МИНИСТЕРСТВООБЩЕГО И ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

УРАЛЬСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ

И.В. РЕШЕТНИКОВА

ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО АНГЛИИ И США

Екатеринбург 1997

УДК 342.Б ББК Х893 Р47

Печатается по постановлению редакционного совета Уральской государственной юридической академии

Решетникова И. В.Р 47 Доказательственное право Англии и США.— Екатерин-

бург: Изд-во УрГЮА, 1997.- 240 с.

ISBN 5-7845-0025-2Книга знакомит читателя с двумя системами гражданского

процесса — инквизиционной и состязательной, с доказательст-венным правом Англии и США, с теми его сторонами, которые отражают суть состязательного процесса и гарантии равенства сторон, национальные правовые особенности, с тенденциями и направлениями сближения российского и англо-американского процесса.

Студентам, аспирантам и преподавателям юридических ву-зов, научным работникам, а также всем, кто интересуется дан-ным вопросом

© Решетникова И. В., 1997© Издательство

Уральской государственнойISBN 5-7845-0025-2 юридической академии, 1997

С ЛЮБОВЬЮ К МУЖУ И В ПАМЯТЬ О НЕМ...

В английской и американской литературе существует удиви-тельная традиция — автор начинает книгу со слов благодарно-сти тем, с чьей помощью стало возможным появление его труда. Поскольку предлагаемая читателям работа посвящена английскому и американскому доказательственному праву, автор решил последовать этой традиции и от всего сердца высказать благодарность и признательность тем, без кого она вряд ли была бы написана.

Автору довелось трижды побывать на зарубежных ста-жировках в Великобритании (1989—1990 гг. и 1993—1994 гг.), в США (1996 г.), где и был собран материал для книги. Ста-жировки состоялись благодаря кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии (заведующие кафедрой на протяжении указанных лет проф. Ю. К. Осипов и доц. Н. И. Масленникова), члены которой мужественно принима-ли на себя мою педнагрузку. Спасибо Вам, мои коллеги и друзья!

Не могу не выразить благодарность Британскому Советуи американской программе «Фулбрайт» за предоставленнуюмне возможность зарубежных стажировок. Самые теплые словапризнательности Университетскому колледжу Лондонского университета, профессорам У. Батлеру, Г. Глассеру, Р. Райдауту,А. Штейну, Мичиганскому университету, профессорам У. Верному, С. Гроссу, Ф. Элсфорс, В. Гордон и многим другим зарубежным коллегам, судьям, адвокатам, от чистой души помогавшиммне изучать английский и американский гражданский процесси доказательственное право. /

Моя признательность проф. В. М. Семенову, научному руко-водителю моей кандидатской диссертации, за привитую любовь к науке. Слова моей благодарности ректорату УрГЮА (проф. М. И. Кукушкину, В.Д.Перевалову, П.И.Савицкому), Г. Г Селез-невой.

И самые теплые слова благодарности тем, кто всегда был и остается моей поддержкой и опорой,—моим родителям, сестре и племянницам, словом и делом, любовью и заботой помогающим мне во всем.

Спасибо всем вам!

ВВЕДЕНИЕ

Написание книги, посвященной доказательственному праву Англии и США, вызвано не модой на все зарубежное и не стремлением раскритиковать их систему, произнося дифирамбы родному российскому праву. Причина проста — желание изу-чить и знать то, о чем у нас пока мало информации.

В России издано не так много книг о зарубежном граж-данском процессе и нет ни одной о доказательственном пра-ве Англии и США. В работах В. К. Пучинского, М. Г. Авдюкова, А. Ф. Клейнмана, М. К. Треушникова затрагиваются некоторые аспекты доказательств1. В книге Р. Уолкера также содержится небольшой очерк о доказательствах в английском праве2. Само-стоятельного же монографического исследования доказательст-венного права еще не было.

Актуальность изучения доказательственного права именно сейчас обусловлена рядом причин.

Во-первых, доказательства всегда были и остаются централь-ным правовым институтом российского гражданского процес-са, поэтому в период реформирования последнего возрастает необходимость изучения доказательств и доказывания.

Во-вторых, переориентация российского гражданского про-цесса на активность сторон на всех стадиях гражданского про-цесса, развитие его состязательных начал заставляют переос-мыслить многие аспекты доказательств. Поэтому полезно уз-нать, как решаются соответствующие вопросы в странах с со-стязательной системой правосудия.

1 ПучинскийВ.К. Гражданский процесс США. М., 1979, С. 77-138; Пучин-ский В. К. Английский гражданский процесс (основные понятия, принципы,институты). М., 1974; АвдюковМ.Г., Клейнман А. Ф., Треушников М. К. Основныечерты буржуазного гражданского процессуального права. М., 1978. С. 42—96.

2 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 553—597

В-третьих, состязательность судопроизводства может приве-сти к фактически неравному положению сторон в плане воз-можностей воспользоваться представительскими услугами. Чтобы гражданский процесс защищал интересы всех граждан и юридических лиц в равной степени, опять же стоит обратить-ся к опыту решения подобных проблем в Англии1 и США, где те же самые проблемы возникли давно и существуют различ-ные направления их решения.

В-четвертых, в российском праве стало популярным и удоб-ным переносить зарубежные (особенно американские) правовые институты в российское законодательство. С одной стороны, неплохо использовать уже имеющиеся и оправдавшие себя пра-вовые механизмы. Но с другой — правовые системы Великобри-тании, США и России различны, и это должно быть учтено в процессе законотворчества.

Кроме того, познание доказательственного права Англии и США может послужить толчком к развитию собственных идей о доказательствах не только в гражданском, но и в уголовном процессе, к совершенствованию таможенного, налогового, адми-нистративного законодательства в плане рассмотрения и разре-шения дел о соответствующих правонарушениях. Каждая из названных отраслей в той или иной степени регулирует инсти-тут доказательств и процесс доказывания. Английское и амери-канское право рассматривают доказательственное право как явление, отличное от процесса и обладающее универсальностью с точки зрения его применения и в уголовном, и в гражданском процессе.

Сложность изучения английского и американского доказа-тельственного права заключается в том, что мало ознакомиться с имеющимися законодательными актами. Кстати, их не так просто понять, ибо их изложение достаточно казуистично. До-казательственное право соткано из множества прецедентов, ко-торые не только дополняют законодательные акты, но и разъяс-няют многие их положения.

Материал для предлагаемой книги собирался автором во время двух стажировок в Великобритании в 1989—1990гг. и в 1993—1994 гг., стажировки в США в 1996г., а также заня-тий, организованных Национальным институтом судебной ад-вокатуры США в 1995 г. Во время стажировок автор прослушал курсы лекций по гражданскому процессу и доказательственно-му праву названных стран, изучал практику Верховного Суда Англии и Уэльса, Верховного Суда Шотландии, судов графств

1 В данной книге рассматривается доказательственное право Англии, а не всей Великобритании, так как право Шотландии имеет существенную специ-фику.

в различных регионах Великобритании, а также практику Вер-ховного Суда США, практику судов штата Мичиган, организа-цию и деятельность адвокатуры.

О зарубежном праве можно писать, либо перелагая зарубеж-ный материал на знакомую российскую правовую термино-логию, либо следуя логике законодателя, судебной практике и науке страны, чье право является объектом изучения. Автор книги избрал второй путь, считая, что лучше узнать право таким, какое оно есть. Работа не претендует на исчерпывающее освещение доказательственного права двух указанных стран. Автор стремился не вносить чрезмерное количество своих критических замечаний, давая возможность читателю познако-миться с доказательственным правом Великобритании и США как таковым.

Вместе с тем автор не ставил перед собой цель лишь описать право Англии и США. Он стремился показать стороны граж-данского процесса и доказательственного права, отражающие суть состязательного процесса и гарантии равенства сторон, национальные правовые особенности (отдельные из них прием-лемы для российского права и процесса, другие при всем желании не могут быть восприняты). Подобный подход про-диктован убеждением в том, что правовая система любой страны развивается в соответствии с собственными националь-ными, культурными, правовыми традициями. Поэтому насажде-ние чуждого не может оказать ей помощь, даже, наоборот, способно принести вред. Однако в то же время страны мира не только развиваются по собственным законам, но и подчиняются некоторым общим тенденциям. Последнее способствует облег-чению поиска оптимальных правовых институтов, избавляет законодателя от необходимости «изобретать колесо», предпола-гает возможность рецепции некоторых институтов и т.д.

Переориентация российского гражданского процесса на со-стязательность и активность сторон в процессе доказывания обу-словливает необходимость кардинальных изменений не только Гражданского процессуального кодекса РСФСР, но и другого законодательства (например, законодательства об адвокатуре, прокуратуре, органах государства, общественных организациях, защищающих в суде интересы других лиц, и пр.). Поэтому ин-тересно узнать, как те же самые вопросы решались и решаются на протяжении уже многих десятилетий в странах, где изна-чально действовал и действует до сих пор принцип активности сторон.

В связи с этим автор преследовал цель изложить доказа-тельственное право Англии и США, показать тенденции и на-правления в сближении российского и англо-американского процесса.

Книга состоит из двух глав. В первой рассматриваются две системы гражданского процесса: инквизиционная и состяза-тельная. В ней раскрываются основные черты названных сис-тем, тенденции и направления сближения российского и англо-американского процесса. Вторая глава полностью посвящена доказательственному праву Англии и США. В ней анализиру-ются общетеоретические вопросы доказательственного права, его основные правовые институты: относимость и допустимость доказательств, правовые привилегии, предмет и бремя доказы-вания, правовые презумпции, стандарт доказывания и теория вероятности доказательств, средства доказывания, стадии дока-зывания. Особое внимание уделяется взаимосвязи доказатель-ственного права с состязательностью гражданского процесса и правом общественного интереса.

По мнению автора, изучение зарубежного права открывает великолепную возможность узнать, как одни и те же проблемы решаются в России, Англии, США, в чем причина соответству-ющих различий, какова вероятность взаимного обогащения данных правовых систем. На основе изучения российского законодательства, зарубежного опыта, мировой научной мысли, тенденций развития правовых систем возможна разработка концепции совершенствования как права в целом, так и отдель-ных его институтов.

Глава 1

ДВЕ СИСТЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА:ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ И

ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ

§ 1. Классификация правовых систем

Все правовые системы складывались исторически, и это проявляется практически во всех составляющих их отраслях права, особенно в старых, классических, таких, например, как гражданский процесс. Сколько веков существовало материаль-ное право, столько же веков человечество работало над моде-лью приемлемого способа разрешения споров. Ни один из народов мира не создал идеальной системы разрешения право-вых споров, ни одна судебная система не работает без сбоев: везде делаются ошибки, которые не всегда можно исправить. Но поскольку право выполняет не только регулятивные, но и охранительные функции, то пока будет существовать право, человеческий разум будет стремиться создать приближенную к идеалу систему разрешения споров.

Обособленное развитие правовых систем продиктовано как экономическими, так и географическими, политическими и про-чими факторами. Однако в современном мире дальнейшее обо-собленное развитие просто невозможно опять же в силу эко-номических, политических и прочих факторов, которые стали иными и по-другому воздействуют на развитие права. Разви-тие человека и человечества идет от обособленного развития к сближению и самосовершенствованию на качественно новом уровне.

В мире нет и, скорее всего, никогда не будет идеальной системы права и процесса. Но важны желание и прилагаемые усилия к поиску путей, которые способны по возможности улучшить то, что есть. И это не значит, что одна система должна быть заменена другой. Речь идет об использовании

8

собственного и зарубежного опыта для развития оптимальной для настоящего времени процедуры, которая была бы способна защитить тех, чьи права и интересы нарушены. Без изучения зарубежного права сегодня немыслимо развитие любой нацио-нальной правовой системы, любой отрасли права.

В настоящее время в России обозначилась странная тенден-ция: либо взахлеб хвалить все, что есть на Западе (даже то, что сами западные юристы считают отжившим или требующим ре-анимации), либо ратовать за самобытность, граничащую с прин-ципами натурального хозяйства, развитие своего права в чистом виде, без восприятия зарубежного опыта. Как и любые крайнос-ти, оба подхода неприемлемы.

Во-первых, различные проявления интеграции стран ведут и к экономическому, и к политическому, и к правовому сближе-нию и сотрудничеству. Очевидно, что заимствование правового опыта тех стран, где какие-либо правовые институты нашли более совершенное развитие, просто неизбежно. Речь может идти о восприятии целых отраслей права, что происходило в неко-торых развивающихся странах или о заимствовании отдельных институтов, юридико-технических средств, определенных кон-цепций, идей и пр. Например, зачем изобретать то, что давно вошло в практику судов других стран лишь в силу их более быстрого технического развития (использование электронно-вычислительных средств, видеозаписей в гражданском процессе на стадии обеспечения доказательств, судебного разбирательст-ва и т.д.)?

Во-вторых, суды различных стран вынуждены применять нормы международного права и оценивать процессуальные результаты действий, выполненных по нормам права другой страны. Так, выполнение судебных поручений, собирание дока-зательств, исполнение решений иностранных судов для целей судопроизводства в другой стране и пр. трудно представить без знакомства с ее правовой системой.

В-третьих, возникновение в России рыночных отношений привело к появлению тех правовых институтов, которые за ру-бежом существуют много десятков лет. Так, Закон РФ «О за-щите прав потребителей» ввел в российский гражданский про-цесс правовой институт групповых исков, используемый в Аме-рике с XVIII—XIX вв., но он, «брошенный в российскую почву» без всякой адаптации, не смог дать ожидаемых результатов. Самое страшное, что в итоге от подобных «нововведений» всегда страдают простые люди, оставаясь незащищенными.

Наконец, в-четвертых, изучение зарубежного права пред-определяет знакомство и с его теорией права, идеями, понятия-ми, концепциями, характерными для другой правовой системы. А это также путь к развитию собственных теорий, а следова-тельно, права и его реализации.

Чтобы понять первопричины развития правовой системы конкретной страны, полезно отвлечься от содержания отдель-ных норм и взглянуть на всю систему права как бы со стороны. Это поможет за бесчисленным множеством нормативных актов увидеть тех «китов», на которых покоится и живет право как таковое. В связи с этим разговор о доказательствах как большом и важном правовом институте должен начаться с исторических корней самой правовой системы в Великобритании и США, ее черт и отличий от правовых систем других стран. Сравнитель-ный анализ правовых систем, а следом за этим правовой анализ существующих систем процесса покажет основу развития сис-тем современного права и процесса, пути очевидного и возмож-ного их сближения.

В научной литературе высказаны самые различные мнения о классификации правовых систем. Их авторы берут за основу всевозможные критерии. Одним по душе идеологический под-ход, на базе которого была выделена система социалистиче-ского права, отличавшаяся от всего европейского права, но тем не менее исторически принадлежащая к романо-германской группе. Многие авторы ориентируются на религиозные разли-чия и их проявления в праве. Например, К. Цвайгерт и X. Кетц выделяют романскую, германскую, англо-американскую, се-верную правовые семьи, правовую семью социалистических стран, остальные правовые семьи (дальневосточная правовая семья, исламское и индуистское право)1. По мнению названных авторов, правовую систему определяют следующие элементы:1) историческое происхождение и развитие правовой системы;2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты;4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологические факторы2.

Известный французский компаративист Р. Давид называет три правовые семьи: романо-германскую, семью общего права и социалистическое право. Он пользуется при этом идеологиче-ским и юридико-техническим критериями, где идеологический отражает религиозные, философские воззрения общества, поли-тическую, экономическую и социальную структуры общества3. Можно привести довольно много различных подходов к опре-делению правовых систем4.

Леви-Ульман классифицирует правовые системы по различной роли правовых источников в праве стран континента и общего

1 Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сферечастного права. Т. 1: Основы. М., 1995.

2 Там же. С. 108-117.3 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.4 См., например: СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. М.,

1988. С. 60-66.

10

права1. Мальмстрем выделяет западную (евро-американскую) группу правовых семей, положив в основу своей классифика-ции наличие европейских источников права. В рамках назван-ной группы он обособляет французскую, скандинавскую, гер-манскую и английскую семьи. Помимо этого, речь идет о соци-алистическом, азиатском и африканском праве2.

Арминджон, Нольде и Вольф выделяют семь видов право-вых систем: французскую, германскую, скандинавскую, англий-скую, российскую, исламскую и индийскую3.

Нетрудно увидеть, что любая классификация зависит от всем известных законов логики, когда правильность посылки (выбранного критерия) определяет правильность классифика-ции. И даже при самом тщательном отборе классифицирующих признаков компаративисты говорят о праве страны в целом, тогда как отдельные его отрасли могут принадлежать и к дру-гим правовым системам. Условность классификации права на группы (семьи) прекрасно понимают их авторы. Вместе с тем эти классификации приносят видимую пользу, так как позво-ляют выделить общие тенденции развития права, предвидеть грядущие в нем изменения и пр.

Автор данной работы не ставит перед собой цель провести собственную классификацию правовых систем мира. Задача его куда более скромная — выделить основные виды гражданского процесса и установить их правовые корни. Никто не спорит, что в мире сложилось два вида гражданского (впрочем, и уголов-ного) процесса: инквизиционный (следственный) и состязатель-ный (адверсариал). Первый получил свое развитие в тех странах, чья правовая система основывается на римском праве, второй расцвел в странах общего права. В связи с этим речь пойдет об особенностях романо-германского и общего права, давших жизнь двум системам гражданского процесса и по сей день определя-ющих направления его дальнейшей эволюции.

§ 2. Романо-германская правовая система

Основой романотгерманской правовой семьи явилось рим-ское право. После распада Римской империи в Европе осталось гражданское право, созданное римлянами. В средние века оно было возрождено и развито благодаря усилиям университетов латинских и германских государств (отсюда и название «рома-

1 Цит. по: ЦвайгертК., КетцХ. Указ. соч. С. 101.2 Malmstrom. The System of Légal Systems. Notes on a Problem of Classifica

tion in Comparative Law // Scand. Stud. L. 13 (1969). P. 45.3 Arminjon, Nolde, Wolff. Traite de droit compare I (1950). P. 47.

11

но-германская»). Вследствие колонизации, а также доброволь-ной рецепции романо-германская система получила распростра-нение во многих странах мира, приобретя те или иные специфи-ческие черты, обусловленные конкретно-историческим опытом. Например, в Германии влияние римского права было гораздо более сильным, чем во Франции. Причины тому ученые видят в политическом положении Германии в позднем средневековье, когда отправление правосудия перестало отвечать потребностям времени. Римское право было здесь как нельзя кстати, ибо его разработанные нормы значительно выигрывали по сравнению с устаревшими нормами обычного германского права.

В настоящее время в романо-германскую правовую семью вхо-дят прежде всего страны континентальной Европы, Латинской Америки (где романо-германское право утвердилось в силу вли-яния Испании и Португалии), в Африке (здесь сыграла свою роль французская политика). Влияние римского права ощутимо в Шотландии (Великобритания), Луизиане (США), Квебеке (франкоязычная провинция Канады). Отдельные черты римско-го права были заимствованы Японией и Турцией.

Например, в Испании правовая система развивалась под влиянием французского права даже после освобождения страны от французской оккупации, отчасти под воздействием права других европейских стран, опередивших ее в развитии, и на основе собственного законодательства. Правовая система Ита-лии основывалась на авторитете римского права, на ее форми-рование оказали влияние также кодексы Наполеона и законо-дательство, действовавшее в отдельных итальянских государст-вах. В Люксембурге и после образования самостоятельного государства продолжали применяться кодексы Наполеона. Позже их сменило современное законодательство, также бази-рующееся на французских образцах. Средневековое законода-тельство Португалии формировалось на основе римского и ка-нонического права, которое применялось и самостоятельно при наличии пробелов1.

Если отвлечься от национальных особенностей правовых систем названных стран, можно выделить общие черты, свойст-венные романо-германскому праву.

Во-первых, поскольку рассматриваемая правовая система возникла на основе римского права, это обусловливает приори-тет в ней гражданского права. Именно гражданское право возникло ранее других отраслей. Оно было и остается наиболее развитым, предопределяющим развитие этих отраслей. Недаром процесс рассматривается как форма существования права мате-риального, прежде всего гражданского. Очевидно, поэтому

1 Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. С. 94, 105, 122, 158 и др.

12

романо-германская правовая семья известна и под названием «семья гражданского права».

Во-вторых, важнейшим принципом романо-германской сис-темы было и остается господство закона в правовой жизни государства. Как отмечает В. И. Леушин, обращению к закону как лучшему способу найти справедливое решение способству-ет ряд факторов: «повышение роли государства в обществе; возросшее значение законодателя в общественном прогрессе; закон — лучший технический способ установления четких норм; "писаное право" представляет собой иерархическую и скоор-динированную систему»1. Хотелось бы отметить и обратную связь: господство закона поддерживает и повышает значи-мость государства, в частности его законодательных органов. Иерархия законов предопределена иерархией тех органов госу-дарства, которые принимают те или иные законодательные акты. К тому же в странах романо-германской системы пра-вовая наука играет важную роль в законотворчестве, так как именно усилиями ученых разрабатываются законопроекты. Таким образом, научная мысль работает на будущее, т. е. на основе изучения и обобщения правовой практики, зарубежного опыта и пр. разрабатываются нормы и нормативные акты, которые будут действовать завтра. Функция науки перерастает простое комментирование действующего закона и практики его реализации.

В-третьих, важнейшим средством юридической техники ро-мано-германской системы права является кодифицирование. Как правило, основной источник отрасли права — соответствую-щий кодекс. Нормы кодексов разрабатываются не при вынесе-нии решений по конкретным делам, а потому абстрактны и рас-считаны на неоднократное применение. В начале XIX в. было принято пять кодексов Наполеона. Гражданский кодекс Напо-леона 1804 г. действовал не только во Франции, но и в Бельгии, Голландии, Польше, Италии, Люксембурге. Несколько позже кодификационная работа была проведена в Германии, Швейца-рии, Испании и других странах. Своеобразен опыт кодификации в Португалии, где кроме Гражданского процессуального был принят Торговый процессуальный кодекс, не известный другим государствам2.

В-четвертых, судебная практика стран романо-германской правовой системы подчинена праву. Здесь судьи при осущест-влении правосудия обязаны руководствоваться прежде всего законом. Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. хорошо демон-

1 Правовые системы мира / Под ред. А. Ф. Черданцева. Екатеринбург, 1995.С. 38.

2 Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 160.

13

стрировал соотношение норм права и судебного решения: судьям запрещалось выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего предписания. По сути своей это запрет на судейское нормотворчество. Вместе с тем судья в своей правоприменительной деятельности вправе и обязан толковать действующее законодательство, может применить аналогию права или закона, но все эти процессы ограничиваются рамками закона.

В-пятых, в романо-германской правовой семье существует деление права на публичное и частное, что отражает два типа отношений, сложившихся в обществе: вертикальные (между правящими и управляемыми) и горизонтальные (между равно-правными субъектами)1.

Общепринятые каноны со временем видоизменяются. Одна-ко по-прежнему судебная практика в странах романо-герман-ской системы продолжает занимать место, подчиненное закону.

§ 3. Страны семьи общего права

Общее право (common law) зародилось в Англии. Это унифицированное право, действовавшее на всей ее территории. До захвата Англии Вильгельмом Завоевателем (1066г.) единой системы права в стране не было, существовали лишь не свя-занные друг с другом местные обычаи, акты, регулировавшие отдельные стороны общественной жизни. До 1066г. в Англии действовали Суд графств (County Court) и его подразделение — Суд сотни (Hundred Court), рассматривавшие дела на основе местных обычаев. В период с 1066 по 1154г. стала развиваться система королевских судов. Эти суды рассматривали дела на более современном уровне, и потому местные суды посте-пенно приходили в упадок. Во время нормандского завоевания в Англии были заложены основы дальнейшей централизации юстиции и унификации права. Усиление роли королевских су-дов привело к укреплению значимости права, применяемого судьями (судебного прецедента).

Вместе с тем доктрина общего права была слишком жесткой, имела много недостатков и пробелов. Материальное право все-цело зависело от процесса, суд испытывал недостаток в средст-вах защиты, а законотворчество не было развито. По этим при-чинам возникла необходимость в каком-то ином способе внесе-ния в общее право дополнений. Граждане были вынуждены об-

1 Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 38.

14

ращаться к королю, который при разрешении правовых кон-фликтов руководствовался принципами совести и выносил спра-ведливые решения. Эти решения не изменяли общего права, не приводили к разработке норм, обязательных для судов. Иначе говоря, общее право и возникшее таким образом право справед-ливости существовали параллельно.

Апелляции подавались королю через лорда-канцлера, к ко-торому позже перешли и функции разбирательства дел. Лорд-канцлер не действовал на основе общего права, а применял нормы канонического и даже римского права. Со временем лорд-кан-цлер был ограничен в праве вынесения решений по своему усмотрению, руководствуясь чувством справедливости, пото-му что уже существовали правовые казусы, разрешенные ранее, т. е. постепенно и право справедливости превратилось в преце-дентное.

Принципы общего права распространились и в других странах. Сегодня его система действует в США, Канаде (кроме Квебека), Австралии, Новой Зеландии, Ямайке, Тринидаде, Индии, некоторых мусульманских странах и т. д.

Австралия стала применять английское право с конца XVIII в. после появления там британских колоний. Еще до недавнего времени ее суды часто копировали решения английских судов. Даже сегодня здесь могут применяться акты, которые отменены в Англии как устаревшие. Канада испытала на себе влияние правовых норм сначала Франции, а затем Англии. Превращение в 1763г. Канады в британскую колонию привело к распростра-нению на ее территории (за исключением Квебека) английского законодательства. Со времен английской колонизации Новой Зеландии на ее территории также стали действовать англий-ские статуты и нормы общего права, выработанные и в судах Англии, и в ее заморских владениях1.

Удивительно, что несмотря на римское господство на терри-тории Англии, римское право не было рецепировано в ее пра-вовую систему. По мнению Р.Давида, причиной тому яви-лась строгая процедура общего права. Английские суды обла-дали исключительной компетенцией, для рассмотрения каждого подведомственного спора существовала своя процедура2. К тому же Англии не пришлось пережить политических потря-сений, как, например, Франции, где старый режим был пол-' ностью и кардинально изменен. Правовая система Англии и сегодня является классическим выражением системы обще-го права.

Каковы же характерные черты общего права?

1 Решетников Ф. M'. Указ. соч. С. 6, 114-115, 140.2 Давид Р. Указ. соч. С. 270-271.

15

Во-первых, страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Наоборот, для общего права характерна развитость процесса, на основе которого и развиваются матери-альные отрасли права. Это одно из кардинальных отличий системы общего права от романо-германской системы. Проце-дура рассмотрения споров имеет для судей наиважнейшее зна-чение. Они действуют по принципу «Где средство, там право». По этой причине в некоторых старых судебных отчетах можно найти скорее описание процедуры разбирательства, чем то, как же дело было разрешено по сути. Существование суда присяж-ных в этих странах тоже способствовало стремительному развитию процессуального права, так как судья решал лишь вопросы права, а вопросы факта разрешались присяжными.

Во-вторых, нормы общего права рождались при рассмотре-нии королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. Таким образом, для системы общего права не характерна коди-фикация. Даже если в отдельных странах данной системы име-ются кодексы, они существенно отличаются от кодексов стран романо-германского права.

В-третьих, естественно, что в указанных странах процветает судебный прецедент. Нормы права создавались и создаются судьями при вынесении решений по конкретным делам. В от-личие от судей стран романо-германской системы права судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к прави-лам действующей нормы права, а к существующим сходным судебным прецедентам.

В качестве источников английского права выступают стату-ты (законодательные акты) и судебные прецеденты. В настоя-щее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и евро-пейскому праву1.

Между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент в отличие от судебной практики, т. е. суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Так, в Англии решения Палаты Лордов обязательны для всех судов, решения Апелляционного суда — для данного и нижестоящих судов. Нормы, содержащиеся в прецедентах, могут выполнять двоякую роль: формулировать положения,

1 Правовые системы мира. С. 49.

16

которых нет в нормативных актах, толковать и разъяснять статьи действующего права. Толкуя нормы права, суд может их изменять.

Судебный прецедент — интересный феномен, обеспечиваю-щий, по мнению американских юристов, эффективность, пред-сказуемость и единообразие судебной практики. Эффектив-ность выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел. Предсказуемость прояв-ляется двояко: знание существующих прецедентов или позволя-ет сократить количество рассматриваемых дел в суде (ибо ясен исход дел), или разработать в соответствии с предыдущими прецедентами правовой фундамент дела. Единообразие означает один и тот же подход к аналогичным делам на основе прецедента.

С такой оценкой прецедента можно и поспорить, так как ни норма права, ни норма прецедента не может предусмотреть всех перипетий конкретного судебного дела. Каждое дело своеобразно и в той или иной степени будет отличаться от модели и зако-нодательного, и прецедентного положения. Однако нельзя от-рицать и значение прецедента, способного урегулировать пробел в праве или законе. Это сегодня подтверждается российской судебной практикой.

Законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой жизни стран систе-мы общего права, однако прецедент продолжает играть в ней главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судеб-ную власть, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права.

Интересно, что современное правовое регулирование процес-са рассмотрения дел в судах, хотя и закреплено на уровне закона, разрабатывалось судьями. Например, в Англии законы об отправлении правосудия разрабатываются специально со-зданными для этого комитетами, в которые наряду с другими субъектами входят и судьи. Эти правила утверждаются лордом-канцлером и вступают в силу, если их проекты не встречают возражений Парламента. Верховный Суд США уполномочен предписывать федеральным судам правила о судопроизводстве, обязательные для районных и апелляционных судов. Эти акты вступают в силу, если после их одобрения Верховным Судом США не последует возражений Конгресса.

Такое соотношение судебной практики и законодательства меняет и роль правовой науки. Научные работы строятся на подробном анализе существующих прецедентов, что практичес-ки делает их комментариями к судебной практике, которыми руководствуются и судьи. Многие трактаты часто цитируются в судах, несмотря на давность написания. Большое количество

2 И В Решетникова 17

книг пишется судьями. Особое положение судебных прецеден-тов повлияло и на содержание учебной литературы, обусловило издание книг, в которых обобщаются судебные дела и дается их критический анализ (case books).

В-четвертых, для стран системы общего права не характерна кодификация. Даже если и имеются кодексы, они носят иной характер, чем кодексы стран романо-германской системы права. Так, во многих штатах США существуют гражданские и гражданские процессуальные кодексы, но они представляют собой результат консолидации права, что и отличает их от европейских кодексов.

В-пятых, в странах системы общего права нет деления права на публичное и частное. Но существуют исторически сложив-шиеся общее право и право справедливости, что отражается на системе рассмотрения дел в судах.

В-шестых, для системы общего права характерно наличие института суда присяжных. Хотя присяжные позже были вос-приняты и романо-германским правом, данный институт оста-вил неизгладимый отпечаток на праве, например, Великобрита-нии и США. Так, сама суть процесса рассмотрения дел, отли-чающегося театральностью поведения адвокатов, представи-телей сторон, продиктована необходимостью убедить присяж-ных в правоте своей версии по делу. Развитие процессуального права в Англии и США должно было опережать развитие та-кового в Европе, так как присяжные, будучи непрофессионала-ми, наделены важными полномочиями при разрешении право-вого спора. По той же причине возникают специфические пра-вовые институты, например показание с чужих слов (hearsay), и масса исключений из правила недопустимости таких показа-ний в суде.

Американское право прошло 200-летний путь самостоятель-ного развития и потому существенно отличается от английско-го права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой системе. Вместе с тем американское право испытыва-ло на себе и влияние других национальных правовых систем. Например, влияние голландских поселений в Нью-Йорке до вытеснения их британцами (около 1700 г.) выразилось в том, что отдельные элементы голландского права присутствовали в американском праве длительное время.

Из-за территориальной отдаленности развитие права Амери-ки большую свою часть прошло без английского контроля. Как пишет Л. Фридмэн, «колониальное право было достаточно по-хоже на правовую систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоятельных потребностей жизни в новой стране,

18

и правовых элементов, оформленных под воздействием религи-озных взглядов населения»1.

В настоящее время различия в английской и американской правовых системах во многом обусловлены федеративным устройством США и конституционным регулированием многих правовых вопросов. Федеративное устройство США ставит на повестку дня вопрос о единстве права в стране. Однако большая территория, распыленность юстиции приводят к не-возможности концентрации судебной власти, как это имеет место в Англии. Английская юстиция сосредоточена в Лондоне, здесь расположены высшие судебные органы, что в свое время сыграло важную роль в разработке английского общего права. В США же практически 51 судебная система: федеральная судебная система функционирует параллельно с 50 судебными системами штатов, не включая их в себя. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как судебных, так и за-конодательных органов в части внесения изменений в органи-зацию правосудия.

Американский прецедент более подвижен, чем английский. Так, Верховный Суд США и верховные суды штатов не связаны своими прецедентами. Нет формальных запретов на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от преце-дента. При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоце-нить факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам.

По мнению некоторых авторов, Верховный Суд США напо-минает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возник-нуть в будущем. Но несмотря на указанные отличия американ-ское право принадлежит к системе стран общего права.

Как уже говорилось, в предмет исследования данной работы не входит дискуссия о классификации мировых систем права. Здесь показаны основные черты двух правовых систем, сущест-вование которых менее всего подвергается критике. И, что наиболее важно, именно эти черты романо-германской системы и системы общего права отражаются в гражданском процессе, делая его выразителем сущности соответствующей правовой семьи.

Несколько слов о принадлежности российского права к той или иной правовой семье. Зарубежные источники относили нашу правовую систему к праву социалистических стран. Но нередко бывшее социалистическое право трактовалось в качестве разно-видности романо-германского права. «Социалистические рево-

1 ФридмэнЛ. Введение в американское право. М., 1993. С. 36—37.

2* 19

люции трансформировали эти страны, но их правовое сходство с Западной Европой осталось»1.

Родство российского права с романо-германским правом не вызывает сомнений. В основе российского права лежат реципи-рованные нормы римского права, очевидно последующее стой-кое влияние немецкой и французской правовых школ, все отрасли права в России кодифицированы. Более того, если мы обратимся к научным дискуссиям, то обнаружим, что в России одним из аргументов самостоятельности отрасли права называ-ется наличие кодифицированного акта. В российской правовой жизни всегда действовал принцип верховенства закона. И как бы ни была важна судебная практика, она всегда играла роль, подчиненную законодательству. Хотя российское право, как и любое другое национальное право, имеет свою специфику и на нем не могли не отразиться политические события, происшед-шие в России, оно отвечает всем основным признакам права стран романо-германской системы.

§ 4. Инквизиционная и состязательнаясистемы правосудия как основы

доказательственного права

Исторически сложились две системы отправления правосу-дия — инквизиционная, или следственная (inquisitorial), и со-стязательная, или система противоборства сторон (adversarial). Инквизиционная система получила распространение прежде всего в континентальной Европе, поэтому ее называют и кон-тинентальной системой. Поскольку эта система основывается на романо-германском типе права, то и для ее гражданского процесса свойственны общеправовые принципы: верховенство закона, подчиненное закону положение судебной практики, преобладающее развитие гражданского права, кодификация правил об отправлении правосудия и пр. Состязательная систе-ма существует в Англии, США и других странах, принадлежа-щих к семье общего права. Поэтому состязательный процесс отличается преобладающим развитием процессуальных отрас-лей права, отсутствием кодификации, ролью судебного преце-дента, большим значением судов в жизни государства. Эти отличительные характеристики двух систем носят общеправо-вой характер, распространяются и на материальные, и на про-цессуальные отрасли.

1 Фридман Л. Указ. соч. С. 19.

20

Названные системы отправления правосудия отличаются по ряду признаков.

Прежде всего, сказанное касается положения суда и сторон в процессе. В состязательной системе суд играет пассивную роль в рассмотрении дела, стороны же, наоборот, предельно активны. В состязательной системе не суду, а сторонам принад-лежит инициатива при подготовке, слушании и пересмотре гражданского дела.

Активность сторон можно понимать по-разному. Например, в инквизиционной системе стороны так же обладают равными правами при рассмотрении дела. Однако для состязательной системы важно не только равное положение тяжущихся, но и принадлежность им инициативы в ведении дела на всех стадиях процесса, возможность контролировать ход подготовки дела и его слушания, а в итоге самим проводить следствие 1

по делу. Инициатива, контроль, проведение расследования по делу, наделение широкими правами на всех стадиях процесса — составные части активности сторон в состязательной форме правосудия.

Стороны через своих адвокатов собирают, представляют в суд и исследуют доказательства, решают, кого из свидетелей вызвать в суд, проводить или нет экспертизу по делу. Через своих представителей они обмениваются состязательными бу-магами, представляют друг другу относящиеся к спору доказа-тельства. Слушание дела строится в состязательной форме при активном участии сторон. Стороны и их адвокаты порой ведут разбирательство дела в такой острой состязательной форме и настолько активны, что получили название «правовые глади-аторы»2.

Исход «поединка» во многом зависит от адвоката, его мас-терства. Адвокат произносит вступительную речь при открытии судебного заседания, активно исследует все представляемые им и противоположной стороной доказательства (практически без вмешательства суда): допрашивает свидетелей, экспертов, сто-роны, анализирует письменные и вещественные доказательства. При окончании разбирательства по делу он произносит заклю-чительную речь. От опыта, мастерства, красноречия адвоката зависит многое: он может спасти дело от проигрыша, может свести к минимуму потери и пр. Процесс, благодаря состязанию юристов-профессионалов, превращается в театральное действо,

1 «Следствие» как термин в российском гражданском процессе не применяется, однако устанавливая обстоятельства по гражданскому делу, суд проводит своеобразное «следствие».

2 Jacob]. The reform of civil procédural law and other essays in civil procédure.L, 1982. P. 24.

21

где на сцене сражаются адвокаты, выигрывая или проигрывая поединок. Все — мантии, манера говорить, двигаться в зале су-дебного заседания — направлено на то, чтобы убедить присяж-ных и суд в правоте своего клиента, показать никчемность по-зиции противоположной стороны.

Стороны различными методами осуществляют контроль над ходом подготовки дела и его рассмотрения. Например, законо-дательство, предусматривающее ведение прямого и перекрест-ного допросов только в форме вопросов и ответов, позволяет сторонам контролировать поведение свидетелей по делу. Если какая-то из сторон уклоняется от исполнения своих обязаннос-тей, другая сторона вправе обратиться к суду за помощью. Но суд редко по своей инициативе предпринимает меры процессу-ального характера.

Поскольку стороны сами собирают, представляют и исследу-ют доказательства, они и являются «следователями» по делу, естественно, проводя расследование в интересах своего клиента, собирая доказательства, выгодные ему. Например, сами решают, кого вызывать в суд, кого допрашивать, а кого нет. Суд не вмешивается в ведение дела. Он возвышается над этим «сраже-нием» в роли стороннего, но внимательного и строгого наблю-дателя. По образному выражению М. Зандера, в состязательном процессе судья подобен рефери в теннисном матче: следит за сторонами, наносящими удары по мячу, просто называя счет и результат, обеспечивая соблюдение правил1.

Судья не занимается подготовкой дела к слушанию, ибо это функции сторон. Однако если у сторон возникают вопросы, тре-бующие судебного вмешательства, как правило, носящие про-цессуальный характер (например, просьба о выдаче приказа), суд их разрешает. Часто эти действия совершает не судья, а мастер. Судья не назначает экспертизу по делу, не обязан вызывать свидетелей, он не истребует дополнительные доказа-тельства. При рассмотрении дела судья редко вмешивается в состязание сторон, нечасто задает вопросы при допросе сви-детелей, но, если необходимо, наводит порядок в зале судебного заседания и решает процессуальные проблемы (откладывает разбирательство дела и пр.). В итоге судья оценивает то, что собрали, представили и исследовали в суде стороны, и приме-няет надлежащий закон. Суд должен заставить стороны дейст-вовать в рамках закона и соблюдать установленный порядок слушания дела.

Отсутствие у суда инициативы при рассмотрении дела не может расцениваться как проявление его слабости, ибо в про-цессе каждый должен играть отведенную ему роль. Более того,

1 Zander M. A matter of justice: The légal System in Ferment. N.Y., 1989. P. 140.

22

как полагают сторонники состязательного процесса, лишь такое положение дел способно обеспечить справедливость судебного решения. Данный вывод обосновывается следующим. Во-пер-вых, никто не может обвинить суд в его необъективности, предвзятости, так как он не собирал доказательства и не исследовал их в судебном разбирательстве. Во-вторых, сторо-нам были даны все шансы собрать нужные доказательства, самостоятельно проанализировать их в суде, отчего у них есть обоснованная уверенность, что их права и интересы представ-лены полно и верно1. В-третьих, поскольку стороны сами собирали доказательства по делу, то очевидно, что они собрали все доказательства, так как их интересы противоречат друг другу. По мнению М. Баулеса, сторона, против которой имеет-ся большинство доказательств, как бы выполняет роль следова-теля в судебном процессе и пытается найти и представить наиболее веские контрдоказательства2. В-четвертых, каким бы ни было решение суда, тот факт, что сторона сама заключила договор с адвокатом, сама контролировала судебное разбира-тельство, помогает психологически спокойнее принять проиг-рыш. Но такая модель действует при том условии, что обе стороны имеют возможность пользоваться услугами равных по мастерству адвокатов.

Суд не обладает инициативой, но осуществляет контроль за ведением дела. Однако его контроль значительно уже, чем контроль сторон. Стороны контролируют исследование доказа-тельств, разбирательство дела по существу. Суд же контроли-рует соблюдение процедуры, разрешает процессуальные разно-гласия, снимает вопросы и пр., но не руководит собиранием, представлением и исследованием доказательств.

Несмотря на отсутствие инициативы, суд обладает непрере-каемым авторитетом, так как именно за ним последнее слово в споре — вынесение решения по делу. Стороны, зная это, должны не только обеспечить необходимые доказательства, но и произвести на суд благоприятное впечатление. Авторитет суда поддерживается и его ролью создателя судебного преце-дента. Все это ставит суд значительно выше сторон. Да и во-обще судья — одна из самых уважаемых и почитаемых профес-сий в странах общего права, хотя адвокаты и бизнесмены часто имеют гораздо больший доход.

Активность сторон и пассивность суда обусловили опреде-ленные правила борьбы между сторонами — это так называемые партизанские методы ведения дела и перекрестный допрос.

1 См., например: BaylesM.D. Principles of Law: A normative analysis.Dordrecht (Boston), Lancaster (Tokyo), 1984. P. 34-35.

2 Ibid. P. 35.

23

Английские и американские юристы называют стороны «партизанами»1. «Партизаны» не претендуют на нейтральность и объективность при рассмотрении спора. В принципе они и не могут быть нейтральными и объективными, ибо наличие мате-риально-правового спора уже предопределяет их заинтересован-ность. А потому стороны отбирают те доказательства, которые выгодны им и неблагоприятны для противника, на перекрест-ном допросе пытаются если не дискредитировать свидетеля, то хотя бы подорвать к нему доверие. В учебниках по доказатель-ственному праву США целые главы посвящены допустимым средствам подрыва доверия к свидетелю противоположной стороны.

Сами авторы рассуждений о полезности партизанских мето-дов ведения дела признают, что использование последних порой мешает мирному разрешению спора, усиливает напря-женность в отношениях сторон, особенно если сторонам и по-сле судебного разбирательства придется общаться друг с дру-гом (разведенным супругам воспитывать детей и пр.). Однако трудно представить себе другой вариант поведения противобор-ствующих сторон в суде, когда вся инициатива по подготовке и ведению дела находится в их руках. Если в средневековье английские судьи отстаивали правоту своего решения на ры-царских турнирах, то теперь — черед сторон «драться» в зале суда за свои права. Нельзя не признать, что все-таки сейчас сторонам легче, чем когда-то судьям.

Самое яркое проявление активности сторон и партизанских методов ведения дела — перекрестный допрос. Именно он мог бы стать символом состязательного процесса, и именно им неска-занно гордятся юристы стран общего права. Перекрестный допрос — это критерий адвокатского профессионализма и мас-терства. Опытный адвокат может серией метких, четких, сокру-шительных вопросов разбить доказательства противоположной стороны. Неудача в отклонении доказательств оппонента озна-чает принятие их судом.

Что же такое перекрестный допрос? Ему предшествует допрос свидетеля адвокатом стороны, вызвавшей данное лицо. Адвокат, задавая вопросы, выясняет все необходимые для его правовой позиции вопросы, как бы ведя свидетеля за собой, направляя его ответы в нужное русло. Это основной (прямой) допрос. После основного допроса, где честный свидетель дал искренние пока-

1 В английском языке «partizan» толкуется (помимо прочего) как привер-женец определенной позиции, оказывающий ей сильную, не всегда обоснован-ную поддержку и не принимающий ничего другого. Отсюда «партизанские методы» — такое ведение дела, когда стороны, чтобы выиграть процесс, не прочь скрыть какие-то обстоятельства по делу, дискредитировать свидетеля противоположной стороны, не признавать даже самые обоснованные требова-ния противника.

24

зания, произвел неплохое впечатление на присяжных и судью, в дело вступает адвокат противоположной стороны, и начина-ется перекрестный допрос.

Перекрестный допрос состоит в основном только из наводя-щих вопросов, на которые надо дать, как правило, однозначный ответ: да или нет. Как отмечают М. Берлине и К. Дуэр, натиск перекрестного допроса может вынести опытный свидетель, полицейский или закаленный преступник, но никак не молодой или неопытный свидетель1. Однако в суде можно наблюдать, как и свидетель-полицейский оказывается в затруднительном положении. Достаточно адвокату сформулировать вопрос с дво-яким смыслом и потребовать ответ: да или нет, не позволив свидетелю пояснить этот ответ, как появляется возможность истолковать ответ в интересах своего клиента при заключитель-ной речи в суде. Свидетель на время перекрестного допроса попадает в «когти» адвоката противоположной стороны. И как бы «свой» адвокат ни пытался высвободить своего свидетеля, возражая против поставленных вопросов, свидетель все равно остается один на один с адвокатом оппонента. Поведение свидетеля меняется под натиском вопросов: он в любом из них ищет ловушку, подтекст, неоправданно долго обдумывает отве-ты, медлит, теряется.

Как отмечают юристы стран общего права, в состязательной системе остается риск, что некоторые адвокаты выиграют дело в ущерб истине по делу2. Хочется добавить, что в состязательной системе выигрывает тот, у кого хватило средств нанять лучшего адвоката.

Нельзя не сказать, что в странах общего права разработаны механизмы, сдерживающие агрессивность адвокатов. К таким ограничительным механизмам можно отнести профессиональ-ные правила поведения адвокатов, за нарушение которых мож-но лишиться практики. Согласно правилу о дискавери (или, иными словами, о раскрытии доказательств) каждая сторона обязана представить другой стороне доказательства по делу, но она не обязана представлять неблагоприятные для своей пози-ции доказательства. Если сторона отказывается представить доказательство, то противоположная сторона вправе обратиться к суду с ходатайством о принятии соответствующих мер. Спе-циальные правила о доказательствах и их исследовании в суде способны контролировать порядок представления доказательств, процедуру заявления ходатайств о снятии вопросов и т. д. Раз-вивается право общественного интереса (о нем речь пойдет ниже) как гарантия защиты прав неимущего населения и наци-

1 BerlinsM., DyerC. Law Machine. L, 1989. P. 127.2 McEwanJ. Evidence and thè adversarial processi Thè modem law. Oxford,

1992. P. 12.

25

опальных, расовых меньшинств. Наконец, для разрешения мно-гих споров есть система альтернативных судов.

Пассивность суда и активность сторон обусловливают и дру-гие характерные черты состязательного процесса. Так, англий-ские и американские ученые задаются вопросом: гражданский процесс — это борьба спорящих сторон или установление истины по делу? Видимо, столь активный характер роли сторон приво-дит к тому, что в состязательной системе гражданский процесс основывается на принципе борьбы между спорящими, каждый из которых стремится убедить суд в своей правоте. Адвокат, подчиняясь правилу сделать jjce для своего клиента, действи-тельно предпринимает все меры для вынесения решения в его интересах, даже если это идет вразрез с истиной по делу. По мнению Дж. Франка, такой судебный метод подобен «бросанию пепла в глаза хирурга, делающего операцию»1.

Пассивность суда направлена не на установление истины. Важнее разрешить спор между сторонами. А спор будет разре-шен исходя из того, какая сторона сумела убедить суд в спра-ведливости своей позиции по делу. И даже перекрестный до-прос, который многими юристами признается эталоном обнару-жения истины по делу, практически легко сбивает свидетеля, запутывает его, не позволяя суду обнаружить правду.

Активность сторон, как ее понимают в состязательном процессе, невозможна без устности судопроизводства. Задача адвоката — заставить суд поверить в истинность своей версии. Добиться этого с помощью лишь письменных доказательств сложно. Важно, как свидетель дает показания, какую заключи-тельную речь произнесет адвокат. Известна притча об амери-канском правосудии. Адвокат обвиняемого по делу об убийстве, где не был обнаружен труп потерпевшего, произносил заключи-тельную речь перед лицом присяжных заседателей. Красочная и эмоциональная речь включала в себя примерно следующее: «Для вынесения обвинительного приговора важно решить, верите ли вы, уважаемые присяжные, в то, что мой подзащитный убил потерпевшего. Тело потерпевшего не обнаружено, следо-вательно, не исключается, что он жив. И вот сейчас я досчи-таю до 10, дверь зала судебного заседания откроется, и в нее войдет потерпевший». Адвокат начинает отсчет, медленно пово-рачивая голову в сторону двери, следом за ним присяжные смотрят на дверь. По окончании счета дверь не открылась и потерпевший не вошел в зал судебного заседания. Но важно, что присяжные ждали или по крайней мере не исключали такой возможности. Значит, у них были сомнения в виновности подсудимого.

1 Frank J. Courts on trial: Myth and reality in American justice. Princeton, 1973. P 85.

26

Устность процесса предопределяется и тем, что судья черпа-ет знание о деле не из заранее подготовленных материалов, а из показаний, даваемых на суде, т. е. у него нет заранее сформи-ровавшегося отношения к показаниям того или иного свидете-ля, тем или иным письменным, вещественным доказательствам. Эксперт не только дает заключение по делу, но и обязан предстать перед судом для дачи показаний. Устность в состя-зательном процессе — это не только использование показаний свидетелей, произносимых в суде, но и получение судьей знаний о споре не из письменных материалов дела, не из досудебной подготовки, а из устных показаний в зале суда.

Требования устное™ процесса привносят особенности в ис-следование доказательств. Например, свидетельские показания, заключения эксперта, объяснения сторон расцениваются как свидетельские показания и даются по единым процессуальным правилам. Письменные и вещественные доказательства, если адвокат хочет привлечь к ним внимание присяжных и суда, исследуются через свидетельские показания также устно. Когда судья и присяжные впервые слушают материалы дела, то, бесспорно, чем ярче они представлены, тем более запомнятся, отсюда и театральность в процедуре судебного разбирательства. По этой причине свидетельские показания становятся наиболее популярным средством доказывания.

Нельзя не согласиться с Р. Эгглестоном в том, что даже когда суд устанавливает факты по делу (т. е. дело слушается без присяжных), судебная функция не направлена на установление истины в каком бы то ни было смысле, судья выносит решение на основе представленных сторонами материалов1.

Для суда, выносящего решение по делу на основе доказа-тельств, представленных сторонами, важно определить, можно или нет им верить. А такой выбор есть всегда, если показания противоречивы. В решении столь сложного и отчасти психоло-гического вопроса тоже должен помочь устный процесс дачи показаний. Например, в Высоком суде Англии и Уэльса место для допроса свидетеля расположено высоко над местами зрите-лей, почти вровень с судейским местом. Здесь свидетель произ-носит слова клятвы: «Клянусь говорить правду, только правду и ничего, кроме правды». Свидетель стоит один, судья посто-янно наблюдает за ним, его реакцией на вопросы. Очевидно, что клятва, расположение места для допроса должны психоло-гически воздействовать на свидетеля, заставить его говорить правду. Многих людей страшит сама мысль подвергнуться перекрестному допросу. Поэтому адвокаты специально готовят свидетелей к даче показаний в суде, вплоть до того, как они должны быть одеты, как и каким тоном давать показания, куда

1 Egglestone R Evidence, Proof and Probability. 2-nd ed. L, 1983. P. 32.

27

смотреть и пр. Процедура исследования доказательств тщатель-но разработана как в законодательстве, так и в науке.

Из сказанного очевидна важная роль в суде адвокатов, ко-торые практически проводят следствие по делу, используя для этого не только юридические, но и психологические познания и навыки. Обычно юристы работают «одной командой». Делая все, что необходимо для выигрыша своего клиента, адвокаты тем не менее не вправе вводить суд в заблуждение. Значимая роль адвокатов в рассмотрении дел обусловлена пассивностью суда. Сторона, не имея суд в качестве помощника, не может самостоятельно разобраться в хитросплетениях процессуальных норм и прецедентов, а потому вынуждена обращаться за помощью к адвокату.

Еще одна характерная черта состязательной системы — суд присяжных. Исторически это верно, но в настоящее время не во всех странах сохранились суды присяжных по гражданским делам. Так, в Англии более 95% гражданских дел слушается единолично судьей, суд присяжных остался только по делам о диффамации (defamation — разглашение позорящих другое лицо правдивых сведений). В США суд присяжных по-прежнему существует. Бесспорно, что многие процессуальные правила и правила о доказательствах были созданы в расчете на присяжных. Пожалуй, одним из самых характерных примеров' является правило о недопустимости показаний с чужих слов (hearsay). В Англии оно пережило суд присяжных, не восста-новленный после второй мировой войны.

И последнее. Зарубежные процессуалисты отмечают, что состязательной системе свойственна децентрализация, вследст-вие чего судья при судебном разбирательстве обладает большой властью при вынесении решения, а апелляции подаются нечас-то и еще реже включают в себя установление фактов1.

Научным методом установления фактов, как считают зару-бежные ученые, является инквизиционный метод?

Прежде чем начать разговор об инквизиционной системе правосудия, необходимо отметить следующее. Хотя английские и американские процессуалисты по-прежнему называют конти-нентальный процесс инквизиционным, на самом деле это уже не классическая форма следственного процесса. Как справедливо отмечает польский процессуалист М. Чешлак, инквизиционная си-стема в чистом виде перестала существовать еще в XIX в., в Рос-сии — в 1864 г.3 Такие характеристики классического инквизи-

BaylesM.D. Op cit P. 34.2 DeltsleRJ. Evidence. Pnnciples and Problems 2-nd éd. Toronto, 1989. P. 1. "3 CieSlakM Polska procedura karna. Podstawowe zalozenia teoretyczne. Warszawa, 1984. P 81-82.

28

ционного процесса, как тайность, письменность, недопущение процессуального представительства, современному следственно-му процессу несвойственны. Например, в России не только провозглашены, но и реально действуют принципы открытости и устности судебного разбирательства дел, а институт процес-суального представительства даже шире, чем в странах общего права, так как не только адвокат может быть представителем стороны. Можно говорить даже о смешении инквизиционных и состязательных начал в континентальном процессе. Условность термина «инквизиционный процесс» означает определенный отход от его классической формы.

