INSTITUCIONES POLITICAS Hernan Molina Guaita

7 INSTITUCIONES POLITICAS

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INTRODUCCION 1.- El hombre, ser social y político.

El hombre, conforme a su propia naturaleza, a su esencia, es un ser social, que realizará el desenvolvimiento pleno de su condición humana, en la convivencia con otros hombres, unido a sus semejantes, en contacto y en colaboración con ellos, en sociedad. 1

Aristóteles había indicado este carácter de "zoon politikon", de animal político, pero en un grado más alto de cuantos animales viven reunidos, y señala que lo que " distingue singularmente al hombre es que conoce el bien y el mal, lo justo y lo injusto". 2 Señala que " el que no puede vivir en sociedad, o el que no necesita de nada ni de nadie porque se basta a sí mismo, no forma parte del Estado: es un bruto o es un Dios "3

2.- La sociedad civil y la sociedad política.

El carácter social del hombre lo lleva a participar e integrarse en numerosos grupos, empezando por el más fundamental y básico, la familia. Pero para el desarrollo pleno de sus potencialidades y consecución de diversos fines, se asocia con otros, en procura de nuevos bienes. Surgen empresas económicas, asociaciones culturales, recreativas, religiosas, deportivas, etc.. Pues bien, todas las personas y el conjunto de asociaciones y grupos quedan comprendidos en la noción de sociedad civil. La dimensión variará según el tiempo histórico que se considere, puesto que un clan, la civitas o la sociedad nacional contemporánea, constituyen variedades de sociedades civiles. Pero la sociedad humana puede considerarse desde otra perspectiva; desde su organización política, de la forma en que se estructura el poder político, de cómo se adquiere, ejerce y transmite. En este caso, tratamos con la sociedad política, que también según la época histórica en que nos

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situemos ofrecerá múltiples variedades; así la polis griega, el imperio romano, el Estado moderno, son distintos tipos de sociedades políticas. La sociedad política es pues la sociedad considerada desde el ángulo del poder político. El hombre puede ser considerado desde el ángulo político, como ciudadano, gobernante, miembro de la sociedad política. Pero por cierto, esa consideración política no agota el ser del hombre; están su dimensión familiar, afectiva, artística, sobrenatural, científica, etc., que desbordan con creces el sólo ámbito político. Por ello la distinción de la sociedad política frente a la sociedad civil, lleva a establecer el ámbito de competencia de la sociedad política y hasta donde pueda extenderse el poder político en su función reguladora de la sociedad civil. Función limitada a la consecución del bien común, y por tanto, que reconoce una autonomía fundamental de la sociedad civil a su libre desarrollo, como consecuencia de la libertad del hombre. 3.- La ciencia política.

La palabra política proviene de la palabra griega polis, que significa la ciudad. La polis comprende además del recinto urbano, los campos aledaños y pequeñas aldeas campesinas. En el caso de Atenas, comprende el puerto de Pireo. La polis es la sociedad política griega. Es la estructura política fundamental. La política era todo lo concerniente al gobierno de la polis. Platón (428-347 A.de C. ) dirá que la política es el arte de gobernar los hombres con su consentimiento4 . Pero además de arte, la política puede ser estudiada como ciencia.

Formas del conocimiento de la política:

1) Teología política, estudia la política desde la fe. 2) La filosofía política trata de indagar sobre el fin último de la política,

en su relación con los valores y principios éticos. 3) La política como arte, técnica o práctica, es la actividad que se

realiza para adquirir, ejercer y transmitir el poder. 4) La ciencia política.

Es decir, la política estudiada con método científico.


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De modo que puede señalarse que la ciencia política es un conocimiento sistematizado, debidamente ordenado, sobre la sociedad política; quedan en ellas comprendidas las diferentes formas históricas que ha revestido, hasta el actual estado moderno.

También se conceptualiza la ciencia política como aquella que estudia el poder. Pero el poder, es decir, la relación de mando y obediencia, la relación de gobernante y gobernado, de autoridad que vincula la conducta de otro, excede al ámbito de la sociedad política, puesto que también se da el fenómeno del poder, en la sociedad civil. Esta última concepción es, pues, más amplia que la primera 5. Un criterio diferente fue el seguido en 1948 por la UNESCO, un organismo especializado de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. En efecto, en vez de definir la ciencia política, opta por indicar en una enumeración los temas que abarca su estudio, agrupados en cuatro grandes secciones, según esta lista tipo:

I. Teoría política.

a) Teoría política. b) Historia de las ideas políticas.

II. Instituciones políticas.

a) Constitución. b) Gobierno central. c) Gobierno regional y local. d) Administración pública. e) Funciones económicas y sociales del Gobierno. f) Instituciones políticas comparadas. III. Partidos, grupos y opinión pública.

a) Partidos políticos. b) Grupos y asociaciones. c) Participación del ciudadano en el Gobierno y la Administración. d) Opinión pública

IV. Relaciones internacionales.

a) Política internacional. b) Organización y administración internacional. c) Derecho internacional.


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4. Las instituciones políticas.

Una parte de la ciencia política lo constituyen las instituciones políticas. Son éstas, junto a las ideas políticas, a las fuerzas políticas y a las relaciones internacionales, el objeto de estudio de la ciencia política contemporánea.

Maurice Hauriou señala que la " institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea se organiza un poder que le da una serie de órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de tal idea, se producen manifestaciones de comunión, dirigidas por los órganos del poder y reglamentadas por procedimientos " 6.

Se destacan en la noción de Hauriou el factor racional, que es percibido conscientemente por los miembros de la organización social; destaca también el factor jurídico, encargado de darle fijeza y duración a la institución en el medio social en que opera.

La institución aparece por obra de una o varias individualidades, el inventor y fundador que lanza la "realización histórica de una idea, convirtiendo su contenido ideal en una obra social; la institución así creada se madura en un medio y se independiza de esta voluntad subjetiva reclutando adhesiones que incorpora a su servicio como órgano de su estructura y su vida social; y así formada y madurada se objetiva y perdura en la vida de quienes la integran y la sirven. Su duración no depende ya de una o de muchas voluntades subjetivas, sino que, desde la objetividad de la idea que encarna, su existencia se adhiere a las necesidades que satisface y a la justicia que la anima " 7.

El inventor de la idea y el fundador de la institución pueden ser personas distintas.

Para Lucas Verdú la institución " es la consolidación permanente, uniforme y sistemática de conductas, usos e ideas mediante instrumentos

que aseguran el control y cumplimiento de una función social" 8.

Verdugo define las instituciones como creaciones del obrar humano colectivo que, con carácter de permanencia, procuran satisfacer necesidades sociales éticas 8.


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Caracteriza a las instituciones su permanencia. Duran en el tiempo, incluso hasta más allá de las voluntades fundadoras, puesto que reclutarán nuevas voluntades que se renovarán indefinidamente. En otros términos, las personas que componen y se integran en una institución cambian, se suceden, pero la institución permanece, perdura. Ejemplo, los gobernantes y gobernados de un Estado, que cambian incesantemente pero el Estado permanece.

La institución uniforma conductas, en la medida que establece un modelo de comportamiento o tipo obligatorio de conductas que se impone a quienes integran o se adhieren a ella. Lo realiza a través de ideas, normas y valores, que se ordenan y responden a la consecución de un fin determinado. Ejemplo, un partido político, que tiene una ideología compartida por sus adherentes.

El fin que cumplirá la institución es la función social llamada a realizar, siendo tan variable como lo son las necesidades colectivas, económicas, culturales, religiosas, militares, etc.. Ejemplo, una Universidad, una función docente, de investigación y extensión.

Para realizar ese fin necesita de instrumentos apropiados que pueden ser materiales como los edificios, herramientas; o pueden ser ideales, como las normas jurídicas; o personales, como los titulares de sus órganos llamados a formular la voluntad de la institución. Clasificación. Las instituciones son corporativas, cuando el elemento humano es su fundamental componente. Así, la Universidad, el Estado, son instituciones corporativas, porque docentes y estudiantes, el pueblo y los gobernantes son, respectivamente, elementos esenciales de la institución. Las instituciones pueden ser instituciones mecanismos o instituciones cosas, o instituciones normas cuando no están integradas por personas, sino únicamente por normas, o cosas. Por ejemplo, puede citarse un Código, una Constitución política, que dura y permanece vigente, más allá de la existencia o de la voluntad de quienes la dictaron.

Como se puede observar, la institución opera en todo el ámbito de la sociedad civil, a través de instituciones económicas, culturales, jurídicas, deportivas, etc., que se distinguen por el diferente fin que persiguen.

Una importante categoría de instituciones son las políticas.


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Instituciones políticas son aquéllas propias de la sociedad política, actualmente, las referentes al Estado. Se refieren a la estructura y gobierno del Estado.

O si nos situamos en la perspectiva del poder como el objeto de la ciencia política, se puede decir, como lo hace Duverger " que desde un punto de vista científico, el término 'instituciones políticas' tienen un sentido más amplio, y engloba las instituciones relativas al poder en todas las sociedades, todos los grupos y todas las colectividades" 9.

Si, en cambio, se prefiere un criterio empírico, podría señalarse que todas las instituciones políticas son las comprendidas en la lista tipo de la Unesco.

Las instituciones políticas son pues una parte de la ciencia política, que se preocupan de la macropolítica, es decir, de los grandes fenómenos políticos y que tienen además permanencia, duración en el tiempo.

Nosotros sólo estudiaremos aquellas instituciones políticas más fundamentales y que se encuentran vinculadas de un modo directo al derecho constitucional, esto es, el Estado, sus instituciones constituyentes y sus instituciones gobernantes. En efecto, la asignatura de instituciones políticas es preparatoria y previa a la de derecho constitucional. 5. Relaciones de las instituciones políticas y el derecho constitucional.

Precisado ya el término de instituciones políticas, se podría señalar que el derecho constitucional es la rama del derecho público que regula las instituciones políticas fundamentales. En efecto, es el que norma el Estado y su gobierno, y los derechos fundamentales de las personas.

Por tanto, la vinculación se establece entre una parte fundamental de la ciencia política y otra fundamental del derecho.

Desde el punto de vista del objeto, las instituciones políticas son más amplias que el derecho constitucional. En efecto, la primera comprende la visión global y general de la sociedad política, del poder político; en cambio, el derecho constitucional, comprende la normativización, la regulación jurídica fundamental de la sociedad política, del poder político institucionalizado.


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Las instituciones políticas son sustantivas, abarcan toda la materialidad y circunstancias de la sociedad política, del poder político, en cambio, el derecho constitucional tiene un carácter mas formal, externo y ordenador de la materia política.

Lo dicho permite comprender lo fundamental que es para el constitucionalista el conocimiento de las instituciones políticas y aún, de toda la ciencia política, para superar un enfoque estrictamente formalista, apoyándose entonces en los aportes y conocimientos de esta ciencia tan afín..

Nuestro estudio está precisamente hecho en la perspectiva de servir de base y apoyo al conocimiento del derecho constitucional.

Los métodos empleados por la ciencia política y por el derecho constitucional son también diferentes.

Es decir los caminos que han de conducir al conocimiento del objeto, que establecen la relación de sujeto cognoscente y objeto conocido, son distintos. Las instituciones políticas pueden emplear todos los métodos de la ciencias sociales, utilizar procedimientos empíricos, estadísticos; o el método sicológico buscando comprender fenómenos políticos tan importantes como la relación mando y obediencia, que vincula a gobernantes y gobernados, el de liderazgo político, la propaganda política, los procesos electorales; o el método de síntesis que procura utilizar los resultados de otras ciencias, vinculándolos en una perspectiva propia y distinta.

En cambio, el derecho constitucional, como disciplina de la ciencia jurídica utiliza métodos propios de ésta. Así el método dogmático, las normas jurídicas positivas, constituyen la materia, el objeto para el jurista. "El jurista actúa con un método abstracto y generalizador, hasta formular unos conceptos comunes y principios generales (dogmas) con validez para el conjunto". " Los conceptos y principios se conexionan entre sí hasta formar un sistema, es decir, una ordenación sin contradicciones y en la que

es posible subsumir cualquier caso " 10.

El método teleológico parte de la base que el orden constitucional y jurídico en general persigue fines generales, y cada norma particular procura obtener un fin específico.


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El método comparativo utiliza el procedimiento de relacionar, contrastar normas jurídicas de distintos sistemas jurídicos, a fin de establecer sus semejanzas y diferencias, que permitan su mejor conocimiento.

El método histórico procura comprender la norma a través de su origen, establecimiento o evolución en el tiempo. 6. Precisiones terminológicas.

Nos parece debidamente esclarecida y fundamentada la terminología empleada y seguida por nosotros en cuanto a la ciencia política, instituciones políticas y derecho constitucional.

Sin embargo, se emplea con frecuencia, especialmente en el ámbito hispanoamericano, la expresión derecho político, como comprensiva tanto del derecho constitucional como de la ciencia política.

Así Lucas Verdú expresa: "El contenido del derecho político: ciencia política y derecho constitucional". " Preferimos considerar como materias del derecho político adjetivado dos grandes sectores: uno de ellos está integrado por la ciencia política en cuanto estudio de los fenómenos que se refieren al fundamento, objetivos, organización y ejercicio del poder político en la sociedad, y el otro sector corresponde al derecho constitucional en cuanto estudio de las reglas e instituciones jurídicas fundamentales relativas a la organización y ejercicio del poder político y a los derechos y libertades básicas del ciudadano " 11.

Para aceptar esta terminología señala que " el mantenimiento del carácter jurídico normativo del derecho político confunde el alcance de la expresión y ya vimos su imprecisión originaria -que tiene valor tradicional, estético y oficial con su auténtica dimensión jurídica-. Podría respetarse la terminología vigente como homenaje a la tradición, con tal de que se precisen bien sus dos distintos sectores: ciencia política y derecho constitucional " 12.

En cambio, en Francia, las Universidades imparten este estudio con el nombre de instituciones políticas y derecho constitucional; en Inglaterra y Estados Unidos es considerada la ciencia política como una ciencia autónoma.


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Nosotros nos inclinamos por este enfoque, y consideramos que, aunque respetables las razones invocadas por quienes utilizan la expresión derecho político, la autonomía de la ciencia política está definitivamente fundada.

N O T A S

1. Vid. Aristóteles, La política. Es una característica esencial. 2. Aristóteles, La Política, Libro I, Capítulo I. 3. Aristóteles, ídem. 4. Cit.por Marcel Prélot et G. Lescuyer, Histoire des idées politiques, pág.60. 5. Vid. Maurice Duverger, Sociología política págs. 23-24. 6. Cit. por Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 6, Ediciones Ariel,

año 1962, Barcelona. 7. Luis Sánchez Agesta, Principios de Teoría Política, pág. 8. 8. Pablo Lucas Verdú, Principios de Ciencias Políticas, Tomo II, pág. 125. 8. Mario Verdugo y Ana María García, Manual de Derecho Político, 2a. Edición, 1988. 9. Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 34, Editorial Ariel, año 1980,

Barcelona. 10. Manuel García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, pág.59. 11. Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Volúmen . I, págs.37-38, Editorial Tecnos, 2a

ed. 12 Idem, pág. 24.

CAPITULO I

EL ESTADO 7. Generalidades.

En los siglos XIII, XIV y XV se desarrolla en algunos países europeos el proceso de formación de una nueva sociedad política que culmina en el siglo XVI con el surgimiento del Estado moderno.

En Francia, el rey se sacude de la tutela de los dos poderes externos, el del Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, y el del Papa en el plano temporal y logra someter a los señores feudales, haciéndose reconocer como soberano, esto es, como titular de un poder independiente en lo externo y supremo en lo interno. Al institucionalizarse ese poder, es decir, al desplazarse desde la persona del rey a la sociedad política nueva surgente, queda definida una nueva institución política fundamental: el Estado.

El nombre de Estado es utilizado en 1515 por Nicolás Maquiavelo en su obra El príncipe, y es acogido universalmente para designar esta nueva institución política fundamental, cualquiera sea su forma de gobierno.

El Estado es, pues, una forma histórica de expresión de la sociedad política, que se ha desarrollado en plenitud y universalizado, desde el siglo XVI hasta el presente. 8.Concepto.

El Estado, como expresión o forma de la sociedad política moderna, ha sido definido desde muy distintos puntos de vista, dada su complejidad como institución política fundamental.

Desde el punto de vista sociológico, se tomará como base en la conceptualización del Estado, los elementos a través de los cuales se manifiesta su actuación. El territorio, marco de su acción; el pueblo, como


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conjunto de personas vinculadas por la nacionalidad; el poder, como potestad a través de la cual expresa su voluntad de gobierno 13. Desde un punto de vista jurídico, el Estado ha sido definido por el sistema normativo que lo regula, y del cual es él fuente principal.

Aparece así como un ente jurídico, productor de normas y regulado por normas. Algunos lo identifican con el ordenamiento jurídico positivo, cuya unidad deriva de una norma hipotética fundamental.

Desde un punto de vista positivista, puede enfocarse la noción del Estado prescindiendo de toda consideración axiológica, de carácter ético que deba cumplir la institución política fundamental. Es decir, apartar de su estudio esas consideraciones deontológicas, por suponerlas metajurídicas.

Desde otro punto de vista, y que compartimos, debe comprenderse en el concepto de Estado su noción de fin, cargado de valor, como esencial de la institución, para captar su total contenido y no ser mutilado en su ser.

Por lo expresado ya se podrá comprender que muchos resultan insatisfactorios para expresar la noción porque la enfocan sólo desde una perspectiva parcial, cierta pero incompleta.

Se acercarán por tanto a una noción más idónea aquellas definiciones que procuren esa realidad compleja y multifacética del Estado, teniendo presente las distintas perspectivas en que puede ser estudiado 15.

Por nuestra parte, podríamos señalar que el Estado es la institución política fundamental de un pueblo, establecido en un territorio determinado, con poder soberano, regulado jurídicamente y que procura el bien común.

En nuestra definición, el Estado se caracteriza como una institución política.

Se trata por consiguiente de una organización estable y permanente, que trasciende en el tiempo a las generaciones que abarca. Es política, porque, se refiere a la sociedad política, al poder político institucionalizado, al gobierno del Estado.

Es una institución fundamental, es decir, el Estado es la institución política fundamental, porque como señala Maurice Hauriou es la institución de instituciones. El comprende en su seno múltiples otras instituciones,


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tiene, pues un carácter superpuesto, englobante o integrante con respecto a muchas otras instituciones existentes en la sociedad política.

Es la institución fundamental, para distinguirla de las demás instituciones políticas que a pesar de su importancia carecen de este carácter que corresponde al Estado.

Es la institución de un pueblo puesto que en su base está el pueblo, esto es, el conjunto de nacionales vinculados política y jurídicamente al Estado.

El pueblo está establecido en un territorio determinado. Hay pues un marco físico, geográfico suficientemente preciso y delimitado, donde se realiza la vida sedentaria del pueblo.

Está dotado de un poder soberano. Se trata de un poder institucionalizado, radicado en el Estado como su titular, que tiene la característica de ser soberano, esto es, independiente en lo externo, y supremo en lo interno. Esa independencia en lo externo se traducirá en la igualdad jurídica respecto de otros poderes soberanos.

Pero ese poder soberano reconocerá límites en lo externo, en las normas del derecho internacional público. Estará limitado en el plano interno por el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y por el fin del Estado. El poder soberano del Estado está regulado jurídicamente, está sometido al derecho. El Estado debe procurar el bien común. Su fin, su justificación, es emplear todo su poder y medios en crear las condiciones que permitan a todos sus integrantes y a cada uno de ellos la mayor realización personal posible, tanto material como espiritual. Por lo comentado, está claro que nuestra definición aúna perspectivas sociológicas, jurídicas y axiológicas, puesto que el Estado tiene todas esas dimensiones.

Sección I

ELEMENTOS DEL ESTADO 9. Elementos constitutivos. Tradicionalmente se han considerado como elementos constitutivos del Estado todos los señalados en el concepto, tales son el pueblo, el territorio, el poder soberano, regulado jurídicamente, y el bien común. Todos ellos serán materia de explicaciones detalladas en párrafos siguientes.

Sin embargo, autores que enfocan la noción con criterio estrictamente jurídico distinguen los elementos anteriores al Estado, o condiciones de existencia del Estado. Así Jean Dabin señala que " los elementos anteriores al Estado son dos: en primer lugar, cierto número de hombres, que forman la materia de la agrupación estatal; después, un territorio delimitado, formando el marco y la base de la agrupación " 16.

Para Burdeau, el territorio, el pueblo y la autoridad son condiciones de existencia del Estado, separándolas de los otros elementos, para dar su noción de Estado como concepto e institución, como poder institucionalizado 17.

El procedimiento utilizado corresponde, pues, a una posición estrictamente jurídica de la concepción del Estado. Y ese procedimiento conduce a un concepto parcializado de su realidad. En todo caso al concebir al Estado como institución no tiene por qué necesariamente tener que prescindirse de los elementos territorial o personal, puesto que pueden estar comprendidos en ella. No es exigencia de la noción de institución efectuar tal cercenamiento.

Sea pues que el territorio o el pueblo se consideren como elementos constitutivos o como condiciones de existencia del Estado, sólo indicará un enfoque jurídico o uno integrador de múltiples perspectivas en su estudio, o uno jurídico.


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EL PUEBLO 10. El Pueblo. Es el primer elemento del Estado, es el conjunto de los nacionales de un Estado, es decir, las personas naturales unidas por el vínculo de la nacionalidad. La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado, creando derechos y obligaciones recíprocas. Esa es la noción técnica que utilizaremos para señalar este elemento.

De ese modo podemos distinguirla de la expresión "población", esto es de habitantes, en el que se comprenden además los extranjeros que se encuentran en el territorio.

Queda también diferenciada de la expresión de ciudadanos. Esto es de los nacionales con derechos políticos. En el significado que utilizamos la expresión como elemento del Estado, únicamente comprende a aquéllos unidos a él por el vínculo de la nacionalidad; por tanto, comprende a todos aquellos nacionales que, además, no son ciudadanos, cualquiera sea la causa: menor de edad, indignidad, etc..

También queda diferenciado de otro concepto importantísimo, el de nación.

Podemos decir que nación es aquella agrupación humana unida por vínculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que le permite diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos demuestran tener voluntad de conservar esos lazos de unidad.

Entre los lazos materiales pueden señalarse entre otros los de carácter étnico, el idioma, el territorio común, los intereses comunes; entre los de carácter espiritual pueden indicarse la religión, la cultura, la historia, los ideales comunes.

Hay, pues, en la nación una conciencia que une a la generación presente con las generaciones pasadas, y que la proyecta hacia las generaciones del porvenir.

Existe una voluntad para conservar esos lazos. Se ha dicho que la nación es un plebiscito diario, en que se expresa esa voluntad. Por cierto, se


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abren concepciones diferentes, según si concretamente se acentúan algunos factores sobre otros, si se da preeminencia a unos en desmedro de otros. Así puede acercarse la concepción de nación a la raza, si se acentúan los factores puramente materiales, es decir, los aspectos naturales o biológicos, como los étnicos, la ascendencia, etc.. Una tal concepción se dio en la época del gobierno nazi en Alemania ( 1933-1945 ).

Otra concepción de la nación acentúa los lazos espirituales, religiosos, de ideales comunes, de aspiraciones colectivas a realizar en común, etc.. Es decir, frente a una concepción natural o biológica de nación, puede perfilarse otra cultural de nación: es la noción francesa.

Cada nación concreta definirá su propio estilo según su genio histórico.

El pueblo en la noción que hemos dado puede, pues, coincidir o no con la nación como la hemos conceptualizado.

11. Relaciones entre la nación y el Estado. Mirando la relación Estado y nación desde un punto de vista dinámico, una primera relación se da cuando se forma primeramente la nación y ella forja posteriormente el Estado.

La nación suele ser el resultado de un largo proceso histórico, que tiende a culminar en el plano político con la formación del Estado. Es lo que ha ocurrido con las naciones alemanas e italianas, que fragmentadas políticamente en múltiples reinos y repúblicas han forjado en el siglo XIX sendos estados modernos.

Una segunda relación puede darse cuando la nación es posterior al Estado. A veces es éste el que fomenta el proceso de formación de la nación, el que la unifica, el que en definitiva da forma a la unidad nacional. Juega un rol fundamental en transformar un pueblo a veces heterogéneo, con distintas vertientes étnicas, en un pueblo-nación. Para ello desarrolla una política de acción unificadora profunda, estimulando los lazos existentes o fomentando la creación de nuevos vínculos materiales y espirituales de unidad nacional. La política educacional y cultural es una de sus herramientas más eficaces. Un buen ejemplo de esta relación de la nación posterior al Estado la encontramos en algunos estados americanos.


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Podría teóricamente existir la posibilidad que la nación y el Estado surjan simultáneamente; no obstante, no conocemos antecedentes históricos que la avalen.

Mirando ahora la relación Estado y nación desde un punto de vista estático, es decir, en un momento y lugar determinado, pueden señalarse varias situaciones.

a) En primer lugar, cuando el Estado coincide con la nación. Existe una nación dentro de un Estado, es el Estado nacional, el Estado nación. Las formas sociológicas plenas coinciden con las formas políticas y jurídicas estatales. Se produce una gran cohesión, puesto que se agregan a los vínculos propios de la nación, materiales y espirituales los del Estado, jurídicos y políticos. El Estado nación ha constituido un poderoso ideal, y sobre él se han estructurado solidaridades, que han demostrado ser más fuertes que muchas otras fundadas en el plano internacional, como el de clase social, de partido político, religiosas, etc..

b) Un Estado multinacional, compuesto de varias naciones. En el seno de un Estado conviven distintas naciones, a veces con idiomas, religiones y culturas distintas. Esto plantea al Estado el problema de armonizar, por un lado las aspiraciones de las naciones que lo integran en cuanto a conservar su identidad nacional y su cultura, y por otro lado, la indispensable unidad interna del pueblo que supone todo Estado.

Es el caso por ejemplo de la India, Suiza, etc..

c) Una nación repartida en varios Estados. Un Estado tiene sólo una parte de población de una nación. Diversos factores históricos llevan a esta situación no deseable. Esto crea una tensión, como expresión de disconformidad con la división de la nación en geografías políticas distintas.

Fué el caso, por ejemplo, de la nación alemana, que como consecuencia de su derrota en la Segunda Guerra Mundial, se encontraba repartida en la República Federal de Alemania y el ex Estado de Alemania Oriental.

d) Una nación sin Estado. Puede todavía señalarse la situación de una nación que carece de Estado, y que esa situación la hace verse obligada a desplazarse de un Estado a otro. Esto ocurre cuando desaparece un Estado, y la nación que amparaba emprende éxodo. Tal fue el caso de la nación judía, desde la destrucción del Estado judío por Roma y hasta la instauración del nuevo Estado de Israel en 1948.


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12. Principio de las nacionalidades.

La pertenencia a un pueblo o a una nación ha originado desde siempre afectos y sentimientos en sus integrantes. El patriotismo es uno de esos afectos que han existido de antiguo. La palabra patria proviene del latín, usada por los romanos, proviene de pater, padre, para indicar la tierra de los padres. La palabra nación proviene del latín natio, nascere, nacimiento, nacer. Esta palabra ya se usaba en la Edad Media, pero con significado diferente al moderno. Así en las Universidades medievales los estudiantes, según su lugar geográfico y etnia, se distinguían en naciones 18.

Apoyado en el concepto de nación se ha forjado el principio de las nacionalidades, que tuvo amplio desarrollo en el siglo XIX, en virtud del cual se pretende que cada nación tiene derecho a darse a sí misma la organización política estatal.

Desde un punto de vista general y abstracto, el principio presenta indudables fundamentos. Hay un fondo de justicia indudable. Sin embargo, desde un ángulo concreto, es decir, de las realidades políticas, no siempre resultará conveniente, puesto que la nación puede no tener la envergadura cuantitativa suficiente para ser elemento de un Estado, una escasa población no se aviene con el Estado moderno, a menos de pretender un estado-ciudad, al estilo de la polis griega. Piénsese que una aplicación automática de ese principio significaría la división de muchos Estados que tienen en su pueblo varias minorías nacionales. Claro que ese Estado habrá de respetar las características de esas minorías nacionales, y el derecho a conservar su propia identidad dentro de él. Y en este sentido, entendido como el derecho de las minorías nacionales dentro de un Estado para conservar su identidad histórico cultural pero dentro del Estado, tiene un alcance plenamente válido y general.


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EL TERRITORIO

El segundo elemento del Estado es el territorio. En sentido vulgar del término, es la superficie terrestre en que se encuentra radicado un pueblo, es, pues, indispensable, para la constitución de un Estado. Un pueblo sin territorio propio no puede constituir un Estado.

Pero territorio en sentido jurídico tiene un significado amplio. Jurídicamente es el espacio en que el Estado ejerce su soberanía . Para otros es el espacio en que se aplica el poder del Estado.

El territorio comprende el espacio terrestre y otros espacios que constituyen su prolongación. El espacio marítimo y el espacio aéreo. 13.- El espacio terrestre. El espacio terrestre comprende la superficie terrestre, el subsuelo, el lecho del mar territorial y su subsuelo.

La superficie terrestre es el suelo delimitado por factores naturales o por una línea de frontera que la separa del territorio de otros Estados.

La superficie terrestre debe tener límites precisos y permanentes, puesto que se señala con ello el marco en que se aplica el poder del Estado y su ordenamiento jurídico, y que originará las demás prolongaciones del territorio.

La demarcación es una operación técnica que materializa en el terreno una delimitación.

El subsuelo es el espacio situado debajo de la superficie terrestre y del lecho del mar territorial, y hasta el centro de la tierra. Se representa el subsuelo como un cono cuya base es la superficie terrestre, el lecho del mar territorial, y cuyo vértice es el centro de la Tierra. l4. El espacio marítimo.

En las prolongaciones marítimas del territorio se pueden diferenciar zonas de mar.


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En primer término, el mar territorial tiene una extensión de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base.

"El mar territorial se mide siempre desde una línea de base que constituye su límite interior. La línea de base normal para medir el mar territorial es la línea de la más baja marea a lo largo de la costa. Si la costa presenta ciertos accidentes geográficos, la línea de base puede ser otra, como ocurre en las bahías, en las costas muy desmembradas y en los

archipiélagos" l8 bis son las lineas de base rectas.

El art. 593 del Código Civil, en el texto fijado por la ley l8.565, de fecha 23 de octubre de l986, dice: "El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional".

En inciso final dispone: "las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado".

Las aguas interiores comprenden lagos, mares interiores, ríos, puertos, bahías y canales artificiales, las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, y todas ellas están sometidas a su sola soberanía.

El Estado ejerce en ellas la plenitud de su potestad.

En el mar territorial el Estado aplica la totalidad de su poder y de su ordenamiento jurídico, sin perjuicio del respeto de las normas del derecho internacional público, relativas al paso inocente de buques mercantes.

Una segunda zona de mar es la zona contigua que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas. Agrega el artículo 593 del Código Civil: "Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera".

En esta zona contigua, el Estado tiene una competencia limitada, para los únicos fines señalados en parte final del inciso primero del art. 593.


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La zona económica exclusiva es aquella que se extiende hasta la distancia de doscientas millas marinas. El art. 596 del Código Civil, en el texto fijado por la ley l8.565, de 23 de octubre de l986, dispone: "El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde la línea de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de esa zona".

Chile fue el primer país en fijar la extensión de doscientas millas marinas para esta zona económica exclusiva, a través del Decreto Supremo del 23 de junio de l947, dictado por el Presidente de la República, Gabriel González Videla.

Posteriormente, fue acogida en la Declaración sobre Zona Marítima, tratado suscrito en Santiago, por Chile, Perú y Ecuador, el l9 de agosto de l952, y ratificado por nuestro país, por Decreto 432 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 23 de septiembre de l954, y publicado en el Diario Oficial el 22 de noviembre de l954.

Esa extensión de la zona económica exclusiva ha ganado nuevos adeptos en el mundo, lo que ha significado la firma de la Convención del Mar en diciembre de l982, que reconoce su existencia y con la extensión ya indicada.

Esto demuestra la estrecha vinculación existente entre la soberanía interna y la soberanía externa, ya que una norma de derecho interno chileno, que amplió considerablemente su soberanía marítima, con alcances limitados a los aspectos económicos, sirvió de modelo para la elaboración posterior de una norma igual por el Derecho Internacional Público.

Corresponde a Chile el honor de ser el pionero en materia de tan singular importancia mundial.

La alta mar es común a toda la humanidad. Señala el profesor Benadava:

" La expresión "alta mar " (high sea ) designa las extensiones de mar que están más allá del mar territorial de los diversos Estados. La línea que señala el límite exterior del mar territorial de un Estado marca también el


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comienzo de la "alta mar ". " En la zona contigua -zona de alta mar- el Estado ribereño puede reprimir las infracciones en sus leyes de policía aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria, que se cometan en su territorio o en su mar territorial. En las zonas exclusivas de pesca, el Estado ribereño puede sancionar la infracción de sus reglamentos de pesca que allí se cometan " 18ter.

No obstante, el profesor Rousseau señala:

" El problema de la naturaleza jurídica de la zona exclusiva es vivamente controvertido en doctrina como en la práctica. Partiendo de la idea que zona exclusiva no es ciertamente un elemento del mar territorial y extrayendo argumento del artículo 1º de la Convención de 1958 sobre la alta mar, en términos de la cual todo lo que no pertenece al mar territorial forma parte de la alta mar los gobiernos occidentales han concluido que la zona exclusiva forma parte integrante de la alta mar.... Tal ha sido la tesis constante de los Estados Unidos.... Los Estados del Tercer Mundo han estimado al contrario que zona económica exclusiva no podía de ninguna manera identificarse con la alta mar,... de lo que se debe concluir que, no siendo reducible a la alta mar ni al mar territorial, la zona exclusiva formaría una categoría sui generis" 19. 15. La plataforma continental.

Una situación especial se presenta con la plataforma continental que es el lecho y el subsuelo del mar adyacente a las costas, prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o hasta la distancia de 200 millas marinas desde las líneas de base, si el borde exterior no llega a esa distancia.

La declaración del Presidente de la República Gabriel González Videla, según Decreto Supremo de 23 de junio de 1947, señala a este respecto: " 1º.- El Gobierno de Chile confirma y proclama la soberanía nacional sobre todo el zócalo continental adyacente a las costas continentales e insulares del territorio nacional, cualquiera que sea la profundidad en que se encuentre, reivindicando, por consiguiente, todas las riquezas naturales que existen sobre dicho zócalo, en él y bajo él, conocidas o por descubrirse ".

Por su parte, en el tratado celebrado por Chile con Perú y Ecuador, suscrito el 18 de agosto de 1952, relativo a la zona económica exclusiva de


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200 millas marinas, se señala en el Párrafo III: " La jurisdicción y la soberanía exclusivas sobre la zona marítima indicada incluye también la soberanía y jurisdicción exclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella corresponde".

El artículo 76 de la Convención del Mar de 1982 dispone que: " la plataforma continental de un estado ribereño comprende el lecho de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia ".

Hay primero un criterio de profundidad, esto es, la prolongación natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental, que en la Convención de Ginebra de 1958 se hacía llegar hasta 200 metros o hasta donde la profundidad de las aguas permitiera explotar los recursos naturales.

El segundo criterio que se aplica es el de la distancia, y en tal caso, la plataforma continental se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base. Este segundo criterio se aplica en el caso que el borde exterior del margen continental no llegara a esa distancia.

La Convención del Mar de 1982, en el art. 76 numeral 6, en determinadas situaciones excepcionales, permite su ampliación hasta 350 millas marinas, en las crestas submarinas, contadas desde la línea base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

Ha correspondido a Chile ser el primer Estado que aplica la citada disposición, mediante una declaración oficial de septiembre de 1985, y que en su parte resolutiva pertinente, expresa: " Declárase. 1. Que el Gobierno de Chile, como soberano de la Isla de Pascua y la Isla Sala y Gómez, en el Océano Pacífico establece y comunica a la comunidad internacional que su soberanía en sus respectivas plataformas alcanza hasta la distancia de 350 millas marinas, medidas desde las líneas de base donde se miden sus respectivos mares territoriales". Firman la declaración el Presidente de la República, capitán general Augusto Pinochet Ugarte y el Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime del Valle Alliende.

Dispone el artículo 596 del Código Civil, en sus incisos segundo y tercero: " El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la


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plataforma continental para los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales ".

" Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental".

Finalmente, la ley 18.565 de fecha 23 de octubre de 1986, en su artículo 2 dispone:

" Las delimitaciones marítimas a que se refieren los artículos 593 y 596 del Código Civil no afectarán los límites marinos vigentes ". 16. El espacio aéreo.

Este espacio tiene como base la superficie terrestre y el mar territorial, y se extiende en altura hasta donde exista un interés público que pueda exigir la intervención directa del Estado.

Dispone el Código Aeronáutico, fijado por ley 18.916 del 8 de febrero de 1990, en su art. 1º que " el Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio ".

En el ámbito del derecho internacional aún no existe un criterio común establecido para delimitar con precisión hasta dónde alcanza el espacio aéreo del Estado y dónde comienza el espacio ultraterrestre.

En 1967 se suscribió el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes. Y uno de los princi-pios establecidos en él señala que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera 20.

17. El territorio ficticio o simbólico.

El espacio terrestre y sus prolongaciones constituyen el territorio físico o real para la doctrina tradicional. Conoce con el nombre de territorio ficticio o simbólico, a ciertos bienes a quienes se les aplica el ordenamiento estatal, como si se tratase del territorio real o físico.

Constituyen este territorio ficticio:


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a) Las naves y aeronaves de guerra, en cualquier lugar que se encuentren. b) Las naves mercantes son consideradas como parte de su territorio cuando

se encuentran en el mar territorial o en alta mar. c) Las aeronaves comerciales son consideradas como territorio del Estado

mientras se encuentran en él, sobrevuelen su espacio o el espacio situado sobre la alta mar.

d) Los edificios ocupados por Embajadas diplomáticas en el extranjero se consideran como territorio del Estado acreditante enclavado en el Estado receptor.

Por una ficción de extraterritorialidad, se los considera como fragmentos del territorio estatal.

" A menudo se ha buscado en el pasado explicar las inmunidades diplomáticas por la idea de la extraterritorialidad, siguiendo el análisis desarrollado por Groio (De jure belli ac pacis, libro II, capítulo XVIII). Esta teoría explica el hecho que el diplomático escapa al imperio del soberano territorial por una ficción en virtud de la cual el agente es considerado como que nunca ha abandonado el territorio nacional, el edificio de la embajada continúa formando parte del territorio del Estado acreditante. Semejante interpretación es poco a poco, casi universalmente rechazada hoy ".

La jurisprudencia tradicional explicaba análoga situación referente a las naves, por una ficción de territorialidad del navío, "siendo éste considerado como un fragmento del territorio del Estado que llevaba el pabellón " 20 bis.

Esta teoría es la acogida en el art. 159 del Código de Procedimiento Penal chileno cuando expresa, tratándose de la entrada y registro en lugar cerrado: " Para la entrada y registro de las casas y naves que conforme al Derecho Internacional se reputan territorio de otra nación, el juez pedirá su venia al respectivo agente diplomático por oficio...".

Sin embargo, ha surgido una moderna doctrina que tiende a reemplazar a la doctrina tradicional del territorio ficticio.

En efecto, es la doctrina que sostiene que los bienes del llamado territorio ficticio son bienes del dominio del Estado o de los súbditos del Estado, y que por normas consuetudinarias o convenciones de derecho internacional gozan en el extranjero de inviolabilidad e inmunidad de jurisdicción. Esto es, se someten a la jurisdicción exclusiva del Estado a


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que pertenecen. Es la doctrina de las inviolabilidades e inmunidades de jurisdicción.

Tratándose del edificio de Embajada el fundamento es de naturaleza funcional, asegurar la independencia del agente diplomático y de esta manera la inviolabilidad y la inmunidad de jurisdicción de que gozan los agentes diplomáticos, se extiende al local de la misión.

Así se establece en la Convención de Viena de 1961, que los privilegios o inmunidades diplomáticas se fundan en el afán de "garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados " 21.

Tratándose de las naves y aeronaves de guerra, son bienes del Estado, que gozan en el extranjero de inmunidad de jurisdicción, por normas consuetudinarias de derecho internacional.

El navío de guerra " es un todo coordinado y organizado, además es un servicio público del Estado del cual lleva el pabellón y es un servicio público particularmente importante, ya que él participa de la independencia del dicho Estado " ( Rousseau, ob. cit. pág. 350 ).

Son ellas expresiones directas de la soberanía del poder del Estado, es un ente del poder estatal directo, y "está prohibido a una soberanía llevar su acción al interior de otra soberanía". ( Rousseau, Derecho Internacional Público, Tomo IV, pág. 321 ). Por ello es irrelevante la naturaleza del espacio en que se encuentran, lo que importa es la naturaleza de ser expresiones directas del poder soberano del Estado.

En cuanto a las naves y aeronaves mercantes, se aplica en ellas la jurisdicción del Estado del cual son nacionales porque ésa es la jurisdicción competente, en tanto se encuentran en espacios nacionales.

Pero si se encuentran en espacios de otros Estados, entonces se aplican las jurisdicciones de esos Estados, porque en esos casos existe otra jurisdicción competente, la del Estado en cuyo espacio se encuentran.

De lo anterior se desprende que, siendo estos bienes del Estado o de nacionales del Estado y por tanto, no siendo territorio del Estado, pueden enajenarse o comprarse o estar sujetos a cualesquiera otras operaciones jurídicas, conforme al derecho común.


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Así, se podrá comprar un edificio para la Embajada, un barco para la Armada, etc., o enajenarlos, conforme a las normas del Derecho interno, y no a las normas del derecho internacional, pues no es territorio lo que se enajena, sino bienes públicos o privados. 18. La relación jurídica del Estado con su territorio.

Se ha tratado de explicar la relación jurídica que tiene el Estado con su territorio, con tres teorías, que se denominan teoría del territorio sujeto, la del territorio límite y la del territorio objeto. Teoría del territorio sujeto.

Consiste en " considerar el territorio como un elemento de la personalidad misma del Estado porque, sin territorio el Estado no podría expresar su voluntad. En efecto, lo que caracteriza a la voluntad del Estado, se exprese como se exprese (ley,tratado), es el rasgo de la autonomía, la soberanía. Pero esta soberanía sólo puede manifestarse en el interior de un territorio que se convierte, por esto, en un elemento de la voluntad y de la personalidad del Estado" 22.

Se dirá que sin el territorio no puede formarse el Estado, y que si por el contrario, se pierde el territorio, ello entraña la desaparición del Estado, o extinción del Estado 23.

Quienes impugnan la teoría, sostienen que el territorio, como asimismo el pueblo, no son elementos del Estado. El Estado sería un poder institucionalizado, que supone, no como elementos constitutivos, sino como condiciones de existencia, y por tanto previos al Estado, el territorio y el pueblo 24.

Teoría del territorio límite.

Para Duguit " el territorio no es sino el perímetro en el cual se ejerce el derecho de mando del Estado o, más brevemente, el límite material de la acción efectiva de los gobernantes ".

" En esta concepción el territorio es mirado como una porción de la superficie terrestre en el cual un sistema de reglas jurídicas es aplicable. El representa simplemente la esfera de competencia espacial del Estado, el cuadro de validez del orden estatal ". Lo que Radnistzky llama " el dominio


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o la esfera del poder del Estado ", y Kelsen " el dominio de validez territorial del derecho estatal " 25.

Se explican por esta teoría los cambios territoriales de los Estados, como modalidades de repartición de las competencias territoriales de los Estados. Teoría del territorio objeto.

Esta teoría se sitúa en el punto de vista de los derechos del Estado sobre el territorio, "lleva a considerar al territorio como el objeto de derechos del Estado sobre él ".

En esta teoría se pueden distinguir dos variantes, según sea la naturaleza jurídica del derecho del Estado sobre el territorio. a) Un derecho real público institucional. Se sostiene que el Estado tiene sobre su territorio un auténtico derecho real (derecho sobre una cosa ), pero que sin embargo se diferencia del derecho privado de propiedad por su naturaleza pública. Se distingue el derecho real público del derecho de propiedad en tres aspectos:

1) El derecho del Estado sobre el territorio es general puesto que abarca la totalidad de él.

En cambio el derecho de propiedad, sólo alcanza a partes determinadas del territorio.

2) El derecho real público institucional no entraña una plenitud de potestades jurídicas.

En cambio, el derecho de propiedad tiene plenitud de poderes jurídicos, que se traducen en la facultad de usar, gozar y disponer de ella.

3) El derecho real público institucional persigue un interés público, puesto que el territorio es un elemento constitutivo del Estado, o una condición de existencia del Estado, está vinculado a la subsistencia del Estado como institución.

En cambio el derecho de propiedad mira al interés del propietario, a su interés particular.


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Laband hablaba de un derecho real de derecho público, podría hablarse quizás de un derecho real institucional 26. Otros autores hablan de dominio eminente 27.

b) La soberanía territorial.

La soberanía propiamente tal es personal, puesto que significa que el poder supremo del Estado, el poder soberano, se ejerce sobre el pueblo del Estado. Esto se traduce en la aplicación del ordenamiento jurídico estatal a sus nacionales y habitantes del territorio. Es pues, la soberanía, el derecho de mandar a través de normas jurídicas estatales.

La soberanía territorial en cambio, designa el derecho del Estado sobre su territorio, que lo habilita para disponer de él conforme a las normas de su derecho público interno y del derecho internacional. La soberanía territorial es pues un derecho autónomo, distinto de la soberanía personal. Es cierto que normalmente un Estado ejerce la plenitud de la soberanía personal y territorial simultáneamente. No obstante, hay casos excepcionales, en que se separan estos derechos. Por ejemplo, cuando un Estado arrienda a otro una porción de sus territorios, autorizándolo para ejercer en él su soberanía personal, que significa aplicar su ordenamiento jurídico a la población en su plenitud. Sin embargo, el Estado arrendador conserva la soberanía territorial, que lo mantiene jurídicamente vinculado al territorio y lo habilita para ejercer la soberanía personal al término del arrendamiento 28.

Se le critica a esta teoría que la soberanía siendo un poder de mando no puede ejercerse sino sobre las personas. " El Estado no puede ejercer ninguna soberanía sobre su territorio como tal, independientemente de las personas que se encuentran allí" 29.

Señala Dabin: "La expresión soberanía territorial encierra un equívoco, toda soberanía es personal, es territorial sino en tanto que comprende a las personas que se encuentran sobre la extensión del territorio"30.

No obstante, creemos que es admisible utilizar la expresión soberanía territorial por varias razones.

1) La expresión soberanía territorial es un vocablo típico del derecho público, y por tanto es más propio que las expresiones privatistas


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del derecho real, para referirse a la relación del Estado y su territorio.

2) La expresión soberanía territorial queda, por esa misma calificación, separada conceptualmente de la soberanía sin calificativo, que es por sí una soberanía personal.

3) Que la soberanía territorial, no obstante expresar de un modo directo la relación del Estado con su territorio, indirectamente revierte a las personas puesto que lo normal es que el Estado soberano territorial ejerza también la soberanía personal. Pero cuando no ocurre, lo es en forma transitoria. Sea porque se ha arrendado por un período determinado parte del territorio a otro Estado, por ocupación militar u otra causa.

Es decir, la soberanía territorial tiende a reunirse con la soberanía personal del soberano territorial.

En definitiva, la soberanía territorial revierte, se reflejará en la soberanía personal, esto es, en el derecho de mando sobre la población que habita el territorio. 19. Efectos del derecho del Estado sobre su territorio.

Este derecho del Estado sobre su territorio, como quiera que se le conceptúe, implica dos efectos o consecuencias inmediatas.

1) Una positiva. El Estado aplica todo su ordenamiento jurídico en su territorio, puede usarlo, y como persona jurídica que es, puede disponer de él. Sea facilitando, por ejemplo, bases militares a otra potencia, o ceder una parte definitivamente, etc..

2) Una negativa. Ningún Estado extranjero puede penetrar en el territorio de otro Estado sin su autorización. Existe pues la obligación para terceros Estados de abstenerse de cualquier violación del territorio de otro Estado.

Desde el punto de vista interno el Estado determina los derechos susceptibles de configurarse sobre el territorio, y así establece un dominio nacional de uso público, constituido por aquellos bienes que pertenecen a la nación toda pero que su uso pertenece a todos los habitantes , ej. calles, puentes, caminos, etc. ( art. 589 inc 2º C. Civil ).


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Existe un dominio fiscal, constituido por los bienes que el Estado es dueño y cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (art. 589 inc.3º C.C. ). Y entrega el territorio al dominio de los particulares, con las regulaciones y limitaciones legales.

Como principal limitación a los particulares puede señalarse la expropiación por utilidad pública.

Pero todo esto en nada es incompatible con el derecho simultáneo del Estado sobre su territorio considerado como un todo, y cualquiera sea la teoría que se siga para explicar esa relación jurídica.territorio considerado como un todo, y cualquiera sea la teoría que se siga para explicar esa relación jurídica.

EL PODER SOBERANO REGULADO JURIDICAMENTE 20. Del poder en general.

El poder es un fenómeno común a toda la sociedad y a todas sus organizaciones.

Existirán, por lo tanto, poderes económicos, poderes religiosos, poderes en organizaciones sociales, deportivas, culturales. Habrá también poderes políticos.

Por ello, el estudio del poder involucra un estudio necesariamente interdisciplinario, puesto que el poder es un fenómeno social general, entonces podrá también estudiarse en las perspectivas de los distintos ámbitos en que se encuentra, y de él, por lo tanto, habrá de preocuparse la sociología, la psicología, la economía, la administración pública, el derecho, la ciencia política y las demás ciencias sociales 31.

Pueden señalarse del poder, como fenómenos social común a toda sociedad, algunas características.

a) El poder supone la existencia del detentador del poder y el destinatario del poder. Entre un primer sujeto que ordena y otro que recibe la orden.


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En un polo están, por tanto, los detentadores del poder y en el otro los destinatarios del poder.

Claro está que se comprende desde la estructura más simple de un individuo en cada polo hasta la más compleja, con pluralidad de miembros en cada uno de ellos.

b) El poder establece una relación de mando y obediencia.

Por el mando, una voluntad expresada por el detentador del poder, determina e influye efectivamente en la conducta del destinatario del poder.

"El que manda no puede por sí solo decidir la suerte de la relación de mando, necesita de la cooperación del que es mandado " 32.

Si en definitiva, el destinatario del poder no cumple lo mandado, puede significar en último término, la desaparición de la relación y, por tanto, desaparece el poder.

Naturalmente que el grado de eficiencia del poder puede variar, según sea su intensidad, pero en todo caso, debe expresarse en la consecución de resultados queridos por el detentador del poder.

c) "El poder, para su efectividad, necesita contar con la existencia de medios. En la primera parte del Leviatán escribe Hobbes que " el poder de un hombre es, en general, igual a sus medios presentes para conseguir un bien futuro " 33.

Los medios pueden ser muy variados según sea el ámbito de la sociedad en que se ejerza el poder, según sea la índole de la institución en la cual se ejerce. Habrá medios económicos, disciplinarios, jurídicos, etc., que aseguren la efectividad de la relación de mando y obediencia.

21. El poder de la sociedad política.

De los poderes sociales, se destaca el poder de la sociedad política.

Es el poder político en su plenitud, que está dotado de la fuerza coactiva con carácter monopólico, que permite hacer cumplir su orden aun cuando sea resistida. Es decir, aquel que garantiza la efectividad de la relación de mando y obediencia, que es irresistible, dominante.


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Para André Hauriou " el poder es una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no está sostenido más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de derecho por el consentimiento de los gobernados " 34.

Para Lucas Verdú el " poder es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y garantizándola, si es menester, con la coerción"35.

Se destacan dos notas en el poder político pleno con particular intensidad, la coerción y el consentimiento de los gobernados, o destinatarios del poder. 22. La coerción.

Es el medio característico del poder en la sociedad política. Es el que asegura la eficacia de la relación mando-obediencia, con el uso de la fuerza física, con su expresión en las fuerzas militares y en las fuerza de orden. Es el aparato armado, cuyo monopolio ha establecido para sí la sociedad política. Sólo la fuerza de la sociedad política es legítima, toda otra no autorizada por ella, es violencia ilegítima.

En ocasiones se han utilizado también otras formas espurias de coerción, como la coerción económica, en que se utiliza la amenaza a los medios de subsistencia de aquellos de quienes se desea obtener la obediencia.36

O la coerción psicológica, en que se articula todo un sistema de propaganda para inducir a la población al acatamiento de lo ordenado37. Se provoca la desinformación, con lo que se compromete la libertad y la dignidad de la persona.

Pero la fuerza, la coerción no es suficiente por sí sola para asegurar la obediencia. " En efecto, en el límite extremo, sería necesario un gendarme detrás de cada ciudadano y un gendarme detrás de cada gendarme. ¿ Quién custodiaría al guardián ? dice la Escritura " 38.

" El poder está menos en la voluntad de aquel que domine como en la confianza de aquel que se somete ".


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Es lo que históricamente y sociológicamente se ha llamado, "el misterio de la obediencia civil " 39.

Es necesario un elemento voluntario.

23. El consentimiento de los gobernados.

Para que el poder no sea una simple manifestación de fuerza, un poder de hecho, es preciso que los destinatarios del poder consientan en él, y este consentimiento legitima el poder, transforma este poder en poder de derecho. Señala Hauriou que el consentimiento se otorga a la institución en cuyo nombre actúan los gobernantes y no a los gobernantes en particular 40.

Los gobernados aceptan la institución política, el poder institucionalizado, y es ello lo que les permitirá verificar en cada caso la legitimidad de los gobernantes, sea en cuanto al acceso del poder, en cuanto al ejercicio del mismo o en cuanto a su transmisión.

Por lo expresado, puede señalarse, que en todas las sociedades políticas se cuenta con los medios de la coerción y del consentimiento de los destinatarios del poder. Lo que varía si, substancialmente entre ellas, es la proporción en que se dan. Es obvio que en una democracia constitucional la coerción tiende a su más pequeña expresión y en cambio, a su máxima expresión en un régimen totalitario. Y el consentimiento de los gobernados en proporción inversa 41. 24. El poder público del Estado y sus características.

De los poderes políticos que han existido en las diferentes sociedades políticas históricas, el más perfeccionado es el poder público del Estado, que es justamente la institución política más desarrollada técnicamente.

Y en el transcurso de su larga evolución ha ido adquiriendo varias características que permiten en su conjunto, diferenciarlo de los demás poderes políticos, económicos y sociales existentes. " Es un poder público porque está llamado a regir los intereses generales de la comunidad, es decir diferente de la potestad directiva de que también disfrutan, en su respectiva órbita y para su interna conducción, las


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personas y los grupos naturales o sociedades voluntarias que integran el cuerpo político" 42.

25. Es un poder institucionalizado.

Para Burdeau,históricamente ha existido primeramente el "poder anónimo" en las sociedades más primitivas, en las que sólo se dan costumbres surgidas del grupo.

En sociedades más evolucionadas surge el "poder individualizado".

Lo que caracteriza esta forma de poder individualizado es que aquel que ejerce el poder no lo separa de su persona, establece una relación de poder personal, de jefe a súbdito. Se funda en la astucia, inteligencia, fortuna, fuerza, etc., de quien lo detenta.

Esta forma de poder individualizado tiene varias desventajas, entre otras:

1) Que el hombre se resiste a considerar el fenómeno del poder como relación personal de jefe a súbdito, sólo como simple manifestación de fuerza. Quiere ver en él también racionalidad, justicia, valores que lo rijan, impersonalidad, es decir, que se ejerza a través de normas jurídicas.

2) Luego, que no da solución al problema de su legitimidad. Está claro que manda quien de cualquier manera detenta el poder, pero no está claro quien es el que tiene derecho a mandar. A menos que se diga que tiene ese derecho a mandar quien de cualquier manera logre detentar el poder. Pero eso representa negar todo el problema de la legitimidad.

3) Tiene el inconveniente de abrir las puertas a todas las arbitrariedades por

parte del detentador del poder, ya que éste se confunde con su persona, constituye una prerrogativa personal, y por tanto, nada impide que lo use a su libre arbitrio.

4) Por último, la incertidumbre en la sucesión en el poder. La persona es transitoria, y por tanto, desaparecido el jefe en el poder individualizado, queda abierta la cuestión del próximo jefe, sin norma que lo regule, queda pues la incertidumbre en la lucha por el poder, queda abierto al más fuerte, inescrupuloso, etc., con todos los riesgos que ello representa para esa sociedad.

Por ello, a través de un largo proceso histórico, se ha llegado al poder institucionalizado en el Estado.


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El poder manda en nombre del Estado.

El poder institucionalizado, es pues, un poder estatal con legalidad técnico jurídica y, además, con legitimidad. No sólo es un poder regulado por el derecho, sino que además es legítimo, es decir, está justificado con valores políticos y éticos. El poder institucionalizado es la base del Estado moderno.

El Estado, como titular del poder, es quien tiene derecho de mandar. Los gobernantes o jefes actúan como agentes de ejercicio del poder estatal y su acceso al poder, como el ejercicio de él, deben hacerlo conforme al derecho, es decir, es posible verificar la legalidad y la legitimidad de los gobernantes tanto de origen como la de ejercicio. Es decir, cuanto su acceso e investidura en el cargo, cuanto su desempeño en él.

Mirado históricamente la evolución del poder político habría seguido las etapas del poder anónimo, del individualizado para culminar en el institucionalizado. El poder individualizado sería por tanto un poder pre-estatal. Pero ciertamente podría ocurrir que se produjera un retroceso, es decir, se destruyera el poder institucionalizado, y se volviera a un poder puramente individualizado. Ello significaría la destrucción del régimen de Estado, y a este poder Burdeau lo llama personalizado, para distinguirlo del individualizado. Un gobierno autocrático no implica un poder personalizado, puesto que no abroga el Estado, sino únicamente constata un fenómeno de debilidad de la institucionalidad43

26. Es un poder político.

El Estado es una institución política, y por ello, su poder, elemento esencial y clave de su estructura, es también un poder político. Es decir, que trata del gobierno con miras al establecimiento de una convivencia política ordenada de hombres libres.

Por consiguiente, la obediencia que busca el poder público estatal ha de ser obtenida de modo congruente con su naturaleza política. Para ello el Estado estructura todo un sistema de sanciones penales para quienes infrinjan el ordenamiento jurídico, y asegurando entonces la debida obediencia a su poder político.


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"Cuando el poder se acompaña de sanciones puramente políticas, por muy severas que puedan ser, hay lugar para un mínimo de libertad. Cuando el poder es a la vez económico y político, desemboca en la servidumbre".

"El poder feudal, que era una mezcla de dominación sobre los hombres y de propiedad del suelo, único medio de subsistencia, tuvo a los que estaban sometidos en un estado de dominación característica, cuya medida puede dárnosla el término "servidumbre", derivado del latín servus, esclavo".

"Lo que caracteriza, por el contrario, el poder del Estado tradicional es el ser puramente político, un poder despojado de los medios económicos de coacción, por consiguiente, un poder sobre hombres libres, es decir, independientes desde el punto de vista de su subsistencia"44.

Sin embargo, es claro que el Estado contemporáneo juega un rol importante en el ámbito económico, sea como regulador de aspectos de la economía, o como árbitro de conflictos entre opuestos intereses económicos. Y más todavía, como titular de sectores importantes de la economía por la importancia estratégica de ciertas industrias, o como consecuencia de las ideologías intervencionistas.

Si el Estado como consecuencia de estas influencias en la economía pretendiese usar ese poder económico como fuente de obediencia a sus órdenes pondría en peligro la subsistencia de la libertad de las personas. Ciertamente, ese peligro es menor cuando al lado del sector económico estatizado existe un ámbito libre.

Sin embargo, este peligro es sumo, tratándose de los Estados marxistas que, han tomado para sí la propiedad de todos los medios de producción. 27. Poder jurídico. Señala Heller que todo poder político en virtud de su propio sentido, aspira a la forma jurídica establecida y asegurada por órganos estatales. Y ha de entrañar tal tendencia porque en el Estado moderno el derecho representa normalmente la forma accesoria de manifestación, tanto desde un punto de


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vista técnico como ético-espiritual, de todo poder político que quiera afianzarse 45.

Es justamente el derecho el que ha permitido que el poder se institucionalice en el Estado, puesto que esta institución se organiza mediante normas jurídicas. El poder del Estado es además un poder jurídico, y por ello representa un progreso evidente respecto a los poderes políticos individualizados. Es el derecho el que regula el poder público estatal, entrega su ejercicio a diferentes órganos, señalando su procedimiento y sus efectos.

Es el derecho el que limita al poder del Estado. En efecto, al señalar los órganos, sus competencias, sus efectos, sus recursos o medios de impugnación de los actos de los órganos estatales, lo encuadra dentro de sus normas, evitando la arbitrariedad. El Poder actuando conforme y dentro de las normas jurídicas, respetando sus límites, es un poder de derecho.

" El Derecho no sólo organiza el Poder político, sino que además lo legitima o intenta legitimarlo en cuanto que lo organiza o se propone organizarlo, según criterios de Justicia, según valores de rango superior " 46.

" En suma, las reglas de derecho han devenido el mejor y más eficaz medio de expresión del poder. El poder actúa por medio de la ley, por los reglamentos, por los decretos, en otras palabras, por los actos jurídicos. El contenido de las reglas de derecho expresa la voluntad del poder. Distinguir el poder y el derecho positivo no tiene sentido, el derecho positivo es al poder lo que las palabras es al hombre " 47.

En otros términos, el derecho es la forma más perfeccionada en que se expresa el poder. La Constitución, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho público, son las principales regulaciones jurídicas del poder estatal. 28. Poder temporal.

El poder del Estado es temporal " porque pretende regir la conducta humana en su desarrollo en esta vida terrena, es por ello secular, profano, material y espiritual, sin duda, pero no directamente religioso, aunque no debe obstaculizar sino favorecer el cumplimiento de los deberes de cada hombre para con Dios 47 bis.

Silva Bascuñán resume los sistemas de relaciones entre el poder temporal y el religioso, así:


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a) El poder temporal confundido con el religioso, como en Israel. b) El Estado unido a la Iglesia, pero con derechos de intervención en los

asuntos eclesiásticos ( régimen de patronato ). c) El Estado reconociendo una determinada religión, pero dejando

completa libertad a la Iglesia. d) Separación entre el Estado y la Iglesia, con tolerancia para todos los

cultos 48.

El proceso de secularización experimentado por la sociedad civil, influyó para que se generalizara el sistema de separación entre el Estado y la Iglesia. El Estado reconoce y asegura la libertad de conciencia, de manifestación de las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

" La Iglesia en un documento del Concilio Vaticano II sintetiza su doctrina y señala que: siempre y en todas partes reconózcase su derecho a predicar con libertad la fe, a enseñar su doctrina social, a ejercer sin trabas su misión entre los hombres e incluso a pronunciar el juicio moral, aun en problemas que tienen conexión con el orden político, cuando lo exijan los derechos fundamentales de la persona o la salvación de las almas, utilizando todos y sólo los medios que sean conformes al Evangelio y convengan al bien de todos, según la diversidad de los tiempos y las circunstancias " 48 bis.

A pesar del indiscutible progreso logrado en cuanto a distinguir las competencias propias de la sociedad política y de la sociedad religiosa, siempre habrá lugar a posibles intromisiones indebidas de una en la esfera de la otra. Y ello, por cuanto son los mismos hombres los miembros de una y otra sociedad. También, porque el bien común temporal de la sociedad política no puede estar rígidamente separado del bien común sobrenatural de la Iglesia, porque para el creyente ambos fines deben armonizarse para la consecución del Bien Común Trascendente, en que se cumple la vocación definitiva y última del hombre.

Además, porque exige la Iglesia que se le reconozca su derecho a pronunciar el juicio moral sobre toda materia temporal, es decir, tratar la materia temporal desde el punto de vista de su concepción religiosa y moral, incluidas las del orden político en las circunstancias ya indicadas.


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Pero, como a su vez la política del Estado también es de carácter general, abarca el conjunto de bienes humanos, también constituye ella misma un punto de vista que puede abarcar la universalidad de las actividades sociales para regularlas cuando así lo exigiere el bien común. Toma también la materia temporal, y la regula desde el punto de vista político.

Por consiguiente, aunque se trata de puntos de vista diferentes como son lo religioso, lo moral y lo político, todos ellos, sin embargo, son generales, y se aplican a todas las actividades humanas, tanto externas como del fuero interno del hombre las dos primeras, y a todas las actividades humanas externas la última, pudiendo en cierto momento llegar a ser contradictorios y entrar en conflictos los juicios emitidos por los órganos religiosos y los civiles, en estas últimas materias. 29. Poder civil.

Cuando surgen los Estados generalmente ha predominado el poder militar, pues ha sido frecuente que su creación haya demandado prolongadas luchas tanto externas como internas para lograr consolidar su poder independiente de otras potencias y asegurar la supremacía desde el punto de vista interno.

Pero afianzado el Estado, y superadas las contingencias bélicas, se estructura como poder de paz, como poder civil. El aparato de fuerza militar y de orden para resguardar la seguridad nacional es estructurado en forma separada del poder civil, y subordinado a éste.

La separación de estos poderes y la subordinación del poder militar a un poder civil desarmado es una tarea que ha sido llevada con éxito en algunos Estados, no tanto por otros, y con serios tropiezos en no pocos.

Para lograrlo se dictan normas que tienden a excluir al personal de las Fuerzas Armadas de la actividad política del Estado, o al menos, a limitar su intervención a aspectos muy precisos, por ejemplo, el ejercicio del derecho de sufragio, participación en consejos de Seguridad Nacional.

El resguardo de la seguridad pública se la entrega a cuerpos de policía distintos de las Fuerzas Armadas.

Excepcionalmente van a resguardar el orden público las Fuerzas Armadas en los estados de excepción, en que se restringen garantías


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constitucionales, para enfrentar situaciones de emergencia del Estado, y en procesos electorales y plebiscitarios.

Se establece que los cuerpos armados son esencialmente obedientes y no deliberantes, que son además profesionales, jerarquizados y disciplinados. Se confiere al Jefe del Estado, como magistratura civil, la atribución de disponer, distribuir y organizar las Fuerzas Armadas conforme a las necesidades de la seguridad nacional.

Se entrega a la ley la fijación de las dotaciones militares.

Hay que deplorar que este carácter civil del poder estatal sufra altibajos, y en no pocas veces cuando ello ocurre, una gran responsabilidad proviene de los propios sectores civiles que no han sabido solucionar los problemas más graves del Estado.

La estabilidad y permanencia del poder civil del Estado es reflejo directo de la tradición constitucional y de la madurez cívica y política de la clase política, de la sociedad civil y de las Fuerzas Armadas y de Orden. 30. Poder soberano.

Es ésta una característica esencial del poder estatal, que lo diferencia del poder que pueda tener cualquier otra asociación.

Para denotar esta cualidad del poder estatal se habla de la soberanía del Estado.

En consecuencia, hablando de soberanía como cualidad del poder estatal, decimos que hay una soberanía interna del Estado, para indicar que el poder del Estado dentro de su territorio no reconoce otro superior ni igual a él. Todos los demás poderes sociales o jurídicos existentes dentro del Estado, dentro de su territorio, le están subordinados.

El poder estatal es soberano es decir, que en el marco de su competencia territorial, no admite la concurrencia de ningún otro poder con la pretensión de dictar reglas de derecho generales, ni ejercer la fuerza coercitiva que le caracteriza.

El poder es soberano porque al poder del Estado únicamente se le atribuye la completa capacidad para determinar las necesidades sociales, y


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para libremente escoger los medios necesarios para satisfacer esas necesidades.

Es el único poder " que dispone exclusivamente de la prerrogativa de mandar y de hacerse obedecer" 49, dentro del territorio estatal, eliminando en derecho toda otra autoridad estatal.

El poder estatal es soberano porque es el supremo poder, no reconoce otro poder superior ni igual a él dentro del territorio del Estado.

Pero esta soberanía del Estado se proyecta en una acción exterior, fuera del territorio del Estado, y es en este aspecto que hablamos de soberanía externa del Estado. Esta soberanía externa del Estado, denota la cualidad independiente del poder estatal respecto a otros poderes. En términos más exactos, denota la cualidad de independiente del Estado, respecto a otros Estados soberanos. La soberanía externa no implica por tanto un carácter de superior, una relación jerárquica, sino una relación de independencia, de igualdad jurídica. Un Estado soberano no es superior ni inferior a otro Estado soberano, sino independiente, igual jurídicamente a los otros.

Es preciso señalar que el poder soberano del Estado se encuentra limitado por los derechos fundamentales de la persona. Los derechos humanos tienen su base en la naturaleza misma del hombre y, por tanto, la persona humana con sus derechos de libertad, igualdad y dignidad, representan un límite infranqueable.

Expresión de la libertad del hombre, y en particular de su libertad de asociación, es la formación de los cuerpos intermedios que tienden a satisfacer fines que por sí solo no puede alcanzar. Estos cuerpos intermedios, situados entre el hombre y el Estado, importan para éste un límite, puesto que debe reconocerlos y asegurarles su autonomía para cumplir sus fines específicos.

Igualmente es un límite el fin del Estado, representado por el bien común. Ello en lo interno. En el plano externo encuentra sus límites en el Derecho Internacional Público y en las organizaciones supranacionales.

Otro problema enteramente distinto es el de la soberanía en el Estado, tema en el cual no se trata de la cualidad del poder estatal, sino que indagamos quién dentro del Estado es el titular de la soberanía, esto es, quien es el que tiene la capacidad de determinar la norma fundamental, la decisión última, la determinación esencial de la Constitución, la


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competencia de la competencia. Esta respuesta, fundamentalmente es histórica-filosófica-política, que nos dirá que el soberano es el Rey, es el Pueblo, o es la Nación, por ejemplo, según sea el momento histórico y el Estado determinado en que nos situemos. 31. Poder originario.

Es decir, el poder estatal no deriva jurídicamente de otro ente que no sea el Estado mismo. El poder surge jurídicamente con el Estado.

