parágrafo del artículo 109 dice que “El congreso reglamentará” asuntos atinentes a partidos y movimientos políticos. En otra perspectiva, la Constitución presupone que “reglamentar” es “detallar” (artículo 122), y que “detalla” tanto la ley como el reglamento, aludiendo en este caso a “reglamento” como si se tratara de un tipo especial de norma de nivel jerárquico distinto al de la ley, idea que aparece más precisa en el artículo 123, al decir que los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista “por la Constitución, la ley y el reglamento”. La expresión “reglamento” de esta última norma alude a un derecho jerárquicamente inferior al de la ley; sin embargo, en otras normas constitucionales la expresión reglamento alude a un derecho jerárquicamente igual a la ley, como en el caso del “reglamento del Congreso” (artículos 135-4, 144, 151, 157-2, 185). No parece entonces que el atributo que define al reglamento sea el de la subordinación a la ley. En otras disposiciones, la idea del reglamento reconduce a niveles normativos subordinados a la ley, como en el caso del artículo 189-11, que atribuye al Presidente el ejercicio de la llamada “potestad reglamentaria” para la ejecución de las leyes; el 257-3, que permite al Consejo Superior de la Judicatura dictar reglamentos de administración de justicia “con sujeción a la ley”; el 265-9, que atribuye al Consejo Nacional Electoral la función de “reglamentar” la participación de partidos y

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movimientos en los medios de comunicación estatales “de conformidad con la ley”. Sin embargo, no siempre la Constitución supone que el reglamento está subordinado a la ley, como sucede con el artículo 355 a tenor del cual “El Gobierno Nacional reglamentará” la posibilidad de suscribir contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro con cargo a recursos públicos. En este evento, la idea de reglamento alude a una subordinación constitucional directa, no a una subordinación legal. Finalmente, la idea de “reglamento” funciona con el propósito de aludir a cuestiones de organización corporativa interna tal y como sucede con el propio reglamento de la Corte Suprema (235-6), el Consejo de Estado (237-6), la Corte Constitucional (241-11), el Consejo Nacional Electoral (265-11) y la Asamblea Nacional Constituyente (376). La Constitución no reserva la palabra reglamento, ni el verbo reglamentar, para aludir a un determinado tipo de normas, sino para referirse a un fenómeno de producción normativa general;

- La idea de reglamentar (función reglamentaria), no está encadenada a un determinado nivel jerárquico del sistema jurídico; dicho de otro modo, reglamentos se cosechan en casi cualquier nivel del árbol normativo.

- La idea de reglamento siempre supone subordinación normativa, aunque esa subordinación no se dé necesariamente en relación con la ley: supone subordinación normativa, en términos generales.

- La idea de reglamento supone siempre una materia previa, definida en una norma superior que requiere un desenvolvimiento más frondoso.

- El concepto de reglamento no está amarrado constitucionalmente a la competencia de ninguna autoridad en particular.

- La idea de reglamento supone aptitud para la producción de derecho, tanto a nivel sustantivo como procedimental.

- La idea de reglamento no está ligada a un determinado envoltorio jurídico; es decir, puede aparecer en formato de ley, de decreto, de ordenanza, de acuerdo, o en otro recipiente de acto de carácter general.

- La idea de reglamento supone siempre la expedición de normas generales, impersonales y abstractas.

- La idea de reglamento no es propiedad exclusiva de lo que ha dado en llamarse derecho público, sino de todo el derecho. El reglamento tiene neutralidad temática.

Tanto la jurisprudencia nacional como la doctrina más autorizada en la materia han coincidido, en lo sustancial, en señalar que la voz reglamento hace alusión al conjunto normativo generador o regulador de situaciones jurídicas generales, impersonales o abstractas, proferido por aquellos órganos del Estado que no ejercen, desde el punto de vista formal, la función legislativa, sino que, por el contrario, constitucionalmente tienen asignado, primordialmente, el ejercicio de funciones administrativas bien que se trate de órganos ubicados dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público, ora tratándose de órganos autónomos e independientes de la estructura de las tres “Ramas clásicas” del mismo (legislativa, ejecutiva y judicial) o de funciones jurisdiccionales. La Corte Constitucional ha dado una definición de “reglamento” que demuestra que la potestad

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reglamentaria es una manifestación más amplia y más trascendental que la mera potestad reglamentaria presidencial: reglamento es “el conjunto de normas generadoras de situaciones jurídicas generales, dictadas por la administración, o por los distintos organismos del Estado o del poder público, que no ostentan la potestad legislativa”.15 Sin embargo el Consejo de Estado de forma aislada ha considerado en alguno de sus fallos una diferencia extraña entre la facultad de expedir actos de contenido general con la facultad de potestad reglamentaria, es así como en sentencia con ponencia del Consejero: MARIO ALARIO MÉNDEZ, del doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1.999).Radicación número: 1730, dijo: “La potestad de reglamentar la ley es distinta de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general. La primera es solo atribución del Presidente de la República, claro que con la participación del ministro del ramo o del director del departamento administrativo correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución, y se ejerce mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, cuando sea necesario para que las leyes puedan ser ejecutadas; en tanto que, para ejercer determinadas funciones en cumplimiento de la ley, diversas autoridades están facultadas para expedir actos administrativos de carácter general.”16

PREJUICIOS DOCTRINARIOS DEL CONCEPTO DE REGLAMENTO

- Que el reglamento es un asunto de la esencia del llamado derecho público y no del derecho

privado.17 - Que el reglamento se ubica sólo en un nivel de subordinación a la ley formal. - Que la competencia para reglamentar es sólo del Presidente de la República. - Que el reglamento lleva sólo la forma de decreto. - Que el reglamento no se da en niveles jurídicos inferiores o superiores al Presidente. - Que la idea de reglamento está ligada a la idea de procedimiento.18 - Que el reglamento no crea derecho,19 etc.

15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-477 de 19 de septiembre de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Reiterada en:

Sentencia C -312 de 22 de abril de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

16 Reitera sentencia 29/10/76 expedientes acumulados 2324 y 2338 Sección Primera, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo,

Anales del Consejo de Estado, Tomo XCL, p. 333.

17 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto del 17 de febrero de 1962. C.P. Carlos Gustavo

Arrieta. Reiterada en, Sentencia del 10 de octubre de 1962. Expedientes Nos. 937 y 1541. C.P. Carlos Gustavo Arrieta.

18 La “potestad reglamentaria es de carácter adjetivo”, dijo la Corte Constitucional en: CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-557 del 15 de octubre de 1992. Tesis reiterada en, Auto 101 del 19 de octubre de 2000. M.P. Carlos Gaviria

Díaz. Pero bastaría revisar también en, Sentencia C-579 de 11 de agosto de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz., para

darse cuenta de que la norma allí discutida, y que es declarada constitucional, le permite al gobierno fijar normas

sustantivas a los protagonistas del servicio público de transporte.

19 Esto se ha dicho desde hace siete décadas en: CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 31 de enero de 1939. C.P. Tulio

Enrique Tascón. Reiterada en, Sentencia del 18 de febrero de 1942. C.P. Diógenes Sepúlveda Mejía y en, Sentencia del

18 de octubre de 1946. C.P. Guillermo Neira Mateus. Además, “No puede, por tanto, el Jefe de Estado, bajo pretexto de

reglamentación, dictar normas nuevas”, se lee en: TASCON, Tulio Enrique. Derecho Constitucional Colombiano.

Comentarios a la Constitución Nacional. Tercera edición, Librería editorial La Gran Colombia, Bogotá, 1944 (1ª edición

de 1933), p. 235.

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- Ni la palabra “potestad”, ni la palabra “reglamento” son términos de dominio exclusivo del llamado derecho público. La función reglamentaria, por su parte, no puede identificarse con la realización de un fenómeno de producción normativa ligado exclusivamente al Presidente de la Republica

CLASIFICACIÓN DEL REGLAMENTO

Por otra parte, las mismas fuentes en mención han dado cuenta de la existencia de varias clasificaciones de los reglamentos, aunque las más relevantes se fundamentan, como criterios de distinción, en la posición jerárquica que el producto normativo en cuestión ocupe dentro del ordenamiento jurídico según que se encuentre subordinado, o no, a la ley, de un lado y, de otro, en el ámbito de aplicación de las disposiciones contenidas en el cuerpo regulativo correspondiente. Así pues, en función de la existencia de una ley previa a la cual el reglamento deba acatamiento, unos serán los reglamentos “ejecutivos” o “secundum legem”, proferidos en ejecución de o requiriendo como condición de expedición de la presencia de una ley preexistente bien sea para detallarla, para desarrollarla, para complementarla o para preparar su ejecución y otros los reglamentos “independientes” o “praeter legem”, los cuales no responden a o su expedición no depende de la existencia de una ley previa, sino que regulan materias de las cuales el Legislador no se ha ocupado en ocasiones porque el Constituyente ha decidido, deliberada y justificadamente, que el Legislador no se haga cargo de la normación relativa a tales asuntos, o de las cuales se ha ocupado parcialmente y en ámbitos diversos de aquellos que, por ministerio de la Constitución, concierne regular a una instancia de producción normativa diferente. Adicionalmente, la clasificación de los reglamentos atendiendo al ámbito en el cual habrán de desplegar sus efectos conduce a sostener que pueden ser, en primer término, “jurídicos o normativos”, cuando crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas en relación con los derechos y deberes de los ciudadanos, esto es, cuando producen efectos más allá de la propia Administración Pública, toda vez que se profieren en virtud de la relación general de sujeción existente entre los administrados y el poder público o, en segundo término, “administrativos o de organización”, cuando los profiere la Administración al ejercer su potestad de organización interna o en virtud de las denominadas relaciones especiales de sujeción, distintas de la preanotada relación de sujeción común y general por ejemplo, las existentes entre la Administración y sus funcionarios o entre ella y los llamados a prestar el servicio militar o los individuos recluidos en un establecimiento penitenciario, de suerte que rigen “hacia el interior” de la Administración. Por lo demás, la razón de ser de la existencia de una potestad normativa distinta de la del Legislador suele encontrarse, más allá de la necesidad que a la Administración asiste en el sentido de organizar sus servicios y regular su funcionamiento interno, en la circunstancia de que desde el punto de vista práctico le resulta más fácil ocuparse de la expedición de las normas atinentes a todas las materias que requieren de una regulación por parte del Estado, además de que la característica de generalidad y abstracción de la cual debe encontrarse provista la ley, le impide a ésta desarrollar, con el rigor y concreción suficientes, la integridad de los asuntos que aborda, pues además ha de deferir a la Administración la precisión de los detalles que posibiliten adaptar, a las cambiantes circunstancias que se pretende reglar, la aplicación de los preceptos legales.

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Adicionalmente, la especialización técnica y preparación funcional de las instancias administrativas garantiza las cotas de precisión y de rigor científico que son de desear en los dispositivos reglamentarios, los cuales gozan de la posibilidad de ocuparse con exhaustividad y detalle del desarrollo de asuntos propios del conocimiento científico o el saber especializado, con relativa independencia de los debates ideológicos o políticos que de ordinario corresponden, por su propia naturaleza, a las cámaras parlamentarias. Esa autonomía respecto de las instancias de decisión política es, de un tiempo a esta parte, una de las razones que ha venido a justificar, adicionalmente, la directa atribución constitucional de facultades normativas a órganos diversos de aquellos que disfrutan de la legitimidad democrática directa de la cual les provee el origen de su integración a través del ejercicio del derecho al sufragio por parte de los ciudadanos, justamente con el propósito, determinado por el propio Constituyente, de garantizar que cierto tipo de reglamentaciones, a las cuales se pretende dotar de un contenido fundamentalmente técnico, puedan ser expedidas por órganos que mantengan la necesaria autonomía sin perjuicio de la necesaria e imprescindible coordinación y colaboración armónica entre los diferentes órganos del Estado, tanto respecto del Congreso como en relación con el Ejecutivo. A esa tendencia, claramente identificable en el derecho comparado, como se verá más adelante, no se ha mantenido ajena la Carta Fundamental Colombiana a partir del año 1991, en la cual será dable encontrar, por tanto, no sólo reservas que el Constituyente ha realizado en favor de la ley para la normación de determinadas materias, sino también reservas que la Norma Fundamental ha previsto, para el mismo efecto, en favor del reglamento administrativo.20 El reglamento en el Derecho Público colombiano no constituye una categoría normativa que pueda definirse por referencia exclusiva a su contenido; que, adicionalmente, no se trata de una fuente de Derecho que ocupa una única posición en la jerarquía normativa interna y que, por tanto, resulta necesario catalogarlo como un mecanismo de regulación de una multiplicidad de materias que no en todos los casos se encuentra subordinado a la ley. Además, ello también evidencia que si bien el sistema configurado por la Constitución Política de 1991 atribuyó la titularidad de la potestad reglamentaria al Presidente de la República, según lo refleja el numeral 11 de su artículo 189, no es menos cierto que la propia Carta también se encargó de radicar, de manera precisa, la potestad de producción de actos normativos de efectos generales y de carácter reglamentario en órganos de muy diversa índole, tales como los autónomos e independientes, ubicados por fuera de las tres Ramas tradicionalmente representativas del principio de separación de poderes o, incluso, aquellos que forman parte de la Rama Judicial. También la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha hecho alusión a los anotados fenómenos tanto de disgregación o difusión, como de desconcentración del ejercicio de la potestad reglamentaria, la cual, consecuentemente, puede ser ejercida no sólo por diversas instancias dentro de la Rama Ejecutiva sino por órganos autónomos o independientes e, incluso, por las más altas instancias en la Rama Jurisdiccional.21

20 Nota de Relatoría: Ver sentencia de agosto 1 de 1991, Expediente 6802, Ponente: Juan de Dios Montes Hernández;

sentencia del 30 de noviembre de 2006, Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Radicación número: 11001-03-26-000-

2000-0020-01; Expediente número: 18059; de la Corte Constitucional, sentencias C-447 de 1996, Ponente: Carlos Gaviria

Díaz y C-712 de 2.001, Ponente: Jaime Córdoba Triviño; C-021 de 1993, Ponente: Ciro Angarita Barón y C-447 de 1996,

Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 21 Nota de Relatoría: Ver sentencia de 20 de mayo de 1994, Ponente: Guillermo Chahín Lizcano; Expediente: 5185; de la

Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de febrero de 2006, ponente: Enrique José Arboleda Perdomo,

Radicación número: 1721; de la Corte Constitucional, sentencia C-805 de 2001; Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar

Gil; sentencia C-350 de 1997, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz; C-384 de 2003; Magistrada Ponente: Clara Inés

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8. LA POTESTAD REGLAMENTARIA La potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance. El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del Ejecutivo es, pues, un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferior categoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a ésta en la escala normativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir los efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos, motivo por el cual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del Legislador compromete su validez y, por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política. El poder reglamentario se encuentra limitado en función a la necesidad de la cumplida ejecución de la ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensión de esta competencia es inversamente proporcional a la extensión de la ley, es decir, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario y, al contrario, si ella sólo regula aspectos o reglas generales para su aplicación, más amplio será el campo de desarrollo del reglamento, acorde con las exigencias requeridas para su cumplimiento.22 Es a finales de los años 20 y década de los 30 del siglo pasado cuando despierta en la jurisprudencia el tema del reglamento, en particular cuando se pone en boga la noción de intervención estatal y de servicios públicos, es de anotar que no fueron las leyes ni las constituciones las que dieron forma a la figura y doctrina de la POTESTAD REGLAMENTARIA, este es de origen pretoriano y de absoluta influencia por la jurisprudencia foránea, sólo en su momento algunas leyes dieron un sutil contenido a la figura tal y como a continuación se señala. La Ley 4 de 1913, artículo 240, dibujaba una pirámide normativa para situar el reglamento ejecutivo presidencial en el segundo nivel de importancia normativa; permitía además a la ley autorizar al Gobierno o a “algún empleado del orden político para reglamentar un asunto departamental o municipal”; y permitía a la ordenanza, finalmente, autorizar al Gobernador o a “algún otro empleado político para reglamentar un asunto municipal”.23 Y la Ley 153 de 1887, artículo 12, daba fuerza obligatoria a las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, los cuales serían aplicados mientras no fueran contrarios a la Constitución, a

Vargas Hernández; C-832 de 2002; Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis; C-290 de 2002; Magistrada Ponente: Clara

Inés Vargas Hernández; C-917 de 2002; Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 22 Ver Sentencia de 19 de febrero de 1998, Exp. 9825; de la Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 17 de junio de

1993, Sentencia C-265 de 2002 y Sentencia C-512 de 1997. 23 Para ajustar, esta norma fue declarada INEXEQUIBLE en: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 del 26 de

enero de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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las leyes o a la doctrina legal más probable.

INFLUENCIA FORÁNEA NORTEAMERICANA.

Un fallo de la Corte Suprema de Justicia del 13 de noviembre de 1928 (G.J., t. XXXVI, p. 193 y ss.), uno de los más sonados de toda nuestra jurisprudencia, tan traído de los cabellos con su teoría iusnaturalista de los poderes implícitos que tuvo cuatro salvamentos de voto. Ese fallo se sustentó en doctrina norteamericana, y precisamente los salvamentos de voto hacían alusión a la diferencia de contexto en que se había generado la doctrina de las facultades implícitas en EEUU.24 Esa sentencia de la Corte, por más que le llovieran críticas, vendría a convertirse en el acta de bautismo de los reglamentos autónomos, que no son otra cosa que la expresión de una potestad reglamentaria de normas constitucionales, “esotérica zona de reserva”, al decir de Gordillo.25 Esa teoría nunca murió. En Sentencia de 1962 resucitó la idea de los poderes implícitos: “El órgano administrativo, aun a falta de texto que lo autorice, tiene por derecho propio el poder reglamentario”.26 Y también en sentencia de 1962 el Consejo de Estado dirá que el Presidente ha de “disponer necesariamente de la atribución de expedir reglamentos constitucionales en todos aquellos casos en que tenga que ejecutar directamente el estatuto Fundamental y en los cuales sea preciso desarrollarlo parta su adecuada aplicación, de la misma manera que puede hacerlo con relación a la ley”.27 La teoría de los poderes implícitos pervivió en la figura de los reglamentos autónomos. Aunque en 1963 se usó para justificar un reglamento de lo que hoy sería desarrollo de una ley cuadro, y en el cual se regularon sanciones administrativas que el Consejo de Estado avaló porque “cuando se otorgan potestades para desempeñar la función principal, implícitamente se conceden para ejercitar las que acceden a ella”

INFLUENCIA FORÁNEA FRANCESA.