В инквизиционном процессе роли сторон и суда распределе-ны диаметрально противоположно состязательному процессу: суд активен при рассмотрении дела, стороны относительно пассивны1.

Само название «инквизиционный процесс» говорит о том, что судья при рассмотрении дела как бы играет роль следова-теля. Более того, в российском уголовном процессе одна из частей судебного разбирательства называется «судебное след-ствие». В российском гражданском процессе до 1996 г. суд был обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действи-тельных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Иначе говоря, на суде лежала обязанность по сбору и представлению доказательств по делу.

Таким образом, говорить об объективности суда было трудно. Сначала судья выслушивал истца на стадии подготовки дела к слушанию. Он был вынужден сказать истцу, как определить предмет и основания иска, какие документы должны быть приложены к исковому заявлению, какие доказательства надле-жит представить в суд. Поскольку граждане, как правило, не обращались к адвокату за помощью, то его роль приходилось выполнять судье. Невольно судья направлял истца на поиск необходимых и выгодных тому доказательств. Ответчика же судья иногда впервые видел в зале суда, когда у него уже было определенное представление о деле и мнение о сторонах (в ос-новном со слов истца). Даже сейчас, когда с суда снята обязан-ность собирать доказательства по делу, он ведет материалы дела на стадии подготовки. Согласно ст. 142 ГПК суд назначает экспертизу, экспертов для ее проведения, в случаях, не терпя-щих отлагательства, производит осмотр на месте письменных и вещественных доказательств и т. д., а это не что иное, как (что было и ранее) собирание судом доказательств по делу.

1 Далее при изложении черт инквизиционного процесса речь пойдет в ос-новном о российском гражданском судопроизводстве.

29

Активность суда наиболее ярко проявляется во время судеб-ного разбирательства. Судья в любой момент задает вопросы свидетелям, экспертам, сторонам, может даже прервать свобод-ный рассказ свидетеля об известных ему обстоятельствах по делу. Стороны и их адвокаты задают вопросы допрашиваемому лицу, но не непосредственно, а через суд. Причем порядок допроса, урегулированный в ГПК, не препятствует активности сторон в исследовании доказательств. Но само положение суда как активного участника судебного разбирательства предопре-деляет сохраняющуюся ситуацию. Иногда весь допрос проводит судья, лишь потом сторонам предоставляется возможность задать вопросы. Но вопросы уже прозвучали и были заданы так, как суд считал необходимым.

Аналогичным образом обстоит дело, например, во Франции: судьи сами ищут доказательства, в ходе рассмотрения спора задают вопросы свидетелям, пользуясь тем, что они прочитали в материалах дела. Судья позволяет свидетелю рассказать свою историю и следит, чтобы его не перебивали. Вопросы свидете-лю можно задавать только через суд.

В России, как, впрочем, и в других странах инквизиционной системы, отведенная суду роль следователя во время судебного разбирательства отражается на процедуре исследования доказа-тельств. Свидетели, стороны, эксперты в свободной форме дают показания обо всем, что им известно по делу, затем им могут быть заданы вопросы. Это характерно только для проведения следствия, когда необходимо из первых уст услышать, что про-изошло. Здесь стороны не осуществляют контроль над дачей показаний, один лишь суд может прервать показания свидетеля и попросить быть ближе к делу и пр. Подобная ситуация немыслима в судах состязательной системы, так как свидетель полностью выходит из-под контроля адвоката, что чревато дачей невыгодных для стороны показаний.

Поскольку в российском процессе все правоотношения, возникающие в суде, опосредованы судом (суд—сторона, суд-адвокат и пр.), то адвокат задает вопросы, обращаясь к суду. Характерный пример — снятие наводящих вопросов. Как из-вестно, в российском уголовном процессе действует прямой запрет на использование наводящих вопросов при производстве допроса, а в гражданском процессе такого запрета нет. Однако на практике наводящие вопросы снимаются и в гражданском процессе. При разбирательстве дела сам судья снимает наводя-щие вопросы, не дожидаясь ходатайства сторон или их предста-вителей. Активность суда проявляется в том, что он проводит следствие по делу, контролирует поведение сторон и весь ход судебного слушания, проявляет инициативу в ведении дела.

Нельзя думать, что психологические аспекты не играют существенной роли в вынесении решения. В силу спорности

30

материальных правоотношений стороны, свидетели могут да-вать противоречивые показания в суде. Судья вынужден их оценить. Но в отличие от судей стран состязательной системы российские судьи вправе обязать сторону представить дополни-тельные доказательства, а также назначить проведение повтор-ной или дополнительной экспертизы.

Вместе с тем пассивность сторон в инквизиционном процес-се не означает, что они не обладают никакими правами. Наоборот, согласно закону они наделены широким спектром полномочий, ничуть не меньшим, чем в состязательной системе, разнится лишь их содержание. Например, в российском процес-се стороны могут знакомиться с материалами дела, делать выписки и снимать копии. Такое полномочие обусловлено тем, что материалы дела ведет суд. В странах состязательной системы адвокаты сторон ведут свои материалы дела, которыми они обмениваются в определенное время и представляют их суду. По собиранию доказательств стороны в российском про-цессе наделены широкими правами. Например, они могут пред-ставить суду вопросы, которые должны быть разъяснены экс-пертом. Однако окончательный круг таких вопросов будет определять судья (ст. 74 ГПК).

Таким образом, если в странах состязательной системы активность сторон слагается из широкого круга прав, инициа-тивы по ведению дела, контроля за судебным разбирательством и проведением следствия, то в странах инквизиционного про-цесса ситуация иная. Как уже было отмечено, здесь стороны обладают широкими правами. Можно сказать, что им принад-лежит ограниченная инициатива, т. е. они обладают инициати-вой в отношении распорядительных действий (признание иска, отказ от иска, заключение мирового соглашения и пр.), некото-рых процессуальных действий, опосредованных их правами (заявление ходатайств, отводов и т. д.— ст. 30 ГПК РСФСР). Вместе с тем по закону они не могут проводить альтернатив-ную судебную экспертизу по своему усмотрению, взять допрос свидетеля в свои руки, самостоятельно обмениваться состяза-тельными бумагами и пр. Контроль за ведением дела осущест-вляют не стороны, а судья, он же ведет и следствие по делу. И хотя представители сторон и сами стороны собирают и ис-следуют доказательства, они действуют под жестким контролем и руководством суда.

Можно привести массу подобных различий между состяза-тельным и инквизиционным процессами. Но суть их заключа-ется в одном — это разное положение суда и сторон в ходе разбирательства дела.

Активность суда в инквизиционном процессе не позволила развиться даже какому-то подобию партизанских методов веде-

31

ния дела и перекрестному допросу, так как при перекрестном допросе инициатива и контрольные функции находятся в руках адвоката, а не суда.

Следственные начала российского процесса обусловливают и задачи правосудия. Перед судом также стоит дилемма: надо ли устанавливать истину по делу или необходимо лишь разрешить спор так, чтобы это устраивало обе стороны. Если речь идет об уголовном процессе, то здесь, бесспорно, должна быть установ-лена истина по делу для вынесения правосудного приговора. При разрешении гражданского спора, казалось бы, важнее найти путь разрешения правового конфликта. Однако судья, выступающий в роли следователя, должен и в гражданском процессе установить, что же произошло на самом деле, и лишь потом вынести решение. В противном случае он не был бы наделен правами требовать представления дополнительных до-казательств, исследования доказательства, назначать эксперти-зы. Суд определяет предмет доказывания по гражданскому делу, распределяет бремя доказывания между сторонами. Пос-ледние изменения в ГПК исключили требование об установле-нии истины по делу, активизировали роль сторон, потеснили суд с позиции следователя. Однако по-прежнему активность суда преобладает.

В странах инквизиционного типа давно действует принцип устности процесса, что сближает его с процессом состязатель-ным, хотя, по мнению Дж. МакИвана, английское и французское правосудие значительно отличаются друг от друга по взгляду на письменные доказательства1. В российском гражданском процессе судья черпает знание о споре из материалов дела, ко-торое он же и ведет. Судья, осуществляющий подготовку дела, рассматривает его и по существу, т. е. имеет почти полное представление о деле до его слушания. Нетрудно догадаться, что и мнение о деле (предвзятое или нет, что не столь важно) у него может сложиться заранее.

Суд не только играет руководящую роль в наведении порядка в процессе и в контроле за соблюдением процедурных правил, но и активно вмешивается в процесс доказывания по делу. Это обусловливает специфику исследования, например, письменных доказательств, которые судья обычно просто зачи-тывает вслух. Часто он лишь перечисляет, какие письменные доказательства имеются в деле. Существуют отличия и в про-цедурах допроса свидетелей и дачи объяснения сторон, третьих лиц. Присутствие в суде эксперта для дачи показаний необяза-тельно, иногда достаточно огласить в суде его письменное заключение.

1 McEwan J Op cit P 10

32

Таким образом, принцип устности инквизиционного процес-са наполнен иным содержанием, чем аналогичный принцип процесса состязательного.

То же самое можно сказать и о принципе состязательности, который в равной мере присущ и состязательному, и инквизи-ционному процессу.

Активность суда и пассивность сторон в инквизиционном процессе сказывается также на положении в суде представителя стороны. В России представитель участвует в судопроизводстве в интересах и по поручению доверителя, что не мешает стороне иногда действовать наравне с представителем. Так, сторона может сама проводить допрос свидетеля, хотя вопросы, задан-ные непрофессионалом, способны нанести вред правовой пози-ции, выстроенной адвокатом.

К этому надо добавить, что представители не всегда прини-мают участие в судебном разбирательстве, нет у нас и специ-альной системы подготовки адвокатов для ведения дел в суде. Между тем существует бесспорная взаимосвязь между отсутст-вием представителя в суде и обязанностью суда быть активным помощником сторон в процессе рассмотрения дела. При отсут-ствии представителя у одной из сторон суд вынужден оказы-вать ей помощь.

В России присяжные в рассмотрении гражданских дел не участвуют. И хотя долгое время действует институт народных заседателей, в настоящее время большинство гражданских спо-ров рассматривается судьей единолично.

По мнению зарубежных юристов, инквизиционная судебная система построена по иерархичному принципу (под иерархич-ностью понимается система обжалования судебных решений от низшего звена судебной системы к высшему). Скорее всего, это так, и корни данного явления уходят далеко в историю. Зарождению инквизиционного процесса предшествовала систе-ма регулярных апелляционных пересмотров (иерархичность власти). Судебная система современной России также предпо-лагает возможность неоднократного пересмотра судебных реше-ний (апелляционный, кассационный, надзорный пересмотры, пересмотр дел по вновь открывшимся обстоятельствам).

Таким образом, состязательный и инквизиционный процес-сы, взращенные на различной правовой почве, отличаются друг от друга по целому ряду признаков, самым существенным из которых является различное положение сторон и суда в про-цессе рассмотрения дела. Именно этой характеристикой про-диктованы все остальные отличия.

Критиковать ту или иную систему отправления правосу-дия - дело неблагодарное, так как каждая из них исторически базируется на разных началах, соответствует определенному

3 И R Решетникова 33

образу мышления, национальным и культурным традициям на-родов, населяющих соответствующие страны. К тому же, что подтверждается и практикой деятельности судов, ни одна си-стема отправления правосудия не может даже претендовать на идеальность и непогрешимость. И все-таки несколько слов о недостатках.

Так, и в инквизиционном, и в состязательном процессе су-дебное разбирательство зачастую затягивается, хотя причины этого в корне различны. В судах состязательной системы процес-сы затягиваются обычно по процессуальным причинам. Следо-вание принципу устности процесса обязывает суд допросить в зале заседания всех: стороны, свидетелей, экспертов. Проце-дура допроса состоит из ряда последовательных действий. Сначала — основной допрос (проводится адвокатом, вызвавшим свидетеля), а затем перекрестный (осуществляется адвокатом противоположной стороны), и вновь может повториться прямой допрос. Порой перекрестный допрос одного человека длится несколько дней. Помимо этого, стороне бывает выгодно затя-нуть процесс, добиваясь этим его отложения. Тактика затягива-ния способна вымотать противоположную сторону, сделать ее сговорчивее, особенно если финансовое положение тяжущихся разнится.

В инквизиционном процессе процедура разбирательства дела должна быть более оперативной хотя бы потому, что все вопро-сы движения дела решает суд. Вместе с тем в 1995 г. в России 418094 гражданских дела рассмотрены в районных судах с на-рушением установленных сроков. В 1994 г. в производстве одного судьи районного суда в среднем ежемесячно находилось 39,6 дел (из них уголовных — 7,4, гражданских — 15,2, административных и иных материалов — 17). При такой нагрузке судьи вынужде-ны назначать дела к слушанию с нарушением сроков. Помимо работы, охваченной судебной статистикой, они заняты подго-товкой дел к слушанию, контролем за исполнительным произ-водством и т. п.

В странах состязательной системы рассмотрение дела в суде — удовольствие очень дорогое, в странах инквизиционной систе-мы — дешевле, так как не все пользуются услугами адвокатов, хотя несут судебные расходы. Там, где процветают активность сторон и индифферентность суда, без профессиональной помо-щи адвоката не обойтись. Но в странах состязательной системы разработаны организационные и процессуальные средства по-мощи тем, кому адвокат оказался «не по карману» (хотя это полностью не решает всех проблем). Участие представителя освобождает суд от оказания сторонам какой бы то ни было консультационной или организационной помощи, делает суд независимым от сторон. В инквизиционной системе представи-

34

тель не всегда участвует в разбирательстве, в связи с чем суд вынужден быть помощником стороны в процессе. Следователь-но, судья реально может утратить свою объективность и не-предвзятость при рассмотрении дела.

В странах состязательной системы стороны в суде настолько активны, что порой их активность перерастает в агрессивность, особенно во время перекрестного допроса, что мешает решить дело миром. Но в этих странах очень небольшой процент дел доходит до судебного разбирательства. Большинство из них разрешается на подготовительной стадии путем заключения мирового соглашения. Если у американского адвоката 5% всех имеющихся у него в производстве дел доходит до судебного разбирательства, это считается большим процентом.

В инквизиционной системе партизанские методы не могут быть использованы, суд не позволит сторонам быть и агрессив-ными, зато стороны не могут построить допрос так, как им нужно, без вмешательства судьи. В итоге активность суда мешает построению допросов.

Одно из бесспорных достоинств состязательной системы стоит отметить особо. Это четкое разграничение профессиональных функций: судья рассматривает дело и выносит решение, его помощники или другие сотрудники суда занимаются разреше-нием вопросов, возникших на стадии подготовки дела к слуша-нию, адвокаты представляют стороны во всех процессуальных действиях. В российском же процессе судья чаще всего один во всех ипостасях.

Таким образом, каждая система, не будучи совершенной, все-таки стремится приблизиться к идеалу, для чего изыскива-ются средства, компенсирующие имеющиеся недостатки. В ин-тегрирующемся мире этого можно добиться без особых усилий путем изучения и применения зарубежного опыта. Умелое ис-пользование практики других стран позволяет, не ломая систе-му и структуру собственного процесса, совершенствовать его, делать отправление правосудия более действенным. Как хорошо сказал известный английский процессуалист Дж. Джейкоб, во-прос не в том, какие методы и средства следует использовать суду, важно, чтобы при рассмотрении любого дела принимались во внимание уровень развития культуры в стране, необходи-мость поддержания правовых традиций, а также стремления и потребности современного общества1.

1 Jacob J. Op. cit. P. 25.

35

§ 5. Тенденции развития и направления сближения состязательного и инквизиционного процессов

Как уже говорилось, инквизиционный процесс в своей классической форме перестал существовать еще в XIX в. Бур-жуазные революции не могли не привнести новое и в право в целом, и в систему отправления правосудия. Примером тому может служить Франция, где в результате революции в XVIII в. произошли серьезные изменения в процессе рассмотрения спо-ров в суде. Многие новые принципы французским правосуди-ем были приняты без колебаний: институт присяжных, глас-ность, равенство всех перед судом, но переход от письменного процесса к устному вызвал острую дискуссию. «Поседевшие в бумагах практики не понимали, как можно заменить спокой-ную, методическую, правильно проводимую письменную про-цедуру шумом словесного прения. Им казалось, что обвиняе-мые или тяжущиеся, и друзья их, и адвокаты, и свидетели, и судьи, и присяжные не будут знать, куда броситься, кого слушать, станут перебивать друг друга, отдаваясь горячности спора, беспорядочно хвататься за факты, перепутывать их, и только затемнят дело»1. Им возражали сторонники устного процесса: «...Тон, выражение, взгляд свидетеля, его замешатель-ство или уверенность, весь язык чувств и природы во сто раз больше пропитаны истиной, чем условный и метафизический язык слов»2. В России судебная реформа 1864 г. кардинально изменила судопроизводство, введя новые для российского про-цесса того времени принципы. Можно сказать, что судебные реформы, вызванные к жизни буржуазными революциями, были первой волной сближения двух систем правосудия.

В современной континентальной системе отправления пра-восудия черты инквизиционного процесса уживаются с элемен-тами, воспринятыми от состязательной системы. Поэтому кон-тинентальный процесс со всей справедливостью мог бы быть назван смешанным. Однако не надо думать, что сближение происходит односторонне. Это двусторонний процесс, т. е. и та и другая система, совершенствуясь, воспринимает в том или ином объеме некоторые черты противоположной системы.

В теории государства и права выделяется два направления взаимовлияния правовых систем. Во-первых, это восприятие одной правовой системой отраслей, нормативных актов и про-чих элементов другой правовой системы. Во-вторых, это вос-

1 Щербан Н. Суд, магистратура и адвокатура во Франции // Русский вест.1858. №5 С 7

2 Там же. С 213.

36

приятие друг от друга идеи, принципов, юридических конструк-ций, понятий, терминологии, правил и приемов юридической техники, толкования закона и т. д.1. Первое направление обычно характерно для недостаточно развитых правовых систем, нахо-дящихся в стадии становления. Инквизиционная и состязатель-ная системы развиты, а потому речь не может идти о простом заимствовании ими правовых институтов друг друга, хотя и это не исключено. Воспринял же российский законодатель такой американский правовой институт, как групповой иск (защита интересов неопределенного круга лиц), который стал необ-ходим в связи с изменившимися экономическими условиями в России. Второе же направление сближения сегодня является реальностью.

Можно выделить следующие характерные направления сбли-жения состязательной и инквизиционной систем правосудия.

Направление первое. Как уже было сказано, важнейшими отличительными чертами континентального гражданского про-цесса выступают верховенство закона во всех сферах жизни и кодификация законодательства. Применительно к гражданско-му процессу сказанное означает наличие гражданского процес-суального кодекса, превалирование закона над судебной прак-тикой. Вместе с тем в настоящее время в странах состязательной системы правосудия наблюдается тенденция возрастания роли закона, что ранее им не было свойственно. Так, в Англии ста-тутное право, т. е. право, принятое Парламентом, стало одним из основных источников права. Но говорить о слиянии двух систем вряд ли возможно, ибо законодательные акты Англии отличаются от европейских большей казуистичностью. В анг-лийской научной литературе все чаще говорят о необходимости принятия гражданского процессуального кодекса2. Во многих штатах США такие кодексы существуют. Пусть американская кодификация отличается от европейской, но ее необходимость признана в этой стране общего права.

И наоборот, мы привыкли говорить о судебном прецеденте как характерной черте состязательного процесса. Вместе с тем роль практики в континентальном процессе неуклонно возрастает. Во Франции происходит усиление судейского нормотворчества. В Германии, Аргентине, Швейцарии, Португалии предусмот-рена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом3. Согласно ст. 384 ГПК Италии ее Кассационный суд выводит принципы, которыми должен руководствоваться суд, принимающий дело к новому

1 Правовые системы мира. С. 13.2 JacobJ. Op. cit. P. 67.3 Давид Р. Указ. соч. С. 141.

37

рассмотрению1. В свою очередь, например, в Ирландии — стране общего права в связи с изданием нового законодательства сужается сфера применения судебного прецедента.

Судебный прецедент может играть двоякую роль: с одной стороны, формулировать положения, которых нет в норматив-ных актах, с другой — толковать и разъяснять статьи действую-щего права, а при необходимости и изменять их. Но и в ру-ководящих постановлениях Пленум Верховного Суда РФ также разъясняет смысл правовых норм, восполняет пробелы в праве и иногда вводит новые правила, потребность в которых назре-ла2. Упрочение роли судов в Российской Федерации как третьей власти в государстве может привести к официальному закреплению руководящих разъяснений, содержащих нормы права, в качестве нормативных актов. Это позволило бы судебной власти встать вровень с законодательной и исполни-тельной в плане полномочий по изданию подзаконных норма-тивных актов.

И снова речь идет не о слиянии двух систем, а лишь о их сближении, так как российские прецеденты отличны от англий-ских по ряду обстоятельств. Во-первых, постановление Плену-ма Верховного Суда РФ выносится на основе обобщенной судебной практики, а не является решением по конкретному делу с обязательным условием его применения при рассмотре-нии аналогичных споров в дальнейшем, хотя прослеживается тенденция придания отдельным решениям силы, сходной пре-цеденту. Это необратимый процесс, ибо развитие рыночных отношений, отношений собственности происходит так стреми-тельно, что законодательство не может идти с ним в ногу. Поэтому суды, вынужденные рассматривать новые категории дел, выносят решения, которые принимаются в расчет при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем.

Отличие России от стран с состязательной системой состоит и в том, что российские суды следуют сложившейся практике, но не ссылаются в решениях на какие бы то ни было преце-денты.

Направление второе. Как в состязательной, так и в континен-тальной системе существуют самостоятельные регламенты рас-смотрения дел в различных звеньях судебной системы, разных категорий дел. Так, в судах графств и Верховном Суде Англии действуют различные правила рассмотрения гражданских дел. То же самое наблюдается в районных и Апелляционном суде США. Квазисудебные органы этих стран используют, как

1 Попов Н. Верховный кассационный суд Италии // Вестн. ВерховногоСуда СССР. 1991. № 12. С. 29.

2 ФархтдиновЯ. Ф. Источники гражданского процессуального права. Казань, 1986. С.141-154.

38

правило, упрощенную процедуру разбирательства дел. В рос-сийском гражданском процессе для некоторых гражданских дел введен судебный приказ, а до этого существовала упрощенная процедура рассмотрения дел о взыскании алиментов на содер-жание несовершеннолетних детей. Согласно Концепции судеб-ной реформы в РФ одной из важнейших черт гражданского процесса должна стать его дифференциация в зависимости от вида суда1. Сегодня в России действует три процессуальных кодекса: Гражданский процессуальный, Арбитражный процессу-альный и Уголовно-процессуальный, фиксирующие не только общие, но и специфические правила регламентации процедуры рассмотрения соответствующих дел в суде. Однако процедура слушания гражданских дел во всех звеньях российских судов общей юрисдикции однотипна.

Направление третье. В странах обеих систем правосудия действуют сходные принципы, например принципы единолич-ного и коллегиального рассмотрения дел. По первой инстан-ции дела могут рассматриваться единолично (во Франции — су-дами малой инстанции, в Италии — единолично судьей-прето-ром и т. д.) или коллегиально. Апелляционный и кассационный пересмотры осуществляются, как правило, коллегиально. Рос-сия не является исключением из данного правила: большинство гражданских дел по первой инстанции рассматриваются едино-лично судьей, в некоторых случаях коллегиально. Кассацион-ный и надзорный пересмотры осуществляются коллегией судей.

Один из аспектов коллегиального рассмотрения дел — учас-тие присяжных. Суд присяжных долгое время был символом состязательной системы правосудия, однако сейчас, сохранив-шись в США, в Англии почти не применяется при разрешении гражданских дел. Английские суды перестали рассматривать гражданские дела с участием присяжных в годы второй миро-вой войны и после нее не возвратились к данному правовому институту2. Зато в России произошло возвращение к суду присяжных по уголовным делам.

Интересное развитие в двух системах правосудия получил принцип устности судопроизводства. Как говорилось ранее, один и тот же принцип имеет различное содержание в зависи-мости от типа гражданского процесса. Вместе с тем нельзя не отметить, что в состязательной системе правосудия есть эле-менты письменного процесса. Например, в Англии существует письменное показание, данное под присягой (аффидевит), ко-торое используется в суде. В последнее время в Англии проис-ходит усиление письменных начал процесса в форме обмена

1 Концепция судебной реформы в РФ. М., 1992. С. 99.2 Пучинский В. К. Принципы буржуазного гражданского процессуального

права. М., 1988. С. 14.

39

между сторонами письменными свидетельскими показаниями на подготовительной стадии. Впервые эта практика была введе-на в деятельность Канцлеровского отделения Высокого суда, а затем она получила развитие.

Сегодня практика обмена письменными показаниями рас-пространяется на все свидетельские показания во всех сферах деятельности Высокого суда (High Court). Соответственно судья может ознакомиться с письменными показаниями свиде-телей заранее, до дачи ими устных показаний в зале заседания. Недавно Палата Лордов (House of Lords) одобрила дальнейшее движение вперед к инквизиционному процессу, подчеркивая, что дороговизна судебного времени могла бы быть сокращена, если бы судьи знакомились с материалами дела заранее. А это как раз и есть тот письменный элемент процесса, за который сторонники состязательного процесса ранее критиковали ин-квизиционный процесс. По мнению зарубежных ученых, совре-менный гражданский процесс в состязательной системе стано-вится более письменным1.

В судебном процессе США также есть элементы письменно-го процесса, например использование свидетельских показаний, полученных в порядке обеспечения доказательств. Вместе с тем американцы нашли возможность применять меры обеспечения доказательств в соответствии с принципами устности процесса. Помимо обычного пути — фиксирования на бумаге свидетель-ских показаний — можно использовать аудио- и видеозаписи. Последние помогают следить не только за содержанием показа-ний, но и за тем, как, в какой манере они даются.

Бесспорно и то, что на принципе устности отражаются отдельные национальные особенности. Например, в Японии гражданский процесс развивался очень интересным образом: истоком его стал германский ГПК, а после поражения во второй мировой войне был воспринят перекрестный допрос по амери-канскому образцу. Сегодня в Японии стороны могут ответить на вопросы судьи не в ходе допроса в судебном заседании, а позже и в письменном заявлении.

Казалось бы, неизменным остается основной отличительный признак состязательной и инквизиционной систем: роль суда и сторон в процессе. Но и здесь намечаются или уже существуют изменения, несколько сближающие две системы правосудия. Так, правительство Англии намерено предоставить судам более активную роль в руководстве движением дела для сокращения времени досудебной подготовки2. В научной английской ли-тературе подчеркивается, что суд на определенных стадиях,

1 McEwanJ. Op. cit. P. 22-23.2 Supreme Court practice News. 1990. Issue 1. P. 34.

40

в определенных целях должен стать более активным, но без разрушения фундаментальных основ адверсариал системы1. Уче-ные предлагают, чтобы дела с малыми требованиями рассмат-ривались без участия представителей сторон, но для избежания неправосудного разбирательства в этом случае суд должен изменить свою позицию стороннего наблюдателя2.

Активность суда в состязательном процессе проявляется уже сегодня при решении определенных вопросов. Например, рас-смотрение групповых исков предполагает активные действия суда, так как именно он решает, признавать иск групповым или нет. Суд активен при вынесении уведомления (о подведомст-венности или подсудности спора и пр.), инициатором которого могут быть не только стороны, но и сам суд (Федеральные правила о доказательствах, правило 201).

В российском гражданском процессе в настоящее время актив-ность суда в значительной степени уступает место инициати-ве сторон и состязательности. До 1996 г. суд был обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всесторон-него, полного и объективного выяснения действительных об-стоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Иначе говоря, на суд возлагалась обязанность по собиранию и представлению доказательств. Сейчас же суд оказывает содействие сторонам в осуществлении их прав в случаях, предусмотренных ГПК. Таким образом, стороны сами должны осуществлять свои права и обязанности, в том числе по сбору и представлению доказа-тельств, а суд лишь содействует их собиранию и то при нали-чии ходатайства сторон об этом. Например, лицо, ходатайст-вующее перед судом об истребовании какой-либо вещи в каче-стве доказательства от лиц, участвующих или не участвующих в деле, должно описать эту вещь и указать причины, препятст-вующие самостоятельному ее получению, и основания, по которым оно считает, что вещь находится у данного лица или организации. Как видим, позиция суда на подготовительной стадии процесса изменилась: суд не обязан выявлять и соби-рать доказательства. Забота стороны — заявить ходатайство об истребовании и представлении доказательств, дело суда — рас-смотреть это ходатайство и выдать лицу запрос на право полу-чения доказательства для последующего представления в суд.

Устранение суда из сбора доказательств не поколебало его значимости, наоборот, введенные изменения укрепили его по-зицию как органа, наделенного властными полномочиями по

1 Jacob]. Op. cit. P. 34.2 JolowiczJ. A. Active rôle of thé court. // CapellettiM.,JohwiczJ.A. Public in-

terest parties and thé active rôle of thé judge in civil litigation. Milano, 1975. P. 253.

41

ведению процесса. Например, если лица не имеют возможности представить требуемое письменное или вещественное доказа-тельство в установленный судом срок, то они обязаны извес-тить об этом суд с указанием причины. В случае неизвещения, а также если требование суда о представлении указанного доказательства не выполнено по причинам, признанным судом неуважительными, виновные в этом должностные лица, гражда-не подвергаются штрафу в размере до пятидесяти установлен-ных законом минимальных размеров оплаты труда, а в случаях неисполнения повторного и последующих требований суда — штрафу до ста установленных законом минимальных размеров оплаты труда.

Новым законодательством суду даже предоставлено право возбуждать уголовные дела в отношении нарушителей порядка в судебном заседании, если в их действиях имеются признаки преступления, и направлять материалы соответствующему про-курору.

Нетрудно заметить, что суд, перелагая на сами стороны функции по сбору и представлению доказательств, укрепляется в роли носителя власти по обеспечению нормального движения дела, выполнения сторонами их обязанностей.

Смена ориентиров в российском гражданском процессе при-вела к отказу от принципа объективности истины, что отрази-лось на нормах о доказательствах. Во-первых, суд перестал быть основным субъектом собирания доказательств. Во-вторых, в обязанность суда теперь не входит установление истины по делу. В-третьих, стороны, став более активными в процессе, должны сами заботиться о собирании и представлении в суд до-казательств под страхом проигрыша дела. В-четвертых, в кор-не изменилась точка зрения на признание. Ранее суд мог считать признанный факт установленным, если у него нет сомнений в том, что признание соответствует обстоятельствам дела и не совершено стороной под влиянием обмана, наси-лия, угрозы, заблуждения или с целью сокрытия истины. В настоящее время помимо признания в качестве разновидно-сти объяснений сторон и третьих лиц новый закон ввел, так сказать, презюмируемое признание как результат недобросо-вестного поведения стороны. Так, ст. 65, 70 ГПК зафиксирова-ли следующее правило: в отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное или вещественное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны. Как и любая презумп-ция, новая презумпция не согласуется с установлением истины по делу.

Однако вопросы состязательности и установления истины постоянно «сталкиваются» в современной редакции ГПК. Так,

42

с одной стороны, суд оценивает доказательства на основе беспристрастного, всестороннего и полного рассмотрения лишь имеющихся в деле доказательств в их совокупности, т. е. первое впечатление, что стороны вправе определять предмет доказыва-ния. С другой стороны, по ст. 50 ГПК суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон их надлежит доказывать, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-то из них не ссылались, вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Таким образом, налицо активные позиция и роль суда не только в оценке доказательств, но и в их собирании.

Нововведения в российском законодательстве не довели до логического завершения вопрос о состязательных началах в процессе. По-прежнему стороны не обязаны обмениваться со-стязательными бумагами, доказательствами по делу. Это озна-чает, что до судебного разбирательства они могут плохо представлять себе, о чем пойдет речь. Конечно, у сторон есть право знакомиться с материалами дела, делать из них выпис-ки, снимать копии и пр. Но материалы дела ведет судья, а не адвокат. Это означает, что накануне рассмотрения дела у судьи может появиться новое доказательство, с которым сторона столкнется прямо в зале судебного заседания. К тому же сто-роны не ограничены в праве ссылаться на доказательства, не раскрытые на подготовительной стадии. Да и ознакомление с материалами дела происходит, наверняка, не так, как хоте-лось бы сторонам. В районных судах, где рассматривается большинство гражданских дел, нет специально отведенных мест для ознакомления с делом, не хватает ксерокопировальной техники. В итоге право на ознакомление с делом осуществля-ется второпях, снятие копии превращается в механическое переписывание. В английском же процессе, например, стороны и судья обладают совершенно одинаковыми материалами дела. И если в процессе сторона ссылается на лист дела, то найти его может не только суд, но и другая сторона.

Было бы более логичным ввести состязательные начала со стадии подготовки дела, обязав стороны обмениваться состяза-тельными бумагами, копиями письменных доказательств и т. д. в установленный законом срок (неосведомленность сторон о по-зиции оппонента обычно приводит к необоснованному затяги-ванию процесса). У суда же осталась бы контрольно-властная функция следить за реализацией сторонами их прав и обязан-ностей. Можно было бы передать функции подготовки дела помощникам судей.

Подлинная состязательность предполагает адвокатскую по-мощь тяжущимся. В отсутствие последних правовую помощь сторонам вынужден оказывать суд. Сегодня адвокатов в России в 15 раз меньше, чем в США, в 4 раза меньше, чем во Франции.

43

Лишившись суда как помощника при собирании и представле-нии доказательств, стороны российского процесса иного по-мощника не приобрели, так как адвокаты не слишком часто участвуют в рассмотрении гражданских дел. Новая редакция ст. 91 ГПК должна помочь привлечь адвокатов в гражданский процесс. Согласно названной статье стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с противоположной сторо-ны расходы по оплате помощи представителя в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств. Ранее действо-вавшая норма ограничивала размер возмещения стороне расхо-дов на услуги адвоката: до 5% удовлетворенной части исковых требований или части исковых требований, в которых судом отказано, но не свыше установленной таксы. Вместе с тем законодательная формулировка «в разумных пределах» носит достаточно оценочный характер, и пройдет немало времени, пока сформируются какие-то критерии ее определения. А пока месячная зарплата судьи обычно ниже гонораров, которые адвокат получает за ведение дел. Поэтому разумные пределы вряд ли когда-нибудь приблизятся к месячной зарплате судьи. Это так же трудно сделать, как исчислить моральный вред в денежном выражении.

Таким образом, обе системы гражданского процесса (состя-зательная и инквизиционная) постепенно приобретают общие черты, в определенной мере сближаясь друг с другом. Очевид-но, в связи с этим зарубежные ученые и говорят о смешанном процессе. Так, Дж. МакИван полагает, что судебная система Ита-лии относится к смешанной системе. В ней существует ограни-чение допустимости доказательств и власти суда в истребова-нии доказательств. Скандинавская смешанная система суда первой инстанции следует нескольким правилам о доказатель-ствах, но здесь нет правил о показаниях с чужих слов (hearsay). Стороны представляют свои собственные доказательства, но судья несет ответственность за достаточное разъяснение дела. Судья вправе требовать представления доказательств, а адвокат не может перебивать свидетеля, пока тот не дал свои показания в суде1.

Сказанное не означает, что судебные системы лишь отдельных стран Европейского континента стали носить черты смешанно-го процесса. Это результат сближения двух систем отправления правосудия, обозначившийся еще в прошлом веке и набираю-щий силу сегодня. В связи с этим, очевидно, правильнее было бы говорить о состязательном и смешанном (вместо инквизи-ционного) процессах. Как следует из изложенного, гражданский процесс России также обладает смешанными чертами.

1 McEwanJ. Op. cit. P. 11-13.

44

Помимо тенденции к сближению, можно говорить и об определенных общих чертах в развитии гражданского процесса в мире.

Черта первая — обеспечение и поддержание государством сильной судебной власти. Традиционно считается, что страной с самой сильной судебной властью является Англия, где авто-ритет судьи очень высок в силу ряда факторов: нет разделения на отправление правосудия и управление им; судьи выполняют нормотворческую функцию; судьи (а не Парламент) устанавли-вают порядок разрешения дел. В странах с развитым судебным прецедентом поддерживать сильную судебную власть несколько проще, чем там, где его нет. Однако и в континентальных странах предпринимаются меры по укреплению судебной влас-ти. Так, гражданские суды Франции по ГПК 1975 г. были наделены дополнительными полномочиями для усиления су-дебной власти. В России укрепление положения суда прежде всего связано с обеспечением реальной независимости судей, что идет по двум направлениям.

Первое направление — законодательное. Это издание законов, регламентирующих как устройство, так и деятельность судов. Важными вехами в развитии судебной власти стали принятие Законов СССР о статусе судей и об ответственности за неуваже-ние к суду (1989г.), российских Законов о статусе судей (1992г.), о государственной защите судей, должностных лиц правоохра-нительных и контролирующих органов (1995 г.), внесение изме-нений и дополнений в УК РСФСР, а затем и принятие нового УК РФ. Линия, объединяющая все эти и другие нормативные акты,— обеспечение, а не простое декларирование независимос-ти судей, а через нее — укрепление власти судов.

В настоящее время в России:а) судебная власть действует самостоятельно и независимо

от законодательной и исполнительной властей;б) предусмотрена ответственность за неуважение к суду;в) установлены высокие размеры штрафов за невыполнение

некоторых указаний суда (ст. 65, 70 ГПК), определенных обязанностей (ст. 111, 134, 149, 152, 157-160 и т.д. ГПК);

г) введены высокие требования к кандидату на должностьсудьи1;

д) законодательно оформлены как процессуальные, так и организационно-правовые гарантии независимости судей.

Второе направление — организационное (материально-техни-ческое обеспечение судов, кадровая политика). Именно это

1 Введение пятилетнего стажа работы по юридической профессии, необхо-димого для назначения судьи на должность, с одной стороны, имеет положи-тельное значение, ибо ведет к повышению квалификации судейского корпуса, но с другой — трудно представить себе, что много юристов с пятилетним опы-том практической работы желают сменить ее на судейское кресло.

45

направление слишком отстает от законодательных нововведе-ний, ослабляя судебную власть, подрывая ее престиж1.

Черта вторая — развитие института формальной истины. Данный институт, долгое время подвергавшийся критике рос-сийских правоведов, становится в нашей стране реальностью вследствие законодательных изменений.

Черта третья — усложнение гражданского процесса и граж-данского процессуального законодательства, что диктует необ-ходимость при защите своих интересов использовать услуги профессиональных юристов. Развитие принципа состязатель-ности взаимосвязано с совершенствованием института адвока-туры, обусловливает более активное привлечение профессио-нальных представителей к участию в рассмотрении дел.

Черта четвертая — специализация судов, которая проявляется в разделении общих судов на гражданские и уголовные. В свою очередь гражданские суды подразделяются на отделения с уче-том характера рассматриваемых дел. Высокий суд Англии состоит из трех отделений: Отделение королевской скамьи, Канцлерское отделение, Отделение по семейным делам. Верховный суд земли Германии включает сенаты по гражданским и семейным делам и т. д. В России суды также имеют специализацию; предусмот-рено образование специальных судов. В Японии по закону за-прещено создание специальных судов, однако действуют семей-ные суды, рассматривающие как гражданские, так и уголовные дела, связанные с семьей и несовершеннолетними. Помимо судов общей юрисдикции во многих странах действуют специ-ализированные суды и трибуналы. Только в Англии насчиты-вается примерно две тысячи трибуналов, характеризующихся доступностью и несложностью процедуры рассмотрения дел. В Германии действуют арбитражные, финансовые суды, суды по трудовым делам и по делам социального обеспечения. Во Франции к органам специальной юрисдикции можно отнести, например, торговые суды и суды предюмов.

Общие черты, сближение двух, казалось бы, столь разных систем отправления правосудия отражают складывающиеся во всем мире тенденции интеграции в экономической, политичес-кой, правовой сферах. Автономное развитие как различных систем права, так и правовых систем отдельных государств становится невозможным. Подобные явления открывают блес-тящую перспективу взаимного изучения различных правовых явлений, существующих в разных странах, особенно тех право-вых институтов, которые по различным причинам оказались более развитыми.

1 См. подробнее: Берном У., Решетникова И., Яркое В. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996. С. 33—43, 67—72.

Глава II

ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО АНГЛИИ И США

Российский гражданский процесс принадлежит к континен-тальной системе правосудия, поэтому с первого взгляда кажет-ся непонятным и странным желание автора исследовать дока-зательственное право стран, принадлежащих к другой правовой системе. Однако выбор этот не случаен и продиктован вполне определенными причинами.

Английское и американское доказательственное право призна-ется многими зарубежными учеными как наилучшая и совер-шенная система доказательств. Это само по себе представляет интерес, хотя ясно, что создать идеальную систему доказа-тельств, работающую без каких-либо сбоев, скорее всего невоз-можно. Тем не менее данная система прошла более чем вековое испытание и получила признание во многих странах мира.

Далее, процесс доказывания может обставляться различны-ми процессуальными правилами, однако человеческая практика не изобрела иных средств доказывания, кроме свидетельских показаний, вещественных и письменных доказательств, объяс-нений сторон, заключений экспертов.

Правила о доказательствах Англии, США и России имеют общие правовые институты, без которых доказательственное право ни одной страны (правила об относимости и допустимости дока-зательств, распределении бремени доказывания и пр.) не может развиваться. Интересно изучить как различия, так и сходства в правовом регулировании одних и тех же институтов. На этой основе может идти речь и о совершенствовании российского права не путем заимствования отдельных положений зарубеж-ного опыта, а обдуманного реформирования.

Некоторые правовые институты более развиты в США и Анг-лии, чем в России, что объясняется разными причинами. Так, опережающее развитие в Англии и США электронных и техни-ческих средств привело к их широкому использованию в граж-данском процессе (доказательства, полученные с помощью

47

компьютеров, использование аудио-, видеозаписи в процессе доказывания и пр.). Практика применения видео-, аудиозаписи, средств ЭВТ в России возникла значительно позже, эта пробле-ма и сегодня вызывает ряд неясностей.

Некоторые институты англо-американского доказательствен-ного права отсутствуют в российском гражданском процессе (по-казания с чужих слов и т. д.). Смысл их использования в рос-сийском праве лучше сначала обсудить на страницах научной работы, чем поспешно ввести непосредственно в закон.

Наконец, важно сравнительное изучение доказательственного права Англии и США, шедших сходным путем. Но они исходили из своего исторического опыта и разных научных концепций, поэтому можно отделить то, что продиктовано особенностями национальной системы права и общими закономерностями раз-вития права в состязательной системе правосудия.

Сближение континентального и состязательного процессов позволяет говорить о том, что в принципе не исключена возмож-ность взаимного обогащения процессуальных правил, если это вписывается в систему права конкретной страны и способствует эффективности отправления правосудия.

§ 1. Доказательственное право и его место в системе американского и английского права

Исторически доказательственное право начало складываться сначала в Англии, а затем в США и других странах с со-стязательным процессом. Доказательственное право в Англии создавалось преимущественно судьями, как того и требовали принципы общего права. Некоторые положения доказательст-венного права ведут отсчет от средневековья, наибольшее развитие они получили в XVII—XVIII вв. В XIX—XX вв. дока-зательственное право развивалось на уровне статутных (законо-дательных) реформ. У. Твайнинг всю историю развития доказа-тельственного права подразделил на четыре этапа. Первый этап длился до 1800 г. Второй этап — с 1800 по 1850 г.— это время ра-бот Бентама, утверждения первого поколения английских тол-кователей и начала публичных споров о реформе доказательст-венного права. Третий этап — 1850—1900гг.—пора дальнейших дебатов по вопросам доказательственного права в Англии, Ин-дии, США, пора первого поколения американских ученых, за-нимавшихся исследованиями доказательственного права, пора, когда оно начало преобладать. Четвертый этап— 1900—1960гг. — время доминирования теории Вигморе1.

1 Twining W. Rethinking Evidence. Exploratory Essays Oxford, 1990. P. 34.

48

По мнению Р. Кросса и С. Таппера, приобретению доказа-тельственным правом исключительного характера способствова-ли три фактора: наличие присяжных, принесение клятвы и общее право в состязательном процессе1. Другие ученые добавляют сюда влияние адвокатского контроля2.

Некоторое время английские юристы боялись того, что доказательства будут представлены сторонами или в их интере-сах. Здесь презюмировалось, что никто не будет заявлять что-то против себя, если это неправда, но каждый, если он в труд-ном положении, будет делать заявление для себя (R v. Hardy, 1794 г.). Положение, что стороны не способны давать показания в процессе, которое одно время было правилом общего права, отменено в 1851 г. Законом о доказательствах (The Evidence Act). Законом о доказательствах 1843 г. были устранены многие ограничения относительно допустимости свидетельских пока-заний, затем были разграничены правила о доказательствах, применяемые в гражданском и уголовном процессе. Отзвуки содержания этих нормативных актов о доказательствах можно выявить при анализе современного английского доказательст-венного права3. Сегодня доказательственное право Англии регламентируется серией актов о доказательствах. Важную роль в толковании норм права играет периодическое издание Белой Книги (White Book), представляющей собой обобщен-ную практику по гражданским делам высшего судебного органа Англии.

Многие английские правила о доказательствах копировались в законодательстве Канады. В США до принятия в 1975 г. Фе-деральных правил о доказательствах (Federai Rules of Evidence) доказательственное право развивалось в традициях общего права. Федеральные правила можно рассматривать как основу, стандарт доказательственного права и в федерации, и в штатах. До принятия Федеральных правил о доказательствах лишь в четы-рех штатах действовали кодексы о доказательствах — в Калифор-нии, Нью-Джерси, Канзазе, Юте. Во многих штатах существовали статуты, регулировавшие привилегии типа «врач—пациент», до-пустимость деловых и общественных записей, некоторые аспек-ты подрыва доверия в суде4.

В первые 12 лет после принятия Федеральных правил о доказательствах в большинстве штатов были приняты кодек-сы, близкие им по содержанию. Наиболее развита система норм о доказательствах в Калифорнии, что выделяет данную систему

1 Cross R., Japper С. Cross on Evidence. London; Dublin; Edinburg, 1990. P. 1.2 Langbein The criminal Trial before thé Lawyers, 1978.3 См. подробнее: Cross R., Japper C. Op, cit. P. 1—3."* Mueller С. В., Kirkpatrick !.. C. Evidence. Boston; New York; Toronto; London.

1995. P. 4.

4 И В Решетникова 49

среди и Федеральных правил, и законодательства других шта-тов. Даже если в каком-то штате отсутствует кодекс о доказа-тельствах, это не мешает суду по мере необходимости обра-щаться к положениям Федеральных правил. Однако Федераль-ные правила не регламентируют все вопросы доказательств и до-казывания. Так, ими не охватываются привилегии, не предус-мотрены некоторые виды выражения недоверия свидетелям.

Сегодня доказательственное право в Англии и в США — большая кодифицированная часть права. Хотелось бы сказать, что доказательственное право этих стран представляет собой большую отрасль права, однако американские и английские ученые редко оперируют термином «отрасль права» и не применяют его к доказательственному праву.

Как отмечает У. Твайнинг, в англо-американской истории было предпринято четыре попытки развить общую теорию доказательственного права. Гилберт пытался подвести все пра-вила о доказательствах под принцип «наилучшее доказательст-во» (best évidence rule). Бентам полагал, что в нем не должно быть связывающих технических правил в пределах структуры «естественной системы процедуры». Стефон стремился опреде-лить относимость доказательств. Тауер толковал правила о до-казательствах как смесь исключений из принципа свободы доказательств. Гилберт, Стефон, Тауер предлагали и интерпре-тацию доктрины общего права1.

Доказательственному праву Англии и США посвящено ог-ромное количество учебников, научных трудов, в основе кото-рых лежат многотомные трактаты о доказательствах Бентама (Англия) и Вигморе (США). Пожалуй, это одна из немногих правовых сфер, о которой написано много научных трактатов, хотя в целом научная мысль прикована к толкованию судебных прецедентов. Большое число книг может создать впечатление о наличии детальной и всеобъемлющей теории доказательств. Однако развитость теории доказательственного права в англо-американской науке выглядит совсем не так, как, например, в российской.

Как и все прочие направления англо-американской правовой мысли, теория доказательственного права носит прикладной характер, т. е. нацелена на введение правил о доказательствах, и в литературе трудно найти даже намеки на научную полеми-ку о понятии доказательств или доказательственного права, относимости и допустимости доказательств и пр. Разрабатыва-ются сущностные аспекты этих правовых явлений, а не право-вая терминология, здесь нет спора о словах. Например, начало лекций по курсу^ доказательственного права в университетах

1 Цит. по: Twimng W. Op. cit. P. 189.

50

просто удивляет российского слушателя, так как прежде всего говорят, что доказательственное право учит тому, как и в связи с чем в суде можно заявлять возражения.

Столь своеобразный характер изучения доказательственного права, продиктованный исключительно потребностями сегод-няшней практики, усложняет анализ теории доказательств и мо-жет вызвать упреки читателей этой книги в плане эмпирики. Но прежде чем положительно или отрицательно оценить то или иное положение англо-американского права, надо получить хотя бы некоторое представление о сути обсуждаемой материи.

Сначала хотелось бы остановиться на особенностях доказа-тельственного права, которые, с одной стороны, определяют развитость данного права, с другой — приковывают к себе вни-мание юристов всего мира. Как уже отмечалось, система англо-американского доказательственного права признается самой совершенной. Ее развитие в первую очередь было предопреде-лено особенностями общего права. Иначе говоря, система общего права, покоящаяся на судебном прецеденте, нормах права, разработанных часто сами же судьями, создала необхо-димость очень специфического подхода к доказательствам.

Первая причина, обусловившая особенности доказательст-венного права, заключается в субъектном составе процесса доказывания. Кто применяет правила о доказательствах, напри-мер, в российском процессе? Конечно, судьи, так как они оценивают доказательства и до недавнего прошлого отвечали за весь процесс доказывания — с выявления доказательств до вынесения решения по делу. Теперь посмотрим на англо-американский процесс. Перед кем исследовались доказательства в суде? Перед присяжными, не обладающими правом задавать вопросы и самостоятельно исследовать представленные им до-казательства. И именно этих людей доказательства, собранные по делу, должны убедить в правоте стороны. Уровень правовой культуры адресата, т. е. того, к кому доказательства в итоге обращены, привел к разработке правил о доказывании, которые могли бы оказать воздействие на обычного человека, на обы-денное правосознание.

Приведем стандартный пример. Согласно правилам о допус-тимости не могут быть использованы в гражданском процессе показания с чужих слов. Но закон устанавливает ряд исключе-ний из указанного правила. В частности, можно использовать показания умирающего человека для свидетельствования ис-тинности сказанного. Посылкой для допустимости таких пока-заний служит убеждение, что человеку нет смысла лгать перед смертью, например, о причине смерти. Трудно себе представить даже возможность появления в российском процессе подобных показаний, подтверждающих истинность сказанного умираю-щим.

4* 51

Другой пример. В англо-американском процессе разработана целая система действий по дискредитации свидетеля во время допроса в суде. Цель такой дискредитации — подорвать доверие к показаниям свидетеля, уличив его во лжи, или подчеркнуть неадекватность восприятия происходившего, невозможность воспроизвести события прошлого. Поскольку вопросы факта решают присяжные (а не судья), то их и надо убедить, что свидетель по той или иной причине не может дать правдивые показания. Присяжные вправе судить о событиях, имевших место, только по тем фактам, которые исследовались перед ними в суде. В российском суде вопросы как факта, так и права решает профессионал-юрист (единолично или с участием на-родных заседателей), тем более наделенный правом требовать представления дополнительных доказательств.

Таким образом, наличие суда присяжных привело к возник-новению правил, которые были рассчитаны на обывателя, базировались на его психологии и исходили из того, что именно он решает вопросы факта и его надо убеждать в правоте сказанного в суде. Очевидно, поэтому многие американские процессуалисты полагают, что доказательственное право охва-тывает только стадию судебного разбирательства и не применя-ется на досудебной стадии, на которой нет присяжных и разы-грывать необходимую роль не перед кем.

Вторая существенная причина, предопределившая развитие всех деталей доказательственного права,— активность сторон в собирании, представлении и исследовании доказательств. До-казательственное право — это то, вокруг чего развивается весь процесс. Например, допрос свидетеля проводят два адвоката, каждый из которых должен успеть отвести вопрос, вредный для его правовой позиции, пока на него не прозвучал ответ. Возражение заявляется на основе доказательственного права, судья так же быстро снимает вопросы или, наоборот, разрешает их задать. При необходимости присяжным должно быть дано разъяснение. Как возражения сторон, так и разъяснения судьи должны быть четкими и ясными, основанными на законе, не носить дискуссионного характера. Следовательно, закон о дока-зательствах должен быть разработан детально не столько в плане введения правовых терминов, не применяемых, как правило, в повседневной судебной деятельности, сколько исходя из кон-кретных судебных дел, возможных спорных правовых ситуаций. По этой причине доказательственное право отличается разрабо-танностью чисто прикладных аспектов.

Третья причина специфического развития доказательствен-ного права кроется в устности процесса: присяжные вправе принимать во внимание только те доказательства, которые были устно исследованы в суде. Поэтому стороны не могут надеяться на какие-то письменные или вещественные доказа-

52

тельства, имеющиеся в материалах дела, но не исследованные в процессе. В связи с этим доказательственные вопросы (отно-симость, допустимость и пр.) должны были быть проработаны в законодательстве, прецеденте, общем праве.

Таким образом, доказательственное право Англии и CITTA носит прикладной характер, отличается детальной разработкой своих основных институтов на уровне не только закона, но и судебного прецедента. Правила о доказательствах рассчитаны на применителя, для его удобства они конкретизированы по стадиям процесса, особенностям категорий дел и пр.

Несмотря на то, что теория доказательственного права не содержит полного и развернутого определения доказательств (ибо не это определяет суть данного права), в научной и учеб-ной литературе можно встретить дефиниции доказательств, сформулированные, по-моему, без расчета на то, что их кто-то когда-то будет анализировать.

Так, П. Мерфи полагает, что доказательства могут быть определены как любые материалы, которые направлены на то, чтобы убедить суд в правдивости или вероятности некоторых фактов, представленных перед ним1. Р. Кросс и Н. Уилкинс считают, что доказательственное право определяет, какие факты могут быть доказаны в суде и какие факты не могут быть доказаны в суде. И несколько далее они утверждают, что доказательство факта — это то, во что намереваются заставить поверить2. Эллиот и Фипсон определяют процесс доказывания как установление существования или несуществования некото-рого факта3. Р. Лемперт и С. Зальтцбург считают, что правила о доказательствах служат тому, чтобы увеличить шансы дости-жения верного решения, и задача юристов состоит в том, чтобы убедить судью, что их аргументы должны быть приняты4. Некоторые ученые в доказательственное право включают пра-вила о выводе, т. е. логические и психологические подходы к формулированию вывода. Но им возражают те, кто полагает, что подобные вопросы не относятся к правовым.