" No hay que ver en este poder originario del Estado un poder históricamente anterior a cualquier otro. A menudo el poder municipal ha precedido al Poder estatal, y ese fue el caso especialmente en Francia. Pero no se trata aquí de una cuestión de cronología. Una vez que el Estado está formado, el poder en él es originario en el sentido que él lo debe a su naturaleza, mientras que el poder de las colectividades locales, cualesquiera que sea históricamente su antigüedad, no tiene más título que hacer valer que aquel que tiene un reconocimiento estatal " 49 bis. 32. Poder coactivo.

Es decir, el Estado no sólo ordena, manda, sino también puede ejecutar sus propias órdenes con su propia fuerza. El Estado puede ejecutar por sí mismo lo que quiere. Para ello dispone de la fuerza. El derecho del Estado para usar sus Fuerzas Armadas y de seguridad pública, sea en un plano externo para defenderse frente a otros Estados, o en el plano interno, para realizar su propia voluntad, es una característica esencial.

Ninguna organización dentro del Estado posee tal poder. Tiene pues el monopolio de la fuerza material. Sólo él está autorizado para usar la fuerza física legítima. Toda otra fuerza no autorizada por el Estado, es violencia ilegítima.

Señala Bourdeau que " cuando un Estado comienza a tolerar en su territorio milicias armadas que tengan la posibilidad de hacer ejecutar por medio de la coerción las órdenes que dan, entonces se puede decir que el Estado está próximo a desaparecer. La Alemania de Weimar dejó así que se disolviera el Estado republicano al tolerar la existencia de formaciones armadas nacionalsocialistas "50.

33. Es un solo poder.


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El poder del Estado tiene unidad. Explicando esta característica, señala Carré de Malberg: "consiste, de una manera invariable, en el poder que tiene el Estado de querer por sus órganos especiales por cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos, cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se ejerce la potestad estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a manifestaciones de voluntad del Estado que es una e indivisible."Es necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del Estado"51.

Silva Bascuñán señala que " el poder del Estado es, pues, único, singular, en la universalidad de su misión..." 52.

Pero este único poder del Estado va a desplegar su actividad a través de varias funciones.

Nos dice Carré de Malberg que " las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del Estado " 53.

Son funciones del Estado, la constituyente, la legislativa, la ejecutiva, la jurisdiccional, la de control, la consultiva.

Esas funciones, que son diversas formas en las que se manifiesta el poder del Estado, son ejercidas por órganos estatales. Los órganos son los cargos, dignidades, oficios.

Pueden clasificarse en constitucionales y dependientes, según si están o no sujetos a subordinación respecto de otro órgano; en unipersonales o colegiados, si están integrados por una o por varias personas.

Organos constitucionales colegiados son el Congreso Nacional que ejerce la función legislativa.

La Corte Suprema, que ejerce la función jurisdiccional. El Consejo de Seguridad Nacional, que tiene entre otras, una función consultiva.

Organos constitucional unipersonal es el Presidente de la República, que ejerce la función ejecutiva. Los órganos necesitan de personas físicas, naturales, como titulares o integrantes de ellos.


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Para ello están las personas naturales de los parlamentarios, jueces, gobernantes, que imputarán sus voluntades al Estado, a través del órgano respectivo.

Débese, pues, emplear separadamente los tres términos: poder, función y órganos; para designar sin ambigüedad y respectivamente a la potestad del Estado, a las diversas actividades que entraña y a los órganos que ejercen esas actividades 54.

Y todavía distinguir los titulares de los órganos del Estado, que son las personas físicas o individuales que se desempeñan en los cargos estatales, y cuyas voluntades son las que se imputan al órgano y mediante él, al Estado.

EL FIN DEL ESTADO

34. Clasificación.

Tomamos la expresión fin, no en su acepción de final, sino de finalizar.

Hay quienes descartan el estudio del fin del Estado como una cuestión política que excede el ámbito propio de la teoría del Estado, por considerarlo problema metajurídico ( Kelsen ).

Sin embargo, la doctrina dominante estima pertinente tal estudio. Expresa Dabin que " en materia de institución, el fin es, en efecto, el principal especificador y animador de toda la organización formal " y que " no hay modo de representar, inclusive científicamente, una institución sin abordar el problema de su fin: quien dice institución dice finalidad " 55.

Siendo pues esencial a toda institución una finalidad o fin a realizar, es preciso determinar el que es propio del Estado. Se distinguen en el Estado un fin objetivo (o universal), que corresponde a la noción misma de la institución estatal, y por lo tanto, general, intemporal, válido, con independencia de circunstancias históricas y espaciales, y fines subjetivos (o particulares ) de cada Estado determinado en una situación histórica concreta. 35. Fin objetivo. El bien común.


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" La comunidad política nace para la búsqueda del bien común. En él encuentra justificación plena y su sentido, y de él deriva su legitimidad primitiva y exclusiva " 56.

El bien común es el conjunto de las condiciones sociales establecidas en un orden justo y pacífico, que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la sociedad política, alcanzar su mayor perfección posible, tanto material como espiritual.

Es un bien común público puesto que está dirigido a posibilitar el perfeccionamiento de todos.

El bien común, es, por tanto, un bien distinto al bien particular de cada persona, como también es distinto de los bienes comunes particulares de las diversas asociaciones que registra el cuerpo social. Como es un bien distinto, no es tampoco la suma de los bienes particulares existentes, de las personas y asociaciones.

El bien común del Estado no cumple por sí mismo los bienes particulares de personas y grupos, sino que posibilita a través del orden social justo y pacífico que realiza, que aquéllos puedan alcanzar sus propios fines logrando toda su perfección posible. Proporciona el bien común del Estado el establecimiento de un conjunto de medios jurídicos, materiales, institucionales, que habilitan a todos y a cada uno para lograr su pleno desenvolvimiento humano, individual y social.

Se puede decir que el bien común es un bien instrumental, en cuanto por sí mismo no sustituye el bien particular de personas y grupos, sino hace posible, que cada cual, persona o asociación, logre por sí mismo, libremente, bajo su responsabilidad, su pleno desenvolvimiento y perfección.

El bien común del Estado, abarca " la universalidad de los bienes humanos, por lo menos en el cuadro del orden temporal. Cualquiera que sea, en efecto, el objeto de las necesidades y de las actividades del hombre, hay lugar siempre para un medio favorable, para una coordinación de esfuerzos, para una ayuda eficaz que sostenga y estimule " 57.

Comprende el bien común los aspectos materiales que dicen relación con la existencia humana ya que es preciso un mínimo de bienestar material para desarrollar las potencialidades de la persona. Comprende también los aspectos espirituales que sirven de base a una vida digna. El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de la persona,


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como la libertad personal, la libertad de opinión, el derecho a la educación, la libertad de conciencia, de cultos, etc..

El bien común de esta forma posibilita que el hombre libremente y bajo su personal responsabilidad, proyecte su existencia en la plenitud de su sentido contingente y trascendente.

Pero el bien común comprende al hombre en sus necesidades individuales y también en su dimensión social, en la cual encuentra los complementos indispensables para su perfección. Expresión de ello es el reconocimiento de su derecho a crear y desarrollar asociaciones de variada naturaleza, a través de las cuales busca la satisfacción de sus múltiples necesidades.

Es una concepción eminentemente personalista. Su base, su centro, es la persona humana, concebida como un ser libre, con igualdad de derechos y de dignidad con vocación trascendente. Está pues, el bien común, y por consiguiente, el Estado al servicio de la persona humana. Ello implica a su vez una limitación para el Estado. Su poder es legítimo en cuanto es un poder limitado por su fin, por el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza del hombre. 36. El principio de subsidiaridad.

La concepción clásica del bien común, supone un principio fundamental, el principio de subsidiaridad.

En efecto, todo debe girar alrededor de la persona y tender a su perfección.

Pues bien, el hombre en busca de su desarrollo y plenitud ha ido formando en primer término la familia, y enseguida, múltiples asociaciones cada vez más amplias y complejas para fines más amplios, hasta llegar al Estado.

Por consiguiente, la asociación superior que se crea para un fin más complejo no debe excluir ni absorber, ni entorpecer, las asociaciones más pequeñas con fines más simples. El Estado, institución superior, debe reconocer los múltiples cuerpos intermedios existentes en la sociedad, y por tanto, no entorpecerlos ni absorberlos, sino por el contrario reconocerlos y respetarlos en su legítima autonomía.


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Es decir, el bien común, fin del Estado, significa el pleno respeto al derecho de las personas a formar cuerpos intermedios autónomos.

Estos cuerpos intermedios surgen desde la base hacia arriba. Son expresiones de la creatividad de las personas, de la sociedad civil. No deben ser creaciones del Estado, pues en el fondo sólo serían entonces expresiones de éste. En conformidad al principio de subsidiaridad el Estado asume las actividades para las cuales ha sido establecido y que no pueden cumplir las personas o cuerpos intermedios. Tales son, por vía de ejemplo, las tareas de la defensa nacional, con sus aspectos de velar por la seguridad externa y la seguridad interna del Estado, dotándose de Fuerzas Armadas, la función de policía, de resguardo del orden público, dotándose de Fuerzas de Orden y seguridad pública, la función jurisdiccional que realiza a través de los Tribunales de Justicia, y otras.

Sin embargo, en el caso de ser necesario al cuerpo social el Estado puede cumplir funciones de ayuda a quienes lo necesitan, o de suplencia, cuando ellas no son realizadas por negligencia de los particulares o de los cuerpos intermedios, o por cualquier otro motivo, pero esta función de suplencia sólo la realizará el Estado en forma transitoria, hasta que ella sea reasumida por los cuerpos sociales autónomos.

Surgen al menos tres posibles interpretaciones del principio de subsidiaridad.

1) Un rol abstencionista del Estado. Sólo va a intervenir en sus fines específicos, y sólo subsidiariamente en funciones de suplencia o ayuda a los cuerpos intermedios cuando no puedan cumplir sus funciones.

2) Un rol intervencionista del Estado.

Sin perjuicio de las funciones propias específicas ya indicadas, le corresponde dirigir, estimular, fomentar, coordinar, y ejecutar él mismo por exigencias del bien común las tareas necesarias a tal fin.

3) Una interpretación ecléctica, intermedia entre las señaladas 57 bis.


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Se expresaría en la frase "tanta libertad cuanto sea posible, tanta autoridad cuanto sea necesaria".

37. Los fines subjetivos.

Los fines subjetivos o particulares de un Estado determinado, en una precisa circunstancia histórica, varían necesariamente de uno a otro Estado, y dentro del mismo a través del tiempo. Se trata en este caso de aplicaciones concretas de la idea abstracta del bien común, tomando en consideración los factores existentes en un momento dado, y que son cambiantes y mudables. Diferentes también entre Estados con concepciones ideológicas similares, pues sus situaciones fácticas son diferentes.

Y estos fines subjetivos, que traducen la aplicación de determinadas ideologías políticas pueden ser personalistas o transpersonalistas.

Los fines subjetivos son personalistas cuando las ideologías políticas imperantes en un Estado colocan a éste al servicio de la persona humana, y cuando sus derechos inmanentes a su naturaleza constituyen un límite para la acción del Estado.

Los fines subjetivos son transpersonalistas cuando las ideologías imperantes en un Estado colocan a éste al servicio de entidades que reputan como superiores a la persona, tales como la raza, una clase social, la Nación, el Estado mismo. La persona es considerada simplemente como un medio, un instrumento que puede ser utilizado al servicio del fin transpersonal, sin derechos naturales que pueda oponer en su defensa.

Cuando esto ocurre está comprometida la legitimidad del poder estatal.

Sección II

FORMAS JURIDICAS DE ESTADO 38. Clasificación.

Desde un punto de vista jurídico, atendiendo a la estructura del poder estatal, a la forma como se relaciona con los otros elementos del Estado, se pueden clasificar los Estados en unitarios y compuestos.

La unidad del poder político del Estado o su descentralización política en varios Estados determina la morfología estatal indicada.

EL ESTADO UNITARIO

39. El Estado unitario. Clasificaciones.

El Estado unitario se caracteriza por tener un gobierno político que ejerce su competencia sobre todo el territorio estatal, con un solo ordenamiento constitucional y legislativo. Es pues, una forma simple de organización y estructura del poder estatal, centralizado políticamente.

El poder se extiende y abarca todo el territorio. Las divisiones territoriales internas, cualesquiera que ellas sean, políticas o administrativas, no afectan a la unidad del poder político.

Los órganos gubernamentales y legislativos ejercen su competencia sobre toda la población, y todo el territorio.

La unidad de los órganos impone la unidad de gobierno y de legislación.


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Es uno en su estructura: " la organización política es única, en tanto que sólo tiene un aparato gubernamental". " Completo en sí mismo, ya que satisface todas las funciones estatales ".

Uno en su elemento humano: " la organización política se dirige a una colectividad unificada, tomada globalmente"..... " Las decisiones de los gobernantes obligan de la misma manera a todos los gobernados "

Uno en sus límites territoriales: " la organización política cubre idénticamente todo el territorio estatal sin que se encuentren admitidas diferencias provinciales o locales " 58.

Pero la centralización política que caracteriza al Estado unitario no impide que éste pueda adoptar diferentes sistemas de organización en lo administrativo. Puede adoptar un sistema de centralización administrativa, en el cual el órgano de Poder central decide todos los asuntos administrativos, pues los servicios extienden su competencia a todo el territorio estatal.

La administración pública centralizada opera bajo la personalidad jurídica y con el patrimonio del Estado. Los agentes administrativos son nombrados y removidos por el Poder Central, y le están subordinados jerárquicamente, por lo que cumplen sus funciones sometidos a las instrucciones del Poder Central.

Los funcionarios de las zonas fuera del centro informan a éste de los asuntos a su cargo y pueden proponer soluciones, pero todas las decisiones son tomadas en el nivel central; son simples transmisores de las inquietudes y necesidades de la periferia, y una vez tomadas las decisiones por el centro, son meros ejecutantes de ellas.

Es lo que se denomina como Estado unitario simple,centralizado en lo político y en lo administrativo. Pero este sistema en su forma pura no se da en la práctica.

Puede también adoptarse un sistema de descentralización administrativa, que será descentralización funcional, cuando actúa por medio de servicios públicos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propios distintos del Estado, y se les confieren funciones especializadas, o descentralización territorial, cuando la administración de los intereses regionales, provinciales o locales está encomendada a entes independientes del Poder central, dotados de personalidad jurídica y patrimonios propios,


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diferentes del Estado, y con órganos generados en la base territorial, y con competencias generales.

Ejemplo de la primera forma, la Universidad de Chile; de la segunda, las Municipalidades. Puede también adoptarse una variante del sistema centralizado, que es el sistema de desconcentración administrativa, y que consiste en que la ley entrega a ciertos órganos dependientes de la administración, competencias exclusivas, para que sean resueltas con entera independencia por el agente, en razón de la naturaleza de la función que desarrolla, generalmente de orden técnico. Sin embargo, en el resto de su competencia se aplican las normas del sistema centralizado 59. Ejemplo de ello lo constituyen las Secretarías Regionales Ministeriales. Es lo que se conoce como Estado unitario complejo, centralizado en lo político, desconcentrado o descentralizado en lo administrativo.

Pero el Estado unitario ha permitido en su estructura no sólo un sistema de descentralización administrativa en lo funcional y territorial, sino que ha experimentado un nuevo cambio al introducir el regionalismo.

En efecto, la descentralización administrativa territorial tradicional, operaba sobre circunscripciones territoriales como la comuna, el departamento y en su mayor extensión llegaba a la provincia, es decir, relativamente restringida territorialmente.

En cambio, ha surgido una nueva división territorial, la región, mucho más amplia que la antigua provincia, que pretende ser expresión de una unidad geográfica caracterizada por diversos elementos, de una economía con rasgos particulares o complementarios y, a veces también, que puede ser un marco a ciertas características propias de la población o de su cultura.

La región no constituye, entonces, una división territorial que refleje un mero arbitrio del legislador, se trata de constatar los factores naturales, económicos, humanos y culturales, cuya trabazón da una cierta unidad fáctica a la unidad jurídica que el legislador establece.

Desde un punto de vista administrativo, el regionalismo constituye un grado más en la descentralización territorial.

Lo que se dará usualmente será una combinación de esos sistemas. Es lo que ocurre con Chile, en que se dan expresiones de todos ellos, aun


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cuando la ley debe propender a un sistema de descentralización funcional y territorial. 40. Aplicación del Estado unitario.

El Estado moderno surge en el siglo XVI, como un proceso político centralizador, concentrado en manos del monarca, órgano supremo del Estado, la suma del poder político.

El Estado unitario es la forma histórica que reviste esta institución, y se ha mantenido sin rival hasta el siglo XVIII. Desde finales de ese siglo, con el surgimiento del Estado Federal, principalmente, y en el actual, con el surgimiento del Estado regional, cada vez son proporcionalmente menos los Estados que adoptan esta forma jurídica.

En Latinoamérica constituye la forma predominante, con la excepción de México, Brasil, Venezuela y Argentina, que adoptan la forma federal. Chile tradicionalmente ha seguido la forma unitaria con la sola excepción del intento federalista de 1826, que no tuvo éxito.

El estudio de la forma de estado en Chile se realiza en la asignatura de derecho constitucional, lo que nos evita detenernos en este punto.

Los estados compuestos.

Los estados compuestos son sistemas estatales integrados por varios Estados, con vínculos que pueden ser flexibles hasta otros que pueden ser muy fuertes. 41. Uniones de Estados.

Una primera categoría de Estados compuestos está constituida por las uniones de Estado, y que sólo cabe señalar algunos aspectos, puesto que su estudio detallado corresponde al derecho internacional público. La unión personal.

Esta consiste en que el Jefe de Estado de dos o más Estados es una misma persona titular de ambos órganos.


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El tener a la misma persona en la Jefatura del Estado le da el nombre de unión. Tiene una gran importancia de tipo histórico, puesto que las uniones matrimoniales entre miembros de familias reinantes tuvieron influencias en la configuración definitiva de muchos Estados Europeos.

Puede citarse un caso de unión personal el que existió entre 1714 y 1837 entre el reino de Hannover y el de Inglaterra. El soberano de Hannover era al mismo tiempo Rey de Inglaterra. La unión real.

La expresión real proviene aquí de " res ", cosa. Esto es, la unión de dos o más Estados no sólo tiene en común la persona del Jefe de Estado, sino también alcanza ciertas competencias más o menos amplias de esos Estados. Por ejemplo a las relaciones exteriores, a las materias de defensa externa. Esas competencias fusionadas son ejercidas por otros órganos comunes.

Un ejemplo de unión real es el que existió entre Suecia y Noruega entre 1815 y 1905, y también el de Austria y Hungría desde 1867 hasta 1918. En todas las otras materias no comprendidas en la Unión conservan su plena soberanía y competencia. La Confederación de Estados.

La Confederación es una unión de derecho internacional entre dos o más Estados, para cumplir fines limitados y precisos, pero conservando cada Estado su soberanía.

Esta forma de unión de Estados se basa en un tratado internacional, en donde se especifican claramente las finalidades que se persiguen, que generalmente son defensivas, de carácter militar. No obstante, pueden también alcanzar otras de carácter político, diplomático, pero en todo caso, específicas, de fines limitados.

Los Estados se relacionan entre sí mediante sus órganos naturales. Sin embargo, cuando la confederación llega a estructurar órganos propios, éstos son muy rudimentarios y, en todo caso, las resoluciones que éstos adopten han de serlo por la unanimidad de los representantes de los Estados,


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o bien, sujetos a la aprobación de éstos, ad referendum. Tal órgano ha sido denominado generalmente como Dieta.

Las Confederaciones, históricamente, han sido uniones que han tenido carácter transitorio, sea porque se han disuelto, sea porque han dado lugar a una más estrecha vinculación de sus miembros, en una nueva organización estatal, el Estado Federal. Es lo que ha ocurrido con la Confederación de las trece colonias americanas que se estructura en un tratado conocido como Artículos de la Confederación, de 1777, pero que entró en vigencia sólo en 1781, después que fue ratificada por las trece colonias. Una vez lograda la independencia de Inglaterra, dan lugar a la formación del primer Estado Federal mediante la Constitución de 1787.

Suiza y Alemania tuvieron sus antecedentes históricos previos en Confederaciones.


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EL ESTADO FEDERAL 42. Generalidades.

El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constitución norteamericana de l787. No respondía a un esquema previo, sino a necesidades prácticas: se trataba de buscar una fórmula que hiciera compatibles la existencia de los Estados individuales con la de un poder dotado de facultades para bastarse por sí mismo en la esfera de sus funciones. "Las formas de organización que se conocían entonces y que respondían a un criterio racional, eran el Estado Unitario y la Confederación, y la que surge ahora será interpretada como una fórmula intermedia entre ambas" 60.

La expresión de Estado Federal se emplea primeramente por la doctrina alemana; y se acuña esta denominación para distinguirlo de la Confederación de Estados, ya que en el Estado Federal, a diferencia de la Confederación, ha surgido o existe un Estado soberano, superpuesto a los Estados miembros o federados que lo integran . Hay pues un Estado de Estados.

La expresión proviene del latín foedus, foederis: tratado, acuerdo, pacto. 43. Concepto.

El Estado Federal es una unión de Estados que tienen entre sí relaciones de derecho constitucional, en cuya virtud el Estado superpuesto se supraordina a los Estados miembros o federados.

Prélot define al Estado Federal como aquel "donde se encuentra una pluralidad de ordenamientos constitucionales, con un ordenamiento constitucional mayor, al cual están subordinados, pero en el que también participan los órganos de los ordenamientos menores"6l.

En el Estado Federal coexisten, pues, el Estado superpuesto o propiamente federal; y los Estados federados o Estados miembros, que lo componen. Hay dos niveles de Estados. En el nivel superior está el Estado superpuesto; en el inferior, los Estados Federados.


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44. El Estado Federal o Superpuesto.

El Estado Federal, o Superpuesto, presenta las siguientes características: 1. El Estado Federal es el único que tiene el carácter de sujeto de derecho

internacional.

El único que actúa en la vida internacional en plenitud, y capaz de asumir derechos y obligaciones, de celebrar tratados internacionales, es el Estado Federal.

Es él quien declara la guerra o establece la paz, quien establece las relaciones diplomáticas con otros Estados, el que expresa la política internacional.

Sin embargo, y de modo muy restringido, puede haber excepciones a estos principios. Así, "en 1944, la URSS decidió dar competencia internacional a dos de sus Estados miembros: Ucrania y Bielorrusia; pero no se trata más que una ficción aceptada por los aliados en la Conferencia de Yalta, para permitir a la Unión Soviética tener dos sedes complementarias en la ONU " 62.

Se puede citar también que " el 26 de febrero de 1965, el land de la Baja Sajonia firmó un concordato con el Vaticano y al día siguiente, 27 de febrero, el ministro de Educación Nacional de Quebec concluía una ' entente cultural ' con el ministro de Educación Nacional francés " 63.

La Ley Fundamental Alemana de 1949 establece que en la medida de su competencia legislativa, los Landers pueden, con el consentimiento del Gobierno Federal, concluir tratados con los Estado extranjeros (art. 32 inciso 3º).

2. El Estado Federal implica la unidad del territorio.

" El territorio nacional está formado por el conjunto de los territorios de los Estados federados, pero a menudo comprende también partes de territorio exclusivamente sometidos al Estado federal", por ejemplo, el distrito federal 64.

La Constitución norteamericana en el art. 1, sección 8, número 17 señala que el Congreso Federal tendrá "el derecho exclusivo a legislar en todas las materias concernientes a aquel distrito (cuya superficie no excederá de cien millas cuadradas ) que, por cesión de algunos Estados y aceptación del Congreso, se convirtiese en la sede del gobierno de los Estados Unidos ".


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El territorio es pues utilizado en su globalidad por el Estado Federal, y en forma parcial por los respectivos Estados miembros o federados. Hay pues, una doble utilización del territorio.

3. El Estado Federal implica una nacionalidad en el sentido de derecho

internacional.

El súbdito tiene la nacionalidad correspondiente al Estado Federal, y simultáneamente es ciudadano del Estado Federal y del Estado miembro.

4. El Estado Federal tiene una Constitución propia. La Constitución federal es el marco jurídico supremo, donde se establece

esta estructura estatal. 5. El Estado Federal tiene órganos federales, a través de los cuales legisla,

gobierna y administra y hace justicia.

Estos órganos actúan directamente sobre toda la población del Estado Federal.

Existirá un Tribunal Supremo Federal, que tendrá además la

competencia de zanjar las cuestiones que se susciten entre el Estado Federal y los Estados miembros, así como entre la legislación estatal federada y la legislación federal.

45. Los Estados federados.

Los Estados federados o Estados miembros presentan las siguientes características:

1. El Estado federado o miembro tiene una Constitución propia.

Esta Constitución la ha establecido libremente, pudiendo modificarla, respetando la Constitución Federal. Tiene poder constituyente con la limitación indicada.

2. El Estado federado tiene órganos para cumplir todas las funciones estatales.

Es decir, tiene órganos legislativos, a través de los cuales establece un propio sistema de legislación; órganos ejecutivos; y órganos


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jurisdiccionales, o sea, tribunales estaduales para aplicar el derecho del Estado miembro.

Se da pues, una duplicidad orgánica, ya que en el Estado miembro se repiten los órganos del Estado federal.

3. El Estado federado tiene sus auténticos gobernantes.

Los órganos del Estado miembro son dueños de su propio régimen jurídico. Por tanto, dentro del marco de su Constitución, los titulares de los órganos estatales federados actúan con la libertad propia de los gobernantes.

4. "Las competencias del Estado federado no pueden disminuirse o

suprimirse sin el consentimiento o al menos sin la intervención de éste, ya que él participa, como se ha precisado, en la formación de la voluntad misma del Estado Federal " 65.

46. Relaciones entre el Estado Federal y los Estados federados.

En todo fenómeno federativo que se refiere a una estructura compleja, en que la unidad del todo debe coexistir con la autonomía de los elementos que la integran, intervienen dos principios que tienden a explicar esta recíproca relación. Son ellos los principios o leyes de la participación y de la autonomía.

El principio de autonomía se expresa en la forma siguiente:

Los Estados miembros gozan de potestades constituyentes, legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, que les permiten tener su propio ordenamiento jurídico, su gobierno, administración y judicatura propias.

Tienen la competencia interna propia de un Estado.

La autonomía de los Estados miembros debe estar encuadrada dentro de la Constitución Federal.

Así, esa limitación de la autonomía se traducirá en el respeto de ciertos principios impuestos por la Constitución, por ejemplo, conformar Estados federados con gobiernos republicanos , democráticos, y sociales de derecho, según lo ordena la Ley Fundamental de Alemania Federal (art. 28 inc 1º ).


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Las competencias exclusivas de la Federación significarán también un límite para los Estados federados, que deberán abstenerce de conocer esas materias.

El principio de participación se expresa de esta forma:

1. En el poder constituyente federal.

Se otorga a los Estados federados participación en el poder constituyente federal; hay muchos matices al respecto, pero, en todo caso, se indica que para modificar la constitución federal, éstos necesariamente han de intervenir en esos procedimientos.

Dispone el art. 5 de la Constitución de los EE.UU. que las enmiendas a la Constitución, sea en procedimiento de aprobación ante el Congreso o en Convención, requieran además para su validez la ratificación de las legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el Congreso puede proponer uno u otro modo de ratificación.

Dispone también el mismo articulo que " no se privará a ningún Estado,

sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio en el Senado"65.

2. En el órgano legislativo.

El órgano legislativo en los Estados federales, necesariamente es bicameral. En la Cámara baja se eligen los representantes en proporción a la población. En la Cámara alta se da la participación de los Estados miembros. Los sistemas pueden variar mucho en la forma de consagrar esta participación.

En el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica, bicameral, en la Cámara baja, la Cámara de Representantes, se da aplicación al principio de la representación en relación a la población. De esta manera, los Estados de gran población tienen una representación considerablemente superior a Estados con poca población.

Pero los constituyentes de 1787 inventaron el principio de la representación paritaria de los Estados, para la Cámara alta, el Senado.

De esta manera, todos los Estados tienen dos senadores en el Senado, cualquiera sea su diferencia de población.


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La designación de los senadores primitivamente estaba entregada a los congresos de los Estados miembros; sin embargo, con la enmienda 17 introducida a la Constitución, los senadores son elegidos por el pueblo de cada Estado.

De esta manera han buscado el equilibrio en el Congreso, entre los Estados pequeños y los densamente poblados.

En Alemania el Parlamento es bicameral. Los miembros de la Cámara política, la Cámara baja: el Bundestag, son elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto.

En la Cámara alta: el Bundesrat, sus miembros son nombrados y revocados por los respectivos Landers.

Cada Lander dispone al menos de tres votos, pero si el Lander tiene una población superior a dos millones dispone de cuatro votos, y si es superior a seis millones de habitantes, dispone de cinco votos.

Los votos de un Lander forman voto único y global, vale decir, todos deben votar en un mismo sentido, no pueden dividirse en la votación. Se da, por tanto, un mandato imperativo.

Los sistemas son variables. Pero el principio de participación de los Estados federados en la Cámara alta se da en todos.

47. Distribución de competencia.

Al Estado Federal le corresponde una competencia de atribución, esto es, sólo le corresponden aquellas materias que expresamente le ha encomendado la Constitución Federal.

Así por ejemplo, el art. 73 entrega al Estado Federal alemán el derecho exclusivo de legislar sobre asuntos exteriores, defensa, inmigración, libertad de circulación, moneda, pesos y medidas, policía de aduanas y fronteras, ferrocarriles federales, tráfico aéreo, correos y telégrafos, derecho de propiedad industrial e intelectual, etc.

En cambio a los Estados federados o miembros les corresponde una competencia de derecho común, puesto que pueden legislar sobre todas aquellas materias que no le fueron atribuidas al Estado Federal, y que, por otra parte, no les están prohibidas a los Estados miembros. Cada Estado federado, libremente regulará su propia actividad. Art. 70 de la Ley de Bonn.

En los EE.UU. la enmienda l0 dispone:


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"Las facultades que esta Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los Estados, quedan reservadas a los Estados respectivos, o al pueblo".

Todavía puede contemplarse una competencia concurrente, esto es, materias que pueden legislarse por el Estado Federal y por los Estados Federados.

Algunos ejemplos de competencias concurrentes que contempla el artículo 74 de la Ley Fundamental de Bonn, el derecho civil, el derecho de reunión y asociación, el régimen de previsión pública, el derecho de la economía, etc. Los principios de distribución de las competencias se contemplan en cada Constitución.

En Suiza, en la competencia de atribución del Estado Federal se encuentran las materias de carácter internacional, las de orden militar, y las económicas que tienen un carácter esencial: emisión de moneda, correos y telégrafos, ferrocarriles, radio y televisión, etc.

Un segundo grupo de materias están repartidas en las competencias del Estado Federal y los Cantones. La legislación federal establece las reglas legislativas, y los cantones quedan con la competencia de ejecución de ellas. Así, en materias de derecho civil, trabajo, salud pública, etc..

Y un tercer grupo de materias, reservadas exclusivamente a la competencia de los cantones; tanto legislativa como administrativa, así la organización de la enseñanza, organización cantonal política y administrativa, etc..

48. Primacía del derecho federal sobre el derecho federado.

Es una regla dentro de los Estados Federales que el derecho federal se superpone, prima, prevalece en caso de contradicción sobre el derecho federado, es decir, el elaborado por los Estados miembros.

" Para que prevalezca el Derecho Federal sobre el de los Estados son necesarios dos requisitos:

1) Que el Derecho federal se ajuste al cuadro de las competencias federales. 2) Que el Derecho de los Estados contradiga al federal. " Estos dos requisitos garantizan no sólo la autonomía de los Estados miembros -en su correspondiente espacio político-, sino que realizan el Estado de Derecho en el plano de la estructura federal ".


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Pero " no sólo prima el Derecho Constitucional federal sobre el Derecho Constitucional de los Estado particulares, sino también una ley ordinaria federal prevalece sobre el Derecho Constitucional de los Estados" 66.

Siendo requisito indispensable de esta primacía del derecho federal sobre el derecho de los estados federados o miembros que los órganos federales actúen dentro del marco de sus competencias, surge la necesidad de un órgano jurisdiccional con competencia para declarar la inconstitucionalidad de la ley federal cuando exorbite el marco de la Constitución federal. Así ocurre en los EE.UU., en que la Corte Suprema puede declarar inaplicable una ley por ser inconstitucional, pero que por el sistema de commnon law, desde el punto de vista práctico equivale a una declaración de nulidad, esto es, la ley no se aplica más por ningún tribunal.

En el caso de Alemania Federal existe para tal fin un Tribunal Constitucional , que resolverá los conflictos de constitucionalidad de la ley federal, y del derecho de los Lander, como los conflictos constitucionales entre los órganos federales y los de los Lander, o de éstos entre sí.

El federalismo cooperativo.

Con este nombre se da cuenta de la evolución que experimenta el sistema federal, clásico o dual, en el sentido del surgimiento de una fuerte relación de colaboración entre los Estados federados con el Estado Federal.

Han ejercido influencia en ello las subvenciones federales sujetas al cumplimiento de ciertas condiciones por los Estados miembros. Es decir, el Estado Federal establece un programa con un fondo presupuestario, al que tendrán acceso los Estados miembros que libremente se adhieran a él, ejerciendo sus competencias en el sentido indicado en el programa.

Se han creado órganos comunes, compuestos por miembros del Estado Federal y de los Estados miembros, con carácter consultivo. Ambos niveles de Estados elaboran conjuntamente políticas y programas.

Se dan entre el Estado Federal y los Estados miembros especies de acuerdos o convenios, sobre materias determinadas, para el ejercicio de competencias concurrentes o relacionadas entre sí.

Pero el federalismo cooperativo se da no sólo verticalmente, Estado Federal-Estados miembros; también, se expresa en un plano horizontal, en la


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colaboración entre los Estados miembros entre sí. Aunque este último sea de menor trascendencia política.

49. Algunas aplicaciones de federalismo.

El federalismo surgido en EE.UU. con su Constitución de 1787 ha sido seguido con diferentes modalidades por múltiples países, y de muy distintas formas de gobierno. Puede mencionarse a Alemania Federal, a Suiza, a Yugoslavia, a India, a Brasil, México, Venezuela, Argentina, etc..

La aplicación de los principios del federalismo, de la autonomía y de la participación, tienen grandes diferencias en cada uno de los países nombrados, de suerte que la teoría general del Estado Federal estudiada deberá enfrentarse a la realidad diferente de cada Estado que se pretende analizar.

Basta para ejemplificar lo dicho citar la rigidez constitucional del federalismo alemán. En efecto, el art. 79 apartado 3 señala:"Será ilícita toda modificación de la presente ley en virtud de la cual se afecte a la división de la Federación en Estados, a los fundamentos de la cooperación de los Estados,..."

Es pues inconstitucional el cambio de la forma federal del Estado alemán. Tiene orígenes históricos que se remontan al término de la Segunda Guerra Mundial 67. 50. Surgimiento de los Estados Federales.

Pueden surgir mediante dos formas:

1) Por unión de Estados soberanos preexistentes, que deciden vincularse a través de una Constitución federal común. Es el caso de las 13 colonias norteamericanas que declararon su independencia de Inglaterra el 4 de julio de 1776, y al año siguiente, mediante un tratado llamado Artículos de Confederación, dan forma a una Confederación de Estados, con el nombre de Estados Unidos de América. Terminada victoriosamente la guerra de la independencia, se transforma en Estado Federal mediante la Constitución de 1787.

Son los casos de Suiza y Alemania. Es el procedimiento propio del federalismo auténtico.


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2) Pueden también surgir cuando un Estado Unitario se transforma en Estado Federal. Se trata de un procedimiento inverso, no de unión, sino de segregación parcial.

El Estado Unitario decide adoptar aquella nueva forma de Estado. Ejemplo México, Brasil.

Es el procedimiento que generalmente desemboca en el pseudo federalismo. 51. Diferencias entre el Estado Federal y la Confederación.

Se pueden señalar entre las principales, las siguientes:

1) En primer término puede indicarse que la Confederación de Estados se encuentra regulada en un Tratado Internacional. Hay pues, una regulación jurídica de derecho internacional público puesto que está vinculando a Estados soberanos.

En cambio, el Estado Federal se encuentra regulado por una Constitución Política. Es decir, por una norma jurídica de Derecho Público interno.

2) En la Confederación, cada Estado confederado forma parte de la comunidad internacional. Se encuentran vinculados de un modo inmediato a la comunidad internacional.

En cambio, el Estado Federal es el único sujeto estatal de derecho internacional público con plena capacidad. Sólo en casos muy excepcionales se ve actuar un estado miembro del Estado Federal en aspectos específicos de la vida internacional, es decir, con capacidad limitada.

3) La Confederación carece de imperio sobre los Estados Confederados, ya que éstos son soberanos. Las resoluciones de la confederación han de tomarse con el asentimiento unánime de los Estados Confederados. Y la ejecución de esos acuerdos queda entregada a cada Estado confederado.

En el Estado Federal éste dicta normas obligatorias para los Estados miembros; tiene imperio en las materias que la Constitución contempla; la Constitución Federal obliga a todos los Estados miembros, y sus constituciones particulares deben conformarse con la Constitución Federal.


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4) La Confederación es una unión de Estados, pero que no da origen a la formación de un nuevo estado. Por tanto, la Confederación de Estados no es un Estado. Su naturaleza jurídica es pues el de una relación jurídica internacional, o bien un sujeto jurídico internacional no estatal, según la doctrina que se prefiera.

En cambio, el Estado Federal constituye un Estado soberano, integrado por Estados Federados o miembros no soberanos.

En la Confederación, si se unen N Estados, después de la unión hay N Estados. En cambio, si se unen y forman Estado Federal, habrá N+1 Estados, puesto que hay que añadir el Estado Federal que se ha constituido ex novo con su unión 68.

EL ESTADO REGIONAL

52. El regionalismo político.

El regionalismo político se da cuando en la región se descentralizan potestades esencialmente políticas.

Estaremos en presencia del regionalismo político al constatar las siguientes características:

1º. La región se trata aquí como colectividad territorial, como una corporación territorial, como persona de Derecho público interno.

Por lo tanto, no es una mera circunscripción administrativa, o una simple división territorial.

2º. La región está dotada de competencia legislativa. Puede dictar normas jurídicas generales y obligatorias, en materias que son propias de ley. Es decir, la región genera una legislación regional. Las materias en que le compete legislar le están señaladas en la Constitución, la que sigue técnicas muy semejantes a la distribución de las competencias legislativas entre el Estado Federal central y los Estados miembros. Por


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ejemplo, se pueden adoptar criterios como indicar las competencias de atribución, de derecho común y, competencias concurrentes en que legislen el Estado y la región, y ésta con competencias de ejecución.

3º. La normativa esencial del regionalismo político se establece en la Constitución Política, o al menos, se posibilita su establecimiento.

Las Constituciones de Italia y España lo regulan extensamente; en cambio, la Constitución francesa se limita a señalar que cualquier otra colectividad territorial deberá ser creada por ley. Y ha sido la ley 82.213 de 2 de marzo de 1982 que establece el regionalismo y fue declarada constitucional por el Consejo Constitucional..

4º. Los órganos encargados del ejercicio de las potestades políticas en la región han de generarse democráticamente. En efecto, si se han descentralizado funciones legislativas en la región, función esencialmente política, es obvio que esa función, en los sistemas democráticos, ha de ser ejercida por órganos generados por sufragio universal.

53. Significación del regionalismo político.

La importancia del regionalismo político se manifiesta en todos los ámbitos, y en especial, en los planos políticos y jurídicos.

En lo político. Al elevar a la región al nivel de colectividad territorial con autonomía legislativa, y con autogobierno, da lugar a lo que se ha llamado " poderes regionales ". Pues bien, esos órganos o poderes regionales, con poder político de origen democrático, significan frente al órgano o poder central, frenos o contrapesos. Pueden jugar un rol de contraórgano o contrapoder, en que los órganos o poderes regionales frenen, limiten al órgano o poder central.

Todo esto significa que se realiza una verdadera división vertical del poder estatal, al radicar funciones políticas en los órganos regionales.

El poder estatal había sido dividido horizontalmente por Mostesquieu en legislativo, ejecutivo y judicial. Son funciones que se entregan a distintos órganos, situados en un mismo plano de equivalencia jurídica.


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En cambio, en el regionalismo político la división del poder es vertical, puesto que los niveles de los órganos son distintos. El órgano central está en un nivel superior. En cambio, los órganos regionales se encuentran en un nivel inferior.

Por otro lado, significa también un desarrollo del pluralismo político, al permitir la estructuración de poderes regionales como claros reflejos del pensamiento político de las distintas regiones. Crea un nivel nuevo de expresión de las corrientes políticas en la región, a través de los gobiernos regionales 69.

En lo jurídico. Significa afectar profundamente la concepción de la forma de Estado. El regionalismo puramente administrativo no afecta la esencia política del Estado unitario, por tanto, no autoriza a nuestro modo de ver el empleo de esta nueva expresión. Pero sí, ello ocurre con el regionalismo político, como lo veremos más adelante. 54. Aplicaciones de regionalismo político.

Veamos algunas aplicaciones del regionalismo político. Especial importancia ha tenido la experiencia italiana. Importante también, pero más reciente, es la experiencia española, con la Constitución de 1978.

En Italia. La Constitución italiana de 1947 contempla 5 regiones con estatuto especial y 15 regiones con estatuto ordinario 70.

Las regiones con estatuto ordinario han tenido aplicaciones concretas sólo a partir de 1970, por la tardanza en dictarse las leyes complementarias básicas.


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Las cinco regiones con condiciones especiales de autonomía se rigen por estatutos especiales aprobados como leyes constitucionales (art.116). Estas leyes se someten a los mismos requisitos que las leyes de reforma constitucional. Las quince regiones ordinarias se rigen por un estatuto que es aprobado por el Consejo Regional y ratificado por ley de la República (art.123). Organos.

Los órganos de la región son el Consejo Regional, la Junta Regional y su Presidente.

El Consejo Regional se integra por miembros elegidos democráticamente. Esto es, los consejeros, se eligen por sufragio universal, con el sistema electoral y en el número que determine la ley.

El Consejo Regional ejercerá las potestades legislativas y reglamentarias atribuidas a la región, y hace proposiciones de ley a las Cámaras del Parlamento nacional.

De entre sus miembros designa a los integrantes de la Junta Regional y su Presidente.

La Junta Regional es el órgano ejecutivo de la región, y el Presidente de la Junta Regional es el representante de la región, que promulga las leyes y reglamentos regionales.

Un comisario de Gobierno, que reside en la capital de la región, coordina las funciones administrativas de la región con las ejercidas por el Estado ( art. 124 ). Competencias.

La región puede dictar normas legislativas "en los límites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado", y que no se opongan a los intereses nacionales y a los de otras regiones en las materias que expresamente señala la Constitución (art. 117). Ejemplo:Organización de entidades administrativas dependientes de la región; circunscripciones municipales; policía urbana y rural; ferias y mercados; asistencia sanitaria y hospitalaria; instrucción profesional y escolar; museos y bibliotecas, urbanización; turismo, vialidad de interés regional; agricultura y otras materias indicadas en leyes constitucionales.


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Corresponden a la región funciones administrativas para las materias antes indicadas.

La región ejercerá normalmente sus funciones administrativas delegándolas en las provincias, en los municipios o en otras corporaciones locales ( art. 118. ).

Las regiones tendrán autonomía financiera. Para tal efecto, " se atribuirán contribuciones propias y cuotas de contribuciones " para atender gastos de sus funciones normales. Tiene su propio patrimonio y sus bienes públicos.

Esta autonomía financiera " es en la forma y dentro de los límites establecidos por las leyes de la República " ( art. 119 ).

La región no podrá establecer impuestos de importación, exportación o tránsito entre las regiones ( art. 120 ).

Relaciones del Gobierno Central con los Gobiernos regionales.

El Consejo Regional puede hacer proposiciones de ley a las cámaras del Parlamento.

Cinco Consejos Regionales pueden pedir que las leyes de Revisión de la Constitución y las leyes constitucionales sean sometidas a referendum, a menos que hubiesen sido aprobadas en segunda votación por cada Cámara con una mayoría de los dos tercios de sus componentes (art. 138 ).

Finalmente, se encomienda al Tribunal Constitucional resolver las controversias acerca de la constitucionalidad de las leyes y actos con fuerza de ley de las regiones, como asimismo, resolver los conflictos que surjan entre el Estado y las regiones o entre las regiones.

El Gobierno Central dispone de un veto suspensivo que puede oponer a la legislación regional.

Cuando el Consejo Regional insistiere en la ley vetada por la mayoría absoluta, los conflictos de constitucionalidad los resuelve el Tribunal Constitucional y los de oportunidad, las Cámaras.

Se contemplan también hipótesis excepcionales en que el Gobierno puede disolver el Consejo Regional, por ejemplo en caso de infracción a la Constitución o a la ley.


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En España. Una aplicación bastante más reciente del regionalismo político se consagra en la Constitución española de 1978.

España se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. El nombre de regiones que se usaba en la anterior Constitución republicana de 1931 ha sido reemplazado ahora por el de Comunidades Autónomas

La Constitución no las establece directamente pero reconoce el derecho a constituirse en Comunidades Autónomas a las provincias limítrofes con " características históricas y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica " (art. 143 ). Dicho derecho puede ejercerse a través de distintos procedimientos que señala la Constitución.

Los Estatutos son elaborados por representantes de las provincias interesadas y deben ser aprobados por ley.

Organos.

La Asamblea Legislativa debe ser elegida por sufragio universal, con un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio.

Un Consejo de Gobierno, con funciones ejecutivas y administrativas, y responsable políticamente ante la Asamblea. El Presidente del Consejo es elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey y también responsable políticamente ante la Asamblea.

A la Asamblea Legislativa corresponde el ejercicio de las numerosas potestades legislativas que les faculta la Constitución pero no las impone; ello dependerá del Estatuto respectivo.

Siguiendo el ejemplo de la Constitución italiana, se señala que un delegado nombrado por el Gobierno coordinará cuando proceda la administración del Estado con la administración de la Comunidad Autónoma.

Al tribunal Constitucional se le entrega el control de la constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, como también, el conocimiento y resolución de los conflictos de


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competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí.

Las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las normas de las Comunidades autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas ( art. 149 ). Competencias.

Las comunidades autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias:

Organización de su autogobierno; urbanismo y vivienda; obras públicas dentro de su territorio; agricultura y ganadería; protección del medio ambiente; desarrollo económico de la comunidad, dentro de los objetivos de la política económica nacional; fomento de la cultura y la investigación; turismo, sanidad, y las demás que establece la Constitución ( art. 148 ).

Además, las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución podrán corresponder a las comunidades autónomas, en virtud de sus estatutos ( art. 149 apartado 3 ).

Autonomía financiera.

Sus recursos están constituidos por impuestos cedidos parcial o totalmente por el Estado; por impuestos propios; por recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado y otras indicadas en la Constitución ( art. 157 ).

Relaciones del Gobierno Central con los gobiernos de las comunidades autónomas.

El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando lo exija el interés general ( art. 150 apartado 3 ).

El Gobierno central podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas, cuando hubieren infringido la Constitución o las leyes, o hubieren atentado gravemente contra el interés nacional, en la forma que indica la Constitución ( art. 155 ).


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55. El Estado regional, una forma nueva de Estado.

El análisis precedente lleva lógicamente a plantearse la cuestión de la naturaleza jurídica del Estado regional. Si es sólo una variante del Estado unitario, o sólo es otra modalidad del federalismo y del Estado Federal, o bien, si es únicamente un fenómeno cuantitativo, expresión del proceso de descentralización amplio, y carente por tanto de sustancia propia, o bien, si corresponde a una nueva categoría jurídica intermedia, nueva por tanto, situada entre el Estado unitario y el Estado federal. Las opiniones, como es natural frente a un fenómeno nuevo, son muy disímiles.

Así, para Kelsen, entre una región de un Estado Regional y un Estado federado de un Estado federal, no existe una diferencia cualitativa, sino simplemente se da una diferencia cuantitativa, de grado, de un mismo fenómeno jurídico, el de la descentralización.7l

Para Duverger es sólo una forma de federalismo interno atenuado: "Ha surgido una discusión teórica sobre la distinción entre el "federalismo" propiamente dicho y la "descentralización". De hecho, no existe ninguna diferencia de naturaleza, sino tan sólo de grado: la descentralización es un federalismo atenuado; el federalismo, una descentralización muy avanzada".72

Alejandro Silva Bascuñán señala que "si se alcanza un grado muy amplio de descentralización" puede un" Estado unitario llegar a encontrarse en una fórmula organizativa que resulta intermedia entre la federal y la acentuadamente unitaria".73

Para Paolo Biscaretti Di Ruffía, el Estado italiano de la Constitución de l947, es un "Estado unitario, pero descentralizado y con autonomía regional" 74. Para otros, como Juan Ferrando Badía (Rev. Estudios Políticos Nª l29-l30, año l963), y también para nosotros, es una forma nueva de Estado, y que está situada entre el Estado Unitario y el Estado federal, que ocupa por tanto un lugar propio, y no puede ser incluido entre los Estados compuestos, puesto que la región política es una persona jurídica de derecho público interno, pero no es un Estado miembro. Pero tampoco cabe incluirlo en el Estado unitario, puesto que no tiene un solo centro político, sino varios centros políticos.


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Por nuestra parte, la expresión Estado Regional sólo se justifica para designar aquel Estado con regionalismo político.

56. Diferencias del Estado Regional con el Estado Unitario

Principales diferencias:

1) En el Estado Unitario existe un solo gobierno político, con competencia en todo el territorio. Un solo centro político.

En el Estado Regional existe un Gobierno político central, y varios Gobiernos políticos regionales. Por lo tanto, una pluralidad de centros políticos.

2) En el Estado unitario con regionalismo administrativo, la región es sólo una circunscripción administrativa, una división territorial.

En cambio, en el Estado regional, la región es una persona jurídica de derecho público interno, dotada de potestades políticas, que contrapesarán el poder político central.

3) En el Estado unitario existe una sola legislación nacional, como consecuencia de existir un solo órgano legislativo.

En el Estado regional existe una pluralidad de ordenamientos legislativos. Un ordenamiento legislativo nacional, que elabora el órgano legislativo central. Y varios ordenamientos legislativos regionales, elaborados por los órganos legislativos de cada región.

57. Diferencias entre el Estado Federal y el Estado Regional.

Para hacer resaltar sus contrastes, el método preferible es contrastar la región, como ente político del Estado regional, y el Estado miembro o federado del Estado federal.

Las diferencias más importantes entre región y Estado federado son las siguientes:

1. El estado miembro del Estado Federal tiene potestad constituyente; puede pues otorgarse su propia Constitución, y enmendarla cuando lo estime conveniente; ello, como es obvio, con la limitación de respetar las normas de la Constitución Federal. Por ello, todos los Estados miembros tienen su propia Constitución.


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La región, en cambio, carece de potestad constituyente. El único poder constituyente lo detenta el Estado. Por tanto, las normas constitucionales que regulan la región provienen del Estado 75 .

El Estatuto de la Región, elaborado por ella, debe ser aprobada por la ley del Estado regional.

2. El Estado miembro puede tener una capacidad limitada en materias internacionales realizar convenciones internacionales o participar en organismos internacionales, con el consentimiento del Gobierno Federal.

La región, en cambio, carece de toda capacidad internacional.

3. Los Estados miembros tienen participación en el Parlamento Federal. En el Parlamento bicameral de los Estados Federales se reserva la segunda Cámara para dar participación a los Estados miembros, sea representación paritaria como en Estados Unidos, o de otra forma como en Alemania Federal.

Participa también en el Poder Constituyente Federal, sea, como integrante en la Segunda Cámara, o en procedimientos especiales de participación.

En cambio, la región no tiene participación en los órganos legislativos en cuanto tal, como ente jurídico político, ni tampoco participa en la Revisión de la Constitución del Estado. Carece de toda potestad constituyente no sólo propia sino además, de participación en la potestad constituyente del Estado.

4. La Constitución puede contemplar el derecho de secesión para los Estados miembros.

En la región, tal derecho ni siquiera es posible su consagración, aunque sea semánticamente, pues no es Estado

.

1.

Sección III

ESTADO Y DERECHO 58. Relaciones entre ambos sistemas.

Hauriou define el Derecho como "un conjunto de preceptos de conducta establecidos en forma de reglas obligatorias y destinados a hacer reinar el orden y la justicia entre hombres que viven en sociedad"76.

Nosotros hemos, a su vez, definido el Estado como la institución política fundamental de un pueblo, establecido en un territorio determinado, con poder soberano regulado jurídicamente que procura el bien común.

De ambas nociones se desprende claramente que se trata de sistemas distintos, aunque estrechamente vinculados.

Claro está que no han faltado opiniones, minoritarias, en la doctrina, que han pretendido su identificación 77.

59. La acción del Estado sobre el derecho.

a) Participación del Estado en la formación del derecho. Históricamente, la fuente principal del derecho era la costumbre, de

suerte que la intervención del Estado en la formación de las normas jurídicas era mínima. Sin embargo, el desarrollo cada vez mayor de las competencias estatales, de la especialización de sus órganos y del perfeccionamiento técnico de la institución política fundamental, se ha traducido también en un acentuamiento considerable de la intervención del Estado en la formación del Derecho.


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Y si bien ningún Estado tiene el monopolio absoluto de la formación de todas las normas jurídicas, es claro que un número considerable de ellos ha reservado exclusivamente para sí las fuentes más relevantes, por ejemplo, la ley, el reglamento, el decreto, la sentencia, etc..

b) La regulación por el Estado de la sanción del derecho.

Lo que es caracteristico de las sanciones jurídicas es la coerción, la fuerza, la posibilidad de que las obligaciones jurídicas puedan ser cumplidas forzadamente. El derecho es coercible, puesto que si no es acatado voluntariamente, puede acudir a la coacción para obtener el acatamiento.

Pues bien, es el Estado el que monopoliza la fuerza, es el único que detenta legítimamente el aparato coactivo y, por tanto, él regula monopólicamente la sanción jurídica coercitiva.

60. La acción del derecho sobre el Estado.

a) Organiza jurídicamente la institución.

Es la norma jurídica en sus diversas formas, empezando por cierto por la más trascendente, la Constitución Política, y las demás que en ella se fundan van dando forma a la estructura estatal, a los órganos, sus competencias, generación e investidura regular de sus integrantes, etc..

Los actos de los órganos estatales son imputables al Estado, precisamente por la existencia de una norma jurídica que así lo señala.

b) Limita al Estado.

El Estado es la institución fundamental del poder político. Por ello hemos visto que uno de sus elementos esenciales es el Poder soberano, y cuyas características principales hemos examinado.

Ya Montesquieu había visto con profundidad el peligro que entraña el poder, y el poder político en especial, y para el cual también vio el remedio propicio.

Señaló que es "experiencia de siempre de que todo hombre que dispone de poder tiende a abusar de él, llega hasta donde encuentra límites ". Y para remediar ese peligro propuso su notable teoría de la separación de poderes.


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No es en este lugar donde examinaremos la teoría, sólo señalamos por ahora que el derecho debe limitar el poder estatal. Este poder originariamente fue un poder " lege solutus ", es decir, un poder exento de ley, no sometido al derecho. El detentador del poder estaba sobre el derecho.

El derecho como límite del Estado, a través de múltiples mecanismos, la separación orgánica de funciones, el control de constitucionalidad de la ley, el principio de legalidad, el reconocimiento de los derechos humanos, y múltiples otros mecanismos, han ido afianzando cada vez más al derecho como un límite del poder estatal. Su expresión más completa se expresa en el Estado de derecho.

61. Paralelismo entre ambos sistemas, entre normas y órganos.

Como se ha podido apreciar, entre ambos sistemas están esas y otras múltiples vinculaciones. Pero también se puede señalar que se da un cierto paralelismo entre ambos. Entre las normas jurídicas y los respectivos órganos del Estado.

En efecto, ambos sistemas responden al princpio jerárquico, lo que significa que en un sistema " que comprende varios elementos, hay algunos que se sitúan encima de otros, según una cierta escala de valores ", pudiendo distinguirse " elementos superiores o inferiores " 78.

Por tanto, los órganos del Estado se ordenan jerárquicamente, de mayor a menor, atendiendo al grado de poder que se dé en cada uno de esos órganos, puesto que el poder es la nota característica del Estado.

De esta manera está garantizada la indispensable unidad de la actividad estatal en su conjunto, aun si ella concierne a un gran número de órganos estatales " 79.

El ordenamiento jurídico está constituido también mediante una jerarquía normativa, en que la cúspide de la " pirámide " está representada por la Constitución Política, y es la que le da unidad a todo el conjunto diverso de normas jurídicas, y cuya fuerza obligatoria es también diferente, debiendo las normas inferiores ajustarse, conforme con las superiores.

Se da el paralelismo en los sistemas en cuanto el órgano supremo del Estado, el soberano, dicta la norma suprema del orden jurídico la Constitución Política, y se va descendiendo en forma correlativa en las respectivas jerarquías orgánicas y normativas.


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EL ESTADO COMO PERSONA JURIDICA 62. El Estado como persona jurídica de derecho público.

El Estado es concebido por el ordenamiento jurídico positivo como una persona jurídica de derecho público, es decir, como un sujeto de derechos y obligaciones jurídicas, tanto de derecho público o privado, tanto en el plano interno como en el externo, tanto para relacionarse con otras personas jurídicas, estatales o no, como con personas naturales.

Como persona jurídica es, por tanto, una realidad abstracta. Pero también reviste una forma práctica de integrar una serie compleja de elementos de muy diversa naturaleza, y darles una expresión organizada, integrada, dentro de un sistema, y hacerlos comprensibles con una mayor facilidad. El Estado no es puramente material, aunque tenga elementos materiales, es una poderosa realidad perfectamente interpretable mediante la inteligencia, aunque no captable directamente por los sentidos.

Dejando de lado de nuestro estudio la cuestión acerca del carácter científico de esta concepción, nos basta comprobar la utilidad práctica de esta construcción y su no contradicción con la lógica jurídica 81.

En efecto, facilita la distinción que cabe hacer de los actos de los titulares de los órganos del Estado en cuanto gobernantes, y que afectan por tanto al Estado y a los gobernados, de los actos celebrados en cuanto personas privadas, y por tanto que afectan sólo su patrimonio, sólo a quien lo ha otorgado.

El Estado es el titular del patrimonio público, del conjunto de bienes, de distintas especies y que por diferentes títulos pertenecen a él.

Facilita la construcción del principio de la igualdad jurídica de todos los Estados, cualesquiera fueren las diferencias de hecho, que puede constatarse entre ellos.

Permite una mejor comprensión de la formación de las normas jurídicas, su permanencia en el tiempo, cualesquiera que fueren los cambios


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que se experimenten en los titulares de los órganos del Estado. De ahí que los tratados internacionales, por ejemplo, mantengan su validez, a pesar de cambios de gobernantes.

Por otro lado, esta concepción se confirma con la lógica jurídica, puesto que el Estado está permanentemente concediendo personalidad jurídica a las asociaciones, lo que obviamente armoniza con concebir el Estado como persona jurídica.

En el Estado existe sólo una personalidad jurídica, que le permite actuar tanto en el ámbito interno como internacional, en el derecho público como en el derecho privado. Sea que actúe como titular del poder público en actos de imperio y, por tanto, en ejercicio de ese poder de mando, sea que actúe en actos de gestión y, por tanto, sometiéndose a las normas del derecho privado, asumiendo por ejemplo el carácter de contraparte en un contrato, siempre actúa la única personalidad jurídica del Estado.

63. Los órganos del Estado y sus titulares.

El Estado como persona jurídica, y como ente moral, abstracto, carece de voluntad física propia. Y como toda asociación, necesita de la voluntad de los individuos, que actuando como titulares de los órganos del Estado puedan imputarle directamente a éste su voluntad para que valga como voluntad del Estado.

El órgano es el cargo, que tiene un conjunto de competencias, considerados separadamente de la persona que sea su titular, del que ejerza ese oficio o dignidad.

El órgano tiene pues un carácter objetivo, que permanece invariable en el tiempo y cualesquiera sean los titulares que se sucedan a través del tiempo. Los órganos llamados a expresar la voluntad del Estado están comprendidos dentro de su estructura, inseparablemente. Por ello, los órganos carecen de personalidad jurídica, no son personas jurídicas; la única persona jurídica es el Estado, siendo los órganos sus instrumentos que sirven para expresar la voluntad de aquél. Dada la complejidad del Estado, éste necesita de la existencia de una pluralidad de órganos que actuarán y formularán la voluntad del Estado en distintas esferas de la competencia estatal.


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Ello suele llevar a la relación de varios órganos para formular la voluntad del Estado, estableciéndose una cooperación interorgánica. Puede incluso que se produzca, que surga un conflicto inter-órganos, que se planteen conflictos de competencia entre ellos, que serán dirimidos por otros órganos estatales que tengan precisamente esa función, y declararán cuál es la voluntad del órgano que en definitiva valdrá como voluntad estatal.

Es necesario que esos cargos sean desempeñados por individuos, personas físicas que presten su voluntad al órgano, para que en definitiva sea imputada al Estado. Estos son los titulares del órgano estatal, son los funcionarios públicos, puesto que desempeñarán una función pública. En la relación orgánica que se da entre el Estado, el órgano y el titular del órgano, éstos se funden totalmente en el Estado, en efecto, el titular del órgano, persona física, formula una voluntad que por la relación orgánica se imputa directamente al Estado, vale como voluntad estatal directamente. Es pues la impersonalidad de los órganos del Estado que conduce a la única personalidad y voluntad del Estado. Y es por ello que es el Estado el responsable de los actos imputados en esta relación orgánica, y no el titular del órgano, puesto que jurídicamente sólo ha existido la voluntad del Estado. A menos, claro está, que el titular del órgano exceda el marco de su competencia, en cuyo caso puede viciar el acto e incurrir en responsabilidad personal, al quebrantar la relación orgánica.

Los órganos podrán ser unipersonales o colegiados, constitucionales o dependientes, legislativos, ejecutivos jurisdiccionales, etc..

Por ello, los titulares de los órganos podrán también ser uno o varios, gobernantes, parlamentarios o jueces, etc..

Entre el órgano y su titular se establecerán relaciones en cuanto mira al cumplimiento de los requisitos para que el individuo sea admitido a la investidura de titular del órgano. El título jurídico que lo habilita para ello puede ser una elección política, una designación por otro órgano del Estado, etc.. Dentro de esas relaciones entre el titular del órgano y el órgano, se establecerán también las remuneraciones del titular del órgano u otras prerrogativas que pudieren corresponderle.


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EL ESTADO DE DERECHO 64. Generalidades.

Hay que hacer aquí una precisión de orden terminológico. Hemos visto que todo Estado, como institución política, tiene un derecho, un ordenamiento jurídico, que justamente regula la institucionalización del poder. Y así hemos estudiado la relación recíproca que se da entre el Estado y el Derecho.

Todo Estado, pues, tiene un ordenamiento jurídico propio.

Pero con el concepto de Estado de Derecho apuntamos hacia otro aspecto, diferente del anterior. Con él señalamos que allí se cumplen las exigencias jurídicas que permiten excluir un ejercicio arbitrario del poder, en que se establecen y respetan por la autoridad los derechos fundamentales de la persona, estableciéndose para ello Tribunales independientes y recursos jurídicos que los garanticen, que consagra y acata el principio de legalidad.

Roberto Von Mohl acuña esa expresión que acogería la doctrina alemana y posteriormente sería de aceptación general.

Pero históricamente en cuanto idea de Estado sometido al Derecho, se remonta a los orígenes de la cultura occidental, esto es, a Grecia, en donde se expresaba esta noción por el gobierno de las leyes, y no de los hombres.

La concepción del derecho natural que postula un carácter superior de éste sobre el derecho positivo del Estado, y por tanto, limitante de éste.

La concepción del "rule of law ", en Inglaterra, con una base en el common law, en el derecho consuetudinario y la técnica del precedente judicial, con carácter empírico, pero limitante del poder político, buscando el sometimiento de los gobernantes al imperio de la regla de derecho.


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El Estado de Derecho surge como expresión del liberalismo constitucional, como opuesto al Estado absoluto, al Estado de Policía, que actuaba dentro de total discrecionalidad y en donde se quedaba expuesto al abuso del detentador del poder. 65. Elementos del Estado de Derecho.

Elementos del Estado de Derecho en su expresión del liberalismo constitucional.

1) El principio de legalidad.

Este significa que la ley regula toda la actividad estatal y de sus órganos. Surge una institucionalidad legal que limita el poder y que persigue enmarcar a los gobernantes, debiendo éstos ajustar todos sus actos dentro del marco legal, alejándose así todo vestigio de arbitrariedad.

Pero la ley es obligatoria para todos. Todos son iguales ante la ley. Y en consecuencia gobernantes y gobernados deben a ella pleno acatamiento.

Debemos comprender todos los órganos constitucionales, de gobierno, legislación o jurisdiccionales, y todos los órganos administrativos encargados de la satisfacción de las necesidades públicas y que se encuentran vinculados orgánicamente al Estado.

Estos órganos deben someterse al derecho. Es toda la actuación, es toda la conducta del órgano estatal, la que queda sometida al derecho. No sólo la actuación sino también conductas que pueden implicar omisión, esto es la abstención o silencio del órgano estatal. Porque esta omisión puede ser ilegal.

La relación orgánica ha de realizarse, pues, con estricto apego al principio de legalidad, por los órganos y por los titulares de estos órganos.

El principio de legalidad vincula toda persona, institución o grupo. Es amplísimo y omnicomprensivo. Se refiere a toda persona, es decir, todo habitante del territorio, sea chileno o extranjero, cualquiera sea su condición personal. A toda institución, sea que la asociación persiga un fin político,


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económico o cualesquiera otros, sea que tenga o no personalidad jurídica. A todo grupo, cualquier agrupamiento humano, por transitorio que éste sea, se encuentre o no reunido, queda sometido al principio de legalidad. Todos los gobernantes, los administrados, quedan obligados por el principio de legalidad. 2) La existencia de una jerarquía normativa, que efectivamente

establezca la seguridad jurídica.

En consecuencia, habrá normas de distinto rango, en que las inferiores deberán guardar conformidad con las normas superiores. Y es la Constitución la pieza clave del ordenamiento.

Las fuentes formales o positivas, esto es, las que constituyen normas jurídicas, se pueden señalar jerárquicamente según su valor jurídico.

En primer término la Constitución, puesto que goza de supremacía tanto material como formal. Las leyes interpretativas de la Constitución. A continuación cabe señalar la legislación complementaria.

En la legislación complementaria todo el conjunto de normas tiene la misma fuerza legal. Sólo son distintos tipos de leyes pero sin que entre ellas exista una jerarquización. No hay normas que se subordinen a otras.

Tratándose de las leyes orgánicas constitucionales, de las leyes de quorum calificado y de las leyes comunes u ordinarias, éstas cumplen requisitos formales distintos, en sus quórum, control preventivo obligatorio de constitucionalidad, etc., y en las materias que cada una pueda abarcar. El constituyente ha señalado las materias que deben regularse por uno u otro tipo de leyes.

Y así, una ley orgánica constitucional no puede regular materias que el constituyente no le ha encomendado, y a su vez, la ley común u ordinaria no puede regular materias que el constituyente entregó al legislador orgánico.

Las demás normas, tratados, D.F.L. o decretos leyes se distinguen del punto de vista formal de la ley ordinaria, pero tienen su misma fuerza obligatoria, salvo los tratados sobre derechos humanos.


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Enseguida vienen los reglamentos de la Cámaras Legislativas. Luego los autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales electorales regionales.

Finalmente la Potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Es en la ley fundamental en donde las demás normas jurídicas encuentran su fundamento, por ejemplo, las leyes, los reglamentos, decretos e instrucciones o las normas del Poder Judicial, como los autos acordados, las sentencias, etc..

Todas las normas que constituyen el ordenamiento jurídico reconocen su unidad y conformidad en la norma que está en su cúspide y que es la Constitución.

3) Control jurisdiccional de la administración.

La administración del Estado, integrada por sus servicios públicos, puede afectar de un modo directo los derechos de los administrados. Cuando éstos se sienten vulnerados en sus derechos por la administración, deben tener a su disposición recursos jurídicos y tribunales ante quienes hacerlos valer. Sea tribunales ordinarios o tribunales administrativos.

En la Constitución de 1925 se contemplaban los tribunales contencioso administrativos para resolver las reclamaciones que se interpusieran contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no hubiese sido entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones era materia de la ley ( art. 87 ).

Pero la ley a que hacía referencia el constituyente nunca se dictó por el legislador.

En la Carta del 80 en su texto primitivo se contemplaban los tribunales contencioso administrativos, ante los cuales cualquier persona podía reclamar cuando fuese lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Y estos tribunales estarían determinados por la ley ( art. 38 inc 2º ).


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Pero la ley tampoco se dictó, y los tribunales no se establecieron.

En definitiva la Reforma Constitucional de la ley 18.825 del 17 de agosto de 1989 suprimió las dos referencias que la Constitución hacía a los tribunales contencioso administrativos, por lo cual el conocimiento y resolución de los asuntos contencioso administrativos caen dentro de la competencia de los Tribunales de Justicia.

Con lo cual se retoma el sistema de tipo anglosajón, y se abandona el de inspiración francesa, esto es, de los tribunales contencioso administrativos de plena jurisdicción. 4) Separación orgánica de funciones.

Se trata de una separación de las distintas funciones del Estado, que se entregan a órganos distintos, evitándose entonces una concentración del poder en un sólo órgano, que pudiera poner en peligro la libertad. Es el principio clásico de Montesquieu de la separación de poderes. 5) Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de las

personas.

El Estado está al servicio de la persona humana, y su poder encuentra un límite infranqueable en los derechos fundamentales de ella. Debe pues reconocerlos en su ordenamiento jurídico constitucional. Y a ello todas las constituciones dedican numerosas normas. Pero no sólo reconocerlos y solemnemente declararlos, sino establecer sus garantías que aseguren que serán efectivamente respetados. Para ello han de regularse los distintos mecanismos jurídicos y, entre ellos, los recursos que tiendan a su protección. Por ejemplo, un recurso Habeas Corpus destinado a proteger la libertad personal.


