Seminar om kommunale lånegarantier

SEMINAR OM KOMMUNALE LÅNEGARANTIER

3. oktober 2016

side 2

• 08.30 – 09.00 Velkomst og morgenmad

• 09.00 – 09.45 De kommunalretlige rammer for lånegarantier – retligt grundlag og eksempler fra forskellige aktivitetsområder/v. Line Markert

• 09.45 – 10.30 Statsstøttereglernes anvendelse på kommunale garantier med udgangspunkt i Sønderborg-sagen/v. Andreas Christensen

• 10.30 – 10.45 Kaffe og frugt

• 10.45 – 11.15 Vurdering af markedsmæssig garantiprovision /v. Carsten Smidt

• 11.15 – 11.45 Konsekvenser af ulovligt stillede garantier/v. Line Markert og Andreas Christensen

• 11.45 – 12.30 Erfaringer med juridisk gennemgang og vurdering af kommunale lånegarantier og processen for ændring af praksis/v. Lene Wilhøft og Andreas Christensen

• 12.30 – 13.00 Opsamling, netværk og gå-hjem-sandwich

AGENDA

side 3FOKUS PÅ KOMMUNALE GARANTIER OG STATSSTØTTE

side 4

DEN KOMMUNALRETLIGE RAMME FOR LÅNEGARANTIER - FORSKELLIGE AKTIVITETSOMRÅDER

side 5DEN RETLIG RAMME | KOMMUNALRETTEN

Ansøgning

Udvalgsbehandling

Indstilling til byrådet

Byrådets beslutning

side 6

− Kommunalfuldmagten

− Kun lovlige kommunale opgaver (kommunal interesse, almennytte, lokalitet, ej profitformål etc.)

− Forbud mod begunstigelse enkeltpersoner (eller virksomheder)

− Lovgivning

− Fx vandsektorloven, varmeforsyningsloven

− Lovgivning kan udvide eller begrænse kommunalfuldmagten

− En kommunes tilsagn om at yde garanti er formentlig en forvaltningsakt

− Hvad indebærer dette?

DEN RETLIGE RAMME| KOMMUNALRETTEN

side 7

− Hvorfor skal kommunen opkræve vederlag for en lånegaranti?

− Tilsynspraksis− ”En vederlagsfri garanti vil indebære, at kommunen yder et tilskud til virksomheden, og en

sådan garanti vil betyde en forrykning af den byrdefordeling mellem kommunens borgere, som hvile-i-sig-selv-princippet forudsætter”

− Statsstøtteregler− ”Støtte omfatter enhver form for hel eller delvis offentlig omkostningsdækning, der er ydet

med offentlige midler. Det omfatter altså ikke alene direkte kontante tilskud, men også indirekte støtte i form af fx garantier givet på mere fordelagtige vilkår end sædvanlige markedsvilkår”


side 8

− Kommuner kan stille garanti, hvis:

− Der er hjemmel i lovgivningen

− Det er til varetagelse af en lovlig kommunal opgave(eventuelt øremærket aktivitet)

− Kommunen tildeler garantien på markedsvilkår

− herunder opkræver en markedsmæssig garantiprovision for garantien

− Er kommunen forpligtet til at stille garanti, hvis betingelserne er opfyldt?


side 9

− Vedrører Læsø Kommunes samarbejde med Læsø Saltsyderi om etablering af kursted til sygdomsbehandling

− Kommunen havde i en årrække forinden samarbejdet med saltsyderiet om en psoriasisbehandling. Der var herefter ønske om at etablere og drive et fælles kursted.

− Til formålet blev Læsø Fond oprettet, der skulle forestå byggeriet. Da der manglede 1,75 mio. kr. i finansieringen gav kommunen en kommunegaranti på samme beløb.

− I en skrivelse fra KommuneKredit til Læsø Fonden fremgik det, at lånet er optaget til etablering af Læsø Kur og Helse drevet som anpartsselskab.

− Statsforvaltningen konkluderede ud fra skrivelsen, at garantien fra Læsø Kommune alene er øremærket til anpartsselskabet Læsø Kur og Helse.