Un fallo de 1939, del Consejo de Estado, vendría a convertirse en hito de la jurisprudencia sobre

24 En una Sentencia de 1973 se comentó con amplitud esta incidencia de la doctrina norteamericana en la jurisprudencia

nuestra: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 1973. Rad. 2226.

C.P. Miguel Lleras Pizarro. PEREZ, había advertido en su tiempo sobre los peligros, abusos y atropellos de esta tesis:. En

Estados Unidos, como atribución constitucional implícita, se ha reconocido al presidente un poder instructivo que solo

vincula a la burocracia, no a terceros; también se le reconoce cierta potestad reglamentaria en su calidad de comandante en

jefe del ejército y la marina, así como para la ejecución de tratados relacionados con protectorados. En todo caso, cuando

existe esa potestad, lo es básicamente en contextos de orden militar. Cfr: VERGARA TAMARA, Op. Cit. p. 21.

25 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Parte general. Capítulo VII fuentes nacionales del derecho

administrativo. III Los reglamentos. Primera edición colombiana. Ed. Fundación Derecho Administrativo y DIKE,

Medellín, 1988, P. VII-60.

26 Cfr: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de octubre de 1962.

Expedientes Nos. 937 y 1541. Op. Cit.

27 ________.________. Sentencia del 14 de noviembre de 1962. Expediente: 1255. C.P. Carlos Gustavo Arrieta.

Reiterada en: ________.________. Sentencia del 28 de junio de 1963. Expediente 1663. C.P. Carlos Gustavo Arrieta.

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potestad reglamentaria.28 Con base en el Manual de Derecho Constitucional de DUGUIT, se fijaron ciertas ideas, la mayoría de las cuales harían carrera hasta el día de hoy en la jurisprudencia:

a. que existe una necesidad práctica de que el presidente tenga poder reglamentario b. que la ley no puede descender a detalles de mera aplicación c. que el congreso no tiene por qué discutir detalles d. que el gobierno tiene más contacto y mejor conocimiento de la realidad e. que el reglamento, sin embargo, no puede establecer penas ni imponer impuestos,

ni violar la ley que viene a completar f. que por reglamento no se dictan “disposiciones nuevas” g. que el reglamento es un acto legislativo desde el punto de vista material. h. que el reglamento no puede ampliar o restringir el alcance de la ley

Incluyendo el criterio a tenor del cual el reglamento es un “acto legislativo desde el punto de vista material”, todas esas ideas de 1939 serían reiteradas textualmente décadas después con apoyo en este afamado profesor francés, como ocurrió en las sentencias del 18 de octubre de 1946 y 19 de febrero de 1962.29 Por su lado, HAURIOU había sido citado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 7 de octubre de 1936;30 en la Sentencia del 5 de octubre de 1939, también de la Corte Suprema, y en la Sentencia del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 1944. Con base en este autor, y en el contexto de la doctrina que definía el derecho administrativo por referencia a los servicios públicos, se adoptó y fijó la idea de que el reglamento tiene por fin asegurar el funcionamiento de los servicios públicos y de que la potestad reglamentaria del presidente sólo puede versar sobre leyes administrativas cuya ejecución le concierne al Gobierno.31

En 1962 se rinde tributo de nuevo al derecho francés, en sentencia que dictara el Consejo de Estado el día 14 de noviembre. Curiosamente, aquí se rescata en forma expresa, aunque muy sutilmente, la sentencia dictada por la Corte Suprema el 13 de noviembre de 1928, al afirmar potestad reglamentaria implícita del presidente para reglamentar no sólo la ley, sino también la Constitución.32 Finalmente, no debe olvidarse que por influencia del constitucionalismo francés, en el año de 1962 el Consejo de Estado declaró la “vigorización y robustecimiento” de la potestad reglamentaria en función del “anchuroso campo” que representan las actividades económicas del Estado, materias

28 ________. Sentencia del 31 de enero de 1939.

29 ________. Sentencia del 18 de octubre de 1946. Op. Cit. ________. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia

del 19 de febrero de 1962. C.P. Jorge A. Velásquez.

30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 7 de octubre de 1936. G.J., t. XLIV, p.8.

31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 7 de octubre de 1936. G.J. Nos 1914 y 1915. ________ . Sentencia

del 5 de octubre de 1939. G.J. No. 1950, t. XLVII, p. 642., CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 25 de septiembre de

1944. C.P. Tulio Enrique Tascón. Anales, t. LIII, p. 320.

32 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de noviembre de 1962. Expediente:

1255. Op. Cit. Reiterada en: ________ . ________. Sentencia del 28 de junio de 1963. Expediente: 1663. Op. Cit.

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otorgadas “en principio” al Congreso y “compartidas” por la Administración, como el fomento de la economía nacional, la revisión y fiscalización de tarifas y la intervención en la explotación de empresas. Se trata en realidad del nacimiento de las leyes planes y leyes marco, así como de los decretos reglamentarios de leyes marco. No es cierto que las leyes marco nacieran con la reforma constitucional de 1968, como se dice comúnmente, pues ya habían sido presentadas en sociedad jurídica para 1962, al tiempo que se había inaugurado una nueva etapa en la que el Ejecutivo podía emitir reglamentaciones mucho más espaciosas e intensivas en términos de generación de derecho.33 De todo lo dicho, se puede concluir que la jurisprudencia colombiana ha sido influida muy intensamente por doctrina y jurisprudencia foránea, de modo que las ideas más tradicionales en punto a la potestad reglamentaria no son otra cosa que productos importados. Nunca tuvimos una guía doctrinaria nacional en esta materia; no tuvimos una orientación extranjera uniforme; ni la jurisprudencia sobre potestad reglamentaria ha sido unívoca. Por todas estas razones puede ponerse en tela de juicio que exista en Colombia una “doctrina” de la potestad reglamentaria.

¿EL REGLAMENTO CREA DERECHO?

Todo reglamento supone un silencio legislativo. Sería útil ver que el legislador puede apoderarse de materias que podrían abandonarse al reglamento. Y si la utilidad del reglamento es aligerar el trabajo legislativo (por aquello de los pormenores que el legislador no está en capacidad de anticipar) es porque los reglamentos contienen una parte de la legislación. La cuestión no es entonces si el reglamento crea o no crea reglas de derecho: la cuestión es bajo que condiciones los reglamentos pueden crear esas reglas. Qué sentido tiene la existencia de un reglamento cuyo propósito es el de parafrasear la ley? Del hecho de que una norma inferior no contradiga una norma superior no significa que no crea derecho: se puede crear derecho sin contradecir normas superiores. Pero veamos qué se ha dicho a este respecto: La creación del derecho en nuestro sistema jurídico “es una labor compartida” en la cual participan diversos órganos estatales.34 Existe un “reparto general de competencias normativas entre la ley y el reglamento”. La potestad reglamentaria es mayor frente a las leyes marco y las leyes de intervención económicas. En cambio “la potestad reglamentaria ordinaria (189-11) suele tener una posibilidad más restringida, pues se trata de desarrollar leyes con un contenido más concreto”.35 Para los años 30, tal parece que la jurisprudencia tenía diseñado un criterio, el de la diferencia entre

33________ . ________. Sentencia del 10 de octubre de 1962. Expedientes Nos. 937 y 1541.

34 ________ . Sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

35 ________ . Sentencia C-234 del 2 de abril de 2002. Op. Cit.

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“disposiciones normativas” versus “disposiciones constructivas” (principios esenciales vs modos de ejecución de la ley); también se usaba el criterio de la diferencia entre disposiciones adjetivas y disposiciones sustantivas, o disposiciones de fondo y disposiciones de forma.36 La potestad reglamentaria supone ley preexistente; su ejercicio supone siempre normas concretas de ley preexistente; es decir, no puede haber una norma concreta reglamentaria que no sea ejecución de una norma concreta de ley preexistente; este es el límite y la medida que permite saber si un reglamento se excedió; otros límites diferentes, los incorporados en la norma concreta de la ley preexistente permiten saber no si hay exceso; sino si hay contradicción. El reglamento “completa” la ley pero “no dicta disposiciones nuevas”.37 “La potestad reglamentaria no es una operación de simple copia de los textos sobre los cuales se ejerce. Su ejercicio implica de algún modo valoración e indagación de los fines y contenido de la ley”.38 “El reglamento debe coincidir en sus sentido general con la ley. Su objeto no es crear normas; esa función normativa corresponde al legislador”.39 Tesis extraña que se contrapone a afirmaciones como ésta: que el sector normativo de la potestad reglamentaria es el “más rico y vasto que se conoce en el derecho administrativo”40 Un poco más realista puede ser esta consideración de la CSJ: “La potestad reglamentaria da lugar a una normatividad nueva pero enteramente subordinada a la ley, de manera que siempre ha de estar conforme a ella (secundum legem) sin que le sea posible ponerse en su contra, pero ni siquiera estar por fuera o disponer sin ella, ya que su capacidad no es la de suplir la ley ni reemplazarla sino apenas la de completarla en aquellos detalles instrumentales que sean necesarios para que tengan debida ejecución”.41 El reglamento es la fuente “cuantitativamente más importante del derecho administrativo”.42 El reglamento es “parte integrante” de la ley que reglamenta: “Cuando el decreto se limita a facilitar la aplicación de la norma que le da origen dentro del radio de acción de la misma ley, esto es, sin alterar su sentido o establecer normas que no han sido contempladas por la misma ley

36 VERGARA TAMARA, Op. Cit. p. 50.

37 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 31 de enero de 1939. Op. Cit. Sentencia reiterada en: ________ . Sentencia del

18 de octubre de 1946. Op. Cit.

38 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-557 de 15 de octubre de 1992. Op. Cit. Reiterada en: ________ . Auto 101

del 19 de octubre de 2000. Op. Cit.

39 SACHICA, Op. Cit. p. 406.

40 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Fundamentos Constitucionales de Nuestro Derecho Administrativo. Segunda

edición, Librería Jurídicas Wilches, Bogotá, 1987, p. 233.

41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia No. 34 del 14 de marzo de 1991. Radicado No. 2209. M.P.

Jaime Sanín Greiffenstein.

42 GORDILLO, Op. Cit. p. VII-36

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reglamentada, es indudable que deben ser considerados la ley y su decreto reglamentario como un solo cuerpo”.43 Siempre se requiere de ley previa; pero se pueden reglamentar normas que si bien no existen expresamente en la ley, se pueden deducir del espíritu general de la legislación.44 Es notable que esta actitud “espiritista” comienza a borrar la condición de la exigencia de ley previa, pero deja margen para decir también que el reglamento es ilegal no sólo cuando viola la letra sino también el espíritu, como reconoce Gordillo.45 Interpretando el actual artículo 189 de la Constitución, la Corte ha dicho que todas las competencias normativas allí asignadas al Presidente exigen ley previa, de modo que “no pueden ser ejercidas directa o discrecionalmente, ni mientras no se expidan las leyes correspondientes”.46 La función reglamentaria no es una actividad mecánica de reproducción de textos. En el reglamento “puede desenvolverse, no sólo lo que aparezca explícitamente regulado en la ley, sino también lo que se encuentre implícito en ella”.47 Entre la disposición reglamentada y la reglamentaria se interponen otros ordenamientos constitucionales y legales que es preciso tomar en cuenta para examinar una acusación de ilegalidad.48

El Presidente y la Potestad Reglamentaria

Son reglamentos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al Presidente de la República. Se trata de los reglamentos proferidos por el jefe del Ejecutivo en ejercicio de la potestad que le atribuye el artículo 189 numeral 11 constitucional, el cual le faculta para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Los preceptos reglamentarios expedidos en ejercicio de esta facultad se encuentran, por tanto, subordinados tanto a la Constitución como a la ley. Las demandas que se formulen contra dichos dispositivos normativos deben tramitarse como acciones de nulidad, con fundamento en lo establecido por los artículos 237, numerales 1 y 6 de la Constitución Política y 128.1 del Código Contencioso Administrativo y de las mismas conocerá, en única instancia, cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el reparto de competencias que en función de la materia efectúa el Acuerdo 58 de 1999 proferido por

43 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 18 de febrero de 1942. Op. Cit.

44 ________ . Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto del 17 de febrero de 1962. Op. Cit. Reiterada en: ________ .

________ . Sentencia del 10 de octubre de 1962. Expedientes Nos. 937 y 1541. Op. Cit.

45 GORDILLO, Op. Cit. p. VII-64.

46 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-262 del 20 de junio de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.

47 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de junio de 1963. Expediente 1663.

Op. Cit.

48 ________ . ________ . Sentencia del 28 de septiembre de 1963. Expediente: 1608. C.P. Carlos Gustavo Arrieta.

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esta Corporación.

Los Decretos reglamentarios de la Ley

Son los actos jurídicos de naturaleza impersonal, objetiva, abstracta y general (criterio material), que expide el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa (criterio formal), en virtud de su potestad reglamentaria de la ley, y que la hacen operante; los cuales no pueden ir más allá de lo que la ley ordene, permita o prohíba; cuya materia está supeditada al contenido de ella, en la amplitud y según la necesidad que corresponda al ámbito o marco señalado por ella.

Los Decretos Reglamentarios Constitucionales Autónomos.(...)

Son aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley. Se caracterizan, en consecuencia, por constituir un desarrollo directo de la Constitución, por manera que, en el sistema de fuentes del Derecho, ostentan una

claro está, únicamente se pueden desarrollar por esta vía las facultades constitucionalmente atribuidas al organismo en cuestión de manera expresa, sin que el reglamento constitucional autónomo pueda invadir la órbita competencial correspondiente al Legislador. La competencia para expedir reglamentos constitucionales autónomos ha sido atribuida por la Carta Política tanto por al Presidente de la República como a otros órganos constitucionales ubicados, en la estructura del Estado, por fuera de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Acerca de los reglamentos constitucionales autónomos expedidos por el Presidente de la República cabe destacar que el control judicial de los mismos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, instancia a la cual los artículos 237 numeral 2 de la Constitución Política y 97-7 del C.C.A. atribuyen la función de conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que contra ellos se formulen.

Reglamentos de Ley Marco o Cuadro

Las leyes marco han sido previstas de manera principal, aunque no exclusiva, en el artículo 189-19 superior, como aquellas en las cuales el Congreso aprueba normas genéricas en relación con ciertas materias y señala, al mismo tiempo, los objetivos y criterios generales que debe seguir el Gobierno al momento de expedir la reglamentación complementaria que resulte del caso. Tratándose de los asuntos que por mandato constitucional deben ser desarrollados a través de leyes marco, la Carta ha consagrado un reparto de competencias normativas entre el Congreso y el Ejecutivo, competencias que, por tanto, resultan concurrentes y se encuentran equilibradas, por manera que el Gobierno tiene vedado irrumpir en la órbita de la regulación que concierne efectuar al Congreso, esto es, la exclusivamente referida a la formulación de principios y parámetros generales y viceversa, vale decir, el reglamento correspondiente, el cual ha de desarrollar la materia respectiva en el nivel de detalle y con exhaustividad, únicamente puede ser expedido por el Gobierno Nacional, pues, de lo contrario, el Legislador irrumpiría indebida e inconstitucionalmente en el ámbito

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competencial que el Constituyente reservó, de forma expresa, en favor del Ejecutivo y del reglamento. La justificación otorgada a la existencia de esta clase tanto de leyes como de reglamentos, suele radicar en que el anotado reparto de competencias normativas proporciona al Estado instrumentos eficaces con el propósito de brindar respuestas prontas y oportunas, mediante procedimientos ágiles, a las necesidades regulatorias de ciertas materias caracterizadas por su variabilidad y contingencia, rasgos éstos que hacen imprescindible, como una técnica de buen gobierno, que el Ejecutivo disponga de la potestad de ajustar y adecuar las regulaciones correspondientes las cuales, por tanto, deben resultar más flexibles, para su modificación, que las normas con carácter formal de ley a las mutables exigencias planteadas por el interés público en el área específica de la cual se trate. (…) Lo anterior explica que, tratándose de los asuntos que el Constituyente ha querido que se regulen a través del reparto competencial que entre el Congreso y otra instancia de creación normativa supone la técnica legislativa de las leyes marco y sus correspondientes reglamentos de precisión y desarrollo, quepa preconizar la existencia de ámbitos de regulación reservados al Legislador y no susceptibles de desarrollo por parte del Ejecutivo ni siquiera a través del otorgamiento de facultades extraordinarias para expedir decretos con fuerza de ley o de otro órgano y, correlativamente, de espacios o ámbitos de regulación reservados al reglamento, en relación con los cuales el Parlamento tiene vedado irrumpir, como quiera que trasgrediría la clara distribución de competencias efectuada en la Constitución Política.49

Reglamento de Ley Habilitante

En este lugar se hace alusión a los reglamentos que deben ser proferidos en aquellos casos en los cuales a una autoridad pública se le ha atribuido una competencia que puede conllevar el ejercicio de actividad normativa, cuando dicha facultad ha sido atribuida directamente por la Constitución, pero su ejercicio ha sido sometido, por la misma Carta Política, a una habilitación legal; se trata de todas las hipótesis en las cuales la Constitución utiliza la fórmula “de conformidad con la ley”, al asignar potestades normativas al Gobierno, a organismos autónomos o a otras autoridades, verbigracia, a las asambleas departamentales o a los concejos municipales. Pudiera pensarse que los reglamentos encuadrables en esta categoría son los mismos a los cuales da lugar el ejercicio de la potestad reglamentaria tradicionalmente atribuida al Presidente de la República y que en la Carta de 1991 se ubica en el artículo 189-11 constitucional, toda vez que este precepto también habilita para la expedición de reglamentos que deben sujetarse a las normas con rango formal de ley. Sin embargo, rápidamente puede advertirse por qué razón ello no es así: en primer lugar, porque la potestad reglamentaria de la cual se ocupa el precitado artículo 189-11 constitucional se atribuye exclusivamente al Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, no a otros órganos del Estado previstos por la propia Constitución Política pero ubicados por fuera de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Poder Público, no obstante lo cual ejercen facultades normativas, por ministerio de la Constitución pero “de conformidad con la ley”, es decir no con el fin de proferir reglamentos constitucionales autónomos sino preceptos subordinados a la ley. Y, en segundo lugar, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el comentado artículo

49 1. Nota de Relatoría: Ver de la Corte Constitucional sentencia C-608 de 1999; Magistrado Ponente: José Gregorio

Hernández Galindo. En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia C-1218 de 2001; Magistrado Ponente: Álvaro

Tafur Galvis; C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil; C-608 de 1999 Ponente: José Gregorio

Hernández Galindo; C-292 de 2001, Ponente: Jaime Córdoba Triviño; C-432 de 2.004, Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

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189-11 superior puede dar lugar a que el Gobierno expida reglamentos en ejercicio de facultades que no le son atribuidas directamente por la Norma Fundamental, sino por la misma ley que se reglamenta, sin consideración a lo que haya dispuesto de antemano el Constituyente. Tratándose de los reglamentos que se incluyen en esta categoría, en cambio, si bien comparten con los expedidos en ejercicio de la facultad atribuida por el artículo 189-11 constitucional la característica de estar subordinados a la ley, pueden diferir de éstos en la medida en que desarrollen facultades asignadas directamente por la Constitución y no por la ley. En cuanto a la competencia para conocer de las demandas formuladas contra reglamentos de este tipo, en la medida en que no se trata de normas que ocupen posición similar a la de la ley en la jerarquía normativa interna, sino que, como se acaba de señalar, se encuentran subordinadas a aquélla, sin que la Constitución haya asignado, en ningún caso, competencia para dirimir litigios originados en acciones formuladas contra actos de esta naturaleza a otra autoridad judicial, corresponde el conocimiento de los procesos correspondientes a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo normado por los artículos 237-1 de la Constitución Política y 128-1 y 132 del C.C.A.