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El que hemos señalado es el Estado de Derecho, en su expresión primera de Estado liberal de derecho, que corresponde al constitucionalismo liberal que se expandió en el siglo pasado.

Entre los elementos indicados, el principio de legalidad y el de jerarquía normativa son de carácter normativo, el principio de la separación orgánica de funciones es de carácter institucional, y el de control jurisdiccional de la administración y el de reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales, tienen ambos carácter normativo e institucional. 66. El Estado democrático y social de Derecho.

Otra connotación más reciente del Estado de Derecho es el Estado Social de Derecho. La Constitución de Alemania Federal señala en su art. 20 inc 1º, que la " República Federal alemana es un Estado federal democrático y social ".

Y el art. 28.1, señala que " el orden constitucional de los Landers debe conformarse a los principios del Estado de derecho republicano, democrático y social en el sentido de la presente ley fundamental ".

La doctrina alemana, y la ley fundamental de Bonn de 1949 señalan esta nueva noción de Estado social de Derecho, tratando de actualizar los postulados del Estado liberal de Derecho, con las exigencias de la justicia social, de los derechos sociales basados en la protección del trabajo.

Por su parte, la Constitución francesa de 1958, en su art. 2 señala: " Francia es una República indivisible laica, democrática y social ".

Este carácter social, que se manifiesta en el reconocimiento de los derechos sociales a los trabajadores, está expresado en el preámbulo de la Constitución francesa de 1946, y vigente por así disponerlo el preámbulo de la Carta de 1958. Expresa el preámbulo de 1946: " Todos tienen el deber del trabajo y el derecho a obtener un empleo. Nadie puede ser lesionado en su trabajo o empleo, por razón de su origen, de sus opiniones o de sus creencias ".

Consagra el derecho de huelga, el derecho de sindicación, el derecho a participar por medio de delegados en la fijación colectiva de las condiciones de trabajo y en la gestión de las empresas; se garantiza a todos la protección de la salud, la seguridad material, el descanso, y en caso de


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incapacidad laboral, a obtener de la colectividad los medios convenientes para su subsistencia.

Otra expresión del Estado de Derecho es la establecida en la Constitución española de l978 de Estado Social y democrático de derecho.

La Constitución española de l978 señala en su artículo 1 inc. 1ª, que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político".

No se trata de cualquier derecho, sino de aquel inspirado en los valores superiores expresamente indicados con un contenido determinado por esas orientaciones.

La expresión de la Carta española es precisa en cuanto a indicar los significados de la expresión Estado de Derecho señalándose que España es un Estado social y democrático de Derecho.

Ese Estado se da cuando los elementos del Estado liberal de derecho, complementados con los derechos económico-sociales, se fundamentan en una sociedad justa, de plena participación en el proceso político, económico y social de los ciudadanos.

La Constitución italiana de l947 contempla los aspectos políticos, económicos y sociales en diversas disposiciones.

Señala que es una "República democrática fundada en el trabajo", que "demanda el cumplimiento de los deberes ineludibles de solidaridad política, económica y social", "que incumbe a la República remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país" (arts. l, 2, 3).

El carácter democrático no se limita a garantizar la efectiva participación en la organización política, propio de la democracia liberal, sino también debe garantizar la efectiva participación de los trabajadores en la organización económica y social del país.

En la Constitución chilena de l980, en su art. l inciso final se establece que es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".


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La igualdad no es sólo formal, sino ha de ser real, es de posibilidades, de oportunidades. Y es para participar en la vida nacional, es decir, en lo político, económico, social, cultural y en todos los demás aspectos comprendidos en un concepto tan amplio.

La noción de Estado de Derecho, además del aspecto formal o normativo, atiende a la eficacia real del ordenamiento jurídico, que efectivamente esos principios que conforman el Estado social y democrático de Derecho se traduzcan en conductas acordes, reales, vividas. Es decir, el Estado de Derecho es al mismo tiempo formal y material. El Estado de Derecho debe consagrar esos principios y realizarlos en la vida real, para justificar tal nombre.

N O T A S 13. Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Volumen II, págs. 87 y siguientes. 14. George Burdeau define el Estado como "el poder institucionalizado y es la

institución donde se encarna el Poder ". Traité de Sciencie Pilitique. Tomo II, pág. 229.

15. André Hauriou define al Estado como " una agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecida y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción." Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 114.

16. Jean Dabin, Doctrina General del Estado, pág. 19. 17. Georges Burdeau, Traité...., Tomo II, pág. 59 y 229, señala ".... nosotros trataremos

las condiciones de existencia del Estado-territorio, autoridad, nación, actitud del grupo- en tanto que producto de una acción del Poder y de la colectividad misma ". Pág. 69.

18. Vid. A. Passerin d' Entreves, La notion de l' Etat, el capítulo Nación y Patria, págs. 211 y ss.

18.bis Santiago Benadava, Derecho Internacional Público, págs. 264 y ss. 18.ter ídem, págs. 280 y 287. 19. Charles Rousseau, Derecho Internacional Público, Tomo IV, pág. 458. vid.

Francisco Orrego Vicuña, La zona económica exclusiva: régimen y naturaleza jurídica en el derecho internacional. Editorial Jurídica de Chile, 1991.

20. id. Santiago Benadava, Derecho Internacional Público, págs. 325 y ss. 20.bis Rousseau, ob. cit. pág. 320. 21. Santiago Benadava, D. Internac. Público, pág. 334. 22. André Hauriou. ob. cit., pág. 123. 23. Paolo Biscaretti, Derecho Constitucional, pág. 109. 24. Georges Burdeau, ob. cit., Tomo III.


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25. Charles Rousseau, Derecho Internacional Público, Tomo II, pág.51. 26. Vid. Jean Dabin, Doctrina General del Estado, pág. 36. 27. Vid. Biscaretti, ob. cit., pág. 110. 28. Vid. Verdross, Derecho Internacional Público, pág. 246. 29. Charles Rousseau, ob. cit. Tomo II pág. 50. 30. Jean Dabin, ob. cit., pág 36. 31 bis Joaquín Blanco Ande, Teoría del Poder, Págs. 13-14, ediciones Beramar, Madrid,

1989. "La palabra Poder proviene "del latín potere, derivado del latín araaico posse (Poder)". Según el profesor de Filología Románicca en la Universidad de Chicago, J. Corominas, la conjugación del citado verbo posse, en latín clásico "resultaba de una complicada combinación de reacciones analógicas entre las fornas de un antiguo verbo simple potere, conservadas en lengua osca, y la combinación potis esse, ser capaz, contraída en posse". En cuanto a su homónimo francés pouvoir, como tal sustantivo, "procede del verbo povoir. Este viene del antiguo verbo francés poder, que por otra parte, se deriva del verbo latino potere".

31. Vid. Jorge Xifra Heras, Introducción a la Política, Barcelona, 1965, págs. 92 y ss. 32. Germán José Bidart Campos, cit. por José Luis Cea Egaña Teoría Política y

Constitucional. Tomo I, pág. 198. 33. Jorge Xifra Heras, ob. cit., pág. 97. 34. André Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas Barcelona, 1971,

págs. 123 - 124. 35. Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Ed. Tecnos, Madrid, Tomo II pág. 101. 36. Vid. André Hauriou, ob. cit., pág. 238. 37. Vid. Carlos Friedrich, El hombre y el Gobierno, pág. 189. 38. Marcel Prelot, Droit Constitutionnel e Institutiones Politiques Dalloz, Paris, 1978,

pág. 13. 39. Marcel Prelot, ob. cit., pág. 13 40. André Hauriou, ob. cit., pág. l29 4l. Vid. Carl Friedrich, ob. cit., pág. l88 42. Alejandro Silva Bascuñán, Tratado..., Tomo I, pág. l42 43. Burdeau, Traité de Science Politique. Tomo I, cap. II. Vid. además págs. 269 y ss.

En pág. 285 cita como ejemplo de poder personalizado el período de A. Hitler en Alemania (l933-l945)

44. André Hauriou, ob. cit. págs. l35-l36 45. Cit. por Lucas Verdú. Curso de Derecho Político, Vol. II. pág. l05 46. Luis Recassens Sichés, citado por José Luis Cea Egaña. Teoría Política y

Constitucional, Tomo II, pág. 56 47. Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 40 47.bis Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, pág. 44 48. Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, págs. 44-45 48.bis Concilio Ecuménico Vaticano II, "Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo

actual", Gaudium et Spes Nª 76 49. Marcel Prelot, Institution Politiques et Droit Constitutionnel, pág. 14. 49.bis Georges Burdeau, Traité de Science Politique, París, 1949, Tomo II, pag. 305. 50. Cit. por Mario Verdugo, Manual de Derecho Político, Tomo I, pág. 147. 51. Carré de Malberg, Teoría general del Estado, pág. 249, nota 1. 52. Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, Santiago, 1980, pág. 41. 53. Carré de Malberg, ob., pág. 249. 54. Carré de Malberg, ob. cit. pág. 249. 55. Jean Dabin, Doctrina General del Estado, pág. 44.


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56. Constitución Pastoral, Gaudium et Spes, Nº 74. 57. Jean Dabin, Doctrina General del Estado, pág. 53. 57.bis Vid. Nestor Pedro Sagues," Princpio de Subsidiariedad y Principio de

Antisubsidiariedad" en Revista de Derecho Público Nºs. 39 - 40, año 1986 de la Universidad de Chile.

58. Marcel Prelot, ob. cit., pág. 231. 59. Vid. Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo, págs.111 y siguientes, Tomo II. 60. Manuel García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, págs. 215. 61. Marcel Prelot, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, pág. 224. 62. Ver André Hauriou, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 179. 63. Vid. André Hauriou, ob. cit., pág. 177. 64. Marcel Prelot, ob. cit., pág. 245. 65. Marcel Prelot, ob. cit., pág. 248. 65. Constitución de los EE.UU. de Norteamérica: Art. 5: " El Congreso podrá proponer

enmiendas a esta Constitución, siempre que las dos tercias partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario; o, a partir de la legislatura de las dos terceras partes de los Estados, citará a una convención para proponer enmiendas las cuales, en cualquiera de los dos casos, serán válidas para todos los fines y propósitos, como parte de esta Constitución, cuando las ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el Congreso podrá proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificación ".....

66. Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Volumen II, pág. 388. 67. Vid. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, págs. 376 y 384. 68. Paolo Biscaretti, Derecho Constitucional, pág. 608. 69. Jerome Chapuisat. " La Decentralisation territoriales. Autonomie territoriale et

regionalisation politique ". Pág. 13, Ponencia al XI Congreso Internacional de Derecho Comparado de Caracas, 1982.

70. Vid. Mariano Daranas, Las Constituciones Europeas. Volumen 2, pág. 1251, Notas 23 y 24. Madrid. Editora Nacional, 1979.

71. Vid. Hans Kelsen, Teoría General del Estado, traducción de Luis Degaz, Lacambra Editora Nacional, pág. 254.

72. Maurice Duverger, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel 1962, pág. 75.

73. Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, Ensayo de una Síntesis, pág. 85. 74. Paolo Biscaretti Du Ruffia, Derecho Constitucional, pág. 235. 75. El Art. 123 de la Constitución italiana señala que cada Región tendrá un estatuto, en

armonía con la Constitución y con las leyes de la República, y será aprobado por el Consejo Regional y ratificado mediante ley de la República.

76. André Hauriou, ob. cit., pág. 161. 77. Hans Kelsen, Teoría General del Estado, págs. 68 - 70. 78. Radomir Lukic, Théoric de L'etat et du Droit, París, pág. 156 Dalloz, 1974. 79. Lukic, ob. cit., pág. 157. 81. Afirma Kelsen en su obra " Esencia y valor de la democracia a saber: La

personificación del Estado es un velo que disimula el hecho, insoportable a la sensibilidad democrática de una dominación del hombre por el hombre ", cit., por Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Vol. II, pág. 156.

CAPITULO II

LA SOBERANIA 67. Antecedentes históricos.

En las postrimerías de la Edad Media se produce un proceso de fortalecimiento creciente del poder del monarca. Este proceso es especialmente notorio en Francia, y con connotaciones diferentes en otros países de Europa.

Pero esa expansión del poder real, necesariamente debía hacerse a expensas de otros poderes existentes y que opusieron resistencia, ya que ese paulatino crecimiento afectaba a los privilegios establecidos.

Los poderes afectados con esta expansión del poder real fueron, fundamentalmente, el poder de la Iglesia, representado por el Papado, el del Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico y el de los señores feudales.

Pero en el plano interno del reino, la sociedad feudal estaba dividida como un mosaico, en multitud de feudos, cada uno a cargo de un señor feudal que lo gobernaba con plenitud de poderes.

El poder real en su proceso de ampliación choca con esa estructura. Consigue conquistar el monopolio de la fuerza militar y, como consecuencia de ello, conquista y afianza sus potestades de legislación, gobierno y justicia. El rey detenta el supremo poder, completándose la evolución en los planos externo e interno. Ha surgido un poder nuevo, distinto a los anteriores, y en oposición a ellos. Se le designará a quien lo detente con una palabra que expresará ese nuevo sentido.


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68. Etimología.

La palabra soberano, souverain, procede del bajo latín, superanus, que significa superior 1. Se empleaba en forma de comparativo, aplicándose a personas que se encontraban en distinta situación dentro de una jerarquía. Posteriormente, el vocablo aplicado a la persona del monarca se aparta del significado primitivo, para convertirse en superlativo, esto es,

para indicar un lugar o calidad suprema2.

El rey es el soberano puesto que él ha forjado ese poder nuevo y él lo detenta. Y para señalar las cualidades de ese poder que lo hacen distinto de los anteriores, se hablará entonces de soberanía. La idea de soberanía ha nacido, pues, en medio de la lucha del poder real por conquistar su independencia de los poderes externos y la supremacía sobre los poderes internos. Es una idea al servicio de una causa política encabezada por el rey francés y que está inseparablemente unida al nacimiento de una nueva estructura política que reemplaza a la organización política feudal anterior. 69. Conceptos.

Es necesario precisar los distintos conceptos que tocan esta materia.

SOBERANIA DEL ESTADO El poder soberano forjado históricamente por el rey fue un poder individualizado, que se radicaba en él como prerrogativa personal.

Al surgir el Estado moderno, el poder soberano se institucionaliza en el Estado, se desplaza de la persona física del monarca a la persona jurídica del Estado. Por el acto de institucionalización del poder soberano, se cambia el titular, deja de serlo el monarca, y deviene como único titular del poder soberano el Estado.


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A la soberanía como una cualidad del poder del Estado se la menciona como soberanía del Estado, y distinguiéndose la soberanía interna del Estado, para significar la supremacía del poder estatal sobre los demás poderes sociales dentro del territorio estatal y que no reconocce igual o superior; y la soberanía externa del Estado, que se expresa en el ámbito de las relaciones internacionales, y se manifiesta como un poder independiente, igual jurídicamente a otros poderes de Estados soberanos, que no reconoce superiores. Esta soberanía externa no se analiza en este estudio, pues es del ámbito propio del derecho internacional.

SOBERANIA EN EL ESTADO Cuando nos preguntamos por el soberano, se plantea el problema de la soberanía en el Estado, es decir, quién dentro del Estado es el que posee el carácter de su órgano supremo. Podemos decir que soberano es el órgano que posee la más alta jerarquía dentro del Estado; el que posee "la competencia de la competencia" que configura su propia competencia y la de los demás órganos del Estado; el que precisa sus fines y su organización fundamental adecuada a esos fines; el que detenta el poder constituyente originario, capaz de dar la Constitución política del Estado cuando no existen limitaciones jurídicas positivas preexistentes.

Siendo el soberano el órgano supremo del Estado, es a él a quien corresponde ejercer en grado supremo el poder soberano del Estado, y el titular de ese órgano es el que imputará su voluntad como voluntad suprema del Estado.

Ahora bien, quién debe ser reconocido como soberano en el Estado es una cuestión que han tratado de contestar las distintas teorías de la soberanía. 70. Clasificación.


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La idea de soberanía, una vez triunfante en la lucha política, es estudiada posteriormente por los teóricos políticos, en torno a su fundamento, titular, y todas sus implicaciones en la organización estatal.

Podemos hacer una distinción. En una primera sección, agrupamos todas las teorías que no conocieron alguna elaboración de los derechos humanos, como límite infranqueable para el poder del Estado. Aquí estudiamos a Bodin, a Hobbes y a Rousseau.

En cambio, en una segunda sección se agrupan todas la teorías que de algún modo más o menos elaborado reconocen los derechos fundamentales del hombre como un límite infranqueable para el poder estatal, sin perjuicio de otros límites, tanto internos como externos. El Estado no puede avasallar al hombre. Este tiene derechos, dignidad, libertad, igualdad, prerrogativas, cuya fuente no es el Estado, sino anterior a éste, no pudiendo por tanto desconocerlos o quebrantarlos. Aquí tratamos a Locke, la soberanía nacional y popular y sus cruzamientos.

Sección I

JEAN BODIN (1530 - 1596) 7l. La soberanía en la definición del Estado.

Este autor que escribe en l576 los Seis Libros de la República, es el primero que aborda la conceptualización de la soberanía. Está plenamente consciente que es el primero en tratar el tema. Con Bodin estamos de lleno en la institucionalización del poder, ha definido al Estado diciendo: "República es un recto gobierno de varias familias, y de lo que les es común, con poder soberano"3. Ha introducido una noción nueva en la descripción de los elementos esenciales del Estado al calificar al poder que éste detenta de soberano.


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Están indisolublemente ligados cualesquiera puedan ser las formas en que se estructure el gobierno.

Es este poder soberano el que da forma al Estado, que tomando los otros elementos, las familias y el recto gobierno para lo que les es común, les da sustentación y forja la institución. Esta definición era la conceptualización de las transformaciones históricas experimentadas por el poder del monarca, y que Bodin percibe proyectado en el Estado.4

"Mientras que anteriormente a él, la soberanía sólo había sido considerada como un atributo personal del monarca, Bodin despeja la idea de que es, además, un elemento constitutivo del Estado".5

72. Fundamentación del derecho del monarca.

Justifica Bodin la monarquía de su tiempo. Pero, ¿cómo explica el origen del derecho del rey soberano?. El derecho a ser soberano lo adquirió el rey en virtud de una donación que le hizo el pueblo y que tiene las características de ser irrevocable e incondicionada. El pueblo por mera liberalidad transfiere al monarca, quien adquiere para sí el derecho a ser soberano. Es la aplicación de figuras jurídicas del derecho privado, en este caso, la donación, al ámbito del derecho público.6 73. La soberanía absoluta.

También señala que la soberanía es una potestad absoluta. " Es menester, nos dice, que aquellos que son soberanos no estén en modo alguno sujetos al mando de otro y que pueden dar leyes a los súbditos y quebrantar o anular las leyes inútiles para hacer otras...". " Por eso la ley dice que el príncipe está absuelto del poder de la leyes "7. " El príncipe soberano no puede prestar juramento sino a Dios ". La soberanía no está limitada ni en poder, cargo ni tiempo determinado "8.

Por ello se ha expresado que Bodin es " el padre del gobierno absoluto por el rigor y la lógica que él ha puesto en la construcción de la soberanía, como lo ha dicho muy bien J.J. Chevalier él la ha colocado en el centro de la política y del derecho público "9. Pero sin embargo, contempla excepciones. Así señala que el rey queda sometido a las leyes fundamentales del reino, por lo cual no está en su poder modificarlas. .


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Entre ellas están las leyes que se referían a la transmisión de la Corona. " Su titular no disponía de ella, sino ella volvía de derecho a quien cumplía las condiciones para detentarla regularmente: condición de legitimidad, condición de masculinidad, condición de primogenitura, condición de catolicidad, aparecida esta última, con las guerra de religión ". " Por lo demás, las leyes fundamentales del reino organizaban un estatuto jurídico del dominio inalienable, indivisible e imprescriptible en un fin de interés público. "10. También consideraba necesaria, por estimar que era ley fundamental del reino la convocatoria de los Estados Generales si era " necesario imponer impuestos, reunir fuerzas, defender el Estado contra los enemigos ". 11 74. Marcas de la soberanía.

Bodin busca determinar cuáles son los signos o marcas a través de las cuales se manifiesta y que hacen posible reconocer. Son signos de la soberanía la potestad de hacer la guerra y la paz, la de hacer justicia en grado supremo, de dar gracia a los condenados por encima de las sentencias y contra el rigor de las leyes, la de acuñar monedas. Pero hay otro signo más fundamental.

Señala Bodin que " bajo este mismo poder de hacer y derogar la ley están comprendidos todos los otros derechos y marcas de la soberanía. De suerte que se puede decir que, no hay sino esta única marca de la soberanía,atendido que todas las otras están contenidas en ella."12.


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TOMAS HOBBES ( 1588-1679)

75. Hobbes y su obra.

Hobbes publica en 1651, en Londres, su famosa obra El Leviatán o la forma, materia y poder de un Estado civil y eclesiástico. Es una obra escrita durante su exilio en Francia, donde se ha radicado en 1640 y por espacio de once años. Desde la otra costa del canal observa la larga guerra civil que conmueve a Inglaterra, que enfrenta a Carlos I Estuardo y al Parlamento conducido por Cromwell con mayoría puritana y que significará la derrota del monarca y su ejecución en l649. Estos acontecimientos marcarán profundamente el espíritu y la obra de Hobbes, que quiere estudiar la forma de un poder estatal que aleje toda posibilidad de las discordias que puedan amenazar la paz interna, y para lo cual no trepida en construir este Leviatán, capaz por su poderío irrestricto, de imponer la obediencia y la paz a todos. Hobbes mismo deja constancia al final de su obra, de las influencias que han tenido en ella las luchas de su tiempo, cuando indica que ha llegado el fin de su discurso sobre el gobierno civil y eclesiástico, "discurso promovido por los desórdenes del tiempo presente" l3.

76. El estado de Naturaleza.

Para conocer al hombre y explicar el Estado, parte suponiendo a los hombres en estado de naturaleza, a fin de analizar las pasiones que los mueven. Indica que "la naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en las facultades del cuerpo y del espíritu que, si bien un hombre es, a veces, evidentemente, más fuerte de cuerpo y más sagaz de entendimiento que otro, cuando se considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombre no es tan importante que uno pueda reclamar, a base de ella, para sí mismo un beneficio cualesquiera al que otro no pueda aspirar como él" l4.

De esta igualdad en cuanto a la capacidad en general de que gozan los hombres, se va a suscitar la discordia. Entrarán en competencia para lograr un beneficio, ya que si desean la misma cosa se volverán enemigos.

La desconfianza mutua hará que traten de protegerse recurriendo a la fuerza y a la astucia, dominando a fin de evitar ser dominados. Y también el afán de ganar gloria o reputación, los impulsará a la lucha contra otros.


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"Con todo ello se manifiesta que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los atemorice a todos, se hallan en la condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos. Porque la guerra no consiste solamente en batallar, en el acto de luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de modo suficiente" 15. Es una situación de guerra tal en que no existe más seguridad que la propia fuerza de cada hombre en lucha con los demás, no puede haber industria, ni agricultura, ni letras, ni conocimiento, ni sociedad. "Y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta, y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve" l6.

Agrega Hobbes que "en esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia, que nada puede ser injusto. Las nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar. Donde no hay poder común, la ley no existe, donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra la fuerza y el fraude son las virtudes cardinales" l7.

Se puede decir que en ese estado de naturaleza que nos describe, el hombre se convierte en un lobo para el hombre.

"El apetito natural -dice Hobbes- empuja al hombre hacia un irracional afán de dominio y de honor, hacia una incesante superación del prójimo que Hobbes subraya como la base de la felicidad humana, orgullo, ambición y vanidad (superbia vitae)" 18.

Es necesario indicar que para Hobbes ese estado de naturaleza, no significa que históricamente haya existido, ni tiene relevancia si así aconteció o no; lo que sí importa es en cuanto nos revela la condición humana y nos permite comprender las instituciones.

Pues bien, el temor a la muerte violenta y el ansia de seguridad y paz, impulsan a los hombres a abandonar ese estado de naturaleza, y es la inteligencia la que les muestra el medio de hacerlo, realizar un pacto social. 77. El pacto social.

El pacto en su esencia diría lo siguiente: "autorizo y trasnfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera" l9.


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Pero el monarca no ha participado en el pacto social, sólo se ha celebrado entre cada uno y todos los asociados pero no entre éstos y el soberano. Hay por consiguiente, un solo pacto. Hobbes abandona la teoría que admitía dos pactos, el pacto societatis que formaba la sociedad; y un pacto subjectionis o pacto de sumisión, por el cual la sociedad se daba un soberano y pactaba con él los poderes que se le transferían y las condiciones que le afectaban. Este segundo pacto abría la posibilidad de que los súbditos acusaran al soberano de infracción al pacto, y negarle su obediencia y pedir su destitución.

Hobbes al dejar un solo pacto, el pacto social, y en el cual no es parte el soberano, elimina toda posibilidad de que los súbditos puedan pretender desligarse de su deber de obediencia al soberano. 78. Efectos del pacto social.

a) Crea el Estado, es una persona artificial, jurídica, instituida por la multitud, pudiendo utilizar los medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa común, siendo sus actos reconocidos como propios por cada uno 20.

b) Funda la soberanía, el pacto es un convenio, son palabras que por sí solas no tienen la fuerza de obligar su cumplimiento. De ahí que se requiera de algo más para asegurar que este pacto sea constante y se cumpla efectivamente. Ese algo más es la soberanía, o sea, el poder ilimitado para Hobbes, que mantenga a raya a quienes pretenden quebrantarlo. Este poder soberano está hecho de la transferencia de todos los poderes de los súbditos del Estado.

Sin soberanía, el pacto social no sería más que palabras carentes de fuerza para cumplirse, y el Estado sería también una palabra sin substancia, ya que se le habría privado de su alma, de su esencia y, sin la soberanía el Estado no podría subsistir.

c) Designa al soberano. El órgano supremo del Estado "se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que le rodean es súbdito suyo" 21.

El soberano que se designe puede ser una persona, una parte de la asamblea o toda la asamblea. Y la diferencia del soberano es la que utiliza para clasificar los gobiernos. Cuando el soberano es un hombre, el


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gobierno es monárquico; cuando lo es una asamblea de todos cuantos quieran concurrir a ella, es una democracia; cuando es una minoría, es una aristocracia. "No puede existir otro género de gobierno, porque necesariamente uno, o más o todos deben tener el poder soberano"22. Naturalmente que Hobbes hace el desarrollo del soberano que es una persona, un monarca, que correspondía a la situación política de su tiempo y de su inclinación.

d) Hay una transferencia de derechos y existe representación. Por el pacto, todos los individuos que intervienen en él, han renunciado a todos sus derechos en igual forma, y han transferido incondicionalmente todos ellos al soberano que ha sido instituido. Pero también el soberano es el representante de todos, en cuanto su voluntad representará la voluntad de todos los súbditos. Cada súbdito reconoce como suya la voluntad declarada por el soberano, la reconoce como propia.

Estas dos ideas están pues, ligadas. Se transfieren todos los derechos al soberano. Y el soberano se constituye en el representante de todos, ya que su voluntad será la voluntad de todos. 79. La soberanía absoluta.

Para Hobbes los pactos que no descansan en la espada no son más que palabras sin fuerza para proteger al hombre, de ahí la necesidad del poder soberano que asegure que el pacto será constante y obligatorio, manteniendo alejadas las pasiones que quisieran quebrantarlo.

Pero esta soberanía es absoluta, es decir, es un poder no sólo independiente y supremo, sino además ilimitado. Puede abarcar todos los campos, extenderse en todas direcciones Sin embargo, Hobbes señala como límite que el soberano no puede vender o donar a un extranjero su derecho a gobernar.

En consecuencia, no se puede pretender limitar la soberanía ni sancionar a quien la ejerce indebidamente, puesto que por el pacto social los súbditos transfirieron irrevocablemente todos sus derechos al soberano. Sólo les corresponde una actitud de sumisión y obediencia. Y el súbdito nada puede reclamar, puesto que cualquier acto del poder soberano absoluto el súbdito debe reconocerlo como de su propia autoría. En efecto, por el pacto social los hombres, tanto los que han votado en pro como los que han


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votado en contra, han quedado obligados a autorizar todas las acciones o juicios del soberano lo mismo que si fueran suyos propios.

Por ello, señala Hobbes "Nada puede hacer un representante soberano a un súbdito, con cualquier pretexto que pueda propiamente ser llamado injusticia o injuria. La causa de ello radica en que cada súbdito es autor de cada uno de los actos del soberano. Por consiguiente, es posible, y con frecuencia ocurre en los Estados, que un súbdito puede ser condenado a muerte por mandato del poder soberano y sin embargo éste no haga nada malo..." "...y lo mismo ocurre también con un príncipe soberano que lleva a muerte a un súbdito inocente "23.

Hobbes ha llegado al caso límite y no retrocede ante las consecuencias de su pensamiento. El señala el caso de David y Urías, que figura en el Libro de Samuel del Antiguo Testamento. David, prendado de la belleza de Betsabé, mujer de Urías, la hace conducir a su palacio y yace con ella. Queda Betsabé encinta y se lo hace saber a David. Este hace llamar a Urías, capitán de su ejército, que se encontraba en el frente de combate, y le da licencia para que vaya a su casa y pueda frecuentar a su esposa. Urías, siguiendo la costumbre del guerrero, se mantiene alejado de su mujer porque sus soldados están en el frente. Ante esto, David envía con el propio Urías una orden a Joab, general de su ejército, para que envíe a Urías, al lugar más peligroso del combate y perezca. Así ocurre. Muerto Urías, David toma por esposa a Betsabé. Posteriormente, David se arrepentirá y pedirá perdón a Dios de su pecado.

Hobbes señala que " el asesinato de Urías por David no constituyó una injuria para Urías, sino para Dios. No para Urías porque el derecho de hacer aquello que le agradaba había sido conferido a David por Urías mismo ". " Cualquiera cosa que ordene por el poder soberano resulta justificado para el súbdito ( aunque no siempre ante los ojos de Dios ) "24. 80. La soberanía absoluta y la Iglesia.

Pero Hobbes no puede tolerar ningún aspecto ni por sagrado que éste pueda ser, que pudiese poner en peligro la unidad y la paz interna del Estado. La influencia que ejerce el Papa como Jefe de la Iglesia Católica en la vida de los Estados hace que analice la soberanía absoluta en relación con la Iglesia.


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Niega la coexistencia de dos poderes soberanos dentro del Estado, que coloque frente al poder temporal, el poder espiritual; frente a las leyes civiles, los cánones eclesiásticos, frente a la soberanía temporal, la soberanía espiritual, de modo tal que los súbditos se vean requeridos de obediencia absoluta por dos señores. Esto para Hobbes comprometería la paz interna en cuanto ambos poderes entraran en conflicto. De ahí que el dilema deba resolverse para eliminar el peligro de guerra civil que se pueda suscitar en un Estado. Por ello, o el poder del Estado debe subordinarse al poder espiritual, y no habría otra soberanía sino la espiritual, o a la inversa. Para Hobbes no existe poder sobre la tierra al cual deben estar sujetos los Estados. Por consiguiente, no hay más que una soberanía absoluta, la temporal, que abarca y subordina la esfera religiosa; no habrá entonces sino un solo soberano, que será Jefe del Estado como de la Iglesia.Pero el soberano, cuando le plazca, "puede encomendar al Papa el gobierno de sus súbditos en materia religiosa", pero entonces el Papa queda, en este aspecto, subordinado al Rey y, en consecuencia, puede ser relevado "de esta misión cuando el soberano lo considere oportuno para el bien de sus súbditos"25.

Comenta Chevallier que, "salvo en el caso, prudentemente reservado por Hobbes, de una revelación sobrenatural recibida en sentido contrario, ningún súbdito de ningún Estado cristiano tiene nunca fundamento para no "obedecer las leyes de su soberano en lo que concierne a los actos exteriores y a la profesión de la religión". Advirtamos esta notable precisión sin la cual un grave malentendido reinaría sobre el pensamiento de Hobbes: los actos exteriores, la profesión (exterior) de la religión. Sólo Dios, dice, conoce los corazones; los jefes humanos no tienen que penetrar en el pensamiento íntimo, en el santuario de la fe profunda: estas cosas no tienen que ver con la obligación civil, con las leyes. El Estado Hobbiano no encarna ninguna verdad religiosa, ninguna "mística" (como dirá más tarde). El no pide a los súbditos creer, sino obedecer"26.

De esta forma, la soberanía absoluta ha sido llevada al máximo desarrollo, y esta pieza esencial será puesta al servicio del Estado, mejor, del Leviatán, que efectivamente ya está en condiciones de causar pánico y temor a sus súbditos, y así poder lograr la paz tan anhelada por Hobbes.

JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778)


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81. Rousseau y su obra política.

Gustaba recordar su origen, haciendo mencionar a continuación de su nombre su calidad de "ciudadano de Ginebra", o bien, "nacido ciudadano de un Estado libre y miembro del soberano"27.

Publica en l762 su obra fundamental: El Contrato Social. Escribe otras obras políticas como su Discurso sobre la Desigualdad entre los Hombres (l754), tema que fue motivo de concurso en la Academia de Dijón. Las consideraciones sobre el gobierno de Polonia y sobre su reforma (l772) y las Cartas a M. Butta-Foco, sobre un proyecto de Constitución para Córcega. Rousseau escribirá también sobre la educación, El Emilio.

La mayor parte de los autores situaban en el pueblo la soberanía inicial. En él se ubicaba la fuente del poder soberano, que daba forma al Estado. Pero el pueblo sólo era inicialmente soberano, puesto que se despojaba de ella al ceder la soberanía mediante un pacto, una donación, una cesión o transferencia, generalmente hecha a un monarca. Y esta transferencia era irrevocable, era perfecta, y por tanto, irrecuperable para el pueblo su calidad de soberano que había cedido. O bien, en las teorías del doble pacto, por ejemplo, la soberanía podía revertir al pueblo, cuando el soberano quebrantaba las finalidades para las cuales se le transfirió la soberanía o las condiciones en que debía ejercerla. Pero cuando ello ocurría, era para entregar a otro monarca la soberanía, para su ejercicio debido.

Pero la posición jurídica del pueblo cambia por completo, cuando se sostiene que el pueblo soberano detenta una soberanía que es inalienable, y que por tanto, no puede ser cedida a ningún título.

Y este planteamiento, nuevo por completo frente a los anteriores, permite configurar una auténtica soberanía popular. Y ese mérito corresponde a Rousseau.

82. El estado de naturaleza.

Expresa Rousseau, que "los filósofos que se han dedicado a investigar los fundamentos de la sociedad han sentido la necesidad de remontarse hasta el estado natural, pero ninguno de ellos ha tenido éxito"28.

Rousseau intentará también ese método. Pero aclara de partida que no se trata de una investigación histórica. Por ello dice. "Comencemos pues descartando los hechos que no afectan a la cuestión. No es preciso


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considerar las investigaciones que pueden servirnos para el desarrollo de este tema como verdades históricas, sino simplemente como razonamientos hipotéticos y condicionales, más indicados para esclarecer la naturaleza de las cosas que para demostrar su verdadero origen"29.

Señala que Hobbes cometió el error de trasladar las pasiones existentes en la sociedad de su tiempo, al estado de naturaleza.

Para Rousseau, en el estado de naturaleza, los hombres andaban "errantes en las selvas, sin industria, sin lenguaje, sin domicilio, sin guerras y sin alianzas, sin necesitar para nada a sus semejantes, sin ningún deseo de hacerles mal"30. En ese estado, el hombre tiene la virtud de la piedad, es decir, siente una repugnancia innata ante el sufrimiento de sus semejantes. Y de la piedad se derivan para Rousseau las demás virtudes sociales, la generosidad, la clemencia, la humanidad, la benevolencia, la amistad.

De esta condición del hombre salvaje en estado natural obtiene como conclusión la igualdad fundamental de los hombres. La desigualdad "es apenas sensible en el estado natural y que su influencia es casi nula"3l..

El hombre forma una primera sociedad, intermedia entre el hombre salvaje y el hombre civilizado. Señala que este período "es el mejor para el hombre, del cual debió salir por un funesto azar que, en beneficio de la utilidad común, jamás debió llegar". Esta etapa era la verdadera juventud del mundo. Y mientras los hombres "se dedicaron a obras que podría hacer uno solo y artes que no exigían el concurso de muchas manos, vivieron libres, sanos, buenos y dichosos, hasta donde podía permitírselo la naturaleza"32.

Pero el desarrollo de la agricultura y la metalurgia llevó la evolución a la sociedad civil. Dirá: "el primer hombre que, después de cercar un terreno pronunció las palabras: esto me pertenece, y halló gentes bastante sencillas para creerle, ése fue el verdadero fundador de la sociedad civil"33. Los primeros efectos de la propiedad serán la desigualdad, la ambición insaciable, la envidia, la oposición de intereses que crea rivalidad. De allí surgió la guerra y la inseguridad. Para prevenir esos males, se celebra un pacto estableciendo un poder supremo para defender a todos los miembros de la sociedad civil, dicte leyes y someta por igual al poderoso y al débil. Señala Rousseau que "este fue o debió ser el origen de la sociedad y de las leyes que procuraron nuevas trabas al débil y nuevas fuerzas al rico, destruyeron la libertad natural indefinidamente y establecieron para siempre la ley de la propiedad y de la desigualdad"34. Al aceptar esa sociedad civil en ese pacto, "los pobres, no teniendo otra cosa que perder más que su libertad,


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habrían cometido una gran locura privándose voluntariamente del único bien que les quedaba para no ganar nada a cambio"35.

La desigualdad social se va acentuando: primero es la del rico y el pobre, luego la del poderoso y el débil, y la última, la del amo y el esclavo.

Constata pues Rousseau, que el hombre era bueno, pero que la sociedad lo ha corrompido. Que el hombre ha nacido libre, y que sin embargo, en todas partes vive sometido. Que los hombres eran iguales, y existen profundas desigualdades, frutos de privilegios establecidos en favor de unos y en perjuicio de otros.

Rousseau quiere pues legitimar un nuevo cuerpo político donde no se dé la opresión. Su propósito lo enuncia así: "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno uniéndose a los demás no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes". Tal es el problema fundamental cuya solución ofrece el contrato social"36.

83. El contrato social.

El texto del pacto sería el siguiente: "Cada uno pone su persona al servicio de la comunidad, y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo"37.

Conviene recordar que el pacto social es una hipótesis racional, no un hecho histórico. Siendo así, podrá pensarse en ciertas cláusulas tácitas. Así el pacto es aprobado por la unanimidad, aunque expresamente no se diga; otra cláusula tácita es que cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general será obligado a hacerlo por todo el cuerpo.

Son partes en el contrato social todos los hombres que se integran en la sociedad política.

84. Efectos del contrato social.

a) Crea el Estado. Se establece la sociedad política. Este acto de asociación transforma al instante la persona particular de cada contratante en un cuerpo colectivo, compuesto de tantos miembros como tiene la asamblea, la cual recibe por este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad 38.


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b) Funda la soberanía. La soberanía es para Rousseau el ejercicio de la

voluntad general, que dirige el poder estatal.

"De igual modo que la naturaleza ha dado un poder absoluto al hombre sobre todos sus miembros, el pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los suyos. Este es el mismo poder que dirigido por la voluntad general, toma el nombre de soberanía"39. Se trata pues de una soberanía absoluta, un poder ilimitado, dirigido por la voluntad general.

c) Designa el soberano. El contrato social funda y designa el soberano, que para Rousseau es el pueblo, formado colectivamente por todos los asociados. Cuando hablamos del soberano, hablamos del pueblo en tanto autor de la voluntad general. Soberano es el pueblo en esa función.

Los asociados tomados colectivamente como un todo toman el nombre de pueblo, pero considerados los asociados particularmente, individualmente, pero como partícipes de la autoridad soberana, toman el nombre de ciudadanos.

Pero el asociado, considerado como sometido a las leyes del Estado, toma el nombre de súbdito. Y el súbdito está aquí considerado con su voluntad particular, que puede no coincidir con su voluntad cívica que tiene en cuanto ciudadano.

Esta soberanía fraccionada o atomizada queda expuesta en un pasaje clásico. Dice: "Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos. El soberano no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo, pero cada particular, en su calidad de súbdito, es considerado individualmente. De esta suerte el soberano es al súbdito como diez mil a uno, o sea, que a cada miembro del Estado le corresponde la diezmilésima parte de la autoridad soberana, aunque en la práctica esté sometido por entero a ella"40.

d) Enajenación de todos los derechos naturales y adquisición de derechos civiles. "En este pacto cada asociado se da entero a la colectividad a la cual hace enajenación total de sus derechos. Todos se encuentran colocados en la misma situación. Y como la enajenación se hace sin reserva, nadie puede reclamar. Por tanto, la asociación no arriesga ser tiránica pues, cediendo su derecho, cada uno adquiere el equivalente sobre los otros"4l..


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La enajenación es sin reserva, y por tanto perfecta, "porque si se reservasen algunos derechos a los particulares, como no habría ningún superior común que pudiera sentenciar entre ellos y el público, al ser cada cual hasta cierto punto su propio juez, pretendería pronto serlo en todo, y en consecuencia, el estado natural subsistiría y la asociación necesariamente se convertiría en tiránica o inútil" 42.

Pero en este punto, el pensamiento de Rousseau se contradice, pues más adelante sostiene que la libertad y derechos enajenados por los asociados es aquella parte indispensable que requiere el cuerpo político, quedando por tanto el resto en poder de cada uno. ¿ Pero qué parte, cuáles de esos derechos naturales permanecen en los asociados, qué es con precisión lo que conserva cada cual ?. Sólo señala que en caso de duda sobre el punto, quien decide la cuestión es el soberano.

De modo pues, que aún en este segundo matiz de su pensamiento, el asociado en definitiva queda entregado a lo que el soberano decida acerca de qué y cuánto derecho natural ha conservado.

Resumen: " el hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desea y puede alcanzar, y gana en cambio la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Para no confundir estas compensaciones es preciso distinguir la libertad natural, cuyos límites son las fuerzas individuales de la libertad civil condicionada por la voluntad general "43.

85. La voluntad general.

Para Rousseau, la soberanía es el poder estatal dirigido por la voluntad general. De modo que esta noción es pieza esencial en toda su teoría.

La voluntad general es la voluntad del soberano. El soberano es el pueblo como ente colectivo, y la formula a través de las voluntades de los ciudadanos, y será aquella que cuente con el mayor número de votos. Las voluntades que resultaren minoritarias, permanecen como lo que son, voluntades particulares.

Sólo pues las voluntades que constituyen mayoría pueden aspirar a ser voluntad general. Pero si bien, ser mayoría es condición para ser voluntad general, no es condición suficiente. En otros términos, voluntad


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general no es equivalente a voluntad de la mayoría, ni siquiera a la voluntad de todos. Se requieren otros elementos.

La voluntad general debe referirse a materias generales, nunca a actos particulares porque de hacerlo así, su naturaleza se transformaría en voluntad particular en atención a su objeto. Por ello la voluntad general cuando precisa referirse a hombres o acciones lo hará siempre en abstracto sin considerar jamás un hombre determinado o una acción concreta, pues es de competencia del magistrado.

Para que exista voluntad general, se requiere también que ésta refleje el interés común. Se trata de una voluntad general siempre recta y que tiende permanentemente a la utilidad pública.44.

Para que la voluntad general " sea siempre esclarecida y el pueblo no caiga en el error" es importante que no se produzcan sociedades parciales en el Estado, cuerpos o asociaciones intermedias que tienen intereses que generalmente no coinciden con el interés común. Por ello, el ciudadano mientras más aislado está para formular su voluntad cívica, que mira al bien del cuerpo político como un todo, más posibilidades tiene de sobreponerla a su voluntad particular, movida por intereses egoístas. El ciudadano, al formular su voluntad cívica, sólo debe estar inspirado en el bien colectivo, debe acallar sus personales pasiones y estar ajeno a todo egoísmo personal o de grupo. " Estas son las únicas precauciones que pueden adoptarse con éxito "45.

86. La soberanía.

Es inalienable. Siendo la soberanía el ejercicio de la voluntad general que dirige el poder estatal, jamás deberá enajenarse. La voluntad general es la voluntad que declara el soberano en la forma ya vista.

La soberanía sólo la ejerce el pueblo y sólo éste puede ejercerla directamente. En efecto, Rousseau rechaza la representación del soberano, puesto que la voluntad de cualquier representante sería tan sólo la expresión de su propia voluntad, que es voluntad particular, y por consiguiente expuesta por su propia naturaleza a alejarse del interés general. El sistema representativo significa para él una verdadera enajenación de la soberanía. Por eso expresa que " el pueblo inglés piensa que es libre y se engaña, sólo lo es durante la elección de los miembros del Parlamento, tan pronto como éstos son elegidos, vuelve a ser esclavo "46.


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En consecuencia, los diputados no pueden ser representantes del soberano, sino simples comisarios, ya que nada pueden por sí mismos hacer definitivo, ya que toda ley que el pueblo no ratifica carece de todo valor, es nula.

La soberanía es indivisible. Emana del soberano, y el único que puede formular una voluntad general es él. Todas las demás voluntades que pueden darse, sólo son voluntades particulares, y para Rousseau sólo la declaración de la voluntad general es acto de soberanía. Por lo tanto pretender dividirla es destruirla, convertirla en voluntad particular.

La soberanía es absoluta. El contrato social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos sus miembros. La soberanía fundada en el contrato social emerge sin límites, puede extenderse el poder que implica hasta donde juzgue conveniente. " Al dar su voto cada cual emite su opinión y del cómputo de ellos se deduce la declaración de la voluntad general. Por consiguiente, si prevalece una opinión contraria a la mía, ello prueba que yo estaba equivocado y que lo que consideraba ser la voluntad general no lo era. Si, por el contrario, prevaleciese mi opinión particular, habría hecho una cosa distinta de la deseada, que era la de someterse a la voluntad general "47.

De ahí que los súbditos cuando obedecen a la voluntad general, no hacen más que obedecer a su propia voluntad. Por ello que " la soberanía no requiere ofrecer ningún tipo de garantías a los súbditos, pues es imposible que el cuerpo pretenda perjudicar a todos sus miembros " y " tampoco que pueda dañar a ninguno en particular " 48. Y lleva su pensamiento hasta el final, indicando que cuando " el soberano afirma que es conveniente para el Estado que el individuo muera, debe morir, puesto que con esa condición ha vivido en seguridad hasta entonces, y su vida no es ya solamente un beneficio de la naturaleza sino un don condicional del Estado "49. La soberanía es infalible. Se ejerce siempre rectamente y tiende al bien colectivo, Rousseau ha afirmado; " El pueblo jamás se corrompe " ( pág. 38), "el pueblo quiere siempre el bien " (pág. 48 ). Las dudas razonables que puedan plantearse frente a este y a otros juicios tan rotundos, las rechaza con una sentencia : " Por la sola razón de serlo, el soberano es siempre lo que debe ser "50. He aquí la petición de principios clave del pensamiento de Rousseau. Jamás habrá discrepancia entre el deber ser del soberano y lo que éste efectivamente haga. Siempre habrá concordancia. No hay demostración alguna en tal sentido, puesto que es imposible proporcionarla. Más aún, nos parece erróneo, puesto que significa suponer


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perfecto a un ente colectivo, imperfecto por naturaleza, como lo es el hombre mismo. Aquí radica la debilidad de su construcción y ello explica las consecuencias extremas a que es llevado en la formación de la soberanía.

87. La ley y el legislador.

La ley es un acto de la voluntad general que estatuye sobre materias generales. La voluntad general es la voluntad del soberano, y por tanto, la ley es un acto de soberanía. De modo que la ley participa de las mismas cualidades de la soberanía, así que para Rousseau es superfluo preguntarse si la ley puede ser injusta, ya que nadie lo es consigo mismo.

Pero se pregunta Rousseau, "¿cómo una multitud ciega, que a menudo no sabe lo que quiere, porque raras veces sabe lo que es conveniente, podría llevar a cabo por sí misma una empresa de tal magnitud y tan difícil cual es un sistema de legislación ? El pueblo quiere siempre el bien, pero no siempre lo ve"51.

El conductor encargado de cumplir esa función es lo que se llama el legislador. No es un cargo ni de magistratura ni de soberanía, no tiene ningún derecho legislativo, no tiene poder en sentido estatal o jurídico. Sin embargo, a él incumbe la tarea de descubrir las reglas sociales más convenientes para el pueblo y hacer que éste las convierta en leyes. Señalando la dificultad de tal tarea expresa que " sería precisa la intervención de dioses para dar leyes a los hombres". ¿ Cómo este legislador podrá convencer al pueblo de la adopción de ciertas leyes cuando algunos objetivos demasiados generales o lejanos están fuera de su comprensión ?. ¿ Cómo si existen tantas ideas que no es posible traducir o simplificar para ponerlas al alcance del pueblo?. He aquí pues, que el legislador para cumplir su tarea no puede " emplear ni la fuerza ni el razonamiento, es necesario que recurra a una autoridad de otro orden, que pueda arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer "52. En definitiva señala que la grandeza del alma del legislador es un verdadero milagro que debe probar su misión "53.

Se rompe aquí la racionalidad de su pensamiento. El soberano, el pueblo, pierde también toda la majestad que se suponía en él. Es decir, que toda la magnificencia de la voluntad general, siempre recta, justa y reflejo del bien colectivo, ahora revela que su base está en que exista un legislador que sea capaz de arrastrar sin violencia y persuadir sin convencer al soberano, abriendo de este modo su teoría a cualquier autócrata que


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sostenga tener tal "grandeza de alma", que es "un verdadero milagro que debe probar su misión ".

88. Soberano y gobierno.

Su concepción del soberano conduce a Rousseau a realizar una distinción tajante entre el soberano y el gobierno.

Conceptúa al gobierno como un cuerpo intermedio establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargada de la ejecución de la ley. Los gobernantes son sólo funcionarios, comisarios, ministros del soberano, correspondiéndoles el ejercicio del poder ejecutivo.

Esta distinción hecha por Rousseau, lo lleva a abordar la clasificación de los gobiernos, que aunque conservando la nomenclatura clásica, altera esencialmente su significado.

Parte de la premisa de que el poder legislativo sólo puede pertenecer al pueblo, ya que toda ley es una declaración de la voluntad general sobre materias generales. De manera que su clasificación atiende únicamente al número de miembros del poder ejecutivo, ya que la palabra gobierno la emplea en esta acepción restringida. De esta forma entonces, cuando el soberano confía el " depósito del gobierno ", el ejecutivo diríamos, a un magistrado, hay monarquía, si lo deja en manos de una minoría, aristocracia, y cuando lo confía a todo el pueblo o a su mayoría, hay democracia.

Queda entonces claro que la palabra democracia la utiliza Rousseau como democracia directa, donde el pueblo legisla y también gobierna o administra.

Teniendo presente el significado que da a esas palabras es posible entonces comprender su pensamiento cuando dice: "Si existiese un pueblo de dioses, se gobernaría democráticamente. Pero un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres". O cuando indica: "Considerando la palabra en su rigurosa acepción, no ha existido ni existirá jamás una verdadera democracia" O cuando agrega: "Va contra el orden natural que gobierne el número mayor y sean gobernados los menos"54. O bien: "Habéis podido ver... en el Contrato Social que nunca he aprobado el Gobierno democrático"55.

89. La religión civil .


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Preocupado por la unidad del Estado, observa a la religión, especialmente a la cristiana, como un peligro para ese fin. Señala que el filósofo Hobbes es, entre todos los autores cristianos, el único que ha visto el mal y el remedio, y es el único que se ha atrevido a proponer la reunión de las dos cabezas del águila para realizar la unidad política, sin la cual jamás Estado ni gobierno alguno estará bien constituido. Advierte Rousseau que ya no es posible que se dé la situación de las religiones nacionales como ocurrió en la antiguedad, en que la religión fortalecía la unidad del Estado y el respeto de las leyes, por lo cual sólo cabe ahora que se toleren todas las religiones que toleren a su vez a las demás, siempre que sus dogmas no sean contrarios en nada a los derechos del ciudadano. Para ello habla de una religión civil con " Una profesión de fe puramente civil, cuyos artículos deben ser fijados por el soberano ". " Los dogmas de la religión civil deben ser sencillos, de número reducido, enunciados con precisión, sin explicaciones ni comentarios. La existencia del Dios poderoso, inteligente, bienhechor, previsor y providente, la vida futura, la felicidad de los justos el castigo de los malvados, la santidad del contrato social y de las leyes, he aquí los dogmas positivos. En cuanto a los negativos los limito a uno sólo: la intolerancia que forma parte de todos los cultos que hemos excluido"56.


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Sección II

JOHN LOCKE ( l632 - l704) 90. Locke y su obra política.

Fue médico, filósofo y político. Tiene, según Paul Hazard, las cualidades de un gentleman: fortuna suficiente, urbanidad, claridad.57

Entre sus estancias en el extranjero cabe destacar los cinco años de exilio en Holanda, entre l683 y l688. Este último año regresa a Inglaterra, como consecuencia del éxito de la Gloriosa Revolución.

Lleva consigo los dos Ensayos sobre el Gobierno Civil. Fueron publicados en l690. El segundo de estos ensayos le valdrá el mérito de ser considerado el padre del individualismo liberal. 9l. Estado de naturaleza.

Se plantea también Locke cómo es el hombre en el estado de naturaleza, es decir, en aquel estado previo a la sociedad y al Estado.

El hombre goza de completa libertad y disfruta de todos los derechos conforme a la ley natural, sin depender de la voluntad de otro. La razón coincide con la ley natural, y ésta enseña que "nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones"58. Dentro de los derechos está el derecho de propiedad, que fundamenta extensamente, en el trabajo realizado por el hombre.

Se trata también de "un estado de igualdad, dentro del cual todo poder y toda jurisdicción son recíprocos". Pero para que la ley natural no sea vana, los hombres tienen " la ejecución de la ley natural " y por eso: cualquiera tiene el derecho de castigar a los transgresores de esa ley con un

castigo que impida su violación "59.


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La invención de la moneda hace que los hombres puedan acumular mayores bienes que los que necesitan para su subsistencia, y " resulta inseguro y mal salvaguardado el disfrute de los bienes que cada cual tiene en ese estado "60.

Y " aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas racionales, los hombres, llevados de su propio interés, o ignorantes por falta de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma que los obliga, cuando se trata de aplicarla en los casos en que está en juego su interés "61. Es por ello entonces, principalmente, por lo que voluntariamente deciden unirse para formar una sociedad política.

92. Convenio o pacto social.

Señala Locke, que " lo que inicia y realmente constituye una sociedad política cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento de un número cualquiera de hombres libres capaces de formar mayoría para unirse e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso es lo que dio o podía dar principio a un gobierno legítimo "62..

Son pues partes del convenio o pacto cualquier grupo de personas libres capaces de formar una mayoría para formar la sociedad política. Efectos del convenio o pacto social:

1.- Se forma la sociedad política. 2.- Se constituye el poder legislativo, que es el que hace explícita la

voluntad de la sociedad política. Es el encargado de hacer las leyes y provee los órganos encargados de su ejecución.

3.- Los individuos renuncian de una manera total al poder que tenían de

hacerse justicia por sí mismos. La sociedad política establecerá autoridades encargadas de dirimir los conflictos y a los cuales todos deberán obedecer.

4.- Los hombres sólo renuncian " a la parte de su libertad natural que exige

el bien, la prosperidad y la seguridad de la sociedad "63.


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El propósito de todos los que han conformado la sociedad política es salvaguardarse mejor en sus personas, libertades y propiedades, debiendo por tanto procurar la prosperidad, la seguridad, el bien común.

De modo que el hombre conserva el resto de sus libertades, derechos y propiedades. Surge pues una sociedad política con un poder limitado. Los súbditos conservan derechos naturales, que la sociedad debe respetar. Y enseguida, el cuerpo político con fines precisos que cumplir, de modo que el ejercicio de su poder está también limitado a la consecución de esos fines. 93. El pueblo delega la soberanía en el Parlamento.

Son sólo aquellos en que el pueblo ha delegado la labor de hacer las leyes, los únicos intérpretes de la voluntad pública. " Cuando uno o más miembros a los que el pueblo no ha nombrado se lanzan a legislar, las leyes que hacen no tienen autoridad y el pueblo no está por ello obligado a obedecerlas ". " Este poder no lo posee sino quien recibe el mandato y el consentimiento del pueblo "64.

Si el pueblo puso límites a la duración del poder legislativo, " y colocó este poder sólo temporalmente en una persona o asamblea, o si quienes ejercen tal poder lo pierden por las faltas que cometen, o porque se cumple el plazo señalado, el poder legislativo revierte a la sociedad, y el pueblo tiene el derecho de actuar como soberano, de conservar para sí mismo el poder legislativo, darle otra forma, o de colocarlo, conservando lo antiguo, en otras manos, según lo juzgue más conveniente "65.

SOBERANIA NACIONAL 94. Fuentes positivas.

La Revolución Francesa del 14 de Julio de 1789 influye profundamente en la evolución política de Occidente. Una de las grandes ideas de esa revolución que se propagará por muchos países, será la teoría de la Soberanía de la Nación, cuyo principio es formulado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto de l789 y en la


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Constitución del 3 de septiembre de l79l, y que servirán de inspiración a muchos textos constitucionales franceses posteriores.

Señala el artículo 3 de la citada Declaración, que "el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella".

Y en el título III de la Constitución de l79l, relativa a los poderes públicos, se establece en el art. 1: "La Soberanía es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Ella pertenece a la nación; ninguna sección del pueblo, ni ningún individuo, puede atribuirse su ejercicio".

Artículo 2: "La Nación, de quien sólo emanan todos los poderes, no puede ejercerlos sino por delegación. La Constitución francesa es representativa: los representantes son el cuerpo legislativo y el Rey".

El soberano no es el Rey, el Parlamento ni el pueblo, es la nación. 95. La nación.

La nación es aquella agrupación humana unida por vínculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres comunes, que le permite diferenciarse de otras agrupaciones nacionales, y en que los individuos demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad.

Entre el hombre y su grupo humano, desde el mismo instante de su nacimiento surgen vínculos de diversa naturaleza que los van uniendo de un modo profundo y casi siempre definitivo. Surgen vínculos espirituales y materiales. Entre los primeros los de religión, cultura, idioma, historia, ideales comunes; entre los segundos, los de carácter étnico, territorio común, los intereses comunes, el progreso y el bienestar colectivo, etc.

Todos esos elementos que configuran la nación suponen un prolongado esfuerzo de muchas generaciones a través de largo tiempo sobre un territorio común.

Como lo señalara Duguit, la nación está hecho más de muertos que de vivos, puesto que incluye no sólo a la generación presente, sino a las del pasado y se proyecta a las generaciones del futuro.

La nación en consecuencia, y sin perjuicio de lo dicho, es un ente abstracto, puesto que no se identifica con las personas individuales que


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forman el grupo humano, ni siquiera con todas las personas que lo integran en un momento determinado.

96. Rechazo a la soberanía del Rey.

Esta teoría significa en primer término un rechazo a la soberanía del Rey. Es "la respuesta de la Revolución a la pretensión de Luis XIV de reducir el Estado entero a la sola persona del Rey".66

"El verdadero soberano ya no es el rey, ni ningún gobernante, sea el que fuere; es la nación exclusivamente. Por consiguiente, la potestad que ejercen los gobernantes no es para ellos un atributo personal, no les pertenece en propiedad y no se convierte para ellos en un beneficio propio, sino que es un depósito que poseen por cuenta de la nación y que, en sus manos, sólo debe servir para el bien de la comunidad nacional" (Michoud).

Más exactamente, en derecho debe decirse que los gobernantes, "propiamente hablando, no poseen la soberanía misma, sino que, y es muy distinto, sólo tienen el ejercicio de ella; no están investidos más que de una simple competencia, y en este sentido sólo son administradores de un bien extraño, de un poder que es puramente el de la nación"67.

97. Rechazo a la soberanía del pueblo.

Rousseau había señalado que el soberano es el pueblo, que si un Estado " está compuesto por diez mil ciudadanos, cada miembro del Estado tiene a su vez la diezmilésima parte de la autoridad soberana ". De esto fluyen inmediatamente importantes consecuencias políticas. Así, cada vez que haya de tomarse una decisión de soberanía, deberá convocarse a todos los ciudadanos, ya que todos tienen derecho a participar en la formación de la voluntad general. Conduce pues, al sufragio universal en que todos son ciudadanos y gozan de derecho a votar.

Conducía también a la estructuración de un gobierno democrático, ya que el soberano era el pueblo y el único llamado a formular la voluntad general.

Los constituyentes franceses al formular la teoría de la soberanía de la nación han rechazado la concepción de la soberanía fraccionada o atomizada; se niega rotundamente todo derecho individual a la soberanía. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la


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Constitución de 1791 han sido enfáticos para declarar que ningún cuerpo, ninguna sección del pueblo, ni " ningún individuo ", pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de la nación ni atribuirse el ejercicio de la soberanía.

Por consiguiente, para esta teoría, en los individuos, sea en grupos, sea individualmente, no existe en ellos parte alguna de soberanía. La soberanía " reside esencialmente en la nación "; "ella pertenece a la nación ". 98. Consecuencias de la soberanía nacional.

De esta concepción de que el titular de la soberanía es la nación, y que ésta es un ente abstracto, colectivo e ideal, se desprende la consecuencia de que no existen soberanías individuales, que ninguna persona, ningún individuo tiene derecho alguno a participar en su ejercicio.

A lo que tiene derecho el individuo, es a considerarse comprendido en la nación, a sentirse formando parte de la nación, a ser considerado como integrante de ella.

Así como ningún individuo tiene derecho alguno a participar en el ejercicio de la soberanía, del mismo modo, ningún grupo o sección del pueblo puede pretender tal derecho. Y ya hemos visto, que ni siquiera todo el pueblo, todo el conjunto de individuos en un momento determinado pueden identificarse con la nación, puesto que ésta, ente abstracto, se proyecta también comprendiendo las generaciones pasadas y futuras.

Una segunda consecuencia que puede indicarse es que esta teoría conduce necesariamente al régimen representativo de gobierno. En otros términos, excluye el gobierno directo. Y ello es obvio, puesto que si la nación es un ente abstracto, carece de voluntad propia, la que entonces necesariamente tendrá que ser expresada por medio de representantes. Y serán representantes de la nación, aquellas personas que sean investidas como tales según los procedimientos determinados por la Constitución Política.

La nación como ente abstracto no puede pues actuar por sí misma, actuará sólo por medio de sus representantes. En la soberanía nacional, el gobierno sólo podrá ser representativo.


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Tercera consecuencia.

El sufragio en esta teoría no es un derecho, sino una función pública que la nación confía a quienes estima idóneos para cumplirla adecuadamente.

Por ello entonces, queda abierta conceptualmente la posibilidad de rechazar el sufragio universal, y establecer en cambio un sistema de sufragio censitario, en que se concede el derecho de sufragio sólo a quienes reúnen además de los requisitos de nacionalidad y edad, el de fortuna. Se exigirá entonces tener ciertos medios económicos.

Si es derecho, es facultativo; si es función pública, es obligatorio.

Una cuarta consecuencia, que puede indicarse en esta teoría es que siendo la nación el soberano, los gobernantes sólo son sus representantes, y por tanto, ninguno de ellos podrá llamarse soberano, ni un solo representante, ni tampoco todos los representantes, o sea, no podrá llamarse soberano ni el Rey, ni un grupo, ni el pueblo.

Los gobernantes que sólo son representantes de la nación no poseen la soberanía misma que sólo la posee la nación, "sólo tienen el ejercicio de ella "68.

Nadie puede ejercer la soberanía sino en nombre de la nación, y en virtud de una delegación de su ejercicio en la forma señalada en la Constitución.

El conjunto de todos los ciudadanos sólo constituyen un órgano de la nación, encargados de ejercer la función electoral. Por ello, los elegidos son representantes no del cuerpo electoral, sino de la nación, y por tanto, llamados a formular la voluntad de la nación y no la de sus electores, actuando para ello con completa independencia y libertad, mediante la constitución del mandato representativo. 99. Características de la soberanía nacional.

Según la Constitución francesa de 1791, que recogió está teoría en sus disposiciones, señala en el título III, art. 1 " la soberanía es una, indivisible, inalienable e imprescriptible ".


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Es una e indivisible.

La soberanía como la nación es una sola, y aquélla pertenece a ésta. Al ser la soberanía una sola e indivisible, se niega toda posibilidad de existencia de soberanías individuales.

" Ningún individuo detenta una fracción. Ella no está constituida por una adición de soberanías individuales "69.

" Al encontrarse la soberanía de una manera indivisible en el conjunto de la colectividad nacional, no pertenece personalmente a cada uno de los ciudadanos. Si éstos pueden llamarse soberanos es únicamente como partes integrantes e inseparables del todo. La soberanía no comenzó por formarse en los nacionales antes de pertenecer a la nación, sino que, muy por el contrario, nace con ésta, y de la nación se comunica a los ciudadanos, en cuanto éstos se encuentran confundidos y reunidos en ella "70.

Es imprescriptible.

Esta teoría estaba reaccionando contra la teoría de la soberanía del Rey. Muchos señalaban que por el largo tiempo transcurrido, los reyes habían prescrito la soberanía, ya que la habían ejercido como titulares, pública y pacíficamente.

Con estas características se estaba afirmando que nadie puede privar a la nación de la soberanía de un modo definitivo. Se la podrá usurpar, pero jamás se la podrá prescribir, es decir, nunca se la podrá adquirir por el uso por ningún tiempo.

Es inalienable.

Esto quiere significar que no se puede enajenar, no se puede ceder, no se puede traspasar a ningún título. Nadie puede pretender ser beneficiario de una cesión, ni una persona, ni un grupo, ni el pueblo, es decir, ni todos los individuos.

" La nación es el conjunto de las generaciones presentes y futuras; su configuración actual no es sino un momento del conjunto, no podrá pues despojarse de una prerrogativa de la que los vivos no son sino usufructuarios pero no sus propietarios "71.


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De modo, pues, que quien pretendiera ser beneficiario de una cesión, tal cesión sería jurídicamente nula, sin efecto alguno, aunque la hubiesen consentido la totalidad de los individuos en un momento determinado, puesto que ellos no se identifican con la nación, ya que ésta los trasciende, como ser abstracto y comprensivo de todo el arcoiris generacional, de pasado, presente y futuro.

Es limitada.

Esta característica de la soberanía, de su limitación, emana de lo establecido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En efecto, el art. 2 nos señala que " el objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión ".

Señalándose al Estado que su fin es la conservación de los " derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre ", y señalándose cuáles son ellos, se ha establecido un límite a la soberanía, ya que el poder del Estado deberá respetarlos, no pudiendo traspasarlos.

Al Estado se le ha señalado una finalidad que debe servir, a la cual debe subordinarse. Es el servicio del hombre y de sus derechos naturales. El Estado ya no podrá extenderse ilimitadamente. La soberanía es ahora una soberanía limitada, y limitada por la libertad del hombre. Soberanía y libertad deben coexistir, más aún, la soberanía debe servir a la libertad. Si la soberanía no cumpliera con su fin, y quebrantara los derechos del hombre, se convertiría en un poder ilegítimo, opresivo, y contra el cual la declaración consagra un derecho de resistencia.

Y ese límite es jurídico, pues estos derechos son proclamados en un documento constitucional como lo es la Declaración de 1789 francesa.

Pero además de límite jurídico positivo es un límite superior, de drecho natural, puesto que estos derechos humanos se postulan como naturales, imprescriptibles, inalienables y sagrados.

Y si pudiera pensarse que un límite jurídico podría vulnerarse con otra norma jurídica de similar jerarquía constitucional, tal razonamiento debe rechazarse, puesto que el fundamento de tales derechos se ha colocado


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en un plano superior, en el derecho natural, y por tanto, el poder que los quebrante se convierte en ilegítimo. 100. Sieyés y los constituyentes franceses.

La soberanía nacional es una teoría que fue creación colectiva de los constituyentes franceses de 1789 y 1791. Hemos visto como los documentos que consagran esta concepción son la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitución de 1791. Es, pues, el aporte de esos constituyentes el que proclamó una teoría. Dentro de esa obra colectiva, de esa pléyade de políticos, es preciso destacar el nombre de Emmanuel Sieyés ( 1748-1836), sacerdote, quien publica en Enero de 1789 ¿ Qué es el Tercer Estado ?, que ejercerá enorme influencia en el desarrollo de las ideas revolucionarias. Es indispensable citar su intérprete y analista más destacado que es Carré de Malberg. Dirá Prelot y Lescuyer que es verdad que " soberanía nacional " y " soberanía popular " han permanecido durante mucho tiempo confundidas y que ellas lo permanecerían sin duda todavía, sin el análisis profundo de Raymond Carré de Malberg, quien, en la víspera de 1914, las ha nítidamente opuesto "72.

SOBERANIA NACIONAL Y POPULAR 101. Características. Cruzamiento implícito.

Señala Duverger que "la teoría de la soberanía del pueblo no ha sido elaborada, como muchos creen, por los filósofos del siglo XVII. Estos no han hecho nada más que tomar de nuevo las viejas fórmulas elaboradas ya a partir de la edad media por algunos pensadores católicos, especialmente por Santo Tomás de Aquino". "En sí, su fundamentación es bastante simple. La teoría descansa en la constitución de la igualdad (jurídica o metafísica) entre todos los hombres ". "No existe razón ninguna para que en una multitud de hombres iguales entre sí, unos dominen más que otros, luego, el poder


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pertenece a la multitud, esto es lo que decía Belarmino, teólogo católico del siglo XVII "73.

El soberano es el pueblo concreto, calificado jurídicamente como el conjunto de los nacionales de un Estado. Esa noción objetiva de pueblo evita toda posibilidad de mistificación del soberano, aparece el pueblo con las limitaciones y virtudes que ostenta en cada Estado.

La soberanía es limitada, y lo está fundamentalmente por los derechos humanos. No es posible concebirla sin la tajante afirmación de los derechos humanos. La eminente dignidad del hombre es esencial; el sistema se construye para servir al hombre. Por tanto, toda soberanía está limitada por esos derechos, que no pueden avasallarse sin que quede comprometida la existencia del sistema. Expresión positiva de tal limitación de la soberanía popular lo constituye el hecho de que las constituciones modernas contemplan cada vez más extensamente los derechos humanos, como barrera infranqueable al ejercicio legítimo del poder. El poder constitucionalizado es un poder esencialmente limitado. La constitución es "per se ", un límite al poder. De lo contrario, deviene en una constitución semántica.74.