EKSEMPLER| LÆSØ KOMMUNE

side 10

− Der blev herefter indgivet en klage til statsforvaltningen, der udtalte følgende:

− ”Eftersom vedtægten for Læsø Kur og Helse ApS ikke indeholder bestemmelser om udbyttebegrænsning, er den kommunale myndighed i Læsø i henhold til erhvervsfremmeloven afskåret fra at yde støtte til selskabet i form af garanti til Læsø Fonden.”

− Statsforvaltningen undersøgte om støtten kunne gives efter kommunalfuldmagtsreglerne:

− ”Statsforvaltningen finder endvidere ikke, at den kommunale myndighed i Læsø i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne er berettiget til at yde støtte til Læsø Kur og Helse ApS, idet den af den Kommunale myndighed i Læsø stillede garanti til Læsø Fonden ikke er tilstrækkeligt øremærket til bestemte aktiviteter, der varetages af Læsø Kur og Helse ApS.”

EKSEMPLER| LÆSØ KOMMUNE

side 11

− Kommunalfuldmagtsregler: Garantistillelse er mulig for aktiviteter,kommunen selv ville kunne udføre

− Praksis: Muligt at stille garanti for lånoptagelse til finansiering afinvesteringer i varmedelen i en kommunal elproduktionsvirksomhed

− Varmeforsyningsloven § 2d− ”En kommune kan i overensstemmelse med EU’s statsstøtteregler stille garanti

for lånoptagelse til finansiering af anlægsinvesteringer eller driftsaktiviteter i envirksomhed som nævnt i § 2 b med undtagelse af virksomhed, som drivervarmepumper til kombineret produktion af varme og køling, jf. dog stk. 2-6”

− Forarbejder: ”Kommunen har selv ansvar for at sikre sig, at garantistillelsen erforenelig med statsstøttereglerne (…) Bestemmelsen indebærer således ikke enundtagelse fra statsstøttereglerne.”

− Derfor:− Krav om markedsvilkår− Opkrævning af markedsmæssig garantiprovision

EKSEMPLER| VARMEFORSYNING

side 12

− Elforsyningsloven: Ingen udtrykkelig men implicit hjemmel

− Økonomi og Indenrigsministeriet:− ”… finder … i lyset af hidtidige praksis og forudsætningerne i

varme- og elforsyningslovgivningen, at det ikke med den fornødne sikkerhed kan lægges til grund, at kommuner er afskåret fra kommunal garantistillelse til private varmeforsyningsanlæg reguleret efter varmeforsyningsloven, der (også) producerer el. Det vil dog være en forudsætning … at anlægget drives i overensstemmelse med hvile i sig selv-princippet, herunder at der betales en garantiprovision på markedsvilkår.”

− Derfor:− Krav om markedsvilkår

− Krav om markedsmæssig garantiprovision

EKSEMPLER| ELFORSYNING

side 13

− Vandsektorlovens § § 16, stk. 1− ”Stk. 1. En kommune kan meddele garanti for lån, der optages af et

vandselskab til finansiering af vandselskabets investeringsudgifter i hovedvirksomheden, herunder til indvinding og distribution af brugsvand samt kloakering og rensningsanlæg, i det omfang lånet kan indregnes i vandprisen i det pågældende vandselskab.

− Stk. 2 …

− Stk. 3. Kommunen opkræver et vederlag for meddelelse af lånegaranti, jf. stk. 1 og 2. Vederlaget skal fastsættes på markedsvilkår. …”

− Derfor:− Mulighed for garanti for lån til investering i hovedvirksomhed

− Skal kunne indregnes i vandprisen

− Krav om vederlag – men ikke krav om overholdelse af statsstøttereglerne. Er vandselskaber omfattet af statsstøttereglerne?

EKSEMPLER| VANDSEKTOREN

side 14

• Renovation

• Kommunalfuldmagten: ”Lovlig kommunal opgave ”

• Konkurrenceudsat aktivitet?

• Dagrenovation?

• Erhvervsaffald?

• Genbrugspladser?