Reglamento Residual

Son aquellos mediante los cuales el Gobierno efectúa la regulación de un asunto que, en principio, se encuentra dentro de la competencia normativa propia del Legislador, pero ante la falta de ejercicio de dicha atribución por parte del Congreso, la reglamentación correspondiente, por ministerio de la Constitución Política, debe ser expedida por el Ejecutivo, el cual, por consiguiente, sólo puede proferir la regulación de la cual se trate en defecto de intervención legislativa que efectúe el desarrollo del tema, tal como ocurre, por vía de ejemplo, con los eventos en los cuales el Gobierno debe poner en vigencia el plan de desarrollo cuando el Congreso no lo aprueba dentro de los tres meses siguientes a su presentación (artículo 341 C.P.) o en los supuestos previstos por los artículos 41 y 42 transitorios de la Carta. Tal es la razón por la cual se cataloga a estos reglamentos como de expedición y aplicación subsidiaria o residual. De todas formas, cuando el legislador definitivamente no ejerza la competencia normativa en cuestión o mientras no profiera la ley correspondiente aunque pueda aprobarla con posterioridad- según el caso, el reglamento podrá establecer las reglas y previsiones pertinentes con total autonomía y con la misma amplitud -por supuesto, también con idénticos límites-con la cual podría haberlo hecho el propio Congreso de la República. La competencia para conocer de las demandas que se formulen contra estos reglamentos corresponde a la Corte Constitucional única y exclusivamente en los casos en los cuales así lo establece el artículo 241 de la Constitución Política; en los demás, el conocimiento de los correspondientes procesos concernirá al máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Reglamentos de Asuntos Especializados

Se trata de los productos normativos emanados de cualquier autoridad administrativa en ejercicio de la facultad que le asiste en el sentido de regular la ejecución de las funciones o la prestación de los servicios a su cargo, mediante reglamentaciones que estarán subordinadas a la Constitución, a la ley, a los reglamentos expedidos por el Presidente de la República en virtud de la facultad que a éste le atribuye el artículo 189-11 constitucional y, cuando sea el caso, a las reglamentaciones expedidas por otras autoridades o instancias administrativas de superior jerarquía o a las cuales se deba acatamiento. La jurisprudencia, tanto contencioso administrativa como constitucional, ha reconocido

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la existencia de esta facultad reglamentaria, subordinada a la del Presidente de la República y enfocada primordialmente en asuntos de naturaleza técnica, en cabeza de otras instancias de la Administración. Toda vez que los reglamentos a los cuales se refieren las presentes anotaciones se encuentran claramente subordinados no sólo a la ley sino también, cuando corresponda, a otras reglamentaciones de carácter administrativo, la competencia para conocer de las acciones instauradas en su contra corresponde a las diversas instancias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con la distribución funcional de competencias llevada a cabo por el Código Contencioso Administrativo.50

Potestad Reglamentaria: ¿Difusa o Concentrada?

La potestad reglamentaria “no es exclusiva del Presidente de la República”. La Constitución de 1991 consagró un “sistema difuso” de producción normativa general o actos normativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a dudas, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886: “En algunas ocasiones, y así lo entendió el constituyente, en necesario extender esa potestad a autoridades y organismos administrativos diferentes al ejecutivo, a los cuales es posible atribuirla inclusive por vía legal, pues sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador”51. POTESTAD REGLAMENTARIA DE LAS UNIVERSIDADES. Las universidade tienen “competencia normativa” para “expedir reglamentos”. Desde 1994, la Corte se refirió al poder reglamentario de los establecimientos educativos. Se dijo allí que las universidades tienen un “poder reglamentario que implementa el legislador” y que las decisiones reglamentarias de alcance general adoptadas por las organizaciones educativas privadas tienen, en principio, “poder vinculante similar al de los reglamentos administrativos expedidos por una entidad pública”.52

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Dice el artículo 189 de la Carta que corresponde al Presidente “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.” También dice el artículo 355 de la carta que el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo, y que el Gobierno Nacional reglamentará la materia.

50 1. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 24 de agosto de 2000, ponente: Juan Alberto Polo Figueroa, Exp. 6096; de

la .Corte Constitucional, sentencia C-805 de 2001, Ponente: Rodrigo Escobar Gil; En similar dirección sentencia C-350

de 1997, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz; C-384 de 2003, Ponente: Clara Inés Vargas Hernández; C-832 de 2002,

Ponente: Álvaro Tafur Galvis; C-290 de 2002, Ponente: Clara Inés Vargas Hernández; C-917 de 2002, Ponente: Marco

Gerardo Monroy Cabra. 51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia reiterada

en: ________ . Sentencia C-088 del 31 de enero de 2001. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez., ________ . C-170 del

14 de febrero de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. y ________ . Sentencia C-917 del 29 de octubre de 2002. 52 ________ . Sentencia T-098 de febrero 18 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Reitera: ________ . Sentencia T-

386 del 31 de agosto de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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También en el artículo 189 de la Carta hallamos otras fuentes de potestad reglamentaria, como en los numerales 15 y 16,53 Numerales 14 y 25,54 Numerales 16 y 17,55 Numeral 2556 y el numeral 4 del mismo artículo 189 relativo a la función reglamentaria de policía a nivel nacional.57 POTESTAD REGLAMENTARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Dice el artículo 257 de la Carta que con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: “3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.” La jurisprudencia, comentando esta norma, ha explicado que el Consejo Superior de la Judicatura es un ente autónomo que tiene esa potestad para regular trámites judiciales y administrativos que se adelanten en despachos judiciales cuando el legislador no haya dispuesto norma directamente aplicable, “potestad que dispone un claro desplazamiento de la potestad reglamentaria del presidente en esta materia y por consiguiente, de los organismos subordinados de la administración”. El Consejo Superior tiene la reserva reglamentaria a su favor en materia de administración de justicia.58 POTESTAD REGLAMENTARIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Dice el artículo 265 de la Constitución que “el Consejo Nacional Electoral tendrá, de conformidad con la ley, las siguientes atribuciones especiales: 9. Reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado.” 59 POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL. Dice el artículo 268 que el Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: “1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse. (…) 12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.”60

53 ________ . Sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz.

54 ________ . Sentencia C-1190 del 13 de septiembre de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

55 ________ . Sentencia C-644 del 31 de mayo de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Hay que ver lo mucho que se parecen

estas facultades a las facultades extraordinarias, y que por otra parte se trata de una especie de potestad reglamentaria

condicionada. Reflexionar sobre el carácter permanente de estas facultades.

56 ________ . Sentencia C-725 del 21 de junio de 2000. M.P. Alfredo Beltrán.

57 ________ . Sentencia C-492 del 26 de junio de 2002. M.P. Jaime Córdoba Treviño.

58________ . Sentencia C-917 del 29 de octubre de 2002. Op. Cit. Reiteran: Sentencia C-228 del 17 de junio de 1993.

Op. Cit. ________ Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997. Op. Cit. y ________ . Sentencia C-805 del 1 de agosto de

2001. Op. Cit.

59 Ley 130 de 1994, Art. 25.

60 Ley 42 de 1993, Art. 6.

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En 1996 la Corte Constitucional dijo que la ley no podía asignar potestad reglamentaria de leyes marco a la Contraloría.61 Y en el 2003 la Corte Constitucional abordó “el contenido y alcance de la potestad reglamentaria que por constitución tiene el Contralor”, según los numerales 1 y 12 del artículo 268. En efecto, la Constitución atribuyó al Contralor “cierta potestad reglamentaria” a fin de que pueda desarrollar la función de vigilancia de la gestión fiscal. La autonomía que la Constitución dio a la Contraloría comprende la “titularidad de una potestad de formación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada”. Esa potestad está limitada por un criterio material.62 La Constitución ha atribuido al Contralor “cierta potestad reglamentaria”; pero no puede recibir potestad reglamentaria por vía de ley, concepto que parece un tanto caprichoso de la Corte.63 POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PROCURADOR GENERAL. Dice el artículo 277 de la Constitución que “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.” El Procurador general tiene la responsabilidad de “dar concreción al marco funcional” que le traza la Constitución. Por tal razón, el Procurador tiene una “importante competencia de regulación normativa” para expedir “directrices”; pero también la ley le atribuye competencias de “regulación” que aparejan un deber de “reglamentación”. En fin, la ley 201 de 1995 “consagra a favor del procurador competencias de regulación con fuerza normativa”64 POTESTAD REGLAMENTARIA DE LAS AUTORIDADES TERRITORIALES. Dice el artículo 300 de la Carta modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 1 de 1996, que corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: “1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del Departamento. (…) 8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal.” Y dice el artículo 313, también de la Carta, que corresponde a los concejos: “1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio. (...) 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. (…) 9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.” En Sentencia C-517 de 1992 la Corte dijo que la Constitución estableció una “competencia concurrente” en materia de transporte, y dijo que “corresponde a las autoridades de esos niveles

61 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-100 del 7 de marzo de 1996. M.P. Alejandro Martínez.

62 ________ . Sentencia C-384 del 13 de mayo de 2003. Op. Cit. Reitera: ________ . Sentencia C-832 de 2000,

________ . Sentencia C-805 del 1 de agosto de 2001. Op. Cit. , y ________ . Sentencia. C-290 del 23 de abril de 2002.

Op. Cit.

63 ________ . Sentencia. C-290 del 23 de abril de 2002. Op. Cit.

64 ________ . Sentencia C-743 del 2 de diciembre de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.

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ejercer la potestad reglamentaria”.65 En 1995 se reiteró que es propio de los departamentos y municipios desarrollar por vía de reglamentos la preceptiva legal.66 Más explícita aún fue la Corte en 1996. La realización armónica de los principios de unidad territorial y autonomía no puede implicar que se “vacíe de contenido la competencia reglamentaria, de origen constitucional, que en dichas materias les reconoce la Carta política a los municipios”. La Corte habla de la “facultad reglamentaria que le corresponde a las entidades territoriales” y de la “competencia reglamentaria de las corporaciones de elección popular municipal”. Y atención a esto: La ley y el decreto reglamentario pueden supeditar la reglamentación de los municipios, siempre que aquellas no sean “exhaustivas o detalladas” hasta el extremo que “vacíen de contenido la potestad reglamentaria de los municipios”.67 En 1997 la Corte va a decir que no se puede confundir la “potestad reglamentaria” atribuida al Presidente de la República (189-11) con las “facultades reglamentarias” que tienen las asambleas departamentales según el artículo 300 de la Constitución, numerales 1, 2, 38, 10 y 11; también los concejos tienen “facultades reglamentarias” según el 313 numerales 1, 7, 9 y 10. Sin embargo, la Corte quedó debiendo un argumento básico: la diferencia entre una “potestad reglamentaria” y una “facultad reglamentaria”. También se ha dicho que “Los departamentos y municipios pueden reglamentar las normas fijadas por el congreso, y adaptarlas a las necesidades particulares propias”68 y que en materia de transporte, las autoridades departamentales y locales tienen un poder reglamentario por ministerio de la Constitución.69 El Consejo de Estado ha dicho que la facultad de las asambleas departamentales para administrar recursos y establecer tributos es “distinta” de la potestad reglamentaria, porque se trata de cumplir una función propia, mediante actos de carácter general. Existen atribuciones normativas autónomas de entes territoriales no sujetas a ley previa, es decir, de fundamento constitucional autónomo, como en el caso de la “función reglamentaria” de que trata el artículo 313 numeral 1 para reglamentar la autorización al alcalde para contratar. Esa función se distingue de la potestad reglamentaria del presidente, que es atribución para reglamentar leyes. Existe pues, una competencia reglamentaria constitucional de los concejos municipales.70 Las autoridades locales de policía tienen funciones de policía, lo cual comprende “la facultad de

65 ________ . Sentencia C-517 del 15 de septiembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Esta sentencia fue reiterada en:

________ . Sentencia C-539 del 23 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera.

66 ________ . Sentencia C-539 del 23 de noviembre de 1995. Op. Cit.

67 ________ . Sentencia C-534 del 16 de octubre de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz.

68________ . Sentencia C-272 del 3 de junio de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

69 ________ . Sentencia C-066 del 10 de febrero de 1999. Op. Cit.

70 CORTE CONSTITUCIONAL.. Sentencia C-738 del 11 de julio de 2001. M.P. Eduardo Montealegre.

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expedir actos normativos reglamentarios que fijen disposiciones de conducta en el orden local”71 En abierta contradicción con el criterio anterior, una sentencia del mismo año vino a decir que no puede existir, al lado del congreso, un poder de policía subsidiario o residual en cabeza de autoridades administrativas, así sean de origen representativo.72 POTESTAD REGLAMENTARIA DE LAS AUTORIDADES TERRITORIALES INDÍGENAS. Según el artículo 330 de la Constitución, “los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones” POTESTAD REGLAMENTARIA DEL CONTADOR GENERAL DE LA NACIÓN. De acuerdo con la norma 354 de la Constitución, “Habrá un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. /Corresponden al Contador General las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley”. Ha dicho la jurisprudencia que el presidente (189-11) o el Contador (354 inciso 2) pueden reglamentar con su facultad normativa los principios de contabilidad generalmente aceptados. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA. Según el artículo 371 de la Carta, el Banco de la República ejercerá las funciones de banca central, y tendrá entre sus funciones básicas “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.” En primer lugar, el banco tiene la función reguladora del crédito.73 Se ha dicho además que la Junta Directiva del Banco puede definir las sanciones aplicables a la violación de normas sobre encaje. Si la junta tiene entre sus funciones fijar y reglamentar el encaje, “va de suyo que pueda determinar las consecuencias del incumplimiento de las reglas”.

71 ________ . Sentencia C-492 del 26 de junio de 2002. Op. Cit. Concordar con: ________ . Sentencia C-366 del 14 de

agosto de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez.

72________ . Sentencia C-790 del 24 de septiembre de 2002. M.P. Clara Ines Vargas.

73 ________ . Sentencia C-955 del 26 de julio de 2000. M.P. Jose Gregorio Hernández. Concordar con: ________ .

Sentencia C-560 del 6 de diciembre de 1994. M.P. José Gregorio Hernandez Galindo.

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9. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 74

EL DEBIDO PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Hoy en día resulta indiscutible que el derecho fundamental al debido proceso rige en los procedimientos administrativos, gracias a que, en forma explícita, el artículo 29 de la Constitución Política estableció su plena aplicación. Para la historia reciente del derecho público, este precepto ha significado un avance importante en el contexto de las garantías individuales, aunque sería osado afirmar que, antes de la Constitución política vigente no hubiera existido procedimiento debido para la realización de las actuaciones administrativas, pues se debe reconocer que ellas estuvieron reguladas en la primera parte del Código Contencioso y en el art. 5 de la ley 58 de 1982, es decir, con bastante anterioridad a la expedición de la Carta Fundamental de 1991. No obstante lo anterior, lo cierto es que el Código Contencioso Administrativo no desarrolló -como tampoco lo hicieron el común de las normas que establecieron procedimientos administrativas especiales- toda la riqueza principialística que contiene el derecho fundamental al debido proceso, pues dejó de lado buena parte de los derechos que lo integran y la regulación se concentró, básicamente, en los siguientes aspectos: los principios rectores de los procedimientos administrativos -art. 3 CCA-, el procedimiento administrativo, el derecho de defensa y la impugnación de las decisiones; quedando por fuera muchos otros que, si bien no fueron negados, tampoco fueron afirmados. Tal es el caso de los derechos a la prexistencia de ley al acto que se imputa y a las sanciones imponibles, el non bis in idem, la no reformatio in pejus, el principio de la favorabilidad, entre otros, ni siquiera el artículo 3 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011 contempló como parte del principio del debido proceso estos otros componentes del derecho fundamental. Por lo mismo, se debe reconocer que los procedimientos administrativos han resultado no sólo enriquecidos por el artículo 29 constitucional, sino también por el 209 del mismo Estatuto constitucional, el cual estableció, en el inciso primero, que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” Este listado de principios coincide, en buena parte, con el que, de antes, traía el artículo 3 del Código Contencioso anterior, aunque el mismo fue adicionado con dos principios más: el de igualdad y el de moralidad, los cuales han agregado importantes significados a la forma como se adelantan las actuaciones administrativas. Este dato, unido a la expresa consagración constitucional del debido proceso, en asuntos administrativos, da cuenta de la progresión continua de este derecho, en este campo, el cual siempre requirió y demandó espacios más propicios para desarrollar la protección de los particulares, porque resultaba injustificable que, en materia judicial se garantizara el derecho de defensa, y todo lo que implica el debido proceso, mientras que, en materia administrativa esta valiosa garantía no constituyera un derecho del interesado, o, al menos, no con la claridad deseada. No obstante, es claro que el debido proceso a que está sujeta la administración pública debe coexistir con la necesidad y la obligación que tiene ésta de asegurar la eficiencia, la economía, la celeridad y la eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo para la satisfacción del interés general, lo que obliga a hacer una

74 Lecturas básicas: GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo: el acto administrativo. 2 ed.

colombiana. Medellín: Diké, 2001. Capítulo VIII: el procedimiento administrativo. Concepto y principios generales, p.