Otro límite que tiene la soberanía está representado por el fin del Estado, que es el bien común. Es el conjunto de las condiciones sociales, establecidas en un orden justo y pacífico, que permitan a todos los integrantes de la sociedad política y a cada uno de ellos, alcanzar su mayor perfección posible.

El bien común posibilita que el hombre libremente y bajo su personal responsabilidad, proyecte y realice su existencia en la plenitud de su sentido, contingente y trascendente, tanto en sus necesidades individuales como también en su dimensión social, como integrante de los cuerpos intermedios y de la sociedad política.

El bien común es coherente con un fin subjetivo personalista del Estado. Significa que el Estado está al servicio de la persona humana, de todos y cada uno de los miembros de la sociedad política. El Estado por tanto sólo puede utilizar su poder soberano en forma legítima cuando su actividad se encamina en la consecución del fin indicado. El bien común es, pues, un límite interno fundamental de la soberanía.

La soberanía popular no ve en la voluntad del pueblo la expresión de la verdad.


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El pueblo resuelve no con criterio de verdad sino de conveniencia, de oportunidad, las orientaciones generales que deben imprimirse a la colectividad. El pueblo puede equivocarse tanto como los hombres que lo integran, y es por ello que se adoptan los mecanismos institucionales para garantizar la información, la reflexión, la discusión previa y libre, la participación del mayor número posible de personas, que aseguren al menos la racionalidad del procedimiento, y hasta donde es posible, las mayores probabilidades de acierto. Y como las resoluciones sólo se sitúan en este ámbito, es que se contempla también la posibilidad de rectificar lo antes resuelto, cambiando la decisión y también los gobernantes. La alternancia en el poder de las fuerzas políticas, conforme a la decisión popular mayoritaria, es su evidente corolario.

La soberanía popular establecida en los textos constitucionales tiene un carácter pragmático, que la aleja del rigor doctrinario, y combina sus efectos con los fundados en la teoría de la soberanía nacional. Se establece un cruzamiento implícito de ambas teorías: 1.- El mandato es representativo, esto es, el representante no está sujeto a

instrucciones de sus electores. Pero es atenuado por la frecuencia de la renovación de sus mandatos, que lo obligan a un permanente contacto con sus electores si quiere ser reelegido.

Sólo excepcionalmente se encontrarán mandatos imperativos, y su natural consecuencia, que es la revocatoria, es decir, que el electorado puede poner término anticipado del mandato del representante.

2.- Consagra instituciones propias de la democracia semidirecta, el referendum, la iniciativa popular, la revocatoria.

3.- La concepción del sufragio como un derecho, pero obligatorio en su ejercicio.

Su sola concepción como derecho llevaría a la consecuencia obligada, que es facultativo del ciudadano ejercer o no ese derecho.

Imponer su ejercicio obligatorio significa reconocerle, directa o indirectamente, un carácter de función pública.

Pero este pragmatismo utilizado en los textos constitucionales, consagrando este cruzamiento de un modo implícito, es decir, sólo por los efectos establecidos, ha sido llevado a una consagración explícita en el caso de las constituciones francesas de la segunda postguerra.


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102. Cruzamiento explícito.

En el cruzamiento de ambas teorías, pero con predominio de la soberanía popular, se han inspirado algunas constituciones.

Esta combinación se da en Francia, país que ha desarrollado un rol protagónico en materia de soberanía, tanto en el ámbito de las ideas como de las instituciones.

En el art. 3 de la Constitución francesa de 1946 se expresa que " la soberanía nacional pertenece al pueblo francés ". Y la Constitución siguiente de 1958 en su art. 3 establece: " La soberanía nacional pertenece al pueblo francés, quien la ejerce por sus representantes y por la vía del referendum ".

Comentando esta combinación, señala Prélot que " esta fórmula había aparecido en su época como el resultado de un compromiso entre los partidarios de la tradición fiel a la doctrina de la soberanía nacional o tal como ella se había formado en 1791 para servir de fundamento al sistema representativo y los partidarios de la doctrina de la soberanía del pueblo ".

" La fórmula que traduce este compromiso no es seguramente feliz desde el punto de vista teórico, pues ella está afectada de una contradicción interna. Si la soberanía es bien nacional no pertenece al pueblo sino a la nación, la cual la ejerce por sus representantes, cuyo mandato presenta por este hecho caracteres determinados ".

" Pero si la soberanía pertenece al pueblo, cesa evidentemente de ser nacional, la interposición del concepto de nación no se justifica más y debe ser eliminado. Fuerza es, sin embargo, admitir que la fórmula no confunde los géneros sino para justificar la yuxtaposición en un sólo y mismo sistema constitucional del régimen representativo y de procedimientos de democracia directa. No era quizás necesario para este fin empírico definir la soberanía de una manera insólita "75.

Señala Jacques Cardart, que esa " fórmula de conciliación, puede hacer sonreír, pero que es finalmente sensata ", y que " nadie fuera de los especialistas encuentra esta frase sorprendente, pero ella recubre un compromiso importante para los partidarios de los dos sistemas. Ellos han concluido la paz por esta fórmula históricamente híbrida, contradictoria al


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final de sus discusiones seculares. El art. 3 de la Constitución de 1958 ha retomado por su cuenta esta fórmula de síntesis y de compromisos: " la soberanía nacional pertenece al pueblo". Esta simple conclusión de un gran debate significa que la soberanía de Francia, la soberanía del Estado francés, la soberanía del pueblo francés pertenece a ese mismo pueblo, es decir, al cuerpo electoral, estando entendido que la nación, más durable que él, no es repudiada; el pueblo en el cuadro del sufragio universal asegura libremente la gestión de los intereses de la nación "76.

Nos parece, sí, que de este cruzamiento de las dos teorías que ha realizado el constituyente francés, predomina claramente la teoría de la soberanía popular. En efecto, las dos constituciones, han señalado de un modo categórico que el titular de la soberanía nacional es el pueblo.

Y este predominio indicado se aclara todavía por la circunstancia de contemplar la Constitución francesa de 1958, el referendum, típico instrumento de la democracia semidirecta, expresión de la soberanía popular.

Y el campo de aplicación del referendum es amplísimo, desde luego hay un referendum constituyente que opera en la revisión constitucional. Pero también se establece para los tratados que importen cesión, cambio o agregación de territorios; también para la ratificación de un tratado que sin ser contrario a la Constitución, tuviera incidencia sobre el funcionamiento de las instituciones. También es procedente el referendum en el caso de leyes que tengan influencia sobre la organización de los poderes públicos según se dispone en el art. 11 de la Constitución.

Y el ejemplo francés ha sido seguido por el Constituyente español. En efecto, la Constitución de España de 1978 dispone en el artículo primero, inciso segundo, que " la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan todo los poderes del Estado "

También se observa este cruzamiento de teorías, en la Constitución de Argelia, de 1976, que en su artículo 5 dispone: " La soberanía nacional es patrimonio del pueblo, quien la ejercerá mediante el referendum y a través de representantes elegidos por él ".

Esta combinación de ambas doctrinas permite justificar la incorporación simultánea de los efectos de una y otra.


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De la soberanía popular, que el sufragio es un derecho; que permite la participación directa del pueblo en materias de trascendencia para el Estado, a través de instituciones de democracia semidirecta, especialmente el referendum, entre otras.

De la soberanía nacional se consagra el gobierno representativo, con las atenuaciones mencionadas; los representantes desempeñan un mandato representativo, puesto que conservan total independencia para su ejercicio. La Constitución francesa consagra en su artículo 26 la inviolabilidad parlamentaria por los votos y opiniones emitidos en el ejercicio de esas funciones, y en el art. siguiente establece que " todo mandato imperativo es nulo ".

Por su parte, la Constitución española establece en su art. 71, inc. 1, que " los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones ", y en el art. 67, inc. 1, que " los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo ".


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NOTAS 1.- Georg Jellinek. Teoría del Estado, pág. 337. Editorial Albatros. Buenos Aires, 1970. Trad.

por Fernando de los Ríos. 2.- Jacques Maritain. El hombre y el Estado, pág. 68. Editorial del Pacífico, Santiago de Chile,

1974. 3.- J.J. Chevalier. Los grandes textos políticos, pág. 40 Ed. Aguilar. Madrid 1967. Trad. de

Antonio Rodríguez. 4.- Los seis libros de la República. Libro Primero, Capítulo I. En traducciones al castellano su

apellido es indicado por Bedino. 5.- Carré de Malberg, ob. cit., pág. 81. 6.- Cit. por Jacques Maritain, ob. cit., págs. 62-63. 7.- Chevalier, ob. cit., pág. 41. 8.- Cit. por J. Maritain, ob. cit., págs. 62-63. 9.- Marcel Prélot y George Lescuyer. Histoire des ideés politiques, pág. 292. Ed. Dalloz. 6a.

edición, París, 1977. 10.- Marcel Prélot, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, págs. 293-294. Ed. Dalloz, 7a.

edición, París, 1978. 11.- Cit. por Prélot y Lescuyer, ob. cit., pág. 292. 12.- Cit. por Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Tomo II, pág. 183, nota 1. 13.- Tomas Hobbes. El Leviatán, o la forma, materia y poder de un Estado Civil eclesiástico, pág.

586. 14.- Hobbes, ob. cit., pág. 100. 15.- Hobbes, ob. cit., pág. 102. 16.- Hobbes, ob. cit., pág. 103. 17.- Hobbes, ob. cit., pág. 104. 18.- Manuel Sánchez S., en el Prefacio, pág. XII, en El Leviatán, ob. cit. 19.- Hobbes, ob. cit., pág. 141. 20.- Hobbes, ob. cit., págs. 141-142. 21.- Hobbes, ob. cit., pág. 151. 22.- Hobbes, ob. cit., pág. 151. 23.- Hobbes, ob. cit., pág. 174. 24.- Hobbes, ob. cit., pág. 187. 25.- Hobbes, ob. cit., pág. 454. 26.- J.J. Chevalier, Los grandes textos políticos, pág. 65. 27.- Prélot et Lescuyer, ob. cit., pág. 420. 28.- Juan Jacobo Rousseau. Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, pág.

187. Publicado conjuntamente con El Contrato Social. Edit. Mateu, 1965. Trad. M. Villanueva de Castro.

29.- Idem, pág. 188. 30.- Idem, pág. 222. 31.- Rousseau, ob. cit., pág. 225. 32.- Idem, pág. 237. 33.- Idem, pág. 227. 34.- Rousseau, ob. cit., pág. 246. 35.- Idem, pág. 248. 36.- Juan Jacobo Rousseau: El Contrato Social, págs. 22 y 23. 37.- Idem, pág. 24. 38.- Vid. ob. cit., pág. 24. 39.- Idem, pág. 39.


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40.- Rousseau, ob. cit., págs. 70-71. 41.- Burdeau, Traité.... Tomo II pág. 59. 42.- Rousseau, ob. cit., pág. 23. 43.- Idem, pág. 27-28. 44.- Rousseau, El Contrato Social, pág. 27. 45.- Idem, págs. 38-39. 46.- Rousseau, El Contrato Social, pág. 108. 47.- Idem, pág. 124. 48.- Rousseau, El Contrato Social, pág. 26. 49.- Citado por J. Maritain. El hombre y el Estado, pág. 77. 50.- Rousseau, El Contrato Social, pág. 26. 51.- Rousseau, ob. cit., pág. 48. 52.- Idem, pág. 52. 53.- Rousseau, ob. cit., pág., 53. 54.- Rousseau, ob. cit., págs. 80-81. 55.- Cit. por Chevalier, Los grandes textos políticos, pág. 165. 56.- Rousseau, El Contrato Social, pág. 158. 57.- Jean Touchard, Historia de las ideas políticas, pág. 294. 58.- John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pág. 6 párrafo 6. Trad. de Armando Lázaro Ros.,

Ed. Aguilar, Madrid, 1979. 59.- Idem, pág. 7, párrafo 7. 60.- Idem, pág. 93, párrafo 123. 61.- Idem, pág. 94, párrafo 124. 62.- Idem, pág. 75, párrafo 99. 63.- Idem, pág. 96, párrafo 130. 64.- Locke, ob. cit., págs. 163 y 172, párrafos 212 y 227. 65.- Idem, pág. 186, párrafo 243. 66.- Carré de Malberg, Teoría general del Estado, pág. 890. 67.- Carré de Malberg, ob. cit., pág. 891. 68.- Carré de Malberg, ob. cit., pág. 891. 69.- Georges Burdeau, ob. cit., Tomo V, pág. 391, nota 4. 70.- Carré de Malberg, ob. cit., pág. 1118. 71.- Burdeau, ob. cit., Tomo V., pág. 391. 72.- Prélot et Lescuyer, Histoire...., págs. 427-428. 73.- M. Duverger, ob. cit., pág. 34, edición de 1962. 74.- Vid. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 219. 75.- Marcel Prélot et Jean Boulouis, Institutiones Politiques et Drosit Constitutionnel, págs. 616-

617. 76.- Jacques Cardart, Institutiones Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, pág. 185.

CAPITULO III

EL GOBIERNO 103. Conceptos.

El estado necesita de la existencia de un gobierno que ejerza el poder político, estableciendo la dirección global de la sociedad política.

La palabra Gobierno se refiere a los órganos que tienen la conducción general del Estado, que determinan la orientación política.

Comprende los órganos superiores del Estado encargados del ejercicio del poder y de fijar la política global.

Pero hay un sentido más restringido de la expresión Gobierno, y es, el de indicar al órgano ejecutivo, ya que es él quien actualmente desempeña en ciertas formas políticas un papel más visible y conductor de la función gubernamental.

Es frecuente el uso de la voz gobierno para señalar a los titulares de los órganos superiores del Estado, a los gobernantes. Se dice que se ha producido un cambio de gobierno cuando ha habido un cambio de gobernantes en el órgano ejecutivo, por ejemplo al Presidente de la República, o de Ministros.

Pero cuando nosotros tratamos aquí de las instituciones gobernantes, o de las formas de gobierno, tomamos esta expresión en su sentido amplio, esto es, en el de actividad consistente en la determinación de la orientación política y en la conducción general del Estado, y que se realiza por el conjunto de órganos llamados a su ejercicio, en sus respectivas competencias.

La regulación jurídica puede configurar diferentes formas de Gobierno.


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De allí la necesidad de hacer una clasificación de las formas de Gobierno que permita ver ordenadamente las características de cada una.

Desde la antigua Grecia y hasta nuestros días, los publicistas utilizan un criterio de clasificación muy simple, el del número de quienes toman parte en el poder. Es obvio que este criterio clasificador, criticado por lo excesivamente formalista, es utilizado como un primer ordenamiento de las formas políticas, y que debe dar paso posteriormente a otras clasificaciones con criterios más complejos.

Así se puede señalar, que si la soberanía reside en todos los integrantes de la sociedad política, y en consecuencia todos tienen derecho a participar en el ejercicio del poder, se configura un gobierno democrático, la democracia.

Si la soberanía reside en una minoría de los integrantes de la sociedad política, se configura un gobierno oligárquico, la oligarquía. Se la ha llamado también aristocracia por su más destacada forma política en que se ha expresado.

Si en cambio la soberanía reside en una sola persona, se configura la monocracia. Se la designa también como monarquía, por ser ésta la forma política más relevante en que se ha expresado.

Se ha designado como gobierno mixto cuando se combinan elementos de las tres formas indicadas.

Entremos, pues, a la consideración y estudio de la primera forma de gobierno: la democracia.

Sección I

LA DEMOCRACIA 104. Conceptos y clasificación.


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Etimológicamente la palabra democracia es una palabra griega compuesta de la raíz "demos": pueblo; y "cratos": poder. El poder del pueblo.

Abraham Lincoln expresó un concepto, que ha sido repetido en el art. 2, inciso final, de la Constitución francesa de l958, democracia es "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo".

Con más precisión se ha dicho que es el régimen en el cual "libremente, una mayoría popular determina la orientación y asume el control del gobierno y la legislación". A la noción del número se le agrega la de la libertad.1

Dado que la soberanía reside en el pueblo, si a éste, además de titular de ella, le corresponde su ejercicio, estamos en presencia de la democracia directa, aquella en que el pueblo ejerce todas las potestades estatales, legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales.

Si el pueblo, en cambio, delega el ejercicio de la soberanía en representantes que él elige, estamos en presencia de la democracia representativa.

Si se da un cierto grado de combinación de ambos sistemas, estaremos frente a un gobierno de democracia semidirecta. Esa combinación se da cuando en un gobierno representativo se introducen instituciones inspiradas en la democracia directa, como el referendum, la iniciativa popular, etc.

DEMOCRACIA DIRECTA 105. Características.

La democracia tiene su origen en Grecia, en Atenas, donde se aplica durante el siglo V a. de C., alcanzando su apogeo con Pericles. En el siglo IV a. de C. decae y desaparece.


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La democracia es el gobierno del pueblo, y supone la igualdad jurídica de los ciudadanos.

Para caracterizar la democracia, se utilizan términos como el de "isonomia", esto es, el gobierno en que la ley es igual para todos o bien "isegoria", como el gobierno en que la participación en los asuntos de la ciudad es igual para todos; o el término "isocratia", que indica la participación de todos por igual en el poder.2.

Existen, pues, básicamente, la idea del poder radicado en el pueblo y ejercido por él, puesto que es democracia directa, y la idea de la igualdad, que abarca a la norma, al ejercicio y a la participación en el poder. Todo ello complementado con la idea de libertad, dentro del acatamiento de las leyes.

En la democracia griega, el pueblo era cuantitativamente pequeño, y existía toda una población de esclavos que permitía a los ciudadanos concurrir al Agora y resolver los problemas públicos. Era también Atenas un Estado-Ciudad, es decir, geográficamente pequeño, que comprendía a Atenas, el puerto del Pireo y los campos aledaños. Su población oscilaba en 400.000 personas, siendo ciudadanos sólo un diez por ciento, ya que se excluía a mujeres, metecos o extranjeros y esclavos.

Se trataba de una democracia dentro de una sociedad que permitía la esclavitud.

El pueblo reunido en Asamblea (Ecclésia) decidía los asuntos de la polis y aprobaba las leyes.

Pero se designaba a los magistrados no mediante elección sino por sorteo. Se tenía a este procedimiento como más conforme al espíritu de la democracia, por dejar a todos con igual posibilidad de acceso a los cargos, sin atender a su origen o situación. En cambio, la elección llevaba a una selección, lo que respondía a un cierto espíritu oligárquico o aristocrático.

Se exceptuaba del sorteo, el cargo de estratega, sometiéndose a elección.

Para evitar que los designados por sorteos, pudiesen ser manifiestamente indignos para el cargo, se les sometía a la "docimacia", un examen de las cualidades morales y cívicas del sorteado.


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La libertad, en su aspecto de libertad política, como participación en los asuntos públicos, era su aspecto más sobresaliente. Eurípides, en Las Suplicantes, pone estas palabras en Teseo: "la libertad está en estas palabras: que aquel que quiera dar un buen consejo al Estado se adelante y hable; cada uno puede destacarse por un buen consejo o callarse".

La libertad, en su aspecto de libertad individual, se expresa.

"No tomando mal al prójimo -dice Pericles (Tucides, II, 37...) que obre según su gusto".3

Comentando la democracia ateniense,Loewenstein señala: " Mientras que los griegos han dejado a la humanidad verdaderos tesoros en literatura, en arte, en filosofía, en ciencias naturales y en ciencias políticas, su sistema de gobierno resultó un fracaso". " .... El fracaso de la experiencia griega con la democracia directa ha servido para no alentar intentos posteriores. Pese a tener unas condiciones socioeconómicas semejantes, la primitiva República romana supo evitar dicho tipo gubernamental. Por otra parte, las Ciudades-Estado limitadas territorialmente a la Italia Medieval y a Europa Occidental se constituyeron como oligarquías. Allí donde aparecieron, las corrientes democráticas no fueron lo suficientemente fuertes para convencer a la clase dominante de la capacidad de la masa de destinatarios del poder para participar en el proceso político " 4.

Actualmente esta forma de gobierno es posible encontrarla en tres cantones suizos, Unterwald, Glaris y Appenzell. El primero dividido en dos semicantones, Obwald y Nidwald, y el de Appenzell dividido en los semicantones de Rodas Exterior y Rodas Interior.

Se llama Landsgemeinde, porque el pueblo se reúne en la plaza de la ciudad o en una pradera una vez al año, donde aprueban las leyes, el presupuesto, y las reformas constitucionales.

LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

106. La representación política.


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La representación es una figura jurídica común en el derecho. Así lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese actuado él mismo. Y más específicamente, dentro de ella, el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el en cargo se llama mandante, y la que lo acepta mandatario. Debiendo éste ceñirse a las instrucciones impartidas por el mandante. Es la representación jurídica propia del derecho privado, que el derecho romano desarrolló ampliamente.

Pero lo que a nosotros nos interesa, es la representación, propia del derecho público. Refiriéndose a ésta, expresa Loewenstein que " las raíces de la técnica representativa no pueden ser establecidas hoy con toda claridad; se produjo el siguiente proceso, sobre el cual es particularmente significativa la situación en Inglaterra: al final del período feudal, cuando la corona estaba necesitada de dinero, los delegados de las capas sociales poderosas financieramente que estaban convocados por el rey, - se emanciparon probablemente en virtud de los primitivos medios de comunicación - de las instrucciones y mandatos imperativos que habían recibido, y tomaron allí mismo sus decisiones y " representaron " a los grupos o asociaciones de personas, de los que eran portavoces y mandatarios "5.

En el mandato imperativo, el elegido deviene en un simple comisario, ejecutor de la voluntad de los electores, que no puede desobedecer. No actúa con voluntad propia, no actúa con libertad, sólo es un encargado, un empleado para cumplir estrictamente un encargo ceñido a las instrucciones recibidas.

En caso de tratarse materias que no estén contempladas en las instrucciones recibidas, el comisario debe volver donde sus electores y solicitarlas, y en tanto no las reciba debe abstenerse de toda actuación.

Los comisarios reciben expensas para sus gastos de los propios electores, así lo fue en Francia hasta 1614 y en Inglaterra hasta el siglo XV.6.

Como tales, los comisarios sólo representan a sus electores, pero no a la nación o al pueblo.


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El mandato imperativo no se ajusta a la naturaleza del Parlamento, ya que resulta imposible recibir instrucciones tan completas de los electores que respondan a todas las cuestiones que son debatidas en él. Resulta también incompatible con el buen funcionamiento del Parlamento tener que suspender continuamente su trabajo, por la circunstancia de que los parlamentarios deben acudir donde sus electores a requerir instrucciones.

Por su parte, expresa Hauriou: " El régimen representativo ha sido elaborado lentamente en primer lugar en Gran Bretaña a partir de la Edad Media, antes de ser adoptado por otros países occidentales a finales del siglo XVIII ". " ... Gran Bretaña ha procedido con lentitud, prudencia y cuidado en la elaboración de su sistema representativo, en el sentido de que ha comenzado por establecer las reglas de funcionamiento del sistema en beneficio de una clase política bastante restringida y sólo progresivamente ha confiado su manejo a todo el pueblo. Como dicen los especialistas de Ciencia Política en Inglaterra, la constitucionalización del poder ha precedido a su democratización "7.

Institución clave es el surgimiento del Parlamento en 1265 en Inglaterra, su afianzamiento y posterior desarrollo en los siglos siguientes.

" Fue la técnica de la representación la que hizo posible la institución del Parlamento como un detentador del poder separado e independiente del gobierno ".

" Sin la introducción del principio de la representación, el poder político hubiese permanecido monolítico indefinidamente, como así ha ocurrido fuera del mundo occidental hasta que finalmente en estos territorios el absolutismo ha sucumbido al tomar contacto con la idea del constitucionalismo liberal "8.

107. Representación política y democracia.

Elaborada la técnica de la representación política y la institución parlamentaria en Inglaterra, dando lugar al gobierno representativo, es en Francia, con la Revolución Francesa de 1789 y su inmediato desarrollo, que se une a un gobierno democrático, dando origen a la democracia representativa. El fundamento de la democracia representativa es, en primer lugar, uno de orden puramente fáctico. Los Estados modernos, tienen una gran población y un extenso territorio lo que hace imposible un gobierno directo.


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Por tanto, necesariamente, se debe elegir por el pueblo, representantes, para que éstos ejerzan las funciones gubernamentales.

Y en segundo lugar, un fundamento de orden racional. En los Estados modernos, los gobiernos deben abordar problemas de enorme complejidad, que requiere de conocimientos especializados y, al mismo tiempo, amplios y generales.

Por consiguiente, esta formación científica, técnica y política no la tiene la generalidad de las personas. De ahí la necesidad, que los gobernantes sean una selección de personas que, por su formación y competencia, aseguren las mayores probabilidades de acierto en el gobierno.

Y, obviamente, quien ha de elegir esos representantes es el pueblo, a quien puede suponerse apto para efectuar esa selección de gobernantes.

La democracia representativa es la forma de gobierno en que el pueblo elige representantes en quienes delega el ejercicio de la soberanía, para que gobiernen el Estado.

La representación política es la técnica mediante la cual los gobernados eligen a los gobernantes, a fin de que éstos con independencia gobiernen el Estado.

108. Características de la representación política.

Aun cuando la representación política se gestó, como se vio, en el surgimiento del Parlamento inglés, a partir de la representación jurídica del derecho privado, específicamente del mandato privado o civil, tomó características propias, que terminaron por diferenciarla claramente. La representación política da lugar al mandato representativo.

Pueden señalarse las siguientes características:

a) El representante representa a todo el pueblo, a la nación, aun cuando hubiese sido elegido por un colegio electoral limitado.

" No representa colegios electorales ni ciudadanos, en cuanto tales, ni en una palabra, suma alguna de individuos ut singuli, sino que representa a la nación, como cuerpo unificado, considerado en su universalidad global, y distinto, por consiguiente, de las unidades individuales y de los grupos parciales que comprende en sí dicho cuerpo nacional " 9.


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" El diputado representa a la nación, por cuanto concurre individualmente, con su actividad y sufragio a la formación de la voluntad nacional ( Jellinek ). Hay que observar, en efecto, que no podría cada diputado, él solo, querer por la nación. El órgano propiamente dicho de la nación es el cuerpo legislativo "10. b) El representante tiene independencia en el ejercicio de su cargo.

Lo que los ciudadanos al elegir a su representante, entregan, es su confianza; pero no instrucciones acerca de la forma del desempeño de sus funciones.

El órgano representativo por excelencia es el Parlamento, y tal como lo señala el vocablo, es esencialmente un órgano deliberante, donde se discuten los asuntos públicos. Sólo se avienen con ese carácter del Parlamento, representantes que gocen de amplia libertad para discutir y resolver los negocios públicos. Cualquier limitación a esa libertad de los parlamentarios, significa afectar la naturaleza de centro de debates públicos que tiene el Parlamento, de órgano deliberante. El mandato representativo es excluyente del mandato imperativo.

En efecto, en el mandato imperativo el mandatario cumple las instrucciones y la voluntad del electorado.

c) El representante es irrevocable.

Ha sido elegido para el desempeño de una función que dura el tiempo señalado en la Constitución y, por tanto, no puede ser revocado en su mandato representativo.

No le afectan los cambios de opinión que pueden haberse producido en el electorado. Como tampoco le afectan el desafiliarse o cambios de afiliación a partidos políticos, como tampoco las órdenes que pudieran emanar de los partidos políticos.

Puede el representante declarar una voluntad política que no coincida con la del cuerpo electoral, o con la de su partido político, sin que ello afecte en modo alguno el desempeño del cargo y su duración fijada en la Constitución.


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Con lo dicho, queda claramente diferenciado el mandato representativo del mandato civil de derecho privado. Y ello, por cuanto el mandato civil es siempre revocable por el mandante, ya que el mandatario es responsable ante el mandante; el mandatario debe cumplir fielmente con las instrucciones que le imparta el mandante, es pues un mandato imperativo; el mandatario representa exclusivamente a su mandante y frente a terceros se presume que la voluntad expresada del mandatario, es la voluntad de su mandante. Ninguna de esas características, corresponde al mandato representativo. 109. Evolución de la democracia representativa.

Pero el gobierno democrático representativo, basado en la representación política y el mandato representativo, ha experimentado una evolución, en la que se atenúan las consecuencias de ese mandato, de modo que la actuación de los representantes se hace menos independiente de la voluntad de sus electores, orientándose en ocasiones a una dependencia de hecho. Es decir, jurídicamente, la institucionalidad representativa permanece, pero se aplica por los representantes y se interpreta por los gobernados, no con la ortodoxia clásica que le es propia, sino con una flexibilidad que permite una comunicación más estrecha y permanente entre el electorado y sus representantes.

El representante actúa voluntariamente, en parte como representante, pero simultáneamente actúa también en parte, como comisionado del pueblo, procurando ejecutar la voluntad del electorado.

Muchos son los factores que han influido en esta evolución.

Desde luego ha influido el establecimiento del sufragio universal, que sólo exige el requisito de nacionalidad, edad mínima de 18 años y no tener alguna indignidad penal. Este importante derecho político es ejercido por los sectores sociales económicamente más débiles. Y han visto en este derecho, un medio para procurar mejoras sociales y económicas, y para ello procurarán que el representante que elijan, se comprometa a promover iniciativas en su beneficio.

Los partidos políticos modernos, que tienen rol electoral cada vez más importante. Los partidos evolucionaron junto con el sufragio. Y al sufragio universal correspondieron el surgimiento de los partidos de masas,


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con cientos de miles de adherentes, con programas de mejoramientos económicos y sociales para los sectores populares. A su vez, el partido, y en especial el partido de masas, ejerce sobre el representante un nuevo control, que asegure el acatamiento al cumplimiento de ese programa como lo entiende el partido.

La renovación periódica de los representantes, y las expectativas de éstos de una reelección, los hace más proclives al acatamiento de la disciplina partidaria y de los deseos del electorado, como un medio eficaz de asegurar la continuidad de una carrera política. Y para lograr la reelección, el parlamentario tomará permanente contacto con sus electores, visitará su circunscripción, les dará cuenta de su actuación y les procurará una permanente información, aún en ciertos casos ha ido más allá, transformándose en verdadero gestor de sus electores, lo que es ajeno a sus funciones. Pero la evolución no se ha detenido aquí. Y cuando, además, se han tomado algunas instituciones propias de la democracia semi-directa, y se las combina en este nuevo espíritu, surge la democracia semi-representativa, un régimen de sintesis, que no se identifica con aquéllos.

LA DEMOCRACIA SEMI - DIRECTA 110. Generalidades.

Es éste un sistema híbrido, puesto que contiene elementos provenientes de la democracia representativa y de la democracia directa. La proporción en que se combinan esos distintos elementos varía en cada Estado que aplique el sistema.

Se conserva la representación política como en la democracia representativa, ya que el electorado elige a sus representantes. En esto no hay diferencias. Pero, surge la particularidad, en que se contempla la intervención directa del pueblo, en ciertas funciones, especialmente en la formación de normas constitucionales y legislativas, a través de distintas instituciones inspiradas en la democracia directa.


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111. El referendum.

" No es posible reunir el pueblo en un mismo lugar, pero es posible organizar una técnica que permita al pueblo tomar él mismo decisiones importantes y numerosas gracias al referendum, que puede ser frecuentemente utilizado. Es posible pedir al pueblo votar no solamente para elegir hombres, sino también para responder a cuestiones por decisiones soberanas, sin estar obligado a reunirse en un mismo lugar; él puede así legislar por sí mismo y gobernarse él mismo " 11.

Mediante el referendum un órgano representativo somete a la aprobación u opinión del pueblo una norma o materia determinada. Puede clasificarse atendiendo a distintos puntos de vista.

a) En cuanto a la materia sobre la cual versa.

Se clasifica en referendum constituyente y legislativo, según recaiga en una norma constitucional o en una ley.

b) En cuanto al tiempo en que se efectúa.

Es sucesivo o post legem, cuando sigue cronológicamente al acto estatal sobre el cual reace el referendum.

Es preventivo o ante legem, si antecede al acto estatal.

c) En cuanto a su eficacia jurídica.

Es decisional, de sanción o constitutivo, si tiende a conferir existencia a una norma jurídica. Modifica el derecho existente.

Es consultivo, cuando su resultado no tiene un carácter jurídicamente obligatorio para el órgano estatal. No hay modificación del Derecho existente.

El órgano estatal es jurídicamente libre para seguir o no la opinión votada en la consulta.

d) En cuanto a su convocatoria

Es obligatorio, cuando la Constitución lo impone necesariamente, para el perfeccionamiento de ciertas normas jurídicas.


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Es facultativo, cuando puede ser convocado discrecionalmente

e) En cuanto a si contempla o no alternativas.

Es referendum de ratificación aquel en que el pueblo es llamado a pronunciarse por la aprobación o rechazo de una norma. Si se aprueba, se perfecciona y se transforma en ley. Si se rechaza o se convierte en ley. No se ofrecen alternativas de regulación jurídica. Es referendum de opción, cuando se ofrece al electorado varias posibilidades de regulación jurídica, pudiendo optar por cualquiera de ellas, o rechazarlas todas.

f) El referendum de arbitraje es aquel en que los conflictos que surgen entre el legislativo y el ejecutivo se entregan a la resolución del cuerpo electoral.

112. Plebiscito.

Hay quienes no establecen ninguna diferencia entre el referendum y el plebiscito. Otros, en cambio, señalan que el plebiscito es un mecanismo jurídico diferente, mediante el cual un órgano no representativo somete a la decisión del pueblo una norma o materia determinada.

Hay quienes emplean la expresión plebiscito para indicar que lo que se somete a la decisión del pueblo, es si éste da o no su confianza a una persona determinada, para investirlo como gobernante o renovarlo en su función, pero sin que se realice una elección disputada. También se emplea la expresión plebiscito en el ámbito del derecho internacional, para decidir los cambio de soberanía territorial en los Estados, buscándose con ello la expresión de la voluntad de las poblaciones que se verían afectadas.

Señala Loewenstein, que " en el lenguaje corriente, el concepto " ' plebiscito ' se usa para una variedad de actos de participación del pueblo en el proceso del poder y, algunas veces, hasta como sinónimo de elecciones ", pero que esta expresión " debería quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no legislativas " 12.

Esto es, las votaciones sobre normas constitucionales y legales técnicamente son referendum no plebiscitos. No obstante, nuestros textos constitucionales sólo han utilizado el término plebiscito.


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113. La iniciativa popular.

Por la iniciativa popular, una fracción de los electores puede proponer normas legislativas. Es la iniciativa legislativa, radicada en el pueblo y ejercida por una fracción de él.

La iniciativa popular implica la obligación de los órganos legislativos de darle la tramitación de la ley, y resolver acerca de lo propuesto.

Por ello, se diferencia del derecho de petición que corresponde a cualquier ciudadano, a cualquier persona, pero que no conlleva la obligación de darle trámite legislativo. El derecho de petición sólo obliga a la autoridad a dar respuesta.

La iniciativa popular puede ser simple y formulada. En el primer caso, se indica sólo la materia sobre la cual se quiere legislar. En cambio, la iniciativa popular formulada se expresa en un proyecto de ley completo, debidamente articulado.

El número de firmas y el plazo en que ellas deben reunirse es muy variable. También varían de un Estado a otro las modalidades de la iniciativa popular formulada. Así en caso de rechazo o modificación por el Parlamento, puede disponerse en la Constitución que sea sometida a votación popular. En el extremo, que la iniciativa formulada no sea votada por la Asamblea sino directamente por el pueblo. 114. El veto popular.

" Por medio del veto los electores tienen la facultad de oponerse, dentro de cierto plazo, a una ley ya aprobada, la cual comienza a regir si ninguna oposición se formula a su respecto dentro de dicho término. Manifestado el veto, se somete a votación popular y la ley no entra en vigor si resulta contraria a ella la mayoría absoluta de los electores "13. El veto popular constituiría más bien una particular forma de referendum de iniciativa popular.


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115. La revocatoria.

La revocatoria o recall, persigue poner témirno anticipado al mandato de un representante, mediante la decisión del cuerpo electoral. La petición es hecha por una fracción del cuerpo electoral y enseguida, sometida a votación.

Puede ser individual, cuando afecta a un representante.

Puede ser colectiva, cuando afecta a los miembros de un órgano colegiado.

116. Aplicación de las instituciones semidirectas.

Estas instituciones, propias de la democracia semidirecta, han tenido un amplio desarrollo en Suiza. Toda revisión, total o parcial, de la Constitución federal, debe ser aprobada en referendum constituyente. El referendum legislativo es facultativo, y no procede respecto al presupuesto y leyes financieras. Se contempla el veto popular. La iniciativa popular en materia constitucional, debe ser suscrita a los menos por 100.000 electores, y en un plazo de 18 meses.

En siete cantones suizos se contempla la revocatoria colectiva, pudiendo pedirse la disolución anticipada del Parlamento cantonal.

Estas instituciones también tienen aplicación en los estados federados de los Estados Unidos de América. Unos 15 estados contemplan el referendum constituyente; unos 20 tienen el referendum legislativo; y el recall también lo contemplan algunos estados federados.

De estas instituciones, es el referendum, y en especial el referendum constituyente, el que ha tenido mayor acogida en otros Estados.


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LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

117. Generalidades.

La palabra democracia es utilizada por los más opuestos sectores políticos, por lo que se ha creado una confusión en cuanto a su significado, lo que hace necesario un esfuerzo para precisar su sentido y alcance. Lo anterior explica que lo dicho sobre la democracia representativa, la democracia semidirecta, sea insuficiente para este propósito.

Autores como Carl Friedrich y Loewenstein han difundido la expresión democracia constitucional para indicar aquellas democracias que se fundan sobre una Constitución con un contenido particular, substancial.

La democracia constitucional tiene las características o elementos siguientes: la representación política, la participación política, los derechos fundamentales, el pluralismo político, el principio mayoritario, y la separación orgánica de funciones.

En cuanto al primer elemento, la representación política, nos remitimos a lo ya dicho al estudiar la democracia representativa o indirecta y la democracia semidirecta.

118. La participación política universal.

" Para que un régimen sea democrático debe asegurar cuantitativa y cualitativamente la participación en los asuntos públicos del mayor número posible de personas " 14.

Indudablemente, nunca se producirá una coincidencia entre el número de miembros de la población y el número de quienes participen en los asuntos del Estado, puesto que habrá menores de edad, incapaces, etc..

Pero la lógica democrática tiende a otorgar la participación política más amplia posible.

En la democracia representativa, esta participación política se expresa en el sufragio universal, en la posibilidad de ser elegido en cargos públicos, en la de integrarse en los partidos políticos. En la democracia semidirecta, se expresa además en la participación a través de las diversas instituciones que le son propias y que ya hemos visto.


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El sufragio universal supone el otorgamiento de este derecho a toda la población adulta, sin ninguna exclusión colectiva, sino sólo exclusiones individuales y que se establezcan por incapacidades o en indignidades manifiestas. 119. Los derechos fundamentales.

La democracia implica también la existencia de la libertad de las personas.

Para ello se deben reconocer, regular y garantizar un conjunto de derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad personal, la seguridad individual, que garantiza a toda persona el no ser detenido sino en las condiciones fijadas por la ley y según las formalidades por ella establecidas.

La libertad de opinión, de conciencia y religiosa en general, de enseñanza. La libertad o derecho de propiedad, la libertad de emprender o desarrollar cualquier actividad económica.

El conjunto de los derechos económicos y sociales. Los derechos políticos. Las igualdades.

120. El pluralismo político.

El pluralismo es el resultado natural de la libertad del hombre, ya que en virtud de su libertad éste puede pensar, expresar su pensamiento por cualquier medio, actuar como lo estime conveniente para su perfeccionamiento y pleno desarrollo, no siendo contra la ley o el derecho de terceros.

Tiene el pluralismo un alcance no sólo individual, sino también un amplísimo alcance social, que a través del derecho de asociación, se expresará en la formación de los grupos o cuerpos intermedios, que se crean para la satisfacción de sus más diversos intereses y necesidades: religiosas, políticas, económicas, culturales, sociales, deportivas, etc..

" La esencia de la democracia constitucional es que los grupos pluralistas más diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso económico y político. Todas las fuerzas sociales de importancia tienen


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garantizada la libertad de competir en un circuito abierto de valores" ( Loewenstein, ob. cit., pág. 424 ).

El pluralismo político abarca un aspecto fundamental, pero específico, del pluralismo.

Comprende, por una parte, la libre expresión de las ideas políticas, comprendiéndose las ideologías y doctrinas políticas sin exclusiones, que se debaten públicamente. Las ideas han de rebatirse con ideas.

Comprende, por otra parte, la libre organización de partidos políticos, que son las organizaciones naturales en que se plasmarán doctrinas o ideologías políticas para buscar su realización práctica.

La democracia cree en el diálogo, en la confrontación de las opiniones. Se admite, en la democracia, que las diversas opiniones tengan la posibilidad de conquistar la mayoría popular, y el Estado no otorga privilegios a ninguna en particular. Debe darse en la confrontación ideológica un " fair play ", un juego limpio, entre las distintas corrientes ideológicas; debe haber una lucha lícita, y también con medios lícitos, que se reflejen en un espíritu de tolerancia y de respeto hacia quienes sostienen planteamientos diferentes.

La lucha ideológica ha de desarrollarse entre adversarios leales, no entre enemigos.

Pero el Estado sólo asegura la igualdad jurídica a la expresión de las distintas opiniones. Ello no implica un deber para el Estado, de asegurar a las ideologías distintas una igualdad de hecho. Ya que "la calidad intelectual y el peso social de las opiniones es variable; gozan de acogida y apoyo muy diferentes: el entusiasmo de la masa, la simpatía de los clérigos, el sostén de organizaciones sindicales, los recursos de las grandes empresas. Esos diversos factores juegan libremente, tendiendo ellos mismos a un cierto equilibrio"l5.

La democracia acepta y respeta la opinión mayoritaria y la que está en minoría..

"Ella no las considera como similarmente valederas, indiferentes o intercambiables en su fondo, sino por relación a la elección subjetiva del pueblo. Este no decide acerca de lo verdadero o lo falso, sino designa aquello que estima como útil y oportuno"l6.


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El contenido ideológico en la democracia como es plural, es variable. Pero lo que tiene fijo, es que institucionalmente debe asegurarse el procedimiento, para que el pueblo decida en libertad su apoyo o rechazo a las soluciones propuestas por las distintas corrientes ideológicas.

En el período de entre guerras se señaló y acentuó el carácter relativista de la democracia.

Este relativismo, esta falta de creencia en valores absolutos, se basa en que "estima la voluntad política de todos igual. Respeta todas las creencias y opiniones políticas; por eso, concede a todas las convicciones políticas la misma posibilidad para expresar y conquistar mediante la libre concurrencia la adhesión de los hombres"17.

La crítica antidemocrática subrayó estos aspectos agnósticos, y en "la medida que no existen para el demoliberalismo, afirmaciones y verdades absolutas, se llevará la democracia hasta su autodestrucción, es decir, democracia hasta el suicidio"l8.

En ese período fueron batidos dentro de sus propias formas jurídicas, el régimen liberal italiano por el fascismo, y la República alemana de Weimar, por el nazismo.

Pero también en ese mismo período se sostuvo, y con mayor vigor en la segunda postguerra, que "no es la indiferencia ante las concepciones humanas lo que lleva a las instituciones democráticas, sino al contrario, el profundo respeto de lo que ordinariamente se estima como el bien más sagrado del hombre"l8bis, su dignidad, su libertad, su sentido de lo justo. La democracia se vive establemente, entre quienes aceptan un conjunto de principios mínimos y comunes. Las diferencias y divergencias propias de la vida democrática han de descansar no obstante, en un basamento mínimo común, aceptado en la sociedad política.

De modo que los aspectos relativistas extremos corresponden a un período histórico de la democracia, pero que no subsisten en el Estado democrático contemporáneo, en que la democracia se enfrenta a sus enemigos y se defiende l9.

Se supera la concepción democrática como un conjunto de procedimientos neutros, y se reemplaza por otra en que se da la certidumbre


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de que la democracia constitucional constituye un bien jurídico sustancial, que es necesario conservar y, por tanto, defenderla de ser necesario.

Surgen sí, esenciales discrepancias sobre la magnitud de esas defensas, lo que permite distinguir distintas posiciones en relación al pluralismo ideológico y sus límites.

En primer lugar, y como hemos visto, el pluralismo ideológico de la democracia hasta el suicidio, que permanece inerme.

En segundo lugar, un pluralismo ideológico amplio, en el que se distinga estrictamente entre las opiniones políticas, que deben ser libres, y las conductas violentas que pueden y deben ser sancionadas penalmente por la ley.

Loewenstein señala que la verdadera democracia es "protección de las minorías que defienden opiniones políticas impopulares. Según los principios democráticos, la proscripción de cualquier opinión pública, cualquiera que pueda ser su objetivo político, encubierto o declarado, es ilícita. Una sociedad estatal que declara ilegales opiniones políticas, como tales, no puede seguir siendo considerada plenamente democrática. Se trata aquí, ni más ni menos, de un principio cuya renuncia significa renunciar a la democracia misma". "Todos los participantes en el proceso político tienen que someterse a determinadas leyes generales. Tiene que establecerse una separación estricta entre las meras opiniones políticas, que deben ser libres, y las situaciones de hecho y conductas basadas ostensiblemente en la ilegalidad y en la violencia, que podrán y deberán ser sometidas y reprimidas por el poder de la ley, al haber sido prohibidas legalmente" 20.

En tercer lugar, está la concepción de la llamada democracia protegida o democracia limitante que es aquella que se defiende de quienes son sus enemigos. Y los proscribe de la legalidad. Se trata de consagrar un pluralismo ideológico restringido, con exclusión de las ideologías totalitarias o antidemocráticas.

Esta posición rechaza la afirmación de que la restricción del pluralismo es negación de la democracia, señalándose que se conserva el pluralismo que es lo característico e intrínseco de la democracia, puesto que aceptan los partidos políticos y sus ideologías de derecha, de centro y de izquierda, pero con la única exclusión de los totalitarios. En cambio, el totalitarismo, es una ideología excluyente, exclusivista, puesto que una vez


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en el poder, sólo legaliza su ideología y su partido político, sea el comunista, el nazista, el fascista, con exclusión de los demás.

El alcance de la limitación ideológica, como el método seguido, puede variar.

Podríamos señalar una cuarta posición, que ha expuesto K.C. Wheare, que señala que "teóricamente no existe contradicción entre gobierno constitucional y supresión del comunismo. Los comunistas no creen en el gobierno constitucional y no pueden ocultar su menosprecio por él. "

Pero si bien el Estado se encuentra legitimado para establecer su proscripción, es un problema de política práctica que se debe resolver tomando en consideración las ventajas y desventajas que significa tal medida.

Así en determinadas circunstancias " la mejor forma de desarmar a los que se oponen al gobierno constitucional o de limitar sus actividades es la de dejarlos libres para que expresen su oposición "21.

Pero si para que el gobierno democrático constitucional sobreviva se hace necesaria la proscripción debe estarse consciente de los inconvenientes que pueden suscitarse: " Se pone a los ciudadanos en peligro con acusaciones infundadas de enemigos y rivales; se fomenta y recompensa el espionaje y la mentira; se suspenden las ordinarias garantías de juicio imparcial. Todas estas cosas tan contrarias al gobierno constitucional acechan cuando un gobierno intenta defenderse de sus enemigos. Y es a menudo en los países en que estos enemigos son más poderosos donde más prosperan estos abusos"22. " Las inquisiciones policiales tienen por precio la clandestinidad. La prohibición y la represión suscitan la violencia. El pensamiento se exalta, se irrita y se falsea en la imposibilidad de un confrontación normal "23.

Estos son los factores que deben ponderarse al adoptar una política práctica, y conluye Wheare que " acaso sea éste el problema más grave que tiene planteado el gobierno constitucional hoy día "24.

Esta posición es ecléctica, pragmática, ya que deja flexibilidad para apreciar la legítima defensa de la democracia constitucional, que debe hacerse con prudencia política, ponderándose el alcance de la medida o su no adopción, y las consecuencias positivas y negativas que de ella se deriven.


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Por nuestra parte, nos inclinamos por el pluralismo ideológico amplio, que expusimos en segundo lugar, que distingue entre las ideas y las conductas, admitiendo todas las ideas, pero sancionando energicamente todas las conductas violentistas.

No se trata de una cuestión pragmática sino de una cuestión de principios democráticos.

El punto examinado es fundamental y da lugar a legítimas dudas dada la importancia de la democracia y su fragilidad. No obstante, frente a ello, nos parece que debe privilegiarse la libertad y no su restricción, con los enormes peligros que ésta también comporta.

Siempre hay riesgos, pero es preferible correr aquéllos de la amplia libertad ideológica a los de una libertad restringida, que excluye determinadas ideas políticas.

121. Aceptación del principio mayoritario.

En un plano de utopía, podría imaginarse que todas las decisiones se tomarán por unanimidad, dándose lugar de este modo a una identificación de la voluntad estatal y de los gobernados.

Pero de hecho, en una sociedad política contemporánea, con libertad real, la unanimidad es prácticamente imposible y como es necesario que el debate de las opiniones tenga un término, pues es preciso adoptar decisiones y hacer posible la función de gobernar, es imperativo acudir al principio mayoritario. Que se adopte como decisión y valga como voluntad estatal, la que reúna el mayor número de sufragios.

Este principio parte del supuesto de la igualdad de las voluntades de las personas, de que ninguna tiene un valor superior a otra.

Y su fundamentación racional reside en que este principio permite reducir al mínimo la cantidad de personas que puedan discrepar de la voluntad estatal.

El concepto de mayoría impica la existencia de la minoría. La mayoría es legítima, porque es resultado de un proceso previo de libre discusión de las ideas, y en el que la minoría tuvo todas las oportunidades


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racionales para exponer el fundamento de su planteamiento. Para la minoría, la decisión mayoritaria no le resulta extraña, puesto que la impugnó en el debate, y es ese debate, esa discusión libre, que ha debido necesariamente tener un término por el imperativo de gobernar, lo que hace respetable la decisión mayoritaria.

Pero además se legitima el principio mayoritario por la circunstancia que la democracia constitucional asegura a la minoría su existencia libre, y la seguridad de que el debate sólo ha tenido una decisión provisional. Se reabrirá sucesivamente tras cada decisión, y en forma indefinida, de modo que la minoría puede transformarse en mayoría y acceder al gobierno si recibe la confianza del electorado, configurándose una nueva minoría que será la opositora del nuevo gobierno.

Todo esto supone que la mayoría no puede transformarse en despótica, que tiene límites que se expresan en el concenso político fundamental, en aquellos acuerdos básicos, esenciales, sobre los que se estructura y funda la sociedad política, y cuya observancia permite que la mayoría no pretenda eliminar la oposición ni ésta pretenda segregarse, desintegrar la unidad política, no haciendo oposición legítima sino subversión.

La oposición, la minoría, es la encargada de controlar al gobierno, a la mayoría, y mediante el uso de las libertades constitucionales, cuando se transforme en mayoría, sustituirlo por los medios y formas establececidas en la Constitución.

La minoría ha de gozar siempre de la libertad necesaria para poder llegar a convertirse en mayoría y acceder al gobierno.

Por tanto, el principio mayoritario no es un valor en sí sino un procedimiento técnico, que se legitima mediante los límites indicados.

La mayoría puede ser simple o relativa, cuando en la pluralidad de votos es aquella que tiene la cifra más alta. Se atiende sólo a la pluralidad de votos expresados en favor de las distintas opciones, no al total de votos emitidos.

Las mayorías pueden ser calificadas, cuando atienden a la cifra total de votos emitidos.


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Así, la mayoría absoluta es aquella que ha obtenido más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos.

Tratándose de la mayoría absoluta, en las elecciones unipersonales se establece generalmente la norma de que los votos en blanco y los nulos se considerarán como no emitidos. Y en el caso de no obtenerse la mayoría absoluta por dispersarse la votación en varios candidatos, se consulta una segunda vuelta, circunscrita esta vez a los dos que hubieren obtenido las más altas mayorías relativas.

Excepcionalmente, pueden contemplarse mayorías calificadas más altas, como los tres quintos, los dos tercios, los tres cuartos de los votos válidamente emitidos. En estos casos ha de tratarse de reformas constitucionales en puntos de extraordinaria importancia u otras situaciones de similar trascendencia, para que puedan tener justificación. Puesto que estos significa entregar a una minoría que puede, en el extremo, ser muy exigua, determinar la voluntad estatal, por la vía de negar la reforma constitucional anhelada por extensas mayorías. 122. La separación orgánica de funciones.

La democracia exige también y se caracteriza por ello, que el poder sea ejercido a través de distintos órganos, evitando entonces una concentración del poder en un órgano, que amenace o pueda amenazar la libertad.

En una pluralidad orgánica, puede establecerse un sistema de contrapesos recíprocos, de limitaciones mutuas, que hagan posible la libertad.

Como el único poder estatal se manifiesta a través de distintas funciones, estas funciones se distribuyen de modo normal y prevalente, aunque no exclusiva, entre diferentes órganos estatales, independientes unos de otros, pero con las excepciones debidas, que permitan una adecuada coordinación mutua.

Pero es preciso indicar los principales antecedentes históricos de este principio.

John Locke, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, publicado en 1690, señala la existencia de tres poderes en el Estado: el legislativo, el ejecutivo y el federativo.


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El legislativo encargado de hacer la ley, que corresponde a órganos colegiados, y que los legisladores quedan también obligados a cumplir.

El ejecutivo, es un poder que está encargado de la aplicación constante y sin interrupción de las leyes vigentes.

El poder federativo, tiene el derecho de hacer la guerra y la paz, de constituir alianzas, y realizar todas las negociaciones con las potencias extranjeras, velar por la seguridad externa del Estado.

El poder legislativo y el ejecutivo deben estar integrados por distintas personas, " pues sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar las tareas de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas. Ello daría lugar a que eludiesen la obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos, o que las redactasen y aplicasen de acuerdo con sus intereses particulares, llegando por ello a que esos intereses fuesen distintos de los del resto de la comunidad, cosa contraria a la finalidad de la sociedad y del gobierno "25.

El poder ejecutivo y el poder federativo, en cambio, pueden ser desempeñados por las mismas personas, resultando difícil e inconveniente el separarlos, por cuanto ambos requieren para su ejercicio la fuerza pública, y si ésta se hallara " colocada bajo mandos diferentes,... acarrearía más pronto o más tarde desórdenes y desgracias " 26.

Pero es Montesquieu, en su obra el Espíritu de las leyes, publicada en 1748, quien da forma a su famosa teoría de la separación de los poderes. Trata el tema en el Libro XI, capítulo VI, destinado al estudio de la Constitución de Inglaterra. Sostiene que la libertad política es la tranquilidad de espíritu que proviene de la idea que cada uno tiene de su seguridad, y para tener esta libertad el gobierno debe ser de tal naturaleza, que un cuidadano nada pueda temer de otro.

Pero a la libertad puede abrogarla el abuso de poder. Está en la experiencia de siempre que todo hombre que dispone de poder, tiende a abusar de él, y llegar hasta donde encuentre límites. De lo que se desprende que es necesario que el poder detenga al poder. Y para lograr esto, debe darse en el Estado la existencia de tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes, integrados por personas distintas.

El poder legislativo dicta leyes, enmienda o deroga las ya vigentes.


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El poder ejecutivo hace la paz o la guerra, envía embajadas o las recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir invasiones.

El poder judicial castiga los crímenes o juzga la diferencia entre los particulares.

Si se reúnen en una misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados los poderes legislativos y ejecutivos no existe libertad, ya que cabe el temor de que el mismo monarca o Senado pueda hacer leyes tiránicas y ejecutarlas del mismo modo.

Todo estaría perdido si el mismo hombre o cuerpo de magistrados ejercieren estos tres poderes.

Montesquieu configuró en esta teoría una técnica jurídica y política, principios de arte política, con el fin de que el gobierno moderado fuese compatible con la libertad.

No obstante, muchos seguidores de la teoría la convirtieron en dogma político, con poderes incomunicados que conducían a la inmovilidad del Estado. De allí se originarían las primeras críticas, que han variado y se han desarrollado hasta hoy desde distintos puntos de vista.

En primer lugar, desde el punto de vista terminológico. Dado lo que hemos expresado anteriormente sobre la unidad del poder estatal, sería fácil estar de acuerdo con Loewenstein cuando señala: " Lo que corrientemente, aunque erróneamente, se suele designar como la separación de los poderes estatales, es en realidad la distribución de determinadas funciones estatales a diferentes órganos del Estado. El concepto de ' poderes ', pese a lo profundamente enraizado que está, debe ser entendido en este contexto de una manera figurativa. En la siguiente exposición se preferirá la expresión 'separación de funciones' a la de'separación de poderes' "27.

En segundo lugar, desde un aspecto histórico, señalarán algunos, que cuando Montesquieu describe la Constitución de Inglaterra, y presenta esta clasificación tripartita de poderes ejercidos por personas distintas, comete una inexactitud. En efecto, en Inglaterra a la fecha de la publicación de su obra (1748), ya está formado el Gabinete. Y bien, el Gabinete estaba integrado por miembros del Parlamento. De modo que un órgano esencial del ejecutivo ya en el tiempo de Montesquieu no correspondía a la descripción por él presentada de la Constitución de Inglaterra. Las mismas


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personas pertenecían simultáneamente, al ejecutivo y al legislativo. Esa realidad histórica se ha hecho del todo evidente hoy.

En tercer lugar, se la ha criticado también desde la perspectiva de la acción de los partidos políticos modernos. Se señala que la división tripartita clásica queda superada porque son los partidos políticos los que en realidad conducen el poder, tanto en el ejecutivo como en el Parlamento, puesto que a ellos pertenecen los miembros del gobierno y de las mayorías legislativas. Y es el partido el que coordina la acción de unos y otros, proporciona la ideología, los programas y destaca los hombres de uno y otro.

Con meridiana claridad aparece el fenómeno de la crisis tripartita cuando un solo partido controla el ejecutivo y la mayoría del Parlamento. El principio clásico pierde fuerza ante la realidad de la coordinación ejercida por el partido político moderno.

En cuarto lugar, desde el punto de vista del reconocimiento de las funciones del Estado. Las críticas van de un extremo al otro, desde aquel que acepta la clasificación tripartita clásica, pero comprendiendo dentro de la función ejecutiva una nueva función hasta aquel que estimándola anticuada, propone en sustitución, una nueva clasificación tripartita.

Así, para Paolo Biscaretti, aceptando la clasificación tripartita, distingue en la función ejecutiva, una función administrativa y otra función de gobierno.

Pero señala que la adopción de la denominación ejecutiva lo hace " no para una efectiva respuesta terminológica, sino sólo en homenaje al uso más común "28.

En el otro extremo Loewenstein señala que la "legislación y la ejecución de las leyes no son funciones separadas o separables sino sencillamente diferentes técnicas del liderazgo político"29. Que la clasificación tripartita clásica es anticuada y debe ser reemplazada, para lo cual él propone otra clasificación tripartita: "la decisión política conformadora o fundamental (Policy determination ); la ejecución de la decisión ( Policy execution ) y el control político (policy control ) 30.

Una posición intermedia es la sostenida por Sánchez Agesta" Partimos -dice- de una distinción radical entre funciones políticas y funciones jurídicas. Entre las funciones políticas distinguimos la función de


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gobierno y la función de control. Como funciones jurídicas, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial " 31.

Por nuestra parte, siguiendo la doctrina predominante, podemos señalar las siguientes funciones del Estado: función constituyente, función legislativa, la gubernamental, la administrativa, la jurisdiccional, la de control, la consultiva.

Función constituyente.

Es la que tiene por fin la elaboración de la Constitución. Y cabe concebirla como una función distinta de la legislativa a pesar de sus múltiples semejanzas, en virtud de que la Constitución puede ser distinguida material y formalmente de la ley, que le está subordinada. Es la supremacía material y formal de la Constitución que estudia la Teoría de la Constitución. Las Constituciones flexibles son la única excepción a la supremacía formal.

Función legislativa.

Santo Tomás de Aquino define a la ley como la " prescripción de la razón, ordenada para el bien común, dada y promulgada por quien tiene autoridad, que manda, prohíbe o permite ".

Pero la doctrina ha introducido precisiones adicionales al concepto de ley. Así ha distinguido entre ley en sentido material y en sentido formal. La ley material o sustancial contiene normas jurídicas abstractas, generales, permanentes, obligatorias, innovadoras.

La ley en sentido formal es aquella que es dictada conforme al procedimiento contemplado en la Constitución. Se prescinde enteramente por tanto de si la norma es abstracta y general. En sentido formal la ley puede contener disposiciones particulares.

Desde el punto de vista orgánico, la ley debe ser dictada por el Parlamento o Congreso, órgano uni o bicameral, de carácter colegiado y generado por sufragio universal. Ello porque, " resulta más lógico esperar de varias personas que aporten puntos de vista discrepantes, diversas experiencias, disitntos conocimientos, variadas fuentes de información que a través de la confrontación y debate entre ellas encuentren las mejores y certeras bases de inspiración y ordenación " 32.


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Pero como también al ejecutivo en muchas constituciones se le otorga el carácter de colegislador, y la posibilidad de dictar la legislación delegada, surgen los Decretos con fuerza de ley, que son normas dictadas por el ejecutivo sobre materias propias de ley con autorización del Congreso.

Cuando el ejecutivo legisla sin autorización del Congreso, surge la legislación irregular de los Decretos leyes.

Desde un punto de vista orgánico y formal, podemos decir que "es ley el acto realizado por el Parlamento con las formas legislativas, cualquiera sea su contenido. Los únicos actos del Parlamento que no son leyes son los que realiza sin forma legislativa: resoluciones de las asambleas, nombramientos efectuados por ellas, etc.." 33. Cuando el Presidente de la República es colegiador,entonces podemos decir que la ley es el acto de los órganos colegisladores con las formas legislativas.

La función gubernamental.

La función gubernamental realiza una actividad directiva, impulsora y coordinadora de las demás funciones jurídicas del Estado, especialmente constituyente, legislativa y administrativa. Es una función englobante que proporciona la orientación política a los demás órganos estatales.

La función gubernamental, en un nivel superior, deberá determinar la política general del Estado, indicando cuáles son los fines que se persiguen, los objetivos o metas en que se traduce concretamente el bien común en un período histórico.

Pero esa política general debe, además, señalar los medios que se utilizarán para alcanzarlos. Y estos como aquellos objetivos serán en toda la diversa gama de la actividad del Estado.

Así deberán estar articulados fines y medios en la política externa del Estado, en sus relaciones multilaterales o bilaterales, en los organismos internacionales, en las relaciones diplomáticas, comerciales, etc.. En el orden interno, articularse fines y medios, en los distintos sectores, sea la política económica, tributaria, agrícola, educacional, habitacional, etc..

En el orden de la seguridad nacional, sea la seguridad externa o interna.


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Será la utilización de todos los mecanismos con que cuenta el Estado, que impulsarán la acción de los órganos estatales y que mediante la aplicación de los medios previstos, permitan alcanzar los fines u objetivos predeterminados.

Obviamente, es una función dinámica, ya que alcanzados unos fines, la nueva situación producida engendrará nuevas necesidades y nuevos fines, o sea, " es la meta cambiante de un proceso que nunca se remata "34.

El órgano en que se encuentra radicada preferentemente es en el ejecutivo, de ahí que tiende a sustituirse esta expresión por la de Gobierno, que se aviene más con la función gubernamental llamada a cumplir.

El gobierno está integrado por gobernantes, por políticos encargados de ejercer una función que tiene caracteres de permanencia, es decir, que debe ejercerse sin interrupción, que exige continuidad, que no admite recesos o períodos de inactividad.

El órgano de gobierno la ejercerá con discrecionalidad, sólo sometido a la Constitución y a la ley.

La función administrativa.

Es aquella que "se propone", de manera concreta, inmediata y directa, realizar los fines previstos por la ley, la satisfacción de necesidades públicas, dentro del marco fijado por ésta y de acuerdo con las circunstancias, mediante actos de carácter particular o hechos puramente materiales.... "35.

La función administrativa es la que tiene por objeto realizar, llevar a la práctica, ejecutar, las tareas señaladas por la función gubernamental o por la ley.

Se lleva a cabo, mediante actos jurídicos, o por simples hechos materiales. Todos tendientes a la satisfacción de las necesidades públicas indicadas por la función gubernamental.

Es una actividad enteramente subordinada a la función gubernamental.

La función jurisdiccional.


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La función " jurisdiccional consiste, según su propia etimología, en definir el derecho (jurisdiction: acción de decir el derecho ) y aplicarlo "36.

Los órganos estatales a cargo de la función jurisdiccional son los Tribunales.

Estos Tribunales intervendrán en los procesos penales a fin de sancionar a los responsables de un delito. En los procesos civiles, comerciales, laborales, a fin de resolver la disputa entre las partes. En los procesos contencioso-administrativos, a fin de resolver un conflicto entre el administrado y la administración del Estado, etc.. Lo harán mediante sentencias que producen la autoridad de cosa juzgada, esto es, el efecto de no poder replantearse nuevamente.

La función de control.

Consiste en la actividad desplegada para obtener que los órganos estatales se encuadren dentro de las normas legales en cuanto al contenido de sus actos, al procedimiento seguido y al fin perseguido.

Se procura el respeto del principio de legalidad por los órganos estatales y que todos ellos se encaminen en la consecución del bien común.

La función de control será ejercida principalmente por el electorado, el Parlamento, el Gobierno, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, la Contraloría General de la República, y la opinión pública.

"Las técnicas de control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador del poder, son designadas como controles intraórganos. Cuando, por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestión estatal, se les designa como controles interórganos " 37.

Por ejemplo, son controles intraórganos en el Parlamento: el carácter colegiado de éste; el hecho de que debe protegerse a la minoría; y fundamentalmente, en los Parlamentos bicamerales, su división en dos asambleas, que están obligadas a cooperar para la formación de la ley.

En los Tribunales, mediante su estructura jerarquizada que culmina en la Corte Suprema, quien ejerce la superintendencia sobre los inferiores.


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Entre los controles interórganos entre el electorado y el parlamento, puede señalarse que aquél es el que elige a los integrantes de éste mediante elecciones periódicas, libres y disputadas; que además puede requerirse la intervención del electorado para pronunciarse en referendum constituyentes y aún legislativos en ciertos países.

El juicio político que puede ejercer el Congreso sobre los titulares del ejecutivo.

Los medios de acción recíproca que pueden ejercer el gobierno y el Parlamento en el gobierno parlamentario.

" Virga distingue dos clases de control: primarios, que son los que se ejercen sobre las personas titulares de los órganos, y secundarios, que son los que se aplican a los actos". "Los primeros son más eficaces, se concretan en la designación o revocación de los titulares de los órganos. En virtud del poder de designación, el órgano controlador nombra, para el órgano controlado, a aquella persona que sigue la misma orientación política, convirtiéndole en criatura suya ". "Por medio del poder de revocación, el órgano controlador puede destituir al titular del órgano controlado si éste no sigue la orientación política por aquél fijada ".

" Advierte Virga que en todo sistema de gobierno existe, por lo menos, un órgano irresponsable, el cual ejercita controles sobre otros órganos, sin ser, a su vez, controlado. Tales son el cuerpo electoral y el monarca " 38.

Otra clasificación de esta función es en control político y control jurídico.

La primera entregada a loss órganos políticos en sus relaciones según la respectiva forma de gobierno. Opera con criterios de conveniencia, oportunidad, de bien común.

La del control jurídico, entregada preferentemente a los Tribunales, no sólo los ordinarios de justicia, sino también los del contencioso constitucional y electoral; o de órganos especializados de la Administración, como la Contraloría General de la República.

Esta opera con criterios técnico-jurídicos, de constitucionalidad, de legalidad, de juridicidad.

La función consultiva.


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Se tiende por los ordenamientos constitucionales a institucionalizar órganos investidos de una función consultiva, que tiene por único efecto ilustrar, dar a conocer una opinión técnica, generalmente emitida por expertos, para ser conocida y considerada por la autoridad política antes de tomar una decisión. No tiene carácter vinculante para la autoridad.

Ejemplo de ello lo constituyen los Consejos Económicos y Sociales, integrados por diferentes miembros de las diversas ramas de la producción y la economía, que cumplen funciones consultivas en materias económicas y sociales para el Parlamento y el gobierno.

También puede citarse a los Consejos de Seguridad nacional, que asesoran al gobierno en materias de la seguridad nacional cuando éste lo solicite.

LA REPRESENTACION ORGANICA

123. La representación orgánica, corporativa o funcional.

Frente a la representación política, sobre bases territoriales, sobre la base del sufragio universal, un hombre un voto, el principio mayoritario, y la intervención de los partidos políticos, surgió a comienzos del siglo XX una crítica, calificándola de representación inorgánica y caótica, que debía ser sustituída por una representación orgánica, y por tanto basada en entidades o grupos como la familia, el sindicato,organizaciones profesionales, de productores por ramas de la economía, etc., con exclusión de los partidos políticos.

Es la base del corporativismo, inspirado en una concepción orgánica de la sociedad.

Las concreciones de esta tendencia se pueden esquematizar.

a) El corporativismo total.

Este supone la eliminación de la representación política y por tanto del órgano fundamental en que se expresa, el Parlamento, y su sustitución por la representación orgánica, sobre la base de los distintos grupos sociales, sindicatos, ramas de la producción, profesiones, etc., que se expresaría en una Asamblea corporativa.


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Esto se dio en el Estado fascista italiano, cuando en 1939 la Cámara de Diputados, ya carente de poder, es sustituida por la Cámara de los Fascios y Corporaciones, sobre la base de las organizaciones sindicales y corporativas. Este corporativismo integral se convirtió en un instrumento de control sobre la población, que fue otro de los fundamentos en los que se basó el totalitarismo fascista, al quedar los grupos sometidos al control de partido fascista, y "aquel que quería ganarse la vida, lo podía hacer tan sólo cuando fuese miembro de uno de esos grupos " 39.

b) La representación corporativa en la segunda Cámara de un parlamento bicameral.