Даже такое небольшое количество определений доказа-тельств и доказательственного права свидетельствует о том, что в их основе лежит цель процесса доказывания — заставить суд, присяжных поверить в наличие каких-то обстоятельств, а отсю-да доказательство есть то, что может заставить в это поверить. Такой подход к определению доказательств взаимосвязан со стандартом доказывания: надо доказать наличие факта на

1 Murphy P. A practical approach to évidence. 3-rd ed. L, 1988. P. 1.2 Cross R., WilkinsN. Outline of thé Law of Evidence. L, 1986. P. 1, 14.3 Elliott, Phipson. Manual of thé Law of Evidence. L., 1987. P. 9.4 Lempert R. O., Saltzburg S. A. A modem approach to évidence: Text, problems,

transcripts and cases. 6-th éd. Minn., 1982. P. 1, 148.

53

балансе вероятности — более вероятно, чем нет. Ни о какой истине речи здесь не идет.

В то же время не надо думать, что доказательством в англо-американском праве может быть все что угодно. Хотя ни тео-ретически, ни законодательно понятие доказательств не разра-батывается, доказательства обладают определенными признака-ми. Так же, как в российском праве, доказательства должны быть относимыми, допустимыми, полученными в процессуаль-ной форме и пр. Но содержание названных свойств чаще всего не совпадает с их содержанием в российском варианте, о чем речь пойдет ниже. Как и должно быть в странах общего права, условия принятия доказательств судом разработаны (законода-тельно и прецедентно) по отношению к конкретным видам доказательств и дел, что облегчает правоприменение.

В России доказательственное право не выделяется как та-ковое. Доказательства выступают институтом соответствующих процессуальных отраслей права (гражданского, арбитражного, уголовного). В Англии и США также не оспаривается, что доказательственное право есть часть процесса, но его важность, определенные отличия от процесса и общность для всех отра-слей процессуального права привели к выделению его из граж-данского и уголовного процесса. Многие юристы Англии и США полагают, что такое выделение произведено просто для удобст-ва изучения. И снова в научной литературе невозможно найти какой бы то ни было материал о том, является или нет доказа-тельственное право отдельной правовой отраслью. Видимо, от-того, что задача науки не в решении теоретических вопросов, а только в прикладной направленности, аспекты теории доказа-тельств можно сформулировать лишь после изучения дока-зательственного права США и Англии.

Доказательственное право названных стран регламентирует исследование доказательств как в уголовном, так и в граждан-ском процессе. Почему только исследование доказательств? Потому, что, по мнению многих американских юристов, доказа-тельственное право применяется именно на стадии судебного рассмотрения дела. Очевидно, что поскольку цель доказывания определяется как убеждение присяжных и суда в реальности или нереальности некоторых фактов, то и доказывание ограни-чивается данной стадией. Однако если на досудебной стадии (подготовка дела) или при апелляционном пересмотре дел возникает вопрос о допустимости доказательств, то юристы оперируют правилами доказательственного права. Самый оче-видный пример: на стадии выявления л собирания доказа-тельств адвокату следует отобрать те доказательства, которые суд сочтет и относимыми, и допустимыми, поэтому без знания доказательственного права ему не обойтись.

54

Следовательно, мнение тех американских юристов, которые полагают, что доказательственное право охватывает лишь ста-дию судебного разбирательства, вряд ли справедливо. Доказа-тельственное право регламентирует выявление, собирание, ис-следование и оценку доказательств, а потому распространяется практически на все стадии гражданского процесса. Превалиро-вание роли доказательственного права в судебном разбиратель-стве в странах общего права обусловлено наличием суда присяжных в момент становления и развития норм о доказа-тельствах1.

В чем же все-таки зарубежные юристы видят отличие доказательственного права от процесса? Если суммировать высказывания по данному вопросу, то выстраивается следую-щая аргументация. Вигморе говорит: 1) о логических принци-пах, подчиненных рациональному вынесению судебного реше-ния (принципах доказывания), 2) о правилах, регулирующих использование допустимых доказательств в суде (судебных правилах). Право о доказательствах касается проблем логики доказывания, таких концепций, как: доказательства, доказыва-ние, стандарт и бремя доказывания, презумпции, относимость, допустимость, неопровержимость, показания, письменные и ве-щественные доказательства и т. д. Изучение принципов доказа-тельств охватывает две разные части: 1) рациональный процесс оспаривания убеждения: каждый партизан старается внушить суду и присяжным свою версию, 2) допустимость доказа-тельств. Процесс доказывания представляет собой достижение цели в судебном процессе, а процессуальные правила — просто предварительную помощь основной деятельности, т. е. убежде-ние трибунала в правильности заключения2. Помимо наличест-вующих искусственных правил процедуры должна существо-вать наука о доказательствах.

С позицией Вигморе нельзя не согласиться. Действительно, доказывание является разновидностью процесса познания и на нем объективно отражаются законы логики. Именно поэтому доказательства во всех отраслях права имеют единую природу, вследствие чего доказывание отличается универсальностью. Процедура же рассмотрения, в том числе исследование доказа-тельств, полностью формируется человеком. В этом явно усмат-ривается отличие доказывания от процесса.

1 Вместе с тем доказательственное право не применяется в квазисудебныхорганах, хотя участие тех же самых адвокатов как в общих судах, так и в квазисудебных органах в настоящее время привнесло в деятельность последнихмного его элементов. Но официально применения доказательного права в деятельности указанных органов не требуется.

2 Цит. по: Andersen T., Twining W. Analysis of Evidence. Boston; Toronto;London, 1991. P. 47-49.

55

По мнению других ученых, процесс является отраслью конституционного права в широком смысле слова. Элементы процесса отражают общественные и политические ценности при разрешении споров. Процесс выходит за рамки спора и охваты-вает незаинтересованных людей (например, судей и присяж-ных). Процессуальные правила управляют вынесением реше-ния. Задачи процедуры состоят в обеспечении каждой стороне шанса представить свои интересы перед судом, в недорогостоя-щем процессе, в вынесении окончательного решения, чтобы стороны были уверены в своем правовом положении1.

С. Мюллер и Л. Киркпатрик полагают, что среди множества причин, обусловливающих необходимость существования дока-зательственного права, выделяются пять, которые обычно при-нимаются во внимание. В их точке зрения отражен анализ, проводимый классиками доказательственного права.

Первая причина — недоверие присяжных, так как им, обыч-ным гражданам, трудно оценить надлежащим образом факты и правила, их регулирующие. Поэтому в правилах о доказатель-ствах устанавливаются ограничения для привлечения тех или иных доказательств в дело. Например, доказательства, свиде-тельствующие о характере свидетеля, его судимости и пр., могут отрицательно повлиять на восприятие дела присяжными.

Вторая причина — доказательственное право необходимо для обеспечения определенной направленности в судебном рассмот-рении дела. Это относится, скажем, к распределению бремени доказывания.

Третья причина — внесудебный эффект от права доказа-тельств. Так, введение правила, освобождающего лицо от дачи показаний против своего супруга, способствует поддержанию нормальных отношений в семье.

Четвертая причина — правила о доказательствах гарантиру-ют точное установление фактов.

Пятая причина — доказательственное право в силах регули-ровать продолжительность судебного разбирательства. Судья контролирует последствия процесса доказывания и манеру проведения допроса, может исключать доказательства или до-пускать их2.

Где же граница соотношения процесса и доказательственно-го права? Все изложенное, а также логика английского и аме-риканского доказательственного права позволяют сказать, что процесс предусматривает правила судебного разбирательства, созданные с целью вынесения судебного решения. Доказатель-ства — это средства убеждения судей и присяжных, подчинен-

1 Hazard G. С., James F., LeubsdorfJ. Civil procedure. 4-th ed. Boston; Toronto;London, 1992. P. 2-3.

2 MuellerC.B, KirkpatnckL. C. Op. cit. P. 1-2.

56

ные правилам логики. Правила логики отражают процесс познания, процедурные же правила носят более субъективный характер, ибо сформулированы человеком, который для удобст-ва исходит из национальных, религиозных, правовых традиций рассмотрения дела. Поскольку правила о доказательствах отра-жают процесс познания, который свойствен всем субъектам, постольку элементы доказательственного права различных стран будут иметь общие черты, может быть, даже скорее, чем правила о процедуре, более ориентированные на принадлеж-ность к правовой системе своей страны. Вместе с тем содержа-ние доказательственного права зависит от тех целей и задач, которые перед ним поставлены.

Доказательственное право соткано из исключений, содержа-щихся не только в процессуальном праве, законодательных актах о доказательствах, но и в материальном праве (например, правила о презумпциях в большинстве своем содержатся в ма-териальном праве). И хотя концептуально доказательственное право является частью гражданского и уголовного процессов, его важность и сложность диктуют отдельное изучение и пре-подавание.

В Федеральных правилах о доказательствах США указыва-ются цели доказательственного права: обеспечение беспри-страстного отправления правосудия; устранение неоправданных расходов и задержек; развитие законодательства о доказатель-ствах в направлении установления истины и справедливого разрешения дела (правило 102). Следовательно, с помощью доказательственного права устанавливается истина, выносится справедливое решение, обеспечивается быстрое и беспристраст-ное правосудие. Насколько выполнимы эти задачи, зависит от того, какими предстают правила о доказательствах в законода-тельстве и общем праве. В целом доказательственное право решает те же самые задачи, что и сам гражданский процесс, но другими способами.

Система доказательственного права Англии и США охваты-вает общие для всех отраслей права вопросы, а также специаль-ные правила, относящиеся к процессу доказывания при рас-смотрении уголовных, гражданских, конституционных дел.

Доказательственное право Англии несколько отличается от доказательственного права США, что, в частности, обусловлено рассмотрением большинства гражданских дел в английских судах без участия присяжных. В остальном же они схожи и состоят из общих разделов: относимость и допустимость доказательств (общие вопросы и исключения из относимое™), правила об исключении показаний с чужих слов, допрос и подрыв доверия к показаниям свидетелей, привилегии, презумпции, бремя и стан-дарт доказывания и т. д.

Таким образом, доказательства, подчиняясь законам логики, неизбежно должны иметь общие черты в различных правовых

57

системах. Общность выражается как во внешних (наличие одних и тех же правовых институтов), так и во внутренних (общность в той или иной степени содержания правовых институтов доказательственного права) признаках. Неизбежные различия в основном в содержательной части доказательствен-ного права обусловлены рядом обстоятельств, а именно: постав-ленными задачами, особенностями гражданского процесса, при-надлежностью к тому или иному типу правовой системы; правовыми, национальными, религиозными особенностями от-дельно взятой страны.

§ 2. Относимость и допустимость доказательств

Американский вариант относимости и допустимости дока-зательств в гражданском процессе1.

В Америке основой доказательственного права признается концепция относимости доказательств и ее пределов. По мне-нию американских юристов, почти каждая проблема доказа-тельственного права в той или иной степени связана с относи-мостью. Федеральные правила о доказательствах дают очень широкое толкование понятия относимости доказательств: «От-носимое доказательство — это доказательство, имеющее любую тенденцию делать существование того или иного обстоятельст-ва, важного для разрешения иска, более или менее вероятным, нежели оно было бы без этого доказательства» (правило 401). Аналогичное правило содержится в ст. 53 ГПК РСФСР, где под относимым понимается доказательство, которое имеет значение для дела. Тенденции, делающие существование того или иного обстоятельства более или менее вероятным, носят логический характер, т. е. должны подчиняться законам логики, а потому неизбежно будут иметь общие черты в праве различных стран.

Итак, в американском толковании доказательство, чтобы быть относимым, должно обладать рядом признаков. Во-пер-вых, между доказательством и устанавливаемым по делу обсто-ятельством должна быть связь. Во-вторых, названное обстоя-тельство должно играть важную роль в разрешении дела. В-третьих, это доказательство способно убедить суд и присяжных в вероятности существования данного обстоятельства.

Основой для решения вопроса об относимости доказательст-ва является материальное право, на основе которого можно определить наличие связи между доказательствами и устанав-

1 Рассмотрен в основном на материале книги А. Бэста (Best A. Evidence. Examples and Explanations. Boston; New York; Toronto; London, 1994).

58

ливаемыми по делу обстоятельствами. Практически относи-мость указывает на связь или свидетельствует о ее наличии между двумя или более обстоятельствами. Например1, истец предъявил иск к собственнику учреждения, в вестибюле кото-рого он упал и причинил вред своему здоровью. Доказательст-ва: 1) первый этаж здания больше по размеру, чем это допустимо; 2) по свидетельствованию пострадавшего, стены вестибюля были сначала выкрашены в розовый цвет, затем перекрашены в желтый; 3) в вестибюле было темно. Первое доказательство не будет приниматься во внимание, так как согласно материальному праву высота здания не имеет ничего общего с ответственностью собственника здания за причинен-ный вред. Второе доказательство относится к условиям этого вестибюля, но не влияет на решение вопроса о том, прилагал ли собственник усилия к обеспечению безопасности вестибюля. Наконец, третье доказательство является относимым, ибо всем известно, что в темном помещении люди падают чаще, чем в светлом. Это доказательство и помогает решить вопрос, пред-принимал ли собственник усилия к созданию безопасных условий в вестибюле2. Иными словами, относимость означает взаимосвязь доказательств с фактами, входящими в предмет доказывания. В свою очередь элементы предмета доказывания находятся в нормах материального права, регламентирующих тот или иной правовой институт.

Обстоятельства, устанавливаемые по делу, должны играть важную роль в разрешении дела. Важность роли может быть разной. Так, доказательство может быть связано с одним из основных обстоятельств предмета доказывания, с несколькими или со всеми обстоятельствами по делу. Например, водитель был небрежен, управляя автомобилем, вследствие чего пешехо-ду был причинен ущерб. Погодные условия в этот день не будут относимы к факту небрежности, но могут относиться к каким-то иным обстоятельствам (плохая видимость, скользкая дорога и пр.).

Доказательство должно быть способно убедить суд и при-сяжных в вероятности существования данного обстоятельства. Такой подход к относимости доказательств отражает цель про-цесса доказывания — убеждение в правоте своей позиции через то, что вероятность существования факта больше, чем вероят-ность его отсутствия. Сам термин «вероятность существования» звучит для российских юристов непривычно. Но поскольку при рассмотрении гражданских дел для разрешения дела в пользу

1 Здесь и далее приводятся примеры из американской судебной практикиили литературы, поэтому при изложении вопросов о предмете доказыванияи доказательствах могут быть серьезные расхождения с российским правом.

2 Best A. Op. cit. P. 3.

59

той или другой стороны действует стандарт: доказано на балансе «более вероятно, чем нет», то и относимое доказатель-ство может убедить суд и присяжных не в достоверности существования факта, а лишь в вероятности его существова-ния. В силу того, что процедура рассмотрения дел отличается театральностью, агрессивностью и прочими приемами неправо-вого характера, могущими губительно повлиять на убеждение, которое будет складываться у присяжных, законом установлено большое количество исключений при решении вопроса о допус-тимости относимых доказательств.

Субъектами решения вопроса об относимости доказательств являются в первую очередь адвокаты сторон, так как именно они отбирают доказательства по делу, а затем должны в суде доказать их относимость к делу или, наоборот, опровергнуть доводы про-тивоположной стороны об относимости «своих» доказательств. В итоге суд решает, относимо конкретное доказательство к делу или нет, а если относимо, то допустимо ли.

Согласно правилу 402 Федеральных правил о доказатель-ствах «любое относимое доказательство допустимо, если иное не предусмотрено Конституцией США, актом Конгресса, насто-ящими Правилами или иными нормами, предписанными Вер-ховным Судом в соответствии с его полномочиями, указанными в законе. Неотносимое доказательство не допускается». Реше-ние вопроса о допустимости доказательств основывается на Федеральных правилах о доказательствах и общем праве.

Порой доказательство как таковое не относимо к делу, но могло бы стать относимым при наличии необходимой инфор-мации. Данный феномен получил название «условная относи-мость» и предусмотрен правилом 104. Например, изобретатель оригинального рецепта предъявил иск к компании, которая обманула его при выплате авторского гонорара и фальсифици-ровала отчеты о затратах на производство и ценах реализации данной продукции. Чтобы доказать обман, истец представил суду магнитофонную кассету с записью разговора двух долж-ностных лиц компании о полученной выгоде от «большого сезонного проекта». Компания опротестовала допустимость данной записи по тому основанию, что под «большим сезонным проектом» понимался новый вид упаковки, а не рецепт, следо-вательно, доказательство недопустимо в силу его неотносимос-ти к делу. Бесспорно, что если на кассете записан разговор об изобретении, то доказательство относимо к делу, а если речь идет об упаковке, то нет. Поэтому если истец представит дополнительные доказательства того, что разговор касается рецепта, доказательство будет признано допустимым1.

1 Best A. Op. cit. С. 9-10.

60

Или другой классический пример. Доказательство, что авто-мобиль проезжал в данном месте в определенное время, может быть отнесено к делу о небрежных действиях водителя при условии, что машина управлялась ответчиком. Относимость управления автомобилем является условной, так как зависит от дальнейшей идентификации водителя1.

Соотношение между допустимостью и относимостью доказа-тельств определено искусственными правилами законодательст-ва, а не только законами логики. Следовательно, относимость как качество доказательства устанавливает логическую связь между фактами (между доказательством и тем обстоятельством из предмета доказывания, которое пытаются доказать с его помощью). Относимость выступает предпосылкой для опреде-ления допустимости или недопустимости доказательства. До-пустимость ограничена не только требованием относимости, но и требованиями, установленными в законе. Как относимость, так и допустимость уходят корнями в материальное право.

По ряду причин относимые доказательства могут быть недопустимыми.

Судебное усмотрение в решении вопроса о недопустимости относимых доказательств достаточно широко. Так, правило 403 Федеральных правил предусматривает исключение относимого доказательства, если его доказательственная ценность значи-тельно перевешивается опасностью несправедливого предубеж-дения, путаницы в вопросах или введения в заблуждение при-сяжных, либо соображениями неоправданной задержки, пустой тратой времени или ненужным представлением совокупных доказательств. Иначе говоря, на одной чаше весов находится относимое доказательство с его доказательственной ценностью, а на другой — перечисленные обстоятельства. Как судья может определить, что перевешивает, трудно сказать, особенно если речь идет о таком критерии, как пустая трата времени. Здесь видится даже возможность провести судебное рассмотрение дела в ускоренном темпе в ущерб интересам правосудия, несмотря на активность сторон.

И все-таки некоторые формулы этого правила имеют свое ценное зерно, если учесть, что присяжные слушают дело и ими разрешаются вопросы факта. Возьмем, например, такой крите-рий, как несправедливое предубеждение. Здесь сравниваются относимое к делу доказательство и тот отрицательный эффект, который оно может оказать на присяжных. Сказанное не означает, что доказательство нежелательно для стороны. Речь идет о риске, который может возникнуть в результате допуска такого доказательства. Обычно риск связан с эмоциональным

1 Weissenberger G. Federai Rules of Evidence Rules, Legislative, History, Commentary and Authonty. Cincinnati, 1987. P. 15.

61

воздействием на присяжных, т. е. доказательство может вызвать ужас, брезгливость или, наоборот, сострадание и симпатию. Любой из подобных эффектов может помешать присяжным вынести справедливый вердикт. Этим, кстати, также можно объяснить приоритет свидетельских показаний над всеми ос-тальными доказательствами.

Если в суде исследуются вещественные доказательства сами по себе, то присяжные самостоятельно их воспринимают, оценивают. Поэтому вещественные доказательства так же, как и свидетельские показания, могут быть признаны недопустимы-ми в силу вызываемого ими предубеждения. Например, истец в суде дает показания, что ответчик бежал навстречу ему и кричал: «Убирайся отсюда, или я переломаю тебе руки». На основании такого показания присяжные могут невзлюбить ответчика и даже начать испытывать к нему предубеждение. В данном предубеждении нет ничего страшного, так как при-сяжные верят, что именно этот ответчик совершил неправомер-ное деяние. Но если заявляется, что ответчик сказал: «Я пере-ломаю тебе руки, потому что я принадлежу к секте, где почи-тается насилие», то присяжные могут прийти не только к вы-воду, что данное лицо совершило противоправный поступок. У них может сформироваться негативное отношение к ответчи-ку на основе существующего отрицательного отношения к этой секте. Такой результат и был бы признан несправедливым предубеждением. Несправедливое предубеждение имело бы место до тех пор, пока это не стало бы относиться к доказа-тельственной ценности того факта, что информация о религи-озной принадлежности относится к деянию1.

Другой пример, недопустимости относимого доказательства. Согласно правилу 411 Федеральных правил о доказательствах «доказательство, что лицо было или не было застраховано от ответственности, не является допустимым по вопросу о том, действовало ли лицо небрежно или иначе совершило неправо-мерное действие». Следовательно, наличие доказательства стра-хования или его отсутствие, несмотря на относимость к делу, не может служить для доказывания небрежного или иного неправомерного действия данного лица. Основой тому опять же является возможная неправильная оценка доказательства при-сяжными при вынесении вердикта. Присяжные могут посчи-тать, что сторона имеет страховку, а значит, ничего страшного не случится, если признать ее ответственной, так как это не приведет к денежным тратам стороны. Можно и размер причи-ненного ущерба подсчитать по максимуму, ибо все равно платить будет страховая компания.

1 Weissenberger G. Op. cit. P. 4.

62

Если же доказательство о страховании относится не к делу о небрежном или неправомерном поведении данного лица, то оно допустимо, например, для доказывания посредничества, собственности или контроля, пристрастности или предвзятости свидетеля.

Различные ограничения в допустимости относимых доказа-тельств вводятся не только из-за участия в суде присяжных. Иногда это продиктовано политикой судебного разбирательства в целом. Уже говорилось, что большинство гражданских споров не доходит до судебного разбирательства, ибо разрешается на подготовительной стадии путем заключения соглашения на основе компромисса. Такой подход выгоден и суду (экономится время на судебное рассмотрение других дел), и сторонам (дает большую экономию и во времени, и в деньгах, облегчает исполнение).

Компромиссы достигаются во время переговоров сторон, следовательно, доказательственное право должно создать льгот-ные условия для сторон, пожелавших закончить дело миром. Очевидно, по этой причине введено правило 408 Федеральных правил о доказательствах. Согласно этому правилу заявления, предложения, обещания, сделанные во время переговоров, недо-пустимы. Сторона не вправе давать показания в суде и о том, что ее оппонент сказал во время переговоров. Но названное правило не препятствует стороне собрать доказательства, под-тверждающие события, факты, о которых говорилось противо-положной стороной на переговорах (например, что и до возник-шего спора имели место претензии к ответчику и т. д.). Такие доказательства (свидетельские показания, документы), но не объяснения стороны будут допустимы.

Аналогичным образом при производстве перекрестного до-проса сторона вправе подорвать доверие к показаниям проти-воположной стороны ссылкой на противоречия между устными показаниями в зале суда и сказанным на переговорах.

Для применения правила 408 требуется определить (что далеко не всегда легко сделать), были ли переговоры частью обычных деловых отношений между сторонами или частью переговоров о достижении компромисса. Здесь действует такое правило: если иск уже предъявлен в суд, то переговоры трактуются как проводимые в целях выработки компромисса. Если иск не подан, то разговор между сторонами вернее характеризовать как обычные деловые отношения, на которые не распространяются положения правила 4081.

Цель, для достижения которой представляется доказательст-во, имеет большое значение. Например, доказательство предло-

1 Weissenberger G. Op. cit. P. 21.

63

жения, сделанного стороной в попытке достичь компромисса по цене иска, недопустимо для доказывания обоснованной цены иска. Однако доказательства, хотя и полученные во время переговоров о компромиссе, допустимы, если предложены для таких целей, как доказывание пристрастности или предубеж-денности свидетеля, отрицание утверждения о необоснованной задержке или доказывание усилий воспрепятствованию уголов-ному расследованию.

Интересен подход к решению вопроса о допустимости повторяющихся событий. Практика рассмотрения различных гражданских дел показывает, что стороны ссылаются на дока-зательства примерно одного и того же типа, поэтому в судеб-ных прецедентах выработаны правила о допустимости повторя-ющихся ситуаций.

Часто стороны ссылаются на сходные события, имевшие место в прошлом, чтобы доказать наличие события, ставшего предметом рассмотрения в суде. Сходные события рассматрива-ются в качестве косвенных доказательств, способных показать, как определенные объекты ведут себя, реагируют при специфи-ческих обстоятельствах. Из таких доказательств присяжные могут сделать вывод о сходных поведении или реакции того, кто вовлечен в конкретное дело1.

М. Мартин рассматривает специфику реакций одушевленных и неодушевленных объектов в плане допустимости. Например, возможности различных механизмов могут быть подтверждены доказательством, что в аналогичных обстоятельствах они бы привели к идентичным последствиям. Например, если был выброс искр, после чего состояние машины не изменилось, то выброс может повториться. Надо доказать, что в случае, рассматриваемом в суде, машина действовала при таких же или достаточно сходных обстоятельствах, как в ранее имевших место случаях. Сложнее решить вопрос при отсутствии иденти-фикации машины, за исключением ее типа.

Дело Carter v. Yardley E Co является хорошей иллюстрацией реакции живого организма как повторяющегося события. Истец заявил, что получил ожог второй степени, воспользовавшись духами ответчика. Квалифицированный врач и два других свидетеля показали в суде, что они попробовали духи на своей коже и отметили жжение и повреждение кожи. Эти показания были допущены судом. Свидетели не страдали аллергией. Суд отметил, что это доказательство надлежащим образом демон-стрирует возможность причинения вреда опасным ингредиен-том духов.

1 Martin M. Basic problems of Evidence: The American Law Institute, 1988. P. 230. Ниже приводятся примеры реакций различных объектов как повторя-ющихся событий и условия их допуска в суде по данной книге (с. 231—233).

64

Инстинктивные реакции животных на увиденное или услы-шанное будут доказательством их способности реагировать сходным образом при сходных обстоятельствах.

Как видим, при допуске повторяющихся явлений в качестве доказательства надо установить значительное сходство собы-тий. Повторяющиеся события могут иметь место как в одном деле, так и в не связанных друг с другом делах.

Часто в делах, возникающих из причинения вреда, истец ссылается на то, что и другие люди пострадали сходным обра-зом. Причем цель таких показаний заключается не в защите интересов других лиц в рамках группового иска, а в том, чтобы доказать, что истец пострадал именно так же. Подобная инфор-мация может быть допустима в деликтных делах.

Так, истец заявил, что он получил травму по той причине, что банка пива попала под пресс. Доказательства сходных прошлых событий могут подтвердить позицию истца: 1) травма причинена банкой пива; 2) сама банка представляет опасность;3) ответчик разместил на банке объявление о ее опасности;4) у ответчика была возможность откорректировать опасность.Это все относится к делу, основанному на небрежном поведении ответчика, но не будет работать в других категориях дел(строгая ответственность, т.е. ответственность, не зависящая отналичия вины).

При определении относимости доказательства сходных со-бытий суд будет исследовать обстоятельства, которые имели место в предыдущих случаях, сравнивать их с фактами дела, рассматриваемого в суде. При наличии сходных обстоятельств в прошлых событиях и настоящем деле доказательства про-шлых событий будут признаваться относимыми к делу. Ис-пользование доказательств предыдущих прошлых событий может привести к формированию предубеждения у присяжных, а в результате они могут вынести решение в пользу истца, даже не убедившись, что в действиях ответчика действительно была небрежность. И потому, хотя доказательства прошлых событий могли бы быть истолкованы как пример условной относимости, судья исключает их, если не будет доказано, что в обоих случаях имеется значительное сходство условий1.

Стороны вправе ссылаться и на так называемые статистичес-кие доказательства. Статистические доказательства, с опреде-ленной степенью вероятности показывающие, что событие имело место, широко применяются в делах о расовой и половой дискриминации, когда сторона, ссылаясь на данные статистики, показывает, что в деятельности, например, ресторана, магазина, в течение длительного времени практикуется прием на работу

1 Martin M. Op. cit. P. 12-13.

5 И, В. Решетникова V J

или продвижение по службе только белых служащих. Такие доказательства допустимы вследствие их относимости к пред-мету спора.

Вместе с тем многие суды учитывают, как способны психо-логически воздействовать на присяжных те показания, в кото-рых содержится много ссылок на научные или технические материалы. Судьи полагают, что присяжным будет трудно кри-тически отнестись к такого рода информации, а это может отри-цательно повлиять на выносимый вердикт. В результате судьи внимательно и осторожно рассматривают относимость к делу вероятностных доказательств.

Недопустимыми доказательствами являются последующие меры. Если после события были приняты меры, которые, будь они предприняты ранее, сделали бы данное событие менее вероятным, такие меры не являются допустимым доказательст-вом для обоснования небрежности или преступного поведения в связи с данным событием. Это означает, что факт реконструк-ции, усовершенствования механизма и пр. недопустим для доказательства небрежности или преступного поведения лица. В основу исключения данного доказательства, видимо, положе-на политика, защищающая производителя, стимулирующая его деятельность по совершенствованию орудий труда и пр.

Например, столяр приобрел электропилу и, работая на ней, серьезно травмировал пальцы рук. Через месяц производитель усовершенствовал эти пилы для обеспечения большей безопас-ности в работе с ними. Согласно правилу 407 Федеральных правил о доказательствах факт усовершенствования пилы нельзя использовать для доказывания небрежности или преступного поведения ответчика.

Последующие меры рассматриваются как недопустимое до-казательство, если показано в совокупности следующее:

1) наличие повреждений;2) повреждение причинено тем же самым механизмом,

который позже был усовершенствован. Здесь не требуется,чтобы это был тот же самый механизм, достаточно наличияодних и тех же родовых признаков;

3) изменения, которые произошли в механизме, имели местопосле причинения вреда;

4) цель использования доказательства о последующих изменениях — обоснование небрежности или преступного поведенияответчика.

Как часто бывает в американском доказательственном праве, изменение цели предъявления доказательства может сделать до-казательство допустимым. Так, последующие изменения допусти-мы как доказательство, если они представлены для обоснования собственности, осуществления контроля или возможности мер предосторожности, если это опровергается или этому выража-

66

ется недоверие. Например, если собственник жилья не делает в нем ремонт, то доказательство допустимо, ибо показывает, что данное лицо не осуществляет контроль за состоянием жилья.

Платежи за медицинские и подобные расходы. В силу правила 409 Федеральных правил доказательство предоставле-ния, предложения или обещания оплаты медицинских, боль-ничных или подобных расходов, вызванных телесными повреж-дениями, не является допустимым для доказывания ответст-венности за причинение телесных повреждений. Очевидно, любой сталкивался с ситуацией, когда человек стремится ока-зать какую-то помощь пострадавшему. Однако благие или, на-оборот, корыстные побуждения не должны отражаться на дока-зательствах. Часто после совершенного наезда водитель предла-гает или обещает оплатить все медицинские расходы пострадав-шему. Но это не должно расцениваться как доказательство того, что водитель несет ответственность. Как видим, и здесь важна цель предъявления доказательства, делающая его недопусти-мым, — доказывание ответственности за данное телесное по-вреждение.

Мнение о фактах, как правило, в качестве доказательства недопустимо. Показания в суде должны даваться о фактах, и только эксперты как специалисты могут высказывать свое мнение о них. Как полагает М. Мартин, истинная цель введения правила о недопустимости мнения — избежать теоретизирова-ния или непонятных доказательств. Многие суды отказались от использования мнения обычных людей о таких проявлениях человеческого поведения, как забота, разумность и пр.1. При-влечение экспертов предполагает высказывание ими мнения по делу, но такое высказывание не может касаться правовых вопросов. Когда показания дает простой гражданин, бывает трудно установить, где заканчивается его знание о факте, а где начинается мнение о нем. Свидетель может сказать, что кто-то был пьян. Но если он будет стараться определить, от чего наступило опьянение, то это уже недопустимое для обычного свидетеля мнение о факте (см. подробнее § 8).

Недопустимы доказательства по делу, собранные в нару-шение установленной процедуры. Можно выделить несколько оснований для отказа в допуске доказательств по названной причине. Во-первых, это доказательства, полученные в ходе незаконных действий органов государства. Под незаконностью здесь понимается нарушение Конституции или иного законода-тельства. Причиной такого подхода к относимым доказательст-вам является предупреждение практики незаконного получения доказательств, да и само доказательство будет отличаться неустойчивостью. Во-вторых, доказательства, полученные обма-

1 Martin M. Op. cit P. 257, 259.

67

ном, мошенничеством или иным недостойным и неправомер-ным путем. В-третьих, доказательства, полученные (обычно по уголовным делам) в ходе незаконного обыска или конфиска-ции. Полученные таким образом доказательства могут быть использованы в уголовных делах, в которых обвиняемый явля-ется третьей стороной, и во всех гражданских делах, если это соответствует стандарту достоверности по общему праву.

Доказательства характера. Под характером понимается со-вокупность психических особенностей, из которых складывает-ся личность человека и которые проявляются в его действиях, поведении. В обыденной жизни характер человека объясняет нам мотивы его поступков, и на этом основании мы совершенно спокойно делаем вывод о том, могло или нет конкретное лицо совершить данные действия.

По общему правилу доказательство характера или черт характера не может быть представлено в суде для поддержания вывода о том, что лицо действовало определенным образом в соответствии со своим характером.

Вместе с тем из этого правила существует ряд исключений применительно к гражданским делам1.

Во-первых, доказательство характера допустимо как косвен-ное доказательство в ходе перекрестного допроса, когда пред-принимаются попытки подорвать доверие к свидетелю. Делает его допустимым цель использования — установить, можно или нет доверять показаниям данного свидетеля.

Во-вторых, доказательство характера допустимо, если харак-тер включен в предмет доказывания. Например, ответчику предъявлен иск в связи с тем, что он назвал в публикации истца злым, нечестным человеком и пр. В подобном споре надо доказать истинность утверждений автора, а потому доказатель-ство, подтверждающее, что истец — нечестный и злой человек, будет допущено, так как входит в предмет доказывания по делу. В деле по возмещению вреда, причиненного небрежными действиями ответчика, чтобы доказать его небрежность, можно привести доказательства, например, что лицо плохо управляло машиной.

В-третьих, допускаются доказательства о навыках человека.Представляются такие доказательства посредством дачи уст-

ных показаний в суде.Существует несколько допустимых методов доказывания

характера. Прежде всего это репутация. Репутация подразуме-вает мнение о чьем-то характере. Во всех случаях, когда доказательство характеристики лица или черты его характера

1 По уголовным делам правило 404 Федеральных правил о доказательствах дополнительно рассматривает проблемы допустимости доказательства характе-ра обвиняемого и жертвы.

68

допустимо, доказывание может быть осуществлено посредст-вом дачи показаний о репутации. В ходе дачи показаний сви-детель может дать показания о событиях, о которых предыду-щий свидетель лгал, высказать свое мнение о том, является ли предыдущий свидетель лжецом1.

Когда характеристика или черта характера лица являются существенным элементом иска или защиты, может быть приве-дено доказательство специфических особенностей поведения этого лица.

Показание с чужих слов2 — это большой и сложный инсти-тут, состоящий больше из исключений, чем из правил. Пред-ставляется, что причиной его создания было существование суда присяжных.

Правила о показании с чужих слов полностью основаны на положении общего права: доказательство, которое не может быть исследовано при помощи перекрестного допроса, недопус-тимо.

В основе этого правила лежит общечеловеческое представле-ние о точности свидетельствования. Человеческое восприятие и воспроизведение не могут с абсолютной точностью запечатлеть и передать все, что происходило в действительности. Заявление же, передаваемое со слов другого лица, вдвойне далеко от истины: мог ошибиться воспринимавший события, затем его слова неправильно понял другой человек, после чего неверно воспроизвел их в суде. Очевидца, сделав-шего заявление, можно подвергнуть перекрестному допросу, в ходе которого выявить в его показаниях неточности, противоречия и пр. Если же показание в суде дается со слов другого человека, то нет смысла пытаться проводить перекрестный допрос, чтобы уста-новить, говорил ли правду тот, с чьих слов даются показания.

Правила о показаниях с чужих слов очень сложны. Чтобы в них разобраться, надо определить составляющие самого показа-ния с чужих слов. Во-первых, это заявление, сделанное лицом. Во-вторых, оно сделано вне и до суда. В-третьих, оно предло-жено для доказательства истинности утверждения, сделанного вне суда. Все три элемента взаимосвязаны.

Отличие внесудебного заявления от судебного проявляется в том, что в суде дается клятва говорить правду, присяжные наблюдают за тем, как дается показание, допрашиваемый может быть подвергнут перекрестному допросу. Поэтому предпочти-тельнее, чтобы показания были даны в суде.

1 Oliphant R. E. Basic concepts in thè Law of Evidence // NITA. 1977. P. 41.2 Этот материал излагается на основе Федеральных правил о доказатель

ствах и работ Бэста (Best A. Op. cit. P. 53—124), Олифанта (Oliphant R. E. Op.cit. P. 59—63), Лемперта и Зальтцбурга (Lempert R. O., SaltzburgS.A. A modemapproach to évidence. 6-th éd. Minn., 1982. P. 347-549).

69

Показания вне суда — это любые показания, данные вне зала судебного заседания. Например, показанием с чужих слов будет запись в дневнике. Но если свидетель — автор дневника расска-зывает в суде о том факте, который описан в дневнике, его рассказ не является показанием с чужих слов.

Цель, для которой дано показание с чужих слов, играет кардинальную роль в решении вопроса о его допустимости. Например, свидетель дает показание в суде: «Я был в Коло-радо и разговаривал с моим братом по телефону. Брат в то время находился в Лондоне. И он мне сказал, что в Лондоне идет дождь». Для решения вопроса, являются ли слова сви-детеля показанием с чужих слов, надо определить, что мы хотим доказать. В зависимости от этого возможно несколько вариантов:

первый — если пытаемся доказать наличие дождя в Лондоне, это недопустимое показание с чужих слов;

второй — если доказываем, что телефон работал, то это не показание с чужих слов, а следовательно, допустимое;

третий — если пытаемся доказать, что в то время брат был жив, это не показание с чужих слов, а значит, допустимое;

четвертый — если доказываем, что брат в Колорадо поверил, что в Лондоне идет дождь, то это не показание с чужих слов, которое также допустимо.

Отсюда очевидно, что показание с чужих слов квалифици-руется как таковое для доказывания правдивости утверждения того, кто передал какую-то информацию.

Правила о показании с чужих слов могут касаться как письменных, так и устных доказательств.

Если заявление было сделано до суда и содержание сказан-ного не имет значения, а важен сам факт того, что кто-то что-то говорил, то данное заявление будет допустимым доказательст-вом. Скажем, необходимо установить, что охранники были на посту в определенное время. Швейцар дает показание, что он слышал разговор охранников между собой в соответствующий вечер. Швейцару будет позволено процитировать сказанное ох-ранниками, так как тем самым он не стремится доказать прав-дивость содержания их разговора, а лишь констатирует факт нахождения охранников в определенное время в данном месте. Свидетельствование допустимо в том случае, когда присяжные решают лишь один вопрос: «Делал ли субъект заявление, кото-рое, как кто-то в суде говорит, "он делал"».

Из сказанного следует, что для признания заявления пока-занием с чужих слов должно наличествовать три элемента в совокупности: досудебное заявление о прошлых событиях, внесудебный характер такого заявления, установление правди-вости сказанного в этом заявлении как его цель. По общему правилу такое заявление не допускается судом.

70

В то же время, повторим, из общего правила о показани-ях с чужих слов предусмотрено большое количество исключе-ний. «В море допустимых показаний с чужих слов правило, исключающее такое свидетельствование, является маленьким и одиноким островком»1.

Федеральные правила о доказательствах содержат перечень заявлений, которые не рассматриваются в качестве показаний с чужих слов. Так, правило 801 (2) приводит пять видов за-явлений, предложенных против стороны.

Первый — заявление предложено против стороны и является собственным заявлением стороны (может быть сделано как лич-но, так и представителем). Гражданин2 предъявляет иск к во-дителю автомобиля о возмещении ущерба, причиненного во вре-мя аварии, происшедшей из-за плохого управления. Требуется доказать, двигалась ли машина на красный свет светофора. Если сразу после инцидента водитель сказал, что он не видел красный свет, то истец вправе представить это заявление как доказательство того, что водитель не видел красный свет. Это будет доказательством, относимым к факту плохого управления автомобилем.

Второй — заявление, которым сторона продемонстрировала принятие заявления либо веру в справедливость утверждения. Это реакция стороны на заявление или действия другого человека, когда разумно толковать такую реакцию стороны как допущение чего-то установленного другим лицом.

Третий — заявление лица, уполномоченного этой стороной сделать заявление по данному вопросу.

Четвертый — заявление агента или служащего стороны по вопросу в пределах сферы деятельности или работы, сделанное в период существования этих отношений.

Пятый — заявление соучастника заговора стороны в ходе и в продолжение этого заговора.

Исключения из правил о показаниях с чужих слов могут быть сведены в три группы: 1) показание с чужих слов приме-няется независимо от того, можно или нет привлечь к судебно-му разбирательству того человека, который делал это заявле-ние; 2) показание с чужих слов применяется только в том случае, если сделавший заявление недоступен как свидетель; 3) заявление, предложенное для того, чтобы доказать правди-вость утверждения, которое универсально допустимо в качестве доказательства, несмотря на правила о показании с чужих слов, даже без уверенности, что заявление, вероятно, было верным,

1 Weinstein. Probative Force of Hearsay // 46 lowa L. Rev. 331, 346 (1961).2 Здесь и ниже приводятся толкование правил и примеры из вышеуказан

ной книги Бэста.

71

когда оно было сделано или когда это заявление особенно необходимо для стороны в деле.

Вместо заключения отметим следующее. Если относимость доказательств подчиняется правилам логики и служит лишь предпосылкой для их допустимости, то допустимость — сово-купность правил, сформулированных процессуальным, матери-альным правом в целях вынесения решения по делу. Трудно в такое определение включить слова «в целях справедливого или объективного вынесения решения», так как многие ограни-чения в допуске доказательств являются искусственными. Из сказанного следует, что в американском праве существуют разные причины для введения ограничений в процедуру допус-тимости.

Во-первых, целый блок ограничений продиктован психоло-гическими причинами — стремлением оградить присяжных и их решение по делу от несправедливого отношения к сторонам или событиям. Такие ограничения мешают установить, что же на самом деле произошло по делу, а без этого судебное решение не может быть ни справедливым, ни объективным. Но можно и понять введение подобных правил. Стороны в процессе разбирательства дела не только активны, но и довольно агрес-сивны, могут дискредитировать свидетелей и пр. И если не ввести определенные ограничения, то агрессивности не будет предела.

Во-вторых, некоторые ограничения продиктованы полити-кой судебного разбирательства, определением приоритетов на данном этапе. Так, если приветствуется заключение компромис-сов, то стороны должны иметь льготы и в доказательственном аспекте. В итоге же не исключено вынесение несправедливого судебного решения в результате неисследованности всех дока-зательств по делу.

Хотя суд и не играет активной роли в судебном разбиратель-стве, нельзя не отметить, что именно от него зависит решение вопроса о допустимости доказательств. Суд обладает здесь очень широким объемом усмотрения, что связано с наличием в законодательстве массы оценочных категорий. Введение оце-ночных категорий имеет существенное значение для активности сторон, так как в их власти убедить суд, что, например, несправедливое предубеждение перевешивает (или нет) доказа-тельственную ценность конкретного доказательства. В итоге вынесение решения всецело находится в зависимости от толко-вания норм права.

Искусственное ограничение допустимости доказательств может привести к неполному установлению обстоятельств по делу, а значит, и вынесению необъективного и несправедливого решения. Такое отношение к допустимости доказательств,

72

можно сказать, в чем-то идет вразрез с теми задачами, которые определены Федеральными правилами о доказательствах. На-стоящие правила следует толковать в целях обеспечения бес-пристрастного отправления правосудия, устранения неоправ-данных расходов и задержек, а также развития законодатель-ства о доказательствах в направлении установления истины и справедливого разрешения дела (правило 102).

На самом деле некоторые ограничения в допустимости способствуют тому, что присяжные беспристрастно, без неспра-ведливого предубеждения к сторонам слушают дело. Если не допускаются доказательства, котррые могут привести к неоп-равданной задержке или пустой трате времени, выполняется требование правил об уменьшении расходов и задержек. Но как можно установить истину, если не все доказательства исследо-ваны? Получается, что сначала стороны отобрали доказательст-ва для их представления в суде, затем суд не допустил некоторые из них. А может ли быть справедливым завершение производства, если решение не отражает того, что произошло в действительности? Очевидно, такой подход не противоречит общей концепции состязательной системы правосудия, так как изначально известно, что стороны вправе представлять собран-ные ими доказательства и никто не требует полноты их представления. В судебном заседании исследуются доказатель-ства, представленные сторонами в соответствии с их видением этих доказательств. Однако есть понятие достаточности доказа-тельств Как говорил автор известных учебников о доказатель-ственном праве МакКормик, «кирпич — еще не стена».

Изложенное позволяет сделать вывод, что в силу принятой концепции допустимости доказательств достаточность доказа-тельств не может быть взаимосвязана с полнотой и всесторон-ностью их исследования.

Решить вопрос об относимости доказательств при наличии такого огромного количества исключений бывает сложно, поэ-тому если вопрос об относимости спорен, то судья ско -рее всего допустит доказательство. В свою очередь позже при-сяжные вправе снять доказательство в случае его неотноси-мости.

При решении вопроса о допустимости доказательства, как правило, важно также установить и цель его предъявления. Для одной цели относимое доказательство может быть недопусти-мым, а для другой будет допущено.

73

Английский вариант относимое™ и допустимости доказа-тельств в гражданском процессе. Относимость и допустимость доказательств являются предметом законодательного регулиро-вания и в английском праве, но здесь есть своя специфика, обусловленная некоторыми особенностями английского граж-данского процесса.

Английский общий подход к относимости и допустимости доказательств совпадает с американским. По мнению Д. Стефе-на, относимость означает, что «любые два факта ... относят-ся друг к другу так, что согласно общему курсу течения событий один факт, взятый сам по себе или в связи с дру -гими фактами, доказывает или воспроизводит прошлое, на-стоящее или будущее существование или несуществование другого»1.

Целью представления доказательств в суд является желание доказать, что тот или иной факт является правдой. Доказатель-ство, помогающее этому процессу, относимо, а не содействую-щее этому — неотносимо. Неотносимые доказательства всегда недопустимы в суде. Это, однако, не означает, что все относи-мые доказательства допустимы2. В английском праве, так же как в американском, существует масса случаев, когда относи-мые доказательства не признаются допустимыми. Причинами тому служат общественный интерес, наличие частной привиле-гии, запрет доказывать те или иные факты только для опреде-ленных целей.

Доказательства могут быть подразделены на два вида. Одни доказательства относимы непосредственно к разре-шению дела. Так, с помощью доказательств, содержащихся в свидетельских показаниях или документах, иногда воз-можно установить наличие или отсутствие определенных обстоятельств. К примеру, в деле о причинении вреда вслед-ствие автодорожной аварии свидетель дает показание, что водитель не держал руль машины. Такое показание является прямым доказательством небрежности водителя. Другие до-казательства используются с целью доказать наличие каких-то элементов в предмете. По этой причине допускаются до-казательства о честности свидетелей, правдивости их показа-ний, хотя сами по себе они ничего не говорят суду об ответчике3.

В английской литературе о доказательствах, так же, как и в американской, разграничиваются такие понятия, как отно-

1 Цит. по : Cross R., Tapper C. Op. cit. P. 51.2 Bojczuk W. Evidence. Textbook. 5-th ed. L, 1993. P. 1-2.3 Ibid. P. 1-2.

74

симость, допустимость, достаточность, достоверность и вес дока-зательств. Так, относимость свидетельствует о возможности или невозможности существования факта. Если допустимость явля-ется вопросом права, то вес доказательств — это вопрос факта. Весом доказательств определяется их убедительность. Сущест-вует множество фактов, способных влиять на вес доказательств (возраст свидетеля, его безответственное поведение, близость во времени происшедших событий). Вес доказательств способен оказать влияние на допустимость. Например, доказательство, обладающее очень малым весом, может быть признано недопус-тимым. Достоверность доказательств — самостоятельное понятие, позволяющее верить или нет представленному в суде доказа-тельству на основе того, из правдивого ли источника оно по-ступило. Однако из этого не следует, что достоверное доказа-тельство обязательно обладает большим весом.

Так же, как и в США, в Англии многие относимые доказа-тельства признаются судом недопустимыми. Правосудие — до-рогая деятельность, как справедливо полагает Эгглестон, и она была бы еще дороже, если бы суды не старались ограничить количество доказательств, представляемых для исследования1.

В связи со сказанным в английском процессе может быть выделено пять категорий доказательств, которые обычно при-знаются недопустимыми: доказательства сходных фактов; пока-зания с чужих слов; доказательства характера; доказательства, на которые распространяются привилегии2; предубеждения.

Доказательства сходных фактов. В данном случае недопус-тимыми признаются доказательства, относящиеся к событиям, не составляющим предмет судебного разбирательства. Напри-мер, если при рассмотрении дела о возмещении вреда вследст-вие автомобильной аварии необходимо установить, «срезал» ли водитель угол, то тот факт, что 95 % всех автомобилистов «срезают» углы, не будет допущен. Точно так же факт неосто-рожного поведения где-то или когда-то не будет служить дока-зательством неосторожного поведения в конкретном случае, ставшем предметом судебного разбирательства. Однако такая недопустимость доказательств не обладает качеством абсолют-ности (т. е. из этого правила могут быть исключения). В част-ности, доказательство сходных событий может быть допущено, если оно относимо в силу иных обстоятельств, например, доказательство обладает сильной вероятностной ценностью3.

Показания с чужих слов (hearsay). Правила о показаниях с чужих слов относятся и к устным, и к письменным утверж-дениям. В целом в английском варианте данных правил много

1 Eggleston R, Evidence, Proof and Probability. L, 1983. P. 59.2 См. подробнее следующий параграф.3 Eggleston R. Op. cit. P. 59-60.

75

общего с американскими правилами. Как было отмечено, в Анг-лии гражданские дела обычно рассматриваются без участия суда присяжных. А именно существование присяжных в свое время способствовало становлению и развитию института показаний с чужих слов. По этой причине названные правила применяют-ся в Англии реже, чем в США. Но и здесь эти правила признаются наиболее сложными в доказательственном праве. Важно, что современное толкование показаний с чужих слов исходит из традиционных двух обстоятельств: показания даны вне суда и не могут использоваться для доказывания правди-вости событий или действий. Общий подход к свидетельским показаниям един в американском и в английском праве: свидетель должен лично наблюдать или в иной форме воспри-нимать события, о которых он дает показания в суде.

Многие нормы о показаниях с чужих слов отражают поло-жения общего права, хотя в настоящее время закреплены в за-конодательных актах. В целом законодательное регулирование в английском праве еще более казуистично, чем в американ-ском, что осложняет как понимание, так и изложение данной материи.

В английском праве различаются показания с чужих слов из первых и вторых рук (first and second hand hearsay).

Свидетельствование из первых рук означает, что утвержде-ние сделано А и доказано либо представлением документа, в котором А сделал утверждение, либо устным доказательством свидетеля, который слышал или иначе воспринимал утвержде-ние, сделанное А.

Свидетельство из вторых рук — свидетель А говорит, что В что-то говорил или что документ утверждает, что автору что-то говорило другое лицо или что автор повторяет, что он читал в другом документе1.

Исключения из правила о показаниях с чужих слов сущест-вуют для:

1) утверждения, сделанного впоследствии умершим;2) утверждения, содержащегося в общественных документах;3) допущения и признания;1) утверждения бывшей стороны в res gestal (обстоятельства,

связанные с фактом, составляющим сущность спорного вопроса);4) законодательных исключений.Утверждение, сделанное впоследствии умершим, допускается,

если имело место:утверждение против интереса;утверждение, сделанное в ходе выполнения возложенной

обязанности;

1 Cross R., WilkinsN. Op. cit. P. 109.

76

утверждение, затрагивающее общественные интересы;утверждение, касающееся родословной;посмертные слова;утверждение относительно завещания.Нетрудно заметить, что среди названных исключений есть

однотипные с американскими. Например, это утверждение про-тив интересов того, кто его делает. Конечно, если лицо утверж-дает что-то, противоречащее его интересам, то оно скорее всего говорит истину. Однако английские суды ограничивают такие утверждения денежными интересами или интересами собствен-ности умерших. Известно решение по делу Sussex Peerage Case (1844), где заявитель требовал признания его наследником шестого сына Георгия III, герцога Сассекса (Duke of Sussex), умершего в 1843 г. Для доказательства факта женитьбы в Риме в 1793 г. предлагалось представить утверждение об этом свя-щенника, присутствовавшего при брачной церемонии и позднее умершего. Было заявлено, что участие священника в церемонии могло повлечь за собой наказание, так как герцог был членом королевской семьи, соответственно утверждение священника было противно его интересам. Однако Палата Лордов постано-вила: необходимо, чтобы вовлеченный интерес был денежным1.

Утверждение, содержащееся в общественных документах. Здесь часто имеются в виду свидетельства о рождении, женить-бе, захоронении и пр.

Раздел 9 Закона о доказательствах по гражданским делам 1968 г. следует положениям общего права, закрепляя допусти-мость утверждений в общественных документах, составленных лицом в силу возложенных на него обязанностей. Так, призна-ются допустимыми опубликованные материалы, касающиеся фактов общественного характера (хроник, научных работ, сло-варей и карт) в качестве доказательств фактов публичного характера. Допускаются также официальные документы (госу-дарственные реестры, отчеты, сделанные по приказу органов государственной власти относительно вопросов, представляю-щих государственный интерес).

В гражданском процессе могут быть признаны допустимыми доказательствами и документы, не отнесенные к общественным согласно разд. 2 или 4 Закона о доказательствах по граждан-ским делам 1968 г.

Допущение и признание. По общему правилу признание, сделанное в собственных интересах, недопустимо. Вместе с тем признание, идущее вразрез с интересами стороны, признает-ся допустимым. Поскольку такое признание доказывается не стороной, сделавшей его, а противоположной стороной, то оно

Eggleston R. Op. cit. P. 63.

77

рассматривается в качестве показаний с чужих слов. Такое признание носит неформальный характер. Неформальное при-знание можно сделать устно, письменно или в форме молчания. Классическим примером является дело Bessela v. Stern (1877) по иску об обещании жениться, когда истица сказала: «Вы всегда обещали жениться и не сдержали своего обещания». Ответчик промолчал, и его молчание было расценено как доказательство, подтверждающее показание истицы1.

Неформальное допущение отличается от формального тем, что оно не делается для целей какого-то конкретного дела.

Утверждение, сделанное бывшей стороной в res gestal. Заяв-ления или факты, являющиеся частью подлежащих установле-нию фактов либо сопутствующих таковым (res gestal), рассмат-риваются в связи с относимостыо доказательств2.