VIII-1 a VIII-66.

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ponderación adecuada entre todos ellos a fin de lograr un perfecto y balanceado procedimiento debido.75 La Ley 1437 de 2011 contempló los principios de las actuaciones administrativas en el artículo 3, los cuales sirven de luz y camino para el procedimiento administrativo, es así como la norma citada trata los alcances de los principios de: debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. De acuerdo con lo ya ampliamente reiterado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el derecho al debido proceso es un principio de raigambre constitucional que aplica a los trámites o procedimientos de orden administrativo (así como en los procesos penales y jurisdiccionales) principio que glosa el artículo 29 de la C.N y que en materia administrativa implica una serie de garantías que dan contenido, y que permite otros de igual jerarquía como son los principio y derechos de igualdad, libertad, acceso a la administración de justicia. El Estado esta pues obligado a velar por que el debido proceso esté en todos y cada uno de los actos o hechos que acometen los funcionarios públicos, en cualquiera de las entidades o poderes en que se ubique, so pena de incurrir en una falta al ordenamiento jurídico lo cual puede conllevar en el mejor de los casos a decisiones que deban ser revocadas o modificadas, pero que en otros puede acontecer para el funcionario o entidad que lo emite una responsabilidad del orden patrimonial, disciplinario, penal, civil, o judicial. Es pues el derecho al debido proceso uno de tal importancia que en la mayor de las veces determina el actuar legítimo y legal de la administración pública, entendido claro está, que dada la autonomía del Derecho Administrativo, en ciertas circunstancias pude comportarse de una forma diferente a como bien puede explicarse dicho derecho en otros campos como bien puede ser el derecho penal. Así lo ha entendido el Consejo de Estado que al respecto y sobre la interpretación de efecto útil ha señalado:

“Para la Sala, el mandato del artículo 29 constituye un avance significativo en la defensa del ciudadano y en la racionalización de los procedimientos administrativos sancionatorios o no, susceptibles de ser cobijados con la aplicación de este derecho, y su desconocimiento será cosa del pasado. Ahora, y pese a que la determinación del campo de aplicación de cada uno de los derechos que integra el debido proceso es un asunto que se deberá ir decantando caso a caso, es necesario dejar sentadas, por lo menos, las bases sobre las cuales esa tarea se debe realizar. En principio, todos los derechos que integran el debido proceso deben ser aplicables en materia administrativa, porque el mandato constitucional quiso extender, sin distinciones, este haz de garantías al campo administrativo. Esta idea no es más que la aplicación del principio del efecto útil en la interpretación de las normas, a la vez que una forma de realizar el mandato constitucional de manera efectiva. No obstante lo anterior, es forzoso aceptar que i) muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena y absoluta, ii) mientras que otros lo hacen en forma matizada, es decir, que no es posible hacer una trasferencia de ellos de la materia judicial a la administrativa, sin que sufran cambios y se transforme su estructura original. Pertenecen, por ejemplo, al primer grupo, el derecho a ser investigado o sancionado por la autoridad competente, a que se observen las formas propias del procedimiento, a que no se dilate injustificadamente el procedimiento, a que se presuma la inocencia, la posibilidad de controvertir las pruebas y que se tome por nula la obtenida con violación del debido proceso, el derecho a la defensa, la posibilidad de impugnar la decisión condenatoria, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, el principio de la

75 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero

ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 76001-23-31-000-1996-02184-01(14157).

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favorabilidad y el derecho a que no se agrave la sanción impuesta cuando el apelante sea único. Pertenecen al segundo grupo otros, muy pocos: el principio de legalidad de la falta y de la sanción y la posibilidad de estar asistido por un abogado durante el procedimiento. Lo anterior no significa que, en algunos procedimientos administrativos, tales principios no rijan en forma plena. Cuando se dice que no rigen en forma plena estos derechos se quiere significar, por ejemplo, que la ley no siempre es quien define las faltas y las sanciones, sino que se acepta que los reglamentos pueden contribuir en la definición de estos aspectos. En otras palabras, la reserva de ley de estas materias se relaja, y admite una alta colaboración del reglamento en su configuración. En cuanto al derecho a la asistencia de abogado durante el procedimiento, esta garantía no se ha trasladado al común de los procedimientos administrativos, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional -por ejemplo, en la sentencia C-071 de 1995-, quien asegura que este derecho no es predicable, como regla general, en los procedimientos administrativos. Valorado en su conjunto, el avance del derecho al debido proceso, en materia administrativa, ha sido formidable en los pocos años de vigencia de la Constitución, gracias a la categoría de derecho fundamental de que se reviste y que lo hace especialmente protegible.”76

En defensa del derecho al debido proceso como derecho fundamental, y conectado con lo anteriormente dicho, la Corte Constitucional en sentencia del año 1997 (C-527 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara) manifestó: “El desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores públicos competentes.” Es por ello que en las actuaciones administrativas rige con igual ímpetu, los derechos de defensa y contradicción, segunda instancia y juez natural, a otra conclusión no puede llegarse cuando de la simple lectura del artículo 29 de la C.N, se lee: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Es así como en materia de responsabilidad fiscal la Corte Constitucional ha señalado:

“No existe reparo constitucional alguno para que las indagaciones preliminares se adelanten a través de una actuación unilateral de la administración, orientada a establecer objetivamente la existencia del hecho que pueda configurar una irregularidad en el manejo de bienes y recursos públicos, sin que aún se determine sobre los responsables. Esta decisión tiene su fundamento en que la etapa investigativa constituye apenas una instancia inicial al proceso de responsabilidad fiscal, caracterizada por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para allegar y practicar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Dicho comportamiento unilateral y reservado, se justifica para adelantar un proceso eficaz, evitando interferencias negativas en relación con los resultados que arrojen las indagaciones en la etapa de investigación, lo cual facilita el decreto de medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de los hechos irregulares sobre el patrimonio del Estado, asegurando, de esta manera, un eventual resarcimiento por el daño causado al mismo, en condiciones justas y proporcionadas. Si cualquier actuación de la

76 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero

ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 76001-23-31-000-1996-02184-01(14157).

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administración debe ser adelantada con estricta sujeción de los mandatos superiores que integran el debido proceso, no resulta razonable que a partir de la etapa de investigación deban los mismos, sin razón suficiente, dejar de regir impidiendo al inculpado conocer de la existencia de una investigación en su contra -a través de la notificación del auto de apertura de investigación- y participar en las actuaciones tendientes a conformar su acción defensiva ante las imputaciones esgrimidas en materia de responsabilidad fiscal, especialmente, para controvertir las pruebas en contra suya, mediante el pronunciamiento sobre su valor, contenido y demás elementos del material probatorio, discutir las afirmaciones hechas durante las indagaciones, así como solicitar aquellas que lo beneficien, en desarrollo del principio de contradicción.” “La garantía del derecho a la defensa en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial en la etapa de investigación, en consecuencia, debe ser permanente y conducente, una vez se individualicen los presuntos responsables de los hechos irregulares, lo que a su vez permite el desarrollo del proceso con sujeción a los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal y publicidad, y evita la tramitación de un juicio fiscal innecesario. Bajo estas consideraciones, para la Corte no presenta vicios de constitucionalidad por desconocimiento del principio al debido proceso y defensa en los términos contenidos en el artículo 29 de la Carta Política de 1991 y a la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales del artículo 2 Superior, que obliguen retirarlo del ordenamiento jurídico, por cuanto la queja que formulan los actores está fundada en una interpretación inadecuada e insuficiente de la legislación vigente sobre el proceso de responsabilidad fiscal.”

Basados en el derecho al debido proceso, no puede una entidad pública desconocer los derechos de defensa y contradicción, y es por ello que los procedimientos de notificación se constituyen en elementos de eficacia de los actos o decisiones administrativas, e incluso, es fundamento de la ejecutoriedad de los actos, que si bien validos y presuntamente legales, sólo conservan esta ficción jurídica que no comporta por su propia naturaleza la aplicabilidad de los actos administrativos. El Consejo de Estado al respecto ha dicho:

“La Administración al resolver situaciones jurídicas donde se hallen inmersos intereses ya sea de orden institucional o meramente privados, debe velar porque sus decisiones sean notificadas de manera efectiva siempre con observancia de los lineamientos que la ley prescribe para tal efecto, y por supuesto en aras a la materialización del principio de publicidad y la garantía de los derechos de defensa, contradicción y el debido proceso. Así las cosas, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo dispone que los actos administrativos deben notificarse de manera personal y que si ello no es posible debe realizarse subsidiariamente por medio de edicto, tal y como lo dispone el artículo 45 del mismo estatuto, a saber: “Si no se puede hacer la notificación personal al cabo de cinco días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez días, con la inserción de la parte resolutiva de la providencia”. En ese orden, el designio del legislador puede ser visto en una doble vía: (i) por un lado, se pretende asegurar que el interesado en la decisión de una autoridad administrativa se de por notificado de la misma, de modo que se garanticen el derecho de defensa y el debido proceso, y (ii) de otro lado, la notificación entendida como el conocimiento formal del interesado de una determinación de la administración, tiene por objeto la salvaguarda de principios procesales como el de seguridad jurídica, celeridad y economía, en la medida en que se preserva la continuidad del trámite administrativo correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el

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notificado ejecutar los actos a su cargo.”77 Incluso habrá situaciones en las cuales el debido proceso no se satisface sólo con la notificación o la motivación del acto que pone por fin un procedimiento, si no que este sea producto de una serie de actuaciones que permitan a un administrado ejercer el derecho de defensa o contradicción, tal pareciera ser la interpretación del Consejo de Estado en los casos de procedimientos administrativos sancionatorios, tal y como ocurre con frecuencia en los procesos de ejecución contractual, en la cual se ha entendido que en casos tan graves como la declaratoria de caducidad de un contrato debe agotarse (en caso de ser posible) otras instancias menos gravosas tales como los apremios o multas que impulsen o constriñan al contratista a la ejecución del contrato:

“En los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar su punto de vista antes de tomarse la decisión, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitución Política) para así hacer efectivo el derecho de defensa y contradicción. De ahí que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuación pública. Cuando el artículo 50 del C.C.A. establece que "contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas", proceden los recursos en vía gubernativa, significa que el acto definitivo como equivocadamente lo denomina la ley - sería más exacto llamarlo resolutorio - es el resultado de un procedimiento administrativo que previamente tuvo un trámite con intervención de las personas interesadas o afectadas con él.” “El carácter sancionatorio que reviste la declaratoria de caducidad del contrato estatal es algo que no puede ponerse en duda, ya que no sólo significa el aniquilamiento del contrato sino que comporta para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos durante cinco (5) años (art. 8 lit. c) ley 80 de 1993. Si la declarativa de caducidad es el aniquilamiento de la relación contractual, es apenas obvio que una medida de tanta transcendencia en el contrato no se tome de manera sorpresiva para el contratista y se le brinde la oportunidad de ajustar su conducta a las estipulaciones contractuales. Es este el sentido del art. 18 de la Ley 80 de 1993 cuando señala que "en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado", como sería la imposición de multas compulsivas. La entidad demandada actuó con fundamento en un hecho que calificó de inmediato como de incumplimiento grave. En estas condiciones, la contratista fue sorprendida con la terminación del contrato sin que hubiera mediado procedimiento administrativo alguno sobre su conducta. Distinto sería el caso cuando el contratista incumplido al menos está advertido de las consecuencias de su proceder en cuanto la administración le haya dado a conocer los diferentes factores que constituyen incumplimiento (requerimientos, apremios por retardo, órdenes previas, avisos por faltantes, etc.), con lo cual la declaratoria de caducidad no siempre será intempestiva y permitirá un análisis particular de los antecedentes en cada caso. Esto hace que el proceder de la Administración no se ajuste a los procedimientos que establece el Código Contencioso Administrativo, de obligatorio cumplimiento por disposición del art. 29 de la Carta y 77 de la Ley 80 de 1993 y que con ello desconoció y vulneró fundamentalmente el derecho de defensa que

77 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejero ponente: RAFAEL E.

OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007). Radicación

número: 25000-23-24-000-2006-00925-01

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estatuye el art. 35 de la normatividad examinada.”78 Todo lo anteriormente dicho nos permite llegar a una conclusión si bien prematura, nos ayuda a dar unas primeras pinceladas sobre el concepto de procedimiento administrativo, entendido este como el conjunto o conglomerado de etapas en sede de la administración pública, que diferenciadas en ACTOS DE TRÁMITE y en ACTOS DEFINITIVOS, nos permite conocer al detalle los conceptos de ACTUACION ADMINISTRATIVA y la de la VIA GUBERNATIVA. La primera se caracteriza fundamentalmente por ser la que sirve de estadio para que se forme o nazca el acto administrativo, y la segunda para que, una vez ha nacido a la vida jurídica, pueda ser controvertido por los administrados ante la misma administración (en sede administrativa) y ésta a su vez pueda revisar su legalidad, o conveniencia si es del caso; y, en consecuencia, corregir en lo posible las irregularidades con que hubiere sido expedido.79 Los actos de trámite que tienen la virtud de convertirse en actos administrativos definitivos, son los que se producen en la etapa de la actuación administrativa. De allí que esta necesaria relación con dicha etapa del procedimiento administrativo, aparezca recogida con meridiana claridad en los artículos 34 y siguientes en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CDPCA- (Ley 1437 de 2011). De otra parte, los actos de trámite que se surgen en la vía gubernativa, ontológicamente no pueden llegar a ser actos administrativos definitivos, en el sentido con que se usa esta expresión en el artículo 43 en cita, esto es, que ponen fin a la actuación administrativa, ya sea porque la decidan o porque impidan su continuación, justamente porque aquéllos se producen cuando ya ha terminado dicha actuación, precisamente mediante el acto administrativo controvertido en la vía gubernativa, es decir, cuando ya ha habido acto administrativo definitivo. Es por ello que la regla general enseña que los actos producto de la vía gubernativa no son demandable de manera individual o separada de los actos objeto de controversia, salvo que se trate de actos de revocatoria, en el cual adquiere una individualidad tal que lo hace separable del acto definitivo.

PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEJUS

El Consejo de Estado en varias oportunidades se ha pronunciado al respecto y ha señalado que el principio de la no reformatio in pejus cuando se encuentra enfrentado el principio de legalidad debe ceder su tenor y aplicación, al respecto ha precisado la corporación:

“En el tipo de casos como el estudiado aparentemente se puede presentar un conflicto entre dos principios constitucionales: el principio de la reformatio in pejus y el principio de la legalidad. En efecto, la resolución proferida por el Consejo de Justicia en realidad agravó la situación del apelante único, pues impuso al demandante una multa sucesiva de setenta (70) salarios mínimos cada dos (2) meses, y no simplemente una sanción de setenta (70) salarios mínimos, tal como lo había decidido la Alcaldía Menor de Teusaquillo. Esta aparente agravación se decidió en virtud del ahora derogado numeral 2 del artículo 104 de la Ley 388 de 1997, que al respecto dispuso lo siguiente: “Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determinan (...) 20. Multas sucesivas que

78 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero

ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos

noventa y ocho (1998). Radicación número: 14821 79 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejero

ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA. Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de mil novecientos

noventa y nueve. Radicación número: 5262

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oscilarán entre setenta (70) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales, para quienes (...) usen o destinen inmuebles en contravención a las normas sobre usos del suelo”. Es decir, el superior aplicó la norma legal en el sentido de que las multas eran de carácter sucesivo. De manera que no existe un conflicto palmario y evidente entre el principio de reformatio in pejus y el principio de legalidad, pues cuando se encuentra de por medio la aplicación de la ley, el principio de la reformatio in pejus no ostenta un carácter absoluto y debe ceder frente al principio de la legalidad.” “Así lo ha expresado esta misma Sala en otras oportunidades: “Para la Sala es claro que el principio de la reformatio in pejus consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución Política, no ostenta todo su rigorismo frente al procedimiento administrativo, pues dicho postulado hace referencia solo a la sentencia penal, y se aplica a la sanción de tipo disciplinario. En cuanto a la remisión al artículo 357 del C.P.C., no resulta de recibo en la actuación administrativa (...) en algunos casos el ad-quem, al conocer del recurso de apelación, puede ejercer su competencia funcional sin limitación alguna sobre la decisión administrativa impugnada. Ello, para permitir que la administración pueda, desde su estructura interna, dar debido cumplimiento al principio de legalidad aplicando la sanción o medida descrita en la norma, como resultado de tener por probada una contravención de tipo administrativo. Además, cuando el artículo 357 del CPC marca el ámbito de competencia del superior, para indicar que el recurso se entiende interpuesto solo en lo favorable, hace alusión al proceso judicial relativo a controversias entre particulares, mientras que en el caso en estudio, por tratarse de una materia que involucra el bien común, en la medida en que el respeto por las normas urbanísticas renuda en bienestar, tranquilidad y organización social, se trasciende la esfera de lo meramente privado (...) La reformatio in pejus (...) no es de aplicación absoluta (...)no cobijando dicho postulado al caso sub-examine, puesto que lo demandado evidencia la ausencia de ese carácter en la medida en que los fines que persigue la Ley 388 de 1997 son la promoción, por parte de los municipios, del desarrollo, ordenamiento y uso equitativo del suelo, protección al medio ambiente, así como garantizar la función social y ecológica de la propiedad (...) Además de lo anterior, es claro para la Sala que en la vía gubernativa la Administración puede corregir los errores en que haya incurrido el funcionario de inferior jerarquía al expedir el acto recurrido, lo cual permite que el ad-quem pueda llegar a modificar la decisión administrativa que haya adoptado el a-quo, así esto traiga como consecuencia la aplicación de una sanción mayor a quien actuó como impugnante respecto del acto de primera instancia, cuando lo que se vislumbra es el desconocimiento abierto de la ley. Se trata, desde luego, de un situación excepcional en la que el inferior, sin justificación alguna, de manera franca y ostensible, inaplica la ley y adopta una decisión completamente distinta, sin que medie o esté en juego la facultad de interpretar la norma ni el ejercicio de atribuciones discrecionales (...)”. 80

80 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejera

ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO. Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre del dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0276-01

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10. EL DERECHO DE PETICIÓN

NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE PETICIÓN.