La Constitución portuguesa de 1933, autoritaria, dictada bajo el gobierno de Antonio de Oliveira Salazar, contemplaba una Asamblea Nacional, que era la Cámara política, y una Cámara Corporativa, en la que se daba representación a las autarquías locales (municipios...) y a las ramas fundamentales de orden administrativo, moral, intelectual y económico. (art.102).

El sistema autoritario fue eliminado y no dio resultado positivo. c) La representación corporativa en Consejos Económicos y Sociales.

Durante el período de entreguerra se crearon órganos de esta naturaleza, con carácter consultivo, para el Parlamento o el ejecutivo.

La Constitución de Weimar estableció el Consejo Económico del Reich (art. 165), como órgano consultivo del Reichtag.

Pero la Constitución de Bonn no ha seguido esa línea, no lo ha contemplado.

La Constitución francesa de 1958 contempla un Consejo Económico y Social en sus arts. 69 a 71, y cuya composición es entregada a una ley orgánica.

Señala Prélot, que esta institución " traduce a la vez una necesidad -la de conocer mejor la estructura económica y social de la Nación- y una imposibilidad, la de integrar la representación de intereses en un sistema constitucional enteramente fundado sobre el sistema representativo " 40.

Este órgano es un órgano consultivo ante los poderes públicos.


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Se le consulta obligatoriamente en proyectos de ley sobre programas o planes de carácter económico y social, con excepción de leyes financieras.

Está compuesto de 200 miembros. Unos elegidos por representantes de obreros, empleados, funcionarios, técnicos, ingenieros; por representantes de industriales, del comercio; por representantes de organizaciones agrícolas; por representantes de organizaciones sociales, cooperativas, de esparcimiento, familiares; por representantes de otras actividades.

Y por 15 personalidades designadas por Decreto, que sean destacadas en el dominio económico, social, científico o cultural.

Y otros representantes de los territorios de ultramar.

De Gaulle quiso, en 1969, integrar este Consejo en el Senado. Fue rechazado en el Parlamento y en el referendum siguiente. A raíz de ello renunció.

Como sustituto de la representación política, a la representación orgánica se le rechaza en forma general.

Y ello, porque es erróneo deducir de los intereses yuxtapuestos de los distintos grupos económicos y sociales, el interés general o político del Estado. El bien común, el interés general, la política del Estado, no es el fruto de una suma aritmética, de una simple adición de intereses particulares, sino que constituye una síntesis cualitativa, una visión general, englobante de toda la actividad estatal y de la comunidad, como un todo.

Además, "la decisión en un cuerpo con multitud de miembros, es siempre a través de votaciones; la técnica mayoritaria contradice, sin embargo, el verdadero objetivo de la representación corporativa, que radica en el hecho de que las decisiones políticas estén tomadas por verdaderos expertos. "

Cuando el Parlamento trata cuestiones generales, los mejores expertos de los intereses particulares, "con frecuencia estarán en peor situación que los políticos profesionales en el parlamento "41.

"Con el fin de representar a todos los ciudadanos, incluidos los consumidores, se haría necesario estructurar toda la sociedad estatal en


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asociaciones obligatorias, todo individuo estarían entonces atado por la camisa de fuerza de la colectivización "42. Contradice el principio de que nadie puede ser obligado apertenecer a una asociación

¿ Cuántos representantes tendría cada grupo, de acuerdo a qué criterio se otorgaría, por el número, el peso económico, etc. ? Se cae inevitablemente en el simple arbitrio.

LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRATICO REPRESENTATIVO

124. Clasificación. Atendiendo a la vinculación que se establece entre los órganos políticos del Estado, se hace una clasificación de las formas de Gobierno. Si se establece una separación rígida y estricta entre los órganos legislativo y ejecutivo, se configura la forma presidencial. Si en cambio, se establece un equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo, una colaboración entre estos órganos, se estructura la forma parlamentaria. Si se consagra la preeminencia del legislativo sobre el ejecutivo, se da lugar a la forma de Asamblea.

Para su estudio presentaremos esquemáticamente las características que tiene cada modelo teórico de estos sistemas de gobierno, extraído de los Estados donde ellos se originaron, es decir, el gobierno parlamentario, en Inglaterra, el presidencial, en EE.UU. de América, y el gobierno de asamblea, en su variante convencional, en Francia, y en su variante directorial, en Suiza. Por cierto, que esos modelos o esquemas teóricos no coinciden plenamente con los respectivos gobiernos que encontramos en los distintos Estados, puesto que siempre presentan algunas diferencias con respecto a ellos. Pero eso, no invalida la clasificación, sino por el contrario, permite apreciar la mayor o menor trascendencia de alguna variante.

EL GOBIERNO PARLAMENTARIO 125. Modelo teórico.


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El gobierno parlamentario se caracteriza por una separación flexible del ejecutivo y el legislativo, dándose entre esos órganos una colaboración, un equilibrio entre ellos, al estar dotados de medios de acción recíprocos y equivalentes.

Sus elementos son los siguientes:

a) El ejecutivo.

Se encuentran claramente separadas las funciones de representación del Estado y las funciones de Gobierno.

La representación del Estado es desempeñada por un Jefe de Estado, que puede ser un monarca hereditario y vitalicio, o un Presidente republicano, temporal y elegido por el Parlamento.

El Jefe de Estado es irresponsable políticamente ante el Parlamento, es decir, no depende de su confianza, no puede ser derribado por el Parlamento.

Pero, por ser irresponsable políticamente, se exige que todos sus actos deben ser refrendados por un ministro, ya que es éste quien asume la responsabilidad política. Sin el refrendo ministerial, los actos no son válidos. Sólo se exceptúan los expresamente indicados en la Constitución, por ejemplo, el decreto que designa Primer Ministro.

El refrendo ministerial está constituido por la firma del ministro de estado correspondiente para la validez de los actos del Jefe de Estado.

El Jefe del Estado designa al Primer Ministro, y a proposición de éste, a los demás miembros del Gabinete.

La función de gobierno recae en el gabinete presidido por el Primer Ministro. El ejecutivo es, pues, bicéfalo. "Al lado del Jefe de Estado se encuentra el gobierno colegial, compuesto de un número bastante grande de personas, en general de 20 a treinta en la mayor parte de los regímenes parlamentarios de hoy. Ese gobierno colegial es solidario porque cumple los actos fundamentales de su función de manera solidaria, es decir, colectivamente.Todos los miembros del colegio están obligados por las decisiones tomadas colegialmente. Aún aquellos que están en la minoría gubernamental son responsables. Si rehúsan deben renunciar. Están obligados a mantener el secreto de las deliberaciones " ( Cadart, ob. cit. pág. 628 ).


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b) El legislativo.

El Parlamento o su Cámara Política, es elegido democráticamente. Si una de las Cámaras no tiene orígen democrático, se transforma en cámara de reflexión, perdiendo sus potestades de control político.

El Bicameralismo puede ser igualitario o desigualitario, según si las atribuciones de ambas cámaras son análogas o equivalentes, o bien si son dispares, superiores en una e inferiores en la otra.

Existe bicameralismo igualitario en Italia. Existe bicameralismo desigualitario en Gran Bretaña. c) Relaciones entre el ejecutivo y legislativo.

El Jefe de Estado, a petición del Primer Ministro, puede disolver el Parlamento o su Cámara Política, lo que significa el término anticipado del mandato de los parlamentarios, y la convocatoria anticipada a una nueva elección. Pero a su vez, el Gabinete es responsable políticamente ante el Parlamento o su Cámara Política.

Esto significa que si el gabinete pierde la confianza de la mayoría parlamentaria, debe presentar su renuncia.

Esta responsabilidad política del gabinete puede comprometerse o ponerse en juego, de distintas formas:

Mediante la aprobación de un voto de censura en contra del Gabinete;

Mediante el rechazo de un voto de confianza solicitadó por el Gabinete.

Aprobada el voto de censura promovidó por los parlamentarios, o rechazada la cuestión de confianza promovida por el Gobierno, surge la obligación para el Gabinete de presentar su renuncia.

Gobierno y Parlamento se encuentran así en igualdad de condiciones, dotados de análoga efectividad, de medios de acción recíprocos equivalentes.


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Frente a la responsabilidad política del Gabinete ante el Parlamento está el derecho de disolución del Parlamento, que puede ejercer el Jefe de Estado a petición del Primer Ministro.

Finalmente, cabe indicar la compatibilidad entre los cargos de ministros y parlamentarios. Se puede simultáneamente desempeñar ambas funciones. Esto demuestra el vínculo entre Gobierno y Parlamento, que establece una colaboración de ambos. 126. Ventajas y desventajas del modelo teórico.

Tiene el modelo una ventaja que es evidente. Si se analiza el esquema teórico del sistema de gobierno parlamentario, se observa una perfecta racionalidad de su estructura. Se da un perfecto equilibrio entre Gobierno y Parlamento, y cuando éste se rompe, y cesa la colaboración mutua, ambos están dotados de los mecanismos necesarios para resolver la disputa. Si el Parlamento desaprueba la política seguida por el Gobierno, le manifiesta su desconfianza política, sea censurándolo o rechazando la cuestión de confianza, con lo que lo obliga a renunciar.

Pero a su vez, si es el Gobierno el que estima equivocada la postura de la mayoría parlamentaria, y cree que cuenta con el apoyo popular a su política, solicitará al Jefe de Estado que disuelva el Parlamento o su Cámara Política.

Por tanto, será el pueblo quien resolverá el conflicto, reeligiendo a la mayoría parlamentaria o eligiendo una nueva mayoría parlamentaria, y ésta a su vez, cambiará o confirmará el Gobierno.

El modelo teórico ofrece, por tanto, una solución satisfactoria para los eventuales conflictos.

Las desventajas que puedan observarse derivan de que los miembros del Gabinete son a su vez miembros del Parlamento al existir la compatibilidad de esos cargos.

Ello puede dar lugar a que los ministros, en el ejercicio de su función de gobierno y administración, se dejen llevar en forma excesiva por su natural preocupación de ser reelegidos en la próxima elección parlamentaria, posponiendo el interés general al interés electoral.


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Y a su vez, el interés de los parlamentarios en llegar a ser ministros es lo que los hace proclives a censurar los gabinetes, pudiendo crear inestabilidad o rotativa ministerial, especialmente en países donde existe multipartidismo. 127. Aplicación en Inglaterra.

En Inglaterra el sistema parlamentario tuvo su orígen y es aplicado en su versión clásica de gobierno de gabinete.

Como Inglaterra no tiene Constitución escrita, el sistema se desarrolló en larga evolución, desde 1689 y hasta el año 1782, en que cuenta con todos sus elementos.

Para ello utilizó y adaptó instituciones medievales como la monarquía, el Parlamento.

El Jefe de Estado es un monarca hereditario, que representa al Estado, del cual se dice que " reina pero no gobierna ". Es irresponsable políticamente ante el Parlamento.

El gobierno reside en un Gabinete, presidido por el Primer Ministro.

Del Consejo Privado del Rey se desprendió un pequeño Comité de consejeros o ministros afines del siglo XVI, y después de la Revolución de 1688, esos ministros los designaba de entre los miembros del Parlamento, y concretamente de su mayoría, a fin de no tener conflictos. Con el advenimiento al trono de la dinastía de Hannover en 1714, con Jorge I el príncipe alemán que no hablaba el idioma inglés, este Comité adopta la costumbre de sesionar en un pequeño gabinete, sin la presencia del monarca. Y uno de sus miembros informa a éste de sus acuerdos. De allí surge el Primer Ministro, como un primus inter pares, y a través del cual se establece la relación con el monarca. Y de allí también el nombre de Gabinete para este consejo de ministros.

En cuanto a la responsabilidad política, ésta se origina en el impeachement, un procedimiento penal en el que acusa la Cámara de los Comunes y falla la Cámara de los Lores, sancionando al ministro culpable. Durante la primera mitad del siglo XVIII, la simple amenaza del impeachement alejaba a los ministros de sus cargos. Se había configurado la responsabilidad política individual de los ministros. De allí a la censura aprobada por la Cámara de los Comunes, con la consecuencia de la renuncia colectiva del gabinete, sin vinculación alguna con la responsabilidad penal,


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sólo había un paso, que se da en 1782, con la dimisión del gabinete de Lord North 43, renuncia colectiva, en pleno.

La responsabilidad política del Gabinete es colectiva, solidaria por la política general que aplica. Afecta a todos los miembros del Gabinete.

Actualmente el Gabinete se compone de unos 20 miembros. Sesiona con todos sus integrantes semanalmente, y se adopta la política general del Gobierno. Puede en situaciones de emergencia sesionar con 5 ó 6 ministros, como Gabinete interno. El Primer Ministro, desde la Primera Guerra Mundial, ha crecido considerablemente en poder político, al ser el verdadero lider del Gobierno y del partido gobernante. Ello es comprensible, ya que existiendo, generalmente, dos grandes partidos, que se enfrentan en las elecciones dirigidos por sus respectivos Jefes, el pueblo sabe que al votar por uno u otro se designará por el monarca al jefe del partido mayoritario como Primer Ministro. Por tanto, indirectamente su designación proviene del electorado.

El Parlamento inglés tuvo su origen en 1265, cincuenta años después de la Carta Magna. Estuvo integrado por representantes de los condados (campos), de los burgos y de los nobles, lores temporales y espirituales.

En el siglo XIV se divide en dos Cámaras, la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores, como consecuencia que oficiosamente se reunían los representantes de los condados y burgos a deliberar las materias, con anterioridad y separadamente de los Lores.

La Cámara de los Comunes perfeccionó su carácter de cámara política democrática, especialmente con las leyes electorales de 1832, con lo cual políticamente adquirió un predominio sobre la Cámara de los Lores, que se consagró jurídicamente con las Actas del Parlamento de 1911 y de 1949, en que la Cámara de los Lores queda transformada propiamente como Cámara de reflexión, puesto que puede retardar determinada legilslación, pero no impedirla.

En la aplicación del sistema resalta una característica especial que difiere del esquema teórico expuesto. En efecto, en la práctica se da un claro predominio del Gabinete sobre el Parlamento, y en particular sobre la Cámara política, la Cámara de los Comunes, y no un equilibrio entre ambos. Por ello, en los hechos, no se observa la aprobación de mociones de censura o que se manifieste la desconfianza política para hacer efectiva la responsabilidad política del Gabinete. Al contrario, el Gabinete gobierna


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con la mayoría que le da el partido gobernante, y como se trata de partidos disciplinados, no surgen conflictos entre Gobierno y Parlamento. Por ello, procede la disolución sólo cuando el Gabinete estima que un momento político es favorable para renovarlo u otra razón importante lo aconseje, pero no como respuesta a una censura de la Cámara de los Comunes.

De este predominio de hecho del Gabinete se deriva la costumbre de designar como gobierno de Gabinete esta particular aplicación del sistema parlamentario.

Se ha aplicado con éxito en Gran Bretaña. Múltiples factores pueden explicarlo. Entre ellos puede señalarse la existencia de dos grandes partidos, y en ciertos períodos de un tercer partido, que operan dentro de un sistema electoral mayoritario, que favorece al bipartidismo.

El sentido del "fair play", o juego limpio en la política, que hace tratar al adversario político con caballerosidad, con lealtad. Un sentido de autolimitación, de no abusar del poder. Hay que tener en cuenta de que no existe una Constitución escrita. Por tanto aquél y no ésta es el límite para las mayorías parlamentarias. Su sentido pragmático, que los lleva a la adaptación de las antiguas instituciones. 128. El gobierno parlamentario con predominio del Parlamento.

El gobierno parlamentario fue adoptado por muchos países y especialmente por los estados europeos.

La primera adaptación del sistema a una República fue hecha en Francia en su Constitución de 1875, en que el Jefe de Estado no es un monarca, sino un Presidente de la República designado por el Parlamento. En esta Tercera República, por una equivocada aplicación del derecho de disolución de la Cámara política por parte del Presidente Mac-Mahon, en 1877, éste renuncia al cargo, y quienes le suceden hasta 1940, no harán jamás uso de él.

Como consecuencia de la inutilización política de este mecanismo, aun cuando subsistente jurídicamente, se dio de hecho un predominio del Parlamento sobre el Gobierno, que se tradujo en constantes rotativas ministeriales, puesto que a las censuras del Parlamento, el Presidente no podía responder con la disolución, para que fuera el electorado quien resolviera el conflicto.


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129. El Gobierno parlamentario racionalizado.

En varios países que han adoptado el gobierno parlamentario se ha tratado de regularlo, a fin de lograr una mayor estabilidad gubernamental, alejando el peligro de rotativas ministeriales. Este esfuerzo racionalizador se ha acentuado en la segunda postguerra.

En la ley fundamental alemana de Bonn de 1949 se consulta el voto de censura constructivo. Mediante este mecanismo, sólo se puede cesnurar el Canciller (o Primer Ministro), eligiendo simultáneamente un nuevo Canciller.

Se reacciona contra las mayorías puramente negativas, formadas para el solo efecto de la oposición pero no de Gobierno, puesto que es más fácil obtener apoyo para censurar un Canciller que para proponer un reemplazante. Para censurar pueden coincidir la extrema derecha y la extrema izquierda. Para elegir al Canciller ello no es posible. Se disminuyen así las mociones de censura y las posibilidades de aprobación. Otro mecanismo es que el rechazo de un voto de confianza solicitado por el Canciller no trae como consecuencia su renuncia. Sino que se abre la posibilidad para declarar el estado de necesidad legislativa.

El estado de necesidad legislativa supone que la Dieta federal ha rechazado un proyecto de ley que el Gobierno estima esencial. El presidente federal puede, a petición del Gobierno federal, proclamar el estado de necesidad legislativa. Su declaración debe contar con la aprobación de la segunda Cámara, el Consejo Federal, y su efecto es que por espacio de seis meses es posible legislar con la sola aprobación de los proyectos de ley, por el Consejo Federal. Sólo es posible declarar el estado de necesidad legislativa una sola vez durante el mandato de un mismo Canciller Federal.

Se contempla también un plazo de "enfriamiento", de 48 horas, es decir, que no se puede votar una censura antes de ese término. El objetivo es que no se vote al calor inmediato del debate, que haya un período de reflexión, aunque breve.

En Francia, en la IV República, con la Constitución de 1946, se establecieron estas regulaciones.

La cuestión de confianza sólo podía plantearse por el Presidente del Consejo de Ministros, después de obtener la autorización del Consejo.


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Con ello se evitaba que fuera promovida en el curso del debate, sin reflexión previa.

Se contemplaba un plazo de enfriamiento de un día, es decir, la votación de la moción de censura no podía someterse a votación inmediatamente.

El control político se entregaba sólo a la Cámara política, descartándose el Senado.

No obstante,esta Constitución tuvo corta duración y no dio la estabilidad gubernamental esperada.

Por ello es reemplazada en la V República por la Constitución de 1958. Esta Constitución contemplaba un sistema parlamentario racionalizado. Es sólo con la reforma de 1962 que se configura el sistema semipresidencial.

Esta Constitución contempló las siguientes regulaciones:

Se ha suprimido la votación de investidura del Consejo de ministros. De este modo, el nuevo gobierno recién nombrado puede entrar a gobernar de inmediato sin estar obligado a presentarse previamente a la Asamblea Nacional a solicitar un voto de confianza.

En la votación de la moción de censura, sólo se cuentan los votos de quienes apoyan la censura. De este modo, quienes se abstienen, indirectamente apoyan al Gobierno.

La utilización conjunta de la cuestión de confianza y la moción de censura.

Opera en la aprobación de un proyecto de ley, cuando el Primer Ministro previa deliberación del Consejo, compromete la responsabilidad política del gobierno en la votación del proyecto. En ese evento, el texto se considera aprobado, salvo que se presente una moción de censura en las 24 horas siguientes, y sea aprobada en las condiciones generales.

Este mecanismo fortalece al gobierno, ya que se le posibilita que cuente con una ley importante, sin ser votada en la Asamblea Nacional. Con ello se evita que una combinación política deje que subsista un gobierno, pero sin las leyes que éste necesita al rechazárseles sus proyectos.


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Se estableció el voto bloqueado. Si el Gobierno lo pide a la Asamblea competente deberá pronunciarse por una sola votación sobre todo o parte del texto que se discute, no tomando en cuenta en este caso más que las enmiendas propuestas o aceptadas por el Gobierno.

Con este mecanismo el proyecto se vota en las condiciones que el gobierno fija. Los parlamentarios lo aceptan o lo rechazan. En este mecanismo no está en juego la responsabilidad política, sólo se pretende evitar que se desfigure un proyecto a través de las indicaciones parlamentarias, votándose sólo con aquellas que el gobierno acepte.

Limitación del dominio de la ley.

La Constitución establece un dominio reservado para la ley.

En ese dominio reservado de la ley sólo ella puede establecer reglas y determinar los principios fundamentales.

Según el art. 37 "las materias distintas de las que son del dominio de la ley tienen un carácter reglamentario".

La norma tradicional era que la ley podía abarcar y regular cualquier materia.

En la Carta francesa sólo puede regular las materias que allí expresamente están indicadas.

Todo el campo que no está entregado a la ley por la Constitución, queda entregado a la regulación del Reglamento. Y como éstos los dicta el Gobierno implica un reforzamiento jurídico de él, en desmedro del Parlamento. Se estableció también la incompatibilidad entre los cargos del ministro de Estado y de parlamentario. Se ha introducido, con el afán de evitar la inclinación de los parlamentarios a censurar los gobiernos, por la posibilidad de satisfacer ambiciones de acceder a él, dada la compatibilidad entre estas funciones en el sistema parlamentario clásico.

EL GOBIERNO PRESIDENCIAL 130. Modelo teórico.


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El gobierno presidencial es aquel que se caracteriza por una separación rígida del ejecutivo y el legislativo, donde el órgano ejecutivo tiene completa independencia del órgano legislativo y viceversa. Origen de la expresión Régimen Presidencial. “ El término “régimen presidencial”, según Neustadt, se empezó a usar en la prensa inglesa, antes de la Guerra americana de la Secesión, para designar al gobierno de las antiguas colonias de Norteamérica. Bagehot, en su obra “The English Constitution”, acudió a este término para nombrar el régimen político opuesto al “gobierno de gabinete”, propio del sistema parlamentario britanico de época (siglo XiX)”.bis 42

Los órganos y sus características son las siguientes:

a) El ejecutivo.

El órgano ejecutivo es el Presidente de la República. Es elegido en elecciones populares disputadas por sufragio universal. Ello ha significado que ha desarrollado una campaña electoral, tomando contacto con la población, ha recorrido el país, y una vez triunfante, emerge como el político más importante.

El Presidente de la República es el Jefe de Estado, a él corresponde representarlo interna y externamente. Es también el Jefe de Gobierno, puesto que a él corresponde la conducción política general, tanto interna como internacional.

En un sólo órgano unipersonal se concentran la representación y gobierno del Estado.

El Presidente de la República es irresponsable políticamente ante el Congreso. Esto significa que no puede ser removido por el Congreso por discrepancias en la conducción política. El Presidente dura en su cargo el tiempo señalado en la Constitución.

Sin embargo, el Presidente de la República puede ser destituído por el Congreso en el juicio político o "impeachement", porque aquí está en juego la responsabilidad penal, y el Presidente es responsable por los delitos que pueda cometer en el desempeño de sus funciones.

Los ministros de Estados son los órganos auxiliares del Presidente.


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Los ministros son designados por el Presidente de la República, y duran en sus cargos mientras cuenten con su exclusiva confianza. El los designa libremente y del mismo modo los remueve.

Los ministros son secretarios del Presidente, son auxiliares suyos para gobernar y administrar el Estado, bajo la dirección y las instrucciones del Presidente.

No existe gobierno colegial.(Desarollarlo).Los ministros son irresponsables políticamente ante el Congreso.

Si bien el Congreso no interviene en su designación ni tampoco en su remoción, puede, no obstante, destituirlos en el procedimiento del juicio politico o especie de "impeachement", puesto que aquí sólo está en juego la responsabilidad penal de los ministros por los delitos que pudieran haber cometido en el desempeño de sus funciones.

Existe incompatibilidad entre los cargos de ministros de Estado y de parlamentarios, es decir, una persona no puede desempeñar simultáneamente ambas funciones.

b) El Congreso.

El Congreso es el órgano que ejerce la función legislativa. Sus integrantes, los parlamentarios, son elegidos en elecciones disputadas por el pueblo, mediante el sufragio universal, y duran en sus funciones el tiempo señalado en la Constitución.

El Congreso no puede ser disuelto por el Presidente de la República. Es enteramente independiente del ejecutivo.

Y con plena independencia el Congreso aprueba las leyes y el Presupuesto.

c) Relaciones entre el ejecutivo y el Congreso.

Estando el ejecutivo y el legislativo estrictamente separados, no obstante, se dan necesariamente entre ellos algunas vinculaciones.

El Presidente puede enviar mensajes al Congreso, dando a conocer las necesidades de fondos que deben ser implementados por ley, o las necesidades de nueva legislación que requiera el Gobierno.


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Y ello es así, puesto que el ejecutivo carece de iniciativa legislativa, pues los proyectos de ley sólo pueden ser propuestos por los parlamentarios. Los ministros no pueden participar en los debates del Congreso, de las Cámaras.

Pero siendo el Presidente el encargado de la aplicación de las leyes, puede hacer valer su opinión adversa y para ello tiene el importante derecho de veto. En efecto, aprobada una ley por el Congreso, es enviada al Presidente para que, si también la aprueba, la promulgue como ley. Ahora bien, si el Presidente se opone a su aprobación, veta la ley, lo que significa que el texto vetado vuelve al Congreso, el cual para insistir en la aprobación y vencer el veto presidencial requiere del asentimiento de los dos tercios de los miembros presentes en cada una de las Cámaras legislativas. 131. Ventajas y desventajas.

El gobierno presidencial es el que configura un gobierno o ejecutivo, con la mayor independencia respecto del Congreso o Parlamento. Esta estabilidad del Gobierno aumenta las posibilidades de realizar las políticas o programas dentro del período constitucional del Presidente.

Otra ventaja de este sistema es que el electorado, la opinión pública, percibe claramente donde radica la responsabilidad por el éxito o fracaso de la política seguida. El Presidente es el Jefe indiscutido del ejecutivo, él nombra y remueve los ministros, y éstos sólo cumplen en sus cargos, con las instrucciones que él les ha impartido, y por tanto, es él en donde se "detiene la responsabilidad".

Pero también importa señalar un serio inconveniente.

Como ambos órganos, Presidente y Congreso, son elegidos democráticamente, puede ocurrir que un Presidente se enfrente a una mayoría opositora en el Congreso, como ambos, duran en sus cargos el período señalado en la Constitución, sin que puedan revocarse recíprocamente, si no se produce un proceso de negociación y de compromiso político, puede existir el peligro de producirse un bloqueo de los órganos constitucionales.


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Y este bloqueo se expresa cuando el Congreso no despacha las leyes ni aprueba los fondos que necesita el gobierno; y a su vez éste tampoco accede a las demandas de la mayoría opositora para modificar su política.

Planteado así el conflicto, puede conducir a la progresiva paralización del Estado, con el peligro evidente de una ruptura constitucional.

Frente a este bloqueo entre el ejecutivo y el Congreso, el gobierno presidencial no ofrece solución. 132. Aplicación en los EE.UU. de A.

Es en Estados Unidos de América donde se origina el gobierno presidencial, concretamente en su Constitución de 1787. Y es de esa Constitución y su realización posterior que se abstraen las características que configuran la estructura del sistema de gobierno presidencial.

El Presidente es elegido en elección indirecta, por sufragio universal, y dura en el cargo 4 años, pudiendo ser reelegido por una vez.

Se elije conjuntamente un Vicepresidente, llamado a completar el período, en caso de ocurrir algún impedimento al Presidente. Nominación de los candidatos.

Los candidatos a Presidente son elegidos por los partidos políticos. En el ámbito de los Estados miembros se eligen o designan los delegados que se reúnen en convención, de carácter nacional, y en donde cada partido designa a sus candidatos a Presidente y Vicepresidente.

El procedimiento en el marco estatal federado no es uniforme. En algunos Estados miembros se dan las "elecciones primarias", esto es, que los delegados son elegidos por los electores de los partidos.

En otros, los delegados son designados por las directivas de los partidos, y sus afiliados en procedimientos denominados "caucus".

En las elecciones primarias llamadas cerradas, quienes votan se inscriben previamente como republicanos o demócratas, y lo hacen en la papeleta que sirve para designar candidato de su partido.


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En las elecciones primarias llamadas abiertas no se da previamente la afiliación pública del elector por un determinado partido, sino que cada elector recibe una papeleta de cada partido, pero utiliza sólo una ( Vid. Duverger, Instituciones Políticas, págs. 86 y 322 y sgtes. ).

Participan en las elecciones primarias aproximadamente un 25% de los ciudadanos inscritos. (Joaquín Molins, Rev. Estudios Políticos Nº65, pág. 99).

Participan en los "caucus" entre el 6 y el 10% del electorado. (Joaquín Molins, ídem, pág. 103).

Los gastos del procedimiento de nominación y de las elecciones presidenciales son solventadas parcialmente por fondos federales que "proceden de la voluntad del contribuyente, que puede destinar en su declaración anual de impuestos una cantidad (un dólar en la actualidad) a este fin. Aproximadamente el 25 por 100 de los contribuyentes se muestra favorable a dicha aportación ". (Joaquín Molins, ídem, pág. 108, Año 1989 ). La elección del Presidente.

Pero como se trata de una elección indirecta, el pueblo no vota inmediatamente por alguno de los candidatos designados a Presidente, sino por electores presidenciales o compromisarios, que sin embargo, han declarado previamente por cual candidato se comprometen a votar. Por ello, de hecho y políticamente, la elección se transforma de indirecta en directa.

El número de compromisarios que se elige en cada Estado miembro corresponde al número de sus representantes y senadores y además el distrito federal de Columbia elige tres compromisarios más, lo que da un total de 538 compromisarios. Todo con un sistema electoral mayoritario a una sola vuelta, en el marco de cada Estado miembro.

El Presidente es el Jefe del Estado, del Gobierno, de las Fuerzas Armadas y de la Administración Pública. Todo ello lo convierte en el lider político del país.

El Presidente nombra a los secretarios de los distintos departamentos ministeriales. Para el nombramiento de estos ministros, la Constitución exige la aprobación del Senado, pero de hecho éste rara vez demora alguna designación, casi nunca la rechaza.


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Además del veto ordinario, el Presidente dispone del "veto de bolsillo" que opera cuando la legislatura expira su mandato o comienza un período de receso, en tal caso, el Presidente puede impedir de modo definitivo la conversión de un proyecto en ley, simplemente no firmándolo. De consiguiente, para tal veto no se precisa ninguna acción positiva sino simplemente no darle curso 44.

El veto ordinario puede ser vencido por el Congreso, por los dos tercios de sus miembros de cada Cámara. Para visualizar la importancia que él tiene, basta indicar que de los 631 vetos deducidos por el Presidente F.D.Roosevelt el Congreso sólo logró vencerlo en 10 oportunidades 45.

El Congreso es bicameral. La Cámara de Representantes está integrada por miembros que se eligen en proporción a la población y duran dos años en sus funciones. El Senado se integra por dos senadores elegidos por el pueblo de cada Estado, que duran seis años en sus funciones.

El juicio histórico es ampliamente favorable al funcionamiento del sistema. Ha tenido matices transitorios que han hecho que se hable de un Gobierno del Congreso por el Presidente Woodrow Wilson, el período siguiente al término de la Guerra de Secesión; y otros como Lambert, hablar del Gobierno de los jueces, para indicar el período de este siglo desde la primera postguerra mundial hasta 1937, en que la Corte Suprema hace un enérgico y conservador uso del control de la constitucionalidad de las leyes46.

Algunos de los factores que explican el éxito del sistema de gobierno presidencial en los EE.UU. de América son la técnica institucional de frenos y contrapesos y su sistema bipartidista flexible.

En cuanto al primer factor, la técnica de frenos y contrapesos estuvo en el espíritu de los constituyentes que buscaban una constitución equilibrada, y ella fue fruto de los compromisos que se establecieron entre las diferentes corrientes e intereses.

Así, si bien "la presidencia fue concebida en gran medida para reproducir la monarquía de Jorge III, eliminando la corrupción, y naturalmente el carácter hereditario" 47, es decir, una especie de monarca temporal, para indicar la amplitud de sus atribuciones, simultáneamente, se les establecieron frenos y contrapesos, para evitar que pudiera abusar de ellas o exorbitarlas.


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Un primer freno y contrapeso lo constituye la estructura federal del Estado, en que el Estado federal tiene una competencia de atribución y en cambio, los Estados federados tienen una competencia de derecho común, una competencia residual. La descentralización política que importa el federalismo, establece una significativa limitación al Presidente que no ha sido bien ponderada en los Estados unitarios con esa forma de gobierno. En efecto, cada Estado federado genera democráticamente su propio gobernador, su Congreso, y tiene sus propios tribunales, su Constitución Política y su ordenamiento jurídico.

Otro contrapeso lo representa el Congreso, con el poder de aprobar el presupuesto y el control de los fondos, que le permite oponerse eficazmente a programas o políticas presidenciales que juzgue inconvenientes.

Le corresponde el "impeachement", o juicio político, que aunque nunca ha sido acogido, sin embargo su sola amenaza y la eventualidad de acogerse, movió al Presidente Nixon a presentar su renuncia, ante el caso de abuso de poder de "Watergate".

El Senado, que es la Cámara donde tiene su expresión el federalismo, ejerce un control fuerte sobre el Presidente, ya que aprueba los tratados internacionales por los 2/3 de sus miembros presentes, le corresponde dar su acuerdo a las designaciones de altos funcionarios, incluyendo los secretarios o ministros del Presidente Otro freno o contrapeso lo representa la Corte Suprema, con el control de la constitucionalidad de la ley. Se puede visualizar este freno en lo que expresaba el Chef-Justice Hughes: "Estamos regidos por una Constitución, pero esa Constitución es lo que los jueces dicen que es". El punto máximo de freno ocurre cuando declara la inconstitucionalidad de leyes que ponían en peligro el programa político del New Deal del Presidente F.D. Roosevelt (1935-1937 ). Este, "apoyado en la opinión pública y usando su extraordinaria popularidad, forzó la dimisión de los dos jueces más irreductibles entre los nueve miembros del Tribunal, y aprovechando asimismo el fallecimiento de otros dos, modificó con los nuevos nombramientos la composición del Tribunal y logró inclinar la jurisprudencia"48.

Otro factor, distinto a la técnica de frenos y contrapesos ya vista, se refiere a sistema de partidos políticos.


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Existen dos grandes partidos, el Republicano y el Demócrata. Ambos son respetuosos de la Constitución, son flexibles, no tienen disciplina rígida de voto en el Congreso, lo que posibilita el fenómeno de las votaciones cruzadas " en las cuales los disidentes del partido gubernamental se unen a la oposición en la votación y los desertores de la oposición con el partido gubernamental " por lo cual el liderazgo presidencial " no podrá apoyarse ni en la lealtad ni en la disciplina del partido "49.

Se ha dicho de ellos que se asemejan a dos envases cuyos contenidos son iguales, diferenciándose sólo por sus etiquetas; se trata de señalar su proximidad ideológica, siendo más bien sus diferencias sólo de matices. Todo lo cual permite que, dado el caso de un Presidente con mayoría opositora en el Congreso, no se dé el bloqueo institucional, sino la negociación política, se procede al compromiso político, lo que evita la crisis y se supera el peligro que entraña el modelo estudiado. 133. El presidencialismo o gobierno presidencial reforzado.

El gobierno presidencial fue adoptado por otros países, pero con resultados muy diferentes.

Los países latinoamericanos siguieron ese ejemplo en su gran mayoría. Sin embargo, han sido numerosas las rupturas constitucionales, la inestabilidad institucional.

Varias de las causas de este deficiente resultado van mucho más allá de la forma de gobierno presidencial y apuntan al régimen político y al sistema político y social como un todo. Desde luego, se trata de países tanto en vía de desarrollo como subdesarrollados económicamente, lo que trae entre otros efectos el analfabetismo, la subalimentación, la cesantía, el déficit habitacional, que afectan a sectores numerosos de la población. Esto crea tensiones y conflictos sociales muy agudos, que comprometen la paz social y consecuencialmente la estabilidad institucional. Favorece el surgimiento de movimientos políticos con ideologías extremistas contrarias a la democracia constitucional. Son partidos antisistémicos.

Esta realidad política, económica y social particular de estos países, ha motivado el reforzamiento de la autoridad presidencial, llegándose al presidencialismo. Es un presidencialismo. Esta palabra fue empleada en el campo cientifico por primera vez en 1935 por el publicista Mirkine Guetzévicht. (bis 49)


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El sistema equilibrado de “frenos y contrapesos” del gobierno presidencial, ha sido sustituido por una relación de desequilibrio entre Presidente y Congreso, en que las nuevas potestades jurídicas del primero lo colocan en posición privilegiada. No se da una subordinación del Congreso, pero sí se le ha limitado en sus atribuciones más esenciales:las legislativas y fiscalizadoras. Tampoco se establece un autoritarismo presidencial, la democracia constitucional conserva sus bases fundamentales, pero se desprende de sus instituciones una preeminencia jurídica y política del gobierno. Se han debilitado los controles parlamentarios y jurisdiccionales sobre él. El aumento de atribuciones que se confieren al Presidente, puede caracterizarsedel modo siguiente: a) El Presidente se convierte en el principal colegislador. Se le confiere iniciativa legislativa.Puede iniciar un proyecto de ley a través de un mensaje presidencial dirigido a cualquiera de las Cámaras. Además se le confiere iniciativa legislativa exclusiva en ciertas materias económicas y sociales. Por ejemplo: para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza; para crear nuevos servicios públicos o empleosrentados fiscales o en las instituciones del Estado; para contratar empréstitos; para fijar, modificar o aumentar remuneraciones de los funcionarios de la administración pública. Puede hacer presente la urgencia y clasificarla durante la tramitación del proyecto de ley, y en tal caso la Cámara respectiva deberá pronunciarse dentro de los plazos breves. Con este mecanismo, el Presidente obtiene que el Congreso trabaje sobre los proyectos que a él le interesa. Se le amplia el derecho de voto. Se admite el veto parcial y el veto aditivo, mediante los cuales puede oponerse a una parte del proyecto de ley aprobado por el Congreso o introducir ideas nuevas, respectivamente. El gobierno presidencial clásico sólo contempla el veto suspensivo total. Puede dictar decretos con fuerza de ley, previa ley habilitante dictada por el Congreso. b) Se permite la participación de los ministros de Estado en los debates de las Cámaras del Congreso, sin derecho a voto, pero pudiendo hacer uso preferente de la palabra.


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c) Se le confiere la facultad para convocar a referéndum constituyente. d) Se refuerzan sus atribuciones durante los estados de excepción constitucional. e) Se limitan las atribuciones del Congreso en la aprobación del Presupuesto . Se establece que el proyecto de ley de presupuesto es de iniciativa exclusiva del Presidente; que si el Congreso no los despacha dentro de los sesenta días contados desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente; que el Congreso no podrá aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos; sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente. f) Intervención en la integración del Senado. El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa, está también integrado por senadores designados, y por derecho propio.De los nueve senadores designados, el Presidente de la República nombra dos. Y respecto de los senadores por derecho propio, se establece que los expresidentes de la República que se desempeñaron por seis años en forma continua, y no fueron declarados culpables en jucios, se incorporan al Senado con carácter vitalicio. g) Debilidad de la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados. Se establece que la Cámara de Diputados fiscaliza los actos del Gobierno. El único efecto de ello, es que el gobierno debe contestar las observaciones que se le han hecho, dentro de treinta días, y su obligación se entenderá cumplida por el solo hecho de entregar su respuesta. Es una fiscalización muy debilitada jurídicamente. h) Convocatoria a legislatura extraordinaria. La legislatura del Congreso se extiende entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada año. La extraordinaria puede eventualemente extenderse entre el 19 de septiembre y el 20 de mayo del año siguiente, y


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dereva de la autoconvocatoria del Congreso o de la convocatoria del Presidente de la República. En la práctica el Congreso funciona en legislatura extraordinaria sólo mediante convocatoria del Presidente, de este modo el Congreso sólo podrá ocuparse de los asuntos legislativos o de los tratados internacionales que él incluya en la convocatoria, sin perjucio del despacho de la ley de Presupuestos. A través de este macanismo, el Presidente logra determinar las materias legislativas y las indicadas, sobre las que trabajará el Congreso en la mayor parte del año. i) La forma jurídica de Estado unitario. La forma jurídica de estado tiene una estrecha relación con la forma de gobierno . La forma de gobierno presidencial nace simultaneamente con la forma jurídica de Estado federal en la Constitución de 1787 de los Estados Unidos. En el Estado federal se da una duplicidad orgánica, y en consecuencia también, en cada Estado federado habrá un Ejecutivo estadual análogo al Ejecutivo federal, generado también por sufragio universal, es el Gobernador de cada Estado federado. Por tanto cada Gobernador en su Estado federado, investido con título democrático, goza de completa independencia respecto del Presidente de los Estados Unidos . Nosotros al introducir el gobierno presidencial en la forma jurídica de Estado unitario, eliminamos los contrapesos de gobiernos interiores independientes, y entregamos el gobierno interior a Intendentes en las Regiones y a Gobernadores en las provincias que son designados por el Presidente de la República, que duran en sus funciones mientras cuentan con su exclusiva confianza, que pueden ser removidos por su sóla voluntad sin expresión de causa, y que desempeñan sus funciones de acuerdo a las instrucciones que aquél les imparta. Es decir, el Estado federal es un importante contrapeso del gobierno presidencial; en cambio el Estado unitario, elimina el contrapeso y acrecienta el poder del Presidente entregándole el gobierno interior de regiones y provincias. El principio de la duplicidad orgánica también se expresa en lo legislativo y lo jurisdiccional. Existe en cada Estado federado su propio Congreso que genera una legislación estadual, y sus propios tribunales


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estaduales que aplicarán esa legislación. Congresos estaduales generados por sufragio universal en cada Estado federado y tribunales estaduales generados conforme a las Constituciones de cada Estado federado. Todo ello, son contrapesos para el Presidente de los Estados Unidos. El Presidente norteamericano es colegislador en la ley federal e interviene en la generación de los tribunales federales, pero no es colegislador en la legislación estadual, y tampoco interviene en la generación de los tribunales estaduales . Como en un Estado unitario no se da el principio de duplicidad orgánica, tampoco se dan aquellos contrapesos ya mencionados .Sólo existe una legislación en la cual el presidente es colegislador, y existe un sistema de tribunzales en cuya generación interviene el Presi9dente de la República. El presidencialismo mediante el reforzamiento de las atribuciones del Presidente, ha intentado superar el peligro de bloqueo constitucional entre el gobierno y el Congreso. Sin embargo, sus logros han sido parciales en este aspecto . Ha habido rupturas constitucionales. No obstante, es teóricamente concebible que el régimen evolucione hacia un “presidencialismo racionalizado”, mediante la introducción de frenos, contrapesos, controles, vigorizándose las facultades fiscalizadoras del Congreso sobre el Gobierno, convirtiendose en instrumento eficaz y con potencialidad política y jurídica suficiente para dar gobernalidad estable y democrática.(49 ter.) 134. El gobierno semipresidencial. Modelo teórico.

En el gobierno semipresidencial, se da una combinación del sistema parlamentario y el sistema presidencial. Los regímenes semipresidenciales son escasos. Francia desde 1962, Austria, Finlandia, Portugal, Islandia, Irlanda, la Alemania de Weimar de 1919 hasta 1933.

Señala Duverger que sin embargo nadie había relacionado las instituciones de esos países hasta 1970, en que se propuso llamar semipresidencial el sistema político de los mismo.51.

La variante semipresidencial surge con este nombre del análisis doctrinario que hacen los autores del sistema de gobierno resultante de la Constitución francesa de 1958 y su reforma de 1962. Así para Burdeau es una democracia plebiscitaria52; para Prélot, es un régimen indeterminado53;


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para Hauriou, es un régimen medio presidencial y medio parlamentario54; para Duverger, es un régimen semipresidencial55, y es quien formula una primera teoría del sistema.

El modelo teórico, abstraído de la Constitución francesa de 1958, con su reforma de 1962, presenta las siguientes características: a) El Ejecutivo.

El ejecutivo está compuesto por el Presidente de la República y por el Consejo de Ministros y su Primer Ministro. El Presidente de la República.

Es elegido democráticamente, por sufragio universal, en elecciones libres y disputadas.

Es irresponsable políticamente ante el Parlamento. Dura en sus funciones el tiempo señalado en la Constitución.

Es el Jefe de Estado, y por tanto le corresponde la función de representarlo.

Pero también tiene ciertas funciones de gobierno, las que pueden clasificarse en competencias propias o personales y competencias compartidas o comunes.

Son competencias personales, el nombramiento del Primer Ministro; dirijir mensajes al Parlamento; el derecho de disolver la Cámara política; fuertes atribuciones en el estado de excepción constitucional. Competencias gubernamentales del Presidente compartidas con el gobierno:

Dirigir la política internacional; nombramiento de altos funcionarios civiles y militares; convocar al referendum; poder reglamentario y las ordenanzas. El Consejo de Ministros, y el Primer Ministro.

Le corresponde determinar y conducir la política de la nación. Todas las atribuciones gubernamentales no atribuídas al Presidente le corresponden al Consejo de Ministros.


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Existe una diarquía, puesto que son dos los órganos que tienen atribuciones de gobierno, el Presidente de la República y el Consejo de Ministros. b) Organo legislativo.

Parlamento bicameral, con una Cámara Política. c) Relaciones entre Ejecutivo y Legislativo.

Tienen medios de acción recíproca. El Consejo de Ministros y su Primer Ministro son responsables políticamente ante la Cámara Política; se aplican las reglas propias del gobierno parlamentario.

A su vez el Presidente puede disolver la Cámara Política. Ventajas y desventajas del sistema semipresidencial:

Ventajas.

Puede señalarse como una ventaja, que al Presidente le permitirá mantener una política gubernamental, al menos dentro del ámbito de sus atribuciones, durante su período.

Otra ventaja es que siendo el Consejo de Ministros y el Primer Ministro responsables políticamente ante el Parlamento, o al menos ante la Cámara política, el conflicto político puede circunscribirse a ese órgano con mayor facilidad, pero sin comprometer directamente al Presidente de la República. Desventajas.

No obstante, el sistema no da una solución satisfactoria a todos los problemas que puedan surgir entre el Gobierno y el Parlamento. En efecto, el sistema semipresidencial tiene el defecto del gobierno presidencial, en cuanto puede darse el bloqueo de los órganos constitucionales, en el caso de encontrarse el Presidente con mayoría política opositora en el Parlamento.

Y ello porque el Parlamento puede cambiar el gabinete pero no al Presidente, quien también posee funciones de gobierno. " La elección por sufragio universal convierte al Jefe del Estado en un representante del pueblo, que se encuentra colocado de este manera al


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mismo nivel que el Parlamento y claramente por encima del Primer Ministro y de los ministros "56.

Y si el Presidente disuelve el Parlamento, pero en la elección se confirma la mayoría adversa, queda planteada la posibilidad de un bloqueo de los órganos constitucionales si ninguno de ellos cede en su posición o entra en soluciones de compromiso o transacción. 135. Aplicación de la variante semipresidencial en Francia.

a) El Ejecutivo.

El Presidente de la República según los Art. 6 y 7 de esa Constitución, dura siete años en el cargo y es elegido por sufragio universal y directo. Es elegido por mayoría absoluta de los votos emitidos. Si no se obtiene ésta en la primera vuelta, se procederá el segundo domingo consecutivo a una segunda vuelta, a la que sólo podrán presentarse los dos candidatos que, incluyendo el supuesto de retirada de candidatos más favorecidos, hayan conseguido el mayor número de votos en la primera vuelta. Es convocada por el Gobierno, y la elección se efectuará veinte días, como mínimo, y treinta y cinco días, como máximo, antes de que expiren los poderes del Presidente en ejercicio..

Como Jefe de Estado, le corresponde representarlo.

Pero además, le corresponden ciertas competencias gubernamentales. Tiene las competencias propias y las compartidas señaladas en el modelo presentado.

Entre las competencias propias o personales, citemos dos: la facultad de disolver la Asamblea Nacional y la facultad de asumir poderes excepcionales.

Puede previa consulta con el Primer Ministro y con los Presidentes de las Cámaras, disolver la " Asamblea Nacional " ( Art. 12 ). Se trata de un poder discrecional, ya que las opiniones que debe escuchar tienen un carácter puramente consultivo.

El Presidente Mitterand, apenas elegido, procedió a la disolución de la Asamblea Nacional. Según el Art. 16 cuando existan amenazas graves contra la independencia de la nación o sus instituciones y se reúnan los requisitos allí señalados, el Presidente después de consultar con el Primer Ministro, con


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los Presidentes de las Asambleas y del Consejo Constitucional, asume "poderes excepcionales " y puede adoptar"las medidas que tales circunstancias exijan".

Se tratará de asegurar en el menor plazo posible la superación de la emergencia.

Estas atribuciones, y otras más, de que está dotado el Presidente, lo sitúan muy lejos del esquema parlamentario clásico del Jefe de Estado.

El presidente francés tiene claras funciones gubernativas.

El Consejo de Ministros.

Este órgano es presidido por el Presidente de la República, y sólo en forma excepcional puede serlo por el Primer Ministro. Cuando los ministros se reúnen presididos por el Primer Ministro, se forma otro órgano que es el Gabinete. Pero el órgano de gobierno formal es el Consejo de Ministros.

El Primer Ministro propone al Presidente de la República el nombramiento de los demás ministros. El Consejo de Ministros dura en sus funciones mientras cuente con la confianza de la Cámara Política.

El gobierno es colegial. La competencia del Consejo de Ministros es determinar y conducir la política de la nación; proponer la convocatoria a referendum al Presidente; la declaración de guerra; decretar el estado de sitio.

Existe una diarquía, puesto que son dos los órganos que tienen atribuciones gubernamentales propias y otras compartidas.

b) Organo legislativo.

El Parlamento es bicameral, con una Cámara Política, la Asamblea Nacional y el Senado. c) Relaciones entre ejecutivo y legislativo.

El Consejo de Ministros y el Primer Ministro son responsables políticamente ante la Cámara Política; se aplican todas las reglas de gobierno parlamentario sobre el punto.


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Los cargos de ministros son incompatibles con los de parlamentarios. Peligro de bloqueo y su superación en Francia.

Ocurre precisamente en la primera presidencia de Francois Mitterand, 1981-1988. Cuando en la renovación de la Asamblea Nacional en 1986 es puesto en minoría. Quedaba prácticamente planteada la desventaja teórica anotada. Ocupó el cargo de Primer Ministro un político de derecha, Jacques Chirac, bajo un Presidente socialista, Mitterand.

En las reuniones internacionales de Jefes de Gobierno, podían verse juntos al Presidente de los EE.UU., la Primera Ministra de Inglaterra, el Canciller Alemán y por Francia el Presidente Mitterand y el Primer Ministro Chirac, ya que ambos ejercían funciones de gobierno.

Esta situación se mantuvo entre 1986 y 1988. Fue lo que se denominó en lenguaje político, como la "cohabitación".

En definitiva, en la siguiente elección presidencial, se enfrentaron Mitterand, postulando a la reelección, y Chirac, el primer ministro, como candidato a la Presidencia.

Fue reelegido por un nuevo período presidencial Mitterand. Disolvió la Asamblea Nacional, y en la renovación de ésta obtuvo una mayoría favorable. Así quedó superada la etapa de la cohabitación, y reiniciada la de mayoría presidencial del mismo signo de la mayoría parlamentaria 57.

EL GOBIERNO DE ASAMBLEA

136. Generalidades y clasificación.

En el sistema de gobierno de Asamblea, ésta establece un predominio sobre el ejecutivo. La Asamblea se genera democráticamente y ésta designa un ejecutivo colegiado, sometido enteramente a sus órdenes.

En el gobierno de Asamblea pueden distinguirse dos variantes, el sistema de gobierno convencional y el sistema de gobierno directorial. 137. El gobierno convencional.


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Esta primera expresión del Gobierno de Asamblea, surge en la Revolución Francesa.

La Asamblea, contemplada en la Constitución francesa de 1791, con motivo de los sucesos revolucionarios de agosto de 1792, convocó a una elección de una Convención nacional, medida que junto a otras, puso término al régimen de 1791

" Teórica y prácticamente, la Convención crea un cierto tipo de gobierno al cual se ha dado el nombre de gobierno convencional. El se caracteriza por la preponderancia de una Asamblea cuyo ejecutivo sigue sus inspiraciones y ejecuta sus órdenes "58.

La Convención aprobó la Constitución de 1793, que de hecho no entró en aplicación.

Esa Constitución establecía una sola Asamblea Legislativa, que se mantenía en funciones todo el año.

Contemplaba un Consejo Ejecutivo de 24 miembros, nombrados todos por la Asamblea. Correspondía a ese Consejo la dirección y supervigilancia de la administración y la ejecución de las leyes.

Pero de hecho, la Convención gobernó a través de comités y comisiones designadas por ella misma. El Comité de Salvación Pública y el Comité de Seguridad General fueron los más poderosos y temibles, dándose lugar a tiranías, con personalidades como Robespierre, que hicieron caer una mancha de desprestigio sobre esta forma gubernamental.

138. El gobierno directorial.

Esta variante del gobierno de asamblea corresponde al sistema de gobierno creado y aplicado en Suiza. El nombre se inspira en la Constitución francesa de 1795, cuyo órgano ejecutivo era un Directorio compuesto de cinco miembros, designados por el Legislativo. Se renovaba parcialmente un miembro cada año y la presidencia era rotativa, cada tres meses, entre sus miembros.

En Suiza, el órgano ejecutivo está formado por el Consejo Federal compuesto de siete miembros, que duran 4 años en sus funciones y son elegidos por la Asamblea Federal.

El Consejo Federal está presidido por el Presidente de la Confederación. Hay además un vicepresidente. Tanto el Presidente de la Confederación como el vicepresidente del Consejo Federal son nombrados


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por un año, por la Asamblea Federal, entre los miembros del Consejo. Pero no son reelegibles para el período siguiente. Esta rotación hace que propiamente no haya un Jefe de Estado.

Se trata de un órgano ejecutivo colegiado. Actúa colegialmente y es irresponsable políticamente ante la Asamblea, es pues un Directorio.

El órgano legislativo está constituido por una Asamblea Federal, que está compuesta de dos Cámaras: el Consejo Nacional y el Consejo de los Estados. El Consejo Nacional se compone de diputados elegidos por el pueblo suizo en proporción a la población. Duran cuatro años en sus funciones y se renuevan íntegramente cada vez.

El Consejo de los Estados es el órgano típico federal. Se compone de 46 diputados de los cantones. Cada cantón nombra dos diputados. En los cantones divididos, cada medio cantón elige un diputado. Duran de " 2 a 4 años según los cantones. La mitad se renueva al mismo tiempo que el Consejo Nacional, y la otra mitad en fechas variables en el curso de la legislatura de 4 años " ( Cadart pág. 566 ). Relaciones entre el Consejo Federal y la Asamblea.

El cargo de consejero es incompatible con el de parlamentario.

Señala la Constitución Federal suiza que " a reserva de los derechos del pueblo y de los cantones la autoridad suprema de la Confederación es ejercida por la Asamblea Federal ".

En consecuencia, el Consejo Federal está subordinado a la Asamblea Federal.

El Consejo Federal debe presentar cada año un informe de su gestión a la Asamblea, así como los demás informes que le soliciten sobre las materias que estime oportuno.

El Consejo debe ajustarse a la política que emane de la Asamblea.

El Consejo Federal puede proponer leyes, los consejeros tienen acceso a las Asambleas y sus Cámaras, y a participar en sus debates.

El Consejo Federal no puede disolver las Cámaras, no puede plantear la cuestión de confianza.


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La Asamblea puede manifestarle su desconfianza al Consejo, pero éste no renuncia, sigue en funciones pero debe ajustarse a la política que le ha indicado el Parlamento.

Por la estructura orgánica, la Constitución consagra un predominio de la Asamblea Federal sobre el Consejo Federal.

No obstante, en la práctica, en los hechos, no existe tal predominio. Más bien, la balanza del poder se inclina en favor del Consejo Federal.

En la práctica, los consejeros tienen una gran estabilidad.

Son reelegidos varias veces, y algunos han gobernado más de 25 años.

Esta permanencia les da una competencia excepcional en los asuntos de Estado, que los reviste de una especial autoridad emanada no de la norma jurídica sino de su experiencia y conocimiento.

Sección II

LA OLIGARQUIA 139. Generalidades.

Entre la soberanía del pueblo y la soberanía de una persona, cabe la posibilidad de la soberanía de unos pocos, en todo caso de una minoría, dándose lugar a los gobiernos oligárquicos.

La etimología señala las palabras griegas " oligos", pocos, y " arkhos", gobierno. La oligarquía es el gobierno de unos pocos, de una minoría.

Este gobierno de pocos, en un punto extremo, puede estar reducido a escasas personas, como por ejemplo ocurre en los triunviratos, que generalmente son simples etapas de transición a la monocracia. Así el triunvirato de Julio César, Craso y Pompeyo, en el año 60 a. de C., da lugar


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al poder del primero. Posteriormente, en el año 13 a. de C., el triunvirato de Octavio, Antonio y Lépido es un paso transitorio al gobierno del primero, conocido como el Emperador Augusto, del Imperio Romano. 140. La aristocracia.

Las aristocracias han constituido tradicionalmente el gobierno minoritario por antonomasia. Incluso los clásicos utilizaban ese nombre para señalar el gobierno minoritario legítimo. No obstante, se utiliza contemporáneamente el vocablo oligarquía para referirse a ellos de un modo más objetivo y comprender otras expresiones gubernativas minoritarias, además de la aristocracia.

Etimológicamente, de las palabras griegas "kratos", el poder, y "aristos", los mejores, los más nobles. Es el poder, el gobierno de los mejores, de los nobles.

La aristocracia constituye una minoría social que cree reunir los elementos mejores, superiores de la sociedad, y adopta una estructura cerrada para los elementos extraños a ella y se perpetúa hereditariamente.

Dentro de muchas posibles explicaciones del origen de las aristocracias, sobresale la que señala las primitivas guerras de conquista, en que los primeros conquistadores se adueñaban de enormes extensiones agrarias y las garantizaban mediante la fuerza armada. De ahí que el primer grado de nobleza es el de caballero, puesto que la caballería era pieza esencial del poderío bélico.

Y a los miembros de esta clase social estaba reservado el gobierno del Estado, el mando del ejército, los altos cargos públicos.

El gobierno aristocrático, que se cita, por su brillo y duración, como paradigmático es el de Venecia, que duró cinco siglos, desde 1296.

141. La plutocracia censitaria.

" Los regímenes censitarios son comparables a los regímenes aristocráticos con la diferencia de que la minoría gobernante no es una clase social orgánicamente constituida, teniendo una existencia autónoma, sino simplemente la reunión, en vista de las solas operaciones electorales, de los


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individuos designados por la Constitución y la ley, según un criterio simplemente cuantitativo ".

" Un censo elevado reserva el poder a una minoría y funda así, sobre el privilegio, una forma caracterizada de oligarquía. Según un deseo político preciso, se tiende deliberadamente a reservar el poder político sólo a los ricos. Estimándose que la participación en la cosa pública implica la independencial material y el tiempo libre intelectual, no se podría otorgar a todos; se excluye pues no sólo a los indigentes, sino a aquellos que trabajan por su pan cotidiano "59.

La fortuna se supone que entraña la competencia necesaria para intervenir en los asuntos públicos.

Si para ejercer derechos políticos se exige el dominio de un bien raíz, o tener una renta o pagar un impuesto, de valores elevados, se configura un régimen que reserva el poder político a los ricos, esto es plutocracia censitaria.

Esto se dio en las Constituciones francesas de 1814 y 1830. 142. La partidocracia.

La partidocracia como concepto ha sido fruto de la elaboración principalmente de la doctrina italiana. De ahí la palabra "partidocracia".

Se trata de una especie dentro del género de sistemas de partidos políticos, pero una forma de concreción hipertrofiada del sistema de partidos. Así para Zampetti, la partidocracia " es la polarización en ellos del poder real fuera de las instituciones del Estado "60.

El poder del Estado según Caboara, resulta " monopolizado, más o menos legítimamente, por un partido o por una pluralidad de partidos coligados "61.

La esencial nota diferencial de la partidocracia es que las decisiones ya no las toman los parlamentarios sino los dirigentes de los partidos que, a veces, operan en la sombra. El epicentro gubernativo pasa de las Cámaras a las secretarías generales.... Los partidos dejan de ser simples cauces


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electorales para convertirse en titulares del mando. El núcleo del poder ya no está distribuido entre los notables sino sólo entre muy pocos líderes "62.

Cuando ello ocurre, logran manipular las elecciones imponiendo sus candidatos a los electores, subordinando los parlamentarios a las directivas partidarias irresponsables ante el electorado, controlando el acceso de sus militantes al gobierno y sometiéndolos a su control y dirección. Es decir, logran que la realidad del poder se desplace desde el pueblo, titular de la soberanía, no hacia los órganos del Estado, sino hacia las directivas de los partidos políticos, desde donde se controla el aparato estatal.

La partidocracia aparece muy visible en los sistemas políticos de partido único. Los miembros del partido constituyen una oligarquía que disfruta de los privilegios del poder, ya que es el partido quien destaca a sus militantes en las principales funciones públicas del Estado. Aun cuando se realicen elecciones, el electorado sólo está llamado a ratificar o elegir entre personas previamente aceptadas por el partido único.


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Sección III

LA MONOCRACIA 143. Generalidades.

En la monocracia, el titular de la soberanía es una persona, etimológicamente significa el poder de uno. Es el Jefe único, quien expresa la voluntad definitiva del Estado. Por cierto que es ayudado por funcionarios en las labores del gobierno, pero jurídicamente le están subordinados a su voluntad. 144. La monarquía absoluta.

Ha jugado un importante rol en la historia. Sus características:

Es hereditaria. Es éste un principio común. Hay una sucesión regular y debidamente establecida. El trono era atribuído en las condiciones que determinaban, en Francia, las leyes fundamentales; principio de legitimidad que excluye a los bastardos; principio de primogenitura que establece un orden indiscutible; principio de masculinidad, que excluía a las mujeres; principio de catolicidad63.

El monarca está obligado a respetar las leyes fundamentales del reino.

Estas leyes fundamentales del reino, que escapan a la modificación por parte del rey, son pocas y muy esenciales. Desde luego, aquellas que regulan la sucesión al trono, normas que el monarca no puede desconocer.

También, las que establecen el carácter inalienable del territorio. Prohíben al soberano, al monarca, enajenar o dividir su reino.

La monarquía absoluta detenta un poder absoluto pero no arbitario.

El poder es absoluto puesto que el monarca es "lege solutus", es decir, no es está ligado ni obligado jurídicamente por la ley. Es jurídicamente irresponsable.


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Sin embargo, se separa y no se confunde con un poder arbitario, ya que si bien las leyes no tienen para los monarcas un valor "coactivo", sí tienen un valor "directivo".

Se quiere decir con ello, que el monarca si bien no está obligado institucionalmente, positivamente, jurídicamente, debe plegarse a la ley por su razonabilidad, por imperativo de conciencia justa. No obstante todo lo anterior, dada la concentración total del poder y la irresponsabilidad jurídica de su titular, está ampliamente abierta la posibilidad de un ejercicio arbitrario de aquél. 145. La tiranía.

Esta forma gubernamental data de la antiguedad.

Lo que distingue y caracteriza la tiranía es la arbitrariedad en sus distintos aspectos.

" La tiranía es arbitraria en su orígen. Los antiguos dan el nombre de "tirano" al Jefe de Estado que detenta el poder fuera del juego normal de las instituciones. En el punto de partida de la tiranía, hay ocupación brutal, golpe de fuerza, usurpación "64.

El ejercicio del poder por el tirano, también es realizado arbitrariamente. Busca su propio beneficio y el de sus más allegados.

La tiranía es arbitraria es su transmisión. A diferencia de la monarquía, en la cual se establece una sucesión en el poder en forma regular, no se pasa pacíficamente de un tirano a otro.

No existe regulación jurídica para el reemplazo del tirano. Es nuevamente lo arbitrario lo que distingue la sucesión del tirano. Es impredecible y, lo más probable, violenta. 146. La dictadura.

La dictadura tuvo su orígen en Roma, y sus características esenciales son las siguientes:

Mediante ella se concentra la totalidad del poder en manos del dictador, a través de una designación regular por los órganos de la República. Lo que implica una restricción de las libertades ciudadanas.


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Es procedente, en atención a las circunstancias excepcionales que ponen en grave peligro la subsistencia del Estado o sus instituciones fundamentales.

Precisamente porque opera para superar esas emergencias transitorias, es que la dictadura es temporal, está limitada en el tiempo. Superada la emergencia que la motivó, termina, y vuelve a funcionar el sistema normal establecido.

Si la dictadura no tuviera una precisa limitación temporal, transformaría su naturaleza y daría lugar a una forma irregular de ejercicio del poder.

Y es precisamente, en esta forma irregular, es decir, sin limitación precisa de tiempo, que necesariamente ha de ser breve como lo era en su origen, que comúnmente se emplea actualmente esta expresión, es decir, en su sentido peyorativo.


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Sección IV

SISTEMAS GUBERNAMENTALES MIXTOS

147. Generalidades y sistemas mixtos.

Hemos visto la democracia, la monocracia y la oligarquía, formas gubernamentales que se han diferenciado según sea el número de quienes detentan el poder, si son todos o la mayoría; si es uno, o si son varios, pero en todo caso, una minoría en relación al todo.

Sin embargo, hay formas gubernamentales, que tienden a combinar elementos propios de la democracia, la monocracia y la oligarquía, con proporciones diferentes de los distintos elementos.

Estas formas de gobierno que combinan o yuxtaponen elementos provenientes de las formas ya estudiadas, son los sistemas gubernamentales mixtos. La República Romana.

Hay un tipo de gobierno mixto. " Al mirar los cónsules, el régimen es monárquico; al considerar el Senado, es aristocrático; al mirar los comicios, es democrático. Este sistema constitucional engendra un armonioso equilibrio que asegura a la vez la fuerza del Estado y la dignidad de vida de los ciudadanos ".

".......La Constitución romana no tiene, desde el siglo III antes de Cristo, sino las apariencias de la igualdad republicana. El gobierno efectivo pasa a las manos de una aristocracia, la nobleza senatorial, que llega a ser una oligarquía cada vez más cerrada y exclusiva "65.

La monarquía Limitada.

" La monarquía limitada es un régimen típicamente mixto en el que se combina el principio monocrático del gobierno de uno solo, con la participación en el poder de una aristocracia nobiliaria y hereditaria, que


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forma la Cámara Alta, y una plutocracia oligárquica censitaria que designa la Cámara Baja, y tenida por la representación de la nación entera....."

" El rey permanece soberano, tal como era antes de la introducción del régimen constitucional. El principio del sistema está indicado por el sustantivo monarquía, el adjetivo limitada lo atenúa simplemente "66. " El sistema de la monarquía limitada, es un sistema intermedio entre la monarquía absoluta y el régimen parlamentario dualista. La monarquía limitada es el sistema que ha sido instituido en Gran Bretaña en 1689 ".

" Ese régimen se define y se resume muy simplemente. La totalidad del poder gubernamental pertenece al monarca. La totalidad del poder legislativo pertenece al Parlamento bajo reserva del poder reglamentario que posee el monarca. El monarca gobierna solo o con sus ministros. Estos no son responsables sino delante de él y no son evidentemente responsables delante del Parlamento. En cambio una o las dos Cámaras pueden ser disueltas por el monarca. En verdad, normalmente, una sóla puede serlo, la Cámara elegida, la otra, según el esquema histórico puede ser obligada por la amenaza de nombramiento o el nombramiento efectivo de una hornada de pares nuevos y dóciles. Este derecho de disolución incondicional de la Cámara elegida, la más importante, crea un desequilibrio en favor del monarca irresponsable e inamovible, quien, de otra parte, posee también el derecho de veto legislativo, aunque en Gran Bretaña este veto haya jugado muy poco prácticamente, ya que él no fue más utilizado después de l707".

"La monarquía limitada es en realidad, el sistema que los Americanos han copiado en su régimen presidencial, pero con diferencias muy importantes"67. El parlamentarismo dualista.

El parlamentarismo dualista "que deriva de la monarquía limitada, es un régimen mixto, por el hecho de la influencia propia que conserva el Jefe del Estado y del mantenimiento con algunas atenuaciones" de la Cámara, una aristocrática y la otra censitaria.

"El sistema es así dualista, ya que hay doble responsabilidad ministerial, el rey puede revocar los ministros y disolver la Cámara que les da su confianza. El tiene además, el apoyo de la Cámara Alta que le es adicta por tradición y también por necesidad, ya que gracias a los pares designados él puede modificar su composición"68.


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Este sistema se dio en Italia en la parte final del siglo XIX y comienzos del XX. La monarquía parlamentaria.

Es una forma gubernamental mixta, en que se combina el principio monocrático, el oligárquico en su variante aristocrática y el democrático, con predominio de este último.

Esta forma gubernamental mixta, con predominio del principio democrático, se encuentra en el gobierno de Inglaterra actual. El monarca inglés como Jefe de Estado, constituye la expresión del principio monocrático. La Cámara de los Lores, integrada por miembros de la aristocracia, expresa el principio oligárquico.

El principio democrático es el dominante en el sistema. Se expresa en la Cámara de los Comunes, elegida por sufragio popular universal, y la que puede censurar los gabinetes. Es un parlamentarismo monista, puesto que el Gabinete sólo es responsable políticamente ante la Cámara de los Comunes.

En otros Estados, la monarquía parlamentaria puede prescindir del principio oligárquico, en el caso de que ambas Cámaras sean generadas por sufragio popular. El gobierno mixto se originará entonces de la sola combinación del principio monocrático y democrático, con predominio de este último. El cesarismo democrático. Se trata de un régimen mixto ya que trata de combinar el principio democrático y el monocrático. El cesarismo es monocrático, en tanto que en el jefe, en el César, en un hombre, se concentra el poder que entraña como consecuencia una suspensión o, al menos, una restricción de las libertades de las personas. Pero se trata de un cesarismo democrático, ya que su autoridad, su poder, lo ejerce en nombre del pueblo, se sostiene y se afirma en la soberanía popular, se presenta como el elegido o plebiscitado por el pueblo. Recurre al plebiscito, de donde obtiene una manifestación popular de confianza.