Законодательные исключения. Они отражены в законах о до-казательствах в гражданском процессе. Так, наиболее интерес-ным является нормативное урегулирование вопроса об исполь-зовании компьютерных записей. В гражданских делах утверж-дение, содержащееся в документе, представленном компьютером, допустимо как доказательство любого установленного факта. Компьютерные записи могут быть основаны на информации, о которой никто не знает, как и когда она была зафиксирована. Поэтому записи с компьютера расцениваются как показания с чужих слов. Информация, поступающая из компьютера, должна соответствовать условиям, указанным в разд. 5 Закона о дока-зательствах по гражданским делам 1968 г. Эти условия сводят-ся к следующему:

документ должен быть воспроизведен в то время, когда компьютер находился в регулярном режиме поставления ин-формации, относящейся к деятельности;

компьютер был в рабочем состоянии;информация, содержащаяся в документе, воспроизведена

или выведена из информации, заложенной в компьютер.Доказательства характера. По общему правилу доказатель-

ство характера недопустимо, когда оно нацелено на то, чтобы продемонстрировать более или менее убедительно, что сторона действовала определенным образом, так, как она, по ее утверж-дению, действовала до этого. Исключением из этого правила являются дела, где характер входит в предмет спора (аналогич-но с американскими правилами о доказательствах).

В деле Bugg v. Day (1949) Высокий суд постановил, что ответчик в деле о возмещении вреда мог быть опрошен о преж-них наказаниях за нарушение правил дорожного движения. По этому делу доказательство было допущено, так как из сообще-

1 УолкерР. Английская судебная система. М., 1980. С. 591—592.2 Там же. С. 591.

78

ния следовало, что свидетель — таксист и, вероятно, потерял бы лицензию, будь он уличен в этом деле в небрежном вожде-нии. По этой причине у него был сильный мотив лгать1.

Регулирование в английском праве вопроса о доказывании фактов, способных вызвать предубеждение, практически совпа-дает с регулированием аналогичного вопроса в американском праве.

Помимо правил о недопустимости доказательств в англий-ском процессе существуют правила расширения. Эти правила включают:

факты, относящиеся к компетенции или достоверности;доказательства с сопутствующими деталями;факты, считающиеся относимыми.Факты, относящиеся к компетенции или достоверности

доказательств, не относятся к предмету спора, но могут сыграть важную роль в оценке позиции свидетеля. Иначе говоря, такие доказательства склоняют суд верить или не верить данному сви-детелю и если верить, то насколько. В любой судебной системе судьи сталкиваются с противоречивыми показаниями свидете-лей по одному и тому же делу. И судья вынужден решать, каким показаниям отдать предпочтение. По этой причине в английском праве (так же, как в американском) допускаются доказательства, свидетельствующие о достоверности и компе-тенции свидетелей. Например, допрос эксперта логично начать с вопроса о его опыте, чтобы подчеркнуть компетентность и заставить суд поверить представленному заключению.

Согласно закону достоверность показаний может быть пред-метом рассмотрения в суде по любому делу. Обычно это делается во время перекрестного допроса с целью подорвать доверие к свидетелю. Лишь один пример из судебной практики. В деле Piddington v. Bennet and Wood (1940) истец предъявил иск о возмещении вреда, причиненного его здоровью в резуль-тате дорожно-транспортного происшествия. Свидетелю истца на перекрестном допросе был задан вопрос, как он оказался на месте происшествия. Свидетель пояснил, что он в это время был в банке, где то ли клал, то ли снимал деньги. Ответчик предложил вызвать в суд управляющего банком, чтобы дока-зать, что никаких операций со счетом свидетеля в тот день не производилось. Несмотря на возражения, доказательство было допущено, хотя и сегодня ученые спорят о правильности данного решения суда2.

Доказательства с сопутствующими деталями. Свидетель, давая устные показания в суде, дополняет их различными де-

1 Eggleston R. Op. cit. P. 69.2 Ibid. C. 76.

79

талями, чтобы придать им правдивость и реальность. Эти сопут-ствующие детали могут быть и относимы, и неотносимы к делу. В российском процессе, где свидетель дает показания в свободной форме, такие сопутствующие факты часто изобилуют. В англо-американском процессе наличие основного и перекрестного допросов, построенных в форме вопросов и ответов, ограничи-вает сопутствующие детали до минимума.

Факты, считающиеся относимыми. Суд или закон вводят правила, что определенные доказательства можно использовать, чтобы доказать некоторые другие факты. Обычно такие прави-ла со временем перерастают в презумпции и не являются предметом обсуждения при рассмотрении дел в суде.

Сравнивать положения американского и английского права об относимости и допустимости доказательств крайне слож-но. Это вызвано необычным построением законодательных актов о доказательствах, в корне отличных от наших кодек-сов и законов. Казуистичный характер норм часто приводит к тому, что без ссылки на судебные прецеденты суть правила понять просто невозможно. Однако американское законодатель-ство о доказательствах отличается от английского большей абстрактностью, что несколько сближает его с европейскими моделями законодательных актов.

В целом подходы американского и английского права к про-блемам относимости и допустимости доказательств сходны. Это сходство можно свести к следующему.

Во-первых, устность судебного процесса и участие в нем присяжных обусловливают преобладание свидетельских показа-ний. По этой причине введены и действуют сложные правила о недопустимости показаний с чужих слов. Однако из этих правил существует масса исключений, что позволяет использо-вать показания с чужих слов в суде. Сами по себе исключения из правил открывают перед адвокатами широкие возможности для их использования, делают процесс рассмотрения дела практически недоступным для непрофессионалов.

Во-вторых, состязательность процесса, партизанские методы ведения дел приводят к включению в предмет доказывания доказательств, неотносимых к предмету спора. Самым ярким примером здесь служит привлечение в процесс доказательств о компетенции и достоверности свидетельских показаний, о сход-ных обстоятельствах. Важным является убеждение суда не толь-ко в существовании событий, но и в правдивости того, кто дает показания.

В-третьих, в силу активности сторон в процессе именно они определяют предмет доказывания. Поэтому об установлении

80

истины не приходится говорить. Адвокаты сторон, определяя бремя доказывания, представляют в суд те доказательства, которые считают необходимыми.

В-четвертых, относимость доказательств основана на законах логики, не чуждых и другим народам. Допустимость отражает мировоззренческие позиции общества, принципы правосудия. Это лежит в основе отграничения доказательственного права от процесса.

В целом же важнейшие процессуальные институты допусти-мости и относимости доказательств явно демонстрируют, что доказательственное право — это в основном исключения из установленных правил.

§ 3. Привилегии в процессе доказывания

Привилегии, или иммунитет от дачи свидетельских показа-ний, исключают относимые доказательства из процесса рас-смотрения дела. Они охраняют от разглашения сведения об определенных общественных отношениях.

В свое время Вигморе определил четыре основных фунда-ментальных условия, необходимых для установления привиле-гии. Во-первых, коммуникация должна исходить из конфиден-циальности, из того, что обсуждавшиеся при этом сведения не будут раскрыты. Во-вторых, элемент конфиденциальности дол-жен быть существенным в отношениях между сторонами. В-третьих, это должно быть отношение, которое, по мнению общества, следует старательно поддерживать и охранять. В-чет-вертых, вред, нанесенный отношению в результате раскрытия соответствующих сведений, должен быть больше, чем выгода, полученная при правильном рассмотрении дела1.

Практически при определении привилегии общество как бы взвешивает, что важнее сохранить: те либо иные отношения (супружеские, адвоката и клиента и пр.) или доказательствен-ную ценность информации, которая, кстати, может быть абсо-лютно необходимой для решения дела.

В США Федеральные правила о доказательствах дают лишь общее определение привилегий. Английские законы о доказа-тельствах тоже их детально не регламентируют. Источниками же данного института являются общее право и отдельные законодательные акты. Привилегии имеют длительную историю существования. Так, привилегия «адвокат—клиент» была при-

1 Цит. по: LempertO.R., SaltzburgS.A. Op. cit. P. 649.

О И В Решетникова 8 1

знана судом в XVI вв., привилегия «врач—пациент» закреплена в статуте 1828 г.

Каковы же причины введения привилегий? В обществе существуют определенные группы отношений, которые предпо-лагают полную откровенность. Если люди знают, что в случае судебного разбирательства другая сторона их отношений будет вынуждена рассказать о всем, что она узнала, откровенности отношений быть не может. Бесспорно, что такими свято охраняемыми отношениями стали отношения между супругами, священником и прихожанином. Иначе не могло и быть, так как католическая церковь, государство всегда поддерживали супру-жеские отношения. Отношения между врачом и пациентом возникают по поводу жизни и здоровья, поэтому также достой-ны защиты. Наконец, отношения между адвокатом и клиентом должны быть доверительными в состязательной системе судо-производства. Кроме того, некоторые авторы считают, что государство не должно вмешиваться в определенные сферы личных отношений. В то же время другие ученые полагают, что привилегии не столько показывают чуткость правительства к частной жизни, сколько интерес к искажению истины на благо могущественных социальных групп1.

Все привилегии включают в себя набор одних и тех же во-просов: а) проходило ли общение в рамках отношений, требуе-мых привилегией; б) конфиденциальна ли информация; в) кому принадлежит право заявлять о наличии привилегии; г) отказал-ся ли носитель привилегии от нее своими действиями, нару-шившими конфиденциальность.

Привилегии существуют в интересах их держателей (т. е. тех лиц, на которых они распространяются). Возникают привиле-гии с момента конфиденциальной коммуникации, переживают, как правило, смерть держателя и распространяются на все стадии процесса.

Привилегии могут быть подразделены на абсолютные и от-носительные (квалифицированные). Абсолютные привилегии не могут быть раскрыты даже в закрытом судебном заседании. При квалифицированных привилегиях суд решает вопрос о ба-лансе общественных интересов и интересов правосудия. Напри-мер, в деле United States v. Nixon (1974) Верховный Суд по-становил, что хотя привилегия имела конституционный базис, суд имеет конституционную силу толковать и очерчивать требования привилегии. При квалифицированной привилегии дело может слушаться закрыто. В этом отличие квалифициро-ванных привилегий от абсолютных.

1 Best A. Op. cit. P. 170. Далее проблемы привилегий излагаются в основном по работам Бэста (Best A. Op. cit. P. 169—188), Мартина (Martin M. Op. cit. P. 147— 181), Лемперта и Зальтцбурга (LempertR. О., Saltzburg S.A. Op. cit. P. 645-791).

82

Начнем с абсолютных привилегий.Привилегия «юрист — клиент». Это одна из самых старых

привилегий, берущая свое начало в римском праве. Для приме-нения данной привилегии требуется проанализировать характер отношений между клиентом и адвокатом в каждом конкретном случае.

Во-первых, надо решить, была ли это коммуникация (обще-ние) между клиентом и адвокатом. Общение может носить устный (лично и по телефону) и письменный (обмен письма-ми) характер или выражаться в действиях, совершаемых кли-ентом в присутствии адвоката. Целью этих коммуникаций должно быть получение юридической помощи. Если коммуни-кация осуществлялась для иных целей (консультация о воз-можностях инвестирования, помощь с бухгалтерскими расчета-ми и пр.), привилегии нет.

Суды не всегда приходят к единому мнению при решении вопроса о способе идентификации клиента, но все-таки можно сказать, что допускается, когда адвокат описывает внешность клиента, идентифицирует клиента или источник платы за услуги. Эти факты не так уж тесно связаны с предоставлением юридических услуг. Но иногда в силу причин общественного порядка тайна личности клиента сохраняется.

Другая проблема связана с письменными документами. Ком-муникации между адвокатом и клиентом могут совершаться путем обмена документами, письмами. Но такие документы не всегда отражают отношение как связь между клиентом и адво-катом. Это могут быть просто переданные адвокату бумаги, необходимые для ознакомления и дачи юридических разъясне-ний. В подобном случае факт передачи документа тоже будет защищаться привилегией.

Во-вторых, необходимо установить цель коммуникации. Как уже отмечалось, эти отношения должны возникнуть и сущест-вовать с целью получения юридической консультации. Юриди-ческая консультация может быть обращена к прошлым или будущим событиям, требования к которым различны. Юриди-ческий совет о прошлых событиях и действиях не зависит от их законности. И наоборот, юридическая консультация о буду-щих событиях и действиях может быть дана только при условии их законности.

Причиной таких различных требований является обществен-ный интерес. Общество устанавливает некоторые прерогативы определенных отношений. Нет смысла во введении требования законности прошлых событий, действий для получения приви-легированной юридической консультации, так как они уже произошли. Наоборот, общество заинтересовано в юридическом вмешательстве. Охранять же привилегией будущие незаконные действия никто не будет. Отсутствие привилегии на будущие

6* 83

незаконные действия даже может сыграть некую превентивную роль.

В некоторых случаях судья может даже провести закрытое слушание (без присяжных и публики), чтобы определить, были ли будущие законные действия предметом переговоров между клиентом и адвокатом.

Проблема может возникнуть и тогда, когда к юристу корпо-рации обращаются не только за юридической помощью, но и за помощью в отношении бизнеса. Когда линия четко не просле-живается, суд презюмирует коммуникацию вне привилегии.

В-третьих, определяется, каков характер информации, явля-ется ли она конфиденциальной. Конфиденциальной признается информация, не предназначенная для раскрытия третьим лицам. Присутствие третьих лиц при коммуникации клиента и адвока-та может нарушить ее конфиденциальность, а может и не нарушить. Например, если клиент пришел на встречу с другом, то беседа с адвокатом теряет конфиденциальность. По-другому решается вопрос, когда в кабинете при встрече с клиентом находился секретарь, переводчик адвоката, необходимые для оказания юридической помощи. Здесь привилегия сохраняется.

Если клиент рассказывает о содержании своей беседы с ад-вокатом кому бы то ни было, то привилегия тоже теряется. Она может быть утрачена и в том случае, если клиент не предпри-нял надлежащих мер предосторожности для обеспечения тайны переговоров.

Как потеря привилегии может быть истолкован факт озна-комления третьего лица со служебной запиской, которую служащий послал адвокату. Необходимо выяснить основную цель этой служебной записки, количество людей, которым она посылалась.

Таким образом, конфиденциальность имеет не только содер-жательное объяснение, но и внешнее активное (обеспечение мер предосторожности) или пассивное (неразглашение содер-жания бесед) выражение.

Конфиденциальность как понятие выходит за рамки приви-легии. Даже если клиент отказался от привилегии, сообщил об имевшей место коммуникации кому-либо, адвокат в силу правил о профессиональном поведении должен хранить конфи-денциальность.

Если адвокат получил какую-то информацию от своего клиента, он не может ее раскрыть никоим образом, даже путем анонимных звонков и пр.

Конфиденциальность может иметь место как в рамках при-вилегии, так и при ее отсутствии и означает запрет рассказы-вать кому бы то ни было о полученной информации. При наличии же привилегии ее стороны (адвокат и клиент) не дают показания в суде о вопросах их конфиденциальных коммуни-каций.

84

Таким образом, конфиденциальность — это один из элемен-тов привилегии. Для решения вопроса о наличии привилегии все ее элементы должны быть рассмотрены в совокупности.

В-четвертых, необходимо определить субъектный состав коммуникации. Клиентом признается физическое лицо, служа-щий, корпорация, ассоциация или другие общественные или частные организации, стремящиеся получить консультацию юриста с последующим намерением использовать его професси-ональные правовые услуги. Юрист — это лицо, наделенное соответствующими полномочиями или предполагаемое тако-вым. Юрист может практиковать в любом штате.

Нет проблем, когда коммуникации охватывают одного кли-ента и адвоката. Но если несколько лиц обратятся к адвокату за консультацией по делу, затрагивающему интересы их всех, то этих лиц будут воспринимать как возможных соистцов (соответчиков). Но если позже они подадут иск друг к другу, их общение с адвокатом не будет защищено привилегией.

Отношения между соучастниками привилегией не охватыва-ются. Это правило относится и к так называемым производным (косвенным) искам многочисленной группы акционеров.

Следует также отметить, что в США согласно правилам про-фессионального поведения адвокат не вправе браться за пред-ставление интересов клиента, если ранее он представлял инте-ресы двух клиентов, которые сейчас занимают противополож-ное положение в суде. Это так называемое правило о конфлик-те интересов.

Сегодня правовые действия часто пересекаются с государст-венными и национальными, и юрист может иметь лицензию на любые из этих действий. Поэтому когда потенциальный клиент обращается к лицу, которого он принимает за адвоката, для получения юридической консультации, привилегия распростра-няется и на такие отношения.

Участниками привилегии могут быть переводчики, эксперты, клерки, секретари, т. е. все, без кого коммуникация и достиже-ние ее цели невозможны.

Клиентом может быть не только физическое лицо, но и фирма. После вынесения решения Верховным Судом США по делу Upjohn v. USA (1981) общение между служащим фирмы и юри-стом фирмы охраняется привилегией при соблюдении следую-щих условий: 1) коммуникации касаются работы служащего; 2) цель общения — способствовать оказанию юридических услуг фирме; 3) коммуникация конфиденциальна.

В Англии, в отличие от США, есть специфика в субъектном составе коммуникации — это отношения между клиентом и бар-ристером.

В-пятых, держателем привилегии является клиент. Именно он может раскрыть привилегированную информацию или пред-

85

упредить других людей от ее раскрытия. Если клиент разгла-шает информацию, то привилегия уничтожается.

Власть клиента как держателя привилегии сохраняется и по-сле его смерти. Его представитель вправе утверждать или отри-цать привилегию. При жизни клиента его представитель и от его имени может требовать привилегии или отказаться от нее. Если клиентом является фирма, то заявление должно быть сделано юристом фирмы, адвокатом, с которым состоялась охраняемая привилегией беседа, или другими представителями фирмы.

Привилегия «юрист — клиент» не распространяется на слу-чаи, когда:

1) помощь юриста стремились получить либо получили длясовершения или планирования преступления или обмана (илиоказания помощи в этом), о чем клиент знал или должен былдогадываться;

2) коммуникация относима к нарушению обязанностейюристом по отношению к своему клиенту или клиентом поотношению к юристу.

В Англии возникновение и развитие привилегии на сохра-нение адвокатской тайны связано с особенностями английского процесса, в частности с раскрытием доказательств, которое отличается от американской процедуры (discovery).

На стадии раскрытия доказательств (дискавери) стороны сначала обмениваются перечнем относящихся к делу доказа-тельств. Перечень делится на две части. В первую включаются те документы, которые сторона готова представить другой стороне для ознакомления. Во второй части указываются те документы, в отношении которых сторона требует привилегии, т. е. не хочет их раскрывать другой стороне. Это первый этап дискавери.

Второй этап дискавери — инспекция доказательств, где адво-каты могут обменяться копиями перечисленных доказательств. Если противоположная сторона не согласна с привилегирован-ностью тех или иных доказательств, то вопрос о наличии или отсутствии привилегии решается судом, который вправе выне-сти приказ о раскрытии доказательства. Следовательно, поня-тие привилегированности доказательств оценочное и зависит от воли противоположной стороны (оспаривать или нет привиле-гию), а в итоге — от усмотрения суда (при наличии обращения противоположной стороны приказать раскрыть или нет кон-кретное доказательство).

Основы привилегии на сохранение адвокатской тайны в Англии закладывались в XIX в. и продолжают развиваться в настоящее время. Говоря об этом виде привилегии, можно выделить ее субъективные пределы и объективные критерии определения привилегированности доказательств.

86

Субъективные критерии данной привилегии определяются прежде всего отношениями клиентов с их солиситорами1 и не распространяются на отношения между банкирами и клиента-ми, врачами и пациентами и пр. Суть привилегии на сохране-ние адвокатской тайны заключается в том, что сторона не обязана отвечать на вопросы, относящиеся к ее коммуникации с солиситором.

Если речь идет о коммуникациях между стороной и солиси-тором, то привилегия на сохранение адвокатской тайны суще-ствует при наличии двух условий (ниже они будут рассмотрены как объективные критерии).

Первое — конфиденциальность информации, второе — полу-чение клиентом правового совета или оказание помощи клиен-ту в пределах профессиональных обязанностей солиситора как цель коммуникации.

При этом данный вид привилегии, так же как в США, пред-назначен для охраны интересов клиента, а не его солиситора: клиент вправе отказаться от привилегии, независимо от мнения и желания своего адвоката. Солиситор в свою очередь обязан требовать привилегий в интересах своего клиента и не вправе раскрывать содержание документов, бесед, прочих конфиденци-альных отношений кому бы то ни было без его согласия.

Солиситоры часто нанимают клерков для выполнения различ-ных видов работ, в том числе для дачи консультаций клиентам. Стороны (например, крупные корпорации) не могут порой лично получить правовую консультацию и действуют через своих агентов. Еще в 1881 г. в деле Wheeler v. de Marchant было решено распространить привилегию на сохранение адвокатской тайны на конфиденциальные отношения солиситоров и их агентов и агентов сторон, ищущих правового совета2.

The White Book называет также привилегии на сохранение адвокатской тайны между солиситорами и партнерами как про-фессиональными агентами; между стороной и солиситором, на-ходящимся на службе у стороны (например, солиситор в госу-дарственном учреждении или коммерческом предприятии)3. Во всех указанных случаях привилегия распространяется на на-званных субъектов независимо от того, начат процесс по делу или нет, предполагается он или нет.

По-иному решается вопрос о привилегии для коммуникаций с участием третьей стороны. Эти коммуникации привилегиру-ются лишь тогда, когда процесс был начат или предполагался (litigatici! was contemplated or pending).

1 Солиситор — юрист, который дает правовые советы, выступает в низшихзвеньях английской судебной системы, подготавливает дела для барристера.Барристер — юрист, выступающий в судах высшего звена.

2 BojczukW. Op. cit. P. 211.3 The Supreme Court Practice. L, 1988. P. 418.

87

Так, в 16-м Докладе Комитета по правовой реформе (The 16-th Report of thé Law Report Commitee) отмечается:

1) коммуникации между профессиональными правовымисоветниками клиента привилегируются, если они возниклив целях начавшегося или предполагаемого процесса;

2) коммуникации между клиентом или его агентом и третьейстороной привилегируются, если сделаны в целях обладанияинформацией, подлежащей представлению профессиональномуправовому советнику клиента для получения совета по начатому или предполагаемому процессу. Под термином «правовойсоветник» понимается как солиситор, так и барристер1.

Объективные критерии тесно связаны с субъектным соста-вом отношений, подпавших под действие привилегии на сохра-нение адвокатской тайны. К объективным критериям можно отнести цель и характер коммуникаций перечисленных выше субъектов.

Цель коммуникаций определяется в зависимости от характе-ра субъектов.

Уже отмечалось, что для определенной группы субъектов одной единственной целью должно быть получение или дача правового совета, что также охватывает те инструкции, в силу которых клиент наделяет солиситора или барристера правом представлять дело. Характерным примером здесь может слу-жить дело Minier v. Priest (1930). Истец поручил Тейлору про-дажу собственности в своих интересах. Тейлор нашел будущего покупателя Симпсона, который не располагал требуемой сум-мой денег. Тейлор и Симпсон обратились к солиситору с пред-ложением: он дает деньги в долг Симпсону, они заключают с ним договор перевозки. Солиситор отказался дать деньги в долг, так как ранее имел дело с истцом и не хотел бы этого снова, а также сказал, что он думает об истце. Это как раз и были те слова, которые послужили поводом к предъявлению к нему иска о защите чести и достоинства. При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец вызвал Тейлора, который, однако, отказался давать показания о том, что сказал ответчик, утверждая, что это было сказано в ходе коммуникации между солиситором (ответчиком) и клиентами (Тейлор и Симпсон). Суд Палаты Лордов постановил, что разговор не является привилегированным, поскольку, произнося слова, ответчик не действовал как солиситор Тейлора и Симпсона2.

Как уже говорилось, особенности субъектного состава влия-ют и на определение целей коммуникаций, необходимых для применения правила о привилегии. Так, если речь идет об

1 Цит. по: Cross Д., Таррег С. Op. cit. P. 339.2 Цит. по. BojczukW. Op. cit. P. 211-212.

88

отношениях между внутриведомственным правовым советни-ком и другими должностными лицами, необходимой целью этих коммуникаций должна быть подготовка к процессу. В деле Waugh v. British Railways Board (1980), где Waugh погиб при выполнении работы на железной дороге, было подготовлено заключение по итогам внутреннего расследования обстоя-тельств происшедшего. Данное расследование проводилось для определения вины ответчика и разработки необходимых мер безопасности на будущее. В суде был поставлен вопрос о при-вилегированности названного заключения. Суд Палаты Лордов постановил, что если бы основной целью расследования была подготовка к делу, то заключение было бы привилегированным. В указанном же случае во время проведения расследования процесс еще не был начат1.

Вместе с тем само начало процесса по делу не приводит к автоматическому привилегированию подобной информации. Суд должен определить цель коммуникации в зависимости от субъектного состава участников данных отношений. Так, если документ может быть использован солиситором не только в этом процессе, то на него привилегия может не распространяться.

Итак, решающее значение для применения привилегии имеет цель коммуникации — получение правового совета, а для некоторых субъектов — начат ли, предполагается ли процесс.

Следующий объективный критерий — характер коммуника-ции. Переговоры и документы, подготовленные солиситором для клиента, должны быть законными. Еще в 1884 г. при рассмотрении одного дела было постановлено, что солиситор не может отказаться отвечать на вопрос на основании привилегии, если клиент использовал его для совершения неправомерного деяния: клиент просил солиситора, ничего не знавшего о про-тивозаконности действия, составить заведомо фальшивый доку-мент, который в дальнейшем использовался бы клиентом в сво-их целях.

Здесь встает вопрос о том, как узнать о незаконных дейст-виях клиента, так как нельзя заставить солиситора раскрыть известные ему сведения по принципу: а вдруг да раскроется обман? Суд решает вопрос, имеется ли prima facia — доказа-тельство того, что преступление или обман могли быть совер-шены и солиситор неумышленно помог в этом.

При этом суд не может заставить невиновное лицо раскрыть его коммуникации с солиситорами. Так, в деле Banque Keysen Ueemann SA v. Skandia (UR) Insurance Co Ltd (1986) страховая компания отказалась платить по страховым полисам, утверж-дая, что драгоценные камни застрахованы на большую сумму,

1 Цит. по: Bojczuk W. Op. cit. P. 213-214.

89

чем их истинная стоимость, следовательно, имел место обман. Банки, в которых хранились застрахованные драгоценные камни, обсуждали со своими солиситорами вопрос о стоимости камней. Банки никоим образом не использовали обман, поэто-му суд постановил, что невиновная сторона не может потерять свою привилегию1.

И еще один критерий, определяющий характер коммуника-ций,— их конфиденциальность. Так, переписка между сторона-ми или адвокатами обычно не привилегируется вследствие ее неконфиденциальности2.

Интересно, что на привилегии распространяется (в нашем понимании) преюдициальность: однажды привилегированный документ остается таковым, пока клиент не откажется от привилегии. Субъективные пределы преюдиции имеют сходство с таковыми же в российском гражданском процессе. Например, А предъявляет иск к В. По просьбе истца эксперт С подготав-ливает заключение, в котором порочит В. Затем В предъявляет иск к С о пасквиле. На заключение, подготовленное С по пре-дыдущему процессу, не распространяется привилегия, посколь-ку С не был стороной в первом процессе3.

Клиент, но не солиситор, может отказаться от привилегии. Анализ судебной практики позволяет сгруппировать причины таких отказов и их ограничения.

Во-первых, это случаи обращения нескольких клиентов к од-ному солиситору. Может ли один из клиентов независимо от другого отказаться от привилегии? Здесь действует следующее правило: когда два и более человека консультировались у соли-ситора в одно и то же время, каждый может требовать приви-легии. И наоборот, раскрытие одним из клиентов содержания встречи с солиситором будет неизбежно означать, что привиле-гированная информация другого будет раскрыта. Отсюда ни один не наделен правом отказаться от привилегии, пока не откажутся другие4.

Во-вторых, отказ от привилегии иногда происходит не по волеизъявлению стороны, а по ошибке или неопытности юрис-та и практически является потерей права на привилегию. Например, документ по ошибке был включен в первую часть перечня доказательств, вследствие чего солиситор противопо-ложной стороны ознакомился с ним. Таким образом, привиле-гия потеряна. Обнаружь солиситор ошибку раньше, он мог бы ее исправить.

1 Цит. по: Bojczuk W. Op. cit. P. 218-219.2 Ibid. P. 2303 Ibid. P. 221.4 Ibid. P. 219^220.

90

В-третьих, привилегия потеряна, даже если часть документа была оглашена в суде. В основе этого отказа от привилегии также лежит ошибка, допущенная солиситором1.

Изложенное позволяет выделить не только основные харак-теристики анализируемого правового института, но и причины его существования в английской правовой системе.

Причина возникновения и развития указанной привилегии предопределена сущностью состязательной системы:

1) участие солиситора и барристера в подготовке и рассмотрении дела обязательно. Они не просто участвуют в деле,а играют активную роль в собирании, представлении и исследовании доказательств в интересах и по поручению клиента.Следовательно, без правового совета адвоката и без инструктирования его клиентом процесс вообще немыслим;

2) пассивность суда в собирании доказательств оставляет сторонам и их правовым советникам широкое поле деятельности по отбору лишь выгодных им доказательств, что неизбежно приводит к конфиденциальности их коммуникаций. Этомуспособствует и существующий в Англии подход к стандартудоказывания;

3) суд изначально обладает широким правом судебногоусмотрения, в итоге воплощаемого в прецеденте. Отсюда судебное усмотрение при решении вопроса о привилегированности информации воспринимается как нормальный элемент правосудия, позволяющий постоянно развивать правила о привилегиях;

4) расширение сфер применения помощи правовых советников приводит к расширению и субъектного состава даннойпривилегии.

Привилегия супружеской коммуникации. С теми или иными вариациями эта привилегия существует в большинстве штатов. Ее используют и федеральные суды США. Причина введения и существования данной привилегии — поддержание семейных отношений, предполагающих их доверительность. Этой привилегией общество проявляет уважение к семье, жела-ние сделать брак устойчивее и счастливее, ограждает его от необходимости разглашения информации.

Составляющие этой привилегии аналогичны элементам всех прочих привилегий, но, естественно, наполнены собственным содержанием.

Во-первых, коммуникация между супругами может быть устной, письменной или в форме действий. Характер должен иметь некоторое отношение к браку супругов. Толкование выражения «некоторое отношение к браку» очень широко, так как практически любые беседы могут иметь отношение к браку.

1 Bojczuk W. Op. cit. P. 223-225.

91

Но если супруги одновременно являются деловыми партнера-ми, то их коммуникации, связанные с бизнесом, не охватыва-ются супружескими привилегиями. В судах наблюдается тен-денция ограничить определение коммуникации вербальными и невербальными действиями, предполагающими передачу ин-формации.

Можно привести такой пример. Муж узнает, что жена прячет дома краденое. Жена мешает свидетельским показаниям мужа, заявляя, что она хранит имущество, полагаясь на конфи-денциальность брачных отношений. Решение суда будет зави-сеть от того, как суд охарактеризует привилегию: направленную на охрану браков через способствование общению или на охра-ну браков путем поддержания сферы частной жизни и освобож-дения от страха быть разоблаченным. Второй вариант более ши-роко толкует привилегию, суды же тяготеют к узкому толкова-нию коммуникации.

Особенность данной привилегии состоит в том, что она сохраняется и после прекращения брака, что также направлено на поддержание семейных отношений.

Во-вторых, целью охраны коммуникаций между супругами является охрана брачных связей. Цель самих коммуникаций, видимо, может быть сведена к обычному общению между су-пругами относительно брачных отношений.

В-третьих, коммуникация должна быть конфиденциальной, т. е. частной, не нацеленной на раскрытие информации кому бы то ни было еще. Некоторые суды требуют, чтобы конфиденци-альность была вызвана доверием, основанным на супружеских отношениях. Коммуникации, имевшие место между супругами по поводу планирования или совершения преступления, обма-на, не защищаются привилегией.

В-четвертых, субъектный состав привилегии. Это супруги, на-ходящиеся в официальных брачных отношениях. Однако в раз-ных штатах существует различное отношение к гражданскому браку. Поэтому в одних штатах лица, живущие вместе, могут подпадать под супружескую привилегию, а в других — нет.

В-пятых, оба супруга являются держателями привилегии и оба могут отказаться от нее. Но отказ одного супруга от при-вилегии не препятствует другому настаивать на ее наличии. Представитель умершего супруга не вправе утверждать приви-легию.

Супружескую привилегию следует отличать от дисквалифи-кации супруга как свидетеля. А. Бэст приводит сравнительную таблицу, помогающую увидеть различия в этих двух правовых явлениях1.

Best A. Op. cit. P. 181.

92

Аспекты сравнения Супружеская привилегия Дисквалификация супруга как свидетеля

1. Темы коммуникаций Конфиденциальные коммуникации

Все, что знает супруг

2. Характер затронутых процессов

Все Процессы против супруга

3. Может ли кто-то еще давать показания по затронутым темам

Нет Да

4. Срок действия Всегда В течение брака

Супружеская привилегия не применяется в отношении про-цессов, которые супруги ведут друг против друга, и в отноше-нии преступлений, совершенных в семье.

Некоторые штаты признают привилегию родителей и детей. В ее основе лежат практически те же причины: укрепление семьи, принцип невмешательства государства в сферу частной жизни. К тому же отношения между родителями и детьми также отличаются конфиденциальностью, и каждый из них вправе рассчитывать на их охрану. Доверительные, конфиден-циальные отношения способствуют нормальному развитию ре-бенка.

Привилегия -«врач — пациент». Данная привилегия неодно-значно оценивается в науке и на практике. А потому из нее так много исключений, что некоторые авторы вообще оспаривают ее наличие.

Одна из причин, по которой эта привилегия попала в не-милость,— злоупотребление ею. Например, получатель страхов-ки ссылается на привилегию, чтобы расстроить доказательства страховой компании о самоубийстве застрахованного лица. Другая причина — больной будет говорить с врачом доверитель-но, даже если бы такой привилегии не было. Однако, думается, все-таки не каждый больной будет рассказывать о всех трево-жащих его симптомах, не будь он уверен, что эта информация не станет достоянием других лиц.

Вместе с тем право признает, что отношения между врачом и пациентом носят конфиденциальный и доверительный харак-тер. Для охраны этих отношений и вводится привилегия. Составляющие ее таковы.

Во-первых, характер отношений между врачом и пациентом обусловлен целью их возникновения. Это отношения в области медицины по получению консультации или обследования. Цель — определение диагноза и лечение.

Во-вторых, отношение должно быть конфиденциальным. Не всегда возможно сохранить информацию только между двумя людьми: врачом и пациентом. Врач для проведения обследова-

93

ния вынужден привлекать других специалистов, а пациент, скорее всего, расскажет близким об установленном диагнозе. Во многих случаях присутствие медицинского персонала и родст-венников при обследовании, лечении не нарушает конфиденци-альности.

Однако информация должна охраняться от разглашения ее третьими лицами. Поэтому конфиденциальности нет и приви-легия не применяется, когда разговор врача и пациента состо-ялся в многолюдном приемном покое или комнате для обсле-дования. В этом случае пациент должен разумно полагать, что он может быть услышан другими людьми.

В-третьих, субъектный состав: врач и пациент. Пациент — тот, кто проходит диагностирование или лечение. Неважно при этом, осуществляются ли медицинские услуги платно или нет. Сложнее обстоит дело с толкованием понятия «врач». Подход к этому в разных штатах осуществляется по-разному. В одних штатах врачом считают лишь терапевта, в других — распространяют привилегию на дантистов, психологов, психо-терапевтов, консультантов, медсестер, социальных работников. Некоторые штаты применяют привилегию только в граждан-ских делах.

В-четвертых, держателем привилегии является пациент. Если пациент выносит факты о своем здоровье на всеобщее обозрение во время судебного процесса, то врач вправе разгла-сить информацию, ставшую ему известной от этого пациента. После смерти пациента его представитель может либо ут-верждать, либо отрицать привилегию.

Привилегия «священник—прихожанин». В основе этой при-вилегии лежит тайна исповеди. Во многих судах США ею охватываются исповедь католическим священникам, заявления, сделанные пасторам, раввинам, проповедникам других религий. Общение священника и прихожанина характеризуется конфи-денциальностью, и привилегия часто распространяется на заяв-ления, сделанные представителям духовенства с целью получе-ния их совета. Субъектами являются прихожанин и представи-тель религии, уполномоченный принимать исповедь или подоб-ные ей заявления.

Примерно в трети американских штатов существует приви-легия «бухгалтер—клиент». Причиной для ее введения часто называют подобие данных отношений отношениям клиента и ад-воката. Федеральные суды не признают данную привилегию.

Помимо абсолютных существуют квалифицированные при-вилегии. К таким привилегиям относятся государственные секреты, официальная информация, идентификация информа-тора, привилегия «источник информации — журналист» и т. д. Несколько слов об этих привилегиях.

94

Государственные секреты. Государство вправе отказать суду в представлении доказательств и помешать другому лицу их представить, если это приведет к раскрытию государственных секретов, относящихся к национальной безопасности или меж-дународным отношениям. В решении по делу USA v. Reynolds (1953) Верховный Суд США потребовал, чтобы формальное требование о привилегии было подано главой департамента, осуществляющего соответствующий контроль.

По решению Верховного Суда США, когда дело связано с безопасностью, привилегия означает защиту информации от исследования в закрытом судебном процессе или даже перед судьей единолично.

Официальная информация. Правительство вправе защитить от раскрытия конфиценциальную информацию, находящуюся под его опекой или контролем. Это официальная информация, обычно недоступная для общественности. Данная привилегия может быть потребована любым юристом, представляющим правительство. Суд вправе назначить закрытое слушание.

Торговые секреты. Лицо может стремиться сохранить в тайне деловой и технический инновационный секрет. Суд должен взвесить важность этой информации для держателя секрета. Если он придет к выводу, что раскрытие информации необхо-димо в интересах правосудия, то дело будет слушаться в закры-том судебном заседании. Если информация тяготеет к сокры-тию обмана, то она не подпадает под привилегию.

•«Источник информации — журналист». Эта привилегия существует во многих штатах. Однако в 1972 г. Верховный Суд в деле Branzburg v. Hayes постановил, что у журналиста нет привилегии скрывать от большого жюри относящуюся к пре-ступлению информацию, полученную из конфиденциальных источников.

В Англии часто применяется привилегия, отраженная в sec. 10 The Contempi of Court Act 1981 г. Данная привилегия означает возможность не отвечать на вопросы в суде, если это повлечет за собой раскрытие источника информации, опубликованной в печати, за которую допрашиваемый несет ответственность. Суд вправе потребовать раскрытия источника такой информа-ции, если сторона, настаивающая на этом, сможет доказать наличие одного из трех обстоятельств: когда раскрытие источ-ника информации необходимо а) в интересах национальной безопасности; б) в интересах правосудия; в) для предупрежде-ния беспорядков или преступления.

Так, в одном из дел по признаку необходимости раскрытия источника информации для целей национальной безопасности было приказано вернуть копию секретного меморандума, по отметкам на котором можно было бы идентифицировать лицо, допустившее утечку. Такое действие суда предотвратило даль-

95

нейшее раскрытие секретной информации (Secretary of State for Defence v. Guaradian Newspapers LTD)1.

В деле X LTD v. Morgan-Grampian (Publishers) LTD стажер-журналист, нанятый журналом, намеревался написать статью, основанную на конфиденциальной информации о финансовых делах компании. Он отказался предъявить компании записи, по которым можно было бы идентифицировать источник инфор-мации. Суд Палаты Лордов единогласно постановил, что рас-крытие информации необходимо в интересах правосудия, что не означает лишь отправление правосудия по конкретному делу. Широкое толкование словосочетания «в интересах право-судия» позволило распространить действие данного норматив-ного акта не только на публикацию, но и на готовящуюся к публикации информацию.

Аналогично Суд Палаты Лордов истолковал словосочетание «предупреждение преступления» — как предупреждение и кон-кретного преступления, и преступления вообще2.

Некоторые штаты США ввели и другие привилегии («школь-ный советник — студент», «стенографист — работодатель» и пр.). В уголовном праве действует привилегия против самообвинения.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы.Прежде всего, наличие привилегий снимает какой-либо спор

о необходимости установления истины в процессе. Государство, вводя привилегии, изначально кладет на чашу весов обществен-ный интерес и справедливое решение. При абсолютных приви-легиях отдается приоритет общественному интересу. При квали-фицированных привилегиях больше шансов рассмотреть и раз-решить дело на основе необходимых доказательств, в обход установленных привилегий.

Нельзя сказать однозначно, что введение, особенно абсолют-ных, привилегий — плохо. Что важнее для общества: сохранить, например, семью или разрешить один спор? Справедливость та-кого подхода всегда определяется тем, с чьей позиции решается этот вопрос. Любая привилегия несправедлива с точки зрения стороны, которая ей не владеет. Для супругов, врачей, пациен-тов она справедлива. Иначе надо бояться быть откровенным даже в семье, на приеме у врача, на исповеди, что искажает саму суть семейных, врачебных, религиозных отношений.

О наличии привилегий стороны узнают еще на досудебной стадии. У них есть право их опротестования. И если добиться раскрытия привилегированной информации не удается, то зачастую начинает просматриваться соотношение позиций сто-

1 Ingman T. Interfering with thé proper administration of justice. Some RécentDevelopments // Civil Justice Quarterly. 1992. № 11. P. 184-185.

2 Ibid P. 184-185.

96

рон, что может содействовать мирному разрешению спора. Последнее в интересах и сторон, и суда.

Привилегии иной раз создают возможность скрыть наруше-ния закона. Именно поэтому из каждой привилегии есть исключения, на которые не распространяется защита от рас-крытия информации.

В качестве положительных моментов института привилегий укажем следующее.

1. Это разработанность данного института, о чем, в частности, свидетельствует тот факт, что все привилегии содержатоднопорядковые элементы (характер отношений, их цель, конфиденциальность, субъектный состав, держатель привилегии).

2. Держателем абсолютной привилегии всегда являетсяобычный гражданин, а не адвокат, бухгалтер, врач, священник.Очевидно, здесь подразумевается, что названные лица, выполняя те или иные функции, по долгу службы должны хранитьсекрет. Гражданин же вправе сам решать судьбу информации,которую он кому-то доверил, так как первоначально секретпринадлежал ему.

3. Выделение наряду с абсолютными квалифицированныхпривилегий подчеркивает разную социальную значимость охраняемых интересов, в связи с чем суд наделяется большимиполномочиями при решении вопроса о квалифицированныхпривилегиях и их последствиях.

Наличие привилегий обусловило разработку механизмов, преграждающих путь к злоупотреблениям ими. Особо хотелось бы остановиться на привилегии «адвокат — клиент». Во всех штатах существуют правила профессионального поведения, ад-ресованные адвокатам. Вот лишь несколько примеров.

Если адвокат знает, что кто-то из свидетелей собирается давать ложные показания, он вправе отказаться от вызова такого свидетеля в суд. В противном случае адвокат может понести наказание вплоть до тюремного заключения. Если кли-ент намерен дать ложные показания, то адвокат не может отка-заться от его допроса, так как клиент обладает конституцион-ным правом на дачу показаний в суде.

7 И В. Решетникова 97

§ 4. Предмет доказывания

Как правильно отмечает В. К. Пучинский, автор фундамен-тальных работ по гражданскому процессу США и Великобри-тании, американские юристы не исследуют предмет доказыва-ния как самостоятельную проблему1. Но именно предмет доказывания обусловливает относимость доказательств, а как уже говорилось, относимость — это сердце доказательственного права.

В состязательном процессе предмет доказывания по кон-кретному делу определяется спорящими сторонами. Отсюда предмет доказывания для истца — факты, которые он должен доказать для выигрыша, для ответчика — факты, которые он должен доказать для своей защиты. В совокупности же эти факты и составляют предмет доказывания.

Источниками определения предмета доказывания по граж-данским делам считаются нормы материального права и состя-зательные бумаги2. Чаще всего предмет доказывания состоит из совокупности фактов, подлежащих доказыванию. Но иногда он может быть сведен к одному из них. Например, в деле по иску о возмещении вреда, причиненного в результате дорожно-транспортного происшествия, ответчик не отрицает своей не-брежности в управлении транспортным средством, не отрицает саму аварию. Спор сводится лишь к определению суммы, подлежащей возмещению. Следовательно, именно это обстоя-тельство и будет подлежать доказыванию при рассмотрении дела по существу.

Как видим, понимание предмета доказывания в американ-ском праве сродни российскому, где также на основе норм материального права и оснований иска определяется предмет доказывания. Но отличия, и существенные, между ними есть.

Во-первых, в российском процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд. Согласно ст. 50 ГПК суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Во-вторых, в российском процессе отсутствует обмен состя-зательными бумагами, не предполагается его введение и в про-екте нового ГПК. По этой причине ответчик из искового заяв-ления знает, что будет в суде доказывать истец, а истец может лишь догадываться о возражениях ответчика. Нелепым выгля-

1 Пучинский В. К. Гражданский процесс США. М., 1979. С. 95.2 Cross R., WilkinsN. Op. cit. P. 13.

98

дит положение ст. 142 ГПК, по которому судья при подготовке дела к судебному разбирательству «опрашивает истца по суще-ству заявленных им требований, выясняет у него возможные со стороны ответчика возражения». Абсолютно несерьезный под-ход, способствующий и неполной подготовке дела, и формиро-ванию у суда предвзятого отношения к одной из сторон. Ведь «возможные возражения ответчика» могут быть поданы истцом так, как выгодно ему.

Вместе с тем было бы ошибочным полагать, что в англо-аме-риканском процессе суд никак не задействован в решении вопроса о предмете доказывания. Именно суд решает вопрос об относимости доказательств, а значит, о том, входит или нет то или иное обстоятельство в предмет доказывания. Так, судья снимает вопрос стороны об обстоятельствах, не относящихся к предмету доказывания. Однако вопрос будет снят лишь при наличии отвода, заявленного противоположной стороной.

В предмете доказывания могут быть выделены основные и сопутствующие факты в зависимости от их доказательственной роли. Основные факты указываются в состязательных бумагах сторон (в исковом заявлении и в ответе на него). В суде могут исследоваться и сопутствующие факты, часто имеющие косвен-ное отношение к спору. Так, в главе об относимости и допус-тимости доказательств говорилось практически о предмете до-казывания. И среди доказательств упоминались повторяющиеся события, доказательства характера, доказательства предоставле-ния, предложения, обещания оплаты медицинских, больничных или подобных расходов и т.д. Чаще всего они лишь косвенно относятся к спору и могут рассматриваться как сопутствующие доказательства. Более того, они, как правило, допустимы для определенных целей доказывания. Однако природа спора может превратить сопутствующий факт в основной. Так, доказательства характера приобретают важное значение в делах о защите чести и достоинства и пр.

В американском и английском праве существуют факты, входящие в предмет доказывания, но не подлежащие доказыва-нию. Суд способен толковать в качестве установленных факты, которые не были доказаны, если это касается:

1) осведомленности суда ( judicial notice);2) формального признания ( formai admissions);3) презумпции1;4) преюдициальности фактов.Осведомленность суда. Федеральные правила о доказатель-

ствах США регламентируют только осведомленность суда о «су-дебных» фактах (judicial notice of «adjudicative» facts). Суд

1 См. подробнее § 6 гл. 2. настоящей работы.

7* 99

принимает к сведению факт, который должен быть достаточно бесспорен: 1) в целом известен на территории действия суда или 2) может быть верно и легко определен при обращении к источникам, чья точность не вызывает сомнений. Так, никто не потребует от стороны определить, что такое стол, кресло и пр., ибо всем понятно, о чем идет речь. Нет необходимости приво-дить доказательства в подтверждение даты Рождества и пр. В подобных случаях действует предположение, что эти факты известны всем, исходя из развития общества и современной культуры.

Несколько иной подход к фактам, о которых судья знает из своего опыта. Например, в деле об автомобильной аварии, где необходимо установить факт небрежного управления автомоби-лем, судья решает вопрос об относимости факта усталости водителя к его плохому управлению автомобилем. Здесь он исходит из собственного опыта и знания о том, что усталость влияет на управление машиной.

Решение об осведомленности суда о каком-то факте может быть принято по инициативе как самого суда, так и любой из сторон. Противоположная сторона вправе оспорить его. Данное решение суд может принять на любой стадии процесса. Но если суд считает себя осведомленным об этом факте, он информиру-ет присяжных о признании этого факта установленным судом.

В английском праве также различаются факты общих зна-ний и факты персональных знаний суда. Если возникают вопросы, связанные с познаниями в области искусства или науки, суд может получить помощь эксперта, но часто он использует собственный опыт как заменитель доказательств. Нет смысла устанавливать факт, что январь состоит из 31 дня и т. д. Но если есть лишь вероятность того, что какое-то собы-тие имело место, то без доказательств обойтись нельзя. Осве-домленность о факте признается, если никто не возражает про-тив этого.

Иногда судья встает перед дилеммой: общеизвестный факт может быть не известен кому-то, в частности самому судье, например, дата какого-то исторического события. В этом слу-чае судья предпринимает шаги по уточнению даты, заслу-шав эксперта или ознакомившись с соответствующей литерату-рой, и пр1.

Личные знания, опыт судьи играют немаловажную роль в ре-шении вопроса о необходимости доказывания тех или иных фактов. Состязательность процесса, как того и следовало ожи-дать, не могла не предоставить сторонам права ходатайствовать о доказывании обстоятельств, которые им не известны.

1 Elliott, Phipson. Manual of thé law of Evidence. 12ed. L., 1987. P. 29-34.

100

Формальное признание. В английском праве формальные признания могут быть сделаны различным образом. Часто признание осуществляется при обмене состязательными бума-гами. Так, ответчик может не оспаривать факт заключения договора или причинения вреда и т. п. В связи с этим от истца не требуется приводить доказательства в подтверждение фак-тов, признанных ответчиком. Сторона вправе с разрешения суда или судьи вручить до слушания дела другой стороне письмен-ный вопросник. Ответ должен быть дан в форме аффидевита1. Ответы, содержащиеся в аффидевите, могут быть использованы против стороны во время рассмотрения дела. Признание может быть сделано даже в письмах, составленных солиситорами или барристерами в рамках их полномочий действовать от имени клиента. В суде как сторона, так и ее солиситор, барристер могут признать факты и тем самым устраниться от представле-ния соответствующих доказательств.

В американском процессе существует специальный способ раскрытия доказательств — требование о признании2.

Признание (досудебное и судебное) наличествует и в рос-сийском гражданском процессе. Однако отсутствие обмена состязательными бумагами приводит к пустой трате времени, ибо истец, не зная позиции ответчика, вынужден собирать доказательства. Кроме того, судья, принимая исковое заявле-ние, проверяет наличие так называемых необходимых доказа-тельств, которые должны быть приложены к исковому заявле-нию. В Англии и Америке обмен состязательными бумагами стороны осуществляют с помощью адвокатов, решающих, о ка-ких доказательствах следует упоминать.

В состязательном процессе все спорные, неясные вопросы о признании фактов могут быть урегулированы представителя-ми сторон. В российском процессе, пока участие представите-лей по гражданским делам не стало повсеместным, вряд ли есть смысл оставлять сторону незащищенной от произвола противо-положной стороны.

Преюдициальные факты, или эффект предыдущего судебно-го решения. Интересно, что в американском праве этот вопрос регулируется не нормами доказательственного права, а прави-лами о процедуре. Здесь уместно вспомнить Вигморе, который полагает, что существуют принципы доказывания как логичес-кие основы, с помощью которых выносится решение, и судеб-

1 Аффидевит составляется стороной под присягой и заверяется солиситором, что похоже на российское обеспечение доказательств нотариусом довозбуждения дела в суде.

2 См. подробнее § 9 гл. 2.

101

ные правила, устанавливающие порядок использования и до-пустимости доказательств1.

Очевидно, по той причине, что эффект предыдущего судеб-ного решения установлен законодателем и прецедентом и не подчиняется логическим правилам, он регламентируется прави-лами судопроизводства. В российской литературе английские юридические термины res judicata и collatéral estoppel иногда отождествляются. Названные термины отражают эффект судеб-ного решения, но есть нюансы, не позволяющие поставить между ними знак равенства.

В большинстве штатов действует четыре условия для ис-пользования res judicata: 1) решение должно быть окончатель-ным; 2) решение должно быть вынесено по существу; 3) тре-бование в первом и втором иске должно быть тем же самым; 4) в первом и втором процессе стороны должны быть теми же самыми2.

Res judicata включает в себя 1) предотвращение иска (claim preclusion) и 2) предотвращение вопроса (issue preclusion).

Предотвращение иска означает, что истец вправе лишь один раз предъявить иск, вытекающий из одних и тех же действий или происшествий. Например, предъявлен иск о возмещении вреда, причиненного вследствие дорожно-транспортного происшест-вия, где истец настаивает на небрежных действиях ответчика. После вынесения решения по этому делу тот же истец не вправе предъявить иск к тому же ответчику в связи с тем же проис-шествием, даже если на этот раз он ссылается не на небреж -ность, а на правило об ответственности без вины.

Res judicata действует и против ответчика. Так, существует правило обязательного встречного иска, незаявление которого препятствует самостоятельной подаче иска.

Предотвращение вопроса означает, что если какой-то вопрос уже рассматривался в суде (о признании патента недействи-тельным и пр.) и по нему вынесено судебное решение, то в по-следующих процессах этот вопрос не подлежит установлению3. Это вид преюдициальности судебного решения.

Collatéral estoppel не препятствует подаче иска, если в споре между теми же сторонами какой-то вопрос не был разрешен в первом процессе. Здесь речь идет о преюдиции. Collatéral estoppel применяется при соблюдении таких условий: 1) пред-

1 Anderson T., Twining W. Op. cit. P. 47.2 GlannonJ. W. Civil procédure. Examples and Explanations. 2-nd éd. Boston;

Toronto; London, 1992. P. 353. О различии терминов res judicata и collatéralestoppel см. также: Wright С. A. Law of Fédéral Courts. 4-th éd. St. Paul, 1994.P. 722-723.

3 Bumham W. Op. cit. P. 255-256.

102

мет спора в первом и втором процессе должен быть одним и тем же; 2) эти вопросы уже были предметом судебного раз-бирательства; 3) даже если вопросы были предметом предыду-щего судебного рассмотрения, collatéral estoppel не будет пре-пятствовать новому разбирательству до тех пор; пока требова-ние не будет разрешено в настоящем процессе; 4) collatéral estoppel не будет применяться, если решение по требованию в предыдущем процессе не было необходимым в судебном по-, становлении.

Последний пункт следует разъяснить, ибо он вызывает проблемы и в американской правоприменительной практике. Предположим, что суд в деле о нарушении авторских прав постановил, что ответчик нарушил договор и причинил вред истцу. Каждое требование было рассмотрено и разрешено судом. Но Restatement of judgements 1982 г. будет отрицать преюдициальный эффект этого решения для другого решения до тех пор, пока нельзя будет сказать, какое решение было необходимым для определения мнения суда1. Collatéral estoppel означает преюдициальность предыдущего решения суда для но-вого процесса. Согласно этому правилу сторона не может дока-зывать какой-либо факт, который уже был доказан в предыду-щем процессе.