CONCEPTO

El derecho fundamental de petición, consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, es determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, pues permite a toda persona solicitar a las autoridades la adopción de decisiones o la formulación de explicaciones acerca de las decisiones adoptadas y que de manera directa o indirecta les afectan. Así mismo, el derecho de petición también puede conllevar solicitudes de información o documentos, copias, formulación de consultas, etc., esto, en virtud de los artículos 13 a 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que si bien fue declarado inexequible por la Sentencia C-818 de 2011 quedan diferidos sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso expida la Ley Estatutaria correspondiente. De esta forma, la voluntad del Constituyente de incluir el derecho de petición dentro del capítulo de la Carta Política conocido como “de los derechos fundamentales” no fue otra que garantizar, de manera expresa, a los gobernados la resolución pronta y oportuna de la cuestión que les atañe, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Naturaleza Jurídica

El derecho de petición es un derecho fundamental autónomo en términos del artículo 23 de la Constitución Política, según el cual “…toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.”. Reiteradamente la Corte Constitucional ha señalado que el derecho de petición en su contenido81 comprende los siguientes elementos:

i.) La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas ii.) Una respuesta que debe ser pronta y oportuna, es decir otorgada dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, así como clara, precisa y de fondo o material, que supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados y iii.) Una pronta comunicación de lo decidido al peticionario, independientemente de que la respuesta sea favorable o no, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. 82

Debe entenderse el derecho de petición, como aquel que tienen las personas de dirigirse a una autoridad, con la seguridad de que van a recibir una respuesta pronta y oportuna sobre su solicitud. Esta respuesta, sin embargo, no debe ser simplemente una comunicación incompleta, evasiva o poco clara respecto a la solicitud presentada, sino por el contrario, una respuesta que defina de fondo -sea positiva o negativamente -

81 Ver, entre otras, las sentencias T-737 y T-236 de 2005 82 Ver sentencias T-447 de 2003,. T-855 de 2004, T-734 de 2004, T-915 de 2004 y 192 de 2007., entre otras,.

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, la solicitud, o por lo menos, que exprese con claridad las etapas, medios, términos o procesos necesarios para dar una respuesta definitiva y contundente a quien presentó la solicitud. Sobre las características del derecho de petición la Corte constitucional ha sido suficiente y amplia en su jurisprudencia al punto de encontrar en este asunto uno de los de mayor desarrollo jurídico, sin embargo, es igualmente uno de los temas en los cuales la argumentación jurisprudencial ha sido consistente y prácticamente podemos decir que sobre el derecho de petición hay doctrina consolidada en la jurisprudencia constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-372/95, expresó lo siguiente:

"Es abundante la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha producido acerca del derecho contemplado en el artículo 23 de la Carta Política. Para la solución del caso que ocupa la atención de la Sala, basta, en esta oportunidad, reiterar los criterios vertidos en la sentencia Nº 187 de 1995: ".... diversas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han señalado, con toda claridad, que el derecho de petición no agota su contenido en la simple posibilidad de dirigirse a las autoridades públicas, en interés particular o general, sino que, adicionalmente, implica la obtención de una resolución que, según los términos de la Carta, debe ser pronta....

De acuerdo con la doctrina constitucional expuesta por la Corte, el derecho de petición "se concreta en dos momentos sucesivos, ambos dependientes de la actividad del servidor público a quien se dirige la solicitud: el de la recepción y trámite de la misma, el cual implica el debido acceso de la persona a la administración para que ésta considere el asunto que se le plantea, y el de la respuesta, cuyo sentido trasciende el campo de la simple adopción de decisiones y se proyecta a la necesidad de llevarlas al conocimiento del solicitante. A la prontitud en atender las peticiones, que la norma constitucional contempla, se suma la ineludible resolución que entraña arribar a una respuesta que, de manera efectiva, aborde el fondo de lo demandado a la autoridad pública, en forma tal que corresponda a una verdadera solución, positiva o negativa, del respectivo asunto. Esta Corte ha puntualizado que el derecho contemplado en el artículo 23 superior "no tendría sentido si se entendiera que la autoridad ante quien se presenta una solicitud respetuosa cumple su obligación notificando o comunicando una respuesta apenas formal en la que no se resuelva sobre el asunto planteado. El derecho de petición lleva implícito un concepto de decisión material, real y verdadero, no apenas aparente. Por tanto, se viola cuando, a pesar de la oportunidad de la respuesta, en ésta se alude a temas diferentes de los planteados o se evade la determinación que el funcionario deba adoptar." Ahora bien, cuando quiera que resulte imposible contar con una decisión dentro de un término razonable no es el silencio actitud que contribuya a la observancia del derecho; para que éste resulte respetado la autoridad debe informar, oportunamente, de esa circunstancia al peticionario haciéndole saber de las dificultades presentadas y, en todo caso, indicándole el momento en que tomará la decisión pertinente o requiriéndolo para que aclare o complete la solicitud o cumpla las exigencias legales del caso.”

Caracteristicas del Derecho de Petición

Frente a las características esenciales del derecho de petición, ha sido abundante y reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al considerar que el núcleo esencial de este derecho reside en la resolución pronta y oportuna y de fondo sobre la cuestión objeto de la petición. En este sentido, ha dicho la Corte Constitucional:

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“(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible83; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares84; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición85 pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa86; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder;87 y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”.88 Por consiguiente, la vulneración del derecho de petición se presenta por la negativa de un agente de emitir respuesta de fondo, clara, oportuna y en un tiempo razonable, y por no comunicar la respectiva decisión al petente. En conclusión, el derecho de petición tiene como finalidad propender por la interacción eficaz entre los particulares y las autoridades públicas, obligando a éstas a responder de manera oportuna, suficiente, efectiva y congruente las solicitudes hechas por aquellos y, por supuesto, notificando sus respuestas al interesado. Faltar a alguna de estas características se traduce entonces en la vulneración del derecho de petición.

Sujetos activos y pasivos del derecho de petición.

El derecho de petición se dirige frente a lo que la norma constitucional denomina genéricamente las autoridades, entendiendo por tales los distintos órganos y dependencias del Estado, no sólo al interior de la rama ejecutiva sino también en las demás, y en los órganos autónomos e independientes. Sin embargo, caben también dentro de este concepto de autoridades los particulares que bajo cualquier de las circunstancias previstas en la ley, ejerzan funciones públicas. Ahora bien, para el caso de aquellas personas o entidades privadas que además de las ya indicadas funciones públicas cumplan también actividades de carácter particular, es claro que el derecho de petición sólo puede referirse a aquellos asuntos relacionados con el desempeño de las funciones públicas que les competen, y que, contrario sensu, no se extiende a lo relativo a sus actividades privadas, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del CPACA, cuando hace referencia al derecho de petición ante organizaciones e instituciones privadas, en el cual aplica como criterio determinante la situación de indefensión, subordinación o la persona se encuentre ejerciendo una función de o posición dominante frente al peticionario. La jurisprudencia constitucional ha planteado y reiterado las siguientes reglas: “La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando

83 Sentencia T-481 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. 84 Al respecto véase la sentencia T-695 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierrra. 85 Sentencia T-1104 de 2002, M.P Manuel José Cepeda. 86 Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. 87 Sentencia 219 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz. 88 Sentencia 249 de 2001, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente.” En lo que se refiere al peticionario, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Carta Política, en principio todas las personas, tanto naturales como jurídicas, son titulares de este derecho, para lo cual basta que acrediten el interés que les asiste para formular una determinada petición, de acuerdo con lo previsto en la ley, para el tipo específico de solicitud de que se trate. No obstante, como quedó antes indicado, es posible entender que en algunos casos, y en razón a consideraciones especiales, el derecho de petición tiene un alcance amplificado, que le permitiría a determinadas personas presentar peticiones o exigir informaciones que otras no estarían habilitadas para solicitar. Este sería el caso de las veedurías ciudadanas, cuya Ley Estatutaria (850 de 2003) menciona expresamente el derecho de petición como uno de los principales mecanismos de acción a que ellas pueden acudir, ejemplificando incluso, de manera específica, las informaciones relevantes para la labor de una veeduría, como las allí regladas, que resulta posible obtener mediante el ejercicio del derecho de petición. La norma permite además que estos movimientos de control social accedan a información que frente a otros peticionarios sería considerada como reservada, asumiendo entonces la carga de mantener y hacer respetar la ya indicada reserva. Así pues, de conformidad con las líneas jurisprudenciales trazadas, el alcance del derecho fundamental de petición depende entonces, de una parte, del tipo de solicitud de que se trate, y de otra, aunque excepcionalmente, de las circunstancias propias del peticionario y de la persona o entidad destinataria del mismo.

La forma de la petición.

El derecho de petición se ha desarrollado y regulado legislativamente en el Código de procedimiento administrativo y de los Contencioso Administrativo, que desde su art. 4 determina las formas mediante las cuales se inician las actuaciones administrativas, mencionando las siguientes: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades oficiosamente. Es entonces el ejercicio del derecho de petición forma adecuada y legal de iniciar la actuación administrativa y su desarrollo se encuentra reglado a partir del art. 5 del mismo código, donde se señala que todas las personas pueden elevar peticiones respetuosas a las autoridades, de forma verbal o escrita, que estas se resolverán dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se recibieron, y que en caso de no ser posible dar respuesta en ese término, se le informará al petente, expresando el motivo de demora y señalando fecha para la resolución. De otra parte, el derecho de petición se satisface bien, mediante la contestación o respuesta de fondo ya sea en forma verbal o escrita, según que la petición se haya elevado en forma verbal o escrita; o mediante la resolución también de fondo por parte de la autoridad competente. De tal manera, que como se señala en el mismo artículo 13º antes citado, la satisfacción del derecho de petición a favor de los actores sólo se satisface

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efectivamente mediante la resolución de su petición que se traduce en una respuesta escrita o verbal de la administración. Igualmente en los términos constitucionales y legales el derecho de petición debe cumplir con una serie de requisitos que lo constituyen condicionamiento de su legitimo ejercicio, tales son entre otros, los términos respetuosos de su presentación, así como la claridad en la cual debe presentarse lo cual constituye condición de la respuesta material o de fondo que deba dar la autoridad requerida.

Plazo para responder una petición.

En lo que tiene que ver con los términos legales para la oportuna respuesta del derecho de petición, fundado en la legislación aplicable por regla general, se acude al artículo 14º del CPACA que señala 15 días (hábiles) para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación, el cual no podrá exceder el doble del inicialmente previsto. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes89. Con respecto al tema concerniente a sí los recursos interpuestos en la vía gubernativa y no decididos por la administración son o no equivalentes a una petición en los términos del artículo 23 de la Constitución Política, la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha señalado que su no tramitación o resolución dentro de los términos legalmente señalados, vulnera el derecho fundamental de petición. Además, en la anterior providencia se indicó que no existe razón lógica para afirmar que la interposición de recursos ante la administración no sea una de las formas de ejercitar el derecho de petición, pues este último aparte de habilitar la participación de los sujetos en la gestión de la administración, autoriza “como desarrollo de él”, la controversia de sus decisiones. Cuando se hace uso del ejercicio de la vía gubernativa, el término para solucionar los recursos interpuestos es de dos meses, en los términos de lo dispuesto en el artículo 86 del CPACA y, en caso de que, se haya elevado derecho de petición con el objeto de conocer el estado en que se encuentra el recurso interpuesto, se debe resolver dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la petición, tal como lo señala el artículo 13º del mismo estatuto administrativo. Ahora, en materia de pensiones, la Corte ha precisado que existen tres términos distintos que corren de manera concomitante para resolver solicitudes de pensión de jubilación, los cuales transcurren a partir de la solicitud de reconocimiento de la pensión respectiva90. Dichos períodos, también se aplican frente a solicitudes de reliquidación o reajuste especial de pensiones. Así, de acuerdo con las normas aplicables al presente asunto, se ha establecido que existen los siguientes plazos:

“(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la

89 Sentencias T-1030 de 2005, T-325 de 2004, T-1089 de 2001 y T-377 de 2000 entre otras. 90 Sentencia T-760/03 M.P.Jaime Cordoba Triviño.

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cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo. (ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal; (iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001”91. (iv) específicamente, para el caso materia de la presente tutela, el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 establece un plazo de dos meses para responder las solicitudes de pensiones de sobrevivencia.

En consecuencia, aunque la Ley 700 de 2001 consagró en su artículo 4° un término de seis meses para reconocimiento y pago de mesadas, esta es una norma general, mientras que para el caso especial de la pensión de sobrevivientes el término es el de la ley 717 de 2001 (2 meses). Además, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la resolución de recursos interpuestos ante decisiones que resuelven sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una pensión (generalmente se interponen para agotar la vía gubernativa) “sigue vigente y le resulta aplicable (...) el término de 15 días hábiles a que hace referencia expresa el artículo 13 del CPACA. Y, sobre el mismo término de quince días, la sentencia T-01/03 establece: “El término de 15 días, consagrado en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, se aplica también en caso de que se presenten derechos de petición en los cuales se solicite, simplemente, información acerca del estado del trámite adelantado en materia de pensión o copias sobre documentos ya existentes dentro del expediente de la solicitud de pensión.” Así las cosas, cualquier desconocimiento de los precitados términos acarrea la vulneración del derecho de petición, así como de su núcleo esencial, tornándose la acción de tutela como el mecanismo idóneo para protegerlo de acuerdo a los fines para los cuales fue establecida.

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El artículo 83 del CPACA, señala que si transcurridos tres (3) meses desde la presentación de una petición sin obtenerse respuesta que notifique su decisión, se entenderá que la misma fue negativa, igual efecto ocurre cuando trascurren dos (2) meses después de interpuestos recursos, según lo dispuesto en el artículo 86 del CPACA, sin que la administración haya notificado decisión expresa sobre ellos, deberán entenderse negados, otorgando así, la posibilidad al recurrente de acudir ante la jurisdicción para que le defina sus pretensiones, a través de las acciones que para ello se han establecido. De igual forma, el citado precepto consagra que la ocurrencia del “silencio administrativo negativo no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”, o interponga recursos contra el acto presunto. Para la Corte la obligación que tienen los funcionarios de resolver oportunamente las peticiones no se satisface con el silencio administrativo, y por consiguiente no puede considerarse como otro medio de

91 Sentencia SU – 975 de 2003.

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defensa judicial que excluya la acción de tutela, por el contrario, para esta Corporación el silencio administrativo es prueba fehaciente de vulneración del derecho de petición 92. Con relación, en sentencia T-242 de 1993, MP. José Gregorio Hernández Galindo, esta Corporación consideró que la obligación que tienen los funcionarios u organismos de resolver oportunamente las peticiones “no se satisface con el silencio administrativo” ya que dicha figura tiene por “objeto abrir para el interesado la posibilidad de llevar el asunto a conocimiento del Contencioso Administrativo, lo cual se logra determinando, por la vía de la presunción, la existencia de un acto demandable. Pero de ninguna manera puede tomarse esa figura como supletoria de la obligación de resolver que tiene a su cargo la autoridad, y menos todavía entender que su ocurrencia excluye la defensa judicial del derecho de petición considerado en sí mismo”. En el mismo sentido, la Corte en sentencia T-304 de 1994, MP. Jorge Arango Mejía, sostuvo que la ocurrencia del silencio administrativo, no hace improcedente la acción de tutela, pues su única finalidad es “facilitarle al administrado la posibilidad de acudir ante la jurisdicción para que ésta resuelva sobre sus pretensiones, y decida de manera definitiva sobre lo que debía pronunciarse la administración”.

Siendo ello así, la Corte estimó, en dicha oportunidad, que lo que se “debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración93”. Por lo anterior, en el fallo de tutela la Corporación concluyó que el “silencio administrativo no equivale ni puede asimilarse, a la resolución del recurso, razón por la cual el derecho de petición, sigue vulnerado mientras la administración no decida de fondo sobre lo recurrido”. (Subrayado fuera de texto) Con la misma posición la Corte en sentencia T-365 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz, consideró que el silencio administrativo no es otro medio de defensa judicial con que cuentan los demandantes en acción de tutela, sino el resultado de la abstención de resolver una petición formulada, y por ende, evidencia la “palmaria e incontrovertible conculcación del derecho”. De igual forma, la Corte en sentencia T- 259 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández, manifestó que el silencio administrativo negativo permite al ciudadano discutir un acto ficto fruto de la omisión de la administración en resolver una petición, lo que en ningún caso “sustituye la respuesta material que la autoridad está llamada a proferir, cuando es ejercitado el derecho de petición, tanto que la administración sigue obligada a resolver la petición presentada”. Por ende, la obligación que tienen los funcionarios de decidir oportunamente los recursos que a ellos son interpuestos no se satisface con el silencio administrativo negativo, en la medida que esta figura no puede asimilarse a la resolución de la petición, ya que, no resuelve material ni sustancialmente lo solicitado. Lo anterior debido a que, además de ser el silencio administrativo fruto de la abstención de resolver una petición formulada, su objeto es permitir que se demande ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa un acto ficto, controversia que va a versar sobre la legalidad de la actuación administrativa o del respectivo acto y no sobre los recursos interpuestos.

92 A dicha conclusión ha llegado la Corte en las siguientes providencias T-426 y T-481 de 1992, T-242 de 1993, T-304 y

T-412 de 1994, T-365 de 1998, T-769 de 2002, T-929 de 2003, T-259, T-363, T-364,T-499, T-695 de 2004 y 213 de

2005. 93 Sentencia T-181 de 1993, MP. Hernando Herrera Vergara.