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Ejemplo: el de Napoleón Bonaparte, pero en que el principio cesarista terminará por prevalecer, al proclamarse Emperador.


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NOTAS 1. Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, pág. 53, 7a. edición, Dalloz. 2. Vid. Jean Touchard, Historias de la Ideas Políticas, pág. 30. 3. Cit. por Jean Touchard, ob cit., pág. 33. 4. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 96. 5. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 59. 6. Vid. Jacques Cadart, Institutionnes... págs. l92-l93, Tomo I 7. André Hauriou, ob. cit. págs. 73-74. 8. Karl Loewenstein, ob. cit. pág. 60. 9. Carré de Malberg, Teoría general del Estado, pág. 935. l0. Carré de Malberg, ob., cit. pág. 936. ll. Cardart, ob cit. Tomo I, pág. l95. l2. Karl Loewenstein, ob. cit. pág. 33l. l3. Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I, pág. 257. 14. Marcel Prélot, ob. cit., pág. 53. 15. Prélot, ob. cit., págs. 57-58. 16. Prélot, ob. cit., pág. 58. 17. Lucas Verdú, Tomo II, Curso de Derecho Político, págs. 234 y 235. 18. Vid. Lucas Verdú, ídem, pág.. 236. 18 bis Vid. Lucas Verdú, ídem , pág. 236 19. Vid. Lucas Verdú, ídem págs. 236-237-238. 20. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 407. 21. K.C. Wheare, Las Constituciones Modernas, pág. 147. 22. K.C. Wheare, ídem, pág. 147. 23. Marcel Prélot, ob. cit., pág. 57. 24. Wheare, ob. cit., pág. 147. 25. John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, capítulo XII, pág. 110. 26. John Locke, ídem, pág. 112. 27. Karl Loewenstein, ob. cit., págs. 55-56. 28. Paolo Biscaretti, Derecho Constitucional, pág. 214. 29. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 61. 30. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 62. 31. Luis Sánchez Agesta, Principios de Teoría Política. Ed. Nacional, Madrid 1966, pág. 369. 32. Alejandro Silva Bascuñán, Derecho Político, pág. 63. 33. Maurice Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 168. 34. Jiménez de Parga, cit. por Lucas Verdú, ob. cit., pág. 192. 35. Patricio Alwin A., citado por José Luis Cea, ob. cit., Tomo II, pág. 149. 36. Maurice Duverger, ob. cit., pág. 159. 37. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 232. 38. Pablo Lucas Verdú y Pablo Lucas M. de la C., Manual de Derecho Político, Vol. 1 pág. 254.

39. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 462. 40. Marcel Prélot, ob. cit., pág. 715. 41. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 466. 42. Idem, pág. 466. 42 bis. “Consideraciones sobre el cambio de régimen político chileno”, informe elaborado por la

Comisión especial de estudio del régimen político de la Camara de Diputados, publicado en la Revista de Ciencia Política, vol.XIV N* sl - 2/1992, del Instituto de Ciencias Políticas de la Pontificia U. Católica de Chile


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43. Vid. André Hauriou, ob. cit., págs. 246-247. Cadat, ob. cit., Tomo II, págs. 674-676. 44. Sergio Galaz Ulloa, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 335. 45. Vid. André Hauriou, ob. cit., págs. 464-465. 46. Vid. André Hauriou, ob. cit., 474 y ss. 47. Edward S. Corwin, El Poder Ejecutivo, pág. 13. 48. André Hauriou, ob. cit., págs. 472-473. También vid. Henri Tiegten, apuntes de clase de

Derecho Constitucional Comparado, dictado en 1966, en Concepción, en Curso de Doctorado de Derecho Comparado.

49. Karl loewenstein, ob. cit., pág. 136. 49bis. “Vid Richard Moulin, Le presidencialisme et es la classification des regimes politiques,

pág.35, nota 123. 49 ter“ Vid.Hernán Molina Guaita, Hacia un presidencialismo racionalizado, en Revista de Derecho,

N* 201, págs 179 - 189. año 1997, de la Universidad de Concepción. 50. Maurice Duverger, ob. cit., pág. 152. Editorial Ariel, 6a. edición, 1980. 51. Georde Burdeau, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 734. 52. Marcel Prélot, ob. cit., pág. 614. 53. André Hauriou, ob. cit., pág. 531. 54. Maurice Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, págs. 152 y ss. y 256 y

ss.. 55. Maurice Duverger, Derecho Constitucional de Instituciones, pág. 153. 56. " Reelegido Presidente de la República el 8 de Mayo de 1988 por 16.704.279 votos frente a M.

Jacques Chirac (14.218.970 votos ) M. Francois Miterrand ha encargado a M.Michel Rocard, en menos de siete semanas, formar dos gobiernos: nombrado el 10 y 13 de mayo, el primer gobierno renuncia, conforme a la tradición republicana, a continuación de la segunda vuelta de las elecciones legislativas consecutivas a la disolución de la Asamblea Nacional, el 12 de junio; después de un plazo de quince días destinado especialmente a permitir a los miembros del gobierno elegidos diputados para participar en la elección del Presidente y de la Mesa de la Asamblea Nacional, la composición del segundo equipo gubernamental.... se ha hecho público el 28 de junio". Jean Cabannes. Los dos Gobiernos Rocard Constituidos en mayo y junio de 1988. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l'ettranger, págs. 188, 1-1989.

57. Maurice Duverger, ob. cit., pág. 257. 58. Marcel Prélot, ob. cit., pág. 336. 59. Marcel Prélot, ob. cit., pág. 148. 60. Citado por G. Fernández de la Mora, La partidocracia, pág. 114. 61. Citado por G. Fernández de la Mora, ídem pág. 114. 62. G. Fernández de la Mora, ob. cit., pág. 112. 63. Prélot, ob. cit., pág. 112. 64. Prélot, ob. cit., pág. 113. 65. Prélot, ob. cit., pág. 140. 66. Prélot, ob. cit., pág. 141. 67. Cadart, Tomo II, pág. 658. 68. Vid. Prélot, ob. cit., pág. 142.

CAPITULO IV

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN 148. Concepto.

La palabra constitución proviene de la expresión latina "constitutio", que significa organización, disposición, situación.

La palabra constitución puede indicar distintos significados; veamos algunos de ellos.

En un sentido genérico amplio, constitución significa la manera de estar conformado algo, la estructura de un ser cualquiera.

En un sentido jurídico material o sustancial. Constitución material significa el conjunto de normas jurídicas escritas o no, que regulan lo esencial del Estado, su gobierno y los derechos fundamentales de las personas.

En este sentido se puede decir que todos los Estados han tenido siempre Constitución material

En un sentido jurídico formal, la Constitución es un conjunto de normas jurídicas que se distinguen de las leyes ordinarias.

En este caso, la elaboración de la Constitución ha sido realizada por órganos diferentes a los que aprueban las leyes ordinarias, o al menos, hay un procedimiento que los diferencia. Procedimientos que son más complejos que aquellos por los que se elaboran las leyes ordinarias, y que exigen quorum de aprobación más elevado.

En un sentido instrumental (del latín instrumentum: documento legal), Constitución indica el texto fundamental en el cual han sido formuladas la mayoría de las normas materialmente constitucionales.

En estos dos últimos sentidos técnicos-jurídicos, no todo Estado tiene una Constitución formal 1.


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En sentido formal e instrumental, podemos decir que la Constitución es la norma jurídica fundamental escrita que regula de manera sistemática al Estado, su gobierno y los derechos esenciales de las personas, y se distingue de las demás leyes. 149. Otras concepciones.

Hauriou señala la distinción de Constitución Política y Constitución Social.

La Constitución Política "que regula la organización y funcionamiento de los Poderes Públicos".

" La Constitución Social que establece o recuerda las bases de la vida en común (individualismo o colectivismo, por ejemplo ), al tiempo que precisa la naturaleza de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado "2.

Cita ejemplos en Gran Bretaña, en que la costumbre regula los elementos políticos y la Carta Magna y otros estatutos los derechos de las personas y sus relaciones con el Estado.

El caso francés, de la Carta de 1958, que modifica las relaciones de los Poderes Públicos, pero que deja intactos el Preámbulo de la Constitución de 1946 y que se refiere a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Manuel García Pelayo expone los conceptos histórico tradicional, sociológico y racional normativo. Concepto de Constitución histórico tradicional.

Para quienes sustentan este concepto, la Constitución es el " resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema.... de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa "3.

Siendo cada pueblo " una individualidad, es claro que la ordenación constitucional ha de responder al espíritu o al carácter nacional, sin que sea posible su extensión a otros países o su recepción por ellos ".

Una posición más moderada sostiene que "la razón es capaz, indudablemente, de plasmar la materia existente, pero no crearla"4


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De esta manera, se concibe una Constitución escrita, pero como expresión de derechos o regulaciones anteriores, es simple título declaratorio de elementos preexistentes y en todo caso, la Constitución escrita, no sería la única expresión constitucional, ni tampoco la principal, sino a su lado actuaría siempre la costumbre constitucional.

Concepto de Constitución sociológica.

Para Fernando Lasalle, en su conferencia de ¿Qué es una Constitución ? señala que: " la Constitución es la suma de los factores reales de poder, que rigen a un país...., se cogen factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de ese momento, incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en Derecho "5.

La Constitución, en esta concepción, es la expresión de la realidad social existente en un momento y país determinado, y en la medida en que ello ocurra, estará dotada de tanto más eficacia.

Por tanto, en esta concepción, puede percibirse una Constitución real o sociológica que es la expresión de la realidad social existente. Y una Constitución jurídica, que puede o no coincidir con la primera. En la medida que ambas coincidan, tendrá eficacia la norma constitucional. Si por el contrario, ello no ocurre, la Constitución jurídica tenderá a ser sólo una hoja de papel. Concepto racional normativo de Constitución. " Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos "6. Se parte de la base que es posible estructurar el Estado y el proceso gubernamental y político mediante normas jurídicas, que le servirán de cauce y marco. " Característico del concepto racional de Constitución es considerar únicamente como tal la Constitución expresada jurídicamente y en forma escrita, pues sólo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad:.....


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sólo la precisión jurídica escrita ofrece seguridad frente a la arbitrariedad de la administración ". Para esta concepción, la Constitución es una obra de la razón, y por lo tanto, sólo cabe modificarla por medios solemnes. Como norma jurídica fundamental, puede ella regular de un modo efectivo la realidad social. Es decir, la realidad social se ajustará a lo prescrito en la Constitución. Siendo ello así, se logrará el orden de la sociedad, puesto que se regulará conforme a un plan jurídico constitucional racional. Crítica a la tipología expuesta por García Pelayo. Esas concepciones, separadamente, no proporcionan una explicación satisfactoria. De modo que puede decirse que, en general, en toda Constitución están presentes los elementos nacionales normativos, los históricos tradicionales y los sociológicos. Lo que ocurre, es que pueden predominar unos sobre otros, según la Constitución y país determinado. Por ejemplo, no cabe duda que en la Constitución inglesa, predominan los factores históricos tradicionales, pero están presentes también los otros elementos. A la inversa, en la Constitución de 1958, de Francia, el elemento racional normativo, sin duda, tiene una clara preponderancia, pero fundado en los elementos sociológicos o históricos, sin los cuales es imposible explicar dicha Constitución.


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Sección I

EL PODER CONSTITUYENTE 150. Concepto.

El poder constituyente es el que dicta la Constitución.

Lucas Verdú señala la siguiente definición: " Poder constituyente es la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política "8.

El mérito de la formulación teórica del poder constituyente le corresponde al Abate Emmanuel Sieyés, autor del libro ¿Qué es el Tercer Estado?, publicado en 1789, y uno de los impulsores de la Ravolución Francesa.

Para hacer la distinción entre el poder constituyente y los poderes ordinarios constituidos, el legislativo, ejecutivo y judicial, Sieyés parte del concepto de Constitución. La define diciendo que la palabra Constitución se " refiere al conjunto y a la separación de los poderes públicos". Mediante esta fórmula, señala inmediatamente que si el acto de hacer la Constitución tiende a realizar la distribución de los poderes, se produce también por este acto una manifestación de la unidad del poder. Los poderes creados por la Constitución son múltiples y divididos; pero declara Sieyés " todos son distintos, son emanación de la voluntad general; todos proceden del pueblo, de la nación". " Una Constitución supone ante todo un poder constituyente". Así del concepto de Constitución llega directamente a la distinción entre lo que llama el "poder constituyente" y "los poderes constituidos". Y de este modo restablece la unidad del poder soberano, que Montesquieu había comprometido y abandonado ".9

Esta teoría ha sido desarrollada y recogida en todos los ordenamientos constitucionales, con distintos matices.

Hecha la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, "es menester también diferenciar entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado (Prélot) o poder constituyente constituido


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(Sánchez Agesta), denominado por la doctrina italiana poder de revisión constitucional ".10. Este poder constituyente derivado es establecido por la propia Constitución, designando el órgano que lo ejercerá y el procedimiento a que se ajustará en su ejercicio. 151. El poder constituyente originario.

El poder constituyente originario es aquel que actúa en la creación de la primera Constitución. Tiene aquí un carácter fundacional del primer estatuto constitucional que regula la sociedad política y de los poderes constituídos del Estados.

Pero también el poder constituyente originario actúa cuando se ha producido la ruptura de la Constitución. El Estado como persona jurídica subsiste, los poderes constituidos o algunos de ellos continúan, pero la Constitución ha sido puesta fuera de vigencia.

Aquí el poder constituyente originario crea y establece una nueva Constitución, es decir, regula de una manera diferente el mismo Estado y los poderes constituidos. Hay una nueva Constitución, pero no un nuevo Estado. Hay una nueva Constitución, pero puede no haber nuevos poderes. Hay una diferente regulación del Estado y sus órganos o poderes.

¿Está sometido a límites el poder constituyente originario?

Señala Recassen Sichés: "Al hablar del carácter ilimitado y absoluto del poder constituyente se anuncia tan sólo que no está sometido a ninguna norma jurídica anterior que esté vigente -las que sigan vigentes mientras actúe el poder constituyente, no derivan su vigencia de ningún título antiguo, sino de una consolidación tácita o expresa de parte del poder constituyente. Pero esa formal ilimitación del poder constituyente, de ninguna manera implica que hayamos de considerar que no deba seguir determinadas orientaciones valorativas, es decir, el poder constituyente no está sometido a ninguna traba positiva, pero sí está sometido a los valores jurídicos ideales y a las exigencias del bien común en una determinada circunstancia histórica. El poder constituyente (originario) no se haya restringido por ninguna autoridad jurídica humana, pero debe obedecer a los principios de justicia y a los demás valores jurídicos y a la opinión social que lo ha originado".11

Por ejemplo, está limitado por el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza de la persona humana.


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Situaciones en que puede darse la ruptura constitucional: La insurrección o sublevación.

"Es un levantamiento popular contra el régimen político establecido. Procede de un descontento general". "De carácter espontáneo, emocional, irreflexivo, el azar juega un rol predominante..."

"Inicialmente no tiene un jefe; las circunstancias lo harán surgir; no tiene un plan, se entrega a actos contradictorios; comete destrucciones inútiles o peligrosas para ella misma, raramente está formada por elementos homogéneos, reúne fracciones hostiles entre sí, que se manifiestan una vez alcanzado el éxito"l2.

Una insurrección que "fracasa, recibe por lo general el nombre de motín, asonada o tumulto" l3

El golpe de fuerza.

El golpe de fuerza "a menudo llamado hoy putsch, para distinguirlo de la insurrección anónima, es como ella, de origen privado. Pero es ejecutada por un hombre o un grupo de hombres que asume la dirección, según un plan preparado largamente y metódicamente hasta en sus menores detalles. Nada debe ser dejado al azar pues la operación, para tener éxito, debe ser brutal y corta. Obra de conjurados unidos no sólamente por las opiniones, sino por una disciplina común, fuera de la homogeneidad intelectual, la conducción de un jefe. Los ejecutores, cuidadosamente seleccionados, son agrupados en formaciones generalmente restringidas y deben obedecer a las directivas dadas con método y precisión..." "Lo esencial es paralizar los medios de acción del adversario, hacerse dueño de los centros nerviosos de la actividad estatal, especialmente los centros de transmisión y comunicaciones. Los gobernantes son entonces aislados en la cima del Estado. Cortados sus órganos de información y acción, quedan en el vacío y ya no pueden mandar nada..." "La lucha armada contra la policía y la tropa llega a ser sólo subsidiaria.. Es así como se ha desarrollado la revolución rusa de l9l7" l4 El golpe de estado.

"El golpe de estado tiene grandes analogías con el golpe de fuerzas. Se confunden a menudo uno y otro. Pero desde el punto de vista del


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constitucionalismo, hay entre ellos una diferencia capital. El golpe de Estado no emana de los particulares. El es "el acto violento de una parte de los poderes públicos contra el otro". "Puede también emanar de un cuerpo público subordinado, como el ejército, que se erige entonces en poder político... Se le da entonces el nombre de pronunciamiento..." l5.

La expresión "pronunciamiento" tiene su origen en España, donde los militares que iniciaban los alzamientos "se pronunciaban", es decir, daban lectura en las plazas públicas de los fines que informaban el movimiento.

"Lo que distingue al pronunciamiento militar es la acción cohesiva (unánime) de las Fuerzas Aramadas. No se trata de un movimiento dirigido por una fracción del ejército, ni de un acto de caudillaje, sino de un movimiento institucional de las Fuerzas Armadas en pleno y con consentimiento unánime".16 La rebelión.

"Describe un fenómeno más limitado que la insurrección, y cualitativamente diverso, ya que por lo general, es característica de cuerpos organizados -poderes locales, ejército, etc., en tanto que la insurrección es típicamente un hecho del pueblo".

"En particular, podemos observar que la rebelión se lleva a cabo contra la autoridad...". Se distingue del golpe de Estado porque no necesariamente pretende remover al gobernante y, además, puede ser perpetrado por un grupo de civiles organizados sin intervención del ejército o de una fracción del poder público"17.

La revolución.

La revolución es una forma violenta de acceso al poder que produce la ruptura de la continuidad jurídica y que origina un cambio profundo en el régimen político e institucional del Estado. No sólo hay un cambio de gobernante, sino una ruptura profunda con el ordenamiento constitucional y jurídico anterior. Al cual se le reemplaza por un nuevo ordenamiento, que importa cambios substanciales, y no meramente formales en la organización política e institucional del Estado.


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Por tanto, una insurrección, un golpe de fuerza, un golpe de estado, un pronunciamiento militar, podrán llegar a investir el carácter de revolución si sus consecuencias se extendieran en el tiempo como un cambio profundo en el ordenamiento constitucional e institucional del Estado.

Así son revoluciones, la francesa de 1789, la soviética de 1917.

El triunfo de algunos de los medios violentos de acceso al poder indicados puede significar la derogación del ordenamiento constitucional anterior.

Pero no siempre ocurre ello, sino que "sobre el plano jurídico, sobreviven habitualmente no solamente las disposiciones legales compatibles con el nuevo régimen, sino los textos constitucionales no directamente ligados a la forma de gobierno. Sin embargo, los artículos constitucionales permaneciendo así no tienen más que fuerza simplemente legal. Es la llamada teoría de la " desconstitucionalización por efectos de las revoluciones"18. Los gobiernos de hecho o de facto. El gobierno de hecho o de facto se opone al gobierno de derecho, de iure. Se caracteriza porque el "acceso a los cargos o roles de gobierno por parte de los nuevos ocupantes se efectúa contrariando normas jurídicas, por lo menos, al margen de ellas "19. Se ha producido una ilegitimidad de origen.

"Así el gobierno será de facto hasta que se produzca la instauración de un nuevo orden constitucional, mediante el ejercicio del poder constituyente, el gobierno se convierte en de jure, ya que estará encuadrado dentro del nuevo ordenamiento jurídico "20. El gobierno que fué legítimo en su origen, incurrió en ilegitimidad de ejercicio.

A su vez, un gobierno de iure, de derecho, que se ha originado conforme a derecho, puede transformarse en gobierno de facto, cuando se aparte deliberadamente de las normas constitucionales o porque ha sobrevenido un hecho que hace irregular su permanencia en el ejercicio del poder estatal.


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152. Titular del poder constituyente originario.

Preguntarse por el titular del poder constituyente originario es justamente colocarse en la situación de que no existe Constitución, y en consecuencia la pregunta es: ¿ a quién corresponde crear la Constitución, allí donde no existe ?.

Para esta pregunta no hay respuesta en el derecho positivo.

Y como al poder constituyente originario corresponde esa función de creador de la Constitución y por tanto del ejercicio del supremo poder en el Estado, la respuesta a esa pregunta, desde el punto de vista de los principios jurídicos y políticos, es decir, de ciencia política, es que el titular del poder constituyente originario es el soberano.

Y siendo el soberano quien ejerce ese poder constituyente originario, se comprende su carácter de incondicionado, no sujeto a normas positivas preestablecidas, como creador de todo derecho positivo. ¿ Y quién es el soberano ? ¿ Quién es el sujeto cuya voluntad determinará el ejercicio del poder constituyente, la creación de la nueva Constitución ?.

El soberano es aquél que detenta la mayor fuerza política, que le permite el control del Estado, determinando sus fines y su organización, conforme a la idea de derecho dominante en el grupo.

Por tanto, hay aquí una remisión, no a las normas positivas, sino a las realidades históricas y políticas.

Y entonces, así como han variado las situaciones históricas y las ideas políticas, han variado también los soberanos, esto es, los titulares del poder constituyente originario. La universalización de las ideas democráticas han conducido a que en nuestro tiempo, se proclame como soberano al pueblo.

153. El poder constituyente derivado. Su titular.

El poder constituyente derivado es aquel que está establecido en la propia Constitución: se señala el órgano constituyente, el procedimiento que debe seguir en su funcionamiento, los quorums necesarios para adoptar acuerdos.


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El poder constituyente derivado opera dentro de la Constitución, en la continuidad jurídico constitucional, sin rupturas.

"Para saber a quien pertenece es suficiente preguntar a la Constitución. Es ella quien prevé la autoridad a quien incumbe eventualmente el derecho de modificarla: calificada por la Constitución, esta autoridad es, pues, un órgano del Estado"21.

Hay desde luego una necesidad práctica de que exista este órgano, ya que la Constitución requiere adaptarse a los cambios históricos, para lo cual es indispensable realizar modificaciones y se requiere evitar que para realizar esta finalidad se tenga que cambiar la Constitución, haciendo operar el poder constituyente originario.

En tanto que órgano del Estado, está instituído al modo como lo están los otros órganos estatales en la Constitución.

Pero la especial naturaleza de su función, de dictar normas constitucionales, le da una preponderancia jurídica y política sobre los otros órganos, ya que puede modificar sus normas, que los estructuran.

Si en la Constitución se expresa la voluntad política del soberano, el órgano constituyente instituído como su representante deberá, al modificar la Constitución, expresar lealmente esa voluntad.

De ahí entonces que en la determinaciónde ese órgano, se tendrá en cuenta esta importancia política y se entregará a los órganos más altos del Estado. 154. Límites del poder constituyente derivado.

El poder constituyente derivado tiene límites jurídicos que los formula la Constitución.

Entre los límites jurídicos están los que establecen la inmutabilidad parcial del contenido de la Constitución. Son las disposiciones pétreas. Así, el art. 89 de la Constitución francesa de 1958 establece "la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión".

La Constitución italiana de 1947, en su art. 139 dispone: "la forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional".


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La ley fundamental alemana de 1949 en su art. 79 inciso 1º, señala "Queda prohibida toda revisión de la presente ley fundamental que afecte a la organización de la Federación en territorios, al principio de la participación de los territorios en la legislación o a los principios de los artículos 1 y 20", es decir, se declaran inmodificables lo relativo a la forma de Estado federal y a los principios de los derechos fundamentales de las personas.

Otros límites jurídicos establecen la inmutabilidad temporal, es decir, se consagra la prohibición de modificar la Constitución por un tiempo limitado. Tienen carácter más histórico que actual.

Por ejemplo, la Constitución francesa de 1791, prohibió a dos legislaturas seguidas proponer la reforma de ninguna disposición constitucional.

La Carta Chilena de 1828 excluía su modificación antes de 1836. 155.- El fraude a la Constitución.

Toda Constitución obedece a una concepción filosófica, política, moral, que inspira sus estructuras esenciales. Las normas pueden modificarse sin que afecten sustancialmente la concepción de la filosofía política que la inspira. Pero si la modificación afectara a la subsistencia de la filosofía política que inspira la Carta, se plantearía el problema de la legitimidad en la actuación del órgano.

El poder constituyente derivado, por un lado, está en una posición de supraordinación respecto a la Constitución, puesto "que la domina en cuanto puede reformarla o sustituirla incluso en aquellos preceptos que establecen su competencia constituyente"22.

Pero por otro lado, está en una posición de subordinación respecto de la Constitución, puesto que no es anterior a la Constitución, sino por el contrario, se funda en la Constitución.

El problema ha surgido como consecuencia de las experiencias fascistas y nazistas, que sirvieron para caracterizarlo con el nombre de fraude a la Constitución.

En Italia, con Mussolini, que en 1922 es investido como Presidente del Consejo de Ministros por las Asambleas, y se le da su confianza. Italia se regía por la Constitución del 4 de marzo de 1848, de carácater flexible.


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Pues bien, el Parlamento, que tiene la función constituyente, aprueba a partir de 1925, leyes que configuran el Estado fascista. Ley de 1925 sobre atribuciones del jefe de Gobierno. Ley de 1925 sobre organización del Estado Corporativo. Ley de 1928 sobre reorganización del Parlamento. Ley sobre el Gran Consejo Fascista, etc.

No se ha quebrantado ninguna disposición formal del Estado de 1848, pero el espíritu liberal y parlamentario, de esta Carta, ha sido sustituído por uno fascista y totalitario.

En Alemania, Hitler es nombrado Canciller el 30 de enero de 1933 y gobierna primeramente con el art. 48 de la Carta de Weimar, que autoriza la legislación por ordenanzas de necesidad y la restricción o suspensión de ciertas garantías constitucionales.

Pues bien, la ley del 24 de marzo de 1933 "autoriza al gobierno para tomar todas las medidas para modificar leyes constitucionales", salvo las relativas al Presidente y a las Cámaras del Reich. El 31 de enero de 1934, una ley del Parlamento autoriza "al gobierno del Reich para crear un derecho constitucional nuevo".

En la forma, la Constitución de Weimar ha sido respetada, ya que en los términos de su artículo 76 su revisión estaba confiada al órgano legislativo ordinario con la condición de un quórum de mayoría de los dos tercios en cada una de las dos asambleas. Luego, en el Reichtag, la ley del 24 de marzo de 1933, fue votada por 441 contra 94, y en el Reichrat fue aprobada por unanimidad"23.

Las formas de la Carta de Weimar se han respetado, su fondo ha sido extinguido. Su espíritu democrático liberal es sustituido por el totalitarismo nazi.

Se cambia, pues, bajo el cumplimiento formal de revisión, el espíritu y valores esenciales que inspiraban al texto reformado, por otros enteramente opuestos. Por ello, se habla de fraude a la Constitución. 156. La reforma constitucional. Técnicas. Puede ser parcial o total.

El poder constituyente derivado opera normalmente a través de reformas constitucionales parciales, con mayor mayor o menor profundidad.


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Pero hay Constituciones que expresamente contemplan la posibilidad de una reforma total. Por ejemplo, la Constitución suiza de l874 contempla en los artículos 118, 119, 120 y 123, su regulación; es compleja, y culmina con un referendum constituyente obligatorio.

Expresa Loewenstein, que "como una necesaria válvula de escape, la revisión total no puede ser criticada teóricamente"; pero su valor práctico puede ser pequeño, "pues si el descontento es tan grande puede producirse un golpe revolucionario que cambie la Constitución" 24 Puede ser expresa o tácita.

La reforma constitucional expresa supone una enmienda del texto constitucional hecha visible en el lugar del texto donde específicamente se ha efectuado la modificación, o agregar artículos suplementarios al final del texto constitucional. "Técnicamente, una reforma constitucional solamente puede efectuarse cuando se añade algo al texto existente en el momento de realizar la modificación-suplemento, o bien se suprime algo -supresión- o bien se substituye el texto existente por otro - cambio. El procedimiento puede extenderse a varios artículos o tan solo a uno, a una parte de un artículo (párrafo o frase) o a varias palabras, o tan solo a una palabra dentro de una frase. 25

La ley fundamental alemana de l949 señala en su artículo 79, inciso 1, que "no puede ser modificada más que por una ley que modifique o complete expresamente el texto".

La Constitución de l980, en su art. 119, inciso final, dispone: "una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta".

La reforma constitucional mediante artículos suplementarios o "enmiendas", es la técnica empleada por la Constitución de los EE.UU.. Estos artículos suplementarios o "enmiendas", se agregan con nueva numeración al final del texto constitucional.

Esta técnica dificulta la fácil comprensión de un texto, ya que es indispensable tener presentes todas las enmiendas o artículos suplementarios que se le han introducido.


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La reforma constitucional tácita consiste en que la modificación no queda registrada o señalada en el texto constitucional.

La reforma constitucional tácita, es una técnica impropia del constitucionalismo, que acarrea inseguridad jurídica y falta de certeza con respecto a la norma fundamental, lo que es inadmisible.26

Sección II

CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES

La doctrina en el estudio de las Constituciones destina un apartado a su clasificación. Clasificaciones que obedecen a distintos puntos de vista, de disímil importancia. Veamos algunas. 157. Constitución consuetudinaria y Constitución escrita.

Desde el punto de vista de su materialidad o forma, se clasifican en consuetidinarias y escritas.

La Constitución consuetudinaria es aquella que se expresa predominantemente por medio de la costumbre. Pero ello no excluye por cierto, que existan también reglas materialmente constitucionales de carácter escrito. El ejemplo característico de este tipo de Constitución es la Constitución inglesa, que junto a la Convenciones y al Common Law, tiene statute law o leyes escritas.

La Constitución escrita es aquella que consta en un documento que se ha elaborado expresamente, a fin de regular la organización del Estado, su gobierno y los derechos fundamentales de las personas.

Pero su existencia no excluye que en forma secundaria se den costumbres constitucionales. 158. La Constitución consuetudinaria.


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La Constitución consuetudinaria por excelencia es la Constitución de Inglaterra 27.

La Constitución inglesa se integra por tres categorías de normas.

1. Las Convenciones: Estas son costumbres, que se consideran obligatorias para aquellas personas a quienes comprende, pero que no son aplicables por los Tribunales. Pero se trata de auténticas normas jurídicas.

"Son como las reglas del juego constitucional, las cuales se mantiene antes que en las prescripciones o disposiciones escritas, en la opinión pública que las considera convenientes y necesarias para el desarrollo y funcionamiento del régimen constitucional" 28.

Son flexibles, se modifican unas a otras, y lentamente a través del tiempo se adaptan a las nuevas exigencias.

Así, son convenciones las normas que obligan al Rey a escoger al Primer Ministro en la Cámara de los Comunes y que sea el Jefe del Partido que tenga la mayoría en esa Cámara; las que regulan la responsabilidad política del Gabinete ante la Cámara de los Comunes.

2. El Common Law. Son las normas que se han expresado en las costumbres generales del país, y son reconocidas en la decisiones judiciales.

Son normas del Common Law, las que garantizan varios derechos individuales.

3. El Statute Law, o derecho estatutario. Son las leyes aprobadas por el Parlamento que tratan materias constitucionales.

Como la Constitución inglesa es flexible, no hay distinción entre la ley constitucional y la ordinaria, sólo cabe diferenciarlas por la materia constitucional tratada.

Principales textos constitucionales escritos en Inglaterra.

Carta Magna. Otorgada por Juan Sin Tierra en 1215, en la pradera de Runnymede.

Algunas disposiciones:


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Art. 1 inc. 2: "A todos los hombres libres de nuestro reino hemos otorgado asimismo, para nos y para nuestros herederos a título perpetuo, todas las libertades que a continuación se enuncian, para que las tengan y posean de nos y nuestros herederos, para ellos y los suyos".

Art. 12: "No se podrá exigir auxilio en nuestro Reino sin el consentimiento general".

De este precepto viene el adagio no hay impuesto sin representación.

Art. 39: "Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley o desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino".

Reconocimiento de la libertad personal y la seguridad individual.

Art. 40: "No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho a la justicia".

Art. 42: "En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro reino y volver a él sin sufrir daño y sin temor, por tierra o por mar..."

Se trata de una de tantas Cartas Generales, que pretende establecer nuevos derechos y establecer antiguos derechos consagrados por la costumbre, y muy hetereogéneos.

Los hombres libres de que habla la Carta son los nobles y los burgueses.

Sin embargo, esa redacción amplia ha servido para que adquiera una importancia simbólica que ha rebasado con creces la importancia concreta del momento en que fue otorgada.

Se ratifican los derechos establecidos en la Carta Magna por los Estatutos de Oxford de 1258, por la Confirmatic Cartarum de 1297, y por "De tallagio non concedendo", al parecer del mismo año, y que establece que ningún tributo será concedido sin el consentimiento de los lores temporales y espirituales y los hombres libres del país (Galaz, pág. 30, García Pelayo, pág. 253).

En la Petición de Derechos de 1628 se recuerda al Rey las leyes del país, y se denuncian los actos cometidos por funcionarios del reino en contra


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de los derechos reconocidos. Finalmente, solicitan al monarca que nadie en lo venidero vea menoscabado sus derechos y reitera algunos ya establecidos en la propia Carta Magna.

El habeas corpus, de 1679, establece un recurso ante los Tribunales de Justicia, para garantizar la libertad personal y la seguridad individual. Presentado un recurso de habeas corpus ante el Tribunal, los funcionarios encargados del detenido quedan obligados en el plazo de 3 días a indicar los motivos de su privación de libertad y a poner al detenido en la presencia del Tribunal.

El plazo puede ser ampliado según la distancia que el detenido se encuentre del Tribunal.

Se garantiza además que toda persona detenida puede obtener su libertad provisional con fianza que determinará el juez, salvo el caso de delitos de alta traición u otros gravísimos.

El Bill o Declaración de Derechos, de 1689, que el Parlamento impone a Guillermo de Orange para acceder al trono de Inglaterra. Importantes derechos y principios son reconocidos: el derecho de petición, la inviolabilidad parlamentaria, que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres, que el Parlamento debe reunirse con frecuencia; que el Rey no puede suspender la ejecución de las leyes, que toda cobranza de impuestos sin autorización del Parlamento es ilegal, etc. El Acta de Sucesión o Establecimiento, de 1701, señala que el Rey deberá ser observante de la Iglesia de Inglaterra; que ningún perdón podrá otorgarse por el Rey contra una acusación (impeachement) decidida por los Comunes, etc.

La Ley del Parlamento, (Parliament Act), de 1911. Establece que todo proyecto de ley financiero, aunque sea rechazado por la Cámara de los Lores, se presenta a la Corona para su sanción real.

Respecto a las leyes no financieras, la Cámara de los Lores con su oposición sólo puede retardarlas por dos años. En 1949, se modifica la Ley del Parlamento, estableciéndose que bastan dos aprobaciones de un proyecto no financiero dentro de un año, por la Cámara de los Comunes, para que se convierta en ley, aun contra la voluntad de la Cámara de los Lores.

159. La Constitución escrita.


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El Movimiento de las Constituciones escritas, iniciado por la Constitución norteamericana de 1787, era propiciado por los juristas del siglo XVIII, que sostenían las ventajas de la ley escrita sobre la costumbre como fuente de derecho.

Criticaban a la costumbre porque:

No es clara, se presta a dudas.

La incertidumbre del derecho consuetudinario beneficia a los gobernantes, situados en posición privilegiada para formar actos favorables al poder.

Por el contrario, exaltaban la Constitución porque: La norma escrita era clara, precisa, eliminaba las incertidumbres; La norma escrita tenía fijeza en el tiempo. La Constitución escrita se imponía al gobernante, escapando a éste la posibilidad de su modificación, ya que requería la intervención del poder constituyente. Significaba un auténtico límite a su potestad, una ordenación de la estructura del Estado, ya que la Constitución era una racionalización normativa del poder político. Representaba también un medio de educación política, puesto que en un documento breve, preciso y claro se exponían los principios esenciales del Gobierno y los derechos de los ciudadanos. Estaba pues al alcance de la ciudadanía, pudiendo ilustrarse en ella acerca de la sociedad política.

La Constitución escrita puede estar Codificada, en un solo texto; o bien, puede estar contenida en varios textos.

Ejemplo de esta última especie, es la Constitución francesa de 1875, en que tres distintas leyes regulaban las instituciones políticas fundamentales. Lo normal, es que la Constitución esté codificada. La Constitución escrita puede tener Preámbulo o carecer de él. En el preámbulo, que es un texto breve que precede al articulado, se deja constancia de las circunstancias históricas que han dado lugar a la Constitución, y los principios fundamentales que la inspiran.


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Ejemplos de Constituciones con Preámbulo son las de EE.UU., las francesas de 1946 y de 1958. Las Cartas chilenas del 25 y la de 1980 no tienen preámbulo. En el anteproyecto de la Carta del 80 se consultaba un preámbulo, pero fue suprimido, pues, repetía conceptos contemplados en el articulado mismo, que lo hacía innecesario. La Constitución escrita puede contemplar la regulación puramente orgánica; esto es, referirse a la regulación del Estado y su gobierno, sus órganos, competencias y funciones. O bien, contemplar, además de la parte orgánica, una parte dogmática o relacional, es decir, fijar los derechos fundamentales de las personas, y los principios que la inspiran. No hay Constitución sin parte orgánica, pero puede haberla sin parte dogmática. Históricamente, la Constitución de los EE.UU. de 1787, era sólo orgánica en un comienzo. Sin embargo, en 1791, entraron en vigencia las diez primeras enmiendas aprobadas en 1789, que contemplaron los derechos de las personas. Es decir, se contempló la parte dogmática. La Constitución francesa de 1875 consistía en 3 leyes que se referían exclusivamente a la parte orgánica. No obstante, actualmente, las Constituciones contemplan simultáneamente, una parte orgánica y la parte dogmática o relacional, donde consagran los derechos de las personas, sus relaciones con el Estado y los principios que inspiran el ordenamiento fundamental. En la parte dogmática cabe distinguir, los principios jurídicos y políticos, las declaraciones de derecho y las garantías constitucionales.

Los principios jurídicos y políticos. Generalmente en los primeros artículos de la Constitución, se consagran los principios jurídicos y políticos fundamentales, que sirven de base a toda estructura constitucional.

Así, la Constitución chilena de 1980 destina el capítulo I a las Bases de la institucionalidad. En donde enuncia entre otros, el bien común como fin del Estado, el principio de legalidad, el principio democrático. La Constitución de la República Democrática Alemana de 1968 destinaba la Sección Primera a los Fundamentos del orden socialista de la sociedad y del Estado. Y su capítulo primero de la Sección primera, a los fundamentos políticos. Señalaba en su art. 1 que era "un Estado socialista de


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obreros y campesinos... bajo la dirección de la clase trabajadora y de su partido marxista-leninista" y que estaba aliada "para siempre e irrevocablemente con la URSS", Art. 6 Nº 2. Con la reunificación de Alemania, terminó su existencia la República Democrática Alemana y su Constitución.

La Constitución de España de 1978, en su Título Preliminar, señala que España se "constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político" (art. 1 Nº 1).

Que la "Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" (art. 9 Nº 3). Las declaraciones de derechos.

Son las afirmaciones en forma bastracta y general de los derechos fundamentales del hombre.

Dentro de la concepción del derecho natural, ellos son reconocidos y proclamados por la Constitución, pero no son creados por ella, puesto que son anteriores a toda norma positiva y al Estado.

La concepción actual de la democracia constitucional y el progreso experimentado por las ideas de los derechos humanos ha hecho común que las nuevas Constituciones se emulen por la extensión, número y perfección empleadas en las declaraciones de derechos. Las Garantías constitucionales.

Incorporadas las declaraciones de derechos en las Constituciones fue necesario darles " la debida protección a fin de evitar que ellos fueren impunemente vulnerados, ya sea por los gobernantes o por los simples particulares. Las garantías representan, por consiguiente, los diversos mecanismos jurídicos ideados por los ordenamientos constitucionales para proteger el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales. Lamentablemente, por falta de pulcritud técnica, corrientemente aparecen confundidos en los textos positivos con los derechos a los cuales prestan

protección "29.


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Las garantías constitucionales son medios técnicos que protegen los derechos declarados por la Constitución. Las garantías constitucionales tienden a asegurar las libertades de las personas, que pueden verse en peligro por obra de los gobernantes o los gobernados.

Se pueden citar como garantías constitucionales la irretroactividad de la ley penal, el juzgamiento por tribunales establecidos por ley, el recurso de amparo que protege la libertad personal y la seguridad individual; el recurso de protección en la Carta de 1980, que protege la mayoría de los derechos constitucionales.

Excepcionalmente, los derechos y garantías constitucionales podrán suspenderse o restringirse transitoriamente en los Estado de excepción constitucional, cuando ocurran emergencias graves en la vida del Estado, que exijan para su superación, su suspensión o restricción por breve tiempo, expresamente contemplados y regulados en la Constitución. 160. Constituciones flexibles y rígidas.

Esta clasificación formulada por James Bryce en su obra " Constituciones flexibles y constituciones rígidas ", descansa en la forma en que se modifica la Constitución.

Si la Constitución se modifica de la misma manera que una ley ordinaria, es una Constitución flexible.

Si en cambio, su modificación requiere mecanismos distintos y más exigentes que el que se exige para modificar la ley ordinaria, es una Constitución rígida. Puede ser sólo el procedimiento distinto, pero puede también ser otro órgano, o quórums más elevados.

En la Constitución flexible el ejemplo típico es el de Inglaterra. El Parlamento británico puede modificar la Constitución mediante una simple ley común. El mismo órgano, el mismo procedimiento y el mismo quórum para dictar una ley ordinaria sirve para dictar una ley constitucional; sólo es posible distinguirlas por la materia, puesto que la forma es la misma.

La parte consuetudinaria se modifica con otra costumbre, con otra convención.

Hay Constituciones rígidas que tienen disposiciones pétreas. Es mejor decir disposiciones pétreas que Constituciones pétreas, puesto que


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hoy sólo ciertas disposiciones son inmodificables, no pueden ser reformadas o derogadas. Por ejemplo, la Constitución francesa de 1958 en su art. 89, inc. final, señala que " no podrá ser objeto de reforma la forma republicana de gobierno ".

Italia tiene una disposición similar. El art. 139 dice: " La forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional ".

Las constituciones pétreas o inmodificables no existen en nuestro tiempo, y son inadmisibles doctrinariamente, ya que es contradictorio con la existencia de un pueblo soberano que no pueda modificar la Constitución preexistente.

La Constitución chilena de 1823 no contemplaba un procedimiento de reforma. La Carta de 1823 fue declarada insubsistente mediante una ley.(30) En las Constituciones flexibles, las que se modifican de la misma manera como se modifcan las leyes ordinarias, sólo existe por consiguiente el órgano legislativo, que elabora las normas legislativas y constitucionales, pero estas últimas no se pueden diferenciar formalmente de las legislativas, sino sólo y únicamente por su contenido, es decir, por su materia, esto es, solo materialmente son constitucionales. En cambio las Constituciones rígidas, las que se modifican de distinta forma que una ley ordinaria, se produce una distinción entre órgano legislativo y órgano o poder constituyente derivado. Y aún en el supuesto caso de no establecerse otra diferenciación que el procedimiento o los quórum de aprobación, permaneciendo en lo estructural el mismo órgano legislativo, cabe concebirlo como órgano constituyente derivado en cuanto se ciñe al procedimiento y a los quórum establecidos para la elaboración de normas constitucionales. Lo anterior, lleva por tanto a difernciar las normas formalmente constitucionales y las materialmente constitucionales. De ahí entonces que en las Constituciones reigidas, pueden incorporarse normas que materialmente son sólo legislativas y no constitucionales, pero que han sido incorporadas en la Constitución, convirtiendolas en normas sólo formalmente constitucionales, por motivos diversos, por ejemplo, buscando la mayor seguridad para determinados intereses de ciertos


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sectores, inscribiéndolos en la norma que otorga la mayor seguridad y estabilidad como es la Constitución . Varios artículos de la Constitución suiza, son únicamente formalmente constitucionales, pero materialmente son normas legislativas. El artículo 23 bis que se refiere a las reservas de trigo, cultivo, adquisición y selección de sus semillas, a las preservación de la industria molinara, la harina panificable y del pan; el art. 25 bis que se refiere a la protección de los animales; el art. 32 quáter que se refiere al comercio de bebidas espirituosas no destiladas, a los productores de vino de sidra. Utilizando un criterio puramente empírico se distinguen las Constituciones semirígidas. Son las que no ofrecen demasiadas dificultades para su modificación, pero por cierto mayores que las requeridas para la modificación de una ley ordinaria, es decir, que las Constituciones flexibles.

Por ejemplo, la Carta del 33 era una Constitución rígida, puesto que exigía la aprobación de la reforma de dos Congresos sucesivos31.

En cambio, la Carta del 25 era semirígida, porque la reforma podía ser llevada a cabo por un solo Congreso. Sustituyó la aprobación del segundo Congreso por la aprobación del Congreso pleno, que es la reunión conjunta de ambas Cámaras, pero que podía ser del mismo Congreso que aprobó la reforma en forma separada por cada Cámara.

La Carta del 80, en su texto original, era rígida. Exigía quórum muy altos y contemplaba procedimientos muy agravados.

La reforma constitucional de 1989 la ha hecho semirrígida, o al menos, la ha acercado a esa categoría. Se rebajaron los quorum y se derogaron dos procedimientos agravados; uno de los cuales contemplaba un veto absoluto y el otro que exigía la aprobación de dos Congresos sucesivos.

161. Constituciones breves o sumarias y extensas o desarrolladas.

Las Constituciones se clasifican de esta forma según su extensión.

" No se trata de un criterio clasificador técnico jurídico. Es una distinción empírica susceptible de consecuencias prácticas "32.

Conceptualizando podríamos señalar que la Constitución breve o sumaria se limita a consagrar los principios fundamentales y las reglas esenciales del Estado, del gobierno y los derechos de las personas.


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Sólo se limita a lo esencial. La ley se encargará de la reglamentación de esos preceptos.

En cambio, la extensa o desarrollada, desciende también al detalle en su regulación, o incorpora materias que son propias de ley.

Ejemplo de Constitución breve , es la de EE.UU. De una extensa, la Constitución de la India. " La extensión de las Constituciones actuales, como la de la India, se debe al crecimiento del intervencionismo estatal en el campo económico-sociales, a la incorporación de los derechos económico- sociales a la parte dogmática ( así la reforma de la Constitución suiza de 1947, añadiendo los nuevos artículos económicos ) "33.

La Constitución de los Estados Unidos de 1787, tiene 7 artículos. Se le han hecho 27 de enmiendas, la última es de 1992. La Constitución de la Federación Rusa de 1993, tiene 137 artículos. La Constitución de la República Federativa del Brasil, 1988, tiene 245 artículos. La Constitución de Colombia 1991, tiene 380 artículos permanentes y 60 artículos transitorios. La Constitución de Paraguay de 1992, tiene 291 artículos permanentes 20 artículos transitorios. La Constitución de Uruguay de 1997, tiene 332 artículos permanentes y 28 disposiciones transitorias.

Pero también se debe a numerosas disposiciones incorporadas como resultado del carácter ideológico de las Constituciones. Ejemplo de ello son algunas de las Constituciones de los países socialistas, con disposiciones relativas a la economía y su organización socialista, las empresas estatales, etc..

El riesgo de una Constitución desarrollada es que " la prolijidad de una Constitución se paga al precio de la dificultad de su interpretación. La dificultad de su interpretación con el fracaso de su aplicación "34.


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O bien, que exija numerosas reformas que comprometan en definitiva la solemnidad y estabilidad del texto constitucional. 162. Constituciones otorgadas, pactadas y democráticas.

Se clasifican así según su orígen o establecimiento.

Constituciones otorgadas son las concedidas por el monarca por su sola voluntad, y sometiéndose en lo futuro a ella.

Un ejemplo de Constitución otorgada es la Carta Constitucional francesa de 4 de junio de 1814, que expresa: "Nosotros hemos considerado que, aunque la autoridad entera reside en Francia en la persona del Rey .... Nosotros hemos voluntariamente, acortado y acordamos, hacer concesión y otorgamiento a nuestros súbditos, tanto por nosotros como por nuestros sucesores, y para siempre, de la Carta constitucional que sigue....”Carta otorgada por el rey francés Luis XVIII. Constitución pactada es aquella aprobada por el monarca y por la Asamblea de oligarquía censitaría. Un ejemplo de Constitución pactada es la Carta constitucional francesa del 14 de agosto de 1830. Dice “ Louis - Felipe, Rey de los Franceses, a todos los presentes y por venir, salud. Nosotros hemos ordenado y odenamos que la Carta constitucional de 1814, tal como ella ha sido enmendada por las dos cámaras el 7 de agosto y aceptada por nosotros el 9 , será de nuevo publicada en los términos siguientes......”

Las Constituciones establecidas mediante formas democráticas son aquellas que se inspiran en los principios de la soberanía nacional o popular.

Pueden distinguirse las formas representativas y las semidrectas.

En las formas representativas se puede proceder a través de Asambleas o Convenciones Constituyentes, que son órganos colegiados cuyos integrantes son elegidos por el pueblo, con el único propósito de elaborar una Constitución.

Se puede operar también mediante las Asambleas legislativas, a las cuales la Constitución invistió del poder constituyente derivado.

En las formas democráticas semidirectas la Constitución elaborada por las Convenciones constituyentes o por las Asambleas legislativas como


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poder constituyente derivado es sometida a la probación popular mediante el referendum constituyente.

Ejemplo, la Constitución francesa de 1946.

Sin embargo, se puede dar una forma mixta, cuando se combinan elementos autocráticos y democráticos.

Por ejemplo, si el texto ha sido elaborado por órganos autoritarios, pero luego es sometido a la ratificación popular.

Así la Constitución de 1980 fue aprobada por la Junta de Gobierno, órgano autoritario, y sometida a ratificación en un plebiscito constituyente, mecanismo propio de la democracia semidirecta. 163. Constituciones ideológico-programáticas y utilitarias.

Señala Loewenstein que otro criterio para una clasificación realista es el análisis de su contenido ideológico. Cabría establecer una distinción entre Constituciones "cargadas" ideológicamente o con un "programa" ideológico y, por otra parte, Constituciones ideológicamente neutrales y puramente utilitarias"35.

Las utilitarias se proponen "sin ningún tipo de preferencia ideológica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y políticas de la comunidad deberán enfrentarse en libre concurrencia "36. Ejemplo, la Constitución federal de Bismark de 1871, la Constitución francesa de 1875.

Entre las Constituciones ideológicas programáticas cabe señalar las de los estados socialistas, que proclaman expresamente la ideología marxista, y articulan la economía, el partido y el poder conforme a esa ideología.

No obstante ser visible el fundamento de la clasificación precedente, nos parece que en defintiva toda Constitución, incluídas por tanto, las llamadas utilitarias, tienen al menos implícitamente un trasfondo ideológico, "un techo ideológico".

Estas últimas demandarán del intérprete un esfuerzo adicional para esclarecer cuál es la concepción ideológica implícita en ella, aquella que constituye un supuesto de la Constitución.


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164. Constituciones normativas, nominales y semánticas.

Karl Loewenstein hace una clasificación que el llama ontológica, porque el criterio de la clasificación radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. "Su punto de partida es la tesis de que una Constitución escrita no funciona por sí misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. En una amplia medida, la cuestión fundamental sobre si se hará realidad la conformación específica del poder prevista constitucionalmente depende del medio social y político donde la Constitución tiene que valer ". La Constitucion normativa.

La Constitución normativa es aquella que sus normas "dominan el proceso político o a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la Constitución y se somete a ella. Para usar una expresión de la vida diaria: la Constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente "37.

Los países de Europa en general, los países nórdicos, Francia, Italia, Alemania, en América EE.UU..

Señala que: "la eliminación del analfabetismo sigue siendo un requisito indispensable para el funcionamiento con éxito de una Constitución normativa. Ni la radio ni los símbolos electorales recientemente empleados para analfabetos son instrumentos válidos ".

Se trata de una constitución realmente vivida por los detentadores y por los destinatarios del poder.

La Constitución nominal.

" Una Constitución podrá ser jurídicamente válida pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, la Constitución carece de realidad existencial. En este caso, cabe calificar a dicha Constitución de nominal ".

" La situación de hecho impide o no permite por ahora, la completa integración de las normas constitucionales en la dinámica de la vida política", probablemente fue una decisión prematura, o hay ausencia de educación general o política, "la inexistencia de una clase media indeependiente", etc..


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" La esperanza persiste... de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido de Constitución". "Su objetivo en un futuro más o menos lejano es convertirse en una Constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder..." "La función primaria de la Constitución nominal es educativa ".

Continuando el símil del traje, el traje queda grande, "el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido "38

Cita Loewenstein como ejemplos los países de Iberoamérica, los nuevos estados africanos y asiáticos.

La Constitución semántica.

" Si bien la Constitución será plenamente aplicada, en su realidad ontológica no es sino la formalización de la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico, que disponen del aparato coactivo del Estado ".

"La conformación del poder está congelada en beneficio de los detentadores fácticos del poder ", no juega por tanto, ningún rol como limitación de la concentración del poder. La Constitución "es aquí el instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de los dominadores fácticos en la comunidad ".

" Y para continuar con el símil anterior, el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz ".

Las constituciones semánticas, estos conjuntos de palabras, se dan en los Estados socialistas marxistas.

En efecto, no existe alternativa real al Partido Comunista. En las elecciones siempre es el vencedor, puesto que no hay otro partido, o si existe, no es realmente un contendor.

Los tipos de Constitución nominal y semántica, presumen siempre de ser normativos "y por ello se hace necesario adentrarse en la realidad del poder " 39

Sección III


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LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION La supremacía de la Constitución significa afirmar que ella es la norma fundamental del orden jurídico estatal.

La supremacía será material, cuando atendemos al contenido, al objeto que regula la Constitución.

La supremacía formal, o la superlegalidad constitucional, sólo corresponde a las Constituciones rígidas, es decir, a las que se distinguen de las leyes ordinarias por un mecanismo distinto de modificación. 165. La supremacía material.

Las razones que fundamentan la supremacía material son básicamente las siguientes:

a) Regula el Estado, sus órganos y sus competencias y los derechos esenciales de las personas. En consecuencia, las instituciones políticas fundamentales tienen en la norma constitucional su primera y esencial regulación normativa.

b) La Constitución debe también su superioridad a su propia naturaleza, ya

que regula la formación del resto de las normas jurídicas, la jerarquía que a cada categoría de normas corresponde y al órgano encargado de dictarlas.

c) Consagra también la idea de derecho. Esto es "la representación de un

orden social deseable", en palabras de Burdeau. Se trata de la filosofía política, social y económica que inspira al texto constitucional.

166. La supremacía formal

Fundamentan la supremacía formal, dos razones principales:

a) Es dictada por el Poder constituyente. La superioridad de la Constitución emana de que es obra jurídica aprobada por el soberano, el pueblo o la nación, según sea la teoría que se


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tenga de la soberanía. Siendo la constitución la obra directa del Soberano, ella es por tanto la norma superior, ya que las autoridades establecidas en la Constitución deberán ajustarse a ellas, ya que serán autoridades subordinadas al soberano. En cambio la ley es obra del órgano legislativo; el reglamento del órgano de gobierno; la sentencia, del órgano judicial.

b) Aspira a limitar a los órganos constituidos y sus titulares, a los gobernantes.

Dice Wheare, que según el razonamiento de Marshall, cuando una Constitución aspira a limitar los poderes de las "instituciones creadas por ella, inclusive el del cuerpo legislativo, sus prescripciones deben considerarse fuerza superior para cualquier disposición o acción procedente de estas instituciones. Pensar lo contrario reduce al absurdo una Constitución y la empresa encaminada a establecerla".

Ahora, la supremacía formal de la Constitución, carecería de todo efecto práctico si para el caso de infringirse la Constitución, no se estableciera una sanción para esa norma irregular.

Nosotros no examinamos el control de constitucionalidad de todas las normas jurídicas; sólo abordaremos el control de la constitucionalidad de las leyes, por su especial importancia.


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Sección IV

EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

167. Naturaleza del control de constitucionalidad de la ley

Es cierto que el control de la constitucionalidad de la ley tiene una gran trascendencia política, puesto que implica dejar sin aplicación una norma legal. Pero ello no significa, que en sí mismo, el control de la constitucionalidad de la ley sea una operación política. Y no lo es, puesto que no examina la conveniencia de la ley, si es oportuna, si es apta o no para satisfacer las necesidades colectivas. Todas esas preguntas corresponden a un examen de decisión política. Pero ellas no caben en el examen de control de la constitucionalidad de la ley.

En este control, se examina y se pregunta si la ley ha infringido la Constitución, si la ha quebrantado, si existe contradicción entre la norma constitucional y la legal. El acto de control por tanto, es jurídico, no político.

Esto es muy claro cuando el control recae sobre los aspectos formales o procedimentales más estrictamente técnicos.

Sin embargo, cuando el control recae sobre los aspectos de fondo de la ley, los límites entre lo jurídico y lo político se hacen muy imprecisos, puesto que ambos campos se interconexionan de un modo difícilmente discernible.

De ahí que esa unión jurídico-política deba ser tenida en cuenta por el órgano de control, a fin de no desvirtuar la función jurídica de control.

168. Organos de control.

El control de la constitucionalidad de la ley, puede estar a cargo de órgano político o por órgano jurisdiccional.

Y el control por órgano jurisdiccional a su vez, puede estar entregado a los Tribunales ordinarios o a un Tribunal Constitucional.


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169. El Control por un órgano político. Es bajo la influencia de Sieyés que se consagra en las Constituciones revolucionarias un control por órgano político.

Sieyés señalaba que debía existir un jurado constitucional, o sea, un cuerpo de representantes con la misión especial de juzgar todas las

reclamaciones por atentados o infracciones a la Constitución 40.

Esta función fue entregada por la Constitución francesa del año VIII (13 de diciembre de 1799) al Senado conservador.

No obstante, esta función del Senado conservador fue puramente nominal, ya que no logró reprimir los actos inconstitucionales de Napoleón.

Había una función de control en el Presidium del Soviet Supremo de la ex-URSS, puesto que el art. 121, Nº 4, señalaba que velaba por el respeto de la Constitución de 1977 de la URSS y "asegura la conformidad de las Constituciones y leyes de las Repúblicas Federadas con la Constitución y leyes de la URSS".

170. El control por órgano jurisdiccional. Técnicas.

Técnicas del control constitucional.

Existen dos técnicas básicas, el control por vía de excepción, y el control por vía de acción.

El control por vía de excepción.

Es necesario que se esté tramitando un proceso o gestión judicial ante un tribunal. Una de las partes, a quien se pretende aplicar una ley, se defiende señalando que la ley en cuestión no se le debe aplicar porque es contraria a la Constitución.

Ante esa excepción de inaplicabilidad de la ley por inconstitucionalidad, es preciso emitir un pronunciamiento previo acerca de esa cuestión, y sólo una vez resuelto ese punto por el tribunal, resolver la cuestión de fondo del litigio.

Cuando el tribunal constata que la ley es inconstitucional, la declara inaplicable al caso concreto, no se aplica la ley en el juicio en el cual se opuso la excepción de inconstitucionalidad.


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Pero la ley sigue vigente, permanece aplicándose en todos los demás casos, a menos que sea declarada nuevamente inaplicable por inconstitucionalidad, en cada uno de los otros juicios o gestiones judiciales. El fallo sólo produce efectos entre las partes, son efectos relativos a ellas. El control por vía de acción.

En esta técnica no es necesario la existencia de un juicio principal o previo. En este caso, lo único que existe es la petición de juzgamiento al tribunal, ante el que se dedujo la acción, para constatar si una ley es o no constitucional. Lo único discutido es la regularidad constitucional de la ley. Esto es todo lo que constituye el asunto controvertido ante el Tribunal.

El efecto jurídico que produce la declaración de inconstitucionalidad de la ley, es su anulación, y por tanto, desaparece del ordenamiento jurídico, produciendo efectos erga omnes, absolutos con respecto a todos. Y esta declaración de Inconstitucionalidad que anula la ley, es con efecto retroactivo, es decir, no sólo afecta el futuro, sino también el pasado. La ley inconstitucional, jurídicamente, no habrá existido jamás.

171. Control por Tribunales ordinarios de justicia. Origen.

A pesar de no contemplar de un modo explícito la Constitución de los EE.UU. el control de la constitucionalidad de las leyes, fue allí y bajo esa Constitución de 1787, que la Corte Suprema en un fallo de 1803, en el caso Marbury versus Madison, lo estableció por primera vez en una interpretación judicial.

En efecto, la Corte Suprema bajo la dirección de su presidente, el juez John Marshall, razonó de esta manera.

Planteó en ese caso, las siguientes alternativas:

La Constitución es una ley suprema, y en consecuencia es imposible de cambiar por los medios ordinarios; y por lo tanto, un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley y no puede aplicarse.

O, la Constitución está en el mismo nivel que las leyes ordinarias, y éstas entonces pueden modificar la Constitución cuando quieran. Y por


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tanto, las Constituciones son absurdas tentativas para limitar un poder que por su naturaleza es ilimitable.

Obviamente, el Tribunal acogió la primera alternativa.

En esta forma de control, los órganos encargados de ejercerlo son los tribunales ordinarios de justicia. Son los órganos jurisdiccionales, encargados de la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas.

Es su labor resolver los conflictos que se suscitan entre normas de la misma jerarquía, o conflictos entre normas de distintas jerarquías.

Los Tribunales son órganos técnicos en la aplicación e interpretación del derecho, órganos imparciales, ajenos a los intereses de las partes, y por tanto, aparecen como órganos idóneos para realizar la función de control de la constitucionalidad de la ley, que es una función eminentemente jurídica. El control en los Estados Unidos.

Hay que tener presente que el sistema de derecho anglosajón es un sistema de Common Law, y por tanto, una sentencia de la Corte Suprema es un stare decisis, un precedente judicial, que obliga para el futuro a los tribunales inferiores y también a la propia Corte, en un caso igual al fallado. De modo que una ley declarada contraria a la Constitución por la Corte Suprema, no será aplicada jamás por los tribunales norteamericanos.

La ley inconstitucional no es anulada expresamente, pero de hecho, se asemejará a su anulación por el sistema del precedente judicial.

" Luego del fallo 'Marbury vs. Madison' , el control de constitucionalidad forma parte de la función de toda jurisdicción, cualquiera sea su lugar en la jerarquía judicial. Ella corresponde, por tanto, también a las Cortes inferiores ( artículo III, sección I de la Constitución ), las cuales son, en primera instancia las Cortes de Distrito, en segunda instancia, las Cortes de Apelación.

"En los Estados miembros de la Unión existe también un control de constitucionalidad de la legislación interna en relación a su respectiva Constitución, ejercido por los Tribunales de los Estados, que tienen como instancia superior sus respectivas cortes supremas. El control en relación a las leyes y a la Constitución federal es ejercido por estos tribunales bajo reserva del derecho de apelación ante las juridicciones federales, cuyo último resorte es la Corte Suprema de los Estados Unidos ".


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"En Estados Unidos existe así un control difuso de constitucionalidad que puede ser ejercido por cualquier tribunal federal e incluso por los tribunales estaduales "41

Se amplía aún más el ámbito de los efectos del control con " los poderes de equidad de los Tribunales americanos (que) les autorizan para dirigir mandatos a los particulares y a los funcionarios públicos, con lo que disponen de un medio para impedir también la aplicación extrajudicial de la ley “ insconstitucional 42 Hasta 1865, final de la guerra civil, el rol jugado por la Corte a través del control de la constitucionalidad de las leyes fue muy esporádico. Desde fines de la primera Guerra Mundial fue considerablemente acentuado y dio lugar a que en este período y hasta 1937 se hablara de “ gobierno de los jueces “ debido a que se utilizó esta facultad, en varias ocaciones, paa defender la autonomía de los estadosfederados y contra un intervencionismo estatal.

Se acusó a la Corte Suprema de imponer su concepción política del Estado sin intervención en la vida económica y social, y en contradicción con la política intervencionista del New Deal, propiciada por Roosevelt.

Esto derivó en un conflicto con el Presidente, que éste zanjó en su favor, nombrando integrantes con nuevos criterios, que reemplazaron a algunos que fallecieron y otros que renunciaron.

Allí quedó evidenciado el riesgo, de este control, en manos de un Tribunal ordinario.

No obstante, la Corte ha seguido utilizándolo, y ha jugado, posteriormente, un rol fuerte en contra de la segregación racial, en defensa de las libertades contitucionales.

El balance es positivo. El control en países con sistemas jurídicos romanistas.

La institución del control por los órganos judiciales ordinarios de la constitucionalidad de la ley se extendió a países con sistemas jurídicos romanistas.


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Se trata de un control igualmente por vía de excepción, en que se tramita un litigio concreto ante un tribunal ordinario, y en el cual uno de los litigantes se defiende aduciendo la excepción de inaplicabilidad de la ley, por ser inconstitucional. El Tribunal no la anula, sólo no la aplica por ser contraria a la Constitución.

El control puede estar "concentrado" en el Tribunal Supremo, negándose esta facultad al resto de los tribunales inferiores, o puede ser un control "difuso", si se entrega la facultad de hacerlo a todos los Tribunales ordinarios.

En los países romanistas el efecto que produce la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, es mucho más limitado que en los EE.UU.. En efecto, en el sistema romanista, la sentencia sólo produce efectos obligatorios para las partes del juicio, pero tanto el Tribunal que dictó el fallo, como los Tribunales inferiores, pueden fallar un caso similar en el futuro, de un modo distinto.

172. El control por un Tribunal Constitucional.

Aquí se entrega la función del control de la constitucionalidad de la ley a un Tribunal distinto de los Tribunales ordinarios de justicia. Este Tribunal constitucional ha sido establecido precisamente para conocer del control de la constitucionalidad. Se establece un contencioso constitucional independiente y por consiguiente, separado del contencioso ordinario, esto es, del contencioso civil y criminal.

Esta jurisdicción constitucional implica un control por vía de acción, esto es, aquel en que se persigue en forma inmediata y directa, en forma principal, que se declare la inconstitucionalidad de una ley.

Se persigue de modo exclusivo obtener el examen entre la norma constitucional y la ley, cuando se encuentran en pugna, y mediante su declaración de inconstitucionalidad, anular la norma legal.

Aquí no hay un juicio principal, y en el cual por vía de defensa, se plantea la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una ley, como en el control por vía de excepción.


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Aquí, simplemente, el juicio o gestión judicial se reduce exclusivamente a la petición de la declaración de inconstitucional de una norma legal.

Se trata de un procedimiento ofensivo, que persigue únicamente la declaración de la inconstitucionalidad de la norma legal.

En este control, por vía de acción, los efectos que se producen por la declaración de la inconstitucionalidad de la ley, es la nulidad de la norma inconstitucional. Queda eliminada del orden jurídico.

Estos Tribunales Constitucionales encargados del control de la constitucionalidad surgen entre las dos guerras mundiales.

Así la Constitución Checoslovaca, de 29 de febrero de 1920, contempla una Corte Constitucional; la Constitución de Austria, de 1 de noviembre de 1920, contempla una Alta Corte Constitucional; la Constitución española de 1931, un Tribunal de garantías constitucionales.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la tendencia al establecimiento de Tribunales Constitucionales se ha vigorizado y perfeccionado técnicamente. Así la Constitución italiana de 1947, contempla el Tribunal Constitucional.

La ley fundamental de Bonn, Alemania Federal, establece un Tribunal Constitucional federal.

La Constitución española de 1978 establece un Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional italiano.

Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el Presidente de la República, por el Parlamento en sesión conjunta de ambas Cámaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas.

Intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del Estado.

Además de la competencia sobre el control de la constitucionalidad de ley; tiene competencia para resolver los conflictos de atribución entre los poderes del Estado, entre el Estado y las regiones, y los de las regiones entre


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sí; y para conocer de las acusaciones promovidas contra el Presidente de la República y los ministros según la Constitución.

El Tribunal Constitucional federal alemán.

La integración del Tribunal lo ha entregado la Constitución a la regulación por una ley orgánica.

En el Tribunal Constitucional alemán federal, "los veinticuatro jueces de la Corte son designados según un procedimiento muy diferente al sistema americano. Son elegidos por las dos Cámaras por doce años y no reelegibles (antes de 1970 por ocho años y reelegibles o por vida de los magistrados de carrera ), cada Cámara eligiendo la mitad de entre ellos pero por la mayoría de los dos tercios. Esta regla garantiza plenamente la independencia de los jueces, la mayoría de los dos tercios no puede ser alcanzada sino si la mayoría en el poder y la minoría se ponen de acuerdo sobre los nombres de los jueces a designar. La mayoría rehúsan personalidades sometidas a los tres partidos políticos y particularmente a los dos grandes partidos políticos. Están pues obligados a ponerse de acuerdo sobre nombres de magistrados verdaderamente independientes de la política ". (Cadart, ob. cit., Tomo I pág. 179 ).

La competencia del Tribunal, la da la Constitución y su ley orgánica; y comprende:

1) La interpretación de la Constitución con ocasión de disputas entre órganos del Estado constitucional.

2) Conflictos constitucionales entre los órganos federales y los Lander; 3) Control de la constitucionalidad sobre el derecho federal y de los Lander,

en forma de control normativo abstracto.

Se examina objetivamente la compatibilidad de las normas jurídicas de la Constitución, con las normas de rango inferior, a solicitud del Gobierno Federal, de los Lander o del Bundestag ( Dieta Federal ).