Говоря о преюдиции, нельзя не остановиться на так назы-ваемой «невзаимной преюдиции» (nonmutual collatéral estop-pel). Невзаимная преюдиция предусматривает возможность для новой стороны использовать преюдицию в отношении проиг-равшего лица, чей спор суд разрешил в предыдущем процессе. К примеру, суд вынес решение в пользу ответчика-нанимателя, так как условия аренды были неисполнимыми. В новом процес-се тот же самый наймодатель предъявляет иск к другому нанимателю, который подписал точно такой же договор аренды. Согласно невзаимной преюдиции новый ответчик-наниматель может не дать истцу-наймодателю доказать, что условия дого-вора исполнимы, так как предыдущий процесс был проигран по этому же основанию2. По общему же правилу преюдиция — правило взаимное, т. е. распространяющееся на те же стороны, которые участвовали в предыдущем процессе.

В английском праве также существует преюдиция. Развитию данного института способствовали многие прецеденты. Допус-тимость преюдиции решений суда взаимосвязана с общими правилами о показаниях с чужих слов. Например, решение суда как доказательство правдивости его содержания недопустимо по отношению к новым лицам, так как это не что иное, как

1 GlannonJ. W. Op. cit. P. 384.2 Ibid. P. 397-398.

103

показание с чужих слов. Да и само решение — это мнение суда и поэтому к новому делу неотносимо. Такой вывод примени-тельно к использованию решения суда для других процессов имеет место, когда стремятся показать правдивость содержания решения. Но возможно использовать предыдущее решение, чтобы доказать, что оно есть и такие факты установлены.

Преюдиция применяется в случае, если стороны в предыду-щем процессе являются сторонами в настоящем процессе или если стороны в настоящем процессе имели близкое отношение к сторонам в предыдущем процессе (например, наследник и его наследодатель или наследодатель и душеприказчик)1.

Применительно к гражданским делам Закон о доказательст-вах по гражданским делам 1968 г. оговаривает преюдициальное значение решений о предыдущих осуждениях за преступления для гражданских процессов. Так, правило 11 (1) говорит, что в любом гражданском судопроизводстве факт, что какое-то лицо было осуждено за совершение преступления, должен приниматься в качестве доказательства в целях подтверждения, если это относится к какому-либо факту в данном процессе, что лицо совершило данное преступление. Преюдициальность факта супружеской измены и признания отцовства устанавли-вается правилом 12 (1а,б) названного Закона: в любом граждан-ском судопроизводстве факт, что лицо признано виновным в супружеской измене в процессе по поводу брачных отношений, и факт, что лицо признано отцом ребенка в деле об установле-нии отцовства, должны допускаться в качестве доказательства для подтверждения, если это имеет отношение к каким-либо фактам в данном гражданском процессе, что оно (лицо) совер-шило супружескую измену, к которой факт имеет отношение, или, в зависимости от обстоятельств, является (являлось) отцом этого ребенка.

Как видим, преюдиция существует и в американском, и в анг-лийском процессе и так же, как и в российском праве, имеет свои субъективные и объективные границы. Основной отличи-тельной чертой преюдициальное™ в состязательном и россий-ском процессе выступает правовой источник ее закрепления. Если в российском праве таким источником является законо-дательство, то в Англии и США — это в большей части судебный прецедент.

Bojczuk W. Op. cit. P. 317-325.

104

£5. Бремя доказывания. Правовые презумпции

Бремя доказывания в американском и английском праве определяется по-разному. Одной из основных причин различий в подходе к решению названной проблемы является наличие суда присяжных при рассмотрении гражданских дел в США.

Американский подход к бремени доказывания по граждан-ским делам. В Америке бремя доказывания подразделяется на бремя представления доказательств и бремя убеждения. Если стороны в деле не спорят о фактах, но не согласны с тем, какое право подлежит применению, то представления доказательств не требуется. Спор может быть разрешен судьей на основе представления письменных утверждений сторон (briefs) и вы-ступлений адвокатов (arguments). Вопрос о бремени доказыва-ния возникает тогда, когда стороны спорят о фактах, и в зави-симости от разрешения фактологической основы дела будет зависеть, какое право следует применить.

Бремя представления доказательств отличается от бремени убеждения. Бремя убеждения приобретает значимость лишь тогда, когда выполнено бремя представления доказательств. Бремя убеждения рассчитано на присяжных. Хронологически сначала решается вопрос о бремени представления доказательств.

Право требует от стороны, подающий иск в суд, не только сформулировать свои требования, но и продемонстрировать фактологическую основу дела. Судья должен определить, какая сторона несет бремя представления доказательств. Так же, как и в российском праве, источником определения бремени пред-ставления доказательств являются материальное право и осо-бенности конкретного иска.

Законодательство штатов по-разному решает вопрос об оп-ределении бремени представления доказательств. Например, в деле о небрежных действиях (négligence action) в одних штатах истец обязан привести доказательства, подтверждающие вину (небрежность) ответчика. В свою очередь ответчик дока-зывает неосторожность истца, если требуется возмещение при-чиненного вреда. В других штатах от истца требуется доказать как вину ответчика, так и наличие собственного осторожного поведения1.

Как утверждает М. Мартин, в Америке с XVIII в. действует система, по которой если доказательство таково, что ни один разумный присяжный не ошибется, признав утверждение факта как истину, то данное утверждение должно быть признано прав-дивым и рассмотрено в качестве основы при разрешении спора. По этой причине судья для каждого оспариваемого утвержде-

1 См. например: Lempert R. О., SaltzburS.A. Op. cit. P. 794.

105

ния определяет: 1) какая сторона проиграет, если доказательст-во не представлено в количестве и качестве, достаточных для разрешения вопроса о признании утверждения правдивым; 2) какая сторона проиграет, если доказательство не пpeдcтaвлe i

но и присяжные не смогут определить, является ли утвержде-ние правдой или нет. Иными словами, судья решает вопрос, какая сторона должна нести риск проигрыша в представлении доказательств, достаточных для того, чтобы присяжные могли прийти к решению, какая сторона должна нести риск проигры-ша в деле убеждения присяжных вынести именно такое реше-ние. Первое обычно называется бременем представления дока-зательств, второе — бременем убеждения. Судья определяет, выполнила ли сторона бремя представления доказательств. И если, по мнению судьи, это бремя выполнено, присяжные ре-шают, достаточно ли представленных доказательств, чтобы убе-дить их в том, что предполагаемый факт скорее всего имел место в действительности1.

Сторона, на которую возложено бремя представления дока-зательств, проиграет, если не представит доказательства о фак-тах. Когда сторона, несущая бремя представления доказательств, не выполняет свои обязанности, противоположная сторона вправе ожидать решения в свою пользу. Бремя убеждения, которое иногда называют риском неубедительности, действует иначе. Сторона, несущая бремя убеждения, проиграет, если не сможет убедить судью и присяжных, что утверждаемое ею обосновывается наличием более веских доказательств2.

После окончания исследования доказательств и заслушива-ния заключительных речей представителей сторон судья ин-структирует присяжных. Такой инструктаж касается и бремени убеждения. Судья обычно разъясняет, что сторона, несущая бремя убеждения, должна доказать существование факта с по-мощью убедительных доказательств, причем здесь на первом плане находится не количество представленных доказательств, а их убедительная сила. Присяжным разъясняется, что если сторона не выполнила возложенное на нее бремя убеждения, то дело должно быть разрешено против интересов этой стороны.

При решении вопроса, выполнила ли сторона обязанность по бремени убеждения, присяжные должны быть уверены в су-ществовании тех или иных фактов. Колебание в решении во-проса о правдивости утверждения стороны равносильно убеж-дению в ложности факта. Например, в деле Winans v. Attorney-General (1904) необходимо было решить вопрос о перемене истцом места жительства (имел ли место переезд истца из США в Англию). Мнения судей разделились: один был убеж-

1 Martin M. M. Op. cit. P. 27.2 Best A. Op. cit. P. 202-203.

106

ден в том, что переезд имел место, другой полагал, что переезда не было, третий колебался. Поэтому суд был вынужден при-знать, что истец не изменял своего места жительства.

В большинстве дел сторона, утверждающая наличие факта, одновременно несет бремя представления доказательств и бремя убеждения присяжных в существовании факта. Вернемся к делу о небрежных действиях: истец утверждает небрежность в поведении ответчика, представляет доказательства этой небреж-ности (в силу бремени представления доказательств) и несет бремя убеждения присяжных в существовании факта1.

В основе распределения бремени доказывания лежит не только материальное право, но и правила относимости и допустимости доказательств. Кроме того, как утверждают американские юрис-ты, бремя доказывания определяется усмотрением справедли-вости, удобства и политики2. В нашем понимании приведенный тезис свидетельствует о роли судебного усмотрения в распреде-лении бремени доказывания.

Английское представление о бремени доказывания по граж-данским делам. В английской литературе бремя доказывания и бремя представления доказательств разграничиваются. Пер-вое зависит от материального права, второе в основном — от сторон, несущих бремя доказывания.

Бремя представления доказательств возникает на ранней стадии и преследует цель представления достаточных доказа-тельств, чтобы судья мог прийти к выводу о необходимости слушания дела. Истец может столкнуться здесь с двумя прегра-дами. Сначала ему нужно представить достаточные доказатель-ства, иначе судья может прекратить производство по делу. Если данную преграду истец миновал, то его поджидает следующая — это уже бремя доказывания: сторона проиграет, если после иссле-дования всех доказательств суд будет сомневаться3. Такое тол-кование бремени доказывания сходно с американским.

Вместе с тем в английской литературе предлагается также различать три бремени: 1 ) общее бремя (generai burden) — обязанность доказать, чтобы выиграть дело; 2) правовое бремя (legai burden) — обязанность доказать предмет спора; 3) доказа-тельственное бремя (evidential burden) — бремя, определяющее достаточность доказательств, когда суд может решить вопрос, кто же выиграл дело4.

Доказательственное бремя фактически не является бременем доказывания, ибо для его выполнения не надо ничего доказы-

1 McCormic. On Evidence. St. Paul, 1992. P. 568-570.2 Martin M. M. Op. cit. P. 36.3 Cross R., WilkinsN. Op. cit. P. 27-28.4 Bojczuk W. Op. cit. P. 53.

107

вать, необходимо лишь «вызвать» доказательства. Доказатель-ственное бремя не может быть перенесено с одной стороны на другую. Правовое бремя — вопрос права, здесь никакие доказа-тельства по спору не предлагаются. В силу того, что данное бремя обеспечивается правом, оно не может быть перераспре-делено между сторонами.

Иногда правовое и доказательственное бремя лежат на разных сторонах, но по общему правилу «тот, кто утверждает, тот и должен доказать». Доказательственное и правовое бремя взаимосвязаны. Иллюстрирует это классический пример — дело Joseph Constantine (1942). На истце лежало правовое бремя по доказыванию факта неприбытия корабля ответчика. Ответчик нес бремя по доказыванию происшедших событий. Затем истец был вынужден доказать вину ответчика в происшествии, имевшем место. Бремя ответчика носило относимый характер, так как сначала истцу надлежало привести доказательства для рассмот-рения дела судом. Ответчику следовало выполнить доказатель-ственное бремя — доказать взрыв на корабле и его последствия, истцу — представить доказательства о причине взрыва.

Так же, как в американском праве, в английском праве при определении бремени доказывания важно решить, кто проигра-ет, если доказательства не будут представлены. Чтобы устано-вить, какая сторона несет риск проигрыша из-за непредставле-ния доказательств, необходимо знать существующие правовые презумпции.

Презумпции. Обычно цель презумпций — облегчить сторонам задачу по представлению доказательств, относящихся к делу, но не имеющих решающего значения. Практически презумпция свидетельствует о том, кто проиграет, если не представит доказательство.

В английском праве можно выделить пять видов презумпций.Первый вид — убедительные презумпции. Для доказывания

факта А суд презюмирует, что факт В действительно существует. Это опровержимые презумпции. Сторона, опровергающая по-добную презумпцию, несет правовое бремя. В качестве примера можно назвать презумпцию здравомыслия. Презюмируется, что все люди здравомыслящие, пока не будет доказано обратное.

Второй вид — доказательственные презумпции. Здесь суд делает заключение, что факт В существует, поскольку доказан факт А. Это тоже опровержимая презумпция. Для опровержения достаточно доказать, что факт В можно считать как существу-ющим, так и несуществующим. Данная презумпция возлагает на сторону доказательственное бремя опровергнуть ее.

Третий вид — неопровержимые правовые презумпции, пред-усмотренные статутами.

Четвертый вид — разрешительные презумпции. Доказывание факта А позволяет суду считать факт В доказанным. Эти презумпции также отражены в статутах.

108

Пятый вид — презумпции факта, в основе которых лежит по-вседневный опыт. Сказанное означает, что все суды будут делать один и тот же вывод из тех же самых предварительных фактов1. Пример — презумпция продолжительности жизни. Согласно этой презумпции предполагается, что люди живут разумное время. В деле Chard v. Chard (1956) мужчина женился в 1909г. В последний раз он получил сведения о своей жене в 1917 г., затем в 1933 г. он вновь женился. В связи с этим возник вопрос о законности второй женитьбы. Суд решил, что если в 1917г. первой жене было лишь 28 лет, в 1933г. ей должно быть всего 44 года, а любой человек с хорошим состоянием здоровья, какой и являлась данная женщина, доживает до 44 лет.

Приведем несколько примеров презумпций в английском праве2.

Презумпция законности женитьбы. Презюмируется, что це-ремония женитьбы была законной. В деле Piers v. Piers (1848) было постановлено, что презумпция формальной законности возлагает бремя доказывания незаконности на сторону, которая утверждает незаконность, доказывание основного факта церемо-нии возлагается на сторону, которая утверждает законность церемонии.

Презумпция законного рождения. Она имеет сходство с пре-зумпцией, существующей в российском праве. Презюмируется, что ребенок, рожденный или зачатый во время брака, является законнорожденным. Основной факт, который надо доказать, что мать ребенка была замужем во время зачатия или во время рождения ребенка. Отцом ребенка Презюмируется муж данной женщины. Так, по делу Re Overbury (1955) было установлено, что ребенок родился через два месяца после того, как его мать вторично вышла замуж. Первый ее муж умер за шесть месяцев до этого. Суд постановил, что ребенок зачат во время первого брака, следовательно, первый муж — отец ребенка.

Презумпция незаконного рождения. Если мать ребенка не была замужем во время рождения или зачатия ребенка, презю-мируется незаконность его рождения. Здесь возможны две си-туации. Первая: муж и жена могут находиться в браке, но про-живать раздельно. Если есть вероятность, что муж — отец ребенка, несмотря на их раздельное с женой проживание, пре-зумпция незаконного рождения будет опровергнута. Вторая: мать не была замужем во время зачатия и рождения ребенка, но затем вышла замуж. Факт женитьбы не доказывает, что данный мужчина является отцом ребенка. Если невозможно привести доказательства отцовства, то презумпция остается не-опровергнутой.

1 Bojczuk W. Op. cit. P. 81-82.2 Приводятся по книге У. Божука (Bojczuk W. Op. cit. P. 81—82).

109

Презумпция времени смерти. Если несколько человек умер-ли, например, во время авиакатастрофы и неясно, кто умер первым, то право будет презюмировать их смерть согласно возрасту: сначала старший, затем младший. Это неопровержи-мая презумпция, так как если бы можно было сказать, кто умер первым, презумпция не возникла бы. Основной факт, который должен быть доказан для возникновения презумпции,— невоз-можность сказать, пережил ли один другого.

В США также существуют презумпции, имеющие как сход-ство, так и различие с английскими презумпциями. Например, в большинстве штатов, так же как и в Англии, лицо презюми-руется умершим, если о нем отсутствуют сведения в течение семи лет. На толкование презумпций наложил отпечаток аме-риканский подход к бремени доказывания (как бремени пред-ставления доказательств и бремени убеждения).

Согласно правилу 301 Федеральных правил о доказательст-вах во всех гражданских делах и процессах, если иное не предусмотрено актом Конгресса или данными Правилами, пре-зумпция налагает на сторону, против которой она направлена, бремя представления доказательств с целью опровержения этой презумпции или ее подтверждения, но не перекладывает на эту сторону бремя доказывания в смысле риска неубедительности. Это бремя на протяжении рассмотрения дела остается на той стороне, на которую оно было первоначально возложено.

Во многих штатах презумпции касаются только бремени представления доказательств. Это означает, что заявитель пре-зумции имеет право на вердикт с напутствием судьи по презюми-руемому факту, если: 1) сторона представляет доказательства, достаточные для подтверждения вывода о правдивости основ-ного факта; 2) сторона не представляет доказательства ложнос-ти презюмируемого факта. Это с одной стороны. С другой — если противоположная сторона презумпции представляет какие-то доказательства о существовании презюмируемого факта, это доказательство независимо от того, поверят ли в него присяжные, прекращает действие презумпции по делу. В этом случае присяжные будут решать вопрос о существова-нии факта, который сторона презумпции хотела бы установить, взвешивая его так же, как и любой другой спорный факт. Присяжные взвесят все доказательства по делу для решения вопроса, смогла ли сторона обосновать наличие факта путем «перевеса доказательств».

Как видим, в презумпциях существует два факта: основной и презюмируемый. Когда первый установлен в процессе, суще-ствование второго может быть выведено на основе обычных правил о причине. Иными словами, присяжные могут презюми-ровать существование второго факта, если установлен первый.

В американском праве презумпции связаны с именами ученых, занимающихся доказательственным правом.

ПО

Позиция Тэйера получила название теории «лопающегося пузыря»: когда противник презумпции представляет доказа-тельство, достаточное для подтверждения вывода о правдивос-ти основного факта и противоречащее существованию презюми-руемого факта, «пузырь» презумпции лопается и презумпция исчезает. Согласно этой теории презумпции поддерживают только передачу бремени представления доказательств*.

Точка зрения о передаче бремени убеждения сформулирова-на Морганом, который подчеркивал, что презумпции часто отражают обычный опыт о вероятности связи между основным и презюмируемым фактами. По этой причине Морган считал, что если сторона представила доказательство, достаточное для поддержания вывода о правдивости основного факта, бремя убедительности должно возлагаться на противника презумпции. Однако эта точка зрения не нашла поддержки в действующем законодательстве.

Морган выделяет семь причин введения презумпций. Во-первых, они способны ускорить судебное разбирательство, освобождая сторону от представления доказательств. Во-вто-рых, презумпции необходимы, чтобы обойти процессуальные тупики. В-третьих, некоторые презумпции основаны на преоб-ладании вероятности чего-то. Так, предполагается обычное поведение, и от стороны требуется привести достаточные доказательства обратного. В-четвертых, в некоторых категориях дел существуют сложности в обеспечении законных компетент-ных доказательств. В-пятых, иногда одна сторона обладает специфическими средствами доступа к доказательствам или специфическими знаниями о фактах. Например, презумпция причинения вреда последним перевозчиком означает, что если в поставке груза участвовали несколько перевозчиков, то презюмируется вина последнего из них. В-шестых, некоторые презумпции желательны для общества. В-седьмых, многие, если не все, презумпции поддерживаются двумя или более предше-ствующими2.

Презумпции всегда отражают развитие государства, социаль-ные ценности и общепризнанные понятия. По этой причине они разнятся в правовых системах мира. В отличие от амери-канского и английского в российском гражданском процессе все презумпции опровержимые и отражаются в нормах соответ-ствующих отраслей права (ст. 401, 796, 1064, 1079 и др. ГК). Вместе с тем любой судья при оценке доказательств исходит из того, что поведение того или иного лица укладывается в рамки обычного поведения, пока иное не будет доказано, так же как мы презюмируем дееспособность лица, пока противоположное

1 Цит. по: McCormic. Op. cit. P. 582-586.2 Цит. по: LempertR. О., Saltzburg S. A. Op. cit. P. 808-809.

111

не будет доказано, например, вынесенным судебным решением о признании лица недееспособным.

Некоторые американские и английские презумпции интерес-ны в плане развивающихся отношений собственности в России. В частности, не лишена смысла презумпция продолжительнос-ти жизни, напрямую связанная с наследованием. Именно поэтому презумпции, рожденные в одной правовой системе, на определенных этапах развития общества могут стать актуаль-ными для другой правовой системы.

§ 6. Стандарт доказывания. Теория вероятности доказательств

Стандарт доказывания. Бремя доказывания связано со стан-дартом доказывания. В российском процессе не определяется, что является стандартом доказывания. Пожалуй, таким крите-рием долгое время оставалось требование об установлении истины по делу. В американском и английском праве под стандартом доказывания понимается критерий, согласно кото-рому судья выносит решение по делу. Эти критерии различны в гражданском и уголовном процессе.

В деле Miller v. Minister (1947) лорд Деннинг так сформу-лировал стандарт доказывания: «Если доказательство таково, что суд присяжных может сказать: "Мы знаем, что это более вероятно, чем нет", то бремя выполнено, но если вероятности равны, то бремя не выполнено"»1. В деле Davies v. Taylor лорд Рейд подчеркнул, что стандарт доказывания по гражданским делам — это баланс вероятности. Если доказательство показыва-ет баланс в пользу того, что случилось, это значит, что это действительно случилось2.

Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Скорее это лишь определенная мера того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания. В итоге судья решает, кому из сторон верить. Если истец вы-полнил бремя доказывания и смог убедить судью в своей правоте, то он выиграл с вероятностью по крайней мере 51 против 49. Если 50 на 50, то иск удовлетворению не подлежит в силу рав-новесия вероятности3.

В связи с этим можно сформулировать определение стандар-та доказывания еще более математически: «Под правовой концепцией вероятности лежит математическая теория вероят-

1 Цит. по Eglleston R. Op. rit. P. 132.2 Ibid.3 MurphyP. Op. cit. P. 94.

112

ности... которая может быть сформулирована как бремя, пока-зывающее преимущество по крайней мере 51 к 49 что такое имело место или будет сделано таким образом»1.

В большинстве гражданских дел стороне требуется доказать свою позицию на балансе простой вероятности, а именно: более вероятно, чем нет. Баланс вероятности должен быть соблюден и при вынесении решения по делу, и при доказывании отдель-ных вопросов в ходе судебного слушания. Так, при опроверже-нии презумпции следует доказать, что более вероятно, чем нет, существование определенных фактов. Например, до 1963 г. действовала неопровержимая презумпция: если муж, зная о не-верности жены, имел с ней близкие отношения, то это означает, что он простил ей измену. В деле Blyth v. Blyth (1966) муж и жена проживали раздельно, муж знал об измене жены. Встре-тив однажды мужа на улице, жена пригласила его к себе, затем склонила его к близким отношениям, после чего он ушел домой. Мужчина отрицал намерение простить жене ее измену. Апелля-ционный суд постановил, что данный факт следовало расцени-вать как доказательство прощения, ибо баланс вероятности не был достаточным, чтобы доказать обратное2.

По некоторым гражданским делам требуется достичь более высокой степени вероятности. Такой подход, как правило, сфор-мулирован в судебных прецедентах. Прежде чем сказать об особом стандарте доказывания по некоторым гражданским делам, следует отметить особенности стандарта доказывания по уго-ловным делам, где речь идет не о простом балансе вероятности, а о необходимости показать наличие тех или иных событий «за пределами разумных сомнений» (beyond reasonable doubt).

В 40—50 гг. было общепринятым, что в делах о расторжении брака требовалось доказать стандарт «за пределами разумных сомнений». В гражданских делах о возмещении вреда, причи-ненного убийством, стандарт доказывания уголовно-правовой, а не гражданский. Если гражданский суд рассматривает дело, связанное с мошенничеством, то обычно требуется более высо-кий баланс вероятности, чем при установлении небрежности в поведении стороны. Но это не принимает такой высокой степени вероятности, как при рассмотрении уголовных дел. «Степень вероятности должна быть пропорциональна рассмат-риваемому спору»3.

Как видим, стандарт доказывания по гражданским делам отличается гибкостью и может изменяться в зависимости от категории дела, причем в этих изменениях просматриваются определенные закономерности. Баланс вероятности должен

1 Eggleston R. Op. cit. P. 132.2 Ibid P. 130-131.3 Bojczuk W. Op. cit. P. 77.

И В Решетникова 113

быть более строгим по делам, на которые распространяются особая забота и защита государства, а также по делам, имею-щим связь с уголовными деяниями.

Измерение вероятности с математической точностью привело к возникновению и развитию теории вероятности доказательств.

Теория вероятности доказательств. Теория вероятности доказательств у меня, российского ученого, взращенного на принципе объективной истины, вначале вызвала стойкое непри-ятие. И лишь желание понять то, что никак не укладывалось в сознании, заставило меня с особой тщательностью изучить этот вопрос. Может быть, тем, кто привык измерять возможность наступления тех или иных событий с уверенностью, выраженной в процентах («На 90 % сегодня будет дождь»), теория вероят-ности доказательств будет изначально более близка и понятна. За рубежом одни ученые настаивают на использовании матема-тических расчетов в концепции вероятности, другие даже в прин-ципе не допускают возможность такого подхода1.

В основе появления теории вероятности доказательств, как представляется, лежит стандарт доказывания, требующий уста-новить наличие или отсутствие определенных фактов на балан-се вероятности. Естественно желание найти меру этому балан-су. Теория вероятности как в теоретическом, так и в приклад-ном плане получила большее развитие в США, чем в Великоб-ритании. Однако английские юристы активно используют ста-тистику как разновидность доказательств, что несомненно свя-зано с теорией вероятности доказательств.

У. Твайнинг считает, что существует по крайней мере четыре критерия правильности решения суда о вероятности. Во-пер-вых, это классическая концепция шансов, как, например, изме-рение вероятности отдельных бросков при игре в кости, подбрасывании монет и пр. Расчет коэффициента вероятности математический. Во-вторых, это статистическая вероятность, основанная на определении относимых частот в пределах данного дела. Используя статистическую вероятность, можно сказать, что водитель грузовика в 30 лет имеет вероятность 0,7 дожить до 70 лет. Надо отметить, что вероятность обычно измеряется от нуля до 1, где ноль означает, что события не было, а увеличение показателя вероятности соответствует уве-личению уверенности в существовании события. Статистичес-кая оценка требует основываться на надежных эмпирических исследованиях, проведенных в соответствии со статистической процедурой. В-третьих, это степень уверенности в некоторых

1 См. подробнее: CohenJ. The Probable and Provable. Oxford, 1977. P. 49. Еще в XIX в. ирландский математик Д. Боул утверждал возможность примене-ния математической теории к вероятности, что обвиняемый виновен (Boole G. An Investigation of thé Laws of Thought, 1854.).

114

определенных пропорциях. Можно сказать, что здесь имеет место психологическая вероятность как выражение силы веры с предугадыванием или оценкой частоты ситуации. Например: «Я на 0,9 уверен, что будет дождь». Можно сказать, что это субъективная вероятность, основанная на том, что кто-то что-то думает, что-то знает, в чем-то уверен. В-четвертых, индуктив-ная вероятность, оценивающая вероятность отдельных событий прошлого, настоящего и будущего, например вероятность про-должительности жизни лиц 30-летнего возраста. Такой тип вероятности известен как «бакониан»-вероятность (названа по имени ученого Бакониана)1.

Возьмем гипотетическое дело, которое американские юристы любят анализировать с точки зрения теории вероятности. Смит возвращалась домой поздно вечером. В результате дорожно-транспортного происшествия здоровью Смит причинен вред. Смит предъявляет иск о возмещении вреда к компании крас-ных такси. Она ссылается на то, что видела такси, по чьей вине произошла авария, но не видела цвета машины. В городе только две компании такси: красные и зеленые, а ночью работает всего 10 машин, из них б красных и 4 зеленых. Свидетелей происше-ствия не было.

По теории вероятности логика рассуждений будет следую-щей. Если мы верим Смит и нет других доказательств, то мы считаем, что 0,6 вероятности к 0,4, что авария произошла по вине машины, принадлежавшей к компании красных такси. Не исключается впоследствии признание водителя такси компании зеленых, но при слушании дела такое признание не было предметом рассмотрения. Поэтому с точки зрения стандарта доказывания вывод суда о возмещении вреда компанией крас-ных такси будет верен, так как это доказано более вероятно, чем нет. Однако большинство людей испытывают чувство неловкости от мысли о возложении ответственности на компа-нию такси на основании доказательств, представленных Смит2.

Очевидно, что истец представил недостаточно доказательств для идентификации ответчика, хотя с точки зрения англо-аме-риканского стандарта доказывания здесь действительно доказа-но на балансе вероятности, что более вероятно участие в аварии такси красного цвета. При таком решении дела выигрывает истец, от которого даже не требуется представления достаточ-ных доказательств, чего нельзя сказать об ответчике. Если принять указанный подход к возложению ответственности, то во всех подобных делах, где не удается идентифицировать ответчика, ответственность будет возлагаться на таксопарк,

1 Twining W. Debating Probabilities // Twining W., Stein A. Evidence andProof. Cambridge, 1992. P. 158-160.

2 ThomsonJ.J. Liability and individualized Evidence// Twining W., Stein A. Op.cit. P. 209-210.

8* 115

имеющий больше машин. Вряд ли можно недостаток доказа-тельств восполнять таким образом.

Посмотрим теперь на конкретные судебные дела. В извест-ном деле Sindell v. Abbott Laboratories истица предъявила иск к одиннадцати медицинским компаниям, производившим и продававшим diethylstilbestrol (DES). DES выписывался бере-менным женщинам для предотвращения преждевременного пре-рывания беременности. Истица утверждала, что компании-от-ветчики знали или должны были знать, что названное лекарст-во становилось причиной онкологических заболеваний у доче-рей, рожденных матерями, принимавшими это средство. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, так как истица не могла идентифицировать ответчика, т. е. компанию, несущую ответственность за болезнь конкретного истца. Слож-ность в идентификации ответчика легко объяснить: названное лекарство выпускалось под общим названием в течение не-скольких десятков лет. Рецепты за это время были утеряны или уничтожены. Истица не могла сказать, какая именно компания производила лекарство, которое принимала ее мать. Имелись лишь статистические данные о количестве DES, произведенном различными компаниями. Верховный суд Калифорнии отменил решение суда первой инстанции и постановил: если истица могла доказать свое утверждение о небрежности ответчика и причинении ей вреда, то она вправе получить возмещение этого вреда со всех ответчиков пропорционально тому, в каком количестве они продавали DES1.

С точки зрения российского процесса, решение необычное. Данное дело, как и гипотетическое дело с красными такси, вовлекает в свое рассмотрение статистические доказательства. И в том и в другом случае ответчик не идентифицирован полностью (не сведен к конкретному причинителю вреда). В деле с DES истица доказала не только причиненный ей вред (так же, как и Смит), но и наличие причинной связи между DES и ее заболеванием (Смит тоже доказала причинную связь между аварией и причиненным ей вредом). Более того, истица идентифицировала ответчика на уровне группы фирм, произво-дивших и продававших лекарство. Суд, встав на защиту ее прав, поступил в итоге мудро, наказав всех производителей лекарства пропорционально количеству выпускаемого средства, ибо установить конкретного причинителя вреда не представля-лось возможным, от чего интересы пострадавшей не должны нарушаться. Если следовать логике Верховного суда Калифор-нии, то и в нашем гипотетическом деле следовало наложить ответственность на обе компании такси в пропорции 6 к 4.

1 Кауе D. The hmits of thé prépondérance of thè Evidence Standart: justifiably naked statistical Evidence and Multiple Causation // TwmingW., SteinA. Op. cit. P 181.

116

Статистические доказательства широко используются в делах о дискриминации. В деле Pennsylvania v. O'Neil (1972) поли-цейские-негры утверждали, что существующая практика приема на работу в полицию и продвижения по службе свидетельству-ет о дискриминации черного населения. В этом деле доказа-тельства, представленные экспертами-статистиками на стороне истцов, определенно повлияли на решение суда, который при-ложил статистическую таблицу к своему решению. В этой таб-лице рассматривался прием негров на работу в полицию в про-порции к черному населению Филадельфии. Количество негри-тянского населения в названном штате предполагало, что в по-лиции черных должно было работать больше1.

В деле Gay v. Waiters' and Dairy Lunchmen's Union Locai (Калифорния, 1980) истцы предъявили групповой иск (в защи-ту как своих интересов, так и интересов группы черных муж-чин, которым было отказано в принятии на работу в качестве официантов). Истцы, исходя из доступной им информации, провели расчеты, представили их в форме таблиц. К участию в деле на стороне истцов был привлечен эксперт, который в своих исследованиях исходил из количества черных муж-чин в возрасте 21—64 лет, живущих в Сан-Франциско. При подготовке своего заключения эксперт принимал во внимание различные факторы (территориальную расположенность, воз-растные ограничения при приеме на работу в качестве офици-антов, уровень заработной платы и многое другое)2.

При рассмотрении в индустриальных трибуналах Англии трудовых споров, связанных с дискриминацией по признаку расы, национальности, пола, возраста, также часто используют-ся статистические доказательства.

Количественный анализ, по мнению Д. У. Барнеса, имеет в праве те же самые функции, что и в химии,— это придает новое и великое значение качеству правосудия3. В науке выделяется два вида статистики: описывающая и выводная. Описывающая статистика использует графики, числа, способствует представ-лению доказательств в сжатой, привлекательной и убедитель-ной форме. Выводная статистика помогает вынести решение на основании неполной информации4. Так, приведенное дело о дис-криминации негров-полицейских при приеме на работу — при-мер описательной статистики. В нем использовались таблицы, помогающие наглядно продемонстрировать наличие дискрими-нации. И если свидетельские показания могут отличаться субъективизмом, то цифры говорят сами за себя.

1 Barnes D. W. Statistics as Proof. Fundamentals of Quantitative Evidence.Boston; Toronto, 1983. P. 21.

2 Ibid. P. 203-220.3 Ibid P. 6.4 Ibid. P. 3.

117

В судах все чаще используется не только описательная, но и выводная статистика. Например, в деле News Publishing Co v. United States (1981) были получены документы о выплате заработной платы определенным должностным лицам сходных издательских компаний для определения компенсации этим служащим и подлежащих выплате премий. Статистика исполь-зуется в делах о возмещении вреда, причиненного истцам в антитрестовских делах (Coleman Motor Со. v. Chrysler Corp., 1974) и т. д. В делах о контрактах статистические доказатель-ства используются для исследования, был ли контракт испол-нен надлежащим образом.

Возрастает использование статистических доказательств в делах о возмещении вреда, причиненного здоровью в результате токси-ческого воздействия на организм. Невозможность доказывания индивидуального причинения вреда отличает названную катего-рию дел от обычных дел о возмещении вреда, причиненного здо-ровью. В делах о возмещении вреда, причиненного здоровью в результате токсического воздействия, стороны обычно не могут привести конкретные доказательства, скорее всего они могут про-демонстрировать лишь возрастающий вред или увеличение веро-ятности наступления болезни как результат поведения ответчика. Так, в деле Allen v. United States (1984) истцы заявили, что их онкологическое заболевание вызвано радиацией. Суд критически отнесся к статистическим оценкам: только десять из двадцати четырех истцов добились возмещения вреда. В деле Agent Orange (известное дело, возникшее в США после войны во Вьетнаме) суд признал недопустимыми доказательства, полученные на основе исследования животных или изучения промышленных взрывов1.

Иногда в делах используются сложные статистические рас-четы корреляционного коэффициента. Так, в деле Kilroy v. Kilroy (1976) отец был назначен опекуном ребенка, а матери предоставлено право навещать ребенка семь дней в месяц. В 1976г. отец предъявил иск в суд об уменьшении числа'дней до двух в месяц, ибо визиты матери отрицательно воздейство-вали на ребенка. В качестве доказательства отец предложил сделанные им записи, показывающие продолжительность визи-тов матери и последующее непосещение ребенком школы из-за плохого самочувствия. Формула для высчитывания корреляци-онного коэффициента такова:

где г — корреляционное число, Zn — продолжительность визи-тов матери, Zyi — продолжительность отсутствия ребенка в школе, N — число пар наблюдений.

1 Shaviro D. Statistical-probability évidence and thé appearance of justice // Harvard Law Review. 1989-1990. Vol. 103. P. 379-392.

118

Если налицо положительная корреляция, то есть основание для установления в интересах ребенка меньшего количества дней для визитов матери. В нашем примере корреляция соста-вила 0,87, а это означает, что отсутствие ребенка в школе прямо зависит от материнских визитов1. Однако исчисление коэффи-циента корреляции не обязывает суд выносить определенное решение.

С точки зрения российского права и процесса, приведенные примеры использования теории вероятности видятся следую-щим образом.

Пример с расчетом коэффициента корреляции в российском гражданском процессе был бы воспринят как заключение экс-перта. Никто не мешает сторонам ходатайствовать перед судом о проведении статистических экспертиз. Доказательственная же сила заключений экспертов будет оцениваться судьями в сово-купности со всеми иными доказательствами, собранными по делу. Так, приведенный расчет корреляционного коэффициента может быть оценен судом с той позиции, что ребенок пережи-вал расставание с матерью после редких встреч.

Интересны решения судов на основе статистических данных при невозможности идентификации ответчика. Гуманность их видится в том, что гражданам возмещают причиненный вред даже при невозможности определения его конкретного причи-нителя или 100 %-ной вероятности связи между действиями конкретного ответчика и причиненным вредом. В делах о воз-мещении вреда, связанного с профессиональными заболевания-ми, загрязнением окружающей среды, защитой прав потребите-лей, а также при защите неопределенного круга лиц и пр. ста-тистические доказательства могут играть существенную роль. Состязательный процесс, его развитие, привлечение к граж-данским делам большого количества представителей могут привести к возникновению статистических доказательств как разновидности письменных доказательств и в российском про-цессе.

Надо сказать, что проблема статистических доказательств и возможности их использования в правовой сфере исследова-лась и в российской правовой науке. Правда, в большей степени речь шла об уголовных делах и больше не на стадии судебного разбирательства, а на стадии выявления преступле-ний и их раскрытия2.

1 Barnes D. W. Op. cit. P. 265-266.2 См., например: Гаража Л. С., Куликова И. В. Экономический анализ в кри

миналистике и судебной экспертизе // Актуальные проблемы судебной психологии и экспертизы на предварительном следствии: Межвуз. сб. науч. тр.Свердловск, 1981. С. 107.

119

§ 7. Средства доказывания

В английском и американском праве можно выделить три средства доказывания: показания свидетелей, письменные и ве-щественные доказательства. Показания свидетелей объединяют показания собственно свидетелей, а также объяснения сторон, заключения экспертов.

Показания свидетелей. Это наиболее популярное средство доказывания в англо-американском гражданском процессе. Такое к ним отношение объясняется состязательностью процес-са и его устностью, а также стандартом доказывания, ибо свидетель способен не только утверждать какие-то факты, но и оказывать необходимое психологическое влияние на присяж-ных и суд. По этой причине получение свидетельских показа-ний сопровождается специальной процедурой (принесение кля-твы, неукоснительное соблюдение требований к основному и перекрестному допросам и пр.). Даже исследование письмен-ных и вещественных доказательств чаще всего осуществляется через и с помощью показаний свидетелей, что способствует привлечению к ним внимания присяжных и суда.

Показаниями признаются утверждения свидетеля в суде, подтверждающие правдивость сказанного.

Прежде всего следует назвать тех, кто может быть свидете-лем по гражданскому делу. По общему правилу свидетелем может быть лицо, дающее показание под присягой относитель-но фактов, о которых оно имеет личные знания и которые воспринимались им с помощью одного из пяти чувств. Именно по этой причине были введены запреты на показания с чужих слов (hearsay), o чем говорилось выше. Глубокое уважение к перекрестному допросу и его возможностям в рассмотрении дела вызвало к жизни правило о том, что не следует приводить доказательство, которое не может быть подвергнуто перекрест-ному допросу в суде1.

Общее право не предусматривает возрастных требований к лицу, привлекаемому к даче свидетельских показаний. Судья должен лишь быть уверен в том, что лицо-свидетель может оценивать природу и последствия приносимой клятвы «Гово-рить правду, только правду и ничего, кроме правды». Если сви-детелем выступает несовершеннолетний, то суд должен удосто-вериться, понимает ли он торжественность случая и достаточно ли ответствен, чтобы осознавать, что, произнося клятву, обле-кает себя обязанностью говорить правду. Если судья полагает, что возможная ценность свидетельского показания ребенка

1 BamardD., HoughtonM. The New Civil Court in Action. London; Dublin; Edinburg, 1993. P. 233.

120

невелика из-за его неспособности отличить истину от обмана, реальность от фантазии, то такое показание может быть исключено1.

Когда в качестве свидетеля привлекается лицо, страдающее душевным заболеванием, сам факт заболевания не является препятствием к даче показаний. Судья должен спросить себя, понимает ли предполагаемый свидетель, что он говорит, пони-мает ли он природу клятвы2.

Доказательственное право требует, чтобы свидетель был компетентным. Под компетентностью здесь понимается способ-ность лица воспринимать события, помнить их и давать правдивые показания в суде. Компетентность свидетеля может быть оспорена.

Свидетельские показания должны быть не только компе-тентными, но и достоверными. Их достоверность также может оспариваться адвокатом противоположной стороны.

Наконец, свидетельские показания должны быть достаточ-ными. В Англии действует общее правило: факт, подтвержден-ный показаниями одного свидетеля, признается достаточным для установления этого факта. Однако из этого правила есть исключения, относящиеся к отдельным категориям споров и видам свидетельских показаний. Так, в делах об установлении отцовства, где доказательства представлены матерью, суд может не признать ответчика отцом ребенка, если показания матери не будут подтверждены другими доказательствами. Показания ребенка, данные не под присягой, не могут подтверждаться по-казаниями другого ребенка, также данными без присяги, и т. д.

В соответствии с правилами о привилегиях свидетели впра-ве не давать показания по вопросам, на которые распространя-ются привилегии.

В гражданских делах свидетели могут быть вызваны только с согласия сторон. Однако если сторона или ее представитель опасается, что свидетель не придет, то суд принимает меры к его вызову. По заявлению стороны свидетелю направляется приказ о явке в суд. При вручении приказа ему передаются деньги на проезд в суд и обратно. Неисполнение приказа расценивается как неуважение к суду и подлежит наказанию.

При невозможности явки свидетеля в суд может быть при-нят аффидевит (письменное показание свидетеля, данное под присягой). Однако если свидетельские показания важны или спорны, то невозможность подвергнуть свидетеля перекрестно-му допросу чревата тем, что аффидевит не сможет произвести на суд должное впечатление.

1 Best A. Op. cit. P. 128.2 Cross R, WilkinsN. Op. cit. P. 62-63.

121

Американское право также содержит нормы о компетенции свидетелей, их вызове в суд и пр. Так же, как и в английском праве, в нем в качестве критерия компетентности выделяется не возраст свидетеля, а прежде всего способность приносить клятву.

В американском процессе лицо может быть дисквалифици-ровано как свидетель по ряду оснований: связь с судом, психические расстройства, несовершеннолетие, отсутствие спо-собности приносить клятву, наличие конфликта интересов, супружеские отношения. Подобные основания дисквалифика-ции существуют и в английском гражданском процессе. Реше-ние о компетенции свидетеля в американском суде принимает судья, а присяжные определяют вес показаний.

Рассмотрим указанные основания дисквалификации свиде-теля1.

Связь с судом. Общее право позволяло судье, присяжным давать свидетельские показания в суде, где они заседали. Современная тенденция — дисквалифицировать их как свидете-лей в слушании, где они выполняли свои официальные обязан-ности. Но в большинстве штатов показания юристов допустимы при рассмотрении дела, где они участвовали в качестве пред-ставителей сторон. Вместе с тем некоторые правила професси-онального поведения не рекомендуют юристу быть представи-телем стороны в деле, где он собирается дать свидетельские показания.

Психическое расстройство. Так же, как и в Англии, в США психически больной может давать свидетельские показания в суде, если в состоянии понимать свою обязанность говорить правду. Однако показания компетентного, но психически боль-ного свидетеля могут оказать негативное влияние на оценку судом достоверности и веса. Когда же лицо находится в таком состоянии, которое делает его неспособным понимать любые, даже очень простые вопросы, но способно иметь беседу отно-сительно дела и перенести перекрестный допрос, то оно будет признано компетентным свидетелем, вес же его показаний определят присяжные.

Способность принесения клятвы. Общее право требовало от компетентного свидетеля верить в духовное наказание за лжи-вую клятву. В настоящее время многие законодательные акты отрицают такой подход, запрещая решать вопрос о квалифика-ции лица как свидетеля на основе его отношения к религии. Сейчас от свидетеля требуется понимание обязанности гово-рить правду. Дети клятву не приносят.

1 Приводятся по книге М.Мартина (MartinM.M. Op. cit. P. 123—144).

122

Психическое недоразвитие. Каких-то универсальных крите-риев для определения психической зрелости не существует. Апелляционный суд Кентуки установил: «Суду следует решить вопрос о квалификации ребенка и определить, достаточно ли он смышлен, чтобы наблюдать, вспоминать факты и рассказы-вать о них, и есть ли у него осознание обязанности говорить правду»1. При положительном ответе на вопрос суд допускает показания ребенка в качестве свидетельских.

Супружеские отношения. В различных штатах действуют свои правила для решения этого вопроса. Они либо признают супруга компетентным свидетелем для дачи показаний против другого супруга, либо распространяют на данные отношения привилегию, защищающую от дачи свидетельских показаний.

Поскольку к свидетельским показаниям предъявляются тре-бования компетентности и достоверности, то установлен специ-альный порядок собирания, исследования и оценки доказа-тельств, содержащихся в названном средстве доказывания.

Интересной особенностью английской процедуры является обязанность сторон обмениваться на досудебной стадии пись-менными свидетельскими показаниями, если они не подпадают под действие привилегии. Это правило, введенное сравнительно недавно, способствует улучшению подготовки дела к слушанию, предупреждению необоснованного затягивания процесса. В ходе судебного рассмотрения дела для опровержения компетентнос-ти или достоверности свидетельских показаний представители сторон широко используют методику дискредитации свидете-лей, подробно разработанную в соответствующей литературе. Данная методика является неотъемлемой частью партизанских методов ведения дел в состязательном процессе.

М. Мартин таким образом суммирует минимальные требова-ния к достоверности свидетельских показаний: 1) предлагаемый свидетель способен выразиться относительно дела так, чтобы быть понятным судье и присяжным либо непосредственно, либо через переводчика; 2) свидетель способен понимать свою обязанность говорить правду; 3) есть доказательства того, что свидетель обладает личными знаниями о предмете показаний. Соблюдение всех этих требований определяется судьей2.

Особо следует остановиться на такой разновидности свиде-тельских показаний, как заключение эксперта. Подходы к про-блеме экспертного заключения очень схожи в английском и американском процессе.

Согласно Белой Книге (White Book), в которой обобщается и комментируется судебная практика Верховного Суда Англии

1 Martin M. M. Op. cit. P. 134.2 Ibid P. 124.

123

по гражданским делам, понятием «эксперт» охватываются лица, обладающие специальными навыками: медики, инженеры, бух-галтеры, специалисты по страховым расчетам, архитекторы, таможенные инспекторы и др.1

Федеральные правила о доказательствах США также пред-усматривают введение в процесс свидетеля-эксперта, если науч-ные, технические или другие специальные знания помогут судье и присяжным понять доказательства или определить основной факт в спорном вопросе (правило 702).

Отличие эксперта от собственно свидетеля состоит в том, что эксперт дает заключение, выведенное из фактов, восприни-маемых им, но его доказательства не являются личными знаниями фактов, как у обычного свидетеля, а выступают как «доказательства мнения» (évidence of opinion), о которых он мог быть проинформирован кем-то другим2.

Грань между собственно свидетельскими показаниями и за-ключением эксперта в странах общего права может быть гораз-до тоньше, чем в российском гражданском процессе. В Англии и США действуют строгие правила, запрещающие свидетелю давать какие-либо оценки, приводить свое мнение, хотя во время дачи показаний он бывает вынужден сказать об опьяне-нии водителя машины, росте и весе человека, скорости машины и пр. Состязательность процесса приводит к тому, что предста-витель стороны может потребовать у суда снять вопросы или ответы обычного свидетеля, в которых содержится вывод или мнение о факте, очевидцем которого он стал. Судья обязан решить вопрос об удовлетворении ходатайства. Но это решение может быть принято лишь при четком разграничении того, какие выводы и мнения свидетелю позволительно высказывать, а ка-кие могут быть даны только свидетелем-экспертом.

В деле Clark v. Ruan указаны три вида доказательств, в ко-торых имеют место обобщения, вытекающие из опыта: 1) све-дения, приведенные обычным свидетелем, которому позволяет-ся привести показания как результат наблюдения (скорость машины, возможность опьянения и пр.); 2) сведения, приведен-ные обычным свидетелем, обладающим специальным опытом в отношении отдельных ситуаций; 3) сведения, приведенные экспертами. Все население может быть свидетелями в первом случае независимо от рода деятельности3.

Р. Эгглестон называет четыре функции, выполняемые экс-пертами.

1. Это обобщения, сделанные на основе опыта. Здесь также пролегает граница между тем, что дозволено обычному свиде-

1 The Supreme Court Practice. L, 1992. Vol. 1. P. 694.2 Cross R., WilkinsN. Op. cit. P. 15.3 EgglestonR. Op. cit. P. 153.

124

телю, а что — эксперту. Например, если задан вопрос: «Какова была скорость машины?», то свидетелю — неэксперту будет позволено дать ответ, так как он вытекает из его собственного опыта. Вместе с тем его могут попросить сказать, какой опыт в этой связи он имеет. Так, лицу, никогда не видевшему спи-дометр, вряд ли будет разрешено давать показания о скорости машины. Однако если вопрос прозвучит так: «Знал ли свидетель, что утверждение было неправдой?», то свидетелю не позволят сделать вывод о правдивости или лживости слов человека, за поведением которого он наблюдал. От него требуется описать поведение лица, а суд сам сделает вывод из этого описания.

Здесь, очевидно, предполагается, что обычный свидетель способен в показаниях выразить свое мнение о чем-то, что не требует специальных познаний, и это может быть сделано любым лицом на основе собственного опыта. Такой вывод совпадает с первым выводом в деле Clark v. Ruan.

2. В некоторых делах недостаточно собственного опыта,поэтому эксперт должен сослаться на авторитетные источники,обобщить опыт других людей.

3. Эксперт может применить к имеющимся в деле материалам статистические методы и сделать собственный вывод. Ужеотмечалось, что в Америке и Англии широко используютсястатистические доказательства.

4. Эксперт действует как адвокат1. Подобное мнение неукладывается в российское представление о заключении эксперта.

Английское право никогда не настаивало на наличии у экс-перта формальной квалификации в определенной сфере дея-тельности. Еще в 1894 г. в деле R. v. Silverlock солиситор был вызван в качестве эксперта-почерковеда. Он обладал опытом в этой сфере частично в силу своей профессии и частично благодаря хобби — изучению старинных документов. Был заяв-лен протест против привлечения его в качестве эксперта, так как он не был таковым по роду своей деятельности, на что суд ответил, что вопрос заключается в том, обладает ли лицо навы-ками и имеет ли адекватные знания2. Аналогичным образом и в других делах в качестве экспертов допускались лица, не обладавшие официальной квалификацией. Так, в деле Oakley (1979) полицейский, имеющий опыт расследования дел об автодорожных происшествиях, был допущен высказать свое мнение о причине аварии. До сих пор закон не требует, чтобы эксперт обладал какой-то официальной квалификацией. Судья решает вопрос о квалификации эксперта.

1 EgglestonR. Op. cit. P. 145-154.2 Ibid. P. 149.

125

Отсутствие формальных требований к эксперту приводит к тому, что представители сторон при проведении допроса специ-ально включают вопросы, подтверждающие компетентность эксперта или, наоборот, вызывающие сомнение как в опытности эксперта, так и в надежности используемых методик проведе-ния исследования.

В Англии, когда сторона собирается привлечь к судебному заседанию эксперта, она должна представить противоположной стороне экспертное заключение со всеми приложенными расче-тами, планами и пр. Суд может ограничить число медицинских или других свидетелей-экспертов.

В Америке также не существует четкого разграничения между показаниями обычного свидетеля, выражающего в определен-ных рамках свое мнение, и экспертным заключением. В насто-ящее время многие американские суды перестали основываться на мнении обычных свидетелей при решении вопросов, касаю-щихся таких качеств человеческого поведения, как забота, безопасность, пристойность, разумность и т. д.

Так же, как и в Англии, в США экспертом признается лицо, обладающее специальными навыками, знаниями или опытом. Эксперт может давать показания о личных наблюдениях, на-пример, если в деле о возмещении вреда он как врач лечил истца. Соответственно он вправе дать показания о тех повреж-дениях, которые он обнаружил на теле пострадавшего. Здесь эксперт выступает точно так же, как любой свидетель. Далее, эксперт может быть вызван для доведения до присяжных спе-циальной информации. Наконец, он может изложить выводы проведенной им экспертизы1.

Нетрудно заметить, что в Англии и Америке термином «показания эксперта» объединяются три возможных варианта привлечения в судебное заседание определенных знаний:

свидетель, дающий показания об известных ему фактах с высказыванием мнения, основанного на личном опыте. Кри-терием при установлении того, что может быть признано лич-ным опытом, как правило, служит то, что известно многим людям из их повседневной жизни;

специалист, дающий показания с целью разъяснить суду какие-то явления, термины и пр., где сведения почерпнуты им из своих профессиональных занятий;

эксперт, дающий свое заключение на основе проведенного исследования.

При назначении экспертов проявляются все характерные черты англо-американского гражданского процесса — состяза-тельность, пассивность суда, активность сторон. Например,

1 Martin M. M. Op. cit. P. 264.

126

в США стороны могут выбрать эксперта сами, каждая сторона наделена правом вызова других экспертов. Если суд требует письменного заключения эксперта, то такое заключение открыто для инспекции любой стороне. Эксперту позволено консуль-тироваться с другими экспертами при проведении исследова-ний. Хотя стороны считают экспертов своими «партизанами», т. е. выразителями своих интересов в суде, присяжным, если суд позволит, будет сказано, какой эксперт не имеет мотива быть пристрастным. В делах с противоречивыми показаниями присяжные, вероятно, отдадут предпочтение экспертам, ото-бранным судом1.

Стороны, будучи самыми заинтересованными участниками процесса, расцениваются в американском и английском граж-данском процессе в качестве свидетелей, с чем вполне можно согласиться. Стороны — это как раз те свидетели, которым лучше, чем кому бы то ни было, известны все обстоятельства по делу, поэтому они свидетели по своей сути. Установление одинако-вого подхода к природе свидетельских показаний и объяснени-ям сторон, к процедуре дачи показаний позволяет проверять и оценивать их компетентность, достоверность.