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Por lo tanto, mientras no se utilicen las acciones contenciosas la administración sigue obligada a resolver, además de responder por los daños que produzca su inactividad. En consecuencia, el silencio administrativo no puede considerarse como otro medio de defensa judicial que excluya la acción de tutela, porque mientras la administración no decida de fondo el derecho de petición, este va a continuar vulnerado.

DERECHO DE ACCEDER A DOCUMENTOS PÚBLICOS NO SUJETOS A RESERVA

El artículo 14 numeral 1 del CPACA, estableció una modalidad de silencio administrativo positivo -especial- para los casos en los que las autoridades no respondan las peticiones que se les formulen para consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y obtener copias de los mismos. El mencionado artículo dice: Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción.

Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: 1. Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes

De manera pues que, cuando una persona eleva una solicitud, dirigida a obtener copia de unos documentos públicos que no estén sujetos a reserva, y no recibe una respuesta oportuna y de fondo o material, que no es otra que la real y efectiva entrega de las copias solicitadas, previo el pago de costo por su expedición, si la cantidad lo amerita, operará el referido silencio administrativo positivo, que equivale a una decisión administrativa favorable a la petición formulada por el interesado, lo que lo convierte en una manifestación del derecho de petición de rango constitucional, como una forma concreta del mismo y, por lo tanto, su vulneración o amenaza por una autoridad pública puede ser objeto de acción de tutela.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

El silencio positivo es de naturaleza excepcional y sólo procede cuando expresamente el legislador lo contempla positivamente, el silencio positivo es un verdadero acto ficto que castiga a la administración ante su omisión, y que otorga derechos al administrado para acudir ante la administración y proceder con la ejecutoriedad del acto ficto. Ejemplo de silencios positivos ocurre cuando una persona eleva una solicitud, dirigida a obtener copia de unos documentos públicos que no estén sujetos a reserva, y no recibe una respuesta oportuna y de fondo o material, que no es otra que la real y efectiva entrega de las copias solicitadas, previo el pago de costo por su expedición, si la cantidad lo amerita, operará el referido silencio administrativo positivo, que equivale a una decisión administrativa favorable a la petición formulada por el interesado, lo que lo convierte en una manifestación del derecho de petición de rango constitucional, como una forma concreta del mismo y, por lo tanto, su vulneración o amenaza por una autoridad pública puede ser objeto de acción de tutela. Ahora bien, si dentro de los tres (3) días siguientes a la consumación del silencio administrativo positivo, no se entregan

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las copias del correspondiente documento (Artículo 14 numeral 1 del CPACA) se vulnera por la autoridad el derecho fundamental a la obtención de la copia del respectivo documento público que está comprendido, como se explicó, dentro del ámbito del derecho fundamental de petición y que necesariamente se integra, por mandato constitucional y legal, a su núcleo esencial. Así las cosas, es claro que para la protección y efectividad del referido derecho, no existe en el ordenamiento jurídico algún medio judicial diferente de la acción de tutela que pueda garantizar en términos de eficacia y celeridad su protección inmediata.

DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTAS

La exclusión de responsabilidad a la que se refiere el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo hace relación, en concreto, al contenido del concepto emitido en respuesta del derecho de petición. Del contenido del concepto emitido, de acuerdo con la Corte Constitucional (Sentencia C-542 de 2005) no se derivar responsabilidad patrimonial alguna para la entidad que lo emite. Ello no significa que las autoridades públicas puedan actuar de modo arbitrario. En virtud de la cláusula del estado de derecho contenida en el artículo 1º de la Constitución Nacional, está vigente en Colombia el principio fundamental de interdicción de la arbitrariedad de la administración. Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14 numeral 2 del Código Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley. Sin embargo y a pesar de la disposición expresa del Código de lo Contencioso, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en varios casos ha aceptado que puede derivarse responsabilidad de la administración por la expedición de conceptos que tiene la posibilidad de producir efectos jurídicos. Mediante auto fechado en mayo de 1994 el Consejo de Estado se pronunció así:

“Igualmente es necesario precisar que si bien la regla general señalada en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es que las consultas que absuelven las entidades públicas no comprometen la responsabilidad de éstas ni son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual no se pueden considerar actos administrativos, tal como lo serían los conceptos jurídicos. (...) La verdad es que dichos conceptos, cuando se convierten en manifestación de la voluntad de la administración tendientes a producir efectos jurídicos en un caso concreto son típicos administrativos, susceptibles de ser demandados ante lo contencioso administrativo, a través de los recursos establecidos para tal efecto.”

En la sentencia de octubre 25 de 1995 emitida por la Sección Primera, el Consejo de Estado ratifica la jurisprudencia anterior al respecto de la naturaleza de los conceptos y se pronuncia de la siguiente manera:

"De otra parte cabe puntualizar que la enumeración de actos demandables que hace el inciso 3 del artículo 14 del decreto ley 2304 de 1989 (subrogatorio del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo)no es taxativa y los conceptos son enjuiciables en la medida en que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos y emanen de una entidad pública o persona privada que cumpla funciones administrativas."

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De acuerdo con la perspectiva defendida por el Consejo de Estado, cabría realizar una primera distinción. Los conceptos emitidos por las autoridades públicas en respuesta del derecho de petición de consultas contenido en el artículo 14 numeral 2 del Código significan, en principio, una orientación, un consejo, un punto de vista. Se convierten en acto administrativo, en la medida en que de tales conceptos se desprendan efectos jurídicos para los administrados94. ¿Cuál es la razón –se pregunta la Corte Constitucional - por la cual no todos los conceptos emitidos por las autoridades públicas en respuesta al derecho de petición de consultas son obligatorios? La Corte ofreció ya una respuesta en la sentencia que resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo que faculta a la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio Público de Hacienda y Crédito Público. (Sentencia de la Corte Constitucional C-877 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell). En aquella oportunidad, el demandante consideró que la labor interpretativa de la ley que se le había conferido a la Dirección mencionada significaba una vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 121 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la ley." La Corte tuvo que responder a una serie de argumentos a los que les subyace, en primera línea, la idea según la cual al otorgarle carácter obligatorio a los conceptos emitidos por una entidad administrativa se la estaría dotando de facultades legislativas y se estaría provocando una ruptura con el principio de separación de poderes. Dentro de los distintos puntos de vista que se expusieron en esa oportunidad, algunos se orientaron a mostrar cómo la facultad otorgada a la dirección General de Apoyo Fiscal no riñe con la que le otorga la Constitución al Congreso por la vía del artículo 150 numeral 1 y, no lo hace, por cuanto aquí se trata de otro tipo de interpretación. La Corte, por su parte, sostuvo en sus consideraciones lo siguiente:

"una dependencia que ejerce funciones desconcentradas que en principio corresponderían al Ministro titular, según el artículo 208 de la Constitución, se le asigna una función que no se limita a la mera ejecución de la ley, sino que implica definir con autoridad, es decir, con el poder y la prerrogativa propias del mando, cual es el sentido y el alcance de las referidas normas y, además, hacer obligatorio para sus destinatarios el criterio doctrinario adoptado de suerte que estos en modo alguno pueden sustraerse del deber de acatarlo (...) equivale indudablemente a convertir la mencionada Dirección en la titular de una función, como lo es la de interpretar con autoridad y en forma auténtica la ley que corresponde al Congreso (artículo 150 # 1). (...) La norma establece que la dirección General de Apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la vía de mandatos generales y abstractos determina el contenido y el sentido y además pretende llegar al extremo de unificar su interpretación y hacer obligatoria la forma como ellas deben aplicarse."

La norma objeto de demanda también invade, según la Corte, la órbita de las entidades territoriales vulnerando lo dispuesto por el artículo 287 de la Constitución. La Corte concluye que lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 60 de 1993 viola en efecto el contenido del artículo 150 numeral 1 de la Constitución y por lo tanto lo declara inexequible.

94 La Sección Primera del Consejo de Estado en auto de mayo 6 de 1994, se pronuncia sobre la definición de acto

administrativo en los siguientes términos: “...de conformidad con la definición tradicional de acto administrativo y con

reiterada jurisprudencia y constante doctrina, la característica esencial del acto administrativo es la de producir efectos

jurídicos, la de ejecutar una determinación capaz de crear, modificar o extinguir una situación jurídica.” No importa

cuál sea la forma que ostente el acto, en todo caso, cuando está llamado a producir un efecto jurídico específico, por

ejemplo, “la no autorización hasta tanto se cumplan los requisitos señalados en una norma específica” allí se puede

identificar, tal como lo expresa el Consejo de Estado en la providencia citada, “una manifestación de la voluntad de la

administración tendiente a producir efectos jurídicos.”

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En otra ocasión y a través de la sentencia C-487 de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el segmento del artículo 264 de la ley 223 de 1995 por medio de la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones. Según lo dispuesto por el artículo 264, se les reconocía a los contribuyentes la posibilidad de actuar con base en los conceptos escritos emitidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. De esta manera, los contribuyentes podrían sustentar sus actuaciones tanto en la vía gubernativa como en la vía jurisdiccional, todo ello bajo dos condiciones: por un lado, bajo el entendido de que tales conceptos se encuentren vigentes y por otro, que los mismos se encuentren debidamente publicados. Sólo de esta forma se garantiza para el administrado que sus actuaciones no puedan ser objetadas por las autoridades tributarias. Aquí la Corte se pronunció sobre la distinción entre acto administrativo y una variedad de actos que expresan un juicio, deseo o querer de la administración pero no llegan a ostentar ni los alcances ni los efectos de un acto administrativo. El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo. A reglón seguido, la Corte marcó otra distinción que tiene que ver con el eventual carácter autoregulador de la actividad administrativa. Cuando el concepto emitido por la Administración se relaciona con tal actividad autoreguladora, entonces, dice la Corte, "se impone su exigencia a terceros." En esta línea de argumentación, tales conceptos bien podrían considerarse como actos administrativos con los efectos jurídicos que todo acto administrativo trae consigo. Este acto administrativo según la Corte, ostentaría una naturaleza "igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio". La Corte puso énfasis en que este modo de argumentar coincide plenamente con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y subraya, por lo demás, que tales actos adquieren la categoría que le es propia a los actos reglamentarios "aunque de rango inferior a los que expide el Presidente de la República (artículo 189 (11))." De acuerdo con lo anterior, la Corte llega a la conclusión que los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,

"constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias en materia aduanera, de comercio exterior o de control de cambios, bien hayan sido pronunciados a instancia de los administrados o en ejercicio del derecho de petición (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo) o para satisfacer las necesidades o los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes."

En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo con la interpretación que de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos. La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales los conceptos emitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes. (Sentencia de la Corte Constitucional C-487 de 1996 M. P. Antonio Barrera Carbonell).

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11. LA REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

CONCEPTO

La revocatoria directa es un recurso extraordinario que tiene como función la posibilidad de que el administrado busque el restablecimiento de su derecho en cualquier tiempo o que la administración mantenga el respeto por el ordenamiento jurídico o los intereses generales. Sin embargo, no representa una opción para el agotamiento de la vía gubernativa por lo que su interposición no permite recurrir al contencioso administrativo. La Administración ha de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante la eventual imposibilidad jurídica de revocar los actos administrativos, bien porque i) no se presenta ninguna de las causales que habilitan su aplicación o porque ii) el respectivo titular no brinda su consentimiento expreso y escrito en los casos en que éste requisito resulta jurídicamente necesario.

CAUSALES DE LA REVOCATORIA DIRECTA EN GENERAL

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administartiv.-, establece en forma taxativa las causales que imponen a la Administración la revocatoria directa de los respectivos actos, de oficio -como prerrogativa extraordinaria-, o a solicitud de parte -como posibilidad extraordinaria, diferente a la vía gubernativa e incompatible con ella, en el numeral 1 del artículo 93-. Tales causales son las siguientes (contendidas en el artículo 93): 1. Que se evidencie una manifiesta oposición entre el acto respectivo y la Constitución o la ley, esto es, que la oposición sea grosera, de bulto, es decir, cualitativamente similar a la que da lugar a la suspensión provisional de los actos administrativos, por parte de esta Jurisdicción. 2. Que falte a la conformidad con el interés público o social, esto es que el acto administrativo en cuestión no consulte o mejor, contraríe esos intereses generales, causal respecto de la cual se ha sostenido que comporta el retiro de un acto “legalmente válido por la propia administración que lo había expedido, en razón de la inoportunidad o inconveniencia de aquél”, vinculándose a la noción del “mérito” del acto administrativo. 3. Que a través del acto correspondiente se cause un agravio injustificado a una persona.

REVOCATORIA DE LOS ACTOS PARTICULARES

Adicionalmente a lo considerado en las causales expuestas en el artículo 93 del C.P.A.C.A., existen unas condiciones especiales cuando se trata de actos administrativos de contenido particular y concreto, por lo cual la figura de la Revocatoria Directa se convierte en una causal más excepcional en virtud del principio de inmutabilidad y ejecutoriedad de los actos administrativos. En desarrollo de los principios señalados, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos, de antaño se ha establecido en el ordenamiento positivo colombiano, la regla general, según la cual: “Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido

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un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Esta consideración normativa encuentra asidero jurídico en el artículo 97 del C.P.A.C.A. El anterior CCA, establecía excepciones a la revocación de actos administrativos sin que medie el consentimiento previo, expreso y escrito del titular, así: Según el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo –D 01/84, habrá lugar a la revocación oficiosa de los actos particulares y concretos, sin que se requiera el consentimiento expreso del respectivo titular, cuando aquellos resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se den las causales previstas en el artículo 69 ib., que rezan: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; 2. cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Seguía a renglón la redacción del texto normativo “…o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.”, al respecto cabe la pregunta, ¿es posible revocar cualquier acto o sólo será una referencia casuística al acto producto del silencio administrativo positivo?. Al respecto la jurisprudencia no ha sido pacífica sobre el particular y en varias ocasiones ha considerado que los medios ilegales son una causal diferente y que no sólo se predica de los actos producto del silencio administrativo sino de todos los actos particulares en general. El segundo inciso del artículo 73 del C.C.A., fue fuente de intensos debates en torno a su alcance, ya que una de las hipótesis que puede surgir de allí es que la posibilidad de revocar directamente los actos de contenido particular y concreto sólo se predica de los actos fruto del silencio administrativo positivo; sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fijó desde hace un tiempo el recto entendimiento de esta disposición. La administración solamente puede revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto, que no hayan surgido del silencio administrativo positivo, cuando hayan sido producto de la ilicitud o ilegalidad en los términos indicados. Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales. Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley. La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto

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administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular.” (Subraya la Sala)

Por su parte, la Doctrina Constitucional (Corte Constitucional) también se ha ocupado de la materia, coincidiendo de alguna manera con la tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado, al indicar:

“(...) en el origen de la situación jurídica individual que se reclama, existe un vicio conocido por la administración, no puede permanecer sustentando un derecho, como si se hubiese adquirido al amparo de la ley”, pues “…la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos”

Cuando el acto hubiese sido el resultado de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que fuere evidente que ese acto hubiese “ocurrido” por medios ilegales. A pesar de la aparente claridad jurídica sobre la aplicación de la revocatoria directa en aquellos actos administrativos fruto de los medios ilegales, no ha sido uniforme y juiciosa la jurisprudencia contenciosa, en respetar el criterio impuesto por la sala plena del Consejo de Estado, en fallo de 2006, el magistrado Mauricio Fajardo, deja entrever que los medios ilegales son justa causa de revocatoria, cuando estos dan como fruto el silencio administrativo positivo de la administración, al respecto señala el fallo:

“Sin embargo, la misma ley ha previsto excepciones, desde luego de interpretación restrictiva, respecto de la regla general mencionada, esto es, eventos en los cuales resulta jurídicamente procedente la revocatoria directa de actos particulares -especial pero no exclusivamente favorables-, sin que medie el consentimiento previo, expreso y escrito del titular , así: a) Cuando el acto resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se configure alguna de las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A. b) Cuando el acto hubiese sido el resultado de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que fuere evidente que ese acto hubiese “ocurrido” por medios ilegales. c) Cuando sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. d) Cuando una ley de carácter especial así lo establezca expresamente, como ocurre en los siguientes eventos: Ley 160 de 1994 art. 72 referido a la revocatoria de resoluciones de adjudicación ilegal de tierras baldías; Ley 797 de 2003 art. 19, respecto de las pensiones irregularmente reconocidas, etc.” (N.F.T)

A pesar de lo dispuesto en el fallo, la posición unánime del Consejo de Estado se conserva, avalada igualmente por la Corte Constitucional e incluso en materias específicas se ha dispuesto esta causal como especial para el caso de Revocatoria Directa, al respecto ha señalado el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007:

“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, éste podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.”

REVOCATORIA DEL ACTO FRUTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

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Complementando lo anterior, el artículo 74 del C.C.A., disponía que “en el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes.” El artículo 74 del C.C.A. agrego que “el beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir la reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca”. No puede en virtud de lo anterior olvidarse que el acto administrativo de contenido particular y concreto, que se caracteriza por ser uno de los medios a través de los cuales se pronuncia la administración pública, bien para declarar la existencia de un derecho, o ya para modificarlo, negarlo o llevarlo a su extinción, adquiere carácter ejecutorio y ejecutivo cuando se da cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 62 del C.C.A. Si el acto administrativo reconoce o declara la existencia de un derecho a favor del particular y esa decisión, por cualquiera de las razones señaladas en el precitado artículo, adquiere firmeza, es claro que se ha consolidado en el haber de esa persona un derecho que bien puede exigir frente a los demás y que, en principio, no le puede ser desconocido o negado, puesto que de alguna manera recibe la protección que le brinda la teoría de los derechos adquiridos, inspirada en el ordenamiento constitucional en su artículo 58, modificado por el Acto Legislativo 01 de 1999 Art. 1, según el cual “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”, esto es que todo derecho adquirido conforme a la Ley puede y debe ser protegido de las acciones encaminadas a minar su goce efectivo. Sin embargo, la intangibilidad de los actos administrativos de carácter subjetivo admite algunas excepciones (C.C.A., artículo 73). Esta norma alberga distintas hipótesis para la revocatoria de actos administrativos de contenido particular y concreto. En su primer inciso establece que tal tipo de actos no podrá revocarse “sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”, de donde se infiere que no se requiere de la configuración de ninguna causal sino que para dejar sin vigencia el acto por este medio, basta que el titular del derecho dé su consentimiento para que la administración proceda a revocarlo, lo cual se explica en el poder de disposición que los particulares tienen respecto de sus derechos, sin que por supuesto queden comprendidos allí los derechos legalmente catalogados como indisponibles por su titular, como ocurre, Vr. Gr., con los derechos ciertos e indiscutibles en materia laboral, según se infiere del artículo 53 Constitucional.

