Cuestiones controvertidas de las retribuciones de administradores y socios

Eneko Rufino Bengoechea

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STS de 13 de noviembre de 2008:

Supuesto de hecho:

Deducibilidad de retribuciones en ejercicio 1992 de

a)Miembros del Consejo de Administración.

b)Consejero delegado con contrato de alta dirección.

Conclusiones sobre Consejeros:

-La Junta General de una SA no puede retribuir al margen de lo dispuesto en los Estatutos.

-La retribución de los administradores ha de constar en los Estatutos con certeza.

- Precisar el concreto sistema retributivo.

- Si variable, el % debe estar fijado (cláusula de salvaguarda de accionistas).

- Si fija, debe precisarse el quantum.

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STS de 13 de noviembre de 2008:

Conclusiones sobre Consejero Delegado con contrato de alta dirección:

-El ET no aplica a la actividad del desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de empresas con forma societaria siempre que sólo realice cometidos inherentes a tal cargo.

-Imposibilidad de compatibilizar la condición de miembro de los órganos de administración de una sociedad y la de personal de alta dirección sometido al Derecho laboral teoría del vínculo.

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STS de 13 de noviembre de 2008:

El TS cita diversa jurisprudencia con los siguientes criterios:

• Órganos de Administración función esencial actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad (no funciones consultivas)

• Las personas que integran los órganos sociales están unidos a la compañía por una relación mercantil y no de carácter laboral.

• La actividad de los consejeros está excluida de la legislación laboral.

• Funciones análogas de administradores y personal de alta dirección

• La inclusión en el ámbito laboral no depende de las funciones que ejerza, sino de la naturaleza del vínculo entre sociedad y

• Los consejeros delegados son verdaderos órganos de la sociedad

• Sólo cabe admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración con una relación laboral ordinaria (no alta dirección)

• Imposibilidad de que el Consejero Delegado tenga al mismo tiempo una relación laboral con la empresa

• El hecho de que exista mayor dedicación que en otros miembros del Consejo no implica que exista otro tipo de relación.

• El hecho de que esté de alta en la Seguridad Social no implica carácter laboral.

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Informe de DGT de 12 de marzo de 2009:

ASUNTO:

“Deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones a los administradores de sociedades mercantiles”.

Aplicación del TRLIS, un gasto será deducible si:

a)Que tenga la calificación de gasto a efectos contables.

b)Que el mismo esté contabilizado en resultados.

c)Que el TRLIS no establezca precepto específico alguno que se separe del criterio contable en cuanto a la calificación, valoración o imputación del gasto.

La gran diferencia con la Ley 61/1978, que se exigía el cumplimiento de que el gasto fuese necesario para que tuviese la consideración de gasto fiscalmente deducible.

Cita de RRTEAC de 14/09/2006, 11/10/2006 y 18/12/2008.

Necesidad de que los Estatutos recojan que el cargo es remunerado.

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Interpretación posterior del TS y AN:

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Interpretación posterior del TS y AN:

AdministradoresConsejeros con contrato alta dirección

XTeoría del vínculo

No deducibilidad sin certezaO

XO

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Informe de DGT de 12 de marzo de 2009:

“Esta Sala es conocedora de que la Dirección General de Tributos en su Informe de 12 de marzo de 2009, (…) declarando que "el concepto de «gasto necesario» ahora es mas amplio, de manera que resulta deducible un gasto, no sólo por ser obligatorio, sino por el mero hecho de estar correlacionado con los ingresos y no constituir una liberalidad", sienta la siguiente conclusión:

(…).

"Ahora bien, dichas consideraciones no resultan trasladables al supuesto ahora enjuiciado toda vez que, como se ha expuesto, no se pretende la deducibilidad de las retribuciones satisfechas a los miembros del Consejo de Administración de las sociedades que se cita por su condición de tales, sino que se pretende la deducibilidad como gasto de personal de las percepciones satisfechas por las funciones ejecutivas prestadas por los perceptores cuya relación es de naturaleza laboral, cuestión ésta que debe ser rechazada en base a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 11 de marzo de 2010 ( RJ 2010, 3476) , rec. casación 10315/2003 , parcialmente transcrita".

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Interpretación posterior del TS y AN:

SAN 23/02/2011: IS 1998-2002.

SAN 02/12/2010: IS 1999-2002.

SAN 22/06/2009: IS 1992-1996.

SAN 18/11/2010: IS 1992-1996.

STS 11/03/2010: IS 1993.

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Jurisprudencia menor sobre sentencias Mahou:

SSTSJ de Galicia de 13/05/2011 y 02/06/2011. (PONTEGADEA).

Situación de hecho:

No hay mención en los Estatutos del carácter retribuido del cargo.

Interpretación finalista:

La mención no es una exigencia formal carente de finalidad, “tiene una finalidad garantista de los titulares de participaciones sociales actuales o los que en el futuro puedan tener tal condición”.

El Administrador tiene una mayoría tal que “podría acomodar los estatutos sociales a su criterio”.