В России объяснения сторон и третьих лиц рассматриваются как самостоятельное средство доказывания, в результате чего процедура их исследования отлична от процедуры исследова-ния показаний свидетелей. Так, стороны не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. В уголовном процессе подоб-ное положение имеет обвиняемый в силу презумпции невинов-ности. В гражданском процессе стороны могут лгать, не неся никакой ответственности, сообщать сведения, чья достовер-ность ничем не подстрахована. Суд же вынужден выносить решение, принимая во внимание и объяснения сторон. Поэтому было бы разумным в российском процессе ввести предупрежде-ние сторон и третьих лиц об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Одновременно можно ввести для сторон привилегию не давать показания против себя, что обезопасит стороны и третьих лиц от необходимости давать ложные показания.

Важное место в показаниях свидетелей-сторон занимает признание тех или иных фактов, ибо это влияет на бремя до-казывания. Как отмечается в английском законодательстве о до-казательствах, признание включает любое заявление о факте, сделанное в устной или иной форме.

Если сторона в гражданском споре не оспаривает правди-вость какого-то факта, то суд не будет требовать от противопо-ложной стороны доказывать этот факт. В решении этого вопро-

1 Martin M. M. Op. cit. P. 270.

127

са действует все тот же известный стандарт доказывания. При-нятие стороной утверждения противоположной стороны пред-полагает вывод, что этот факт более вероятно, чем нет, являет-ся правдой. Хотя нередко сторона признает факт не только потому, что он действительно имел место, но и в силу того, что между сторонами есть договоренность об этом либо в силу их нежелания выносить спор об этом факте на публику и пр.

В английском праве, например, различаются формальные и неформальные признания. В гражданских делах формальное признание может быть сделано добровольно, когда нет спора о каком-то обстоятельстве дела. Формальное признание чаще всего делается до судебного разбирательства, но для целей рассмотрения дела. Однако иногда признание делается под клятвой для использования в других процессах. Формальное признание может содержаться в состязательных бумагах, когда одна сторона признает в целом или в части правдивость другой стороны, может быть сделано в ответе на требование о признании (answer to notice to admit) документов или фактов. Оно может быть сделано на стадии раскрытия доказательств (discovery), где признается наличие каких-то документов. Можно сказать, что здесь признание носит процессуальный характер, так как сторона лишь подтверждает обладание документом, но не при-знает наличие какого-то факта. Признание может быть отраже-но в ответе на письменный опрос (answer to interrogatories). Во исполнение приказа суда одна сторона может передать другой стороне письменные вопросы, ответы на которые также могут содержать признание. В качестве признаний могут рассматри-ваться некоторые письма между солиситором и стороной. Адво-каты могут сделать признание в суде от имени своих клиентов1.

Соединение объяснений сторон, показаний свидетелей и за-ключений экспертов в одно средство доказывания позволило разработать действенный механизм проверки достоверности по-лученных сведений. К элементам такого механизма относятся: 1) принесение клятвы; 2) требование компетентности; 3) про-верка достоверности показаний; 4) исследование показаний че-рез систему перекрестного допроса и подрыва доверия, которым противостоят реабилитация показаний и возможность отвода вопросов и ответов на них.

Принесение клятвы скорее становится данью прошлому как отражение страха свидетелей перед Божьей карой, но в насто-ящее время оно подкреплено правовой ответственностью за лжесвидетельствование. Это определенный сдерживающий фак-тор, оказывающий влияние не только па религиозного, но и законопослушного гражданина.

1 NokesG.D. Introduction to Evidence. L, 1967. P. 51-54.

128

Требование компетентности, о котором уже говорилось, позволяет исследовать лишь те показания, которые несут в себе доказательственную информацию.

Проверка достоверности (которая осуществляется путем сопоставления нескольких доказательств) касается не только информации, но и возможности свидетеля давать правдивые показания в суде. По мнению зарубежных юристов, для провер-ки достоверности показаний идеально подходит методика пере-крестного допроса, которая превосходно вписывается в состяза-тельный процесс с его «партизанскими» методами. Противопо-ложная сторона старается подорвать доверие к показаниям свидетеля, дискредитировать его в глазах суда при перекрест-ном допросе. «Свой» адвокат старается успеть снять ненужный или даже опасный вопрос, после перекрестного допроса прово-дит по возможности реабилитацию показаний своего свидетеля.

Уравнивание всех личных средств доказывания придает им одинаковую значимость независимо от источника информации. Положения российского закона об объяснениях сторон и тре-тьих лиц, согласно которым носители информации не подлежат уголовному наказанию за дачу заведомо ложных показаний, изначально делает последние менее достоверными, чем показа-ния свидетелей. В силу этого норма ст. 56 ГПК «Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы» выглядит несколько надуманной. Российский подход к объяс-нению сторон и третьих лиц занимает какое-то промежуточное положение между позициями стран, не признающих показания сторон как средство доказывания, и стран, приравнивающих их к свидетельским показаниям.

Письменные доказательства, которые чаще называются до-кументальными. В английском и американском праве понима-ние документов очень широко. Так, в английском Законе о до-казательствах по гражданским делам 1968 г. к ним относятся: письменные документы, карты, планы, графики, чертежи, фото-графии, диски, записи на магнитной ленте и другие приспособ-ления, в которых звуки или иные сведения, не являющиеся зрительными образами, представлены так, чтобы их можно было предъявить суду. Правило 1001 Федеральных правил о доказательствах США также перечисляет то, что относится к письменным доказательствам. Это надписи и записи, состоя-щие из букв, слов или цифр либо их эквивалентов, выполнен-ные от руки, на пишущей машинке, печатанием, фотостатиро-ванием, фотографированием, магнитными импульсами, механи-ческой или электронной записью или иными формами собира-ния данных, фотографии, включающие в себя фотоснимки, рентгеновские снимки, видеопленки, кинопленки. Однако дав перечни того, что может быть признано письменными доказа-

9 И В Ре шетникова

тельствами, ни английское, ни американское право не называет каких бы то ни было критериев (признаков), по которым один и тот же источник может быть признан письменным, но не вещественным доказательством.

Отношение к письменным доказательствам базируется на двух правилах. Это правило лучшего доказательства (best évidence rule) и правило о показании с чужих слов (hearsay).

Правило о лучшем доказательстве и в Англии, и в США в свое время означало, что каждый документ должен быть представлен в оригинале. Введение данного правила было связано с желанием получить достоверное доказательство, которым и является оригинал документа. Так, еще в 1971 г. в деле R. v. Stevenson суд не допустил запись на пленке в качестве доказательства, обосновав свое мнение тем, что она может быть изменена и потому не является лучшим доказатель-ством1. Однако в настоящее время в результате технического развития указанное правило практически ушло в историю.

Сегодня в гражданских делах действует общее правило: если оригинал доступен, то он должен быть представлен, если не доступен, то суд может допустить вторичное доказательство. При предъявлении копии также возможны две ситуации: пер-вая — сторона ссылается на потерю или уничтожение оригинала документа, предпринятые же попытки его обнаружения оказа-лись безуспешными; вторая — оригинал находится во владении другой стороны. Английским законодательством предусмотрена специальная процедура вручения извещений о представлении оригиналов документов, находящихся у второй стороны, кото-рым первая сторона желает воспользоваться как частью своего дела. Когда документ находится во владении третьего лица, суд выносит приказ о представлении данного документа. Если документ все же не представляется, то вторичное доказательст-во не становится допустимым, а суд направляет лицу соответ-ствующую повестку2.

Вопрос о допуске документальных доказательств связан с до-судебной процедурой, в ходе которой стороны обязаны раскрыть друг другу доказательства, подлежащие исследованию в су-дебном разбирательстве. Так, в английском гражданском про-цессе планы, фотографии, модели не будут приняты в каче-стве доказательств, пока другой стороне не будет дана воз-можность их проинспектировать и согласиться с ними или пока судья для специальных целей не вынесет соответствующий приказ3.

1 Уолкер Р. Указ. соч. С. 585.2 См. подробнее: BamardD., HoughtonM. Op. cit. P. 229.3 The Suprême Court Practice, 1992. P. 650.

130

Теперь о правиле «показания с чужих слов». В американ-ской литературе приводится такой пример: если А заплатил В определенную денежную сумму, то тот факт, что В дал А письменный чек, не мешает устным показаниям о факте платежа. Чек же является ничем другим, как показанием с чужих слов о платеже1. Здесь просматривается определенная конкуренция между документальными доказательствами, кото-рые нередко, с точки зрения английского и американского права, являются показаниями с чужих слов, и устными показа-ниями свидетелей.

Письменные доказательства разграничиваются на публичные и частные.

К публичным относятся те документы, которые составляют-ся для того, чтобы общество ими пользовалось и чтобы можно было ссылаться на них. Особенности исследования публичных доказательств заключаются в том, что их аутентичность удос-товеряют должностные лица. На публичные документы не распространяется требование о представлении оригинала, до-статочно копии. К таким доказательствам относятся акты регистрации смерти, рождения, брака, протоколы суда и др.

К частным могут быть отнесены документы, доступные и большому количеству лиц, и всего нескольким людям. По общему правилу, если это возможно, содержание любого част-ного документа должно быть доказано предъявлением оригина-ла. В определенных случаях может быть представлена копия документа. Такое допускается, когда оригинал или не найден после надлежащих поисков, или его представление по каким-то причинам невозможно, или он находится у оппонента, который не представил его после извещения (notice), и т.д. Иногда доказательство находится в обладании других лиц, которые безосновательно отказываются их представить в суд даже после вынесения приказа о явке в суд с документами (subpoena duce tecum)2.

Чтобы доказательство стало допустимым, оно должно быть признано относимым, Относимость документов чаще всего определяется тем, что они могут быть: а) объектом спора, как, например, договоры или документы; б) показанием с чужих слов с целью подтверждения правдивости того, что говорится в документах. При использовании в гражданских делах показа-ний с чужих слов действует правило о необходимости уведом-ления3. Относимость документов может быть определена и целью их использования — для подтверждения непротиворечи-

1 Martin M. M Op. cit. P. 450.2 Cross R., WilkingN. Op. cit. P. 178.3 Bojczuk W. Op. cit. P. 304.

131

вых и опровержения противоречивых показаний свидетелей. В этом случае документы чаще всего используются в процедуре подрыва доверия к показаниям свидетеля.

В Америке документы также подразделяются на публичные и частные. Специфичен лишь порядок исследования отдельных письменных доказательств, удостоверения их подлинности.

Согласно английскому законодательству почерк может быть удостоверен прямыми доказательствами, к которым относятся показания самого автора или того, кто видел его почерк. Например, свидетель, вызванный в суд, присягает о том, что этот документ составлен им или на нем поставлена его подпись. Можно вызвать человека, знакомого с почерком предполагаемо-го автора документа, который также под присягой дает показа-ния. Подобные показания иногда расцениваются как исключе-ние из правила о показаниях с чужих слов.

Помимо прямых доказательств для установления принад-лежности почерка может быть использовано заключение экс-перта. Эксперт выражает свое мнение о том, кем написан или подписан соответствующий документ. В Англии экспертиза почерка проводится с середины XIX в. Вслед за английской практикой в США принадлежность почерка может быть уста-новлена как экспертом, так и обычным свидетелем.

Во многих штатах Америки признаются в качестве оригина-ла точные копии документов, независимо от существования первоисточников. В основу такого подхода легла практика современного бизнеса, когда для экономии места вводилось микрофильмирование, а оригиналы документов уничтожались.

В ходе рассмотрения дела письменные материалы могут использоваться для «освежения памяти» свидетеля. Так, во время допроса свидетелю-полицейскому может быть позволено взглянуть на его рапорт, составленный сразу после происшест-вия, для освежения в памяти имевших место событий.

В заключение хотелось бы подчеркнуть специфику письмен-ных доказательств по сравнению с личными средствами дока-зывания.

1. Влияние состязательного характера гражданского процесса на процедуру исследования письменных доказательств. Поэтой причине стороны обязаны своевременно оповещать другдруга о намерении использовать те или иные письменныедоказательства. Состязательность процесса обусловливает наличие ограничений в использовании тех или иных письменныхдоказательств.

2. Влияние устности процесса рассмотрения дел на процедуру исследования письменных доказательств. Именно принципустности в сочетании с состязательностью заставляет судустанавливать относимость и допустимость письменных доказательств с помощью свидетельских показаний.

132

3. Введение правил об исключении показаний с чужих словиз процесса доказывания предопределяет преобладание и некоторый приоритет свидетельских показаний над письменнымидокументами.

4. Суд пассивен в сборе и исследовании всех доказательств,в том числе письменных, но может оказывать сторонам помощьв истребовании документов.

5. Влияние правовых традиций как в Англии, так и СШАпо-прежнему сильно. Хотя правило о лучшем доказательствеуже не действует, его влияние ощутимо в настоятельном стремлении получить в качестве доказательства оригинал, а не копию.

Вещи, реальные доказательства. Как пишут Р. Кросс и С. Таппер, реальные доказательства (то, под чем мы чаще всего понимаем вещественные доказательства) помогают суду прийти к выводу на основе собственного восприятия, а не через показания свидетелей1. Осмотр судом вещественных доказа-тельств является той возможностью, которая позволяет суду познать суть спора непосредственно, а не через призму чьих-либо показаний. Цель исследования вещественных доказа-тельств, по мнению указанных авторов,— доказать факты пред-мета спора и установить другие относящиеся к делу обстоя-тельства. К реальным Р. Кросс и С. Таппер относят следующие доказательства2:

1) материальные объекты. В Англии (так же, как и в гражданском процессе России.— И.Р.) объект гражданского спорастановится вещественным доказательством (например, сшитыйкостюм, не устроивший заказчика) В исключительных случаяхсуд вправе вместо первичного доказательства использовать фотографии, т. е. вторичное доказательство;

2) внешний вид человека, его личностная физическая характеристика. Они часто включаются в число реальных доказательств и способны играть важную роль в доказывании. Так,по делам о возмещении вреда, причиненного здоровью, судисследует телесные повреждения и их последствия;

3) доведение свидетеля. Свидетель, дающий последовательные показания, не вызывает сомнений у суда по сравнениюс тем, кто, например, лукавит. Можно сказать, что это, скорее,психологическое доказательство;

4) осмотр вещественных доказательств в суде или на месте.Осмотр не очень частое явление в гражданском судопроизводстве и применяется в делах, где полная картина не может бытьвоссоздана словами. Данные осмотра относимы к правдивостиуказанных событий, а не к подтверждению достоверности.

1 Cross R, TapperC Ор cit P 452 Ibid P 45-51

133

Различаются осмотры с участием свидетелей и без них. Реше-ние о выборе того или иного вида осмотра всецело зависит от конкретного дела. Если присяжные не могут воссоздать карти-ну места, имеющего отношение к делу, они осуществляют его осмотр, где их внимание не будет акцентироваться на каких-то отдельных аспектах. Это осмотр без участия свидетелей. Дру-гой вид осмотра используют в случаях, когда свидетель не способен объяснить все по памяти или со ссылкой на схемы, карты. В этом случае он участвует в осмотре и указывает на то, например, где, что, когда было найдено и пр. В гражданских де-лах осмотры проводятся согласно процессуальным нормам, ус-тановленным в Правилах о судопроизводстве в Верховном Суде и Правилах о судопроизводстве в судах графств.

В деле Salsbury v. Woodland (1970) судья, рассматривавший дело по первой инстанции, самостоятельно выехал на место, где, по утверждению истца, ему был причинен вред неосторож-ными действиями ответчика. Апелляционный суд постановил, что судья должен был известить стороны о своем намерении и не осуществлять осмотр, пока не получено согласие обеих сторон1.

В литературе, однако, высказывается мнение, что осмотр не должен рассматриваться как реальное доказательство, ибо это средство удостовериться, что суд верно понял сказанное свиде-телями. Но согласно законодательству данные, полученные в результате осмотра, расцениваются как доказательства, на основе которых может быть вынесено решение. Так, еще в деле Buckingham v. Daily News Ltd (1956) о возмещении вреда, причиненного истцу на производстве, судье для осмотра была предоставлена машина, на которой работал истец, и судья сделал вывод, что доказательство истца ненадежно. Апелляци-онный суд постановил, что судья был вправе сформулировать свое мнение о деле на основе осмотра так же, как был вправе предпочесть увиденное услышанному2;

5) записи. Доказательство реально, когда оно направлено на то, чтобы показать, что было записано3. Но если записи получены незаконно или в нарушение общественных интересов, они могут быть признаны недопустимыми на этих основаниях, но не по причине, что это записи.

Иначе говоря, английский подход к вещественным доказа-тельствам шире российского, так как относит к ним даже психологическое поведение лица во время дачи показаний.

1 BojczukW. Op. cit. P. 314-315.2 Ibid. P. 315-316.3 В российском процессе такое доказательство было бы признано пись

менным.

134

В Америке часто для обозначения вещественных доказа-тельств используют понятие «экспонаты» (exibits). Экспонаты после их допуска судом становятся вещественными доказатель-ствами (например, видеокассета с записью посетителей банка). Экспонат становится допустимым, когда судья положительно решает вопрос о том, что это было или могло быть. Экспонаты выполняют двойную роль в судебном разбирательстве: они могут быть реальными, вещественными доказательствами или носить иллюстративный (демонстрационный) характер, исполь-зоваться только для объяснения чего-то (карта места аварии и пр.). К вещественным доказательствам могут быть отнесены и записи.

Суд реконструирует события, связанные с гражданским делом, в основном по свидетельским показаниям и докумен-там. Как вид реконструкции рассматривается видеозапись, по-зволяющая наглядно увидеть, представить себе, что произо -шло. Например, может быть использована видеозапись рекон-струкции аварии, в результате которой истец получил повреж-дения.

Допустимость в качестве доказательства записей с рекон-струкцией событий зависит от того, насколько точно они воспроизводят условия, существовавшие в реальности. Однако такие записи способны оказать большое влияние на присяжных в плане их убеждения, а потому судьи осторожны при решении вопроса о допустимости подобных записей. Например, в деле Jenkins v. Snohomich County Public Utility District № 1 (1986) о возмещении вреда, причиненного мальчику, взбиравшемуся на электроподстанцию, ответчик предложил суду видеозапись. На ней был показан мальчик того же возраста и роста, что и потерпевший, взбиравшийся на ту же подстанцию. Условия были сходны с условиями несчастного случая, различия объяс-нены присяжным. Судья при инструктаже присяжных сказал, в каком аспекте такая запись должна использоваться1. Подоб-ные видеозаписи имеют сходство с экспериментом, не извест-ным российскому гражданскому судопроизводству, но исполь-зуемому в уголовном процессе.

В суде могут быть использованы и компьютерные рекон-струкции. В частности, с помощью компьютерных данных можно опровергнуть показания свидетеля. Например, свидетель утверждает, что он управлял машиной со скоростью 60 км в час. Однако компьютерная реконструкция позволяет сказать, что если бы утверждение о скорости машины было верным, то автомо-биль после столкновения находился бы в другом положении, чем был найден полицейскими на месте аварии. С помощью

1 Joseph G. P. Modem visual Evidence. N. Y., 1994. P. 4-44 - 4-46.

135

компьютерного воспроизведения событий можно и подтвердить показания.

Реконструкции с помощью видеозаписи или компьютера — это лишь способ объяснения суду и присяжным того, что скорее всего имело место по делу. Судья определяет допусти-мость реконструкции на основании правила 403 Федеральных правил о доказательствах. Представитель стороны должен убе-дить судью, что при реконструкции использовались бесспорные принципы. Для адвокатов такие реконструкции — хорошее средство убеждения присяжных в правоте их позиции.

Нетрудно заметить, что реконструкция событий способна оказать сильное воздействие на присяжных. Любая реконструк-ция, ее точность зависят от того, насколько правильно оценены и изображены условия, имевшие место в реальности. Однако условия реконструкции следуют из показаний сторон и часто противоречат друг другу если не в целом, то в отдельных частях. В зависимости от того, какая версия будет принята за основу, то и будет реконструировано.

Нельзя не отметить положительные стороны таких рекон-струкций для российского гражданского процесса. Использова-ние различных технических средств в плане наглядности про-цесса помогает быстрее разобраться в том, что же на самом деле было. Компьютерные реконструкции практически могли бы использоваться экспертами при даче заключений. Видеорекон-струкция по сути своей эксперимент. И если он присутствует в уголовном процессе, то почему бы его не ввести в граждан-ский процесс, особенно в настоящее время, когда усиливается активность сторон?

Видеозапись может не только реконструировать события, но и показать характер последствий травмы, полученной в резуль-тате нарушения правил дорожного движения (например, видео-запись состояния истца после выписки из больницы, когда в результате полученной черепно-мозговой травмы он не мог сам себя обслуживать).

В некоторых штатах Америки суды требуют представлять показания свидетелей записанными на видеокассете. В граж-данских делах видеозапись обычно используется для демон-страции: места или объекта, которые трудно представить в суд; события, последствия которого оспариваются; версии стороны о происшествии и т.д.1. Видеозапись также может применяться при осмотре вещественных и письменных доказательств. По делам об охране природы с помощью видеозаписи можно показать место загрязнения, по спорам из договоров — доказать

1 Joseph G. P. Op. cit. P. 1-12 - 1-13.

136

ненадлежащее исполнение договора (поставка недоброкачест-венной продукции и пр.).

Особо широко видеозапись стала применяться в США на досудебной стадии в процессе раскрытия доказательств, что соответствует принципам состязательного процесса, где важно не только то, что сказано свидетелем, но и как оно было сказано.

До 1970 г., когда были внесены поправки в Федеральные правила о гражданском судопроизводстве (Federai Rule of Civil Procedure), видеозапись не использовалась при получении показаний под присягой. Сегодня это стало общим и повсемест-ным правилом. Считается, что видеозапись более полно воспро-изводит показание, чем рукописное изложение, так как позво-ляет видеть выражение лица, слышать голос и т. д. Поправки 1993 г. отменили необходимость получения разрешения суда о проведении видеозаписи, однако во многих штатах данное правило по-прежнему действует.

Для решения вопроса о возможности ведения видеозаписи должно быть определено лицо, в присутствии которого будут даны показания под присягой. Обычно эту функцию выполняет судебный секретарь. Часто одновременно с видеозаписью идет протоколирование показаний. Стороны для собственных нужд могут записать аудиокассету с показаниями под присягой, которая в дальнейшем позволяет подтвердить, что в видеозапи-си ничего не было дополнено или изменено. Для исследования видеозаписей показаний в зале судебного заседания устанавли-вается соответствующая аппаратура.

Видеозапись показаний позволяет адвокатам до суда обсу-дить и оценить собранные доказательства, увидеть перспективы своих правовых позиций, что может помочь в разрешении дела мирным путем. Записи показаний могут использоваться для подрыва доверия к показаниям свидетелей во время перекрест-ного допроса1.

Отдельно стоит сказать об использовании данных компью-теров. Здесь в качестве примера будет использовано английское законодательство, а именно Закон о доказательствах по граж-данским делам 1968г., который содержит требования, предъяв-ляемые к таким доказательствам (правило 6084).

Сведения, содержащиеся в документе, выданном компьюте-ром, допускается в качестве доказательства заявленного факта, в отношении которого было бы допустимо прямое устное показание. Такое соотношение в духе состязательного и устного процесса, где мерой определения допустимости доказательств

1 Joseph G. P. Op. cit. P. 2-3 - 4-20.

137

служит возможность устного показания. Помимо этого должны быть соблюдены следующие условия:

документ выдан компьютером тогда, когда тот использовал-ся постоянно для накопления и обработки информации в лю-бом виде деятельности, выполняемой в тот же временной пе-риод;

в этот период информация поступала на компьютер в обыч-ном порядке;

в течение большей части этого времени компьютер работал должным образом, а если он не работал должным образом или вообще не использовался в момент записи, это не могло повлиять на воспроизведение документа или точность его содержания;

сведения в заявлении отражают информацию, поступившую в компьютер обычным порядком, или получены из этой инфор-мации.

Такой подход к компьютерным доказательствам, основанный на знании технологических процессов, позволяет судам полу-чить достоверную информацию для исследования, оградить себя от сфабрикованных компьютерных данных.

Итак, сравнительное правоведение не только позволяет получить новую информацию, но и открывает возможности для обсуждения проблемы применения различных технических средств в гражданском судопроизводстве. В средствах доказы-вания английского и американского гражданского процесса отражаются состязательные элементы и устность процесса, вследствие чего выделяются наиболее наглядные, зрелищные доказательства. Использование технических средств в процессе доказывания требует соответствующего технического оснаще-ния как судов, так и адвокатских контор, в которых, как правило, происходит досудебная запись показаний под прися-гой. Однако и в России можно было бы использовать видеоза-пись для обеспечения доказательств. Но это возможно только при наличии трех условий: финансировании записей сторонами (стороной); ходатайстве одной из сторон о записи; согласии другой стороны на проведение записи.

138

§ 8. Стадии доказывания

В американской науке распространено мнение, что доказа-тельственное право регулирует лишь стадию судебного разби-рательства, но не подготовку дела к слушанию. Возможно, такая позиция предопределена тем, что ядром доказательствен-ного права является относимость доказательств, которая уста-навливается судьей в период рассмотрения дела. Однако на досудебной стадии в силу правил о привилегиях судья должен решить, являются ли доказательства допустимыми. Вопросы о доказательствах возникают и на предварительном слушании (preliminary hearing). Поэтому с приведенным мнением амери-канских коллег трудно согласиться, так как и на стадии подготовки дела к слушанию стороны подготавливают состяза-тельные бумаги, в которых определяется предмет доказывания по спору, раскрывают друг другу доказательства. При этом адвокаты невольно руководствуются правилами о доказательст-вах, зная, что некоторые из них суд может признать недопус-тимыми в силу действующего законодательства и судебных прецедентов, а потому строить на них свою правовую позицию бессмысленно. Подготовительная стадия, включающая в себя собирание и представление доказательств, важна не только для понимания процесса доказывания, но и для дальнейшего судеб-ного разбирательства.

В английской науке стадии доказывания рассматриваются практически в переплетении со стадиями гражданского процес-са. Однако если для стадий гражданского судопроизводства важны последовательность действий по обмену документами, совершение определенных действий в установленные сроки в соответствии с детализированными требованиями к процессу-альной форме, то для доказывания имеют значение лишь некоторые аспекты подготовки дела: собирание и представление доказательств.

И в американском, и в английском судопроизводстве соби-рание доказательств осуществляется только сторонами и их адвокатами, они же представляют друг другу доказательства для ознакомления. Необходимость вмешательства суда возника-ет при неисполнении какой-то из сторон своих обязанностей. Деятельность по собиранию доказательств нередко предшеству-ет возникновению гражданского дела. С точки зрения законо-дательного регулирования, в обеих странах процесс собирания и представления доказательств регламентируется не законами о доказательствах, а нормативными актами о гражданском судо-производстве. Последнее обстоятельство также может рассмат-риваться в качестве причины отнесения собирания и представ-ления доказательств к гражданскому процессу, а не к доказа-

139

тельственному праву. К тому же, как уже неоднократно говори-лось, доказывание подчиняется логике, процесс — правилам, установленным человеком. Иначе говоря, человек, а не какие-то объективные законы устанавливают процедуру собирания и пред-ставления доказательств.

Процесс доказывания может быть разбит на два этапа: 1) со-бирание и представление доказательств на стадии подготовки дела; 2) исследование доказательств в суде первой инстанции.

Доказывание при подготовке дела

Именно эта стадия существенно отличается в Англии и США. Собирание и представление доказательств в английском гражданском процессе.

В Англии названная стадия подразделяется на две последо-вательные части: 1) предварительная досудебная подготовка дела; 2) подготовка дела к слушанию.

Подготовке дела в английском процессе уделяется большое внимание, так как главной ее целью является достижение мирного урегулирования спора без вмешательства суда1. В 1986 г. в Англии 860 деликтных дел было разрешено в суде, а 1460 урегулировано до судебного разбирательства2. В США ежегод-но примерно 18 млн гражданских дел поступает в суды и лишь 5—10% доходит до судебного разбирательства3. Для российского гражданского процесса также очень важно достижение мирового соглашения, особенно на стадии подготовки дела к слушанию. Это ликвидирует спор, экономит время сторон и суда, денежные средства на ведение дела, облегчает исполнительное производство.

Предварительная досудебная подготовка дел охватывает вре-менной отрезок от обращения стороны к адвокату и до возбуж-дения дела в суде. Субъекты этой деятельности, как правило,— стороны и их адвокаты. Содержание деятельности — определе-ние ответчика, предмета доказывания и предварительный сбор доказательств. Цель — решить вопрос о целесообразности воз-буждения дела в суде и возможности урегулирования спора без судебного вмешательства. В российском процессе эта деятель-ность практически не регламентируется, так как ее осуществля-ют адвокаты, а не суды.

1 Подобная тенденция отмечена и в странах континентального судопроизводства. Так, во Франции даже предусмотрена обязанность судьи помочь сторонамразрешить спор по-дружески (Ngwasiri С. N. Pré-trial Civil Proceeding in Englandand France: a comparative study // Civil Justice Quarterly. L., 1991. P. 289).

2 Civil Justice Review: Report of thè Review Body on Civil Justice. L., 1988.P. 73

3 Burnham W. Introduction to thé Law and Légal System of thé United States.St. Paul, 1995. P. 257.

140

В Англии работа адвоката над делом начинается задолго до его возбуждения в суде и складывается из ряда последователь-ных действий.

Во-первых, клиент инструктирует адвоката и в свою очередь получает его правовой совет общего характера. Адвокат знако-мится с показаниями клиента по существу дела.

Во-вторых, адвокат отправляет ответчику письмо, не являю-щееся исковым заявлением, где формулирует предъявляемые к нему требования. Содержание и стиль письма зависят от категории дела. Например, истцу причинен вред при выполне-нии трудовых обязанностей. В своем письме адвокат описывает характер ущерба и может попросить разрешение на осмотр механизма, которым причинен указанный вред. В письме опре-деляется позиция клиента (потенциального истца) относитель-но небезопасности механизма и самой системы работы, об отсутствии соответствующего обучения работе с данным меха-низмом, вследствие чего ответчик несет ответственность за несчастный случай и должен возместить причиненный вред1.

Такое письмо демонстрирует позицию потенциального истца, направлено на первичный сбор доказательств по делу и на выяснение позиции будущего ответчика, его возможного жела-ния разрешить спор без обращения к суду.

В-третьих, адвокат, действуя в соответствии с инструкциями клиента, начинает «расследование» данного дела. Сначала он составляет заявление, утверждаемое клиентом, затем подготав-ливает доказательства для их предъявления ответчику. Задача адвоката — собрать относящиеся к делу письменные доказатель-ства (полицейские протоколы, акты о несчастном случае, меди-цинские заключения и пр.), произвести осмотр, фотографирова-ние, опросить свидетелей и т.д.

В-четвертых, на протяжении всех указанных действий адво-кат постоянно предпринимает попытки к мирному урегулиро-ванию спора.

Интересной особенностью английского права является воз-можность досудебного раскрытия доказательств (pré-action dis-covery) с целью определения ответчика по делу и решения вопроса о том, стоит или нет подавать иск в суд. Обычно суд не вмешивается в эту деятельность.

Из названного правила существует три исключения.Исключение первое касается документов в делах о причине-

нии вреда здоровью и причинении вреда, повлекшего смерть лица. По таким делам суд приказывает раскрыть документы. Например, Н. перенесла неудачную операцию на глазах, в ре-зультате которой один глаз остался болезненным и частично закрытым. Позднее она обратилась в суд с просьбой о досудеб-

1 O'HareJ., HUIR.N. Civil litigation. 4-th ed. L, 1986. P. 23.

141

ном раскрытии медицинских записей, относящихся к ее лече-нию. Апелляционный суд постановил выдать соответствующий приказ, потому что досудебное раскрытие доказательств может обнаружить факты, относящиеся к аргументам.

Другой пример. По делу Compbell v. Tameside Metropolitan Borough Council (1982) 11-летний ученик причинил вред здоровью учительницы. Адвокат потерпевшей полагал, что она вправе предъявить иск к своим нанимателям в связи с их небрежностью, проявившейся в непереводе ученика в особую школу. Однако до предъявления иска требовалось выяснить, следовало ли из докладов других учителей, что ребенок опасен для окружающих. Суд велел соответствующим органам рас-крыть указанную информацию1.

Исключение второе — инспекция собственности, которая может стать объектом спора в предстоящем процессе. Инспек-ция охватывает осмотр, фотографирование, сохранение собст-венности, установление опеки над ней. Возможно также прове-дение любого эксперимента с этой собственностью. Например, лицо пострадало на предприятии. Чтобы определить, было ли нарушение правил безопасности, адвокат обращается к суду за приказом об инспектировании механизмов, которыми причинен вред. После этого станет ясным, есть ли смысл возбуждать дело.

Исключение третье — раскрытие доказательств против лиц, которые способствовали правонарушению. Здесь требуется до-казать, что ответчик каким-то образом содействовал правонару-шению. Так, в деле Norwich Pharmacal Co v. Customs and Excise Comrs (1974) истец обладал патентом на производство и про-дажу химического удобрения. В 1969—1970гг. 30 партий этого химического удобрения было импортировано в страну третьими лицами, что нарушало монополию истца. В Великобритании от каждого импортера требуется идентифицировать сущность им-портируемого товара на таможне. Таможня отказалась назвать имена импортеров. Суд Палаты Лордов постановил раскрыть эту информацию, ибо хотя таможня и не совершила правонару-шение, но невольно содействовала этому2.

В зависимости от категории дела приказ может касаться сохранения собственности, имущества несостоятельного долж-ника и др.3. Практически речь идет о досудебном обеспечении доказательств.

Досудебное раскрытие доказательств помогает сторонам «взвесить» доказательства и решить, есть ли смысл предъяв-

1 Bamard D., HoughtonM. Op. cit. P. 203.2 Ibid. P. 202-205.3 RogersD.F. Pré-action discovery. L, 1991. P. 1-2.

142

лять иск или лучше заключить мировое соглашение, отказаться от иска вообще либо признать требования потенциального истца и т. д.

Таким образом, на стадии предварительной досудебной подготовки дела происходит первоначальное собирание доказа-тельств, их обеспечение, исходя из предмета доказывания по делу. Однако это лишь первоначальные действия, где предмет доказывания, только намечается. В английском праве, так же как и в российском, источником формирования предмета доказывания являются норма материального права и исковое заявление. Следовательно, окончательное определение предмета доказывания возможно после предъявления иска.

Следующая стадия — подготовка дела к слушанию. Субъект-ный состав остается тем же: стороны и их адвокаты, возможно также вмешательство суда, вовлечение свидетелей, экспертов и пр. Содержание этой стадии — окончательное определение пред-мета доказывания, собирание и представление доказательств по делу и ознакомление с доказательствами противоположной стороны. Цель — подготовка дела к слушанию, стремление к его разрешению мирным путем.

Начало процесса — это стадия гражданского процесса, чья специфика обусловлена категорией дела, видом суда и его структурного подразделения. Для процесса доказывания содер-жание названной стадии не имеет кардинального значения, оно важно лишь в том смысле, что в зависимости от того, каким образом было начато дело, будет строиться дальнейшая проце-дура доказывания. Досудебная подготовка может состоять из двух взаимосвязанных действий: обмена состязательными бума-гами (pleadings) и раскрытия доказательств (discovery).

В ходе обмена состязательными бумагами1 стороны вручают друг другу письменные заявления с изложением своих требова-ний и возражений в лаконичной форме со ссылкой на матери-альные факты. В силу закона (Ord. 18 Rules of thè Supreme Court) это должны быть именно материальные факты, а не доказательства или правовые выводы. Материальные факты следует излагать кратко, но всесторонне и в хронологической форме. Сторона не вправе предъявлять в суде доказательства тех материальных фактов, которые не были указаны в состяза-тельных бумагах.

Обмен состязательными бумагами можно рассматривать как часть процесса доказывания, ибо здесь окончательно определя-ется предмет доказывания по делу. Активность сторон в про-цессе обусловливает то обстоятельство, что именно сторо-ны, а не суд определяют предмет доказывания путем изложе-

1 В России нет обмена состязательными бумагами.

143

ния оснований иска и возражений на него в состязательных бумагах.

Истец излагает свои требования в исковом заявлении (в Вы-соком суде это a statement of claim, в судах графств — particulars of claim). В исковом заявлении указываются только материальные факты. Ответчик излагает основания своей защиты (defence). Он может отрицать все или многие факты, может комменти-ровать их, ссылаться на другие факты, заявлять встречные требования. Факты, которые не отрицаются ответчиком, счита-ются признанными. Чаще всего после представления ответчи-ком его состязательной бумаги все становится ясно. Отсутствие в письменных возражениях ответчика каких-либо контртребо-ваний освобождает истца от дальнейших действий по обмену состязательными бумагами. Но если такие возражения приво-дятся, то истец в установленный законом срок обязан вручить свой ответ. Процессуальным законодательством установлены сроки для обмена состязательными бумагами.

Доказательства в состязательных бумагах не приводятся, однако факты, на которые ссылаются стороны, по содержании своей являются основаниями иска, на базе чего определяется предмет доказывания.

Целью обмена состязательными бумагами является инфор-мирование противоположной стороны и суда о сути спора. Ис-кусство адвоката заключается в том, чтобы изложить в состя-зательных бумагах необходимые и достаточные материальные факты, не перегружая их ненужными подробностями.

На этой стадии уже четко определяются предмет доказыва-ния и правовая позиция каждой стороны, что позволяет обстоятельно подготовиться к слушанию дела, собрать необхо-димые доказательства. В организации данной деятельности про-является состязательность английского процесса: 1) все дейст-вия совершаются сторонами через своих адвокатов, а не судом; 2) в итоге обмена состязательными бумагами обе стороны знают, о чем пойдет речь в суде, что не всегда можно сказать о результатах подготовки дела в российском процессе. Более того, в российском процессе ответчик располагает копией иско-вого заявления, а истец узнает о возражениях ответчика лишь в суде. Право истца знакомиться с материалами дела не вос-полняет этот недостаток, так как в них может не быть письмен-ных возражений ответчика.

Обмен состязательными бумагами логически продолжается раскрытием доказательств (discovery), так как стороны должны знать, какими доказательствами обладает каждая из них.

Метод раскрытия доказательств был развит уже к концу XVIII в. в судах справедливости. В настоящее время в англий-ском гражданском процессе имеет место: 1) автоматическое раскрытие доказательств (оно отсутствует в некоторых катего-

144

риях дел, например в делах по искам, вытекающим из причи-нения вреда здоровью).

2) раскрытие доказательств на основе специального указа-ния суда. Такое указание делается по соглашению сторон, когда очевидно, что раскрытие доказательств поможет рассмотрению дела. На практике суд очень редко препятствует выдаче указа-ния о раскрытии ^доказательств.

Требование о раскрытии доказательств в целом направлено на устранение эффекта неожиданности для сторон в процессе рассмотрения дела, а также для предупреждения сокрытия относимых доказательств и введения стороны в заблуждение1. Можно сказать, что это «дисциплинирующий» метод в процессе борьбы «партизанскими» способами.

Раскрытие доказательств складывается из двух этапов: 1) обмен перечнями относящихся к делу доказательств, кото-рыми стороны владеют, имеют право распоряжаться либо кото-рые хранят; 2) ознакомление с этими доказательствами.

Долгое время раскрытие доказательств не охватывало уст-ные доказательства. В 70-е гг. в Коммерческом суде стороны стали обмениваться свидетельскими показаниями. Эта практика оказалась настолько успешной, что распространилась в других судах. В настоящее время согласно закону стороны по боль-шинству дел обмениваются показаниями свидетелей до судеб-ного разбирательства (Ord 38 Rules of thè Supreme Court, Ord 20 County Court Rules)2.

Поскольку стороны в суде выступают в качестве свидетелей, то обмен показаниями свидетелей включает и обмен показания-ми сторон, а также экспертов.

Итак, первый этап раскрытия доказательств — обмен их перечнями. Перечень состоит из двух частей. Первая часть перечня в свою очередь также слагается из двух компонентов: а) перечень относящихся к делу доказательств, которыми сторона владеет, имеет право распоряжаться либо которые хранит. Это доказательства, которые могут быть представлены для ознакомления другой стороне; б) перечень доказательств, на которые распространяются привилегии, т. е. не подлежащие осмотру противоположной стороной. Во второй части перечня перечисляются доказательства, также относящиеся к делу, но которыми сторона ранее, а не сейчас, владела, имела право распоряжаться или которые хранила.

Эти перечни должны включать в себя все относящиеся к делу доказательства, независимо от того, намерена или нет сторона предъявить их в суде.

1 The Supreme Court Practice. 1992. Vol. 1. P. 433.2 BarnardD., HoughtonM. Op. cit. P. 201.

10 И В Решетникова 145

Второй этап раскрытия доказательств - инспекция докумен-тов где обе стороны вправе ознакомиться с доказательствами, на которые не распространяются привилегии, и снять с них копии. Если инспекцией охватывается небольшое число документов, солиситор одной стороны обычно обращается с письмом к со-лиситору другой стороны с просьбой представить фотокопии документов, которые он желает увидеть1. Другая сторона отсы-лает фотокопии по почте. Если инспекции подлежит большое количество документов или необходимо увидеть оригинал, она может проводиться в офисе адвоката противоположной стороны.

Если сторона не раскрыла доказательства, то для нее могут наступить определенные последствия. Во-первых, судья может отказать ей в использовании такого доказательства в суде. Эта санкция довольно редко применяется из-за возможности судеб-ных ошибок Во-вторых, на виновную сторону могут быть возложены любые расходы, возникшие из-за нераскрытия дока-зательств.

Одной из форм раскрытия доказательств является письмен-ный опрос сторон (interrogatories). Иногда стороне для ведения | дела необходимо заранее знать, что ее оппонент скажет в суде, i Такая информация становится доступной после обмена пись- ; менными показаниями. Однако данный обмен происходит за несколько недель до судебного разбирательства. Поэтому сто-рона вправе заранее вручить другой стороне вопросы, относя-щиеся к обстоятельствам Дела и не выходящие за пределы состязательных бумаг. Письменный опрос сторон подкрепляет-ся аффидевитом. В Англии, в отличие от США, нет устного допроса свидетелей на досудебной стадии.

Итак раскрытие доказательств охватывает представление доказательств, их оценку (на предмет установления привиле-гии), отчасти собирание доказательств (письменный опроссторон).

Хотя для состязательной системы характерна пассивная роль суда, он вмешивается в ход подготовки дела, когда стороны не в состоянии что-либо решить самостоятельно или на это есть прямое указание закона.

На стадии подготовки Дела может встать вопрос о вынесе-нии промежуточного судебного запрета (interlocutory injunc-tion), уполномочивающего сторону предпринять определенные шаги или, наоборот, воздержаться от их совершения. Эти действия суда не ликвидируют спор, а решают возникшие спорные вопросы в пределах материально-правового конфлик-та. Обычная цель подобных действий - сохранить status quo,

1 По завершении рассмотрения дела суд не обязан приказывать стороне вернуть другой стороне фотокопии документов, полученные при раскрытии доказательств.

146

пока право сторон не определено в процессе. Для процесса доказывания вынесение промежуточного судебного запрета ин-тересно в плане оценки доказательств судом. Суд старается предвидеть последствия будущего судебного решения, взвеши-вая доказательства сторон еще до рассмотрения дела. Судья как бы спрашивает себя, кто пострадает больше — истец, если промежуточный судебный запрет не будет вынесен, или ответ-чик в случае вынесения такового.

Досудебную подготовку в Англии чаще всего осуществляет мастер (младший судебный служащий), чья должность сущест-вует с 1937г. Мастер может приказать стороне дополнить состязательные бумаги, вынести промежуточный судебный за-прет и пр.1. В делах, где автоматическое раскрытие доказа-тельств не предусмотрено, мастер может приказать сторонам раскрыть доказательства, дать разрешение на вызов эксперта и т. д. Таким образом, подготовка дела осуществляется сторонами в лице их адвокатов, а в необходимых случаях — с помощью властных велений судебных чиновников. Функция же судьи — вершить правосудие. Практика введения должности специаль-ных судебных чиновников получила распространение и в странах континентального процесса. Так, во Франции с 1935 г. введена должность досудебного судьи.

Собирание и представление доказательств в американском гражданском процессе.

В Америке также есть стадия обмена состязательными бумагами, урегулированная Федеральными правилами о граж-данском судопроизводстве. Истец заполняет заявление вместе с судебным клерком, последний издает приказ о явке в суд. Отвечая на заявление истца, ответчик стоит перед выбором: 1) он может выбрать процедурные возражения (например, неправильное определение подведомственности, ненадлежащее место совершения действий и пр.), заявляя ходатайство об отказе (motion to dismiss); 2) он может оспорить заявление по существу, дав письменный ответ (answer). У ответчика 20 дней для любого ответа на заявление истца2.

В ответе сторона оспаривает исковые требования по сущест-ву, заявляя возражения по поводу утверждений искового заявления, и определяет позицию собственной защиты, предъ-являя взаимные требования. При необходимости стороны впра-ве дополнить свои состязательные бумаги.

В американском судопроизводстве, так же как в английском, действует система раскрытия доказательств (discovery), обла-дающая существенной спецификой.

1 Ngwasm C. N. Op. cit. P. 295-298.2 См. подробнее: Bumham W. Introduction to thé Law and Légal System of

thé United States. St. Paul. 1995. P. 235-239.

10* 147

Можно выделить несколько форм раскрытия доказательств в американском праве1.

1. Устные показания, данные под присягой (dépositions).Такое раскрытие доказательств позволяет адвокату задать вопросы относительно дела любым лицам, включая стороны. Придаче устных показаний составляется протокол, который подписывает дающий показания. Устные показания имеют существенное значение в состязательном и устном процессе, гдеадвокат, присяжные и суд могут слышать показания, видеть,как они были даны (какие вопросы вызвали замешательствосвидетеля, где он колебался, а где, наоборот, был уверен). Такиепоказания даются, как правило, в офисе одного из адвокатов.Для принятия у свидетеля клятвы и ведения протокола допросаприглашается судебный секретарь или нотариус. Обычно стороны вынуждены оплачивать адвокатам время, потраченное наполучение устных показаний под присягой, а лицу, составлявшему протокол,— соответствующие расходы.

В соответствии с Федеральными правилами о доказательст-вах показания, данные под присягой, могут быть использованы в суде, если свидетель для их дачи не может быть вызван в процесс (умер, серьезно болен). Таким образом, получен-ные в ходе раскрытия доказательств показания являются пока-заниями с чужих слов и недопустимы, за исключением указан-ного случая, предусмотренного Федеральными правилами о до-казательствах. Кроме того: 1) показания свидетеля (не сторо-ны), данные во время раскрытия доказательств, могут быть использованы в суде при их противоречии тому, что это же лицо говорит на допросе в суде; 2) показания стороны, данные во время раскрытия доказательств, могут быть использованы противоположной стороной, если они носят характер признания.

Основная же цель данного вида раскрытия доказательств — подготовить дело к слушанию, «взвесить» имеющиеся в деле доказательства, оценить свою правовую позицию.

2. Письменные показания, данные под присягой (written,dépositions). Здесь присутствие адвоката необязательно. Процедура раскрытия письменных показаний, данных под присягой,сходна с вышеизложенной. Основное отличие — отсутствие адвоката. Свидетелю зачитываются вопросы, подготовленные адвокатом. Его устные ответы протоколируются. Подобный способраскрытия доказательств используется нечасто.

3. Обмен списком вопросов (interrogatories). Одна сторонапосылает другой серию вопросов для получения на них в опре-

1 Ниже излагаются формы раскрытия доказательств, изложенные в книгах У. Бернама (Burnham W. Op. cit. P. 240—245), Д. Фриенденталя, М. Кейна, А. Миллера (Д. Friendenthal J. H., Капе M. К., Miller A. R. Op. cit. P. 395-409).

148

деленное время ответов. Для такой процедуры не требуется приказа судьи и присутствия специального должностного лица. Обмен информацией осуществляется по почте. В отличие от письменных показаний, данных под присягой, этот метод применяется только к сторонам. Перед дачей ответов сторона может проконсультироваться у своего адвоката. Если сторона полагает, что ей задан ненадлежащий вопрос, то она вправе об этом заявить, не отвечая на него. В таком случае сторона, задавшая вопрос, может обратиться к суду с просьбой выдать соответствующий приказ в адрес другой стороны. Это один из наиболее дешевых методов получения информации, хотя воз-можность стороны консультироваться с адвокатом перед дачей ответов умаляет их значимость.

4. Требования о предоставлении письменных и вещественных доказательств (requests to produce documents and trings).По федеральному законодательству сторона вправе исследоватьдокументы, предметы собственности, находящиеся во владенииили под контролем другой стороны либо третьих лиц. В некоторых штатах возможность инспектирования вещей, находящихся у третьих лиц, не предусматривается.

5. Исследование психического или физического состояниялица (order for physical or mental examination). Во многих делахпсихическое или физическое состояние лица играет важнуюроль (например, в делах о возмещении вреда, причиненногоздоровью). Только сторона может стать объектом медицинскогообследования. Для его проведения необходимо получить приказсуда. Суд разрешает проведение медицинского обследованиялица только в случае, если его психическое или физическоесостояние является спорным и есть существенная причина дляобследования1.

6. Требование о признании (requests of admissions). Частоэтот способ раскрытия доказательств применяется следом зауказанными выше. Если во время раскрытия доказательств покаким-то вопросам не было обнаружено противоречий в позиции сторон, то есть смысл признать эти факты. Сторона можетпослать другой стороне письменную просьбу о признанииопределенных фактов или подлинности относимых документовдля избежания необходимости их идентификации в судебномразбирательстве. Такая просьба может быть отослана в любоевремя без приказа судьи. Противоположная сторона, получивтакую просьбу, может либо признать факт (под присягой), либонет, объяснив причины отказа. Эта же сторона может заявитьо существовании привилегии. Требование о признании затрагивает вопрос предварительной оценки доказательств.

1 Birnham W. Op. cit. P. 243.

149

Говоря о стадии подготовки дела, следует упомянуть так называемые досудебные разрешения (motions in limine). По общему правилу стороны и суд не обязаны до рассмотрения дела решать вопрос об исключении тех или иных доказательств. Чаще всего стороны ждут, когда такой вопрос будет задан в суде, и они его отведут с разрешения суда. Однако это же можно сделать на стадии подготовки. Если сторона потерпела неудачу в снятии какого-то доказательства на подготовитель-ной стадии, то она вправе в процессе слушания дела вновь заявить протест против него.

Досудебная конференция — еще один важный этап стадии подготовки дела к слушанию. Большинство судей проводят такие конференции на разных этапах подготовки дела к слуша-нию. Явка на них адвокатов обязательна. Внимание на этих конференциях концентрируется на раскрытии доказательств и возможности мирного урегулирования спора. От сторон обычно требуется обменяться списком всех свидетелей, которых они намерены вызвать в суд, и копиями документов, которые будут представлены во время слушания дела. Стороны в присутствии судьи договариваются о допустимости доказательств, для того чтобы рассмотрение дела не прерывалось ненужными протеста-ми против вопросов1.

Кроме досудебной конференции может иметь место предло-жение о суммарном решении (motion for summary judgement). Если факты по делу не оспариваются, какая-то часть спора может быть разрешена суммарно единолично судьей. Здесь действует такой же стандарт доказывания, как и при судебном разбирательстве,— достаточно ли доказательств для разумного присяжного, чтобы решить дело в пользу истца. Но если факты оспариваются, то судья отказывает в суммарном решении и на-значает дело к слушанию2.

Как следует из изложенного, вопросы доказательств, их относимости, допустимости, собирания и представления возни-кают и в английском, и в американском процессе на стадии подготовки дела к слушанию. Обращает на себя внимание субъектный состав собирания и представления доказательств — это в основном стороны и их представители, а также суд при необходимости вынесения властных велений.

Преимущества системы досудебного обмена доказательства-ми между сторонами очевидны. Стороны могут более точно оценить силу и слабость своей позиции по делу, что способст-вует заключению мирового соглашения. Стороны ограждены от

1 Bumham W Op cit P 2472 Ibid P 246-247.

150

появления в процессе неизвестных доказательств, а следова-тельно, реже возникают основания для отложения слушания дела. Можно также избежать необходимости исследовать в суде доказательства, которые уже были признаны на подготовитель-ной стадии. Досудебная конференция помогает устранить суще-ствующие разногласия при решении вопроса о допустимости доказательств, что также способствует ускорению судебного разбирательства.

Однако нельзя не отметить и то обстоятельство, что досу-дебная стадия всецело рассчитана на участие адвокатов, кото-рые берут на себя все обязанности по собиранию и представле-нию доказательств. Стороны несут расходы, оплачивая время работы адвокатов, затраты на составление протоколов, вызов свидетелей и пр. Без адвокатов подготовительная стадия, изобилующая юридическими приемами и тонкостями, не может быть реализована.

Чем же интересен английский и американский опыт для развития российского гражданского процесса?

Во-первых, осуществление судопроизводства на основе со-стязательности и равенства сторон предполагает кардинально новый взгляд на давно известный принцип правосудия. Прежде всего состязательность должна распространяться на все стадии гражданского процесса, начиная с его возбуждения и подготовки дела к слушанию. Развитие в России сети учреждений, оказывающих правовые услуги, позволяет уже сегодня возло-жить на стороны обязанность представлять доказательства не только в суд, но и противоположной стороне. Сказанное относится и к собиранию доказательств. Впрочем, действия по собиранию и представлению доказательств сторона может вы-полнить и сама, если не желает воспользоваться услугами ад-воката. Здесь имеется в виду обеспечение доказательств, в том числе свидетельских показаний, объяснений сторон и третьих лиц, вещественных, письменных доказательств, заключений экспертов. За судьей должно быть оставлено право самостоя-тельно совершать любые действия в порядке ст. 142 ГПК. Но в итоге акцент в работе судьи должен быть перенесен на рас-смотрение и разрешение дел. Такое нововведение способствова-ло бы уменьшению сроков рассмотрения дел, разгрузило бы судей, помогло бы сторонам лучше подготовиться к процессу, а следовательно, эффективность процесса возросла бы.

Во-вторых, возможно введение должности специальных су-дебных служащих, не обладающих статусом судей, для выпол-нения чисто процедурных функций. Ими могли бы стать студенты старших курсов юридических вузов, выпускники некоторых частных юридических учебных заведений, например, с неполным высшим юридическим образованием, даже препо-даватели вузов. Под контролем этой группы лиц находились бы

151

подготовка дел к слушанию, решение некоторых процедурных вопросов (отложение исполнительных действий, обеспечение иска, доказательств и т. д.). Введение такой должности позво-лило бы создать резерв для пополнения судейского аппарата.

В-третьих, вполне вписывается в рамки действующей ст. 142 ГПК опыт досудебных конференций. Введение же в практику совместного вызова истца и ответчика на досудебное слушание позволило бы принять меры к примирению, проверить степень подготовленности дела к слушанию. Такая мера приобретает особую актуальность с момента передачи обязанности по соби-ранию доказательств сторонам.

В-четвертых, по тем же причинам необходимо ввести в обя-зательную практику представление ответчиком письменных воз-ражений на исковое заявление.