La forma de control normativo concreto es aquél en que el examen de la constitucionalidad de las normas se hace a petición de cualquier tribunal que está conociendo de un litigio. No lo hace la parte es el Tribunal.

4) Declaración de la inconstitucionalidad y disolución de partidos políticos.


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En sentencia de 23 de octubre de 1952, se declaró inconstitucional y se disolvió el Partido Socialista del Reich, por ser continuador del partido nacional socialista, neo-nazi.

Y en sentencia de 17 de agosto de 1956 se declaró inconstitucional y se disolvió al Partido Comunista alemán.

Tiene además otras atribuciones señaladas en su ley orgánica. Efectos de la declaración.

Declarada inconstitucional una norma se le mira como si nunca hubiese existido, que es el efecto típico de la declaración de nulidad. Sin embargo, ella no significa que las normas que había derogado, renazcan, siguen derogadas. El Tribunal Constitucional español.

Se compone de 12 miembros, en cuya designación intervienen todos los poderes del Estado.

Sus atribuciones son:

1) El control de la constitucionalidad de la ley y disposiciones con fuerza de ley.

2) Conflictos de competencias entre el Estado y las comunidades

autónomas y éstas entre sí; 3) De los recursos que se interpongan por violación de los derechos

fundamentales y libertades constitucionales. 4) Otras que indique la ley orgánica. El control de la constitucionalidad lo conoce en forma de control

normativo abstracto y de control normativo concreto, a requerimiento de cualquier órgano judicial, que en un proceso estime que una norma con rango de ley aplicable al caso, pueda ser contraria a la Constitución.


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Las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley, tienen efectos absolutos, erga omnes.

El control constitucional en Chile.

En Chile se han combinado ambos sistemas. El control por vía de excepción a cargo de la Corte Suprema, y el control por vía de acción por el Tribunal Constitucional, con carácter preventivo.

Su estudio se realiza en la asignatura de Derecho Constitucional.

173. El control de constitucionalidad de una reforma constitucion . El problema planteado ahora no es el de un conflicto de normas de desigual jerarquía, Constitución y ley, sino de igual jerarquía entre Constitución y reforma constitucional. Cuando una reforma constitucional se hace con infracción al procedimiento establecido en la Constitución, o con infracción a los límites explícitos establecidos en ella, nos parece obvio que el Tribunal con competencia de control constitucional sobre la reforma constitucional puede declarar su insconstitucionalidad. No obstante, el problema surge cuando una reforma constitucional afecta los principios fundamentales.

El profesor Verdú señala que en EE.UU. "parte de la doctrina norteamericana ha sostenido la posibilidad de que el poder judicial declarase la inconstitucionalidad de una enmienda a la Constitución cuyo contenido contradice sus principios fundamentales"43.

El profesor Loewenstein comentando el control constitucional de EE.UU. señala: "Es impensable eliminar el control judicial de la vida constitucional americana, y si esto pudiese ser llevado a cabo, sería tan sólo eliminando la cláusula supreme-law-of-the-land del art. 6, con lo cual se destruiría la Constitución misma" 44.

El Tribunal constitucional de Baviera ha admitido la posibilidad teórica de una tal inconstitucionalidad de una norma "constitucional".


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En sentencia de l950, el Tribunal constitucional de Baviera, señalaba: "El hecho de que una norma constitucional forme parte de la Constitución no implica necesariamente que por definición sea imposible una norma constitucional nula. Hay principios constitucionales fundamentales que son de naturaleza tan elemental y expresión de un Derecho que precede a la Constitución, que el mismo constituyente está vinculado a ellos. Otras normas constitucionales que no poseen este rango pueden ser nulas porque no concuerdan con aquellas " 45.

Entre nosotros no se contemplaba expresamente competencia respecto de la reforma constitucional para el Tribunal Constitucional.

La Carta del 80 la estableció en el art. 82, Nº 2 que corresponde al Tribunal Constitucional: resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobación del Congreso.


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Sección V

LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION

174. Conceptos y generalidades.

Interpretar la Constitución es fijar su sentido, alcance y fines, considerada en conexión con todo el ordenamiento jurídico y con las condiciones que la sociedad presenta.

A la Constitución, como norma jurídica, es posible aplicar en su interpretación los diferentes métodos interpretativos que no pugnen con su naturaleza.

Así, el método exegético o dogmático tradicional, con sus elementos gramaticales, sistemático, lógico y de antecedentes fidedignos del establecimiento de la norma.

O el método histórico evolutivo, en que se coloca especial acento en las transformaciones del medio social, a la que es preciso adaptar el sentido de la norma interpretada.

O el método teleológico, que parte del supuesto de que toda norma tiene un fin, y es éste el que debe determinar el intérprete.

O el método comparativo, que utilizará las normas de otros ordenamientos, que pueden servir para ilustrar el sentido de la norma interpretada.

Si bien pueden aplicarse a la interpretación de la Constitución, los métodos, normas y principios hermenéuticos propios de la ley, hay aspectos que son específicos, propios de la interpretación constitucional.

Entre ellos pueden señalarse: l) Es preciso distinguir por el intérprete la naturaleza de la disposición

constitucional que interpreta. En un texto hay normas que contienen la consagración de principios políticos y constitucionales; hay normas que reconocen derechos y establecen sus garantías; otras que regulan los


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órganos estatales; hay también normas programáticas, que contienen tareas u objetivos a cumplir, que el constituyente encomienda al legislador.

2) La Constitución, cuando es breve o sumaria, sólo contiene los

fundamentos esenciales de la organización estatal. De allí que el intérprete no puede esperar todas las respuestas del tenor literal. Ha de tener un espíritu amplio en su comprensión, lo que no significa ausencia de rigor científico.

3) Los órganos fundamentales del Estado son intérpretes de la Constitución,

dentro de la órbita de sus competencias. 4) El intérprete ha de tener presente la concepción de filosofía política que

inspira la Constitución que interpreta, la técnica organizativa institucional recogida en su texto, y la estructura socio-económica de la sociedad a la cual se aplica.


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NOTAS 1.- Vid. Paolo Biscaretti, Derecho constitucional, págs. l48 y ss. 2.- André Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones políticas, pág. 310 3.- Manuel García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, pág. 42 4.- Idem, pág. 43 5.- Ferdinand Lasalle. ¿Qué es la Constitución?, pág. 70, Editorial Ariel, 2ª edición 1976, Madrid. 6.- Manuel García Pelayo, ob. cit., pág. 34. 7.- Idem, pág. 39 8.- Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, Vol II. pág. 576 9.- Vid. Carré de Malberg, ob. cit. págs. 1189-1190. l0.- Pablo Lucas Verdú, ob. cit. pág. 581. 11.- Citado por Pablo Lucas Verdú, ob. cit. pág. 584 12.- Prelot, ob. cit. pág. 186. 13.- Mario Verdugo, Ana María García, ob. cit. Tomo I, pág. 393 14.- Prélot, ob cit. pág. 187. l5.- Idem pág. 187. 16.- Mario Verdugo, ob. cit. págs. 394-395. 17.- Mario Verdugo y Ana María García, Manual de Derecho Político, Tomo I, págs. 393-394. 18.- Prélot, ob. cit. pág. 189. 19.- Justo Pérez, citado por Mario Verdugo, Manual de Derecho Político, Tomo I, pág. 400. 20.- Mario Verdugo y Ana María García, ob. cit. Tomo I, pág. 400 21.- Georges Burdeau, Traité de Science Politiques, Tomo III, pág. 232. 22.- Luis Sánchez Agesta, Lecciones de Derecho Político, citado por Pablo Lucas Verdú, ob. cit.

págs 58l y ss. 23.- Georges Burdeau, Traité de Science Politiques, Tomo III, pág. 265. 24.- Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 185. 25.- Karl Loewenstein, ob. cit. págs. 175-176. 26.- Vid Loewenstein, ob. cit. págs. 185 y ss. 27.- Citado por Pablo Lucas Verdú, ob. cit., Tomo III, pág. 501, nota 948 "La Francia del antiguo

régimen, antes de 1789, tenía una Constitución basada principalmente en la costumbre y se la ha caracterizado, según lo hace Duverger, como consuetudinaria y rígida, puesto que las "leyes fundamentales" del Reino se imponían al Rey que era el legislador ordinario, sin que pudiera modificarlas por sí solo, ya que para ello, se necesitaba que lo hicieran los Estados Generales".

28.- Pablo Lucas Verdú, ob. cit. Tomo II pág. 517. 29.- Mario Verdugo y Ana María García, ob. cit. Tomo I, pág. 369. 30.- Francisco Cumplido y Humberto Nogueira, Teoría de la Constitución, pág. 55. 3l.- La Constitución de los EE.UU. de 1787 es rígida. Su procedimiento de reforma está regulado en

su art. 5: "El Congreso podrá proponer enmienda a esta Constitución, siempre que las dos terceras partes de ambas cámaras lo juzguen necesario; o, a petición de las Legislaturas de las dos terceras partes de los Estados, citará a una convención para proponer enmiendas, las cuales,


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en cualquiera de los dos casos, serán válidas para todos los fines y propósitos, como partes de esta Constitución, cuando las ratifiquen las Legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, pues el Congreso podrá proponer ya el uno o ya el otro modo de ratificación. Disponiéndose: que ninguna enmienda que se hiciere antes del año 1808 podrá en modo alguno alterar las cláusulas primera y cuarta de la novena sección del primer artículo; y que no se privará a ningún Estado, sin su consentimiento, de su derecho a igualdad de sufragio en el Senado".

32.- Pablo Lucas Verdú, ob. cit. Vol II, pág. 433. 33.- Pablo Lucas Verdú, Idem. pág. 434. 34.- Idem, pág. 434. 35.- Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 211. 36.- Idem, pág. 212. 37.- Karl Loewenstein, ob. cit. vid. págs. 217 y ss. 38.- Karl Loewenstein, ob. cit. pág. 218. 39.- Karl Loewenstein, ob. cit. págs. 218-219. 40.- Vid. Sergio Galaz Ulloa, ob. cit. pág. 111. 41.- Francisco Cumplido y Humberto Nogueira, Teoría de la Constitución, pág. 79. Editorial del

Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1985. 42.- André Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 471. 43.- Pablo Lucas Verdú, ob. cit. pág. 698. 44.- Karl Loewenstein, ob. cit. pág. 3l5. 45.- Citado por Pablo Lucas Verdú, ob. cit. pág. 703


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CAPITULO V

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 175. Generalidades.

"Desde hace muchos siglos, se viene reconociendo expresamente la existencia, con diversas denominaciones, de un conjunto de atributos inherentes al hombre por su condición de tal, concerniente a ciertas prerrogativas y libertades básicas, que la autoridad pública debe respetar y amparar. Estos atributos se fundan en la naturaleza misma de la persona humana, entendida en un sentido universal, sin distinción de raza, nacionalidad, sexo, estado civil, situación social o económica, etc."1

Se los ha denominado derechos del hombre, derechos humanos, derechos constitucionales, derechos fundamentales, y aún con otras denominaciones. Nosotros preferimos la terminología de derechos fundamentales, por no ser tan excesivamente amplia como las otras señaladas. Se trata de derechos que sirven de cimiento, de fundamento a otros derechos de menor entidad. Estos derechos fundamentales los posee el hombre “ por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad ; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados".2.


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La persona, en toda la "plenitud de su naturaleza física y espiritual, individual y social, constituye la raíz y el fundamento" de los derechos fundamentales 3.

Su base primera está no en el derecho positivo, sino en el derecho natural basado en la dignidad, en la libertad, en la racionalidad, en la naturaleza del hombre. Y además, para otros, a quienes nos sumamos, su fundamento último está en la ley eterna, en el Creador que hizo al hombre a su "imagen y semejanza".

Su base última es de carácter metafísico.

176. Antecedentes históricos.

La Antiguedad, en general, no logró una concepción ni aplicación de los derechos humanos.

La esclavitud era una institución social y jurídica, en la cual se cimentaba todo régimen político, incluso la democracia griega.

El advenimiento del cristianismo marca un hito fundamental. Se proclama y exalta la suprema dignidad del hombre, "portador de valores eternos y hermano de todos los hombres, sin distinción alguna, en esencia igualdad de origen, naturaleza y destino" 4

De los antecedentes medievales el más importante es la Carta Magna otorgada en 1215 por Juan sin Tierra en Inglaterra.

Posteriormente hay que destacar la Constitución de los EE.UU. con las 10 primeras enmiendas que se le introducen en 1789, y que reconocen la libertad religiosa, la libertad de opinión, de prensa, de reunión, de petición (Enmienda I); seguridad individual, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia (Enmienda IV); garantías relacionadas con el debido proceso (Enmiendas V a VIII).

En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptado por la Asamblea Constituyente del 20 al 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey el 5 de octubre de 1789. El carácter eminentemente abstracto y racional de su formulación, le dio en la práctica un sentido universal, que le permitió influir decisivamente en el pensamiento jurídico político contemporáneo. En ella quedan recogidos los derechos individuales como la libertad personal, la seguridad individual, la libertad de opinión, la libertad de conciencia y de manifestación de las


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creencias, el derecho de propiedad. Se consagra también la igualdad ante la ley, ante la justicia. Ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Se consagra también el derecho de resistencia a la opresión.

Los primeros derechos que pueden distinguirse son los derechos individuales. Derechos "Destinados a limitar al Estado; derechos barreras, derechos obstáculos, derechos protección de la independencia y de la autonomía individual"5.

Están destinados a proteger la libertad autonomía, es decir, la libertad entendida como "facultad por la cual el hombre puede disponer de sí mismo", y que se traduce por "el sentimiento de independencia "6.

Es la libertad autonomía la que los anglosajones llama también la "libertad de", la libertad opuesta como barrera ante el Estado (Freedom from ). Es un límite frente al Estado, de donde proviene la principal amenaza de esta libertad.

El derecho individual es "una facultad cuya realización es dejada al individuo. Era una garantía acordada a su inicitiva, a su inteligencia, a su habilidad. Era todo a la vez, una autorización y una protección. Autorización para desarrollar su personalidad en el dominio material como sobre el plano espiritual. Protección contra las trabas de toda especie que podían amenazar este desarrollo y, en primer término, contra lo arbitrario estatal " 7

Los derechos individuales son derechos del hombre abstracto; la ley los garantiza, sin considerar las situaciones de hecho. Se parte de la base, que cada uno es apto para gozar de esos derechos de un modo igual.

No obstante, se hizo una crítica a estos derechos inspirada en la marginación que, de hecho, se producía con las personas más pobres.

Hay sectores sociales tan limitados económica y socialmente que, de hecho, quedan marginados de varias libertades.

¿Qué significa la libertad de prensa para quien no sabe leer ?.

Para lograr que las libertades no sean puramente formales, sino efectivas, surgen los derechos sociales.


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Los derechos sociales se expanden desde la primera post-guerra mundial, se inspiran en el hombre real, el "hombre situado" y se pide al Estado que intervenga para que satisfaga directa o indirectamente las prestaciones que se le demandan por los sectores de trabajadores.

Los derechos sociales son los derechos de los trabajadores, que tienden a liberarse de la miseria, de la cesantía, de la inseguridad económica. El derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a la seguridad social, a huelga, etc..

Pero el derecho social exige del Estado realizar ciertas prestaciones, directas o indirectas.

Y por tanto, algunos de estos derechos tienen caracteres más bien programáticos, y no inmediatamente exigibles.

Los derechos individuales constituían una limitación al poder del Estado.

Los derechos sociales representan una solicitación al Estado para intervenir activamente y otorgar las prestaciones sociales que demandan los trabajadores, aun cuando algunas de ellas no podrán ser satisfechas a corto plazo. 177. Internacionalizaciónde los derechos fundamentales.

El tratamiento y regulación de los derechos fundamentales, históricamente se venían haciendo dentro de cada Estado, en sus textos constitucionales. En la parte dogmática de cada Constitución se desarrollaba esta temática. Naturalmente se ampliaba el número de derechos reconocidos y protegidos, pero siempre en el marco nacional.

Las Constituciones del período de entre guerras mundiales desarrollan los nuevos derechos sociales, destacándose la Constitución de Weimar.

Pero especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, la expansión de los derechos fundamentales exorbita el marco del Estado, y entra a un plano internacional.


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Expresión de ese movimiento lo constituyen la Declaración Americana de Derechos y Deberes de Hombre de 1948, la Convención Europea de Derechos del Hombre de 1950.

Se destaca como hito fundamental la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, de la Organización de las Naciones Unidas.

Este proceso de internacionalización lo describe el profesor y Premio Nobel de la Paz René Cassin, principal redactor de la Declaración de Derechos Humanos, en tres grandes etapas.

1º La proclamación de una Declaración Universal de estas prerrogativas, como el ideal común que deben alcanzar los pueblos de todas las naciones;

2º La elaboración de uno o varios pactos internacionales de derechos humanos, obligatorios para los Estados contratantes, y

3ª El establecimiento de órganos jurisdiccionales encargados de controlar el respeto de esos convenios; y en general, la adopción de medidas internacionales destinadas a la aplicación efectiva de los derechos del hombre " 8.

178. Sistema, clasificación y limitaciones.

"Los derechos y libertades básicas constituyen un sistema, es decir, son interdependientes". Tal interdependencia se desprende de la esencia común a todos ellos, a saber: el respeto de la libertad y dignidad de la persona humana en un orden social justo".

Son complementarios, "se apoyan unos en otros: los individuos en los sociales; los que limitan el poder y garantizan la libertad con la participación política, y todos ellos forman un bloque compacto y armónico" 9.

Esta solidaridad del conjunto de estos derechos hace que cualquier ataque a uno de ellos ponga también en peligro los demás.

Las clasificaciones de los derechos humanos son múltiples.

Y hay autores, como Pietro Virga, que critica todas las clasificaciones, las señala como insuficientes, y niega la posibilidad de clasificación de estos derechos. Lo único que podría hacerse en su opinión es una enumeración basándose en el Derecho positivo, teniendo así presente


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"que el número y sobre todo, su contenido varían notablemente en los diversos ordenamientos"10

Para Pablo Lucas Verdú, los derechos humanos, en su esencia, se refieren al pleno desarrollo y perfeccionamiento del hombre como ser racional, libre, en donde afinca su dignidad, y a realizarse dentro de la convivencia social. Hace la siguiente clasificación.

Los derechos humanos pueden mirarse desde tres puntos de vista:

1) Como limitación del poder (freedom from, libertad de ). " Se trata de un esfuerzo de los individuos y de sus grupos.... para no ser atropellados por el Estado-aparato ".

Es la libertad autonomía.

2) Como participación política (freedom for, libertad para ) se traduce en los derechos políticos.

Pero además, en un sentido amplio, a la participación no sólo política, estricta, sino en todos ls cuerpos intermedios, en una amplia participación social . 3) Como despliegue y perfeccionamiento de la persona tanto “uti” “singulis” como “uti socius” . El progreso económico, social y cultural, evidencia que “ la personalidad individual no puede disociarse de las exigencias sociales que dimanan del bien común”. 11 De los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aprobados por la Asamblea Genaral de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, se desprende la siguiente clasificación de los derechos humanos o derechos fundamentales en : 1) Derechos civiles: derecho a la vida; a la libertad física; a las libertades

religiosas; de educación, de expresión y de reunión; a la igualdad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etc..

2) Derechos políticos: derecho a participar en la vida cívica del país, etc.. 3) Derechos económicos: derecho a una remuneración equitativa, derecho a

un nivel de vida adecuado, etc.. 4) Derechos sociales: derecho al trabajo y a su libre elección; derecho de

seguridad social, etc..


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5) Derechos culturales: derecho a participar en la vida cultural de la comunidad; derecho a la educación, etc..

Nosotros ajustándonos a criterios pedagógicos ya tradicionales, clasificamos los derechos fundamentales en igualdades, libertades, derechos sociales y derechos políticos.

Las igualdades, en igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los cargos públicos y ante las cargas públicas.

Las libertades se clasifican en libertades que protegen intereses materiales y las que protegen intereses morales.

Son libertades que protegen intereses materiales, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; la libertad personal, la seguridad individual, el derecho a la intimidad con la inviolabilidad del hogar, y la inviolabilidad de la correspondencia y de toda forma de comunicación privada; el derecho de propiedad; el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que engloba las antiguas libertades de industria y comercio, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Son libertades que protegen intereses morales, la libertad de opinión, las libertades religiosas, la libertad de enseñanza, el derecho de petición, el derecho a la honra, el derecho de reunión, el derecho de asociación.

Los derechos sociales comprenden, el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a sindicarse, el derecho a huelga, el derecho a la educación, el derecho a una remuneración justa por el trabajo, el derecho a una vivienda digna.

Los derechos políticos comprenden el derecho de sufragio, el derecho a pertenecer a un partido político, el derecho a optar a cargos públicos electivos. Limitaciones.

Además de las restricciones o limitaciones ordinarias a que están sujetos los derechos fundamentales y que establece la ley, a fin de reguardar los derechos de los demás, y el bien común, hay otras limitaciones que son extraordinarias. Estas limitaciones extraordinarias a los derechos fundamentales son las que provienen de los Estados de Excepción.


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Los Estados de Excepción, se establecen por el Constituyente para situaciones de emergencia que significan un grave peligro para la existencia del Estado o de sus instituciones fundamentales.

Por tales causas, declarado el Estado de Excepción, se dota de atribuciones excepcionales al Gobierno, que lo autoriza para restringir o suspender por breve tiempo, algunos derechos fundamentales como la libertad de reunión, asociación, de prensa, u otros.

Esos Estados de Excepción son esencialmente transitorios, y por ello, superada la emergencia, quedan sin efecto y se vuelve al régimen normal de autoridad.

Los gobernantes son responsables por el uso que hagan de esas competencias extraordinarias, y que se controlarán por los órganos jurisdiccionales y políticos correspondientes.

Si los Estados de excepción se prorrogaran indefinidamente alterarían la naturaleza misma del régimen político.

El más típico de estos Estados excepcionales es el Estado de Sitio.

179. La igualdad ante la ley.

Los individuos son iguales en su naturaleza, en cuanto personas humanas, " pero también desiguales por diversidad de sus condiciones.... en el orden físico, psicológico, moral, económico, social....; diversidades de sexo, de edad, de salud, de inteligencia, de virtud, de educación...."12.

La igualdad no es identidad.

Hay una igualdad de naturaleza, pero desigualdades accidentales en cada persona. La noción jurídica de la igualdad afirma que todos los hombres son iguales ante la ley, que todos "los hombres son igualmente aptos para gozar de los derechos (pero ella no afirma que todos tienen un ejercicio igual de esos derechos)"l3.

Es la Revolución Francesa que proclama en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que "los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos" (art. 1). Que la "ley debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para castigar" (art. 6).


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Es ésta una afirmación revolucionaria que se opone a los privilegios jurídicos anteriores. Pero se trata aquí sólo de una igualdad jurídica formal.

Se le ha llamado igualdad matemática, es decir, una igualdad ante la ley que afirma la igualdad absoluta de aptitud de todos los hombres para gozar de los derechos. Se piensa entonces en los derechos para el Hombre y el Ciudadano, abstractos, desvinculados de su situación concreta.

Pero esta igualdad ante la ley, matemática, puramente abstracta, se desentiende de las situaciones concretas, y ello producirá bajo una igualdad jurídica formal, una cada vez más acentuada desigualdad social, económica, real.

De ahí que surjan interpretaciones modernas del principio de igualdad ante la ley.

Se irá hacia una igualdad jurídica no matemática, sino proporcional, es decir, una igualdad en que las reglas generales son válidas "para todos, pero son sacadas de la condición de las personas, de suerte que a situaciones diversas o desiguales correspondan tratos proporcionalmente diversos o desiguales".

"La igualdad es lo que exige la protección en un caso, la no protección en el otro; ... la que pide que cada uno sea tratado según lo que es y, por consiguiente, que a las desigualdades de hecho correspondan estatutos distintos, diferenciales y a veces hasta preferenciales"14.

Se trata pues de legislar para el hombre concreto, con sus situaciones reales, para el "hombre situado" como lo llama Berdeau, no para el hombre abstracto de la Declaración de 1789.

De ahí entonces que la ley pueda establecer distintas normas para las distintas situaciones de hecho.

Puede la ley establecer diferenciaciones, pero lo que no puede es establecer discriminaciones arbitrarias, injustas, caprichosas, irracionales. Si bien es cierto, el principio de igualdad excluye las discriminaciones arbitrarias, pueden haber diferenciaciones positivas, es decir, aquellas que se hacen inspiradas en el afán exclusivo de ayudar a grupos postergados, para que alcancen los niveles mínimos compatibles con la dignidad de las


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personas. Todas las diferenciaciones que haga la ley para las distintas situaciones de hecho, serán justificadas por el bien común.

Tanto el igualitarismo total como una desigualdad extrema son incompatibles con la dignidad del hombre.

En efecto, el igualitarismo total desconoce las desigualdades accidentales de los hombres, y por tanto, cae en el error de tratar como iguales a quienes son desiguales, atentando con ello al principio de igualdad.

Por otro lado, la desigualdad extrema, que se da en los hechos desconoce la igualdad de naturaleza de los hombres, de la dignidad común a todo ser humano por el solo hecho de ser tal. Atenta también contra el principio de igualdad.

De ahí la nueva concepción de una igualdad de oportunidades, de posibilidades, una igualdad sustancial, en que todos puedan aspirar a realizar sus capacidades, a que se revelen las aptitudes naturales que tengan los individuos cualquiera sea la condición social en que se encuentren. Pero más allá de la igualdad de posibilidades, vendrán las diferencias justificadas por las distintas condiciones naturales, individuales, de las personas, las desigualdades de resultados.

Cumplidas las exigencias de la igualdad de oportunidades, las diferencias de capacidades, aptitudes, voluntad, virtud, etc., originarán desigualdades jerárquicas, funcionales, económicas y sociales.

Procurar esa igualdad de oportunidades es lo que motiva la incorporación a los derechos humanos, de los derechos sociales, como el derecho a la educación, el derecho al trabajo, el derecho a una remuneración justa que le permita un nivel de vida adecuado al trabajador y su familia, y la satisfacción de sus necesidades básicas, el derecho a la salud, a la seguridad social, etc.

El principio de igualdad sustancial o de oportunidades se expresa con gran perfección técnica en el art. 3 de la Constitución Italiana: "Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales".

Y en el inc. 2 agrega: "Incumbe a la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitado de hecho la libertad y la igualdad de los ciudanos, impidan el pleno desarrollo de la persona


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humana y la efectiva participación de los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. No se otorgan por el imc.2 “ pretensiones subjeivas para que se establezcan las condiciones reales que posibiliten el pleno desarrollo de la persona humana ... Esta norma tiene carácter programático... entendiéndola como reenvío al legislador y a la administración italianas, para que adopten las edidas adecuadas para conseguir las metas contempladas en el citado precepto"15.

En la Constitución chilena de 1980 se establece en el art. 19 Nº 2 la igualdad ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Y en el art. 1º inciso final señala que es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".

De la igualdad ante la ley, que es un principio general y aplicable a todo el ordenamiento jurídico se desprenden como su corolario, otras igualdades: la igualdad ante la justicia, la igualdad ante los cargos públicos, la igualdad ante las cargas públicas. 180. La libertad.

El artículo 4 de la Declaración de 1789, señala que "la libertad consiste en poder hacer todo lo que no dañe a otro; de modo que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Esos límites no pueden ser determinados sino por la ley."

Y el art. 5 de la Declaración señala: "La ley no podrá prohibir más que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo que no es prohibido por la ley no puede impedirse y nadie está obligado a hacer lo que ella no ordena".

En esa declaración, la libertad consiste en poder hacer todo lo que no dañe el derecho de otro o de la sociedad.


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La libertad es una facultad para tomar decisiones que podrán afectarnos a nosotros mismos, a los demás, o a las cosas, para nuestro pleno desarrollo.

La libertad, por otro lado, está limitada por el derecho de los demás, que también son libres, y por el derecho de la sociedad en la cual estrá inserto el hombre, de la cual se beneficia para el desarrollo de su personalidad, pero a la que también está obligado por razones del bien común. Sentido de la libertad.

Aquí conviene precisar los diversos sentidos que puede adquirir la expresión libertad, a fin de evitar confusiones.

Se puede hablar de libertad en sentido físico, moral y jurídico.

La libertad en sentido físico es el poder que tenemos para hacer, decidir u obrar lo bueno o lo malo, lo justo o injusto, lo lícito o ilícito. La libertad física mira al aspecto fáctico, a la posibilidad humana real de seguir la inclinación del bien o seguir la inclinación del mal. Esa es la libertad física. Desde este punto de vista podemos decir que el hombre es libre absolutamente, puesto que es libre hasta para usar mal de su libertad. Es el libre albedrío, la posibilidad de determinarse a sí mismo, y opuesto por tanto, a todo determinismo que postula que el hombre está obligado por fuerzas ajenas a su voluntad. En cambio, la libertad en sentido moral es un poder de decisión que debe utilizarse conforme a la ley natural y de la razón. "Moralmente, el individuo no es, por tanto, dueño de hacer de su libertad... todo lo que quiera; está sujeto a una ley objetiva que, lejos de hallar su fuente en su sola voluntad, se impone a ésta..."16

La libertad moral "se contiene dentro del orden de la razón y consiste en la facultad de escoger entre los varios medios que él nos ofrece para alcanzar nuestro bien" 17.

No existe por tanto libertad moral para hacer el mal o lo injusto. Existirá libertad física para hacer el mal y lo injusto, pero no libertad moral.

Un último sentido, es la libertad en sentido jurídico.

De las dos libertades anteriores, la libertad física y la libertad moral, "el derecho garantiza solamente la libertad moral y ello por las siguientes


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razones: "Primero, el poder de obrar lo malo no es de la esencia de la libertad sino un defecto de ella...", y segundo: todo derecho debe ser una potestad moral y por tanto "fundarse en el orden de la razón", del cual son extravíos el error y el mal. 18

Por tanto, la libertad jurídica, es regulada por el Estado en la esfera de su competencia por razón de bien común, quedando todo lo demás entregado a la libertad moral del individuo.

La libertad jurídica supone por tanto la facultad para tomar decisiones dentro de la ley, no siendo contra el derecho ajeno o el bien común definido por la ley.

No se es libre jurídicamente para quebrantar la ley. Tampoco se es libre moralmente para quebrantar la ley, a menos que sea una ley inmoral. Pero sí se es libre físicamente para acatar o quebrantar la ley.

Pues bien, la libertad jurídica, según sea los campos específicos a que se refiera, dará lugar a la configuración de las libertades particulares, tales como libertad de opinión, libertades religiosas, libertad de prensa, libertad de asociación, etc.

181. Derechos políticos, generalidades.

Los derechos políticos son expresión de la libertad política de los ciudadanos, esto es, de la participación que a estos les cabe en el Gobierno del Estado, participación que se puede expresar a través de muy diferentes medios jurídicos técnicos.

Pero, cualesquiera que sean las formas concretas que invistan, expresan el derecho natural de los ciudadanos a participar en el gobierno de su Estado.

Entre los derechos políticos estudiaremos, el derecho de sufragio, que abarca la elección de representantes, como también la intervención en el referendum.

182. El derecho de sufragio.


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El sufragio es un medio en virtud del cual los ciudadanos concurren al Gobierno del Estado, sea eligiendo representantes, o resolviendo por sí mismos los asuntos públicos.

Acerca de la naturaleza jurídica del sufragio se han planteado varias posiciones.

1º El sufragio como derecho. Esta teoría se fundó en la doctrina sobre la soberanía popular elaborada por Rousseau. Había señalado que en un estado de diez mil ciudadanos, a cada uno le corresponde la diez milésima parte de la autoridad soberana.

Es por tanto, una concepción de la soberanía fraccionada, y por consiguiente, para poder lograr la expresión de la voluntad general que ejercerá la soberanía, es indispensable llamar a sufragar a todos quienes tienen una fracción de la autoridad soberana.

En consecuencia, en esta concepción, el sufragio es un derecho que corresponde a todos los individuos, y por tanto conduce derechamente al sufragio universal.

2º El sufragio como función pública se ha fundado en la concepción de la teoría de la soberanía nacional, que señala que la soberanía reside en la Nación, que es un ente abstracto, que no se confunde ni siquiera con la totalidad de los nacionales del Estado, puesto que comprende el conjunto de las generaciones, tanto pasadas, presentes y futuras, unidas por vínculos materiales y espirituales.

La Nación, como ente abstracto que carece de voluntad, necesita de representantes que la declaren.

Por tanto, los individuos, particularmente considerados, no tienen ningún derecho a participar en el ejercicio de la soberanía. Ningún individuo ni grupo pueden atribuirse ni ejercer poder alguno, que no les haya sido conferido por la Constitución en forma expresa.

Por lo tanto, el sufragio no constituye un derecho que puedan invocar los individuos, sino que el sufragio jurídicamente es una función pública que la Nación puede encomendar a aquellas personas que estime aptas para desempeñarlas, y excluyendo de esa función a quienes estima que no tienen la idoneidad necesaria para su desempeño.


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Es por tanto la Constitución quien entregará la función pública del sufragio, a las personas que cumplan los requisitos de idoneidad que ella misma libremente fije.

Es por ello que, si el ciudadano al sufragar cumple una función pública, podrá imponérsele la obligación de ejercerla, es decir, establecer el sufragio obligatorio, puesto que los órganos a quienes se confían funciones públicas, tienen la obligación de desempeñarlas.

Y en esto se diferencia también de la concepción del sufragio como derecho, ya que el elector es libre para ejercer o no ese derecho, sin que se le pueda imponer la obligación de sufragar.

Fue esta concepción la que siguieron las Constituciones del siglo XIX, a través del sufragio censitario y del sufragio restringido.

3º El sufragio como derecho y función pública. Para León Duguit, el "elector es, a la vez titular de un derecho y sujeto investido de una función. El derecho consiste en el reconocimiento de la cualidad de ciudadano... La función consiste en el poder conferido a un individuo, investido de la calidad de ciudadano, para ejercer determinada función pública llamada sufragio"19

Para Carré de Malberg, el derecho de sufragio es "sucesivamente, un derecho individual y una función estatal. Un derecho, en cuanto se trata para el elector de hacerse admitir a la votación y de participar en ella; una función, en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una vez realizado; pues dicho acto individual en sí, lo recoge por su cuenta el Estado y a él se lo atribuye la Constitución; por ello, produce los efectos y tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos"20.

Otros como Santi Romano y Paolo Biscaretti señalan que "el sufragio es un derecho de función que capacita al ciudadano para el ejercicio de la función electoral, que es eminentemente pública, y que constituye los órganos representativos del Estado y de los entes territoriales menores. El sufragio es un derecho corporativo en la medida que se ejerce colectivamente, no de modo aislado"21.

183. Clasificación del sufragio.

1º El sufragio admite diversas clasificaciones. Considerando a su extensión, puede ser restringido o universal.


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El sufragio restringido consiste en condicionar, limitar este derecho por requisitos económicos u otros. El sufragio censitario.

Cuando la restricción es en razón de motivos económicos entonces se habla de sufragio censitario.

Esta especie de sufragio restringido se funda en la idea de que los dueños de medios de fortuna tienen mayor interés y capacidad para la conducción del Estado. Esos medios de fortuna pueden consistir en bienes inmuebles, rentas, o acreditándolos indirectamente mediante el pago de impuestos. El sufragio femenino.

Otra restricción al sufragio la constituía la marginación de las mujeres. Es eliminada en la primera mitad del siglo XX.

EE.UU. lo hace en 1920, Noruega lo adopta en 1913, Dinamarca en 1915, Suecia en 1921, Finlandia en 1919, Rusia en 1918, Alemania en 1919, Inglaterra en 1918.

Los países latinos lo van adoptando con posterioridad. Francia en 1944, Argentina en 1947, Uruguay en 1934, México en 1952, Perú en 1955; Brasil en 1946; Chile en 1949.

Los fenómenos de la Primera y Segunda Guerra Mundial, que significaron la incorporación masiva de la mujer a las labores de la industria, a la producción y a la economía del país, influyeron en el reconocimiento de su igualdad jurídica con el hombre, y el derecho a sufragio como consecuencia. El sufragio universal.

El sufragio universal es aquel que reconoce a toda persona este derecho, exigiéndose tan sólo requisitos mínimos, de nacionalidad, edad, dignidad.

Nacionalidad. Como el sufragio va a expresar la opinión política del ciudadano en el Gobierno del Estado, se considera natural exigir a quien va a tener este derecho el vínculo de la nacionalidad con el Estado.


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No obstante, tiende también a concederse el derecho de sufragio a los extranjeros, domiciliados en el Estado, y que tengan una residencia prolongada en él, condición esta última que aseguraría la lealtad y fidelidad en el desempeño del sufragio.

El art. 14 de la Carta de 1980 señala: "Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del art. 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley". Edad. " La mayoría de edad política coincide generalmente con la mayoría civil."22.

En la Carta de 1980, igual que en la de 1925 con la reforma de 1970, la edad exigida es de 18 años.

Dignidad mínima. No estar afectado por una indignidad penal. Es decir, no haber sido condenado por delitos de gravedad, que supone un quebrantamiento serio del orden jurídico del Estado.

Instrucción. El requisito de instrucción exigido ha sido el de saber leer y escribir. No obstante, la tendencia actual, y acogida por numerosos países ha sido la de otorgar el sufragio a los analfabetos.

Chile concedió, mediante reforma constitucional en 1970, el sufragio a los analfabetos, y se mantiene tal criterio en la Constitución de 1980.

En países en donde el analfabetismo no existe como problema social, el problema jurídico no se plantea.

Pero sí en países subdesarrollados, con niveles de analfabetismo importantes, que afectan a un sector de la población numeroso, el problema jurídico surge.

El argumento que se ha dado para excluir al analfabetismo del derecho a sufragio, es que no puede acceder a la información indispensable, que le permita formarse un juicio personal e independiente que le permita sufragar conscientemente.

Se responde a ello que los actuales medios de información audiovisulaes, radio y televisión, que tienen un alcance masivo, han llevado la información suficiente a los analfabetos, lo que les permite juzgar y opinar válidamente con el sufragio.


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2º Si la opinión contenida en el sufragio es o no reservada. El sufragio puede clasificarse en sufragio público y sufragio secreto.

Se ha apoyado el voto público señalando que la democracia ha de basarse sobre un electorado responsable; que el voto público hará reflexionar más al elector frente a la responsabilidad que asume, y que es conocida de todos.

Los que afirman que el sufragio es una función pública señalan que como todas las funciones públicas, ésta también debe ejercerse a la vista de todos.

Finalmente, indican, que con ello se evitan los fraudes electorales, o se limita al máximo la posibilidad de hacerlo.

Los partidarios del voto secreto se basan en la constatación de la imperfección de la naturaleza humana, que hace que haya hombres que ejercen influencias sobre otros, y que tratan de hacerla valer y así determinar el comportamiento de otros con variedad de presiones, en su afán de alcanzar el poder.

Frente a esta realidad, y ante el temor del votante a verse expuesto a represalias de terceros, el voto secreto les garantiza a los más débiles la plena independencia y libertad en el ejercicio de su derecho de sufragio. 3º Según la forma que revista el ejercicio del sufragio se puede clasificar en sufragio directo y sufragio indirecto.

Por el sufragio directo, el elector vota inmediatamente, nominativamente por la persona que desee que integre el órgano estatal de que trata la elección.

Los electores eligen por sí mismos a los distintos representantes.

El ciudadano marca su preferencia por el candidato a Presidente, a Senador o Diputado.

El sufragio indirecto es aquel en que el ciudadano elige a compromisarios o electores de segundo grado, que habrán, a su vez, de elegir a los representantes que deben integrar los órganos públicos de que trata la elección.

Los electores no eligen por sí mismos a los representantes.


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En consecuencia, el elector de primer grado vota por un elector de segundo grado, que es el que junto a los otros compromisarios elegirá al representante.

El fundamento que se da en favor del sufragio indirecto es que el electorado de primer grado no tiene la suficiente ilustración o idoneidad como para escoger los gobernantes. Que más idóneo es un cuerpo de electores de segundo grado, más reducido, y más ilustrado, quienes pueden con más acierto efectuar la elección.

Se ha indicado también que el sufragio indirecto quita parte del apasionamiento a las luchas políticas.

En Estados Unidos, la elección de Presidente de la República y de Vicepresidente se realiza por sufragio indirecto.

Los electores de primer grado votan por los electores de segundo grado, o compromisarios, y son éstos quienes designan al Presidente y al Vicepresidente.

De acuerdo a la Constitución norteamericana cada Estado nombrará, en la forma que prescribe su legislatura, un número de compromisarios igual al número total de senadores y representantes que el Estado tenga derecho a enviar al Congreso. Estos compromisarios, reunidos en sus respectivos Estados, votan por el Presidente y el Vicepresidente.

Los votos de estos colegios se envían al Presidente del Senado, y el Congreso en sesión conjunta de ambas Cámaras realiza el cómputo general.

Sin embrago, de hecho, esta elección se ha transformado en directa, ya que los compromisarios o electores de segundo grado de Presidente, se han comprometido de antemano a votar por un determinado candidato presidencial, es decir, votan siempre por el candidato del Partido Político por el cual los electores a su vez han sido presentados.

En consecuencia, la realidad y existencia de los partidos políticos no contemplados por la Constitución, ha transformado enteramente el mecanismo constitucional.

Chile tuvo elección de Presidente de la República por sufragio indirecto, en la Carta de 1833. La Carta del 25 implantó el sufragio directo.


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4º. Según sea el número de votos que otorgue, el sufragio puede ser sufragio igualitario o sufragio plural. El sufragio igualitario o singular se fudamenta en el principio de la igualdad que informa al sistema democrático, y que se expresa en la frase: un hombre, un voto.

Todos, cualesquiera sean sus diferencias, electoralmente determinan en la misma medida la voluntad general. Es decir, los votos no se pesan, se cuentan.

El sufragio plural atribuye a todo elector un voto, pero si además reúne alguna calidad especial indicada por la ley, se atribuye uno o más votos suplementarios.

Así por ejemplo, la ley belga de 1893, derogada en 1919, otorgaba dos votos suplementarios a quienes tenían títulos universitarios. Otorgaba un voto suplementario a los propietarios de ciertos bienes, etc.

Variantes del sufragio plural son el sufragio múltiple y el sufragio familiar.

Sufragio múltiple. Mediante él el elector podría votar en varias circunscripciones en una misma elección, si tenía propiedades en distintas circunscripciones.

La ley de 1928 en Inglaterra redujo las franquicias a dos, y en 1948 se eliminó el sufragio múltiple.

Sufragio familiar. Mediante el sufragio familiar se otorga al jefe de familia tantos votos suplementarios como miembros haya en el grupo familiar, hijos menores.

Las razones que se han dado para apoyar este sufragio son:

La importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

El mayor interés que tiene el padre por la marcha de los negocios colectivos, por la mayor responsabilidad que tiene como jefe de familia.

Que él materializa un sufragio universal integral. Ya que hay tantos votos suplementarios como hijos menores, es decir, quedan comprendidos en él, todos los miembros de la sociedad, es decir, el número de votos


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debería corresponder casi exactamente al número de miembros de la sociedad.

La Constitución de Portugal de 1933, hoy derogada, estableció una forma de sufragio familiar.

5ª Si la expresión de la voluntad se emite de modo directo por el mismo elector o no, estaremos en presencia del Sufragio personal, o del sufragio por procurador, y por correspondencia. Sufragio personal. Dada la enorme importancia que tiene el sufragio en la marcha del Estado, se exige la comparecencia personal del elector al acto electoral, quien previa identificación procede a depositar su voto.

Con motivo de las guerras mundiales, que significaron grandes desplazamientos humanos, se implantaron el sufragio por correspondencia y el sufragio por procurador.

El sufragio por correspondencia. En este sistema se autoriza al elector que se encuentra en el extranjero o imposibilitado de concurrir personalmente a la mesa electoral, por razones contempladas en la ley, a emitir su voto por correo.

El voto por correspondencia se establece en Inglaterra en 1949.23.

Francia tenía el voto por correspondencia pero fue derogado en 1975.

Sufragio por procurador. El sufragio por procurador es aquel en que el elector impedido por causa legal de poder votar personalmente, otorga un mandato a otro elector para que lo haga en su nombre.

La ley francesa, que contempla esta forma de sufragio, establece los casos en que se puede utilizar. En general, aquellos que se encuentran alejados del lugar de votación; los que se encuentran en la circunscripción electoral, pero en ocupaciones que no pueden abandonar, o los presos que no les afecte una indignidad electoral; y los que trabajan fuera de la circunscripción electoral.

El mandatario ha de ser elector.


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6º. Sufragio informado. Se habla de sufragio informado para señalar el hecho de que el elector debe tener la suficiente información libre y previa a la elección, acerca de los candidatos y sus programas e ideas.

Para hacer un efectivo uso de su libertad electoral es preciso que sepa o haya tenido la posibilidad de saber el significado de las distintas alternativas programáticas, de partidos y de candidatos.

7º. Sufragio obligatorio y sufragio facultativo. En el obligatorio, su incumplimiento acarrea sanciones formales por no sufragar estando en posibilidad de hacerlo.

La ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios establece en su artículo 139: " El ciudadano que no votare será penado con multa a beneficio municipal de media a tres unidades tributarias mensuales.

No incurrirá en esta sanción el individuo que haya dejado de cumplir su obligación por enfermedad, ausencia del país, encontrarse el día de la elección o plebiscito en un lugar situado a más de doscientos kilómetros de aquél en que se encontrare inscrito o por otro impedimento grave debidamente comprobado ante el juez competente, quien apreciará la prueba, de acuerdo a las reglas de la sana crítica ".

De acuerdo al art. 144, el juez competente para conocer esas infracciones es el Juez de Policía Local, conforme al procedimiento establecido en la ley 18.287.

El fundamento del sufragio obligatorio es que el régimen representativo sólo puede darse ejerciendo ese derecho. Si no se sufraga no puede funcionar. Si son muchos quienes no lo hacen, el sistema funciona sólo a medias, con peligro de debilitarse.

La democracia constitucional funciona basada en el principio mayoritario. Pero el principio se puede comprometer si sólo es una escasa minoría la que vota. También es fundamento concebirlo como función pública. El fundamento del sufragio facultativo, es el concebirlo como derecho, siendo libre su titular de ejercer o no ese derecho. 8º. El sufragio puede clasificarse en sufragio individualista y sufragio comunitario, según si busque la expresión del individuo aislado o un modo de representación de ciertas comunidades de unidades geográficas importantes.24


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El sufragio individualista pretende expresar la voluntad de los ciudadanos, como individuos, en tanto personas iguales a las demás.

Expresión de este sufragio son las elecciones de la Cámara Política o Cámara baja, en donde se da una representación atendiendo al criterio de la población. Es donde se da la expresión más aproximada del principio individualista, del sufragio igual.

El sufragio comunitario busca más bien expresar la representación de las comunidades de unidades geográficas importantes en que vive y se desenvuelve la persona. El hombre no vive aislado, sino inserto en comunidades dentro de un ámbito geográfico amplio.

El sufragio comunitario, que busca la representación de comunidades en unidades geográficas importantes, se da preferentemente en la generación de las Segundas Cámaras. La forma más extrema del sufragio comunitario se da en los Estados Federales, en que los Estados federados o miembros tienen una representación paritaria, o al menos, una representación parecida dentro de ciertos límites, que los diferencian claramente de la integración de la Cámara Política o Cámara baja.

Estados federados con diferencias muy grandes de población tienen una representación paritaria en el Senado, como en EE.UU..

El sufragio comunitario tiende a favorecer la igualdad de las comunidades y de su representación, sacrificando la igualdad individual de los ciudadanos, y su representación matemática.

Pero también el sufragio comunitario puede tener expresión en los Estados unitarios. " Así los departamentos menos poblados están más fuertemente representados en el seno del Senado francés. Esta ventaja para ellos es intencional de parte del legislador. Querer suprimir esta desigualdad es ir contra la representación comunitaria. Se podría cierto, disminuir esas desigualdades en bastante medida, pero no es posible suprimirla completamente sin atentar al fin mismo de la representación comunitaria " 25.

En el texto original de la Constitución de 1980 se disponía que se eligirían dos senadores por cada una de las 13 regiones del país. Se consagraba un sufragio y representación comunitaria, puesto que la Región Metropolitana elegía dos senadores, igual que la Región XI o XII, con bastante menor población.


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Ese principio fue atenuado con la reforma constitucional de la ley 18.825 del 17 de agosto de 1989, ya que a seis regiones las dividió en dos circunscripciones senatoriales cada una, correspondiéndoles en consecuencia en total 4 senadores, y a las restantes, que sólo constituyen una circunscripción senatorial, les corresponde dos a cada una.

De modo que los senadores elegidos, que eran 26 en el texto original de la Constitución, se elevan a 38 en el texto reformado, favoreciendo a las regiones con más población.

NOTAS 1. Jorge Iván Hubner Gallo, Panorama de los Derechos Humanos, pág. 9 2. Gregorio Peces-Barba, Derechos Fundamentales, pág. 59. 3. Jorge I. Hubner Gallo, ob. cit., pág. 19 4. Jorge I. Hubner, ob. cit., pág. 34 5. Georges Burdeau, Les Libertés Publiques, pág. 16, París 1966 6. Georges Burdeau, ídem, pág. 9 7. Georges Burdeau, ob. cit., pág. 19 8. Citado por Jorge I. Hubner G., ob. cit., pág. 67 9. Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, pág. 69, Vol. III 10. Cit. por Pablo Lucas Verdú, ob. cit., pág. 72 11. Pablo Lucas Verdú, ob. cit., págs. 66 y 67 12. Jean Dabin, ob,cit., pág. 432 13. Colliard, Libertés publiques, pág. 185 14. Jean Dabin, ob. cit., pág. 439 15. Pablo Lucas Verdú, ob. cit., pág. 102 16. Jean Dabin, ob. cit., pág. 365 17. Rafael Fernández Concha, cit. por Máximo Pacheco, Introducción al Estudio de las Ciencias

Jurídicas, pág. 379 18. Máximo Pacheco, ob. cit., pág. 379 19. Citado por Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo VII, pág.

33 20. Citado por Linares Quintana, ob. cit., pág. 34 21. Pablo Lucas Verdú, ob. cit., Vol. III, pág. 210 22. André Hauriou, ob. cit., pág. 289 23. Vid. Silva Bascuñán, ob. cit., pág. 368 24. Vid. Jacques Cadart, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, 2a. edición, págs.

231 y ss. 25. Jacques Cadart, ob. cit., pág. 232


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CAPITULO VI

SISTEMAS ELECTORALES 184. Los sistemas electorales.

Los sistemas electorales son técnicas que tienen por fin determinar los cargos que corresponden a las diversas corrientes de opinión y las personas que los ocuparán, sobre la base de los votos válidamente emitidos en una elección.

Los sistemas electorales pueden clasificarse en mayoritarios, minoritarios y mixtos, según si conceden o no representación a las minorías, o si combinan técnicas mayoritarias y minoritarias, en el último caso. 185. Sistemas Mayoritarios. Tienen éstos en común que entregan los cargos en disputa a la corriente de opinión mayoritaria, quedando sin representación la opinión minoritaria.

Entre estos sistemas están el de lista completa y el de colegios electorales múltiples uninominales. Lista completa.

El sistema de lista completa es aquel en que el elector vota por una lista que tiene tantos nombres como representantes a elegir, resultando elegidos todos los candidatos de la lista que obtuvo la mayoría de votos.

Las listas que quedaron en minoría no eligen representantes. Sistema de colegios múltiples uninominales.

En este sistema el territorio del Estado se divide en tantas circunscripciones electorales como representantes se trata de elegir, correspondiendo, en consecuencia, elegir un representante a cada colegio electoral.

Este sistema es mayoritario, ya que al elegirse sólo un representante por circunscripción electoral, sólo da representación a la mayoría.


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Sin embargo, como existen muchos distritos o circunscripciones electorales, es prácticamente imposible que en todos ellos triunfe la misma corriente política, y en algunos distritos electorales triunfará la corriente que es minoritaria desde un punto de vista nacional. De modo que en el Parlamento habrá también representantes de la minoría. Este sistema tiene dos variantes fundamentales: A una sola vuelta y a dos vueltas.

A. Variante a una vuelta. En él mediante una sola votación se determina inmediatamente la persona elegida. Y ello, porque se proclama elegido a quien ha obtenido la más alta mayoría relativa, es decir, el mayor número de votos.

Es el sistema inglés. Es un sistema que tiende al bipartidismo y a conservarlo. Constituye un freno al pluripartidismo.1

Es lo que ha ocurrido en Inglaterra y en los EE.UU., países con sistemas bipartidistas. En Inglaterra ha habido expresiones excepcionales de otros partidos.

En este sistema se da la ley sicológica del voto útil. "El elector sufraga "útilmente", sabiendo que sólo se elige un representante por el distrito electoral. Votan de modo que su sufragio juegue alguna influencia en el resultado final. Si ven que un candidato tiene muy escasas posibilidades de resultar elegido prefieren votar por otro candidato de menor preferencia para el elector, pero que tiene más probabilidades de impedir que resulte elegido otro claramente rechazado por el elector.

Esta ley sicológica operando en todos los distritos electorales va restringiendo la lucha electoral efectiva a pocos candidatos, en definitiva, favoreciendo la estructuración de dos grandes partidos políticos.

Sobre representación y sub representación.

El sistema produce una sobre representación de la mayoría, puesto que le otorga más cargos que en proporción a los votos obtenidos. Resulta premiada la mayoría con más representantes elegidos.

En cambio, la minoría resulta sub representada, ya que obtiene menos cargos que en proporción a los votos obtenidos. Resulta castigada con menos representantes 2.


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El resultado producido por este escrutinio a una vuelta es obviamente susceptible de críticas por la injusticia que produce en la representación.

Sin embargo, ellas son asumidas por quienes se desenvuelven dentro del sistema, puesto que ponderan también sus ventajas:

1) Tendencia al bipartidismo; como consecuencia, fracaso en el surgimiento de nuevos partidos, sin claro arraigo en la opinión ciudadana;

2) Configuración de claras mayorías parlamentarias, convenientes para el ejercicio democrático y gubernamental. En el caso de Inglaterra y su gobierno parlamentario resulta del todo evidente, con alternancia en el poder de los dos grandes partidos, sin que se den crisis en el sistema;

3) Asegura la moderación de los dos grandes partidos, gracias a que el triunfo electoral lo obtienen del apoyo de los electores que se ubican en el centro político. Eso mismo hace que ambos converjan desde distintos ángulos del espectro político hacia el centro.

4) Esa moderación que se da al buscar el apoyo de los electores del centro político, hace difícil el surgimiento de partidos extremistas, y prácticamente imposible, que tenga éxito electoral. El fracaso del partido comunista en Inglaterra es prueba de ello.

B. Variante a dos vueltas. En esta variante se proclama en la primera vuelta, al candidato que hubiere obtenido mayoría absoluta, es decir, más de la mitad de los votos válidamente emitidos.

Si ningún candidato obtuvo mayoría absoluta, se procederá a la segunda vuelta, una segunda votación en la que se proclamará elegido quien obtuviere la más alta mayoría relativa.

Puede en la segunda vuelta contemplarse la eliminación de aquellos candidatos que no obtuvieron un porcentaje determinado de votos en la primera vuelta. El sistema lleva en la segunda vuelta a un sistema de alianzas, que atempera el sistema pluripartidista. 3

En la primera vuelta, el elector sigue sus preferencias. Sin embargo, en la segunda vuelta, se da la ley sicológica que el elector vota útil. Si bien pueden presentarse todos los candidatos que en la primera vuelta sobrepasaron el mínimo de votación exigida (en Francia era 12,5% del número de los electores inscritos), de hecho, la segunda vuelta, la vuelta decisiva, generalmente se circunscribe a dos candidatos, como consecuencia


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de las alianzas o pactos entre los distintos partidos políticos, que otorga el apoyo a los con más posibilidades de triunfo, y provocando el retiro de otros.

También constituyen mayorías parlamentarias claras, ya que se dan fenómenos de sobre representación y de sub representación. La mayoría no queda concentrada en un partido, sino distribuida en varios partidos. Lo mismo, los escaños obtenidos por la minoría no se concentran en un partido, sino que tienden a distribuirse en varios partidos.

Trazado de los distritos electorales.

El sistema mayoritario uninominal ofrece dificultades en el trazado de las circunscripciones o distritos electorales, que son muchos, ya que cada uno elige un solo representante. Puede dar lugar, a que se haga el trazado del distrito, con criterio de ventaja electoral para quien lo hace y no con criterio técnico.

Este fenómeno tiene el nombre de "gerrymander" y viene del nombre del gobernador de Massachusetts, EE.UU., Gerry, quien en el siglo pasado utilizó profusamente esta mala técnica para conseguir dividendos electorales.

Para evitar esos peligros en Inglaterra se confía esta labor a personalidades imparciales.

Estos distritos deben revisarse cada cierto tiempo en su trazado, dado el desplazamiento de las poblaciones, y que pueden afectar considerablemente el criterio de representación en relación a la población.

186. Sistemas minoritarios.

Son aquellos que dan representación a las minorías. Se pueden clasificar en sistemas minoritarios empíricos y sistemas

minoritarios de representación proporcional o racionales.

Sistemas minoritarios empíricos.

Son aquellos en que la representación de las minorías se determina conforme a un criterio arbitrario o meramente voluntarista.

Revisten variadas formas:


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Sistema de lista incompleta. Es aquel en que las diversas corrientes de opinión postulan listas con número inferior de nombres que cargos por llenar.

De esta forma se da representación automática a la minoría, pero la entidad de dicha representación dependerá del mero arbitrio o voluntad del autor de la norma por la cual se rige la elección. Así, para una elección en que se trata de llenar nueve cargos, podrá limitarse a un número de 7, 6 ó 5 nombres, dejándose a la minoría 2, 3 ó 4 representantes respectivamente.

Sistema de voto acumulativo. En este sistema el elector dispone de tantas preferencias como cargos se trata de llenar, pudiendo a su arbitrio distribuirlas entre todos los componentes de una lista o bien acumular todas sus preferencias en un solo nombre.

En este sistema se da un amplio campo de acción a la disciplina de los diversos grupos políticos, que puede conducir desde el extremo de que una mayoría bien organizada deje sin representación a una minoría, hasta el extremo opuesto, de que una minoría bien organizada logre representación en perjuicio de otras minorías más numerosas pero con organización y disciplina inferiores.

SISTEMAS MINORITARIOS DE REPRESENTACION PROPORCIONAL

1. Sistemas que utilizan el cuociente electoral.

Estos sistemas tienen en común que se dirigen primeramente a obtener un cuociente electoral mediante la división del número total de los sufragios expresados por el número de representantes que se trata de elegir. Obteniendo ese cociente, se verá el número de veces que se encuentra contenido en cada lista; se obtendrá así el número de representantes que corresponde elegir a cada lista. Pero esta operación no logra distribuir todos los cargos. A distribuir los cargos restantes, se abocan diferentes variantes del sistema del cuociente electoral. Veamos sólo dos.

A. Variantes de la media más fuerte o de Dietz. Esta variante fue propuesta por Jules Dietz, miembro del Comité republicano de la


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representación proporcional de Francia. Consiste en atribuir los cargos no cubiertos por la regla del cuociente electoral, asignándolos imaginariamente a cada una de las listas en disputa, calculando de este modo el promedio de votos que cada una de ellas da, y otorgando en definitiva, el cargo, a la lista que obtenga la media más fuerte. Si hay varios cargos vacantes se aplicará este mismo procedimiento en forma sucesiva.

Esta variante favorece a los partidos fuertes.

B. Variante del resto más fuerte. Esta variante propicia que los cargos aún no atribuidos después de aplicada la regla del cuociente electoral deben ser entregados a la lista que tenga el resto de votos más fuertes, es decir, más aproximado al cuociente electoral.

Esta variante favorece a los partidos pequeños. 2. Sistema de divisor común.

Estos sistemas determinan una cifra repartidora por otros procedimientos, la cual servirá para atribuir los cargos en disputa a las distintas corrientes de opinión.


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SISTEMA ELECTORAL DE CIFRA REPARTIDORA DE VICTOR D'HONDT

La ley orgánica constitucional de Municipalidades, Nº 18.695 del 31 de marzo de 1988, modificada por la ley 19.130 del 19 de marzo de 1992, y otras, establece el sistema electoral de representación proporpocional de cifra, repartidora o de Víctor D'Hondt.

En cada Municipalidad hay un Concejo integrado por concejales elegidos por votación directa.

La ley autoriza a los partidos para realizar pactos electorales, pudiendo además, los partidos que participen en un pacto, subpactar entre ellos, y permite a candidatos independientes para participar en ellos.

El sistema electoral contempla dos grandes fases: por la primera, se pretende determinar cuantos cargos corresponden a las diversas listas, mediante la aplicación del cuociente electoral o cifra repartidora; por la segunda, se determina quienes son los elegidos dentro de cada lista, distinguiendo en este caso, si en ella existen o no, pactos o subpactos.

Primera fase. Cargos que corresponden a cada lista.

Primeramente es necesario determinar los "votos de lista". Para ello se sumarán las preferencias emitidas a favor de cada uno de los candidatos de una misma lista.

Para determinar el "cuociente electoral" o cifra repartidora, los votos de lista se dividirán sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro, y así sucesivamente, hasta formar tantos cuocientes por cada lista como concejales corresponda elegir.

Todos estos cuocientes se colocan en orden decreciente hasta tener un número de ellos igual al de cargos por elegir. El cuociente que ocupe el último de estos lugares es el cuociente electoral y permite determinar cuántos son los cargos que corresponden a cada lista mediante la división del total de votos de lista de la misma por dicho cuociente.


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Sin embargo, en el caso de que el número de candidatos de una o más listas es inferior al de concejales que le haya correspondido, el cuociente será reemplazado por el que le siga en el orden decreciente, si el cargo sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y así sucesivamente, si fueren más (art. 110 inciso segundo). Segunda fase

Determinación de candidatos elegidos en cada lista.

El artículo 121 da las siguientes reglas:

1) Si a una lista corresponde igual número de concejales que de candidatos presentados, se proclamará elegidos a todos éstos.

2) Si el número de candidatos presentados es mayor que el de los concejales que a la lista corresponda, se proclamará elegidos a los que hubieren obtenido las más altas mayorías individuales, a menos que la lista corresponda a un pacto electoral, caso en el cual se aplicará la norma del art. 122.

3) Si el número de candidatos de una o más listas es inferior al de concejales que le haya correspondido, el cuociente será reemplazado en la forma señalada en el inciso segundo del artículo 120.

4) Si, dentro de una misma lista, un cargo correspondiere con igual derecho a dos o más candidatos, resultará elegido aquel que haya obtenido el mayor número de preferencias individuales y, en caso de que persista la igualdad, se procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del cargo en audiencia pública.

5) Si el último cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o más listas o candidaturas independientes, resultará elegido el candidato de la lista o independiente que haya obtenido mayor número de preferencias individuales y, en caso de que persista la igualdad, se procede por el Tribunal Electoral Regional al sorteo del cargo en audiencia pública.


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Determinación de los candidatos elegidos en una lista en que existen pactos o subpactos. Si en una lista existen pactos o subpactos, se dispone en el art. 122 el procedimiento a seguir, y consiste en determinar un cuociente o cifra repartidora dentro de la lista, para lo cual se suman las preferencias de los candidatos incluidos en cada uno de los partidos o de los subpactos, según sea el caso.

El total de votos válidamente obtenidos por cada partido o subpacto se dividirá por uno, dos, tres, cuatro, y así sucesivamente, hasta formar por cada uno de los partidos o subpactos tanto cuocientes como cargos que corresponda elegir a la lista. Todos esos cuocientes se ordenan en forma decreciente y el que ocupe el ordinal correspondiente al último de los cargos por elegir por la lista será el cuociente de los partidos o subpactos de la misma. El total de votos de cada partido o subpactos debe dividirse por dicho cuociente para determinar cuántos cargos corresponde elegir al respectivo partido o subpacto.

Si el número de candidatos de algún Partido o subpacto fuere inferior al de concejales que les correspondiere, o si el candidato independiente que no se hubiere integrado a un subpacto, obtuviere votos suficientes para elegir más de un cargo, el cuociente aplicable pasará a ser el que siga en el orden decreciente a que se refiere el inciso anterior, si el cargo sobrante fuera uno, o el que le siga, si fueren dos y así sucesivamente.

Dentro de cada partido o subpacto, los candidatos prefieren entre sí según el número de votos que hubieren obtenido.

AUGE Y RETROCESO DEL SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL

Bélgica lo adopta en 1899, y se extiende por muchos países de Europa y América Latina en la primera mitad del siglo XX. Ventajas de la representación proporcional: 1) Equidad en la distribución de cargos;


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2) Elimina los efectos de sobre representación y de sub representación, propia de los sistemas mayoritarios;

3) El elector no vota "útil", sino que vota por la tendencia de su agrado, sabiendo que las minorías tendrán representación matemáticamente proporcional.

Pero la práctica del sistema de representación proporcional dejó también en evidencia sus inconvenientes. Y, entre ellos, pueden destacarse los siguientes: a) Tiende a multiplicar los partidos políticos.

En efecto, como da representación proporcional a todos, alienta con ello el surgimiento de nuevos partidos; alienta también la división de los partidos fuertes, dándose orígen a "partidos astillas", cuya subsistencia les garantiza el sistema. Prolonga la existencia de partidos que han perdido relevancia histórica.4.

b) Tiende a promover la partidocracia. El sistema tiende a que los partidos monopolicen la actividad política, y

en especial, la actividad electoral. Se acentúa la influencia de los partidos en el proceso político general y en el proceso electoral, en que la oligarquía selecciona los candidatos y los impone al electorado. Esta partidocracia, alentada por el sistema electoral, puede llevar a un deterioro de las élites políticas., al no constituir un atractivo para ciudadanos de mérito, y a divorciarlos de la opinión pública.5.

c) Los parlamentarios dependen excesivamente de los dirigentes nacionales

de los partidos, que algunas veces no son parlamentarios. Ello se debe a que la inlución en las listas de candidatos para próximas

elecciones, depende de su docilidad y disciplina partidarias. d) Se produce la acentuación de las diferencias de los partidos, puesto que

los partidos extremistas pueden obtener representación parlamentaria, y esta excesiva división partidista puede entorpecer la formación de mayorías claras.

4. La representación proporcional en Chile.


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Acogida en la Constitución de 1925, en su artículo 25, fue establecido en las leyes electorales el sistema de divisor común de Víctor d' Hondt, o de cifra repartidora.

Este sistema electoral contribuyó, además de muchas otras causas, a experiencias de multipartidismo exagerado. Citemos dos ejemplos.

Al amparo de la Ley de Elecciones Nº4.763, de 6 de enero de 1930, modificada por el Decreto Ley Nº638, de 21 de septiembre de 1932, se llevaron a efecto el 30 de octubre de 1932, las elecciones generales de Diputados y Senadores. Pues bien, en el tercer distrito de Santiago se presentaron 43 listas de candidatos correspondientes a partidos políticos, o a entidades de carácter social o económico.

En el plano nacional, 28 entidades de carácter político, social o económico, no obtuvieron ningún cargo de representación popular.

Puede señalarse que, nueve partidos incluían en su nombre el término socialista: Liberal Democrático Socialista; Radical Socialista Independiente; Socialista Constitucional; Socialista Doctrinario; Obrero Socialista; Unión Socialista de Chile; Unión Socialista Republicano; Orden Socialista; Nacional Socialista.

Un segundo ejemplo, lo tenemos en la elección ordinaria de parlamentarios de 1º de marzo de 1953, que se llevó a efecto bajo las disposiciones de la Ley Nº9.334 de marzo de 1949. Se presentaron a esta elección treinta y seis entidades de carácter político, social o económico. Esto hacía manifestar al Director del Registro Electoral, en oficio 4.104 de 12 de diciembre de 1952, dirigido al Ministro del Interior: " Como el señor ministro puede apreciarlo, se presenta para la próxima elección de Senadores y Diputados al Congreso Nacional tal número de partidos, que llevará a una verdadera anarquía en la designación de candidatos....".

Para corregir este multipartidismo exagerado, se adoptaron algunas medidas por el legislador. Se eliminó de toda intervención en el proceso electoral a las entidades sociales o económicas, resevándose la declaración de candidatos a los partidos políticos y a los independientes con el patrocinio de cierto número de electores adherentes. Se estableció el principio de que si un partido no alcanza representación en una elección ordinaria se le cancela la inscripción, a menos de conservar representación en el Senado.


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Con todo, las medidas reseñadas, no dieron el fruto que de ellas se esperaba. 187. Sistemas Mixtos.

Como reacción frente a los inconvenientes que demostró la práctica del sistema de representación proporcional, algunos países han intentado evitarlos, diseñando sistemas mixtos, en los que se da una combinación de las técnicas mayoritarias y minoritarias. 1. En Alemania Federal.

El territorio está dividido en dos series de circunscripciones electorales. Las que corresponden a las circunscripciones uninominales a una sola vuelta, en que se elige un representante por mayoría simple.

Y las circunscripciones grandes que corresponden a cada Land, y que engloban las respectivas circunscripciones uninominales situadas en su territorio.

Los electores depositan dos votos en la misma mesa electoral. En uno, en escrutinio uninominal, y el otro voto en escrutinio de lista en que figuran los nombres de varios candidatos en cada lista.

Por consiguiente, el recuento de los votos o escrutinio, es doble.

Y ello porque la mitad de los escaños del Bundestag o Cámara política, se distribuye en escrutinio uninominal. Y la totalidad de los escaños se distribuyen por el sistema de escrutinio de listas por representación proporcional. Pero los cargos por representación proporcional, se distribuyen después de estar atribuídos los escaños por escrutinio uninominal.

Como un candidatos puede serlo por escrutinio uninominal o de lista, si fue elegido por el primero, no se considera su nombre y sí al que lo sigue dentro de su respectiva lista.

"En el cuadro de las pequeñas circunscripciones, los electores tienen la sicología de los electores británicos. Ellos votan "útil", reduciendo así el número de los candidatos serios a los dos más fuertes, y los partidos otro tanto; el reflejo polarizante de los electores y de los partidos impone el bipartidismo en las pequeñas circunscripciones. Pero los electores que votan "útil" en ese nivel no pueden impedirse votar de la misma manera en


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las grandes circunscripciones, siendo los dos escrutinios simultáneos: más del 85% de los electores trasponen sus reflejos de voto "útil" en el cuadro de la representación proporcional y normalmente más del 90%.6.