LA REVOCATORIA DIRECTA EN LA LEY 1437 DE 2011

Con el advenimiento de la nueva Ley 1437 de 2011, una de las figuras que más transformación sufrió fue la Revocatoria Directa, contemplado en los artículo 93 a 97 del C.P.A.C.A, si bien las causales de revocatoria son las mismas, y en ello no hay mayor variación del contenido del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, respecto del anterior estatuto de contratación, el artículo 94 si establece una importante variación en relación con la improcedencia de la revocatoria directa, pues la norma citada establece que la misma no procede por la causal 1 del anterior artículo (cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución o a la Ley), cuando el peticionario haya interpuesto los recursos que contra dichos actos sean susceptibles, ni contra los cuales haya operado la caducidad para su control juridicial. De la norma tratada se desprendería que si es posible la revocatoria directa de los actos administrativos, a pesar de haberse interpuesto los recursos de la vía gubernativa, si el argumento de la revocatoria llegare a estar soportado en los numerales 2 y 3 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011. La Revocatoria Directa podrá solicitarse a pesar de haberse acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre y cuando no se haya notificado el auto admisorio de la demanda. Sin embargo y hasta antes de proferirse sentencia de segunda instancia las entidades podrán presentar propuesta de revocatoria

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del acto previa aprobación del respectivo comité de conciliación de la entidad, si el juez la encuentra ajustada a derecho, así la trasladará al demandante para que se pronuncie en el término señalado, si así se aprobare, se dará por terminado el proceso mediante auto que prestará mérito ejecutivo. El plazo para la respuesta a la petición de revocatoria directa es de 2 meses contados a partir de la presentación de la solicitud. Ni la petición de la revocatoria, ni la decisión sobre la misma revivirán términos para demandar el acto, ni tampoco dará lugar a la aplicación del silencio. En relación con los actos particulares y concretos, la revocatoria de los actos de qué forma expresa o ficta haya creado o modificado una situación jurídica particular y concreta, para su revocatoria deberá contarse con la autorización expresa y escrita de su titular; si se llegare a negar por el titular, la administración procederá a demandar la legalidad del acto ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Igual condición ocurrirá cuando la administración considere que el acto fue producto de medio ilegales o fraudulentos, y en este caso obligatoriamente se deberá solicitar la suspensión provisional del acto administrativo.

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12. LA VIA GUBERNATIVA Si bien la Ley 1437 no contempla el término vía gubernativa, el capítulo VI establece una regulación sobre los recursos contra los actos administrativos, razón por la cual, en el nuevo estatuto de procedimiento administrativo son etas normas las que determinan el alcance de esta institución. Está dicho por la jurisprudencia y la doctrina que la finalidad de ese requisito de procedibilidad de la acción es, de una parte, dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en ese acto, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra parte, brindar a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere incurrido, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa, que por lo mismo viene a ser subsidiaria, y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido. Pero visto el panorama de las diversas situaciones jurídicas en que puede ocurrir el agotamiento de la vía gubernativa en el sentido expuesto, esa finalidad sólo encuadra en el caso a que se refiere el numeral segundo del artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, cuando el interesado haga uso de los recursos procedentes contra el acto administrativo en mención, de los cuales, por regla general, está consagrado que el recurso de apelación es obligatorio. Lo anteriormente expuesto se explica en tanto se entienda la vía gubernativa como una de las especiales manifestaciones del Derecho Fundamental de Acceso a la Justicia y consecuentemente como un particular desarrollo del debido proceso administrativo, lo que en últimas se traduce en un potestad del administrado para controvertir las decisiones de la Administración y en un deber de ella en cuanto a su revisión. Conforme a la norma transcrita es claro que el agotamiento de la vía gubernativa, tratándose de un acto particular y concreto, es requisito para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, exigencia que surge de la aplicación del privilegio de la decisión previa de que goza la administración, conforme al cual la interposición de los recursos permite a ésta, mediante el control jerarquizado, pronunciarse sobre las objeciones que se imputan al acto administrativo y así definir si lo confirma, modifica, aclara o lo revoca, antes de que sea objeto de censura en un proceso judicial. Esta exigencia se convierte en un instrumento a favor del administrado, pues se amplía su posibilidad de defensa, no sólo en vía gubernativa, sino posteriormente en vía judicial. Numerosos pronunciamientos del Consejo de Estado reiteran la obligatoriedad de agotar debidamente la vía gubernativa como presupuesto indispensable para acudir ante esta jurisdicción. De otro lado, el Consejo de Estado ha dicho que la vía gubernativa que puede surtirse contra la decisión definitiva corresponde al derecho interno y, como es sabido, se contrae a dicha decisión, pues su objeto está dado necesariamente por los motivos de inconformidad del afectado frente a ésta, sin que pueda plantear nuevas cuestiones o situaciones no formuladas en la actuación administrativa, ya que permitírselo abriría la puerta a una cadena sin fin de nuevas decisiones y nuevos recursos, en la medida en que cada nueva cuestión implicaría nuevo examen de fondo y una nueva decisión, que a su vez, por ser punto nuevo, sería también susceptible de recurso. Como uno de los presupuestos esenciales de la acción del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra actos particulares, el ordenamiento jurídico consagra el agotamiento de la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

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En efecto, el Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. Este presupuesto de la acción, según los Artículos 87del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acontece cuando contra los actos no proceda ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja, los cuales no son obligatorios como lo señala el Artículo 76 ibídem. Como lo ha señalado abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, la finalidad del agotamiento previo de la vía gubernativa, es que, antes de someter a control jurisdiccional una decisión administrativa, la Administración, tenga la oportunidad para revisarla y si es del caso, la revoque, modifique o aclare. Al tenor del artículo 76 del C.P.A.C.A. en concordancia con el artículo 161 numeral 2 del C.P.A.C.A, el agotamiento de la vía gubernativa a través de la interposición del recurso de apelación constituye un presupuesto de procedibilidad de los medios de control jurisdiccional, al establecer en su tercer inciso que “El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción”. En estos términos la vía gubernativa se agota: i) cuando el acto no es susceptible de recurso, ii) cuando los recursos han sido resueltos por acto expreso o presunto o iii) cuando se ha dejado de interponer el recurso de reposición y/o queja, según las voces del artículo 76

del C.P.A.C.A. en concordancia con el numeral 3 del artículo 87 del mismo estatuto. Lo anterior significa que el agotamiento de la vía gubernativa está determinado por diversas circunstancias, según lo visto en el artículo 87, tal agotamiento se considera cumplido: i) Cuando el acto no es susceptible de recurso, caso en el cual cabe decir que la acción se puede

ejercer de manera directa; ii) Salvo norma que señale lo contrario, cuando siendo susceptible únicamente el recurso de reposición,

el interesado no lo interpone - sea que deje vencer el término, que renuncie a él o desista del mismo – o si lo interpone es resuelto mediante acto expreso o presunto originado en el silencio administrativo;

iii) Cuando siendo susceptible también del recurso de apelación, el interesado lo interpone directamente o de manera subsidiaria y es resuelto por acto expreso o presunto originado en el silencio administrativo; y

iv) Cuando la autoridad impide que el interesado haga uso de los recursos. Debe precisarse que los actos administrativos particulares que son susceptibles de recursos son los que ponen fin a una actuación administrativa o impiden que ella continúe, que de suyo siempre es de carácter particular o subjetivo cuando la actuación a la que le pone fin es una cualquiera de las actuaciones distintas a las que se inician en ejercicio del derecho de petición en interés general, es decir: i) las que se inician en ejercicio del derecho de petición en interés particular; ii) las que se inician en cumplimiento de un deber legal, y iii) las que se inician de oficio. Es entonces en relación con el acto o la decisión que le pone fin a cualquiera de esas tres actuaciones que es

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menester agotar la vía gubernativa para perseguir su nulidad y el restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

OBJETO DE LA VIA GUBERNATIVA

La jurisprudencia igualmente ha acuñado la figura del debido o indebido agotamiento de la vía gubernativa, como una forma de delimitar la comprensión material o sustancial de ese presupuesto de la acción en comento, la cual aparece unificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia de 6 de agosto de 1991, expediente núm. S-145, consejera ponente doctora Clara Forero de Castro, con el siguiente alcance: “Ese control administrativo es obligatorio, como se desprende del artículo 135 del C.C.A. y debe ser también real y efectivo. Por esa razón, el artículo 52 del C.C.A. establece requisitos que deben cumplir los recurrentes, cuya finalidad es la de hacer posible y eficaz el control por parte de la Administración. Dispone entonces el mencionado artículo, que los recursos se interpongan por escrito, dentro del término legal, personalmente por el interesado o su apoderado, y que sean sustentados ‘"con la expresión concreta de los motivos de inconformidad”’. En resumen, lo que se busca con esta última exigencia para el agotamiento obligatorio de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente a la Administración. La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición. No quiere ello decir, que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa.” En ese orden, según la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hay indebido agotamiento cuando se plantean asuntos o se hacen peticiones o solicitudes no formuladas en la vía gubernativa, respecto de las cuales no se cumpliría con ese presupuesto procesal; pero es viable plantear argumentos nuevos o mejores argumentos, y así se ha acogido por las diferentes secciones, v. gr. en las consideraciones expuestas por la Sección Cuarta en sentencia de 17 de marzo de 2005, exp. núm. 14113, Consejera Ponente, Dra. María Inés Ortiz Barbosa, así:

“… no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna. En efecto,… las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del C.C.A., para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84…”.

Articulando los planteamientos de esa tesis jurisprudencial, se observa que ella tendría relevancia o aplicabilidad en el caso de que el agotamiento se haya dado por la decisión expresa o presunta de los recursos interpuestos que procedan, y no en los eventos en los que el acto no es susceptible de recurso o sólo lo es del recurso de reposición y éste se deja de interponer, por cuanto únicamente en tales situaciones se podrá establecer la eventual identificación entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo propuesto en la demanda que se instaure en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo tanto, convendría considerar que más que de solicitudes, se trata de resolver cuestiones, esto es, “asunto o materia en general” según una de las varias acepciones de la palabra cuestión, que al efecto

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pueden ser planteadas por el peticionario, por el obligado a cumplir un deber legal o por la autoridad de manera oficiosa y el correspondiente interesado, así como por terceros en todas esas eventualidades. Por lo tanto, ayudaría a una mejor adecuación de la jurisprudencia sobre el tema a la normativa constitucional y legal pertinente en cuanto hace al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, dejar de lado el impreciso concepto de “hechos nuevos no planteados en la vía gubernativa”, toda vez que los hechos hacen parte de las razones que dan origen o sirven de fundamento a tales cuestiones, y como tal pasan a constituir parte de los fundamentos de la argumentación, por cuanto argumentar jurídicamente es aducir razones de hecho y/o de derecho, es esgrimir hechos y normas jurídicas para demostrar una tesis o la validez de la solución de una determinada cuestión de relevancia jurídica, de donde al ser admisible plantear mejores o nuevos argumentos, como lo tiene sentado la jurisprudencia, es por contera admisible plantear hechos nuevos en tanto están llamados a ser fundamento o parte de esos argumentos. Así como en los actos administrativos se distingue el objeto o contenido, que es el asunto o la materia de que trata la decisión contenida en él, y los motivos o causa, que vienen a ser las razones de hecho y/o de derecho que determinan o sirven de fundamento a esa decisión, en lo que concierne al peticionario o recurrente también son distinguibles los asuntos o cuestiones objeto de sus peticiones y los hechos y normas que le sirven de fundamento a éstas. Luego habría que concluir que sí es posible plantear o aducir en la demanda hechos nuevos no referenciados en la vía gubernativa, sobre la base de que tanto la vía gubernativa como la acción judicial son instrumentos garantistas consagrados en favor del administrado. Que si bien el recurrente pudo haber omitido algún motivo de inconformidad en la vía gubernativa, jurídicamente no existe razón para que no lo pueda formular en la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa, instancia en la cual la Administración contará igualmente con todas las garantías para defender su decisión. En fin, cuando se dispone como una de las formas de agotamiento de la vía gubernativa “Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”, mal puede el aplicador de la norma interpretar que los “hechos” aludidos por el recurrente deberán ser los mismos que indefectiblemente deba aludir en la demanda ante el juez del conocimiento, sobre todo por cuanto con dicha interpretación se restringen las garantías del administrado antes referidas y, por ende, se vulneran los derechos fundamentales de acceso a la justicia y del debido proceso, tanto administrativo como judicial. 95 Por otra parte ha sido clara la jurisprudencia del Consejo de Estado que en los casos en los cuales la doctrina ha llamado a los actos administrativos mixtos, no procede el agotamiento de la vía gubernativa, así lo ha dicho:

“…la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha evolucionado para avanzar en la concepción de la naturaleza de actos administrativos, cuando con ellos, no obstante ser generales, afectan derechos subjetivos y particulares, ha dicho que a pesar de su aparente naturaleza abstracta, recaen y producen efectos individualmente aplicables a personas determinadas, actos que son considerados de naturaleza y carácter mixto, los cuales pueden demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en forma directa. Ello en razón al derecho subjetivo vulnerado, contenido en el acto de carácter general, lo cual exime del requisito del

95 Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado no se ha dado una posición unánime por cuanto en varias

sentencias se ha considerado que los hechos de la demanda tienen que ser coincidentes con los esgrimidos ante la

administración en el agotamiento de la vía gubernativa, por el contrario en otras sentencias se ha considerado que es

posible que el actor contencioso puede invocar nuevas situaciones o cuestiones no consideradas en los recursos de la vía

gubernativa, pues con ello se maximiza el derecho de acceso a la administración de justicia, en este combate

jurisprudencial ver entre otras las sentencias de la Sección primera Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03697-

01, del once (11) de octubre de dos mil seis (2006), Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON, y la

sentencia Radicación número: 13001-23-31-000-1995-12217-01, del veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007),

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA.

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agotamiento de la vía gubernativa.”96

RECURSOS

REPOSICIÓN

Se interpone ante el funcionario de adoptó la decisión inicial. (ver artículo 74-1 C.P.A.C.A). El recurso de reposición en la vía gubernativa es un recurso optativo pues el obligatorio de interponer es el de apelación, al tenor de lo preceptuado en el artículo 76 in fine del C.P.A.C.A El carácter potestativo de dicho recurso pone en evidencia que el acto que lo decide cuando es confirmatorio tiene un carácter eminentemente accesorio frente al acto que es objeto del mismo, esto es, frente al acto principal. De ahí pues que no obstante que al tenor de lo preceptuado deban demandarse el acto definitivo, así como aquellos que lo modifiquen o confirmen a través de los recursos de reposición y de apelación, para el evento de que en la demanda se omita impugnar el acto que decide el recurso de reposición, tal omisión no podría generar la ineptitud de la misma dado el carácter accesorio de dicho recurso cuando es confirmatorio del acto principal. No puede perderse de vista a este respecto que el acto administrativo principal como el que decide el recurso de apelación son los presupuestos básicos para que la vía gubernativa se entienda agotada en debida forma, amén de que la notificación del último es la que tiene incidencia para el cómputo del término de caducidad, esto es, para el ejercicio oportuno de la acción.

APELACIÓN

Se interpone ante el inmediato superior administrativo, y puede interponerse de forma directa o subsidiaria. El agotamiento de la vía gubernativa según los términos del artículo 76 ibídem, se relaciona con la interposición de los recursos que consagra la ley y este se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos o cuando se renuncia expresamente a ellos. Ahora bien, tratándose de un acto administrativo susceptible de apelación, el uso del recurso de reposición es facultativo, pero el de apelación es de carácter obligatorio, tal como se dice de lo prescrito en el artículo 76 ibídem. Visto lo anterior, se concluye que si el acto administrativo es susceptible de los recursos de reposición y apelación, es necesario para el agotamiento de la vía gubernativa, la interposición del recurso de apelación, pues solo con la decisión de este es posible poner fin a la vía gubernativa. El Consejo de Estado ha sido claro, que cuando contra el acto que se impugna no se hace uso del ejercicio del recurso de apelación cuando este procede no se agota la vía gubernativa y por ende no es posible acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa:

96 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero

ponente: ERNESTO FORERO VARGAS – CONJUEZ, noviembre cuatro (4) de dos mil siete (2007), Radicación

número: 63001-23-31-000-2002-00264-01(5857-05)

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“Considera la Sala que en el momento en que la actora interpuso únicamente el recurso de reposición contra la Resolución núm. 019, por su propia voluntad dejó de agotar la vía gubernativa, ya que claramente en la referida Resolución se le hizo saber que contra la misma también procedía el recurso de apelación ante el superior, que tiene carácter obligatorio.“Ahora bien, cuando la Administración resolvió el recurso de reposición, que, como ya se dijo, fue el único que se interpuso, bien podía disponer que contra tal decisión no procedía recurso alguno porque, en realidad, eso era correcto. Es decir, que una vez resuelto el recurso de reposición la decisión queda en firme porque no hay lugar a dar trámite a otro recurso del cual no se hizo uso. En este caso, el recurso de apelación era obligatorio para el actor si quería ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa, hecho que no sucedió por lo que se configura la falta de agotamiento de la vía gubernativa. Así, dado que el actor no agotó la vía gubernativa, presupuesto para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, no hay lugar a un pronunciamiento de fondo.”97

En materia de servicios públicos la Ley 142 de 1994 establece que el recurso de reposición es obligatorio en ciertos eventos, y el de apelación solo en los casos contemplados por el legislador los cuales se interpondrán ante la Superintendencia de Servicios Públicos, (ver artículo 154 a 159 de la Ley 142 de 1994)

QUEJA

Procede cuando se rechaza el recurso de apelación De acuerdo con el artículo 74-3 del C.P.A.C.A, en la vía gubernativa, procede el recurso de queja cuando se rechace el de apelación, y puede ser interpuesto directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión. El anterior medio de impugnación, en caso de que se haga uso de él, deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión que negó la apelación.

TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS

Cabe reiterar lo dicho por la jurisprudencia respecto de la distinción que debe hacerse entre el plazo de dos (2) meses, exigido como requisito mínimo para que pueda operar el correspondiente silencio administrativo negativo procesal o adjetivo, según lo dispone el artículo 86 del C.P.A.C.A, y, aquel plazo con que cuenta la Administración para resolver los recursos correspondientes, el cual a falta de regulación legal expresa, equivale al mismo de quince (15) días consagrado en el artículo 14 del C.P.A.C.A., como término general para resolver las peticiones, en cuanto debe entenderse que la interposición de recursos en vía gubernativa, esto es, la solicitud que el interesado formula ante la propia Administración con el fin de que la misma aclare, modifique o revoque una decisión, es una forma o modalidad de ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición. Se precisa entonces, que si bien es cierto que las entidades públicas pierden competencia para resolver los recursos interpuestos contra sus actos a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, no lo es menos que mientras dicho auto no les haya sido puesto en su conocimiento, resulta imposible exigirles que estén enteradas de su existencia como para que se abstengan de decidir los recursos, ello en virtud del

97 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera

ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005), Radicación número:

11001-03-24-000-2003-00324-01

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principio de publicidad, según el cual las actuaciones surtidas ante la administración de justicia no pueden ser secretas y, por lo tanto, deben ser difundidas especialmente a quienes tienen interés directo en ellas, mediante la notificación. Por último es necesario precisar que cuando las autoridades administrativas no dieron la oportunidad de interponer recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos, así en varias ocasiones lo ha aplicado el Consejo de Estado quien al respecto ha dicho:

“Dispone el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, que en el texto de toda notificación se deben indicar los recursos que legalmente proceden contra las decisiones administrativas de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. La anterior disposición fue desatendida por la Superintendencia Bancaria al expedir la comunicación 1999062496-26 de diciembre 31 de 1999 por la cual se dio “respuesta final” al trámite de fusión de las Corporaciones Las Villas y Ahorramas. En las circunstancias anotadas, y atendiendo a lo dispuesto en el articulo 135 del mismo Código, según el cual los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos, cuando “las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes”, se entiende agotada la vía gubernativa mediante el acto presunto por silencio negativo originado por la no decisión del recurso de reposición interpuesto, sin que pueda argumentarse válidamente que por la no interposición del recurso de apelación, que la entidad responsable del acto no concedió, está impedida la actora para acudir ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 ib. Ahora bien, la modificación que a la estructura administrativa de la Superintendencia Bancaria introdujo al Decreto 2489 de diciembre 15 de 1999, y concretamente en lo que hace a asignar al Superintendente Bancario la facultad de nombrar y remover a los Superintendentes Delegados, no implica que se esté modificando o derogando el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.”98

98 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero

ponente: GERMAN AYALA MANTILLA, 5 de septiembre de dos mil dos (2002), Radicación Número: 11001-03-27-

000-2000-0203-01(10317)

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13. SILENCIO ADMINISTRATIVO El silencio administrativo puede definirse como “una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administración, y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones”. El silencio administrativo puede ser negativo o positivo. El primero se produce cuando transcurridos tres meses contados a partir de la presentación de una petición, no se notifica decisión que la resuelva (art. 83 C.P.A.C.A.); el segundo opera solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales (art. 84 C.P.A.C.A.). Adicionalmente es necesario resaltar que en materia de silencios positivos proceden las acciones de cumplimiento tal y como lo ha entendido el Consejo de Estado que la respecto ha señalado: “En el escrito de respuesta a la demanda afirmó el Gerente General de la Electrificadora de Santander que en caso de haber operado el silencio administrativo positivo, sus efectos no son exigibles a través de esta acción porque un acto ficto no reúne las características exigidas por la ley 393 de 1997, porque no contiene una obligación expresa, clara y exigible. Considera la Sala que no le asiste razón al demandado porque como lo ha dicho esta Corporación en otras ocasiones, a pesar de que el silencio administrativo positivo da lugar al nacimiento de un acto presunto, procede la acción de cumplimiento pues éste es un verdadero acto administrativo y además ni la norma constitucional (art. 87) ni la ley (art. 1) excluyen este tipo de actos para la procedencia de la acción.”99

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

La figura del silencio administrativo negativo, implica que se entiendan negadas las pretensiones de la impugnación. El silencio administrativo negativo se concibe como aquel en virtud del cual si transcurrido el plazo de que dispone la administración para pronunciarse no ha notificado decisión alguna, la ley le da efecto desestimatorio a la petición o al recurso; la referencia específica esta dada en los artículos 83 y 86 de C.P.A.C.A. La finalidad del silencio administrativo positivo en cambio, tiene efectos estimatorios, es decir, se consideran resueltas favorablemente al administrado sus peticiones, si transcurrido el tiempo hubo silencio sobre las mismas. Conforme a lo dispuesto por el artículo 86 del C.P.A.C.A que regula el silencio administrativo procesal o adjetivo, transcurrido un plazo de 2 meses, contado a partir de la interposición del recurso de reposición o de apelación en contra del acto administrativo, sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. Finalmente resta precisar que la ley ha consagrado el silencio administrativo negativo como una garantía en favor del peticionario o recurrente en aquellos eventos en los cuales la Administración omita resolver sus solicitudes, de tal suerte que ante la inactividad de la Administración la ley presume que la respuesta es negativa frente a dicho administrado, para que de esta manera él pueda acudir ante la vía jurisdiccional en procura del control de legalidad. En este orden de ideas, el único legitimado para invocar en su favor la figura, del silencio administrativo negativo es precisamente quien formuló la petición o interpuso el recurso, puesto que no podría entenderse

99 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero

ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, veintitrés (23) de noviembre de dos mil (2000), Radicación número: ACU-1723

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que estuviere facultado para alegar en su favor el silencio de la Administración quien ni siquiera formuló petición alguna ante ella o quien nunca impugnó, mediante los recursos previstos en la ley, los actos expedidos por ésta, puesto que si no lo hizo, tampoco puede esperar respuesta alguna de la Administración, mucho menos alegar la protección que le otorga la ley, mediante el silencio administrativo. El interesado puede demandar directamente el acto ficto nacido de la petición inicial (artículo 161-2 del C.P.A.C.A) o interponer contra los actos resolutorios de dichos recursos o contra los simplemente presuntos si persiste el silencio de la administración. Situación diferente es que el interesado no esté sometido a término alguno para la interposición de los recursos administrativos contra el acto ficto, sin estar obligado a esperar el pronunciamiento de la administración, pero si elige la vía jurisdiccional estará sometido al término de caducidad y la administración pierde competencia para pronunciarse cuando se notifica el auto admisorio de la demanda. En criterio del Consejo de Estado se ha considerado que no es indispensable demandar ese acto ficto o presunto sino que es suficiente alegar la configuración del silencio administrativo negativo, sin que ello dé pie para considerar a la demanda viciada de ineptitud sustantiva.100

SILENCIO POSITIVO EN SERVICIOS PÚBLICOS

En relación concreta con la prestación de servicios públicos domiciliarios, el artículo 158 de la ley 142 de 1994 fija un término de 15 días para que las empresas prestadoras de servicios respondan los recursos, quejas y peticiones de los usuarios y otorgaba efectos de silencio administrativo positivo, en forma expresa, sólo a la omisión de resolver el recurso. Los conceptos de petición, queja y recurso son diferentes: el artículo 154 de la ley 142 de 1994 define los recursos; el decreto 1842 de 1991, “por el cual se expide el Estatuto Nacional del Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios”, en su artículo 45 define la queja, en tanto que a la petición se le da un significado más amplio, equivalente al uso ordinario de la expresión. El artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995, amplía los efectos del silencio administrativo positivo a las peticiones y quejas. Esto significa que por mandato del artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995, ante la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder dentro del lapso de 15 días tanto los recursos como las quejas y las peticiones presentadas por los usuarios, opera el silencio positivo y por tanto, se produce un acto administrativo presunto generador de derechos para sus titulares. De acuerdo con los criterios acogidos con el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios las ESP al no dar respuesta oportuna, o al menos no notificarla al interesado dentro del plazo legal, opera el silencio administrativo positivo, cuyo efecto esta en el deber de reconocer al usuario dentro de las 72 horas siguientes, según lo previsto en el decreto ley 2150 de 1995.

100 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero

ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA, veinte (20) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), Radicación

número: 12179.

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14. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA A FAVOR DE TERCEROS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Tal como lo han manifestado en varios escenarios los miembros del Consejo de Estado, creadores de la Ley 1437 de enero 18 de 2011 que reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en principio del espíritu de esta Ley, reasignar o revisar nuevas reglas de competencia para la Corporación, teniendo en cuenta la reciente creación de los juzgados administrativos unipersonales, lo que a su vez hizo pensar en una restructuración de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, teniendo como fundamento la atención pronta, eficiente e idónea de los usuarios de la jurisdicción especializada, asegurando la protección efectiva y concreta de sus derechos y libertades desde la sede administrativa. Es en este contexto, uno de los asuntos sobre los podemos dar nombre de verdadero avance e innovación legislativa es el análisis que nos merece los artículos 10, 102 y 256 de esta nueva ley, en la medida de concluir si efectivamente se logra con ellos, los objetivo de eficiencia, idoneidad, prontitud y sobre todo descongestión de la máxima Corporación de esta jurisdicción, pero más allá de ello, como el administrado cuenta con una nueva y valiosa herramienta de resolución a sus peticiones ante la administración, cuando el caso que es objeto de análisis por ella, corresponde a una identidad analógica a supuestos de hecho y de derecho de situaciones ya resueltos por la jurisprudencia y que la misma le otorga el necesario efecto inter-pares. En ese orden de ideas, el artículo 10 del nuevo Código Administrativo establece:

“Artículo 10: Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”101

Así mismo de forma concordada el artículo 102 establece la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado para la sede Administrativa y señala:

“Artículo 102: Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deben extender todos lo efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fáctico y jurídico.102 Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para

101

Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el

entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial

proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que

interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin

perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de

constitucionalidad. 102

Declarado EXEQUIBLE de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-816

de 2011, entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación

jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus

decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las

normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia.

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reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes: 1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. 2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso. 3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor. Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud. La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente. Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las autoridades podrán negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a enunciar cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados. 2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus efectos. 3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación. En este evento, el Consejo de Estado se pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o modificar su posición, en el caso de que el peticionario acuda a él, en los términos del artículo 269. Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código”

De la lectura de este artículo se concluye que las personas que crean tener derecho a que el mismo les sea aplicado, deben cumplir con unos requisitos básicos que son: la solicitud de ese derecho y el cumplimiento de los supuestos de hecho y de derecho. Además en el mismo artículo se establece la forma en que debe ir dirigida la solicitud, incluyendo copia de la sentencia de unificación invocada, que el peticionario tiene la misma circunstancia que el demandante de la sentencia que se cita y las pruebas que se pretendan hacer valer, entre otras. En el mismo sentido procedimental se establece, de una vez, que la autoridad administrativa tiene un término

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de 30 días para resolver a partir de la recepción de la solicitud, la resolución debe ser motivada y ahí mismo aparecen expresas las pautas para realizar la motivación. Así mismo esta solicitud de unificación suspende el término de caducidad y explica hasta cuando. Llama la atención el hecho de que en caso de que el solicitante no esté de acuerdo con la decisión adoptada, pueda dirigirse inmediatamente al Consejo de Estado para que sea éste quien resuelva, mediante un trámite preferente que se encuentra establecido en el artículo 269 de la misma ley 1437 de 2011, y decimos preferente por que se establecen unos términos bastante cortos, de hecho se esperaría que este trámite se agotara en 45 días mas o menos, casi el mismo término de una acción de tutela, lo que evidentemente llama la atención máxime cuando es un hecho notorio que el Consejo de Estado se encuentra totalmente congestionado. El artículo 269 “Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros” establece lo siguiente:

“Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Del escrito se dará traslado a la administración demandada por el plazo de treinta (30) días para que aporte las pruebas que considere. La administración podrá oponerse por las mismas razones a que se refiere el artículo 102 de este Código. Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar. Si la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado. Sin embargo, si la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario, que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado. Si el mecanismo para la reclamación del derecho sustancial fuera el de nulidad y restablecimiento del derecho, negada la solicitud se enviará el expediente a la autoridad administrativa para que resuelva el asunto de fondo, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. Si ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el mecanismo judicial para la reclamación fuere diferente al de la pretensión de nulidad restablecimiento del derecho, con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda”

La Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2012, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, en relación con la constitucionalidad del artículos 102, 269 y 270 de la Ley 1437 de 2011, dijo:

“Frente al primer problema jurídico, la Corte consideró que la decisión del Legislador, de limitar a las sentencias de unificación jurisprudencial el mecanismo de extensión de jurisprudencia, adoptada en el amplio ámbito de su potestad normativa, no viola los preceptos de la

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Constitución que señala el demandante. Por el contrario, al precisar la naturaleza, el sentido y el alcance de dichas sentencias, al igual que los eventos de su aplicación, señalando en detalle el procedimiento que debe observarse para su trámite, está otorgando igualdad de trato a todos los que concurran a su aplicación (Art.13 CP,) con lo cual también se respetan los principios del debido proceso y de la confianza legítima (Arts. 29 y 83 CP.). Además con su consagración no está desconociendo lo prescrito en el artículo 93 Superior, sobre las reglas y estándares fijados por las Cortes Internacionales, cuyo mandato como criterio hermenéutico relevante se impone a las autoridades, así el legislador no lo mencione expresamente. Así mismo, el mecanismo de extensión de jurisprudencia en la medida en que contribuye a disminuir la congestión judicial y la judicialización de las peticiones ante las autoridades, contribuye a la eficacia, economía y celeridad en la función administrativa (Art.209). Por último, no vulnera los artículos 230, 241 y 243 Superiores, porque, como se dijo, esta Corte, mediante la Sentencia C-816 de 2011, condicionó la constitucionalidad de este mecanismo de extensión de jurisprudencia, en el entendido que las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación de jurisprudencia dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas aplicables a la resolución de asuntos de su competencia. Por lo anterior, la Corte Constitucional procedió a desestimar este cargo y declaró la constitucionalidad de las disposiciones normativas analizadas. “En lo referente al segundo problema jurídico sobre la atribución conferida a la administración en el mismo artículo 102 de la Ley 1437, para apartarse de la interpretación que haya efectuado el Consejo de Estado en las sentencias de unificación jurisprudencial, la Corte consideró que esa atribución de la administración no desconocía las normas invocadas de la Carta en cuanto que si bien dentro de la libertad de configuración que se le reconoce al legislador era admisible que la administración pudiera controvertir los fundamentos de la jurisprudencia cuya extensión se invocaba, tal posibilidad tiene carácter excepcional y restringido, pues en principio, lo que procede es que la administración acoja la jurisprudencia que defina el punto sobre el cual esta se deba pronunciar y que y solo si concurren potísimas razones para su inaplicación en el caso específico de que se trate, le incumbe la necesidad de exponer clara y razonadamente los argumentos que sustenten el criterio discrepante. Decisión que por demás no es definitiva habida consideración de que dentro del trámite legalmente dispuesto para hacer valer la figura de la extensión de la jurisprudencia prevista en la norma acusada, existe un mecanismo expedito y célero que permite al interesado propiciar la intervención del máximo órgano de lo contencioso administrativo, con el objeto de evaluar la postura de la administración y si es el caso ratificar la posición jurisprudencial en discusión a través de una decisión que resulta obligatoria para aquella. Lo anterior permite concluir, que la decisión que adopta la administración, en este caso no es definitiva, sino que existe la posibilidad de que el Consejo de Estado sea en últimas el que defina la aplicación del criterio jurisprudencial cuya extensión reclama el interesado. Esta posibilidad a juicio de la Corte Constitucional, evitaría que la administración tenga la necesidad de acudir a demandar su propio acto, en el caso de que discrepe del alcance interpretativo sentado por la jurisprudencia emanada del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa. Analizada la figura de la extensión jurisprudencial en su contexto y no de manera parcial como lo enfoca el demandante, esto es como un trámite que tiene una estructura y un procedimiento que no se agota con la simple decisión de la administración de no acoger la jurisprudencia, sino con la intervención del órgano de cierre respectivo, la Corte encontró que la norma acusada se ajustaba a la Carta.”

Sobre el tema bastantes letras faltarán por escribir, y por hoy solo contamos con la norma aprobada en la Ley, la intención del legislador al emitirla, y la interpretación con criterio de autoridad que ha dado nuestro Tribunal Constitucional, sin embargo, lo indiscutible es que este es un claro llamado de atención a la administración

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pública en no evadir la responsabilidad que de suyo le corresponde al resolver los planteamientos y controversias hechas por las personas y/o ciudadanos, lo cual resulta además de arbitrario e inconstitucional desconocer en aras de la efectiva resolución de los conflictos y la garantía fundamental del derecho a la igualdad, el tratamiento equitativo cuando las circunstancias de hecho y de derecho ya fueron resueltas en una sentencia, bien por unificación del Consejo de Estado o de Constitucionalidad de la Corte Constitucional, coincidan con el caso concreto. Esta es una garantía para el administrado, lo cual revierte en una obligación de imperativo desarrollo por parte de la administración.

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BIBLIOGRAFIA BÁSICA. RIVERO, Jean. DERECHO ADMINISTRATIVO. Traducción de la 9ª edición, Caracas 1984. Paginas. 54 – 83 GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Capítulo III “El Acto Administrativo” www.gordillo.com GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO El Acto Administrativo. 1ª Edición Colombiana. Bilblioteca Jurídica DIKE Páginas II-1 a II-40 DROMI, Roberto. EL ACTO ADMINISTRATIVO. Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos. Buenos Aires 2000. Páginas 243- 272. Jurisprudencia.