• Derfor: Afhænger af en markedsvurdering, hvor kommuner og virksomheder løbende skal vurdere og undersøge den aktuelle markedssituation

• Forbrænding

EKSEMPLER| AFFALD

side 15

STATSSTØTTEREGLERNE OG KOMMUNALE GARANTIER - MED UDGANGSPUNKT I SØNDERBORG-SAGEN

side 16

• Sagens kerne var, om Sønderborg Kommunes beslutning om fremadrettet at opkræve provision af lånegarantier var lovlig.

• Sønderborg Fjernvarme A.m.b.a. og Gråsten Varme A/S optog henholdsvis den 13. oktober 2010 og den 14. september 2011 lån hos Kommunekredit til anlægsinvesteringer.

• Sønderborg Kommune gav tilsagn om at stille garanti for lånene ved byrådsbeslutninger efter ansøgning fra fjernvarmeselskaberne. Kommunen var på daværende tidspunkt af den opfattelse, at det var lovligt at stille lånegarantierne uden at opkræve et vederlag, når blot der var lige vilkår for alle fjernvarmeselskaber.

• Sønderborg Kommune blev senere opmærksom på, at kommunen skulle opkræve et markedsmæssigt vederlag, som en betingelse for at garantistillelsen er lovlig. På den baggrund traf kommunen beslutning om at opkræve garantiprovision fremadrettet.

• Beslutningen udmøntedes i skriftlig orientering og korrespondance, som blev fulgt op af et møde og efterfølgende frist til den 1. januar 2014, før ændringen trådte i kraft.

SØNDERBORG-SAGEN | SAGEN KORT

side 17

PARALLELLE REGELSÆT

- National lovgivning

• Konkurrencelovens § 11a

- EU-retlig regulering

• EUF-traktaten (primært artikel 107-109)

• Øvrige EU-retskilder:

• Forordninger

• Retningslinjer

• Meddelelser

- Øvrige kilder

• Statsstøttehåndbogen af Erhvervs- og Vækstministeriet (2015)

STATSSTØTTEREGLERNE | OVERSIGT

side 18

Forbud mod statsstøtte: § 11 a og i TEUF art. 107, stk. 1

Statsstøtte er, når der

1) ydes støtte

2) ved hjælp af offentlige midler (kommune/stat),

3) som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen (aktuelt eller potentiel) og

4) ved at begunstige visse virksomheder (selektiv).

Efter artikel 107:

- Krav om, at støtten påvirker samhandlen mellem medlemsstater.

Efter konkurrencelovens § 11 a:

- Krav om, at støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering.

DEN RETLIGE RAMME| STATSSTØTTE

side 19

VEJLEDNING

Kommissionens meddelelse om statsstøttereglernes anvendelse på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02)

Det er Kommissionens vurdering, at statsstøtte kan udelukkes, når en individuel garanti opfylder følgende betingelser:

1) Låntageren er ikke en kriseramt virksomhed (konkurstruet).

2) Garantiens størrelse kan måles korrekt, på det tidspunkt hvorgarantien ydes (kvantificerbar).

3) Garantien dækker højest 80 pct. af de enkelte udestående lån.

4) Der opkræves en markedspris for garantien til betaling for at bærerisikoen for lånet.

DEN RETLIGE RAMME| STATSSTØTTE OG GARANTIER

side 20

Fjernvarmeselskaberne nedlagde påstand om, at Sønderborg Kommune skulle anerkende, at Kommunen ikke var berettiget til at opkræve provision af lånegarantierne.

Fjernvarmeselskaberne gjorde bl.a. gældende, at:

• Sønderborg Kommune havde kendskab til, at der skulle opkræves provision ved garantistillelsen.

• Fjernvarmeselskaberne optog anlægslånene i den tro, at lånegarantierne var vederlagsfri.

• Der ikke forelå praksis om, at garantistillelse uden vederlag er ugyldig.

• Opkrævning af garantiprovision ikke er et lovmæssigt krav.

• Garantistillelsen var en aftale, der ikke kunne tilbagekaldes efter de privatretlige regler.