“No consta elemento alguno de impugnación por parte de accionistas minoritarios, a la hora de aprobar las cuentas anuales que permitan significar que aquella garantía de la situación de los actuales accionistas quede en entredicho por las retribuciones que, como tal, percibe el administrador”.

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Jurisprudencia menor sobre sentencias Mahou:

STSJ de Madrid de 13/07/2011 (ejercicios 1999-2000).

Aplica los fundamentos contenidos en el Informe de la DGT de 12 de marzo de 2009.

No es un caso de administrador con contrato laboral de alta dirección.

“Por ello, cabe concluir que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , si se han contabilizado como gasto las retribuciones de los administradores y las mismas son reales y el cargo resulta retribuido según los estatutos sociales, el gasto será deducible, si respeta los límites de los estatutos de la sociedad, ya que las Sentencias del Tribunal Supremo que se han referido con anterioridad a esta cuestión, tal como matiza la STS más arriba reproducida, de 12 de marzo de 2010 , se referían a supuestos a los que era de aplicación la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades”.

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Efectos colaterales de la jurisprudencia MAHOU:

¿Aplicación de la jurisprudencia MAHOU en la reducción prevista en el ISD para transmisión de empresas familiares?

STSJ de Galicia de 11/11/2010 y 02/12/2010.

Desestima recurso de la Xunta por:

1)La STS Mahou versa sobre deducibilidad de un gasto en el IS.

2)La existencia de previsión en los estatutos sociales no es un requisito exigido para la aplicación de la reducción, sino que lo es el ejercicio de funciones de dirección, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 % de la totalidad de sus rendimientos de trabajo y de actividades económicas.

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Efectos colaterales de la jurisprudencia MAHOU:

Adopción por la DGT de la “teoría del vínculo”.

V1343-09 de 8 de junio de 2009.

Situación de hecho: entidad dedicada al arrendamiento de bienes inmuebles con único socio que es, a su vez, administrador y suscribe un contrato como gerente.

¿Califica a los efectos de la regla de “persona y local” para ser considerado actividad económica?

No, porque prima la naturaleza mercantil sobre la laboral.

Efecto: si no realiza actividad económica, no puede aplicarse el régimen fiscal especial de PYMEs.

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Efectos colaterales de la jurisprudencia MAHOU:

Adopción por la DGT de la “teoría del vínculo”.

V2159-11 de 20 de septiembre de 2011.

Situación de hecho: socio profesional de sociedad profesional con 75 % que presta servicios como administrador y como economista, sin contrato de arrendamiento de servicios profesionales entre el socio y la sociedad aunque con prestaciones accesorias.

La relación mercantil prima sobre la laboral.

No valora si rendimiento de trabajo o actividad económica pero recuerda la V1492-08 “si no ajenidad y dependencia, puede ser actividad económica aunque los medios materiales sean proporcionados por la entidad”.

Sentencia TJUE de 18/10/2007, Asunto C-355/06, Van der Steen.

Sentencia TJUE de 27/06/1996, Asunto C-107/94, Asscher.

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Problemática derivada de la retribución de socios:

V1492-08.

Situación de hecho: socio-profesional con 4% en sociedad dedicada a asesoría legal y tributaria.

“Al analizar las características de la relación existente entre la entidad consultante y los socios-profesionales que figuran en los hechos descritos, resulta especialmente relevante la condición de socio de los profesionales por cuanto a través de ella participan en las decisiones sobre la organización de la actividad desarrollada por la entidad y asumen riesgos, diluyendo de esta forma las notas de dependencia y ajenidad que pudieran existir. Lógicamente este indicio no sería relevante en caso de que el grado de participación en la entidad fuera puramente testimonial, o una "mera apariencia formal", circunstancia esta que no se produce en el caso planteado.

En consecuencia, (…) procede calificar las retribuciones percibidas por los socios-profesionales de la entidad consultante como rendimientos de actividades económicas”.

SUJECIÓN A IVA

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Problemática derivada de la retribución de socios:

Resolución TEAC 26/02/2009:

Los socios de una compañía de consultoría emiten facturas a la consultora por medio de sociedades constituidas y controladas por ellos, no existiendo en las mismas más medios materiales y personales que ellos mismos.

Inspección: mayores rendimientos de trabajo de los socios y retenciones en la consultora.

TEAC: “un clásico de las dificultades de calificación fiscal (y también laboral)”.

Caso por caso.

AJENEIDAD + DEPENDENCIA Rendimiento de trabajo.

No basta con confrontar directamente al consultor con el destinatario de su actividad.

Estima las pretensiones del recurrente y considera que son rendimientos de actividades económicas.

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Problemática derivada de la retribución de socios:

STSJ de Cataluña de 27 de febrero de 2004:

La condición de socio es indicio significativo de la inexistencia de las notas de dependencia y ajenidad.

Una participación del 2,1723 % del capital social.

A FUTURO:

-Consulta a la DGT.

-Efectos de la caducidad en los procedimientos de comprobación limitada iniciados.

-¿Enriquecimiento injusto?

C/ Consuegra, 7 – 1º 28036 Madrid

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