" La reducción de los partidos alemanes a un cuasibipartidismo ( Partido demócrata cristiano, Partido socialdemócrata, y un pequeño partido liberal ), es el fruto del modo de escrutinio, ayudado, es verdad, por una excelente constitución..." " el modo de escrutinio ha conducido no sólo a la reducción del número de los partidos, sino también a la moderación de sus programas ..."7. 2. En Francia, entre 1951 y 1958.

La ley de 9 de mayo de 1951 estableció también un sistema mixto. "El voto se hacía por listas como en el sistema proporcional. Pero ocho días, al menos, antes de las elecciones, dos o más listas podían declarar oficialmente su voluntad de "emparentarse" (aliarse). Si una lista o un grupo de listas emparentadas (aliadas) obtenían la mayoría absoluta, recibían todos los escaños: entonces se repartían éstos solamente entre las listas emparentadas (aliadas), siguiendo los principios de la R.P. Si ninguna lista o grupo de listas obtenía la mayoría absoluta el sistema proporcional se aplicaba de manera pura y simple entre todas las listas, emparentadas (aliadas) o no. El sistema había sido pensado para favorecer a los partidos del centro, que se emparentaban frecuentemente entre ellos, y perjudicar a los partidos extremos..."8.

Sin embargo opiniones autorizadas, han calificado a este modo de escrutinio como "profundamente injusto ", ya que son la negación conjugada de la representación proporcional y del escrutinio mayoritario "9.

"... Los partidos emparentados cuyas contradicciones eran graves no se entendían sino para apoderarse del máximo de escaños gracias a las reglas de cálculo de los resultados pero sin estar obligados a construir una mayoría coherente y un programa de gobierno durable "10.

188. Sistema electoral vigente en Chile para Parlamentarios. La Carta de 1925 señalaba en su artículo 25, que en las elecciones de diputados y senadores se emplearía un procedimiento que diera por resultado en la práctica una efectiva proporcionalidad en la representación de las opiniones y de los partidos políticos. Es decir, establecía el sistema electoral de representación proporcional. Posteriormente la ley de


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elecciones, dentro de los varios sistemas porporcionales, consagró el de cifra repartidora o de Víctor D' Hondt.

La Carta del 80 no se pronunció por ningún sistema electoral, dejando entregada esa decisión, a la ley orgánica constitucional respectiva (art.18 ).

La Ley Orgánica Constitucional 18.700 sobre votaciones y escrutinios en su art. 109 bis se refiere a esta materia.

Señala el art. 178 de esa ley, que para la elección de los miembros de la Cámara de Diputados habrá sesenta distritos electorales, cada uno de los cuales elegirá dos diputados.

En el art. 180 indica que para la elección de los miembros del Senado, cada región constituirá una circunscripción senatorial, excepto las regiones V, de Valparaíso; Metropolitana de Santiago; VII, del Maule; VIII del Bío-Bío; IX, de la Araucanía, y X, de Los Lagos, que se dividirán en dos circunscripciones senatoriales, respectivamente.

Cada circunscripción senatorial elegirá dos Senadores.

Como lo dispone el art. 107, se sumarán todos los votos emitidos en favor de los candidatos de una misma lista o nómina. Esta determinación de los votos de lista se hace con todas las listas.

Como se trata de un sistema binominal en que se eligen sólo dos diputados por cada uno de los sesenta distritos electorales, y sólo dos senadores por cada una de las 19 circunscripciones senatoriales, cada lista sólo puede llevar como máximo dos nombres, en el caso de los partidos políticos, y uno en el caso de listas de independientes (Ley 18.700, art. 4 inc. 1 y 5 ).

El Tribunal Calificador de Elecciones va a proclamar elegidos a los dos candidatos de una misma lista que reúnan los siguientes requisitos copulativos: 1. Que la lista alcance el mayor número de sufragios; y 2. Que tenga un total de votos que exceda el doble de los que alcance la

lista o nómina que le siga en el número de sufragios.


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Ahora bien, si ninguna lista obtiene los dos cargos, elegirá un cargo cada una de las listas o nóminas que obtengan las dos más altas mayorías de votos totales de lista o nómina.

Y dentro de cada lista debe proclamarse elegidos a los candidatos que hubieren obtenido el mayor número de preferencias.

"Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o más listas o nóminas, el Tribunal proclamará electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales."

" En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas listas o nóminas, que, a su vez estuviesen empatadas, el Tribunal procederá, en audiencia pública, a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamará electo al que salga favorecido ".

Se puede clasificar este sistema electoral de colegios múltiples binominales, de minoritario empírico, puesto que otorga representación a la minoría, pero que no es proporcional, sino simplemente determinada por la norma legal.

El sistema de colegios electorales binominales está inspirado en el propósito de evitar las divisiones tradicionales de las fuerzas políticas chilenas, en tres tercios, de derecha, centro e izquierda. Con ello, uno de los tercios vería muy disminuidas sus posibilidades de representación.

Es contradictorio con la filosofía subyacente a ese sistema, que procura frenar el multipartidismo, la consagración del sistema D'Hondt, para las elecciones de concejales, con pactos y subpactos, que acentúa la tendencia a la proliferación de partidos políticos. Estas incoherencias evidentes, deben ser ser resueltas por el legislador, por un imperativo de racionalidad legislativa.


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NOTAS 1. Duverger, Sociología Política, págs. 324 y ss., Ed. Ariel., 1958. 2. David Butle lo ha expresado con una ley matemática, parcialmente exacta basándose en el

estudio de las elecciones inglesas. " En el cuadro del sistema de dos partidos y de escrutinio mayoritario a una vuelta, cuando esas

dos formaciones reúnen en conjunto al menos el 90% de los sufragios expresados, si un partido obtiene una mayoría de 1% de los sufragios sobre el otro, su mayoría parlamentaria será aproximadamente de 2,5 ó 2,6% de los asientos ".

" Si, en efecto, el partido mayoritario obtiene 4% de sufragio más que el partido minoritario, su

mayoría parlamentaria será de 2,6x4 en porcentaje de dos asientos, es decir, una mayoría de cuatro veces 16 escaños o 17 escaños (términos medio ) sobre 630 (hasta 1970) ó 635 (después de 1974 ). Es una mayoría parlamentaria completamente confortable ". Jacques Cadart, ob. cit. pág. 246, Tomo I.

3. Duverger, ob. cit., pág. 325. 4. Vid. Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 341. 5. Vid. Lucas Verdú. Curso de Derecho Político, Vol. III, págs. 255 y ss. 6. Jacques Cadart, ídem, pág. 268. 7. Jacques Cadart, ídem, pág. 268. 8. Duverger, ob. cit., pág. 114. 9. Jacques Cadart. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Tomo I, pág. 264, 2a. edición. 10. Jacques Cadart, ídem, pág. 265.


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CAPITULO VII

EL REGIMEN POLITICO 189. Generalidades.

Hasta aquí hemos estudiado algunas de las principales instituciones políticas y lo hemos hecho tomándolas particularizadamente y procediendo a su análisis detallado.

Tratándose del Régimen Político en cambio, se estudian las Instituciones Políticas no sólo como un sistema coordinado, en su recíproca relación, sino en la vinculación que el sistema de las Instituciones Políticas tiene con el fenómeno de lo político general.

Por tanto, en el Régimen político se comprenden las relaciones de estas instituciones y las ideologías políticas que proporcionan los principios que explican el origen, el acceso y el ejercicio del poder, por las fuerzas políticas que allí actúan, sea que estén o no encuadradas dentro de la normatividad jurídica vigente. Es decir, comprende el análisis tanto de los fenómenos políticos regulados jurídicamente, como de los puramente fácticos.

Algunos estiman sinónimas las expresiones régimen político y sistema político. Para Duverger en cambio, el término "sistema político" designa un conjunto más amplio que "régimen político". Estudiar un sistema político no es solamente analizar sus instituciones políticas y su disposición coordinada como régimen político. Es también estudiar las relaciones entre este régimen y los demás elementos del sistema social: económicas, técnicas, culturales, ideológicas, históricas, etc.."1.

190. Clasificación.

Muchas clasificaciones de los regímenes políticos pueden intentarse.

Por ejemplo, clasificarlos sobre la base de los sistemas de partidos políticos existentes. Dando lugar así, a regímenes políticos de partido


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único, bipartidistas y multipartidistas, con todos los matices y alcances necesarios en cada una de esas categorías. Pero nos parece que la clasificación de más importancia, es la que permite hacer una gran distinción entre Democracia Constitucional y Autocracia.

La democracia obedece a valores como la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad; a reglas del juego democrático, como el pluralismo político, las elecciones competitivas, sinceras y periódicas, con sufragio universal, igual, informado, secreto; el principio mayoritario, que señala que gobierna la mayoría pero con respeto a las minorías; la distribución de las funciones públicas entre diversos e independientes detentadores del poder y su sometimiento a normas constitucionales.

La autocracia "se caracteriza por la ausencia de una distribución del poder entre diversos e independientes detentadores del poder, y positivamente por la concentración del poder en manos de un solo detentador ", libre de cualquier limitación constitucional.

Y los regímenes autocráticos, según Loewenstein, se distinguen entre regímenes autoritarios y regímenes totalitarios.

" El concepto autoritario caracteriza a una organización política en la cual un único detentador del poder, una sola persona o simple dictador, una asamblea, un comité, una junta o un partido monopoliza el poder". "....El término "Autoritario" se refiere más a la estructura gubernamental que al orden social. En general, el régimen autoritario se satisface con el control político del Estado, sin pretender dominar la totalidad de la vida socioeconómica de la comunidad, o determinar su actitud espiritual de

acuerdo con su propia imagen "2.

El régimen totalitario "hace referencia a todo el orden socioeconómico y moral. Apunta más a una conformación de la vida que al aparato gubernamental. Las técnicas de gobierno de un régimen totalitario son necesariamente autoritarias. Pero su intención es modelar la vida privada el espíritu y las costumbres de los destinatarios del poder, de acuerdo a una ideología dominante... la ideología estatal vigente penetra hasta el último rincón de la sociedad estatal; su pretención de dominar es total "3.


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Todo dentro del Estado, nada fuera del Estado, dirá Mussolini, el forjador de esta palabra.

Para Raymond Aron: " Los cinco elementos principales del totalitarismo son los siguientes:

1. El fenómeno totalitario sobreviene en un régimen que concede a un partido político el monopolio de la actividad política.

2. El partido único está animado o armado por una ideología a la cual se le confiere una autoridad absoluta y que por consiguiente se transforma en la verdad oficial del Estado.

3. Con el objeto de difundir esta verdad oficial, el Estado se reserva a su vez un doble monopolio, el de los medios de fuerza y el de los de persuasión, y el conjunto de los medios de comunicación (radio, televisión, prensa ), lo dirige y ordena el Estado y quienes le representan.

4. La mayor parte de las actividades económicas y profesionales están sometidas al Estado y acaban siendo, en cierta manera, parte del mismo. Como el Estado es inseparable de su ideología, la gran parte de las actividades económicas y profesionales está coloreada por la verdad oficial.

5. Dado que todo es actividad del Estado y que toda actividad está sometida a la ideología, una falta cometida dentro de una actividad económica o profesional es simultáneamente una falta ideológica, por lo que, en último término, se produce la politización..."4.

191. Democracia Constitucional como forma de vida.

Ya estudiamos precedentemente la Democracia como forma política, como forma de gobierno. Esta forma política se expresa en su aplicación en las instituciones políticas y jurídicas que le son propias.

Las formas políticas y jurídicas de la Democracia son necesarias, pero se requieren, además, formas de vida democráticas, es decir, comportamientos, conductas individuales y colectivas democráticas.

Estas conductas o formas de comportamiento son según Friedrich, más bien fruto de experiencias históricas, antes que de convicciones o de opiniones.

Estas formas de comportamiento democrático se caracterizan del modo siguiente:


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a) Comportamientos que indican el pluralismo, la tolerancia, el diálogo. Dice Friedrich:" es importante la disposición a admitir la opinión de otro ", a escucharlo, oírlo con respeto.

b) " La disposición que está íntimamente relacionada con la moderación, a no atropellar al adversario sólo porque, según el poder, se está en condiciones de hacerlo "5.

Es lo que se caracteriza entre los ingleses, como el fair play, esto es, conductas o comportamientos políticos con rectitud, con lealtad, con verdad. Están excluídos los procedimientos innobles, pero cuando ellos se dan se sancionan con severidad, al menos políticamente.

c) Consenso básico: Dice Friedrich que "las personas que quieren y deben convivir en una

Democracia tienen que estar de acuerdo sobre ciertas opiniones. Si están en desacuerdo en todo, no sólo sobre estos fundamentos, sino también sobre la Democracia misma, entonces ya no es posible una Democracia efectiva ".

Será necesario estar de acuerdo en vivir democráticamente. Si ello no es así, se hace imposible la Democracia.

d) Fe en el hombre común, en el hombre de la comunidad.

El hombre común es cualquier persona, en que más allá de sus conocimientos especiales, colabora en la solución de los problemas de la comunidad.

El hombre común, de la comunidad, es la antítesis del Hombre masa, que es una consecuencia de la industrialización, hombre separado de la comunidad, tecnificado.

No se trata de creer en utopías, en mitos sino simplemente, de tener confianza en el discernimiento político de este hombre, y que cuando hace juicios políticos inspirados en sus valoraciones, condiciones e intereses, es digno de confianza, tiene buenas posibilidades de realizar una política de bien común.

Esta fe en el hombre común significa pues depositar en él una confianza moderada en su capacidad de juicio político.

Si no se tiene esta confianza se hace imposible un régimen democrático.


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El ideal en un Estado será que coincida la Democracia Constitucional como forma política, como forma de gobierno, con la democracia como forma de vida, es decir, como comportamientos individuales y sociales, inspirados en los principios democráticos. 192. Régimen autoritario.

Karl Loewenstein señala tres ejemplos de regímenes autoritarios: la monarquía absoluta; el cesarismo plebiscitario de Napoleón y el neopresidencialismo.

Sobre este último expresa: " La versión moderna del bonapartismo es el tipo de gobierno autoritario conocido bajo la designación de neopresidencialismo. La expresión "neopresidencialismo", tal como aquí se emplea, tiene en común con el presidencialismo americano tan sólo el nombre; con ella se designa un régimen político en el cual, a través de determinadas instituciones constitucionales, el jefe de gobierno, el presidente, es superior en poder político a todos los otros órganos estatales. A ningún otro órgano le está permitido elevarse a la categoría de un detentador del poder auténtico, capaz de competir con el monopolio fáctico del presidente o de controlarlo. El neopresidencialismo es fundamentalmente autoritario en virtud de la exclusión de los destinatarios del poder de una participación eficaz en la formación de la voluntad estatal; esta exclusión se efectúa por medio de un sufragio limitado deliberadamente, allí donde el sufragio es universal, o a través de una combinación de ambas técnicas. El neopresidencialismo no prescinde en absoluto de un parlamento, gabinete, y de tribunales formalmente independientes; sin embargo, estas instituciones están estrictamente sometidas al Jefe del Estado, en la jerarquía de la conformación del poder "

6.

193. Régimen totalitario.

EL ESTADO SOVIETICO

El ejemplo típico de un régimen totalitario lo constituyó la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, donde se dió una ideología oficial impuesta: el marxismo leninismo; un solo partido político: el Partido Comunista; y un aparato coactivo incontrarrestable.


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La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, como Estado socialista marxista, tuvo una larga existencia, que arranca de la Revolución comunista de 7 de octubre de 1917, encabezada por Lenin, hasta su disolución el 8 de Diciembre de 1991 (6')

En este largo período tuvo varias Constituciones, la del año 1918, la de 1924, la de 1936, y la Constitución de 7 de octubre de 1977.

La Constitución de 1977.

El sistema político. Señala el capítulo primero que es un Estado socialista del pueblo entero, que expresa la voluntad y los intereses de los obreros, campesinos e intelectuales, de los trabajadores de todas las naciones y razas del país.

Se señala en el art. 6 el rol del Partido Comunista.

" El Partido Comunista de la Unión Soviética es la fuerza que dirige y orienta la sociedad soviética, es el núcleo de su sistema político, de los organismos del Estado y de las organizaciones sociales.... Fundándose sobre la doctrina marxista leninista, el Partido Comunista define la perspectiva general del desarrollo de la sociedad, las orientaciones de la política interior y extranjera de la URSS., dirige la gran obra creadora del pueblo soviético, confiere un carácter organizado... A su lucha por la victoria del comunismo ".

Señala el art. 9 que la orientación fundamental del desarrollo del sistema político es la profundización continua de la democracia socialista: una participación siempre más amplia de los ciudadanos en la gestión de los asuntos del Estado y de la Sociedad ...." El sistema económico. A éste se refiere el capítulo 2. " El sistema económico de la URSS está basado sobre la propiedad socialista de los medios de producción, bajo la forma de la propiedad del Estado (de todo el pueblo) y de la propiedad de koljoses y cooperativas.

"Son propiedad del Estado los principales medios de producción en la industria, la construcción y la agricultura, los medios de transporte y de comunicación, los bancos, los bienes de las empresas comerciales....

"El Estado tiene la propiedad exclusiva: de la tierra, el subsuelo, las aguas, los bosques ".


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Señala el art. 13, que " la propiedad personal de los ciudadanos de la URSS está basada en los ingresos del trabajo. Pueden ser objeto de propiedad personal los objetos de uso, de comodidad y de consumo personal, los bienes de la economía doméstica auxiliar, una casa habitación y los ahorros provenientes del trabajo.

" La propiedad personal y el derecho de herencia son protegidos por el Estado ".

Art. 16. La economía de la URSS, está " dirigida sobre la base de los planes del Estado de desarrollo económico y social ".

El sistema social.

Se señala en el art. 19 que la base social es la unión de los obreros, campesinos y de los intelectuales.

Que el Estado concurre al progreso de la homogeneidad social de la sociedad, al desaparecimiento de las diferencias de clases, de las disparidades notables entre la ciudad y el campo, entre el trabajo manual y el intelectual.

Los Organos del Estado.

La reforma constitucional aprobada por el Soviet Supremo, el 1º de diciembre de 1988, introdujo profundas modificaciones en el sistema institucional soviético.

El órgano supremo del Estado es el Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS..

Está compuesto por 2.250 diputados, que duran 5 años en sus cargos.

750 diputados son elegidos por circunscripciones territoriales, con un número igual de electores por cada circunscripción.

750 diputados elegidos por circunscripciones electorales territoriales nacionales, ( 32 diputados por cada república federal, 11 diputados por cada república autónoma, 5 diputados por cada región autónoma y un diputado por cada distrito autónomo ).


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Y 750 diputados elegidos por las organizaciones sociales federales según las normas legales. ( De éstos, corresponde elegir 100 al Partido Comunista, 75 a la Unión de las Juventudes Comunistas-Leninistas, 100 a los sindicatos, 100 a las cooperativas, etc.. Los eligen en los congresos o conferencias nacionales ).

Las sesiones ordinarias del Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS tienen lugar una vez por año. Y puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Soviet Supremo de la URSS..

El Congreso de los diputados del pueblo de la URSS., tiene competencia para:

1) Adoptar la Constitución de la URSS y modificarla; 2) Fijar las orientaciones fundamentales de la política interior y exterior de

la URSS; 3) Aprobar los planes del Estado de largo plazo, y los principales

programas federales de desarrollo económico y social de la URSS.; 4) Elegir el Soviet Supremo de la URSS.; 5) Elegir el Presidente del Soviet Supremo de la URSS., entre los diputados

del Pueblo. 6) Aprobar el nombramiento del Presidente del Consejo de Ministros, del

Presidente del Tribunal Supremo, del Procuradore General de la URSS, y otras atribuciones que se indican en el art. 108.

El Soviet Supremo de la URSS.

Es el órgano permanente legislativo, ejecutivo y de control del poder del Estado de la URSS..

Es bicameral: una es el Soviet de la Unión y la otra el Soviet de las

Nacionalidades.

Ambas constan de 271 diputados cada una, y son iguales en derecho.

Ambas son elegidas por el Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS, pero del modo siguiente:

El Soviet de la Unión es elegido por los diputados de las circunscripciones territoriales y de las organizaciones sociales.

Y el Soviet de las Nacionalidades es elegido por los diputados de las circunscripciones territoriales nacionales y por los diputados de las organizaciones sociales.


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El Soviet Supremo tiene dos sesiones ordinarias cada año, de primavera y otoño. Cada sesión dura normalmente de 3 a 4 meses.

Puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Presidium del Soviet Supremo.

Le corresponde:

1) Nombrar al Presidente del Consejo de Ministros de la URSS.. 2) Elige al Tribunal Supremo de la URSS., nombra al Procurador General. 3) Establece los principios fundamentales de la legislación de la URSS. y

de las repúblicas federadas. 4) Legisla en materia de propiedad, presupuesto, remuneraciones,

impuestos y otras materias. 5) Ratifica y denuncia los tratados internacionales. 6) Y otras competencias señaladas en el art. 113.

El Presidium del Soviet Supremo de la URSS.

Lo preside el Presidente del Soviet Supremo de la URSS y entre otros, lo integran los presidentes de los soviets supremos de las Repúblicas Federales.

Le corresponde, entre otras funciones, preparar las sesiones del Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS, y del Soviet Supremo de la URSS..

El Presidente del Soviet Supremo de la URSS.

Es la más alta personalidad del Estado soviético, y es su representante tanto en el interior del país como en las relaciones internacionales.

Es elegido por el Congreso de los diputados del pueblo de la URSS, y dura cinco años en sus funciones, y no más de dos veces consecutivas.

Puede en todo momento ser revocado por el Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS.

El Consejo de Ministros de las URSS.


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El Consejo de Ministros de la URSS es responsable ante el Congreso de los Diputados del Pueblo y ante el Soviet Supremo de la URSS, y debe darles cuenta de su actividad.

La Corte Suprema. La Corte Suprema de la URSS es el órgano judicial superior y ejerce la supervigilancia sobre todos los demás tribunales.

Su organización es materia de una ley orgánica.

El Procurador. Al Procurador General de la URSS y sus servicios, corresponde la supervigilancia suprema de la ejecución de las leyes por los ministerios, empresas, administración y organizaciones locales.

Las elecciones.

Las elecciones de los diputados se efectúan por circunscripción electoral en escrutinio uninominal o plurinominal. El sufragio es universal, igual, directo y secreto.

El derecho de presentar candidatos a las elecciones de diputados en las circunscripciones electorales pertenece a las organizaciones de trabajadores, a las organizaciones sociales, a las asambleas de electores en los lugares de domicilio, a los militares en sus cuarteles, y al partido comunista.

El número de candidatos a las elecciones de diputados del pueblo no está limitado, las papeletas de voto pueden comprender cualquier número de candidatos.

Asambleas preelectorales de la circunscripción pueden ser organizadas para examinar las candidaturas propuestas a la diputación y tomar la decisión de presentar los candidatos al registro ante la comisión electoral respectiva.

El derecho de hacer campaña en favor o en contra de un candidato en las asambleas, en la prensa, en la televisión y la radio, es asegurado en la Constitución.

Dentro del Partido Comunista, los órganos destacados de poder han sido el Comité Central, compuesto de alrededor de 200 miembros, elegidos por el Congreso del Partido Comunista, y el Secretario General del Partido


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Comunista, que es el único cargo que ostentó Stalin, y que han desempeñado todos los Jefes del estado soviético hasta Gorbachov.

El Estado fascista italiano.

El fascismo surge en la primera postguerra, en los años 20, con su fundador, Benito Mussolini.

El Estado fascista fue un Estado totalitario, el Duce expresa: " Todo en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado ". Por tanto, el totalitarismo sobrepasa el campo puramente político, para abarcar todo el ámbito de la actividad de la sociedad, pretende llegar a identificar y hacer coincidente el Estado y la sociedad. El Estado va interviniendo cada vez más en todos los aspectos, eliminando las libertades políticas y eliminando y restringiendo muchos derechos individuales y libertades públicas.

El Estado es omnipotente, y los individuos se encuentran subordinados enteramente a él. Hay una concentración de poderes. No admite la oposición política.

Por tanto, habrá una sola organización partidista, el Partido Fascita. Es el único con derecho a existir dentro del Estado. El exresa la ideología fascista. El partido para lograr combatir sus adversarios no trepida en la utilización de medios violentos. Pero el Partido, fascista, partido único, obedece al único Jefe, al Duce, que simultáneamente es Jefe de Gobierno. Todo el poder, estatal y partidario, se reúnen en una sola persona.

Se acentúa el carácter carismático del Duce, promoviendo el mito del superhombre, con poderes excepcionales, capaz de interpretar sin error la voluntad nacional.

El secretario general del Partido Fascista, Starace, comentando uno de los éxitos plebiscitarios de Mussolini, expresaba:

" Aun cuando doce millones de sí se transformaran en veinticuatro millones de no, Mussolini permanecería en el Palacio Venecia. La Revolución de los Camisas Negras continuaría en camino. Si veinticuatro millones de no, fuesen depositados en las urnas, eso querría decir que la masa de los electores ha sido víctima de una locura colectiva, que toda Italia


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no es sino un asilo de alienados. Razón de más para que los sabios permanezcan en su puesto "8.

No hay pues, racionalidad, hay mito. El superhombre es el Duce, siempre tiene razón.

Hay una base popular de apoyo, movilizada por el Partido Fascista e incentivada por una propaganda que está institucionalizada en el Estado.

La propaganda juega un papel importante en el Estado fascista.

El fascismo llevó a Italia a la guerra de 1940, junto a Alemania y en la derrota terminan trágicamente el Partido Fascista italiano y Mussolini.

El Estado nacional-socialista alemán.

El nacional-socialismo o nazismo, surge también en la primera postguerra, y su fundador es Adolfo Hitler.

El totalitarismo nazi, fue mucho más fuerte y duro que el fascista.

Sostuvo el nazismo la desigualdad de las razas. Y en esta existencia de razas superiores e inferiores señala a la raza aria como superior y, como consecuencia de ello, debía mantenerse la pureza de la raza aria con el fin de mantener su rango.

El mito del racismo, puesto que carece de base científica, fue llevado al extremo por el nazismo, al practicar el genocidio con millones de judíos. El partido único es el Partido Nazi, que utiliza los métodos violentos para combatir a los adversarios políticos. Está dotado de escuadras de asalto, con organización paramilitar.

Jefe del Partido es Hitler que a su vez es el Canciller del Estado. Es decir, reúne ambas jefaturas, con lo cual unifica todo el poder dentro del Estado.

Se da también el mito del superhombre, el Führer, poseedor de poderes especiales para interpretar el alma colectiva.

Teóricos nazis señalaban este poder especial del Jefe, al expresar que en el pueblo se distinguen dos voluntades. " La voluntad subjetiva es la voluntad societaria constituida por la suma de las voluntades individuales en


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su totalidad y en su mayoría, tal como se expresa en las elecciones o en las consultas populares.

La voluntad objetiva es la voluntad comunitaria del pueblo, voluntad una y distinta de las voluntades individuales. Esta se expresa por el Führer, que hace visible la voluntad popular gracias a la expresión que él le da y a que él tiene una aptitud carismática que desarrollar. Por ello, la voluntad objetiva debe siempre primar sobre la voluntad subjetiva " ( Ernest Rudol Huber, Verfassung, Hamburgo, 1937 ) 9.

Se establece un Ministerio de Propaganda, que tuvo una enorme importancia para concientizar y movilizar a las masas populares.

El nazismo llevó a Alemania a la Segunda Guerra Mundial y con ella a la derrota, el suicidio de Hitler y la extinción del Partido Nazi.

NOTAS 1. Maurice Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 33, Edit. Ariel, 6a.

edición, 1980. 2. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 78. 3. Karl Loewenstein, ob. cit., pág. 78. 4. Citado por Mario Verdugo, ob. cit., pág. 186. 5. Carl J. Friedrich, La Democracia como forma política y como forma de vida, especialmente vid.

Cap. VI y VII. 6. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, pág. 85. 6' El 8 de diciembre de 1991, los Presidentes de Rusia, Ucrania y Bielorrusia, declaran que la

URSS ya no existe más. Este acuerdo fué firmado en Minsk y señala que "las normas de la antigua URSS no se aplican más en los territorios de los Estados signatarios" (art. 11). En consecuencia, la Constitución de 1977, quedó sin vigencia.

8. Prélot, ob. cit., pág. 120. 9. Citado por Prélot, ob. cit., pág. 14.


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CAPITULO VIII

LAS FUERZAS POLITICAS 194. Concepto y clasificaciones.

Cuando se estudia las instituciones políticas, el Estado, el Gobierno, sus diferentes formas, sus estructuras, nos referimos a la estática política. Es el estudio del poder y las estructuras en que se expresa, lo que también se conoce con el nombre de Faz Arquitectónica de la política.

Pero también es necesaria para la marcha del Estado, la dinámica política, es decir, la existencia de las fuerzas políticas que impulsan todos los mecanismos del poder político, que dan movimiento a las instituciones políticas. También se le conoce con el nombre de Faz Agonal de la política, ya que la palabra Agon significa lucha, combate y es justamente el aspecto que presenta la dinámica política, de las fuerzas que disputan el acceso, el ejercicio y la permanencia en el poder político.

La vida política expresa el dinamismo que se desarrolla dentro o en torno de las estructuras políticas, de las instituciones políticas.

La fuerza política "es toda formación social que intenta establecer, mantener o transformar el orden jurídico fundamental relativo a la organización y ejercicio del poder según una interpretación ideológica de la sociedad"1.

"Tienen el carácter de fuerzas políticas todas las energías, individuales o colectivas, que pueden ser aplicadas a una decisión del poder estatal" ... Toda persona "o grupo que de algún modo se proyecta... al poder estatal, es una energía, una fuerza política"2.

Las fuerzas políticas pueden clasificarse en individuales y colectivas.

Las fuerzas individuales expresan la energía la actuación de un político, sea que esté situado dentro del marco estatal, como titular de un órgano, o fuera de él, como reflejo de su particular personalidad que influye sobre al menos parte de la colectividad.

En el marco institucional, es notable la influencia que han tenido ciertos estadistas, Churchill, De Gaulle, Arturo Alessandri, etc.


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A la fuerza individual del estadista se agrega la concentración de poder que se efectúa en ciertos órganos y que realza la fuerza política individual en definitiva, como por ejemplo, en el caso del Jefe de Estado en un Gobierno Presidencial. Coincidieron estos dos aspectos en Roosevelt, elegido por cuatro períodos sucesivos, en los EE.UU.

Las fuerzas políticas colectivas, son la expresión de grupos, sea que estén o no organizados.

Si las fuerzas políticas tienen una estructura propia y destinada a realizar sus propósitos en la dinámica política, constituyen fuerzas políticas colectivas organizadas, ej., los partidos políticos, los grupos de presión, los clubes políticos.

Si por el contrario carecen esas fuerzas políticas de una estructura, de una organización adecuada, entonces constituyen fuerzas políticas colectivas no organizadas, difusas, como por ejemplo la opinión pública, las clases sociales, los jóvenes.

La opinión Pública.

La Opinión Pública, se ha dado en tiempos antiguos, pero es en los tiempos modernos que ha alcanzado una importancia incomparable al pasado.

Hay al menos dos elementos que denotan y caracterizan la opinión pública moderna:

a) La conciencia colectiva del derecho que tiene la sociedad a influir en el desarrollo y dirección de los asuntos de gobierno, fruto de la democracia política y de la extensión de los derechos políticos;

b) Los modernos medios de comunicación social, radio, prensa,

televisión, cine, y todo el instrumental tecnológico que facilita la comunicación de las ideas y opiniones.

De manera que la opinión pública como fuerza política difusa, puede definirse como "el juicio predominante en la sociedad política, el más definido, difundido y sólido, tocante a las cuestiones que se relacionan con el interés general."3


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El sujeto de la opinión Pública es el público político, es decir, "aquella porción, mayoría o minoría, del pueblo que presta atención a los fenómenos políticos y los enjuicia con una convicción activa"4.

Por tanto, no se confunde con el pueblo, con la voluntad popular, ni siquiera con la voluntad de la mayoría.

El objeto de la Opinión Pública, son los asuntos generales del Estado y la sociedad. Aborda los problemas en forma fácilmente comprensible, no tiene un carácter especializado.

Por ser opinión, se sitúa entre la certeza y la duda, siempre hay en ella probabilidades, en mayor o menor grado.

En la formación de la Opinión Pública se da un proceso, ya que ella no surge instantáneamente. Así, la información de los hechos llega a conocimiento de la población a través de los distintos medios de comunicación.

Se producen reacciones de aprobación o desaprobación. Se discuten las distintas posiciones, contraponiéndose y buscando la prevalencia.

Intervienen los promotores del proceso, que pueden ser los partidos políticos, los grupos de presión, un diario, personalidades políticas, etc..

Los ámbitos en que se realiza el debate pueden ser muy distintos: las reuniones en sitios públicos o privados, en sedes de partidos políticos, universidades, asociaciones, etc.

Los medios utilizados pueden ser todos los medios de comunicación social, preferentemente el libro, el folleto, el volante, la radio, la televisión, etc.

Y será Opinión Pública, entre las distintas opiniones manifestadas o expresadas públicamente, aquella que prevalece por sobre las otras, porque tiene más solidéz, por el prestigio, conocimiento, experiencia, de quienes la sostienen, porque soporta bien un severo análisis crítico.

" Se caracteriza pues la Opinión Pública por:

1. Comprende juicios deliberados y conscientes, ya que sus emisores quieren influir en la decisión.

2. Se forma con el contenido y sentido sustancial del parecer predominante, prescindiendo..."de las divergencias secundarias...."


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3. Es movediza, cambiante, porque " responde a la dinámica incesante de los actos mismos del poder estatal ".

4. Es imperativa cuando se manifiesta clara, unida y enérgica, por cual resulta muy riesgoso atropellarla abiertamente..... 4 bis

La Democracia Constitucional se caracteriza por ser un régimen de Opinión Pública, ya que se basa en el pluralismo político, con pluralidad de partidos políticos, con libertad de opinión, con pluralismo en los medios sociales de comunicación, con libertad de información.

FUERZAS POLITICAS COLECTIVAS ORGANIZADAS 195. Los grupos parapartidistas.

Los grupos parapartidistas, también denominados Clubes Políticos, los define Lucas Verdú como "grupo ideológico dotado de una organización flexible y de un conjunto de adherentes reducido, que le permite operar con cierta agilidad para difundir sus ideas y propuestas sin participar, por lo general, en elecciones y, en el Parlamento, pero con intención de llegar al poder estatal "5.

Es éste un fenómeno fruto en parte de la esterilización de la vida partidista, del descontento generalizado hacia los partidos existentes, como reacción a la frustración del juego democrático en cuanto experiencia de partidismo exagerado o, también, como expresiones en situaciones de transición, existiendo un receso partidista o disolución de los partidos.

Estos Clubes Políticos no son partidos, porque no participan en elecciones ni en el Parlamento, aun cuando son grupos parapartidistas, puesto que están interesados en la acción política, favorecen en la Opinión Pública una determinada ideología o sistemas institucionales públicos, etc..

Tampoco son grupos de presión, porque sus intereses son más generales que los específicos y concretos del grupo de presión.


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Estos Clubes Políticos se integran generalmente con intelectuales, profesionales, y personas en general interesadas en el estudio de los asuntos políticos.

Desarrollan un esfuerzo intelectual de comprensión y acción en la vida política. Constituyen verdaderos equipos de estudio sobre la vida política. Son élites que procuran realizar una función más elevada intelectualmente en la acción política que la que desarrollan los partidos políticos, a veces muy elemental por razones de campañas electorales, o por ser partidos de masas, etc..

Estos clubes son entes de lucha política, pero como sociedades de pensamiento político, elaboradoras de ideas y planteamientos políticos, que se procuran hacer compartir por la ciudadanía.

196. Los grupos de presión.

El grupo de presión es cualquier organizción social que intenta obtener de los poderes del Estado decisiones que favorezcan sus intereses, sin que ello le signifique una responsabilidad política.

El concepto de grupo de presión, es fruto de la elaboración académica de A. Beatley, profesor norteamericano, que estudió las presiones que sobre el poder público ejercían los grupos de toda índole, económica, científica, religiosa, etc.. Su obra data de 1908.

Los lobbies. " En parte ha sido en base a ellos como se creó la teoría de los "grupos de presión" en los Estados Unidos, la palabra lobby quiere decir "pasillo" y designa los pasillos del Congreso y de las administraciones. Los lobbies son las organizaciones que "hacen los pasillos", con objeto de intervenir cerca de los hombres políticos o de los altos funcionarios. En un principio, estas intervenciones las hicieron los representantes de los diversos grupos de presión. Progresivamente, se fueron constituyendo una especie de oficinas especializadas en el lobbyng, que alquilan sus servicios a los grupos. Naturalmente, ciertos grupos conservan de todos modos su propia organización de intervención "6.

Se pueden citar como grupos que a veces actúan como grupos de presión, las asociaciones profesionales en sus distintas ramas, que tenderá a defender y presionar ante los poderes públicos, en favor de sus intereses de profesión.


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Las organizaciones empresariales de la industria, del comercio, de la agricultura, que también procurarán, proporcionando informaciones, datos y estadísticas de sus actividades, solicitar medidas de apoyo o beneficio. Y estas informaciones, serias, obviamente, sin embargo, se presentan a las autoridades de forma favorable a sus intereses.

Las organizaciones sindicales de trabajadores, industriales, de servicios, de campesinos, etc. que también presionan sobre los poderes públicos para derogar, modificar u obtener incluso disposiciones legislativas beneficiosas para sus representados.

Muchos otros grupos de intereses podrán en determinadas circunstancias actuar como grupos de presión.

Pero si bien los grupos de presión ejercen influencias o "presionan al poder público", ello no significa que el Estado se someta o deba someterse a tales presiones.

Al contrario, el Estado habrá de rechazar las presiones en favor de intereses que lesionen el Bien Común. Está en condiciones de hacerlo por el poder soberano de que dispone, sin perjuicio que también puede acudir a la Opinión Pública.

Pero a su vez, puede acoger las peticiones que concuerden con el interés general. 197. Los partidos políticos.

Los partidos políticos constituyen fuerzas políticas organizadas.

Hay partidos, " aunque se les dé otro nombre-"facciones, tendencias, etc.- o que no se les dé ninguno, siempre que se trate de la conducción de un grupo humano y, con mayor razón, cuando se trata de la sociedad global o de la comunidad perfecta. Porque siempre que se trata de la conducción de un grupo humano, aparece la necesidad de ponerse de acuerdo, de ser "partidista", acerca de los fines del grupo y de los medios para alcanzarlos. Surge entonces, casi inevitablemente, con la discrepancia acerca de los medios o de los fines, la necesidad de separarse y competir unos con otros. Siempre hay, pues "partidos".


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".... Pero si bien la existencia de "partidos" es decir, de grupos que discrepan acerca de los fines o de los medios para conducir al respectivo grupo mayor del que forman parte es un hecho constante en la historia, no puede decirse lo mismo de los partidos políticos que, caracterizados por un determinado tipo de organizción y de funciones, han surgido como una consecuencia del régimen democrático representativo "7.

Es en Inglaterra, a finales del siglo XVII que surgen los primeros partidos políticos modernos.

Lucas Verdú define al Partido Político como " la agrupación organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideología y programas políticos, para competir por el poder y participar en la orientación política del Estado "8.

Compiten por el poder político. Procuran que sus ideas prevalezcan, para la dirección de la sociedad política. Procuran que el mayor número de personas siga sus directivas, a fin de asegurar la conquista del poder.

Buscan la conquista del poder estatal, a fin de realizar desde él el contenido de sus ideologías, principios y programas políticos. Están destinados a la acción, propugnan ideas para la acción. En tanto, no están en el poder, realizan la crítica del gobierno, y buscan apoyo de la opinión pública, y luego del electorado, para llegar al poder estatal y ejercerlo conforme a sus ideas.

Clasificación de los partidos.

Los partidos políticos, según su organización, se clasifican en partidos de cuadros y partidos de masas 9.

Los partidos de cuadro.

Se proponen reunir a personas destacadas, ya sea en el orden profesional, económico o en otros órdenes importantes de la vida colectiva.

Su propósito es, pues, reunir en lo posible a personas notables.de ahí que también se les conozca con el nombre de partidos de notables. Les importa más la calidad de sus miembros que el número de ellos. No pretenden por tanto reclutar en sus filas a muchos adherentes.


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Estos partidos, disponiendo de comités locales en las distintas circunscripciones electorales, con números reducidos de miembros, y con estructuras muy flexibles. Gozan estos comités locales, de una amplia autonomía.

En estos partidos de cuadros, los parlamentarios del partidario, son ordinariamente sus Jefes.

En los grupos parlamentarios, generalmente no se da disciplina de voto. Esto es, se trata de Partidos flexibles, en contraposición a los Partidos rígidos, con disciplina de voto parlamentario, en los cuales el Líder del Partido da una orden de votar que debe ser respetada por los parlamentarios del Partido.

Los partidos de masas.

La técnica que caracteriza estos partidos es inventada a comienzos del siglo XX por los partidos socialistas, siendo adoptada también por los partidos comunistas, facistas, y algunos partidos democratacristianos.

" En principio, la técnica del partido de masas es un procedimiento destinado a permitir el financiamiento de las elecciones por candidatos obreros, considerados en la época como revolucionarios, y que, por consiguiente, no podían esperar el apoyo material de los banqueros, de los industriales, de los comerciantes, de los grandes propietarios, etc., que eran los que cubrían los gastos de propaganda de los candidatos liberales o conservadores. "10.

Así pues, se enrolaba al partido de masas el mayor número posible de adherentes, adscritos en forma permanente al partido, y de esta forma se les impone una cotización, puede ser mensual, que sustenta la Caja del Partido. Estas miles de pequeñas cotizaciones mensuales, permanentes, son las que permiten los gastos electorales y los gastos ordinarios del partido, incluso el financiamiento de una burocracia partidaria.

Pero no sólo es el aspecto financiamiento lo que importa en el partido de masas, también se da en él una amplia importancia a la educación ideológica. Los partidos de masas tienen una ideología que tratan de que todos sus adherentes se compenetren en ella.

Por todas esas razones, surge en estos partidos, una burocracia rentada, dirigentes funcionarios.


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Técnica del partido comunista. Adopta la estructura del partido de masas, pero en vez de agruparlos en secciones por sus domicilios, los agrupa en la base en "células de empresa", en sus lugares de trabajo, y las células por residencia, sólo tienen caracter residual. La célula por lugar de trabajo, permite un contacto diario y permanente de los miembros de la célula, y se basa en la solidaridad en el trabajo que es más fuerte que la del domicilio.

La célula comunista es más pequeña que la sección socialista. La célula sólo reúne un poco más de una decena de miembros. Esta estructura le permite moverse en períodos de clandestinidad.

Técnica de partidos fascistas. Ellos aplican técnicas de carácter militar en su organización. Estructuran milicias o secciones de asaltos, aptas para utilizar la violencia física en contra de sus adversarios políticos, pudiendo realizar combates callegeros, disolver reuniones contrarias, etc.. Tienen una estructura fuertemente jerarquizada.

El partido indirecto

Señala Duverger, como un tipo intermedio entre el partido de cuadros y el partido de masas al Partido indirecto11.

Tipo de él, es el Partido Laborista inglés. Este partido no reclutaba adherentes directos, sino que sus comités de base estaban formados por los representantes de los sindicatos, mutuales, cooperativas y asociaciones de intelectuales que habían aceptado actuar en común en el dominio político. Estos comités designaban a los candidatos para las elecciones y administraban las cajas de propaganda constituidas a este efecto por las contribuciones de cada grupo.

Es decir, se componen de notables "funcionales", representantes oficiales de organizaciones.

Pero estas organizaciones reúnen a su vez un gran número de adherentes. "Así las masas populares están incluidas en el sistema, pero únicamente de manera indirecta. Uno no se adhiere al partido, sino que se adhiere a una organización que es miembro colectivo del partido. Lo cual no es lo mismo respecto a la naturaleza de su vínculo de pertenencia ".

" El partido laborista británico ha desarrollado las adhesiones directas a partir de 1927, de forma que actualmente tiene dos estructuras:


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una "indirecta", que se acaba de describir; la otra, semejante a la de los partidos de masas socialistas ".

Como tipo de partido indirecto, se cita el partido socialista escandinavo.

Partido de opinión y Partidos ideológicos.

Burdeau distingue así los partidos, indicando que en los de opinión, sus adherentes, se encuentran en las distintas clases sociales; los líderes juegan un rol fundamental dentro de ellos; generalmente se insertan plenamente en el orden político y social existente 12.

Los partidos ideológicos ponen en cambio su centro en la ideología política que sustentan, y conforme a la cual dirigen y conforman toda su actividad.

Generalmente sus integrantes provienen de clases sociales determinadas, a las que cree interpretar en sus intereses la ideología del partido.

Partidos Nacionales y Partidos Internacionales.

Los primeros están limitados dentro de las fronteras del país.

Los internacionales, exorbitan el ámbito nacional, pues se entroncan a familias espirituales o ideológicas.

Los partidos socialistas, en las internacionales socialistas; pero hay lazos y organizaciones internacionales de partidos democratascristianos, socialdemócratas.

Partidos Nacionales y Partidos Regionales.

Es desde un punto de vista geográfico, si se han organizado para operar en todo el territorio o sólo en algunas regiones de él.

El Art. 3 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Partidos políticos señala que " los partidos políticos existirán como tales cuando se hubieren constituido legalmente en a lo menos ocho de las regiones en que se divide políticamente el país o en un mínimo de tres de ellas, siempre que estas últimas fueren geográficamente contiguas ".


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" El ámbito de acción de los partidos políticos se circunscribirá, en lo relativo a las actividades señaladas en el inciso primero del Artículo 2º, sólo en las regiones donde estén legalmente constituidos ".

Partidos pequeños y partidos grandes o de vocación mayoritaria.

Los primeros, con votación inferior al 15%. Intransigentes. En la oposición tienen poca importancia, sí pueden tenerla en el gobierno.

Los partidos grandes, son moderados, tolerantes, coexisten varias tendencias en él 13.

Partidos de derecha y partidos de izquierda.

Los primeros enfatizan la autoridad, el orden Los segundos enfatizan la libertad, la igualdad.

Partidos Sistémicos y Partidos Antisistémicos.

Según si respetan las bases del ordenamiento constitucional, o procuran su ruptura y un cambio revolucionario y radical.

Partidos de representación individual y Partidos de Integración Social.

Esta distinción ha sido formulada por Sigmund Neumann.

Los partidos de representación individual son aquellos que tienen como su actividad básica el elegir candidatos a cargos públicos, actuar en el proceso electoral, y posteriormente permanecer inactivos hasta el próximo evento electoral.

Los representantes elegidos gozan por tanto de la total amplitud del mandato representativo.

Los partidos de integración social en cambio, son aquellos que extienden sus actividades no sólo al campo electoral, sino también al campo formativo y de educación política de sus militantes, funciones de proselitismo, etc., a la vida cotidiana.

Pueden a su vez ser Partidos de integración democrática, cuando se dan en el marco de los principios de la democracia constitucional.


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Y pueden ser Partidos de Integración total cuando son omnicomprensivos y exigen del individuo una sujeción y acatamiento incondicional.

Ejemplo: Partido Nazi, facista, comunista.

El individuo queda sometido en forma absoluta14.

198. Concepto y clasificación de sistemas de partidos.

Hablamos de sistemas de partidos, cuando miramos su número, ideologías, alianzas y estructuras durante un período prolongado en el tiempo.

" En cada país, durante un período más o menos largo, el número de partidos, sus estructuras internas, sus ideologías, sus dimensiones respectivas, sus alianzas, sus tipos de oposición, presentan una cierta estabilidad. El sistema de partidos existentes en un país es un elemento esencial de sus instituciones políticas: tiene tanta importancia como los órganos oficiales del Estado establecidos por la Constitución. Los diferentes sistemas de partidos pueden clasificarse en categorías y esta clasificación es una de las bases de la tipología de los sistemas políticos "15.

Los sistemas de partidos pueden clasificarse en sistemas de partido único y en sistemas de pluralidad de partidos.

Y estos últimos pueden a su vez ser de dos tipos, bipartidistas y multipartidistas.

Sistemas de Partido Unico.

Esta expresión usada por los teóricos del fascismo, encierra una contradicción, puesto que el partido, la parte, pretende identificarse con el todo. Los partidos únicos, han dado lugar a los principales totalitarismos de nuestro siglo.XX.

El partido fascista italiano, el partido nazi alemán, y el Partido Comunista.

Sistemas de pluralidad de partidos.

Hay dos o más partidos políticos.

Sistema Bipartidista.


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Existen dos grandes partidos que deciden la orientación política en el país.

"El sistema bipartidista ha sido llamado el " sistema que conviene a los pueblos satisfechos", que están de acuerdo sobre los principios generales de la Constitución y sobre la política de sus gobiernos, no disintiendo con demasiada intensidad sobre los puntos en que no están de acuerdo "16

El bipartidismo puede basarse sobre partidos políticos de disciplina rígida. Por ejemplo, los partidos ingleses, en donde el voto parlamentario acata la orden impartida por el partido.

El bipartidismo puede basarse también sobre partidos de disciplina flexible. Por ejemplo, los partidos republicano y demócrata en los EE.UU.. Hay gran autonomía en los niveles estaduales, y en el Congreso se dan las votaciones cruzadas, en que parlamentarios de oposición votan con el gobierno, y viceversa.

Se distingue también, el bipartidismo perfecto, cuando los dos partidos reúnen al menos el 90% de los sufragios. Esto permite al partido vencedor obtener la mayoría en el Parlamento y gobernar sin necesidad de aliados. Ej.: en Inglaterra.

En el bipartidismo imperfecto en cambio, los dos partidos se sitúan con un apoyo entre el 75 y el 80% de los sufragios, lo que los obliga para tener mayoría y formar el gobierno, aliarse con un tercer partido. Ejemplo de ello es Alemania Federal, en que tanto el Partido Democratacristiano como el Partido Socialdemócrata, han debido aliarse con el Partido Liberal, partido pequeño, pero indispensable para formar la mayoría necesaria 17.

Sistemas Multipartidistas.

En los sistemas multipartidistas existen varios partidos que tienen influencia y representatividad efectiva en la vida política.

1.- Se puede distinguir un multipartidismo temperado y un multipartidismo puro, atendiendo al número de partidos18.

En el primero el número de partidos con las características señaladas no excede de cinco. Ejemplo: los países nórdicos, Bélgica, etc..


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El multipartidismo puro se da cuando el número de partidos con las características mencionadas excede de cinco. Ejemplo: Chile.

2.- Atendiendo a las combinaciones o alianzas políticas, se distinguen entre multipartidismo moderado, cuando se dan combinaciones bipolares19. Se unen los distintos partidos en dos grandes coaliciones o alianzas.

En cambio el multipartidismo es polarizado cuando se dan alianzas o combinaciones multipolares, y con existencia de partidos antisistémicos.

3.- Atendiendo a si existe un partido base, se distingue un multipartidismo con partido dominante o partido pivote o base, en que este partido es el que gobierna, el que acapara el aparato gubernamental del Estado, y tiende a permanecer como tal.

Y un multipartidismo integral. En este caso, ningún partido por sí solo puede vencer, necesita aliarse con otros.

Un ejemplo de partido dominante es el P.R.I., o partido revolucionario institucional de México. Fue fundado en 1929 con el nombre de Partido Nacional Revolucionario, tomando su actual nombre en el año 1946. Es el que dirige el Estado.

Existen otros Partidos, como el Partido de Acción Nacional, el Partido Nacionalista de México, el Partido Popular Socialista, el Partido Comunista Mexicano, pero no constituyen hasta ahora un peligro real

electoral para el partido dominante.20 En 1999 el P.R.I. perdió la

presidencia de México al triunfar Vicente Fox.

199. La Constitucionalización de los Partidos Políticos.

Antes de la Primera Guerra Mundial, las Constituciones Políticas ignoraban la existencia de los partidos políticos. Después sólo hacían referencias episódicas a ellos.

Por ejemplo, la Constitución de 1925, se refería tangencialmente a ellos en el Art. 25, al referirse al sistema electoral en las elecciones parlamentarias.


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Es después de la Segunda Guerra Mundial, que las Constituciones se han preocupado de contemplar normas expresas sobre los partidos políticos.

Durante la Carta del 25, con la reforma de 1971, se contempló un precepto sobre ellos ( Art. 9 ).

En la Constitución de 1980, se regulan sus bases fundamentales. Al tratar del derecho de asociación en el Art. 19, Nº15, inc. 5, 6 y 7. Y también se hace referencia a ellos en otras disposiciones (Arts. 82 Nº7, Art. 23 ).

Y finalmente, se ha completado su regulación en la Ley Orgánica Constitucional sobre Partidos Políticos Nº 18.603, de 23 de marzo de 1987.

Pero el estudio de su regulación jurídica, pertenece al Derecho Constitucional.


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NOTAS 1. Pablo Lucas Verdú, cit. por M. Verdugo, ob. cit., pág. 62. 2. Silva Bascuñán, ob. cit., pág. 128. 3. Silva Bascuñán, ob. cit., pág. 129. 4. Sánchez Agesta, citado por M. Verdugo, ob. cit., pág. 69. 4 bis Silva Bascuñán ob. cit. págs. 129-130. 5. Pablo Lucas Verdú, Principios de Ciencia Política, Tomo III, pág. 130 y sgtes. 6. M. Duverger, Sociología Política, pág. 382. 7. Cit. por Mario Verdugo, ob. cit., Tomo II, pág. 76. 8. Pablo Lucas Verdú, Principios de Ciencias Políticas, Tomo III, págs. 30 y 31. 9. Maurice Duverger, Partidos Políticos 10. M. Duverger, Sociología Política, pág. 311. 11. Vid. M. Duverger, ob. cit., págs. 86 y 317. 12. Citado por Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, Las Fuerzas Políticas, pág. 64. 13. Jacques Cadart, citado por H. Nogueira y Cumplido, ob. cit., pág. 68. 14. Sigmund Neumann, Partidos. 15. M. Duverger, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pág. 115. 16. Sigmund Neumann, Partidos Políticos Modernos, pág. 63. 17. Jean Blondel, citado por H. Noguerira y F. Cumplido, ob. cit., págs. 132-133. 18. Sartori, citado por H. Nogueira y F. Cumplido, ob. cit., pág. 134. 19. Sartori, ídem, pág. 134. 20. Tadeuz Wirwa, Le Mexique, pág. 233, 1968.


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BIBLIOGRAFIA GENERAL Blanco Ande, Joaquín, Teoría del Poder, Ediciones Pirámide, Madrid, 1977. Bodino, J., Los seis Libros de la República, Ediciones Aguilar, Madrid, 1975. Biscaretti, Paolo, Derecho Constitucional, Traducción de Pablo Lucas Verdú, Editorial Tecnos, Madrid, 1965. Burdeau Georges, Traité de Science Politique. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, Diez Tomos. Burdeau, Georges, Les Libertés Publiques, Librairie Générales de Droit et de Jurisprudence, París, 1966. Cadart, Jacques, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, París, 1980. Cea Egaña, José Luis, Teoría Política y Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Dos Tomos, 1979. Colliard, Claude-Albert, Libertés Publiques, Dalloz, París, 1975. Corwin, Edwards, El Poder Ejecutivo, Traducción de Laura Pellegrino. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1959. Cumplido, Francisco y, Teoría de la Constitución. Nogueira, Humberto, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1985. Derecho Político, 1987. Duverger Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962 y 1980. Duverger, Maurice, Sociología Política, Barcelona, 1968. Fernández de la Mora La Partitocracia, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago, 1976. Fiedrich, C.J., La Democracia como forma política y como forma de vida. Editorial Tecnos, S.A., Madrid 1966. Galaz Ulloa Sergio, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Universidad de Concepción, 1961. García-Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado Editorial Revista de Occidente, Madrid, 1967. Hauriou, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Traducción de J.A. González Casanova. Ediciones Ariel, Barcelona, 1971. Hübner Gallo, Jorge Iván, Panorama de los Derechos Humanos. Editorial Andrés Bello, Santiago, 1973. Jimenez de Parga, M., Los Regímenes Políticos Contemporáneos. Editorial Tecnos, Madrid, 1965. Kelsen, Hans, Teoría General del Estado. Traducción de L. Legaz Lacambra. Editora Nacional, México, 1965. Lasalle, Ferdinand, ¿ Qué es una Constitución ? Traducción de W. Roces, Editorial Ariel, Barcelona, 1976. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Segundo V. Argentino y Comparado, Nueve Tomos. Editorial Alfa, Buenos Aires. Loewenstwin, Karl, Teoría de la Constitución. Traducción de A. Gallego A. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970. Lucas Verdu, Pablo, Curso de Derecho Político, Tres Volúmenes, Editorial Tecnos, Madrid, 1976.


_________________________________________________________________________

Lucas Verdu, Pablo, Principios de Ciencias Política. Tres Tomos, Editorial Tecnos, Madrid, 1974. Maritain, Jacques, El Hombre y el Estado, Editorial del Pacífico, Santiago, 1974. Neumann, Sigmund y otros, Partidos Políticos Modernos Traducción de J. de Ojeda, Editorial Tecnos, Madrid, 1965. Prelot, Marcel y Lescuyer, Georges, Histoire des ideés politiques, Dalloz, París, 1977. Prelot, Marcel y Boulouis, Jean, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1978. Prelot, Marcel, La Ciencia Política. Traducción de T. Moro, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965. Sanchez Agesta, Luis, Principios de Teoría Política. Editora Nacional, Madrid, 1979. Sanchez Agesta, Luis, Derecho Constitucional Comparado, Editora Nacional, Madrid, 1965. Silva Bascuñan, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tres Tomos, Editorial Jurídica de Chile, 1963. Silva Bascuñan, Alejandro, Derecho Político, Ensayo de una Síntesis. Editorial Jurídica de Chile, 1980. Touchard, Jean y otros, Historia de las Ideas Políticas. Traducción de J. Pradera. Editorial Tecnos, Madrid, 1964. Verdugo, M., Mario y Garcia B., Ana María, Manual de Derecho Político. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, 1979. Verdugo Marinkovic, Mario, Manual de Derecho Político. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1981. Wheare, K. C., Las Constituciones Modernas. Traducción de F.Morera y A.Alandí. Nueva Colección Labor, Barcelona, 1971.

INDICE

Págs.

INTRODUCCION 1.- El hombre, ser social y político ............................................... 7 2.- La sociedad civil y la sociedad política ..................................... 7 3.- La ciencia política ............................................................. 8 4.- Las instituciones políticas .................................................... 9 5.- Relaciones de las instituciones políticas y el derecho constitucional. ... 12 6.- Precisiones terminológicas ................................................. 13

CAPITULO I EL ESTADO

7.- Generalidades .............................................................. 15 8.- Concepto ................................................................... 15

Sección I

ELEMENTOS DEL ESTADO

9.- Elementos constitutivos ............................................... 19 10.- El pueblo ................................................................ 20 11.- Relaciones entre la Nación y el Estado ............................... 21 12.- Principio de las nacionalidades ......................................... 22 13.- El espacio terrestre ...................................................... 23 14.- El espacio marítimo ..................................................... 24 15.- La plataforma continental .............................................. 26 16.- El espacio aéreo ......................................................... 28


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17.- El territorio ficticio o simbólico ....................................... 28 18.- La relación jurídica del Estado con su territorio ..................... 30 19.- Efectos del derecho del Estado sobre su territorio .................. 33 20.- Del poder en general ................................................... 34 21.- El poder de la sociedad política ....................................... 35 22.- La coerción .............................................................. 36 23.- El consentimiento de los gobernados ................................ 36 24.- El poder público del Estado y sus características .................... 37 25.- Es un poder institucionalizado ........................................ 37 26.- Es un poder político .................................................... 39 27.- Poder jurídico ........................................................... 40 28.- Poder temporal .......................................................... 40 29.- Poder civil ............................................................... 42 30.- Poder soberano ........................................................... 43 31.- Poder originario ........................................................ 44 32.- Poder coactivo .......................................................... 44 33.- Es un solo poder ........................................................ 45 34.- Clasificación ............................................................ 46 35.- Fin objetivo. El bien común ......................................... 47 36.- El principio de subsariedad ............................................ 48 37.- Los fines subjetivos .................................................... 49

Sección II

FORMAS JURIDICAS DEL ESTADO

38.- Clasificación ............................................................. 51 39.- El estado unitario. Clasificaciones ................................... 51 40.- Aplicación del Estado unitario ........................................ 53 41.- Uniones de Estados .................................................... 54 42.- Generalidades ........................................................... 56 43.- Concepto ................................................................ 56 44.- El estado federal o superpuesto ....................................... 56 45.- Los estados federados ................................................. 58 46.- Relaciones entre el Estado federal y los Estados federados ........ 59 47.- Distribución de competencias ......................................... 60 48.- Primacía del derecho federal sobre el derecho federados. ......... 61 49.- Algunas aplicaciones de federalismo ................................. 63 50.- Surgimiento de los Estados federales ................................. 63


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51.- Diferencias entre Estado federal y la Confederación ................ 64 52.- El regionalismo político ................................................ 65 53.- Significación del regionalismo político .............................. 66 54.- Aplicaciones del regionalismo político ................................ 67 55.- El Estado regional, una forma nueva de Estado ..................... 70 56.- Diferencias del Estado Regional con el Estado unitario ............ 71 57.- Diferencias del Estado Federal con el Estado regional. .......... 72

Sección III

ESTADO Y DERECHO

58.- Relaciones entre ambos sistemas ....................................... 74 59.- La acción del Estado sobre el derecho ................................ 74 60.- La acción del derecho sobre el Estado ................................ 75 61.- Paralelismo entre ambos sistemas, entre normas y órganos......... 76 62.- El estado como person ajurídica de derecho público................. 77 63.- Los órganos del Estado y sus titulares................................. 78 64.- Generalidades ............................................................ 80 65.- Elementos del Estado de Derecho...................................... 81 66.- El Estado democrático y social de derecho........................... 84

CAPITULO II LA SOBERANIA

67.- Antecedentes historicos ................................................. 89 68.- Etimología ............................................................... 89 69.- Conceptos ................................................................ 90 70.- Clasificación ............................................................. 91


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Sección I

JEAN BODIN

71.- La soberanía en la definición del Estado ............................. 92 72.- Fundamentación del derecho del monarca ........................... 92 73.- La soberanía absoluta ................................................... 93 74.- Marcas de la soberanía ................................................. 93

TOMAS HOBBES

75.- Hobbes y su obra ...................................................... 94 76.- El estado de naturaleza ................................................. 94 77.- El pacto social .......................................................... 95 78.- Efectos del pacto social ................................................. 96 79.- La soberanía absoluta .................................................. 97 80.- La soberanía absoluta y la Iglesia ..................................... 98

JUAN JACOBO ROUSSEAU

81.- Rousseau y su obra política .......................................... 99 82.- El estado de naturaleza ................................................. 100 83.- El contrato social ........................................................ 101 84.- Efectos del contrato social ............................................. 101 85.- La voluntad general ..................................................... 103 86.- La soberanía ............................................................. 104 87.- La ley y el legislador ................................................... 105 88.- Soberano y gobierno ................................................... 106 89.- La religión civil ........................................................ 107

Sección II


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JOHN LOCKE

90.- Locke y su obra política ............................................... 108 91.- Estado de naturaleza ................................................... 108 92.- Convenio o pacto social ............................................... 109 93.- El pueblo delega la soberanía en el Parlamento ..................... 110

SOBERANIA NACIONAL

94.- Fuentes positivas ...................................................... 110 95.- La nación ................................................................ 111 96.- Rechazo a la soberanía del rey ........................................ 111 97.- Rechazo a la soberanía del pueblo ................................... 112 98.- Consecuencias de la soberanía nacional ............................ 112 99.- Características de la soberanía nacional ............................. 114

100.- Sieyés y los constituyentes franceses ............................... 116

SOBERANIA POPULAR Y NACIONAL

101.- Características. Cruzamiento implícito .............................. 116 102.- Cruzamiento explícito ................................................. 118

CAPITULO III EL GOBIERNO

103.- Conceptos .............................................................. 123

Sección I

LA DEMOCRACIA

104.- Conceptos y clasificación ............................................. 124


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DEMOCRACIA DIRECTA

105.- Características .......................................................... 125

LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

106.- La representación política ............................................. 127 107.- Representación política y democrática ............................... 128 108.- Características de la representación política ......................... 129 109.- Evolución de la democracia representativa .......................... 131

LA DEMOCRACIA SEMI-DIRECTA

110.- Generalidades .......................................................... 132 111.- El referendum .......................................................... 132 112.- El plebiscito ............................................................ 133 113.- La iniciativa popular ................................................... 134 114.- El veto popular ......................................................... 135 115.- La revocatoria .......................................................... 135 116.- Aplicación de las instituciones semidirectas ........................ 135

LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 117.- Generalidades .......................................................... 136 118.- La participación ........................................................ 136 119.- Los derechos ........................................................... 137 120.- El pluralismo político .................................................. 137 121.- Aceptación del principio mayoritario ................................ 141 122.- La separación orgánica de funciones ................................ 143

LA REPRESENTACION ORGANICA

123.- La representación orgánica, corporativa o funcional ............... 151


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CLASIFICACION DE LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRATICO REPRESENTATIVO

124.- Clasificación ............................................................ 153

EL GOBIERNO PARLAMENTARIO

125.- Modelo teórico ......................................................... 154 126.- Ventaja y desventajas del modelo teórico ........................... 156 127.- Aplicación en Inglaterra ............................................... 157 128.- El gobierno parlamentario con predominio del parlamento ....... 159 129.- El gobierno parlamentario racionalizado ............................ 159

EL GOBIERNO PRESIDENCIAL

130.- Modelo teórico ......................................................... 162 131.- Ventajas y desventajas ................................................ 164 132.- Aplicación en los EE.UU. de A. ...................................... 165 133.- El presidencialismo o sistema presidencial reforzado ............ 168 134.- El gobierno semipresidencial. Modelo teórico ..................... 172 135.- Aplicación de la variante semipresidencial en Francia ............. 174

EL GOBIERNO DE ASAMBLEA

136.- Generalidades y clasificación ......................................... 176 137.- El gobierno convencional ............................................ 176 138.- El gobierno directorial ................................................. 177

Sección II

LA OLIGARQUIA


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139.- Generalidades .......................................................... 179 140.- La aristocracia .......................................................... 179 141.- La plutocracia censitaria ............................................... 180 142.- La partidocracia ........................................................ 181

Sección III

LA MONOCRACIA 143.- Generalidades .......................................................... 182 144.- La monarquía absoluta ................................................ 182 145.- La tiranía ................................................................ 183 146.- La dictadura ............................................................ 183

Sección IV

SISTEMAS GUBERNAMENTALES MIXTOS 147.- Generalidades y sistemas mixtos ..................................... 185

CAPITULO IV TEORIA DE LA CONSTITUCION

148.- Concepto ............................................................... 191 149.- Otras concepciones .................................................... 192

Sección I

EL PODER CONSTITUYENTE

150.- Concepto .............................................................. 195


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151.- El poder constituyente originario .................................... 196 152.- Titular del poder constituyente originario ........................... 199 153.- El poder constituyente derivado. Su titular ........................ 200 154.- Límites del poder constituyente derivado ........................... 200 155.- El fraude a la Constitución ........................................... 201 156.- La reforma constitucional ............................................ 202

Sección II

CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES 157.- Constitución consuetudinaria y Constitución escrita ............... 204 158.- La Constitución consuetudinaria ..................................... 204 159.- La Constitución escrita ............................................... 207 160.- Constituciones flexibles y rígidas ................................... 210 161.- Constituciones breves o sumarias y extensas o desarrolladas .... 212 162.- Constituciones otorgadas, pactadas y democráticas ............... 213 163.- Constituciones ideológico-programáticas y utilitarias ............. 214 164.- Constituciones normativas, nominales y semánticas .............. 215

Sección III

LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION 165.- La supremacía material ............................................... 217 166.- La supremacía formal ................................................. 217


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Sección IV

EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

167.- Naturaleza del control de constitucionalidad de la ley ............. 219 168.- Organos de control ........................................... 219 169.- El control por un órgano político ..................................... 219 170.- El control por un órgano jurisdiccional. Técnicas ................ 220 171.- Control por tribunales ordinarios de justicia ....................... 221 172.- El control por un Tribunal Constitucional ........................... 223 173.- El control de constitucionalidad de una reforma constitucional.... 227

Sección V

LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION

174.- Concepto y generalidades ............................................. 229

CAPITULO V LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

175.- Generalidades .......................................................... 233 176.- Antecedentes históricos ............................................... 233 177.- Internacionalización de los derechos fundamentales .............. 235 178.- Sistema, clasificación y limitaciones ................................ 236 179.- La igualdad ante la ley ................................................ 239 180.- La libertad ............................................................. 242 181.- Derechos políticos .................................................... 243 182.- El derecho de sufragio ................................................ 244 183.- Clasificación del sufragio ............................................ 245


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CAPITULO VI SISTEMAS ELECTORALES

184.- Los sistemas electorales ............................................... 254 185.- Sistemas mayoritarios ................................................. 254 186.- Sistemas minoritarios .................................................. 257 187.- Sistemas mixtos ....................................................... 263 188.- Sistema electoral vigente en Chile para parlamentarios ........... 264

CAPITULO VII EL REGIMEN POLITICO

189.- Generalidades .......................................................... 268 190.- Clasificación ........................................................... 268 191.- Democracia constitucional como forma de vida .................... 270 192.- Régimen autoritario ................................................... 271 193.- Régimen totalitario ..................................................... 272

CAPITULO VIII LAS FUERZAS POLITICAS

194.- Concepto y clasificaciones ............................................ 279 195.- Los grupos parapartidistas ............................................ 282 196.- Los grupos de presión ................................................. 284 197.- Los partidos políticos ................................................. 284 198.- Concepto y clasificación de sistemas de partidos .................. 289 199.- La constitucionalización de los partidos políticos .................. 291


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BIBLIOGRAFIA GENERAL ............................................... 293