• Hvis garantistillelsen var en forvaltningsakt, ville den ikke kunne omgøres uden lovhjemmel, når der ikke forelå nye faktiske eller retlige forhold.

SØNDERBORG-SAGEN | SAGSØGERS PÅSTANDE

side 21

Sønderborg Kommune nedlagde påstand om frifindelse. Kommunen gjorde bl.a. gældende, at:

• Beslutningerne om vederlagsfri garantistillelse medførte, at fjernvarmeselskaberne modtog ulovlig offentlig støtte i strid med statsstøttereglerne, hvorfor de vederlagsfri lånegarantier skulle bringes til ophør.

• Beslutningerne om vederlagsfri garantistillelse var ugyldige forvaltningsakter, fordi de var truffet på ulovligt grundlag.

• Fjernvarmeselskaberne var forpligtet til at betale garantiprovision af restgælden pr. den 1. januar 2014.

• Forvaltningsakterne, hvis disse var gyldige, ville kunne tilbagekaldes eller ændres lovligt af Sønderborg Kommune med et rimeligt varsel, hvilket havde fundet sted.

SØNDERBORG-SAGEN | SAGSØGTES PÅSTANDE

side 22

Retten i Sønderborg afsagde dom i sagen den 14. juli 2014.

Rettens begrundelse var kort:

"Kommunens beslutning om garantistillelse uden vederlag findes herefter hverken på offentligretligt eller privatretligt grundlag ensidigt at kunne ændres."

Efter rettens vurdering kræver fremadrettet opkrævning af garantiprovision, at der er:

"tungtvejende retlige eller samfundsmæssige hensyn, der taler for, at en omgørelse af kommunens beslutning er påkrævet."

Retten vurderede, at de konkurrencehensyn, som et krav om betaling af vederlag for garantistillelsen i givet fald skal tilgodese, under de konkrete omstændigheder havde en begrænset vægt, hvorfor der ikke konkret forelå et sådant tungtvejende retligt eller

samfundsmæssigt hensyn.

SØNDERBORG-SAGEN | BYRETTENS DOM

side 23

Retten lagde i den forbindelse særligt vægt på følgende:

• Fjernvarmeselskaberne har ”monopolstilling for så vidt angår levering af fjernvarme”.

• Garantistillelsen var ”risiko- og omkostningsfri for kommunen.”

Retten lagde endvidere vægt på følgende to forhold:

• Sønderborg Kommune kendte til muligheden for at opkræve garantiprovision på tidspunktet for beslutningen om at stille vederlagsfrie garantier.

• Fjernvarmeselskaberne havde indrettet sig efter beslutningen i god tro, og deres dispositioner i den forbindelse ville ikke kunne omgøres.

Sønderborg Kommune ankede dommen.

SØNDERBORG-SAGEN | BYRETTENS DOM

side 24

Sønderborg Kommune anmodede efter byretssagen om præjudiciel forelæggelse.

Kommunen gjorde bl.a. gældende, at byrettens dom og tilsynspraksis havde en forskellig fortolkning at statsstøttespørgsmålet.

Vestre Landsrets kendelse ang. præjudiciel forelæggelse den 10. juni 2015:

• Efter landsrettens vurdering foreligger der ikke under denne retssag tvivl om fortolkningen af TEUF artikel 107, stk. 1, eller EU-Domstolens praksis, der nødvendiggør en forelæggelse for EU-Domstolen.

• Landsretten tog derfor ikke anmodningen om forelæggelse for EU-Domstolen til følge.

SØNDERBORG-SAGEN | PRÆJUDICIEL FORELÆGGELSE

side 25

Vestre Landsret afsagde dom i sagen den 25. januar 2016.

Landsretten fandt, at:

• Fjernvarmeselskaberne udøver en konkurrenceudsat aktivitet omfattet af TEUF artikel 107, stk. 1, fordi kunderne selv kan vælge deres varmeforsyningskilde.

• De vederlagsfrie garantier gav fjernvarmeselskaberne en fordel i konkurrencen med andre varmeproducenter.