Несмотря на то, что в российском гражданском процессе стороны не всегда пользуются услугами представителей, реали-зация принципа состязательности требует изменения взгляда на подготовку дела. Первый шаг в этом направлении был сделан законодателем в 1995 г., когда на стороны была возложена обязанность по сбору и представлению в суд доказательств. Следующим шагом может быть введение обязательного обмена состязательными бумагами и т. д.

Исследование доказательств в суде

Исследование доказательств в суде первой инстанции как в Англии, так и в США является самым ярким проявлением принципов устности и состязательности сторон в гражданском судопроизводстве. Основные черты исследования доказательств в названных странах таковы:

активность адвокатов, доходящая порой до агрессивности, особенно при перекрестных допросах свидетелей;

явный приоритет свидетельских показаний над письменны-ми и вещественными доказательствами;

разработанность специальных методик подрыва доверия к по-казаниям свидетелей;

наглядность в исследовании доказательств;активное использование психологических приемов для убеж-

дения судьи и присяжных в своей правоте;детальная разработанность техники допроса, «освежения

памяти» свидетеля, заявления отводов и т. д.Английская и американская процедуры исследования дока-

зательств в суде имеют некоторые отличия, но не столь рази-тельные, как на стадии подготовки дела. По этой причине за основу изложения материала взята американская модель, а для сравнения будут приводиться особенности английского судо-производства.

152

Исследованию доказательств предшествуют вступительные речи адвокатов. Как правило, это краткие выступления в форме изложения своей правовой позиции по делу. Здесь редко приводятся доказательства, так как они еще не исследованы. Показанная же правовая позиция очерчивает и предмет дока-зывания, который сторона в процессе будет стремиться выпол-нить.

После вступительных речей адвокатов начинается исследо-вание доказательств по делу. Показания свидетелей состоят из принесения присяги, основного, перекрестного и повторного основного допросов. Согласно Федеральным правилам о дока-зательствах по просьбе стороны или по инициативе суда свидетель может быть удален из зала судебного заседания, чтобы не слышать показаний других свидетелей, но нельзя удалить из зала:

1) сторону — физическое лицо;1) официального представителя или служащего стороны, не

являющейся физическим лицом;2) лицо, чье присутствие указано стороной как имеющее

существенное значение для представления этой стороной оснований своего дела (правило 615).

До дачи показаний каждый свидетель (а также сторона и эксперт) должен заявить, что будет давать показания правди-во, в соответствии с клятвой или торжественным заявлением. Цель введения клятвы — разбудить совесть свидетеля и вну-шить ему мысль о необходимости выполнения своего долга.

Произнеся слова клятвы, свидетель начинает давать пока-зания. В отличие от российского процесса, в американских и английских судах свидетели не могут рассказывать об извест-ных им обстоятельствах по делу в свободной форме. Юристы полагают, что свободный рассказ не позволяет контролировать свидетеля и его показания, что, бесспорно, верно. Достаточно послушать показания свидетелей, объяснения сторон и третьих лиц в российских судах, где излагается много фактов, не относящихся к делу, масса эмоциональных переживаний, пра-вовых и иных оценок доказательств и пр. Поскольку в состяза-тельном процессе допрос осуществляется адвокатами, то они берут его в свои руки и проводят только методом вопросов и ответов, не позволяя свидетелю выходить за рамки предмета доказывания, приводить оценку фактам и пр.

Основной допрос. Основной допрос, как правило, благопри-ятного для стороны свидетеля осуществляется адвокатом этой стороны. Он начинается с установления личности свидетеля, и адвокат может задать вопросы также о компетентности свидетеля, что должно расположить присяжных к его дальней-шим показаниям.

153

Главное правило — нельзя задавать наводящие вопросы. Из этого правила существует ряд исключений. Так, на основном допросе позволяется задавать наводящие вопросы:

во время установления личности свидетеля;если свидетель неохотно отвечает на вопросы;в случае неприязненного отношения свидетеля к допраши-

вающему его адвокату;когда свидетель испытывает сложности в общении, т. е. он

способен давать показания в суде, но в силу физических или психических недостатков ему тяжело говорить;

если свидетеля попросили опровергнуть показания, сделан-ные другим лицом;

когда необходимо «освежить память» свидетеля и т.д.1.Судьи часто допускают наводящие вопросы относительно

бесспорных фактов.Метод «освежения памяти» — это способ помощи свидетелю,

который что-то забыл или просто растерялся перед судом и при-сяжными. Для «освежения памяти» свидетелю могут быть показаны какие-то документы (например, протокол или фото-графия). То, что предъявляется для «освежения памяти», может не быть доказательством, но должно быть представлено адвока-ту противоположной стороны. Противоположная сторона может заявить протест против использования каких-то матери-алов, и тогда суд решает вопрос, позволить или нет адвокату использовать данные материал для «освежения памяти».

В американской практике адвокаты перед допросом свидете-ля, как правило, узнают, что он помнит по делу, и используют метод «освежения памяти», если свидетель забыл что-то или очень волнуется. В английских судах, где барристеры не бесе-дуют со свидетелем до допроса, основания прибегать к «осве-жению памяти» возникают чаще.

В английских судах свидетель перед ответом на вопрос может для «освежения памяти» сослаться на документы, если выполнены четыре условия: 1) документ должен быть сделан в момент, когда происходило событие, по которому ему было предложено дать письменное показание под присягой; 2) до-кумент должен быть составлен самим свидетелем или под его контролем, проверен им или просто воспринят как истина; 3) документ следует представить в суд или противоположной стороне; 4) это должен быть оригинал документа2.

Другое средство «освежения памяти» не столь общепринято в американском судопроизводстве — это использование гипноза до суда. Некоторые суды признают допустимыми свидетельские

1 Oliphant E. Op. cit. P. 15-17.2 Cross R., WilkinsN. Op. cit. P. 83.

154

показания, данные как до, так и после гипнотического воспо-минания. Во многих судах введены строгие процедурные требо-вания к проведению гипноза. Однако часто суды отрицают возможность любого постгипнотического воспоминания, так как это не считается в науке общепринятым надежным средст-вом восстановления памяти1. Постгипнотические показания могут быть неправильно истолкованы присяжными, так как нет оснований для оценки их достоверности. Некоторые суды требует от стороны подтверждения того, что гипноз не является напоминающим по своему характеру2.

В ходе основного допроса адвокат стремится восстановить картину происшедшего, поэтому часто использует схемы, планы и прочие наглядные средства. Например, когда сторона дает показания о дорожно-транспортном происшествии, то легче объяснять обстоятельства дела, используя схему места проис-шествия. Такая наглядность при исследовании доказательств, общепринятая в судах Англии и США, помогает разобраться в сути дела и суду, и присяжным.

При основном допросе эксперта адвокаты серией вопросов стремятся подчеркнуть его квалификацию, компетентность. Аналогичным образом акцентируется внимание на компетент-ности иных свидетелей.

Еще в XIX в. Д. Браун сформулировал правила о ведении основного допроса, которые американские адвокаты называют «золотыми». Правило первое: если свидетель тороплив или нетерпелив, то он может «провалить» представление дела, он может раздражать судью. Адвокат должен контролировать та-кого свидетеля, быть очень серьезным и степенным с ним, любым образом пытаться подбодрить его. Правило второе: если свидетель нервничает, то адвокат должен показать, что любое нервное поведение свидетеля не мешает ему давать показания, для которых он собственно и вызван в суд. Правило третье: на основном допросе неблагоприятные свидетели не должны появ-ляться. Правило четвертое: лучше не вызывать свидетеля, который предвзято относится к вашему клиенту. Но если он все же вызван, то нужно постараться дать ему возможность поскорее уйти. Правило пятое: никогда не следует вызывать свидетелей, которых должен вызвать ваш оппонент, так как, дав возможность вызвать его противоположной стороне, вы сможе-те подвергнуть его перекрестному допросу. Правило шестое: никогда не задавать свидетелю бесцельных вопросов, думать о допустимости. Правило седьмое: адвокат должен говорить ясно и отчетливо, если хочет пробудить интерес к делу3.

1 Martin M. M. Op. cit. P. 91; Best A, Op. cit. P. 129-130.2 Best A. Op. cit. P. 128-129.

155

Нетрудно заметить, что подобного рода советы можно назвать методикой проведения допроса. В целом они сочетают в себе правовые и психологические аспекты участия адвоката в судопроизводстве.

Перекрестный допрос. После окончания основного допроса наступает очередь перекрестного допроса. Теперь в дело всту-пает адвокат противоположной стороны, поэтому характер до-проса резко меняется, становясь достаточно агрессивным и не-доброжелательным. В английских судах, так же как и во многих судах штатов США, действует правило не ограничивать пере-крестный допрос теми вопросами, которые были заданы на ос-новном допросе. Однако федеральное законодательство CITTA не позволяет на перекрестном допросе выходить за рамки вопросов, заданных на основном допросе1. Указанные ограниче-ния не относятся к вопросам, позволяющим установить прав-дивость свидетеля.

Перекрестный допрос обычно отличается агрессивностью и натиском, желанием опровергнуть показания свидетеля и по-дорвать у суда и присяжных доверие к самому свидетелю. Это достигается с помощью партизанских методов, о которых говорилось в гл. 1.

Выделяются два основных вида перекрестных допросов: относительно существа спора и достоверности свидетельского показания (можно или нет верить свидетелю) 2.

Перекрестный допрос в отличие от основного состоит из наводящих вопросов. Адвокаты часто используют методику подрыва доверия к показаниям свидетелей. Подрыв доверия может быть осуществлен путем использования доказательства характера, несоответствия предыдущих и настоящих заявлений, отсутствия у свидетеля способности правильно воспринимать события, запоминать и воспроизводить их и пр. Современное законодательство позволяет подрывать доверие к показаниям любого, даже своего, свидетеля. Однако некоторые суды США запрещают стороне высказывать недоверие собственному свиде-телю, так как складывается впечатление, что сторона умышлен-но использовала его показания как часть своего плана3. В аме-риканской литературе разработана специальная методика под-рыва доверия.

Несколько приемов подрыва доверия.Позволительно в суде задавать свидетелю вопросы о его

жизни, окружении, чтобы у присяжных сложилось определен-

4 Цит. по: Murphy P., BarnardD. Evidence and Advocacy. Bristol, 1986. P. 153-155.

1 Martin M. M. Op. cit. P. 96.2 Cross R., WilkinsN. Op. cit. P. 94.3 Best A. Op. cit. P. 134.

156

ное мнение и они решили, стоит или нет верить показаниям такого человека. Известно, что образ жизни, который ведет свидетель, может вызвать уважение и доверие к его словам, но может сформировать к нему предвзятое отношение. Поэтому перекрестный допрос не всегда формирует у присяжных пра-вильное представление о свидетеле.

Подрывают доверие к свидетелю доказательства его склон-ности ко лжи. Этот прием может быть использован в любом деле. Правдивость свидетеля можно опровергнуть или подтвер-дить доказательствами мнения или репутации, но со следующи-ми ограничениями: 1) доказательство может относиться только к характеру лица применительно к его правдивости или неправдивости; 2) доказательство правдивого характера допус-тимо только после того, как правдивость характера свидетеля была подвергнута сомнению с помощью доказательства в форме мнения или репутации либо иначе (правило 608 Федеральных правил о доказательствах США).

Для подрыва доверия к показаниям свидетеля пригодны доказательства его пристрастности к какой-то из сторон в про-цессе. Доказательства предубежденности или пристрастности допускаются на основании того, что свидетель мог дать показа-ния, руководствуясь своими симпатиями или антипатиями. С помощью вопросов адвокат в состоянии продемонстрировать присяжным причину пристрастного отношения — семейные или материальные связи, членство в определенных организациях. Такие доказательства опять же способны повлиять на присяж-ных в плане дачи оценки правдивости заявления свидетеля1.

На перекрестном допросе позволительно задавать вопросы, позволяющие уяснить возможность свидетеля воспринимать окружающую действительность, если у него есть дефекты слуха, зрения и пр.

Часто для подрыва доверия к свидетелю применяются его предыдущие показания. Адвокат располагает письменными по-казаниями свидетеля, и если тот в суде дает устные показания, противоречащие письменным, адвокат волен использовать эти противоречия в качестве способа выражения недоверия данно-му свидетелю.

В Федеральных правилах о доказательствах регламентирует-ся, когда и какая информация не может быть использована для подрыва доверия.

Пожалуй, подрыв доверия к показаниям свидетеля — одно из ярчайших проявлений состязательности процесса. С одной стороны, методика подрыва доверия удивительно удачно ис-пользуется адвокатами не только Англии и США, но и многих

1 Best A. Op. cit. P. 141.

157

других стран для выявления лживых, предвзятых показаний. С другой — подозрения в предвзятости, лживости и пр. могут пасть на свидетеля, дающего правдивые показания, могут быть унизительными, когда речь заходит о его физических недостат-ках, и т. д.

Повторный основной допрос. Этот допрос не является обязательной стадией, адвокат, проводивший основной допрос, может отказаться от его проведения. Однако повторный основ-ной допрос открывает возможность уточнить какие-то обстоя-тельства по делу, «подправить» негативный эффект перекрест-ного допроса. Это называется реабилитацией свидетеля. Часто адвокат просит свидетеля объяснить противоречия, вскрытые на перекрестном допросе. Повторный допрос осуществляется по правилам основного.

Хотя раскрытие доказательств на стадии подготовки дела предназначено для предотвращения неожиданностей в ходе слушания, в действительности любой процесс имеет массу неожиданностей. Сама методика построения допросов из вопро-сов и ответов говорит о том, что нельзя заранее предсказать все ответы всех свидетелей. Поэтому адвокаты сторон не только слушают, но и стараются подробно фиксировать ход допросов, чтобы на этой основе либо подвергнуть сторону перекрестному, повторному основному допросам, либо быстро снять вопрос противоположной стороны.

Адвокаты обеих сторон во время допроса вправе заявлять ходатайства о снятии тех или иных вопросов. Здесь они руководствуются положениями о допустимости и относимости доказательств и, как правило, обязаны объяснить причину, по которой они просят снять тот или иной вопрос. Ходатайство разрешает судья, исходя из норм доказательственного права. Адвокаты нередко заявляют ходатайства о снятии вопросов, чтобы прервать показание, которое причиняет вред стороне, сбить ритм допроса и т.д.1.

Судья также имеет право задавать вопросы, но делает это редко. По мнению американских юристов, вопросам судьи присяжные могут придать больше значения, чем они на самом деле имеют. Апелляционные суды проверяют уместность и со-держание вопросов, заданных судьей во время слушания дела. Иногда апелляционный суд назначает новое слушание дела, если судья задавал слишком много вопросов. Вопросы судьи должны вносить ясность в свидетельские показания, но не влиять на исход дела2. Функции судьи определены в правиле 611 Федеральных правил о доказательствах США.

1 Mueller С. В., Kirkpatrick L. С. Op. cit. P. 9.2 Best A. Op. cit. P. 132.

158

Исследование письменных и вещественных доказательств в суде имеет определенную специфику. Часто они исследуются с помощью показаний свидетелей по методике основного и пере-крестного допросов. Очевидно, по этой причине свидетельские показания и письменные доказательства как бы конкурируют друг с другом.

В процессе могут возникнуть различные ситуации, взаимо-связанные со свидетельскими показаниями и письменными доказательствами. Например, свидетель утверждает, что сейчас он не может вспомнить детали каких-то событий, но в свое время, близкое к прошлым событиям, он сделал записи, точно их описавшие. Почти все суды признают такие записи допусти-мыми. Или свидетель утверждает, что записи о событиях сде-ланы им собственноручно, под ними стоит его подпись, печать и пр. и он не подписал бы документ, не будь он правдивым. Так, в деле Hodasv. Davis (1922) свидетель страдал потерей памяти вследствие травмы. За несколько месяцев до этого он лично наблюдал событие и описал его. Свидетель подтвердил, что это его подпись, но он не помнит ни события, ни того, что он подписал этот документ. Он не может утверждать, что доку-мент правдив, но никогда не подписывал документов, содержа-щих неверные утверждения. Суд постановил, что такого заяв-ления недостаточно1.

Если адвокат решил показать свидетелю фотографию, копию документа и т. п., то он должен получить на это разрешение судьи. Судье также показывается данный документ.

После окончания исследования доказательств адвокаты сто-рон произносят заключительные речи. В этих речах они анали-зируют собранные по делу и исследованные в суде доказатель-ства.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что многие вопро-сы доказывания в гражданском судопроизводстве Англии и США по-прежнему регламентируются судебными прецедентами, не-смотря на наличие нормативных актов о доказательствах.

Особый отпечаток на исследование доказательств отклады-вают черты состязательного процесса. Так, активность адвока-тов при рассмотрении дел привела к разработке методики подготовки будущих адвокатов, известной под названием «су-дебная адвокатура»2. Многие правила, которыми адвокат руко-водствуется в своей деятельности, можно назвать скорее не процессуальными, а тактическими. В американских учебниках по доказательственному праву можно найти рекомендации которые сродни тактике и методике проведения допросов.

1 Martin M. M. Op. cit. P. 93.2 О методике преподавания -«судебной адвокатуры» см. подробнее: Бер

ном У., Решетникова И., Прошляков А. Судебная адвокатура. СПб., 1996.

159

Таким образом, при исследовании доказательств в суде переплетаются процессуальные правила, нормы о доказательст-венном праве, психология, а также тактика и методика осущест-вления процессуальных действий1.

Несколько слов о рассмотрении дел в арбитраже. Под арбит-ражем в Англии и США понимается упрощенная форма рас-смотрения дел, характеризующаяся неформальной процедурой. При арбитражном рассмотрении дел не используются правила о доказательствах. Однако по той причине, что одни и те же адвокаты участвуют в рассмотрении дел и в суде, и в арбитра-же, они невольно руководствуются нормами о доказательствах, хотя формально этого не требуется. При арбитражном разбира-тельстве суд, вынося решение по спору, не основывается на правилах о доказательствах.

§9. Право общественного интереса в состязательном процессе

Право общественного интереса тесно связано с доступнос -тью судебной защиты. Проблемы доступности судебной защиты возникают в странах с любым типом гражданского судопрои-зводства. Но, пожалуй, наиболее остро они встают в странах с состязательной системой правосудия, где изначально предпо-лагается участие адвоката в рассмотрении дела, а значит, сторона должна нести большие судебные расходы.

Состязательность процесса должна уравновешиваться равен-ством сторон, ибо только при таком балансе судебная защита прав и интересов всех граждан становится реальной. Состяза-тельность сторон как принцип правосудия идеальна лишь в том случае, когда спорящие стороны обладают равными шансами быть представленными в суде должным образом. Поэтому задачей законодателя является как провозглашение, внедрение состязательности в судопроизводство, так и обеспечение под-линного равенства сторон. В любом же государстве всегда есть группы людей, которые не в состоянии оплатить самые обыч-ные судебные процессы типа расторжения брака и пр.

Перед зарубежными юристами давно встала проблема защи-ты интересов неблагополучных слоев населения в суде, в том числе предоставление малоимущим реальных возможностей по участию в состязательном процессе.

1 В данной работе не рассматривается вопрос об исследовании доказа-тельств при апелляционном пересмотре дел.

160

Состязательный характер процесса в США еще в конце XIX в. стал одним из стимулов развития движения за оказание малообеспеченному населению бесплатной или по сниженным ставкам юридической помощи. Именно в это время были заложены основы права общественного интереса (The Public Interest Law).

Немного истории. «Праву общественного интереса» предше-ствовали «фирмы общественного интереса». В начале XX в. в США под эгидой правительства были открыты общественные учреждения по правовой защите, существовавшие на взносы частных атторнеев. Между тем многие юристы предпочитали работать в рамках привычной системы, поэтому финансирова-ние названных учреждений не было достаточным.

Важным шагом в деятельности фирм общественного интереса стало создание в 1909 г. Национальной организации за продви-жение цветного населения (The National Association for thè Advancement of Coloured People). В 1930 г. названная организа-ция получила премию в 100 тыс. долл. для проведения кампа-нии в поддержку негров, наиболее страдавшей части населения Америки в экономической, политической и правовой жизни.

В 1939 г. был организован Фонд правовой защиты и образо-вания Национальной организации за продвижение цветного населения (NAACP Légal Defence and Education Fund, Inc.). К середине 50-х гг. этот Фонд выиграл 34 из 38 дел в Вер-ховном Суде. Эти победы позволили привлечь к деятельности Фонда опытных юристов и способствовали его общественному признанию. В 1976 г. существовало уже 72 фирмы права обще-ственного интереса, 50 % которых были образованы за период с 1971 по 1973г.1

В 1973 г. Специальный комитет по. практике права общест-венного интереса Американской ассоциации адвокатов опреде-лил общественный интерес как:

правовую службу для бедных;бесплатное или по сниженным ценам представительство в де-

лах о восстановлении основных индивидуальных гражданских прав;

право милосердных организаций2.В 1975 г. Американская ассоциация адвокатов оговорила

сферы, охватываемые правом общественного интереса: область бедности, гражданские и общественные права, отправление правосудия3.

1 PartigtonM. Public Interest Law // Légal Action Group. 1979. Oct. P. 225.2 Cooper J. Public Interest Law: Keyguide to information sources in Public

Interest Law. L, 1991. P. 6.3 Ibid. P. 6-7.

11 И В Решетникова 1 6 1

Зарубежные ученые по-разному определяют право общест-венного интереса. Так, Б. А. Вейсброд определяет право обществен-ного интереса как деятельность, осуществляемую организациями добровольного сектора, обеспечивающую полное представитель-ство плохо защищенных интересов, использующую правовые инструменты, прежде всего законодательство1.

Несколько позже Д. Купер и Р. Дхаван отметили, что право общественного интереса состоит в использовании процесса и об-щественной адвокатуры с целью улучшения защиты меньшин-ства или неблагополучных групп и индивидов либо обществен-ного интереса2.

Зарубежные ученые не только предлагают свои определения права общественного интереса, но и выделяют сферы его применения: это групповые иски против школ, госпиталей, тюрем и иных учреждений3, иски по защите окружающей среды, прав потребителей, налоговые дела4. По мнению англий-ского процессуалиста Дж. Джейкоба, право общественного ин-тереса охватывает такие процессуальные институты, как расши-рение системы примирения сторон в процессе, сокращение сроков и расходов по рассмотрению дел5. Развитие права общественного интереса ученые видят в совершенствовании как судов общей юрисдикции, так и трибуналов.

Если суммировать высказывания зарубежных ученых по поводу права общественного интереса, то можно выделить четыре составляющих его элемента:

1) деятельность фирм, адвокатов, других организаций пооказанию бесплатных или по сниженным ставкам правовыхуслуг;

2) защита плохо представляемых интересов (охрана окружающей среды, защита прав потребителей и пр.);

3) защита недостаточно представляемых групп людей (расовых и национальных меньшинств, бедных и пр.);

4) процессуальные меры защиты общественного интереса.Российское законодательство не знает термина «право обще-

ственного интереса», но дух его всегда был присущ российско-му праву. Достаточно назвать оказание бесплатной юридичес-кой помощи по некоторым делам, действия прокурора и орга-нов государственного управления, профсоюзов, предприятий,

1 Weisbrod В. A, Public Interest Law: An économie and Institutional Analysis.Berkeley; Los Angeles; London, 1978. P. 22.

2 Public Interest Law / Edited by J. Cooper and R. Dhavan. Oxford, 1986. P. 5.3 DamaskaM. The faces of justice and States authority: A comparative approach

to thé Légal Process. New Haven; London, 1986. P. 237.4 Weisbrod B. A. Op. cit. P. 251-446.5 Jacob J. Safeguarding thé Public Interest: New Institutions and Procédures //

Public Interest Law. P. 54.

162

учреждений, организации и отдельных граждан, защищающих права других лиц, общественное и договорное представительст-во. Однако все эти к*еры, оправдавшие себя за многие годы, должны быть дополнены в соответствии с современными реалиями.

В различных правс)ВЫХ системах право общественного интереса может развиваться по-разному. Так, в Америке это в основном деятельность специализированных юридических фирм по оказанию помощР определенным группам населения по сниженным ставкам иР™ бесплатно. В этом проявляется состя-зательность процесса, в котором внимание акцентировано на участии адвокатов в качестве представителей сторон. Поэтому общество старается н^йта пути оказания помощи определен-ным группам лиц через систему действующих в государстве организаций адвокате в-

Подход к праву общественного интереса в российских усло-виях, в сфере действия принципа верховенства закона и отно-сительной пассивности сторон в процессе, может быть иным: через развитие процессуального законодательства и принятие организационно-право'вых меР- Но актуально ли использование права общественного интереса в России? Как известно, возник-новение любого пра]вового феномена объясняется экономи-ческими и политическими причинами. Последнее десятилетие в России отмечено переходом к рыночной экономике и демо-кратизацией общества1- Положительные по своей сути явления невольно приводят ю некоторым негативным моментам, что заставляет внимательно ознакомиться с правом общественного интереса.

Во-первых, в России отмечаются рост безработицы и бы-строе расслоение населения по имущественному признаку, что грозит превратить принцип равенства сторон из реальности в миф. Если еще нес;колько лет назад адвокаты без желания брались за гражданские дела, то с развитием отношений собственности их интерес к этим делам возрастет. В итоге состязательность мож«ет стать инквизицией, где инквизитором будет не суд, а богатая сторона, способная нанять хорошего адвоката. Упрочение и развитие принципа состязательности требуют реальных правовых гарантий равенства сторон.

Во-вторых, демокргатизация общества ведет к демократиза-ции законодательства,, вследствие чего многие группы населе-ния получают те свободы, которых они раньше не имели (эмансипация несовершеннолетних, расширение прав психичес-ки больных и т.д.). Но часто эти лица, вдруг получившие широкие права, не мо>гУт адекватно пользоваться ими и даже становятся зависимым™ от криминальных элементов. Однако достаточных процессуальных гарантий защиты их интересов в суде нет.

11* 163

В-третьих, развитие рыночных отношений ставит вопрос о разработке гарантированных мер по представлению малого бизнеса в делах с крупными фирмами.

В-четвертых, рост правовой культуры граждан, осознание преимуществ судебной защиты и впредь будут вести к увели-чению количества гражданских дел в судах.

В-пятых, развитие состязательности приведет к упрочению института представительства и участия в гражданском процессе органов государственного управления, профсоюзов, предпри-ятий, учреждений, организаций и отдельных граждан, защища-ющих права других лиц в порядке ст. 42 ГПК.

В-шестых, защита интересов неопределенного круга лиц (охрана окружающей среды, защита прав потребителей, акцио-неров и т. д.) приведет к расширению возможностей предъявле-ния групповых исков, непосредственно образующих сферу действия права общественного интереса.

Как видно из сказанного, четко обозначаются тенденции расширения круга дел, подведомственных судам, активизации сторон в процессе, развития представительства и т. д. В таких условиях малоимущей стороне трудно противостоять богатому, трудно даже просто сориентироваться в плане защиты собст-венных интересов.

Необходимо отметить, что общественный интерес — понятие гораздо более широкое, чем просто цели и задачи процесса, сформулированные в первых статьях ГПК. Общественный ин-терес охватывает конкретные процессуальные институты и нормы права по защите тех, кто не в состоянии сам отстоять свои интересы.

Право общественного интереса может быть определено как совокупность правовых норм, регулирующих отношения по оказанию помощи тем, чьи интересы недостаточно полно представляются в суде. Такие правовые нормы могут содер-жаться в различном законодательстве: ГПК, законодательстве о судоустройстве, адвокатуре, прокуратуре, органах опеки и попе-чительства и прочих органах, призванных защищать интересы и права граждан.

Что касается интересов, которые сегодня недостаточно полно представляются в суде из-за отсутствия соответствующего про-цессуального механизма, то это интересы неопределенного круга лиц, интересы отдельных лиц (или их групп), которые в силу своего возраста, физического или психического состояния, пра-вового положения (осужденные), имущественного статуса либо по другим объективным основаниям не в состоянии на долж-ном уровне осуществлять свое представительство в суде.

Существует два направления оказываемой помощи: процес-суальное и организационно-правовое.

164

Организационно-правовая сфера охватывает:а) совершенствование законодательства об адвокатуре, ре

гулирующего предоставление бесплатной юридической помощи и снижение ставок при защите определенных интересови групп лиц;

б) законодательную проработку компетенции органов опекии попечительства, психиатрических диспансеров, домов престарелых и прочих государственных органов и общественныхорганизаций, по роду своей деятельности обязанных оказыватьпомощь другим лицам по защите их прав в суде;

в) создание альтернативной системы специализированныхсудов для рассмотрения отдельных категорий дел или в отношении определенных категорий лиц. Система специализированных судов действует не только в Англии и США, но и в Германии и других странах Европы. Создание специализированных судов предусмотрено и российским законодательством;

г) совершенствование организации и деятельности третейских судов;

д) развитие системы правовых фирм, осуществляющих представительские функции на основе специализации, и т. д.

Процессуальной сферой, видимо, должны охватываться:а) совершенствование института представительства;б) активизация участия органов государственного управле

ния, профсоюзов, предприятий, организаций, учреждений, отдельных граждан в защиту других лиц (ст. 42 ГПК). Этотпроцессуальный институт и создавался для оказания помощигражданам при судебном разбирательстве. Как показывает практика, пока рано отказываться от него;

в) совершенствование отдельных процессуальных институтов (подведомственность, подсудность, доказательства, судебные расходы и пр.). Так, высокие ставки государственнойпошлины должны компенсироваться для определенных группнаселения отсрочкой или рассрочкой уплаты судебных расходов, освобождением от их уплаты и пр.

Таким образом, право общественного интереса — это не только процессуальный институт. Можно сказать, что это интеграционный правовой институт, имеющий целью создание для всех граждан равных возможностей по защите прав в су-дебном порядке. Право общественного интереса, охватывая различные отрасли законодательства, способно помочь созда-нию не только состязательного процесса, но и равных возмож-ностей для всех быть представленными в суде. Тем самым развитие состязательности как принципа правосудия не приве-дет к нарушению прав неимущих и других слоев населения.

Взаимосвязь права общественного интереса и доказательст-венного права видится в следующем (на примере российского судопроизводства).

165

Во-первых, развитие положений права общественного инте-реса способствует должному исследованию доказательств в суде на профессиональном уровне, когда каждая сторона может быть представлена адвокатом. Равный профессиональный уровень представительства устраняет опасность злоупотреблений и на-рушений процессуальных норм о доказательствах, что способ-ствует защите прав сторон в процессе слушания дела.

Во-вторых, развитие состязательных начал гражданского процесса приводит к передаче сторонам обязанности по соби-ранию и представлению доказательств. В этой связи без профессиональной помощи стороне сложно адекватно подгото-вить свое дело к слушанию, следовательно, все стороны долж-ны быть обеспечены надлежащим представительством.

В-третьих, развитие государства в рамках рыночной эконо-мики будет постоянно приводить к возникновению сложных категорий дел, отставанию законодательства от практики, не-однозначности толкования тех или иных доказательств, поэто-му без профессиональной помощи здесь не обойтись.

Однако в отличие от американского права общественного интереса в России многие вопросы следует регламентировать сначала на уровне законодательства в силу действия принципа верховенства закона.

Право общественного интереса является определенным дви-жущим механизмом развития доказательственного права через принцип состязательности и равенства сторон.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Доказательственное право Англии и США действительно в своем роде уникально. Отчасти потому, что регулируется как законодательными актами, так и прецедентами, отчасти из-за странной по нынешним временам обрядности, даже некой старо-модности процедуры исследования доказательств, сочетающей-ся с театральностью судебного разбирательства и деловитостью подготовительной стадии.

Но самое, пожалуй, привлекательное в доказательственном праве этих стран — удивительная детальнейшая проработка во-просов относимости и допустимости доказательств. Такая тща-тельная проработка названных институтов доказательственного права вряд ли была бы возможной только на уровне закона. Прецеденты восполняют ограниченные возможности законода-теля. В судебных прецедентах можно не только найти ответ на многие вопросы о доказательствах, но и увидеть тонкую грань различий в решениях тех или иных дел.

Со многим в американском и английском доказательствен-ном праве можно не соглашаться, многое вызывает недоумение (например, теория вероятности доказательств), но есть и то, что следует изучать. Нельзя отрицать, что сложное доказательст-венное право, рассчитанное на профессионалов, тем не менее работает и в суде присяжных, соответствует состязательности и устности — важнейшим принципам правосудия.

Главное не в том, чтобы перенять в очередной раз иностран-ный опыт. Гораздо важнее обозначить причины возникновения тех или иных правил о доказательствах. Основными причина-ми, обусловившими столь высокий уровень развитости доказа-тельственного права, стали состязательность процесса и участие в нем присяжных. Если в российском гражданском процессе присяжные не участвуют, то состязательность как принцип правосудия наличествует и развивается. По этой причине дока-зательственное право Англии и США не только представляет интерес для российского гражданского процесса, но и способно

167

принести пользу в деле его совершенствования. Кроме того, в Англии и США в течение длительного времени предприни-маются попытки к обеспечению равенства сторон для адекват-ного развития состязательности.

Прежде всего, требует изучения концептуальный подход зарубежных юристов к определению места доказательственного права в системе права в целом. Это не только и не столько теоретический вопрос, ибо он имеет реальный выход в законо-дательную практику. Ни один российский юрист, видимо, не будет отрицать, что проблема доказывания возникает не только при рассмотрении гражданских, уголовных, экономических спо-ров в судах. При наложении административного наказания, взысканий за нарушение таможенного, налогового законода-тельства и т. д. также следует доказать наличие правонаруше-ния и совершение его соответствующим лицом. Практически любая отрасль материального права «сопровождается» или процессуальными отраслями права, или процедурными норма-ми, среди которых большое место отводится нормам о доказа-тельствах и доказывании. Достаточно сказать, что семейное, жилищное, гражданское, трудовое право содержат нормы о до-пустимости доказательств, презумпциях, предмете доказывания по соответствующим категориям дел и т. д.

Объяснение просто и очевидно: для разрешения любого правового конфликта необходимо собрать доказательства, ис-следовать их и оценить. От того, насколько верен подход к доказательствам и процессу доказывания, зависят законность и обоснованность решений правоприменительного органа.

Если в различных странах цель разрешения правовых кон-фликтов едина — вынесение законного и обоснованного акта правоприменения — то, видимо, процессы доказывания как средство достижения цели также должны иметь определенное сходство.

Это сходство продиктовано объективными началами доказа-тельственного права, подчиненными не столько процессуаль-ным нормам, сколько логике познания. По указанной причине положения об относимости доказательств, предмете доказыва-ния и пр. в различных отраслях российского права похожи. Другие нормы, создаваемые для нужд конкретной отрасли права, могут иметь и сходство, и различия с нормами иных отраслей. Так, привилегии от дачи свидетельских показаний будут совпадать в гражданском и уголовном процессе, а пре-зумпции — отличаться.

Иначе говоря, доказательства и процесс доказывания, подчи-няясь одновременно логике познания и процессуальным (про-цедурным) нормам, будут иметь как общие черты, так и отли-чительные, продиктованные особенностями процедуры, уста-новленной в отраслевом законодательстве. Отсюда доказывание

168

обладает определенной универсальностью применительно ко всем отраслям права.

Процесс доказывания в системе состязательного судопрои-зводства приобретает новые черты, по-другому в нем расстав-ляются акценты. Поэтому уже сегодня было бы полезным ввести в российский гражданский процесс обмен состязатель-ными бумагами через канцелярию судов на стадии подготовки дела к слушанию, передать решение некоторых вопросов в ста-дии подготовки дела специальным работникам суда, освободив судей от этой деятельности. Это позволило бы сторонам и суду лучше подготовиться к делу, гарантировало бы быстрое рассмот-рение дела без отложения процесса из-за плохой подготовки.

Активность сторон должна проявляться в разных направле-ниях. В частности, немаловажную роль может сыграть заявле-ние отводов вопросам противоположной стороны в ходе судеб-ного слушания. Сегодня же в основном сам суд снимает вопросы, не дожидаясь реакции представителя стороны. Подоб-ная деятельность также предполагает разработанность правил о доказательствах.

Введение в российский гражданский процесс всех этих новелл потребует законодательной проработки и процессуаль-ного, и материального законодательства, принятия мер органи-зационно-правового характера. В разработке концептуального подхода к доказательствам и доказыванию существенную по-мощь способно оказать сравнительное правоведение, позволяю-щее взглянуть на российскую систему доказательств как бы со стороны, увидеть новые направления ее развития и совершен-ствования.

источники

ЛИТЕРАТУРА НА РУССКОМ ЯЗЫКЕ

1. Авдюков М. Г., КлейнманА. Ф., Треушников М. К. Основные чертыбуржуазного гражданского процессуального права. М., 1978.

2. Берном У., Решетникова И., Яркое В. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996.

3. БернамУ., Решетникова И., Прошляков А. Судебная адвокатура.СПб., 1996.

4. Боботов С. В. Конституционная юстиция. М., 1994.5. Гаряжа Л. С., Куликова И. В. Экономический анализ в кримина

листике и судебной экспертизе // Актуальные проблемы судебнойпсихологии и экспертизы на предварительном следствии: Межвуз. сб.науч. тр. Свердловск, 1981.

6. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.7. Жуйков В. M. O новеллах в гражданском процессуальном праве.

М., 1996.8. КарленД. Американские суды: система и персонал. М., 1972.9. Конституции зарубежных государств. М., 1996.10. Концепция судебной реформы в РФ. М., 1992.11. Попов H. Верховный кассационный суд Италии // Вести. Вер

ховного Суда СССР. 1991. №12. С. 29.12. Правовые системы мира / Под ред. А. Ф. Черданцева. Екате

ринбург, 1995.13. Пучинский В. К. Понятие и источники гражданского процессу

ального права Англии, США, Франции. М., 1988.14. Пучинский В. К. Принципы буржуазного гражданского процес

суального права. М., 1988.15. Пучинский В. К. Гражданский процесс США. М., 1979.16. Пучинский В. К. Английский гражданский процесс (основные

понятия, принципы, институты). М., 1974.17. Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира: Справ. М.,

1993.18. Решетникова И. В. Основные черты системы противоборства

сторон (адверсари система) // Рос. юрид. журнал. 1993. № 2.19. Решетникова И. В. Сближение двух систем гражданского про

цесса // Правовые проблемы евроазиатского сотрудничества: глобальные и региональные измерения: Мат. межд. науч. симп. Екатеринбург,1993.

20. Решетникова И. В. Общая характеристика судопроизводствазарубежных стран // Гражданский процесс. М., 1995.

21. Решетникова И. В. Привилегия на сохранение адвокатскойтайны в английском и российском гражданском процессах // Рос.юрид. журнал. 1995. № 3.

22. Решетникова И. В. Право общественного интереса и российскийгражданский процесс // Рос. юрид. журнал. 1996. №4.

170

23. Решетникова И. В. Процесс доказывания на стадии подготовкидела в судах Англии // Право и экономика: формирование основзаконодательства: Мат. Всерос. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 1995.

24. Решетникова И. В. Система судов гражданской юрисдикции в Англии // Правовые системы и практика правового регулирования: Мат.республ. науч. конф. Екатеринбург, 1992.

23. СаидовА. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.26. Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодатель

ные акты. М., 1993.26. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.27. Фархтдинов Я. Ф. Источники гражданского процессуального

права. Казань, 1986.28. Филимонов Б, А. Основы доказательств в германском уголовном

процессе. М., 1994.27. ФридмэнЛ. Введение в американское право. М., 1993.-31. ХарреллМ., Андерсон Б. Равное правосудие на основе закона: Вер-

ховный Суд в жизни Америки. М., 1995.32. ЦвайгертК., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение

в сфере частного права. Т. 1 Основы. М., 1995.33. Щербан Н. Суд, магистратура и адвокатура во Франции // Рус

ский вестник. 1858. №5.

ЗАРУБЕЖНАЯ ЛИТЕРАТУРА

1. AndersonT., TwiningW, Analysis of Evidence. Boston; Toronto;London, 1991.

2. Arminjon, Nolde, Wolff. Traite de droit compare I (1950).3. Barnes D. W. Statistics as proof: Fundamentals of Quantitative

Evidence. Boston; Toronto; 1983.4. BarnardD., HoughonM. The New Civil Court in Action. L., 1993.5 BallD. Theater Tips and Stratégies for Jury Trial // NITA, 1994.6. Bayles M. D. Principles of Law: A normative analysis. Dordrecht

(Boston); Lancaster (Tokyo), 1984.7. BerlinsM., DyerC. Law Machine. L, 1989.8. Best A. Evidence. Examples and Explanations. Boston; New York;

Toronto; London, 1994.9. Berger M. J., MitchellJ.B., Clark R. H. Pretrial Advocacy. Boston;

Toronto. 1988.10. BeskindD.H., Bocchino A. J. CaldwellM. S., OrdoverA.P., Seckin-

gerJ.H. Problems and Cases in Trial Advocacy // NITA, 1992. Vol. 1, 2.11. BojczukW. Evidence. Textbook. 5-th ed. L, 1993.12. Boole G. An Investigation of thé Laws of Thought, 1854.13. Burnham W. Introduction to thé Law and Légal System of thé

United States. St. Paul, 1995.14. CieslakM. Polska procedura karna: Podstawowe zalozenia teorety-

czne. Warszawa, 1984.15. Civil Justice Review: Report of thè Review Body on Civil Justice.

L, 1988.16. ClermontK.M. Civil Procédure. St. Paul, 1993.17. Cohen]. The Probable and Provable. Oxford, 1977.

171

18. CooperJ. Public Interest Law: Keyguide to information sources in Public Interest Law. L, 1991. /~ 19. Cross R., TapperC. Cross on Evidence. London; Dublin; Edinburg, 1990.

20- Cross R., WilkinsN. Outline of thé Law of Evidence. L., 1986.21. DamaskaM. The faces of justice and states authority: A compara

tive approach to thé Légal Process. New Haven; London, 1986.22. Delizie R.J. Evidence. Principles and Problems. 2-nd éd. Toronto,

1989.„, 23. Déposition Rules // NITA, 1994.{ 24. EgglestoneR. Evidence, Proof and Probability. 2-nd ed. L., 1983. £ 25. Elliott, Phipson. Manual of thé Law of Evidence. L., 1987.

26. Ellsworth P. C., GetmanJ. G. Social science in Légal decisionmaking //Law and Social Science, 1986.

27. Ellsworth P. C., Kassin S. M., Smith V. L. The «General Acceptance»of Psychological Research on Eyewitness Testimony: A survey of théExperts // American Psychologist. Vol. 44. № 8.

28. Fédéral Rules of Appellate Procedure // NITA, 1994.29. Federai Rules of Evidence for United Courts and Magistrates.

Notre Dame, 1995.30. Fédéral Rules of Evidence // NITA. 1994.31. Fédéral Rules of Evidence with Objections // NITA, 1994.32. Fédéral Rules of Civil Procédure // NITA. 1993.33. Frank]. Courts on trial: Myth and reality in American justice.

Princeton, 1973.34. FriedenthalJ.H., Капе M. K., Miller A. R. Civil Procédure. St. Paul,

1993.35. FriedenthalJ.H., Singer M. The Law of Evidence. Mineola; New

York, 1985.36. FriedmanR.D. The Eléments of Evidence. St. Paul, 1991.37. GlannonJ. W. Civil Procédure. Examples and Explanations. Boston;

Toronto; London, 1992.38. Hagizawa Kiyohiko. Jurisdiction in Japan // International bar journal.

Gréât Britain. 1977. Nov.39. Hazard G. C., James F., LeubsdorfJ. Civil procedure. 4-th ed. Boston;

Toronto; London, 1992.40. Ingman T. Interfering with thé proper administration of justice.

Some Récent Developments // Civil Justice Quarterly. 1992. № 11.41. Jacob J. The fabric of English civil justice. L., 1987.42. Jacob J. The reform of civil procédural law and other essays in civil

procedure. L., 1982.43. Jacob J. Safeguarding thé public Interest: New Institutions and

Procédures // Public Interest Law. Oxford, 1986.44. JolowiczJ. A. Active rôle of thé court // Capelletti M., Jolowicz J. A.

Public interest parties and thé active rôle of thé judge in civil litigation.Milano, 1975.

45. Joseph G. P. Modem visual Evidence. N. Y., 1994.46. Капе M. K. Civil Procédure. St. Paul, 1991.47. Langbein The criminal Trial before thé Lawyers, 1978.48. LempertR. 0., SaltzburgS.A. A modéra approach to évidence: Text,

problems, transcripts and cases. 6-th éd. St. Paul., 1982.

172

C

49. Lee S. Law and Moral. Oxford; New York, 1986.50. Levy-Ullman Observations générales sur les communications relati

ves au droit prive dans les pays entrangers // Les Transformations dudroit dans les principaux pays depuis cinquante ans I (1922).

51. Malmstrom. The System of Légal Systems: Notes on a Problem ofClassification in Comparative Law. // Scand. Stud. L. 13 (1969).

52. Martin M. M. Basic problems of Evidence: The American LawInstitute, 1988.

53. McCormic. On Evidence / by J. W. Strong, général editor. St. Paul,1992.

54. McEwanJ. Evidence and thé adversarial process. The modem law.Oxford, 1992.

53. Modem Law Review. 1991. May. Vol. 54.56. Mueller С. В., Kirkpatrick L. C. Evidence. Boston; New York;

Toronto; London, 1995.57. MurphyP. A practical approach to évidence. 3-rd ed. L., 1988.58. MurphyP., BarnardD. Evidence and Advocacy. Bristol, 1986.5S.Ngwasiri C. N. Pré-trial Civil Proceedings in England and France:

A comparative study // Civil justice Quarterly. L., 1988.60. Nokes G. P. Introduction to Evidence. L., 1967.61. O' HareJ., HillR. Civil Litigation. 4-th éd. L., 1986.62. Oliphant R. E. Basic concepts in thé Law of Evidence // NITA,

1977.63. PartigtonM. Public Interest Law // Légal Action Group. 1979.

Oct.64. Rights, restitution, and Risk: Essays in Moral Theory. Cambridge;

Massachusetts; London, 1986.65. RogersD.F. Pré-action discovery. L., 1991.66. Shaviro D. Statistical-probability évidence and thé apprearance of

justice // Harvard Law Review. 1989-1990. Vol. 103.67. Suprême Court Practice News. 1990. Issue 1.68. The Suprême Court Practice (White Book). L., 1988.69. The Suprême Court Practice, (White Book). L., 1992. Vol. 1, 2.70. Twining W. Rethinking Evidence: Exploratory Essays. Oxford,

1990.71 Twining W. Théories of Evidence: Bentham and Wigmore. L., 1985.72. Twining W., Stem A. Evidence and Proof. Cambridge, 1992.73. WeisbrodB.A. Public Interest Law. An économie and Institutional

Analysis. Berkeley; Los Angeles; London, 1978.74. Weissenberger G. Fédéral Rules of Evidence: Rules, Législative,

History, Commentary and Authority. Cincinnati, 1987.75. Weinstein. Probative Force of Hearsay // 46 lowa L. Rev. 331, 346

(1961).76. Wright C. A. Law of Fédéral Courts. St. Paul, 1994.77. Zander M. A matter of justice: The légal System in Ferment. N. Y.,

1989.78. Zander M. Cases and Materiais on thé English Légal System. L.,

1988.79. Zuckerman A. Priviliges and Public interest // Crime, Proof and

Punishment. L., 1981.

ПРИЛОЖЕНИЕ

ЗАКОН О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ 1968 г.*

The Supreme Court Practice (White Book).London, 1988

(Великобритания)

СОДЕРЖАНИЕ

Часть I ПОКАЗАНИЯ С ЧУЖИХ СЛОВ

6080 Показания с чужих слов, допустимые только в силуданного Закона и иных законодательных предписаний или посоглашению

6081Допустимость заявлений, сделанных вне суда, в качестве доказательств указанных фактов

6082 Прежние показания свидетеля при их подтверждениистановятся доказательством изложенных фактов

6083 Допустимость некоторых документов в качестве доказательства изложенных фактов

6084 Допустимость заявлений, выданных компьютерами6085 Положения, дополняющие разделы 2—56086 Допустимость доказательства относительно правдивости

заявителя по утверждению, допустимому в силу разделов 2 или 46087 Процессуальные нормы6088 Допустимость некоторых показаний с чужих слов, перво

начально допустимых по общему праву6089 Толкование части I и применение к арбитражному и про

чему разбирательству

Часть II РАЗНОЕ И ОБЩЕЕ

СУДИМОСТИ И ПРОЧЕЕ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

6090Судимости как доказательства в гражданском судопроизводстве

6091Факты супружеской измены и признания отцовства какдоказательства в гражданском судопроизводстве

* Перевод Л. И. Кругловой в редакции И. В. Решетниковой.

174

6092 Неоспоримость судимости в целях судебного преследования за диффамацию

ПРИВИЛЕГИИ

6093 Привилегия против уличения себя или супруга6094 Привилегия для некоторых сообщений, связанных с про

цессом о патенте6095 Отмена некоторых привилегий6096 Последующие дополнения, относящиеся к привилегиям

ОБЩЕЕ

6097 Общее толкование и исключения6098 Северная Ирландия6099 Краткое наименование, отмены, пределы применения и вступ

ление в силу

Закон принимается для внесения поправки в законодательство о доказательствах относительно гражданского судопроизводства и привилегии против самообвинения для внесения соответствующих поправок относительно законных правомочий проверки или рас-смотрения дела (25 октября 1968 г.)

Часть I ПОКАЗАНИЯ С ЧУЖИХ СЛОВ

Показания с чужих слов,допустимые только в силу данного Закона

и иных законодательных предписаний или по соглашению6080

!.(!)* В любом гражданском судопроизводстве заявление, кроме того, что сделано лицом во время дачи устных показаний в данном процессе, допустимо в качестве доказательства любого факта, заявленного в связи с этим в той мере, в какой доказатель-ство допустимо в силу любого положения этой части данного Закона или в силу любого другого предписания закона или по соглашению сторон, но не иначе.

(2) В данном разделе «предписание закона» означает любое пред-писание, содержащееся в данном или любом другом законе, или в документе, основанном на данном Законе, или в любом другом акте, принятом после вступления в силу настоящего Закона.

Допустимость заявлений, сделанных вне суда, в качестве доказательств указанных фактов

60812. (1) В любом гражданском судопроизводстве заявление, сде-

ланное в устной, письменной или иной форме лицом, являющимся свидетелем по данному процессу или не являющимся таковым,

* В тексте использована нумерация, приведенная в оригинале.

175

допустимо в соответствии с данным разделом и процессуальными нормами в качестве доказательства любого заявленного факта, в отношении которого допускалось бы любое прямое устное дока-зательство, сделанное данным лицом.

(2) Если в каком-либо гражданском судопроизводстве сторона,желая сделать заявление в качестве доказательства в силу этогораздела, вызвала или намерена вызвать свидетелем по делу лицо,сделавшее ранее это заявление, то заявление

(а) не должно приводиться в качестве доказательства в силуэтого раздела, от имени данной стороны без разрешения суда; и

(б) без ущерба для вышеуказанного параграфа (а) не должноприводиться в качестве доказательства в силу данного раздела отимени этой стороны до окончания первоначального допроса лица,сделавшего данное заявление, кроме

(1) случая, когда до вызова данного лица суд разрешает, чтобыданное заявление в качестве доказательства от имени этой стороны было сделано кем-то другим; или

(ii) поскольку суд разрешает лицу, сделавшему заявление, произнести его в ходе первоначального допроса под предлогом, что если помешать этому, то противная сторона коснется вопроса о ясности его показаний.

(3) Если в каком-либо гражданском судопроизводстве заявление, сделанное иначе, чем документально, допускается в силуданного раздела, никакое иное показание, кроме прямого устногопоказания лица, сделавшего его, или любого другого человека,слышавшего его или считавшего его сделанным, не должнодопускаться с целью доказать заявление:

при условии, что данное заявление сделано лицом во время дачи устных показаний в каком-либо другом процессе (граждан-ском или уголовном), оно может быть доказано любым способом, разрешенным судом.

Прежние показания свидетеля при их подтверждении становятся доказательствами изложенных фактов

60823. (1) В случае, когда в каком-либо гражданском судопроизвод-

стве(а) прежнее заявление, не согласующееся с другим заявлением

или противоречащее ему, сделанное лицом, вызванным в качествесвидетеля по данному делу, доказано в силу разделов 3, 4 или 5Закона об уголовном судопроизводстве i865 г.; или

(б) прежнее заявление лица, вызванного в качестве свидетеля,доказано с целью опровержения предположения о сфабрикован-ности его показаний, в силу данного подраздела такое заявлениедолжно допускаться в качестве доказательства любого заявленного факта, в отношении которого допускалось бы любое прямоеустное показание.

(2) Ничто в данном Законе не должно влиять на любуюправовую норму, касающуюся обстоятельств, при которых лицо,вызванное в качестве свидетеля в каком-либо гражданском процес-

176

се, подвергается перекрестному допросу относительно документа, используемого им для освежения своей памяти; такой документ может стать доказательством в данных процессуальных действиях; и если документ или его часть получены в качестве доказательства в таких процессуальных действиях в силу любой правовой нормы, то заявление, сделанное в данном документе или части его лицом, пользующимся документом для освежения своей памяти, должно в силу данного подраздела допускаться в качестве доказательства любого заявленного факта, в отношении которого допустимо прямое устное показание этого лица.

Допустимость некоторых документов в качестве доказательства изложенных фактов

60834. (1) Не нарушая раздел 5 настоящего Закона, в любом

гражданском судопроизводстве заявление, содержащееся в доку-менте, в соответствии с данным разделом и процессуальными нормами должно допускаться в качестве доказательства любого заявленного факта, в отношении которого было бы допустимо прямое устное показание, если документ является частью или целым материалом судебного дела, составленным лицом, в обязан-ности которого это входит на основе информации, предоставлен-ной лицом, действующим в силу своих служебных обязанностей или нет, которое, как можно разумно предполагать, осведомлено о фактах, затронутых данной информацией, если информация не была предоставлена этим лицом составителю материалов судебно-го дела непосредственно, была предоставлена этим лицом соста-вителю материалов дела косвенно, через одного или более посред-ников, каждый из которых действовал в соответствии со своими служебными обязанностями.

(2) В случае, если в гражданском судопроизводстве сторона,желая представить какое-либо заявление в качестве доказательствав силу данного раздела, вызвала или намерена вызвать в качествесвидетеля по делу лицо, первоначально предоставившее информацию, на основе которой составлены материалы дела, содержащиеданное заявление, то заявление

(а) не должно приводиться в качестве доказательства в силуданного раздела от имени данной стороны без разрешения суда; и

(б) без вреда для вышеуказанного параграфа (а) не должно безразрешения суда приводиться в качестве доказательства в силуданного раздела от имени данной стороны до завершения первоначального допроса лица, которое первым представило упомянутую информацию.

(3) Любая ссылка в этом разделе на лицо, действующее в соответствии с долгом, включает в себя ссылку на лицо, действующее в рамках какого-либо ремесла, деятельности, профессии илииного рода занятий, которым оно занимается или для выполнениякоторого нанято, или для осуществления любой оплачиваемой илинеоплачиваемой должности, занимаемой им.