• Støtten må antages at påvirke samhandlen mellem EU-medlemsstaterne.

• På den baggrund fandt landsretten, at garantistillelserne var i strid med TEUF artikel 107, stk. 1, at afgørelserne om, at vederlagsfri garantistillelse var ugyldige, og at Sønderborg Kommune var berettiget til at træffe afgørelse om at opkræve garantiprovision.

• Landsretten tog derfor Sønderborg Kommunes påstand om frifindelse til følge.

SØNDERBORG-SAGEN | LANDSRETTENS DOM

side 26SØNDERBORG-SAGEN | HVAD STØTTEDE GARANTIEN?

Lån til finansiering af anlægsinvesteringer

• 1) Geotermianlæg med tilhørende varmepumper, transmissionsledning, udvidelse af eksisterende net mv.

• 2) Opførelse af biokedel, etablering af 17.300 m2 solfangeranlæg og udvidelse af eksisterende net.

• Samlet låneramme: ca. 550 mio. kr.

Markedet og andre mulige producenter af varme

• Varmeforsyning generelt, ikke kun fjernvarme.

• Andre muligheder?

• Landsretten: ”andre producenter af installationer og materialer til rumopvarmning”.

• Fx varmepumper, solvarme, fyr til biobrændsel.

• Up-stream markedet?

side 27

Og dog…

Sønderborg Kommunes ansvar tillagdes vægt ved fastsættelse af sagsomkostninger. Landsretten pålagde fjernvarmeselskaberne at betale delvise sagsomkostninger.

”Landsretten har endvidere lagt vægt på, at Sønderborg Kommune ikke fik medhold i sin anmodning om forelæggelse for EU-Domstolen, der blev behandlet mundtligt, og at Sønderborg Kommune var – eller i hvert fald burde have været – opmærksom på risikoen for, at garantistillelser uden opkrævning af provision var ugyldige.”

SØNDERBORG-SAGEN | KOMMUNENS ANSVAR

side 28

VURDERING AF MARKEDSMÆSSIG GARANTIPROVISION- CARSTEN SMIDT

Agenda

• Hvornår er der statsstøtte

• Værdi af garanti

• Værdiopgørelse i praksis

29

Hvornår er der statsstøtte?

Foranstaltningen skal være ydet af en medlemsstat eller vedhjælp af statsmidler

Der skal være en selektiv fordel (begustige vissevirksomheder, produktioner eller levering af visse ydelser)

Foranstaltningen skal fordreje (eller true med at fordreje) konkurrencevilkårene

Foranstaltningen skal påvirke samhandlenmellemmedlemsstaterne

30

1

2

3

4

Hvad er en garanti?

31

Det markedsøkonomiske investor-princip

Ville en privat markedsaktør under tilsvarende forudsætninger indgå aftalen tilsamme priser og på samme vilkår?

Ville et pengeinstitut eller anden finansiel aktør tilbyde garantien til same sammepriser og på samme vilkår?

32

Værdi af garanti

33

Betaling af

renter uden

garanti Betaling af

rente med

garanti

Værdi af

garanti

HVAD KAN MAN SE EFTER I PRAKSIS

Hvad kan man gøre i praksis?

• Få to tilbud fra banken

• Se på historiske lånetilbud

• Rente på lån i kommune vs rente på lån i forsyning

• Lån i andre forsyninger

35

Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-

traktatens artikel 87 og 88 på statssøtte i form af

garantier

36

Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-

traktatens artikel 87 og 88 på statssøtte i form af

garantier

37

side 38

KONSEKVENSER AF ULOVLIGT STILLEDE GARANTIER

side 39

− Hvad sker der, når en forvaltningsakt ikke har hjemmel i lovgivning eller i kommunalfuldmagten?

− Det er i litteraturen antaget, at en hjemmelsmangel i sig selv er væsentlig. Det klare udgangspunkt er således, at manglende lovhjemmel medfører, at såvel begunstigende som bebyrdende forvaltningsakter er ugyldige.

− Tilsynsudtalelser: Økonomi- og Indenrigsministeriets har udtalt, at kommuner, som ulovligt har ydet vederlagsfri garanti, er forpligtet til at "lovliggøre" dette forhold.

− I Sønderborgsagen konkluderede landsretten, at garantistillelserne var i strid med TEUF artikel 107, stk. 1, og ”Sønderborg Kommunes afgørelse af 13. oktober 2010 om at stille en vederlagsfri garanti for Sønderborg Fjernvarme A.m.b.a. for en låneramme på 440 mio. kr. og kommunens afgørelse af 14. september 2011 om at stille en vederlagsfri garanti for Gråsten Varme A/S for en låneramme på 114,8 mio. kr. er derfor ugyldige.”

KONSEKVENSER | FORVALTNINGSRET

side 40

Statsstøtte er anmeldelsespligtigt

• Støtte som er omfattet af statsstøttebegrebet skal som udgangspunkt anmeldes til Kommissionen, medmindre det er omfattet af en undtagelse af gruppefritagelse (artikel 108 (3)).

• Kommissionen kan godkende støtten, og herefter vil støtten være lovlig. Støtten kan ikke ydes inden Kommissionens godkendelse (standstill).

• Statsstøtte, som ikke anmeldes (eller ikke godkendes), og som ikke er omfattet af en undtagelse, er ulovlig støtte.

KONSEKVENSER | STATSSTØTTERETTEN

side 41

Ulovlig støtte

Kommissionen, Konkurrencerådet og de almindelige domstole kan kræve ulovlig støtte tilbagebetalt med tillæg af renter.

Tilbagebetaling skal ske til statskassen.

- Efter de danske statsstøtteregler skal tilbagebetalingen ske til statskassen. Det forventes også at blive indført for statsstøtte efter EU-reglerne med en kommende ændring af konkurrenceloven.

- Støttebeløbet kommer hverken støttemodtager eller støttegiver til gode.

- ”God tro” eller uvidenhed om at støtten var ulovlig, fritager ikke virksomheden fra at tilbagebetale modtaget støtte.

KONSEKVENSER | STATSSTØTTERETTEN

side 42

PRAKTISKE ERFARINGER OG PROCESSEN FOR ÆNDRING AF PRAKSIS- LENE WILHØFT OG ANDREAS CHRISTENSEN

Assens Kommune - erfaring med gennemgang og vurdering

af kommunale lånegarantier, herunder processen for ændring af praksis

Processen i Assens Kommune:

• Administrativ gennemgang af VLR 25/1-2016

• Politisk involvering – ændring af praksis

• Gennemgang af eksisterende kommunale garantier

• Proces for opkrævning bagud i tid

• VLR 25. januar 2016 – juridisk vurdering af harmoni mellemdommen og Assens Kommunes daværende praksis

• Yderligere afklaring af den juridiske rækkevide af dommen i dialogmed Horten

• Behov for generel praksisændring -> afklaring af beslutnings-kompetence

• Overvejelser om ekstern bistand i forhold til både praksisændring oggennemgang/vurdering af eksisterende kommunale lånegarantier

• Prioritering -> skabe grundlaget for en praksisændring

• Udfordringer i forhold til ny praksis

• Vurdering af den markedsmæssige garantiprovision



• 30. marts 2016 -> generel praksisændring i Assens Kommune

• + bemyndigelse til administrationen til at få bragt eksisterendelånegarantier i overensstemmelse med statsstøttereglerne

• Eksisterende lånegarantier beskrives til brug for Hortensgennemgang

• Fokus på at sikre de forvaltningsretlige regler i densagsbehandling som skal gennemføres

• Juridisk sagsbehandling vs politisk følsomt område, lokalt





• Hvordan har vi tilrettelagt processen for opkrævning afløbende garantiprovision bagudrettet?

• Tidlig orientering

• Reaktioner – og hvor er vi i dag?

• Budgetlægning 2017-2020

side 47KONTAKT

Horten AdvokatpartnerselskabPhilip Heymans Allé 7DK-2900 Hellerup, Copenhagen

Tel. 3334 4000Fax 3334 [email protected] horten.dk

Law

Seminar om kommunale lånegarantier