12 И В Решетникова 177

Допустимость заявлении, выданных компьютерами6084

5.(1) В любом гражданском судопроизводстве заявление, содер-жащееся в документе, представленном компьютером, должно в со-ответствии с процессуальными нормами допускаться в качестве доказательства любого заявленного факта, в отношении которого допустимо прямое устное показание, если видно, что условия, упо-мянутые в нижеизложенном подразделе (2), соблюдены в отноше-нии этого заявления и компьютера.

(2) Упомянутыми условиями являются:(а) документ, содержащий заявление, выдан компьютером в те

чение времени, когда он использовался постоянно для накопленияи обработки информации в целях любых видов деятельности,выполняемых в тот же период времени, для получения выгоды илинет, любой организацией, являющейся или не являющейся юридическим лицом, или любым лицом;

(б) в данный период времени на компьютер поступала в обычном порядке информация, подобная содержащейся в заявлении,или информация, из которой можно получить сведения, содержащиеся в заявлении;

(в) в течение большей части этого периода компьютер работалдолжным образом, а если нет, то любое отношение, при которомкомпьютер не работал должным образом или вообще не использовался в данный период времени, не могло повлиять на воспроизведение документа или точность его содержания; и

(г) сведения, содержащиеся в заявлении, отображают информацию или получены из информации, поступившей в компьютеробычным порядком осуществления этих видов деятельности.

(3) Если в течение какого-либо времени функция накопленияили обработки информации в целях любого вида деятельности,регулярно выполняемой в период времени, как указано в вышеупомянутом подразделе (2)(а), постоянно осуществлялась компьютерами, будь то путем:

(а) соединения компьютеров, работающих в данный периодвремени; или

(б) разными компьютерами, работающими последовательно в данный период времени; или

(в) разными соединениями компьютеров, работающими последовательно в данный период времени; или

(г) как-то иначе включающие последовательную работу в данный период, в любом порядке, одного или более компьютеров илиодного или более соединений компьютеров,

то все компьютеры, используемые для этой цели в данный период времени, должны считаться для целей этой части настоя-щего Закона составляющими единый компьютер, и ссылки в дан-ной части на компьютер должны толковаться соответственно.

(4) В любом гражданском судопроизводстве, где необходимосделать заявление в качестве доказательства в силу данногораздела, сертификат, подтверждающий любое из следующего:

(а) удостоверяющий документ, содержащий заявление и описы-вающий способ его предъявления;

178

(б) дающий такие данные о любом приборе, связанном с предъявлением данного документа, какие могут быть приемлемы дляцелей, показывающих, что документ был предъявлен компьютером;

(в) имеющий отношение к любому из фактов, касающихсяусловий, вышеизложенных в подразделе (2) и предполагаемый дляподписания лицом, занимающим ответственное положение в отношении эксплуатации соответствующего прибора или осуществления соответствующего вида деятельности (подходящей к данномумоменту), должен стать доказательством любого заявленного в сертификате факта; и в целях данного подраздела он должен считаться достаточным для факта, который нужно изложить, насколькоэто известно лицу, делающему такое заявление, и соответствуетего убеждению.

(5) Для целей данной части Закона(а) информация, поступающая на компьютер, должна прини

маться, если она поступает к нему в любой подходящей форме и приэтом поступает непосредственно к компьютеру или (с вмешательством или без вмешательства лица) при помощи любого подходящего оборудования;

(6) если в ходе деятельности, осуществляемой каким-либолицом или организацией, информация поступает для накопленияили обработки в целях этих видов деятельности компьютером,работающим иначе, чем в ходе этой деятельности, то информация,должным образом поступившая на данный компьютер, должнабыть воспринята как переданная на компьютер в ходе этих видовдеятельности;

(в) документ должен восприниматься как предъявленный ком-пьютером либо прямо, либо (с вмешательством или без вмеша-тельства лица) посредством любого подходящего оборудования.

(б) В соответствии с вышеуказанным подразделом (3) в даннойчасти Закона «компьютер» означает любой прибор для накопленияи обработки информации, и любая ссылка на сведения, полученные из другой информации, является ссылкой на то, что онаполучена из этой информации расчетом, сравнением или как-тоиначе.

Положения, дополняющие разделы 2—5

60856. (1) Если предполагается, что в каком-либо гражданском

судопроизводстве заявление, содержащееся в документе, будет представлено в качестве доказательства в силу разделов 2, 4 или 5 настоящего Закона, то заявление может в соответствии с про-цессуальными нормами быть доказанным предъявлением данно-го документа или (независимо от того, существует ли все еще данный документ) предъявлением копии данного документа или существенной его части, удостоверенной так, как может санкцио-нировать суд.

(2) Для того чтобы решить, допустимо ли заявление в качестве доказательства в силу разделов 2, 4 или 5 настоящего Закона, суд может сделать надлежащий вывод из обстоятельств, при которых

12* 179

заявление было сделано или как-то иначе возникло, или из иных обстоятельств, в том числе в случае заявления, содержащегося в документе, из формы и содержания данного документа.

(3) При оценке значимости заявления, допустимого в качестведоказательства в силу разделов 2, 3, 4 или 5 настоящего Закона,следует учесть все обстоятельства, из которых можно сделатьнадлежащие выводы относительно точности или иных качествзаявления и, в частности

(а) в случае заявления, к которому применимы разделы 2(1) или 3(1) или 2 настоящего Закона, учесть, было ли заявление сделано одновременно с появлением или существованием заявлен-ных фактов и был ли заявитель намерен скрыть или исказить факты;

(б) в случае заявления, к которому применим раздел 4(1)настоящего Закона, учесть, одновременно ли с появлением илисуществованием фактов, упомянутых в данной информации, заявило об этом лицо, первым представившее информацию, на основекоторой были составлены материалы дела, содержащие данноезаявление, и учесть, было ли у данного лица или любого другого,имеющего отношение к составлению или хранению материаловдела, содержащих данное заявление, намерение скрыть или исказить факты; и

(в) в случае заявления, к которому применим раздел 5(1)настоящего Закона, надо учесть, были ли сведения, воспроизводимые информацией, содержащейся в заявлении или полученные изтаковой, переданы на соответствующий компьютер или были записаны с целью быть полученными от него одновременно с появлением или наличием фактов, упомянутых в данной информации,и учесть, имело ли лицо, имеющее отношение к передаче информации на данный компьютер или к работе данного компьютераили любого другого оборудования, посредством которого документ, содержащий заявление, был им представлен, намерениескрыть или исказить факты.

(4) В целях какого-либо нормативного акта или процессуальной нормы, или практикидребующих подтверждения показанийили регулирования отношения к неподтвержденным показаниям,

(а) заявление, которое допускается в качестве доказательствав силу разделов 2 или 3 данного Закона, не должно поддаватьсяподтверждающему доказательству, приведенному заявителем; и

(б) заявление, допустимое в качестве доказательства по разделу4 настоящего Закона, не должно поддаваться подтверждающемудоказательству, приведенному лицом, первым представившим информацию, по которой был составлен документ, содержащийзаявление.

(5) Если лицо в сертификате, представленном в качестведоказательства в гражданском судопроизводстве в силу раздела5(4) настоящего Закона, намеренно делает заявление существенным для данного процесса, зная, что сертификат фальшив, и онему не верит, он должен подлежать осуждению за преступление,вмененное по заявлению об обвинении и быть подвергнутым

180

наказанию в виде лишения свободы на срок до двух лет или штрафу либо тому и другому.

Допустимость доказательстваотносительно правдивости заявителя по утверждению,

допустимому в силу разделов 2 или 46086

7. (1) В рамках процессуальных норм, если в каком-либо гражданском судопроизводстве заявление, сделанное лицом, не вызванным в качестве свидетеля по данному процессу, приводится в качестве доказательства в силу раздела 2 настоящего Закона

(а) любое показание, допустимое с целью опровержения илиподтверждения правдивости лица, вызванного в качестве свидетеля, должно допускаться с этой целью в процессе; и

(б) показание, имеющее целью доказать, что до или после того,как лицо сделало данное заявление, оно сделало (устно, письменноили как-то иначе) другое заявление, не согласующееся с данным,должно допускаться с целью показать, что лицо противоречит самосебе;

Если ничто в данном подразделе не допускает возможности показания о каком-то факте лицом, вызванным в качестве свиде-теля и отрицавшем данный факт при перекрестном допросе, то доказательство не может быть представлено стороной, ведущей перекрестный допрос.

(2) Вышеуказанный подраздел (1) следует применять в отношении заявления, приведенного в качестве доказательства в силураздела 4 настоящего Закона, как он применим в отношениизаявления, данного в качестве доказательства в силу раздела 2Закона, за исключением того, что ссылки на лицо, сделавшеезаявление и на тот факт, что оно делает это заявление, должнытолковаться соответственно как ссылки на лицо, которое первымпредставило информацию, на основе которой составлен документ,содержащий заявление, и на факт, что лицо представляет даннуюинформацию.

(3) Раздел 3(1) настоящего Закона следует применять к любому заявлению, доказанному в силу вышеуказанного подраздела1(6), как он применим к прежнему несогласующемуся и противоречивому заявлению, сделанному лицом, вызванным в качестве свидетеля, что доказано так, как об этом упоминается в параграфе (а)раздела 3(1).

Процессуальные нормы6087

8.(1) Регламент суда должен внести положение относительно процедуры, которую, кроме исключений, предусмотренных в нор-мах, нужно соблюдать, и определить, кроме вышеуказанного, дру-гие условия, которым нужно следовать до того, как заявление может быть представлено в качестве доказательства в граждан-ском судопроизводстве в силу разделов 2, 4 или 5 настоящего Закона.

181

(2) Процессуальные нормы, внесенные во исполнение вышеуказанного подраздела (1), должны, в частности, при соблюдении таких исключений (если таковые имеются), какие могут быть предусмотрены в нормах:

(а) требовать в любом гражданском процессе от стороны,которая хочет привести в доказательство любое заявление, котороеупомянуто в данном подразделе, уведомить другую сторону в процессе о своем намерении сделать это и дать такие сведения о заявлении или о чем-то, относящемся к заявлению, как может бытьопределено в нормах, включая данные об одном или несколькихлицах, имеющих отношение к предъявлению такого заявления илик его протоколированию, или, в случае заявления, рассматриваемого разделом 5(1) настоящего Закона, об одном или более лицах,как упомянуто в разделе 6(3) (в) настоящего Закона, как могутпредписывать правила в этом или ином деле; и

(б) дать право любой стороне, получающей такое уведомление,как указано выше, встречным уведомлением потребовать от лица,данные о котором приводятся с уведомлением о том, что оно будетвызвано в качестве свидетеля в процесс, если только это лицоживо, не находится за границей или не может выступить свидетелем по своему физическому или психическому состоянию, или неможет должным образом быть опознано или найдено, или, какпредполагается (учитывая, что много времени прошло с тех пор,как оно имело отношение или заинтересованность, как указановыше, ко всем обстоятельствам дела), не помнит о фактах,потребовать точности или чего-то иного в данном заявлении.

(3) Во исполнение вышеуказанного подраздела (1) процессуальные нормы

(а) могут возложить на усмотрение суда в любом гражданскомсудопроизводстве право решать, чтобы то или иное заявление, накоторое распространяются разделы 2(1), 4(1) или 5(1) настоящегоЗакона, предъявлялось в качестве доказательства, несмотря на то,что любое требование норм, касающихся допустимости данногозаявления, не было соблюдено, но, кроме случаев во исполнениенижеизложенного параграфа (б), не должны возлагать на судправо исключать такое заявление, где требования норм, касающихся его допустимости, были соблюдены;

(б) могут возложить на суд, где сторона в каком-либо судопроизводстве уведомила о своем намерении предъявить в качестведоказательства

(i) заявление, на которое распространяется раздел 2 (1) насто-ящего Закона, сделанное лицом устно или письменно в процессе дачи показаний в каком-либо ином судопроизводстве (граждан-ском или уголовном); или

(ii) заявление, на которое распространяется раздел 4 (1) насто-ящего Закона, содержащее в протоколе любого прямого устного показания, сделанного в каком-то другом судопроизводстве (граж-данском или уголовном), право дать указания по просьбе любой стороны процесса относительно того, будет ли разрешено стороне, желающей сделать заявление в качестве доказательства, сделать это, и если да, то на каких условиях, и относительно способа под-

182

тверждения данного заявления и любого другого показания, дан-ного в том другом судопроизводстве; и

(в) могут внести различные условия для разных обстоятельств, в частности, могут поставить разные условия относительно заяв-лений, на которые распространяются соответственно разделы 2(1), 4(1) и 5(1) настоящего Закона; и любое усмотрение, возложенное на суд процессуальными нормами, как это определено выше, может быть или общим усмотрением, или усмотрением, действующим только при таких обстоятельствах, как это определено в нормах.

(4) Процессуальные нормы могут установить положение дляпредупреждения стороны в гражданском процессе (при соблюдении каких-либо исключений, предусмотренных в данных нормах)от представления в отношении лица, не вызываемого свидетелемпо данному процессу, какого-либо доказательства, которое в иномслучае могло бы быть им представлено в силу раздела 7 настоящего Закона, если только у этой стороны нет во исполнениеданных норм в отношении этого лица такого встречного уведомления, как упомянуто в вышеизложенном подразделе 2(6).

(5) При решении в целях любых процессуальных норм, принятых во исполнение данного раздела, вопроса о том, пригоден ликакой-либо человек в качестве свидетеля, суд может действоватьпо сертификату, который, как предполагается, выдан должнымобразом зарегистрированным практикующим врачом.

(6) Ничто в вышеизложенных положениях данного раздела недолжно наносить вред общим положениям раздела 75 Закона о судах графств 1984 г., раздела 144 Закона о магистратских судах1980 г. или любому другому законодательному акту, предоставляющему право принимать процессуальные нормы; и ничто в разделе75(2) Закона о судах графств 1984 г. или любого другого законодательного акта, ограничивающего вопросы, в отношении которыхмогут быть внесены процессуальные нормы, не должно наноситьвред принятию процессуальных норм относительно любого вопроса, упомянутого в вышеизложенных положениях данного раздела,или действию любых процессуальных норм, принятых относительно любого такого вопроса.

Поправки внесены Законом о магистратских судах 1980 г., ст. 154 и прил. 7, Законом о Верховном Суде 1981 г., ст. 152(4) и прил. 7, Законом о судах графств 1984 г., ст. 148(1) и прил. 2.

Допустимость некоторых показаний с чужих слов, первоначально допустимых по общему праву

60889.(1) В любом гражданском судопроизводстве заявление, кото-

рое, если бы данная часть настоящего Закона не была принята, в силу любой процессуальной нормы, упомянутой ниже в разделе (2), принималось в качестве доказательства любого заявленного факта, должно допускаться в качестве доказательства этого факта в силу данного подраздела.

(2) Нормами права, упоминаемыми в вышеизложенном подраз-деле (1), являются следующие: любая правовая норма,

183

(а) в силу которой в любом гражданском судопроизводствепризнание, неблагоприятное для стороны в процессе, сделано лионо данной стороной или другим человеком, может быть предъявлено в качестве доказательства против данной стороны с цельюдоказательства любого факта, заявленного в признании;

(б) в силу которой в любом гражданском судопроизводствеопубликованные материалы, касающиеся фактов общественногохарактера (например, хроники, научные работы, словари и карты),принимаются в качестве доказательства фактов публичного характера, заявленных там;

(в) в силу которой в любом гражданском судопроизводствеофициальные документы (например, государственные реестры и отчеты, сделанные по приказу органов государственной власти относительно вопросов, представляющих общественный интерес) принимаются в качестве доказательства фактов, заявленных в них;или

(г) в силу которой в любом гражданском судопроизводстведокументы (например, протоколы некоторых судов, договоры,королевские пожалования, помилования и поручения) допускаются в качестве доказательств фактов, заявленных в них.

В данном разделе «признание» включает любое заявление о факте, сделанное в устной или иной форме.

(3) В любом гражданском судопроизводстве заявление, направленное на установление репутации или семейной традиции относительно любого факта, и которое, если бы не был принят настоящий Закон, допускалось бы в качестве доказательства в силукакой-то нормы права, упомянутой далее в подразделе (4)

(а) должно допускаться в качестве доказательства в силуданного параграфа, поскольку оно не может признаваться допустимым по разделам 2 или 4 настоящего Закона; и

(б) если такое заявление сделано в качестве доказательства поданной части настоящего Закона (или в силу вышеизложенногопараграфа (а) или как-то иначе), оно должно допускаться в силуданного параграфа в качестве доказательства предполагаемого илипереданного факта;

и, не нанося вреда вышеизложенному параграфу (б), репутация должна в целях данной части настоящего Закона толковаться как факт, а не как заявление или разнообразие заявлений, касающихся предполагаемого факта.

(4) Процессуальными нормами, упоминаемыми в вышеизложенном подразделе (3), являются следующие: любая правовая норма,

(а) в силу которой в любом гражданском судопроизводстведоказательство репутации лица допускается с целью установления,каким оно является по характеру: плохим или хорошим;

(б) в силу которой в любом гражданском судопроизводстве,касающемся вопроса о родословной, или с возникновения сомнения в существовании брака, доказательство репутации или семейной традиции принимается с целью подтвердить или опровергнутьродословную или существование брака в зависимости от обстоятельств; или

184

(в) в силу которой в любом гражданском судопроизводстве доказательство репутации или семейной традиции принимается с целью подтвердить или опровергнуть существование какого-то публичного или общественного права или для установления личности какого-либо лица или опознания вещи.

(5) Таким образом объявляется, что поскольку любое заявление допускается в любом гражданском судопроизводстве в силувышеизложенных подразделов (1) или (3), заявление может бытьпредъявлено в качестве доказательства в этих процессах, несмотряна указанное в разделах 2—7 настоящего Закона или несмотря накакую-либо процессуальную норму, принятую во исполнение раздела 8 настоящего Закона.

(6) Слова, которыми описывается какая-либо правовая норма,упомянутая в вышеизложенных подразделах (2) или (4), имеютцелью только индивидуализировать данную норму и не должныникоим образом толковаться как видоизменяющие эту норму.

Толкование части I и применение к арбитражному и прочему разбирательству

608910. (1) В данной части настоящего Закона«компьютер» имеет значение, данное разделом 5 настоящего

Закона;«документ» подразумевает, кроме письменного документа,(а) любую карту, план, график или чертеж;(б) любую фотографию;(в) любой диск, запись, магнитную ленту или другое приспо

собление, в котором звуки или иные сведения, не являющиесязрительными образами, представлены так, чтобы их можно было(с помощью какого-либо другого оборудования или без него)воспроизвести; и

(г) любой фильм, негатив, запись или другое приспособление,в котором воплощены один или более зрительных образов длятого, чтобы можно было (как сказано выше) воспроизвести их;

под словом «фильм» понимается и микрофильм;«заявление» предполагает любое представление факта, изло-

женного словами или как-то иначе.(2) В данной части настоящего Закона любая ссылка на копию

документа предполагает, что(а) если документ, на который распространяется определение

"документа" параграфа (в), а не (г) в вышеизложенном подразделе,— запись звуков или иных данных, воплощенных такимобразом;

(б) если документ, на определение которого распространяетсяпараграф (г), а не (в),— движущееся или неподвижное воспроизведение образа или образов, воплощенных там, неважно, в увеличенном виде или нет;

(в) если документ, на который распространяются оба этипараграфа,— такую запись вместе с таким неподвижным воспроизведением; и

185

(г) если документ, на который не распространяется вышеука-занный параграф (г), но зрительный образ воплощен в документе, на который распространяется данный параграф, воспроизведение данного образа, в увеличенном виде или нет, и любая ссылка на копию существенной части документа должна толковаться соответ-ственно.

(3) Для целей применения данной части настоящего Закона в отношении гражданского судопроизводства, как упомянуто в разделе18(1)(а) и (б) настоящего Закона, а не в отношении гражданскогосудопроизводства в ссылке на арбитражное разбирательство в соответствии с разделом 649 Закона о судах графств 1984 г., любыепроцессуальные нормы, принятые для целей настоящего Закона поразделу 99 Закона о судопроизводстве Верховного Суда 1925 г.,должны (поскольку их действие исключено из соглашения) применяться с такими изменениями, как это может понадобиться,и таким же образом, как они применяются к гражданскомусудопроизводству в Высоком суде.

(ЗА) Для целей применения данной части настоящего Закона в отношении арбитражного разбирательства по разделу 64 Закона о судах графств 1984 г. любые нормы, внесенные для целей данного Закона по разделу 75 настоящего Закона, должны (кроме случаев, когда их действие исключено соглашением) применяться, подпадать под такие модификации, какие могут понадобиться, и таким же образом, как они применимы в отношении процесса в суде графств.

(4) Если возникнет вопрос о том, что это за целесообразныеизменения для целей любого гражданского судопроизводства,упомянутого в разделе 18(1) (а) или (б) данного Закона, какой-топроцессуальной нормы, как это упомянуто в вышеизложенномподразделе (3), то вопрос должен в случае соглашения решатьсясудом, или арбитром, или посредником в зависимости от обстоятельств.

В подразделе (3) смотри Закон о Верховном Суде 1981 г., ст. 84, часть 17, параграф 5288; с внесенными поправками в Закон о судах графств 1984 г., ст. 148(1), прил. 2.

Часть II РАЗНОЕ И ОБЩЕЕ

СУДИМОСТИ И ПРОЧЕЕ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Судимости как доказательства в гражданском судопроизводстве

6090Н.(1) В любом гражданском судопроизводстве факт, что лицо

было осуждено за совершение преступления судом или перед судом в Соединенном Королевстве, или военным судом там же, или в другом месте, должен (согласно нижеизложенному подраз-

186

делу (3)) приниматься в качестве доказательства в целях подтвер-дить, если это относится к какому-либо факту в данном процессе, что лицо совершило данное преступление вне зависимости, было ли оно осуждено по признанию вины или вердикту или как-то иначе и является ли оно стороной в гражданском судопроизводст-ве или нет; но никакое иное осуждение, кроме существующего, не должно допускаться в качестве доказательства в силу данного подраздела.

(2) В любом гражданском судопроизводстве, в котором в силуданного подраздела доказано, что лицо было осуждено за преступление судом или перед судом в Соединенном Королевстве, иливоенным судом там же, или в другом месте,

(а) оно должно считаться осужденным за то преступление, еслитолько не доказано обратное; и

(б) без ущерба для применения любого другого допустимогодоказательства с целью установления фактов, на которых основывалось осуждение, содержание любого документа, допустимогов качестве доказательства факта осуждения, и содержание заявления об обвинении, официального обвинения, обвинительного документа или полицейского протокола, по которому данное лицобыло осуждено, должно допускаться в качестве доказательства дляэтой цели.

(3) Ничто в данном разделе не должно препятствовать действию раздела 13 настоящего Закона или другого законодательногоакта, посредством которого обвинительный приговор или установление факта по делу в любом уголовном процессе.в целях другогопроцесса становится решающим доказательством какого-то факта.

(4) Если в гражданском судопроизводстве содержание документа допускается в качестве доказательства в силу вышеизложенногоподраздела (2), то копия такого документа или существеннойчасти его, которую нужно заверить или как-то иначе удостоверитьсудом, или от имени суда, или органа, хранящего этот документ,должна допускаться в качестве доказательства и должна восприниматься как заверенная копия этого документа или его части,если иное не доказано.

(5) Ничто в любом из следующих законодательных актов,а именно:

(а) раздела 13 Закона о полномочиях уголовных судов (по которому осуждение, ведущее к пробации или освобождению из-под стражи, не должно приниматься во внимание, кроме того, что там упомянуто);

(6) раздела 9 Закона об уголовном правосудии (Шотландия)1949 г. (который предусматривает схожие положения относительно осуждения по обвинительному закону в Шотландии); и

(в) раздела 8 Закона о пробации (Северная Ирландия) 1950 г. (который соответствует указанному разделу 12) или любого дей-ствующего законодательного акта Парламента Северной Ирлан-дии;

не должно препятствовать действию данного раздела; и в целях этого раздела любое распоряжение суда суммарной юрисдикции

187

в Шотландии в соответствии с разделами 1 или 2 указанного Закона 1949 г. должно считаться осуждением.

(6) В данном разделе «военный суд» означает военный суд, учрежденный по Закону об армии 1955 г., Закону о Военно-Воз-душных силах 1955 г. или Закону о Военно-Морской дисциплине 1957 г., или дисциплинарный суд, учрежденный согласно разделу 50 указанного Закона 1957 г., а в отношении к военной «судимос-ти», как рассматривается военным судом, основанным по какому-либо из вышеперечисленных Законов 1955 г., имеется в виду установление вины, что должно толковаться и толкуется как должным образом доказанное установление вины судом, а относи-тельно военного или дисциплинарного суда, учрежденного по ука-занному Закону 1957 г., означает установление вины, что должно толковаться и толкуется как установление вины судом, и «осуж-дение» должно толковаться соответственно.

Этот раздел вступил в силу 2 декабря 1968 г. (Закон о доказа-тельствах по гражданским делам 1968 г. (Вступительная часть № 1). Приказ 1968 (ст. I № 1734).

Дополнение: Закон о полномочиях уголовных судов 1973 г., ст. 56(1) и прил. 5.

Факты супружеской измены и признания отцовства как доказательства в гражданском судопроизводстве

6091 12. (1) В любом гражданском судопроизводстве(а) факт, что лицо признали виновным в супружеской измене

в каком-либо процессе по поводу брачных отношений; и(б) факт, что лицо признали отцом ребенка при рассмотрении

дела об установлении отцовства перед судом в СоединенномКоролевстве

должен (в соответствии с нижеизложенным подразделом (3)) допускаться в качестве доказательства с целью подтверждения, если это имеет отношение к фактам в данном гражданском процессе, что оно совершило супружескую измену, к которой факт имеет отношение, или, в зависимости от обстоятельств, является (или являлось) отцом данного ребенка, невзирая на то, выдвигало ли оно какие-то аргументы в свою защиту против факта измены или отцовства, и является ли оно стороной в данном гражданском процессе; но никакое заключение или решение, кроме существую-щего, не должно допускаться в качестве доказательства в силу данного раздела.

(2) В любом гражданском судопроизводстве, в котором в силу данного раздела человек был признан виновным в супружеской измене, как это упомянуто в вышеизложенном подразделе (1) (а), или был признан отцом ребенка, как это упомянуто в вышеизло-женном подразделе (1) (б),

(а) он должен восприниматься как совершивший супружескую измену, к которой факт имеет отношение, или, в зависимости от обстоятельств, как являющийся (или являвшийся) отцом данного ребенка, если противное не доказано; и

188

(б) не мешая принятию любых других допустимых показаний с целью установления фактов, на которых основано заключение или решение, содержание любого документа, который был пред-ставлен суду или который содержит какое-либо мнение суда, должно допускаться при рассмотрении дела по поводу брачных отношений или по поводу установления отцовства в качестве доказательства для данной цели.

(3) Ничто в данном разделе не должно препятствовать действию какого-либо законодательного акта, посредством которогоустановление факта в процессе по поводу брачных отношенийили установления отцовства выступает решающим доказательством факта в целях другого процесса.

(4) Подраздел (4) раздела 11 настоящего Закона должен применяться в целях данного раздела, как если бы ссылка на подраздел (2) была ссылкой на подраздел (2) данного раздела.

(5) В данном разделе«процесс по поводу брачных отношений» означает любое

брачное дело в Высоком суде или суде графства в Англии или Уэльсе, или в Высоком суде Северной Ирландии, или означает преследование церковным судом в Шотландии, или означает обжалование любого такого дела или иска; «процесс по поводу установления отцовства» означает относительно Шотландии любой иск по установлению отцовства или выплаты алиментов;

и в данном подразделе «преследование церковным судом» («церковный иск») не включает иск о выплате алиментов только между мужем и женой, предъявленный в Сессионном суде, или иск о временном содержании, предъявленный в суде шерифа.

Этот раздел вступил в силу 2 декабря 1968 г. (Закон о доказа-тельствах по гражданским делам 1968 г. (Вступительная часть № 1). Приказ 1968 (ст. I № 1734).

Неоспоримость судимости в целях судебного преследования за диффамацию

609213. (1) В процессе по поводу клеветы (в письменной или

устной форме), в котором вопрос о том, совершало ли лицо уголовное преступление, имеет отношение к вопросу, возникающе-му в процессе, доказательство того, что на момент определения этого факта данное лицо выступает в качестве обвиняемого по тому преступлению, должно быть решающим доказательством, что оно совершило это преступление, и его осуждение за таковое должно допускаться в качестве доказательства соответствующим образом.

(2) В любом процессе, как сказано выше, в котором в силу данного раздела доказано, что лицо было осуждено за преступле-ние, содержание любого документа, принимаемого в качестве доказательства осуждения, и содержание заявления об обвинении, официального обвинения, обвинительного документа или поли-цейского протокола, по которому данный человек был осужден, должно, не мешая принятию любого другого допустимого доказа-

189

тельства с целью установления фактов, на которых основано обвинение, допускаться в качестве доказательства с целью уста-новления этих фактов.

(3) В целях этого раздела лицо должно считаться имеющимсудимость в том и только в том случае, если существует противнего обвинение в этом преступлении или судом в СоединенномКоролевстве, или военным судом там же, или где-то в другомместе.

(4) Подразделы с (4) по (6) раздела 11 настоящего Законадолжны применяться в целях данного раздела, как они применимыв целях того раздела, но так, как будто в вышеизложенном подразделе (4) ссылка на подраздел (2) была бы ссылкой на подраздел (2) данного раздела.

(5) Вышеизложенные положения данного раздела должныприменяться к любому процессу, начатому после принятия данного Закона, независимо от времени появления причины иска, но недолжны применяться к процессу, начатому до принятия данногоЗакона, или к любому обжалованию, или к другим процессуальным действиям, вытекающим из любого такого иска.

ПРИВИЛЕГИИ

Привилегия против уличения себя или супруга6093

14. (1) Право лица в любом судопроизводстве, кроме уголовно-го, отказаться отвечать на любой вопрос или предъявить документ или вещь, если это может привести к обвинению в преступлении или наложению взыскания:

(а) должно применяться только относительно уголовных пре-ступлений по закону любой части Соединенного Королевства и на-казаний, предусмотренных таким законом; и

(6) должно включать подобное право отказаться отвечать налюбой вопрос или предъявлять документ или вещь, если это может привести мужа или жену данного лица к обвинению в преступлении или наложению взыскания.

(2) Поскольку любой действующий законодательный акт, предоставляющий (в любой формулировке) полномочия по проверкеили изучению, дает лицу (в любой формулировке) право, кромесферы уголовного судопроизводства, отказаться от ответа на какой-либо вопрос или дать какие-либо показания, ведущие к уличениюданного лица, вышеизложенный подраздел (1) должен применяться к данному праву, как он применим к праву, описанному в томподразделе; и каждый такой действующий законодательный актдолжен толковаться соответственно.

(3) Поскольку любой законодательный акт, действующий в данный период, предусматривает (в любой формулировке), что в любомпроцессе, кроме уголовного, лицо не должно освобождаться отобязанности отвечать на какой-либо вопрос или давать какие-либопоказания на основании, что это может уличить данного человека,такой законодательный акт должен толковаться как предусматри-

190

вающий также, что в таком процессе лицо не должно быть освобождено от обязанности отвечать на любой вопрос или давать какие-либо показания на основании, что это может уличить мужа или жену данного лица.

(4) Если какой-либо существующий законодательный акт (в любой формулировке),

(а) предоставляющий полномочия контроля или изучения; и(б) предусматривающий упомянутое в вышеизложенном под

разделе (3), далее предусматривает (в любой формулировке), чтолюбой ответ или показания, данные лицом, не должны допускаться в качестве доказательства против этого лица в любом процессеили виде процесса (в любой формулировке, в уголовном процессеили нет), такой законодательный акт должен толковаться какпредусматривающий также, что любой ответ или показания, данные тем лицом, не должны допускаться в качестве доказательствапротив мужа или жены данного лица в данном процессе илиданном виде процесса.

(5) В этом разделе «действующий законодательный акт» означает любой законодательный акт, принятый до введения в действие настоящего Закона, и ссылки на дачу показаний являютсяссылками на дачу показаний любым способом, будь то снабжениеинформацией, раскрытие сведений, предоставление документовили что-то иное.

Привилегия для некоторых сообщений, связанных с процессом о патенте

609415. (Отменена Законом о патентах 1977 г., ст. 132, прил. 6. Смо

три там же, ст. 103—105)Примечание. Признавалось, что статья 105 применяется к за-

щите разглашения сообщений, сделанных для цели процесса по патенту в связи с патентом, который существовал на определен-ный день, несмотря на то, что данные сообщения и соответствую-щие процессы были завершены до этой даты (Santa Fé Interna-tional Corpn. v. Napier Shipping S.A. 1986) // Сборник решений по делам о патентах, 72).

Отмена некоторых привилегий6095

16. (1) Следующие правила отменяются настоящим подразделом, кроме применения их в отношении к уголовному процессу,а именно:

(а) правило, посредством которого в любом судопроизводстве лицо нельзя принуждать отвечать на вопрос или предъявлять документ либо вещь, если это привело бы к лишению его какого-либо права; и

(6) правило, посредством которого в любом судопроизводствелицо, не являющееся стороной в процессе, не может быть заставленопредъявить какой-нибудь документ за печатью или другой документ,имеющий отношение к его праву на какую-то недвижимость.

191

(2) Правило, посредством которого в гражданском судопроизводстве сторона процесса не должна вынуждаться предъявлятьдокумент, относящийся исключительно к собственному делу, и никоим образом не имеющий намерения оспаривать это дело илиподтверждать версию противной стороны, отменяется даннымподразделом.

(3) Раздел 3 Закона о свидетельских показаниях (дополнение)1853 г. (предусматривающий, что муж или жена не должны принуждаться раскрывать любую информацию, переданную ему (ей)его (ее) супругом за время нахождения в браке) должен перестатьдействовать, кроме уголовного процесса.

(4) В разделе 43(1) Закона о делах о расторжении брака 1965 г.(по которому показания мужа или жены допустимы в любом процессе, чтобы доказать, что супружеские половые отношения имелиили не имели места между ними в течение какого-то периода, номужа или жену нельзя заставить в процессе дать показания о вышеизложенных фактах) слова с «но мужа или жену» до конца подраздела должны перестать действовать, кроме имеющих отношениек уголовному процессу.

(5) Свидетель в любом процессе, начатом вследствие супружеской измены, выступающий стороной в процессе или нет, не должен освобождаться от обязанности отвечать на любой вопрос попричине, что это имеет целью подтвердить его (ej?) вину в супружеской измене; и соответственно оговорка к разделу 3 Законао свидетельских показаниях (новое дополнение) 1969 г. и в разделе 43(2) Закона о делах о расторжении брака 1965 г., слова от «но»до конца подраздела должны перестать действовать.

Последующие дополнения, относящиеся к привилегиям

609617. (1) Применительно к Англии и Уэльсу(а) раздел 1 (3) Закона о следственных коллегиях (показания)

1921 г. (по которому свидетель перед коллегией, к которой применялся тот Закон, имеет право на те же привилегии, как если бы он был свидетелем перед Высоким судом) должен действовать, как будто после слова «свидетель», когда оно упомянуто во второй раз, были вставлены слова «в гражданском процессе»; и

(6) раздел 8(5) Закона о парламентском комиссионере 1967 г.(который предусматривает, в зависимости от упомянутого, что ниодин человек не должен принуждаться в целях следствия поданному Закону давать показания или предъявлять документ,которые он не мог быть вынужденным давать или предъявлятьв процессе перед Высоким судом) должен действовать, как будтоперед словом «процесс» было бы вставлено слово «гражданский»;

и, поскольку он применим к Англии и Уэльсу, любой другой действующий законодательный акт, как бы он ни был сформули-рован и изложен, который применительно к любому трибуналу, расследованию или следствию (в любом описании) предоставляет людям, от которых требуется отвечать на вопросы или давать показания, привилегию, описанную ссылкой на привилегии свиде-

192

телей в процессе перед любым судом, должен, если не появляется противного намерения, толковаться как относящийся к привилеги-ям свидетелей в гражданском процессе перед тем судом.

(2) (Отменен Законом о свидетельских показаниях (процессв других судебных округах) 1975 г., ст. 8(2) и прил. 2).

(3) Не нарушая общего смысла подразделов (2 — 4) раздела 14этого Закона, законодательные акты, упомянутые в приложениик данному Закону, должны действовать согласно поправкам, предусмотренным тем приложением (причем существуют устные поправки, чтобы привести те законодательные акты в соответствиес положениями того раздела).

(4) Подраздел 5 раздела 14 Закона должен применяться дляцелей этого раздела, как он применим для целей того раздела.

ОБЩЕЕ

Общее толкование и исключения6097

18. (1) В этом Законе «гражданский процесс» включает, кроме процесса в любом суде общей юрисдикции, действующем по нор-мам статутного или общего права:

(а) гражданский процесс перед любым другим судом, если этопроцесс, в отношении которого применяются строгие нормыдоказательственного права; и

(б) арбитражное разбирательство или рассмотрение дела рефери в соответствии с каким-то законодательным актом или нет,

но не включает гражданский процесс, к которому не применя-ются строгие нормы доказательственного права.

(2) В этом Законе«суд» не включает военный суд, и в отношении к арбитражно-

му разбирательству или передачи дела рефери означает арбитра или посредника, и в отношении к процессу перед трибуналом пра-восудия (не являющимся одним из судов общей юрисдикции, действующим по нормам статутного или общего права) означает трибунал;

«судопроизводство» включает арбитражное разбирательство или рассмотрение дела рефери в соответствии с каким-то законо-дательным актом или нет;

и во избежание сомнений настоящим заявляется, что в этом Законе и в любом дополнении, вносимом данным Законом в лю-бой другой законодательный акт, ссылка на мужа или жену какого-то лица не имеет в виду ссылку на того, кто больше не состоит в браке с этим лицом.

(3) Любая ссылка в этом Законе на любой другой законодательный акт является ссылкой на него со всеми дополнениямии включает ссылку на него, как он применим другим или в соответствии с любым другим законодательным актом.

(4) Ничто в этом законе не должно препятствовать действиюлюбого другого законодательного акта, который предусматривает(в любой формулировке), что ответ или показания, данные

13 И. В. Решетникова 193

человеком при особых обстоятельствах, не должны приниматься в качестве доказательства против него или какого-либо другого человека в процессе или группе процессов (как бы они ни назы-вались).

В этом подразделе ссылка на дачу показаний является ссылкой на дачу показаний любым способом, будь то снабжение информа-цией, сообщение сведений, предъявление документа или что-то иное.

(5) Ничто в этом Законе не должно препятствовать:(а) праву суда по своему усмотрению в любом судопроизводст

ве исключать показания (или препятствовать постановке вопроса,или как-то иначе); или

(6) действию любого соглашения (когда бы оно ни былосделано) между сторонами процесса относительно показаний,которые должны быть допустимы (или в целом, или с какой-нибудь конкретной целью) в тех процессуальных действиях.

(б) Настоящим также заявляется, что если по причине дефектаречи или слуха, которыми лицо страдает, оно, будучи вызваннымв качестве свидетеля, дает показания письменно или знаками,такие показания должны толковаться в целях данного Закона какданные в устной форме.

Северная Ирландия 6098

19. (Отменено Законом О Конституции Северной Ирландии1973 г., ст. 41(1) и прил. 6)

Краткое наименование, отмены, пределы применения и вступление в силу

609920. (1) Этот Закон можно цитировать как Закон о доказатель

ствах по гражданским делам 1968 г.(2) Разделы 1, 2, 6(1) (за исключением слов от «процесс» до

«ссылки») и 6(2)(б) Закона о доказательствах 1938 г. настоящимотменяются.

(3) Этот Закон не должен распространяться на Шотландию илиСеверную Ирландию.

(4) Следующие положения этого Закона, а именно разделы13—19, этот раздел (кроме подраздела (2)) и приложение должнывступать в силу в тот же день, когда принимается этот Закон,а другие положения этого Закона должны вступать в силу в день,назначенный распоряжением лорда-канцлера по закону делегированного законодательства; разные дни могут быть указаны дляразличных целей этого Закона, или для одинаковых целей в отношении разных судов или процессов, или разных обстоятельств.

194

ЗАКОН О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ 1972 г.*

(Великобритания)

(Глава 30)6100

Закон принимается, чтобы внести в гражданское судопроизвод-ство Англии и Уэльса положение относительно допустимости по-казаний, мнений и заключений экспертов и помочь доказыванию в таких процессах по любым законам Англии и Уэльса помимо данного.

(12 июня 1972 г.)Применение части I Закона о доказательствах по

гражданским делам 1968 г. к изложению мнений6101

1.(1) В соответствии с положениями этого раздела часть I (по-казания с чужих слов) Закона о доказательствах по гражданским делам 1968 г., кроме раздела 5 (заявления, выданные компьютера-ми), должна применяться в отношении высказываний мнения, как она применима в отношении констатации факта, с необходимыми изменениями, в частности, с изменением о том, что любая ссылка на указанный в заявлении факт должна толковаться как ссылка на факт, рассматриваемый там.

(2) Раздел 4 (допустимость некоторых документов) Закона о доказательствах по гражданским делам 1968 г., примененный вышеизложенным подразделом (1), не должен допускать в граж-данском процессе высказывание мнения, содержащегося в прото-коле, если только это высказывание не будет допустимо в том процессе во время дачи устных показаний лицом, первым предста-вившим информацию, на основе которой был составлен протокол, но если высказывание мнения, содержащегося в деле, касается факта, по которому лицо, первое представившее информацию, на основе которой составлен протокол, ограничено (или было бы ограничено) дать устные показания эксперта, вышеизложенный раздел 4 при применении вышеизложенного подраздела (1), дол-жен действовать в отношении того высказывания, как будто опущено многое из подраздела (1) того раздела, как требует личная осведомленность со стороны того лица.

Процессуальные нормы относительно отчетов экспертов и устных показаний экспертов

61022. (1) Если это предусмотрено процессуальными нормами, подраз-

дел (2) раздела 2 Закона о доказательствах по гражданским делам 1968 г. (который налагает ограничения на дачу заявлений в качестве доказательства в силу того раздела от имени стороны, которая

* Перевод Л. И. Кругловой в редакции И. В. Решетниковой.

13* 195

вызвала или намерена вызвать в качестве свидетеля лицо, сделав-шее заявление) не должен применяться к заявлениям (о факте или мнении), содержащимся в отчетах эксперта.

(2) Поскольку они относятся к заявлениям (о факте илимнении), содержащимся в заключении эксперта, процессуальныенормы, внесенные во исполнение подраздела (1) раздела 8 Законао доказательствах по гражданским делам 1968 г. относительнопроцедуры, которой нужно следовать, и относительно другихусловий, которые нужно выполнять, перед тем как заявлениеможет быть дано в качестве доказательства в гражданском судопроизводстве в силу раздела 2 этого Закона (допустимость заявлений, сделанных вне суда), не должны подчиняться требованиямподраздела (2) вышеназванного раздела 8 (который определяетнекоторые вопросы процедуры, для обеспечения которой должнобыть обычно внесено положение процессуальными нормами, принятыми во исполнение названного подраздела (1)).

(3) Несмотря на законодательный акт или правовую норму,в силу которых документы, подготовленные с целью рассмотрения или для предполагаемого гражданского процесса, или в связис необходимостью получить или дать консультацию юриста,при определенных обстоятельствах защищены привилегией отразглашения, процессуальными нормами может быть внесено положение:

(а) о том, чтобы дать суду возможность в любом гражданскомпроцессе рекомендовать относительно медицинских фактов илифактов любого другого вида, которые могут быть определены в рекомендации, чтобы стороны или некоторые из них к определеннойдате (разрешенной или согласованной в соответствии с правилами) сообщили другой стороне или сторонам в форме одного илиболее заключений эксперта по вопросам которые он предлагает какчасть своей версии при разбирательстве дела; и

(б) о том, чтобы запретить стороне, которая не выполняетрекомендацию, данную в процессе, в соответствии с процессуальными нормами введенного в действие вышеизложенного параграфа (а)представлять в качестве доказательства в силу раздела 2 Законао доказательствах по гражданским делам 1968 г. (допустимость заявлений, сделанных вне суда) за исключением разрешенных судомлюбое заявление (о факте или мнении), содержащееся в каком быто ни было заключении эксперта, поскольку это заявление касается фактов любого вида, указанных в рекомендации.

(4) Положение может быть внесено процессуальными нормамиотносительно условий, на которых устные показания экспертамогут быть даны в гражданском судопроизводстве.

(5) Не нарушая общего смысла вышеизложенного подраздела(4), процессуальные нормы, принятые во исполнение данногоподраздела, могут внести положение о запрете стороне, не выполняющей рекомендацию, данную, как это описано в подразделе (3)(б), представлять, кроме случаев, когда это разрешено судом,устные показания эксперта, какими бы они ни были, относительнофактов любого вида, указанных в рекомендации.

196

(6) Любая процессуальная норма, принятая во исполнениеданнЬго раздела, может внести разные положения для различныхкатегорий дел, для заключений эксперта относительно фактовразного вида и для других обстоятельств.

(7) Ссылки в этом разделе на заключение эксперта являютсяссылками на письменный отчет лица, всецело или главным образом имеющего дело с фактами, в отношении которых оно имеетправо или имело бы право дать заключение эксперта.

(8) Ничто в вышеизложенных положениях этого раздела недолжно мешать общему смыслу раздела 75 Закона о судах графств1984 г., раздела 144 Закона о магистратских судах 1980 г. илилюбого другого законодательного акта, подтверждающих правовносить процессуальные нормы; и ничто в разделе 75(2) Законао судах графств 1984 г. или любом другом законодательном акте,ограничивающих вопрос, относительно которого может быть внесена процессуальная норма, не должно мешать принятию процессуальных норм во исполнение этого раздела или действию любойпроцессуальной нормы, внесенной таким образом.

Дополнено Законом о магистратских судах 1980г., ст. 154 и прил. 7, Законом о Верховном Суде 1981 г., ст. 152(4) и прил. 7 и Законом о судах графств 1984 г., ст. 148(1) и прил. 2.

Допустимость заключений экспертов и некоторых выражений мнения людей, не являющихся экспертами

61033. (1) При соблюдении любых процессуальных норм, принятых

во исполнение части I Закона о доказательствах по гражданскимделам или этого Закона, если лицо вызывается свидетелем в гражданском процессе, его мнение по относящемуся к делу вопросу, покоторому он правомочен дать показания эксперта, должно приниматься в качестве доказательства.

(2) Настоящим устанавливается, что выражение лицом, вызываемым в качестве свидетеля в гражданский процесс, своего мнения по относящемуся к делу вопросу, по которому оно неправомочно давать показания эксперта, как способ сообщения об относящихся к делу фактах, лично им воспринятых, допускается в качестве доказательства того, что он ощущал.

(3) В данном разделе «относящийся к делу вопрос» включаетвопрос, подлежащий обсуждению в данном процессе.

Средства доказывания, применяемые в зарубежном праве6104

4. (1) Настоящим устанавливается, что в гражданском судопроизводстве человек, должным образом квалифицированный на основании своих знаний и опыта, правомочен дать показания в качестве эксперта относительно закона любой страны, или территории за пределами Соединенного Королевства, или любой частиСоединенного Королевства, кроме Англии и Уэльса, невзирая нато, работал ли он или имеет право работать там практикующимюристом.

197

(2) Если вопрос относительно закона какой-то страны илитерритории за пределами Соединенного Королевства или частиСоединенного Королевства, кроме Англии и Уэльса, касательнокакого-то факта был определен (до или после принятия настоящего Закона) в таком судопроизводстве (но не процессе перед судом,который может получить сведения о законе той страны, территории или её части относительно этого вопроса), то:

(а) любой сделанный вывод или решение, данные по этомувопросу в процессе, упомянутом первым, должны, если запротоколированы или записаны со ссылкой на источник, допускаться в качестве доказательства с целью подтверждения закона той страны,территории или ее части относительно того факта; и

(б) если вывод или решение, должным образом отраженныев отчете или протоколе, принимаются для той цели, закон соответствующей страны, территории или ее части должен восприниматься как соответствующий тому выводу или решению, если недоказано противное;

при условии, что вышеизложенный параграф (б) не должен применяться в случае вывода или решения, противоречащих дру-гому выводу или решению по тому же вопросу, принятому в силу этого подраздела в этом же процессе.

(3) Если нет разрешения суда, то стороне в любом гражданскомпроцессе не должно быть разрешено представлять любой такойвывод или решение, какие упомянуты в вышеизложенном подразделе (2) в силу этого подраздела, если только эта сторона в соответствии с процессуальными нормами не уведомила каждую издругих сторон в процессе о том, что она намерена сделать это.

(4) Процессами, упомянутыми в вышеизложенном подразделе(2), являются следующие, будь то по гражданским или уголовнымделам, а именно:

(а) процессы по первой инстанции в любом из следующих судов: Высоком суде, Суде Короны, Суде квартальных сессий, Канцлерском суде пфальцграфства Ланкастер и Канцлерском судепфальцграфства Дарем;

(б) обжалования, вытекающие из любого из таких процессов,какие упомянуты в вышеизложенном параграфе (а);

(в) процессы перед Судебным комитетом Тайного Совета поапелляции (или ее Величеству в совете, или Судебному комитетукак таковому) на решение любого суда за пределами СоединенногоКоролевства.

(5) Для целей этого раздела вывод или решение по любомутакому вопросу, как упомянуто в вышеизложенном подразделе (2),должны восприниматься как запротоколированные или записанные со ссылкой на источник, если и только если они действительно запротоколированы или зафиксированы в письменной формев отчете, стенограмме или другом документе, на который можнобыло бы сослаться как на авторитетное утверждение в судопроизводстве Англии и Уэльса, если бы такой вопрос являлся вопросом относительно закона Англии или Уэльса.

198

Толкование, применение к арбитражному и прочему разбирательству и исключения

61055. ( 1 ) В этом законе «гражданский процесс» и «суд» имеют

значения, указанные в разделах 18(1) и (2) Закона о доказательствах по гражданским делам 1968 г.

(2) Подразделы (3) и (4) раздела 10 Закона о доказательствахпо гражданским делам 1968 г. должны применяться в целях использования разделов 2 и 4 этого Закона в отношении любого такогогражданского процесса, как упомянуто в разделе 18(1) (а) и (б) Закона (то есть гражданский процесс перед трибуналом, а не судомобщей юрисдикции, рассматривающим дела по статутному илиобщему праву, будь то процесс, в отношении которого применяются строгие нормы доказательственного права, и арбитражное разбирательство или передача дела рефери, рассматриваемое по законодательному акту или нет) как они используются в целях применения части I этого Закона в отношении любого такого гражданского процесса.

(2) Ничто в этом законе не должно препятствовать:(а) праву суда в любом гражданском процессе по своему усмот

рению исключать доказательства (или не допускать какой-то вопросили как-то иначе); или

(б) действию любого соглашения (когда бы оно ни былосделано) между сторонами в любом гражданском процессе относительно доказательства, которое надо допустить (или в целом илидля какой-то конкретной цели) в этом процессе.

Краткое наименование, пределы применения и вступление в силу

61066. (1) На этот Закон можно ссылаться как на Закон о доказа

тельствах по гражданским делам 1972 г.(2) Этот Закон не должен распространяться на Шотландию или

Северную Ирландию.(3) Этот Закон, кроме разделов 1 и 4(2 — 5), должен вступить

в силу 1 января 1973 г., а разделы 1 и 4(2 — 5) — в день, как это будетуказан распоряжением лорда-канцлера по закону делегированногозаконодательства, разные дни могут быть указаны для разных целейэтого Закона или для одинаковых целей в отношении разныхсудов, или процессов, или разных обстоятельств.

199

ЗАКОН О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ(В СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ИНЫХ СУДОВ)

1975 г.*

(Великобритания) (Глава 34)

Закон принимается для внесения новых положений с целью на-деления Высокого суда, Сессионного суда и Высокого суда право-судия в Северной Ирландии правом помогать в получении дока-зательств, требуемых для целей судопроизводства в других юрис-дикциях; для расширения полномочий судов для того, чтобы на-чать действенное производство по делу по всей территории Соеди-ненного Королевства, для обеспечения присутствия свидетелей и для целей, связанных с этими вопросами.

(22 мая 1975 г.)

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ДЛЯ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Обращение к суду Соединенного Королевстваза помощью в получении доказательств

для гражданского процесса в другом суде6107

1. При обращении к Высокому суду, Сессионному суду или Вы-сокому суду правосудия в Северной Ирландии для получения до-казательств в части Соединенного Королевства, где действует со-ответствующий Закон, и суд пришел к убеждению,

(а) что обращение осуществлено во исполнение запроса, посланного судом или от имени суда, или трибунала («запрашивающий суд»), осуществляющего полномочия в какой-либо другойчасти Соединенного Королевства, в стране или на территории внепределов Соединенного Королевства; и

(б) что доказательство, к которому обращение относится, должнобыть получено для целей гражданского процесса, уже начатого в запрашивающем суде или имеющем намерение быть начатым.

Высокий суд, Сессионный суд или Высокий суд правосудия в Северной Ирландии в зависимости от обстоятельств должны иметь полномочия, возложенные на них следующими положения-ми этого Закона.

Право суда Соединенного Королевства приводить в действие обращение за помощью

61082.(1) Согласно положениям этого раздела Высокий суд, Сесси-

онный суд и Высокий суд правосудия в Северной Ирландии должны иметь право при любом обращении, как упомянуто в разделе 1, по

* Перевод Л. И. Кругловой в редакции И. В. Решетниковой.

200

приказу принять такое положение для получения доказательства в той части Соединенного Королевства, на которой суд осущест-вляет юрисдикцию, как это может показаться приемлемым для суда, с целью привести в действие запрос, во исполнение которого сделано обращение; и любой такой приказ может потребовать от лица, указанного там, предпринять такие шаги, какие суд посчита-ет приемлемыми для той цели.

(2) Без ущерба для утверждения вышеизложенного подраздела(1), но в соответствии с положениями этого раздела приказсогласно этому разделу может, в частности, ввести положение

(а) для допроса свидетелей, устно или письменно;(б) для предъявления документов;(в) для осмотра, фотографирования, сохранности, опеки или

ареста какой-либо собственности;(г) для получения образцов собственности и проведения экспе

риментов относительно собственности;(д) для медицинского освидетельствования любого человека;(е) без ущерба для параграфа (д) для взятия и проведения

анализа крови у любого человека.(3) Приказ согласно этому разделу не должен требовать

принятия каких-то особенных мер, если только они не могут бытьпотребованы с целью получения доказательства для гражданскогопроцесса во время издания судебного приказа (будь то или нетпроцесс того же описания, к которому относится обращение заприказом); но этот подраздел не должен препятствовать изданиюприказа, требующего от человека дать свидетельские показания(устно или письменно) иначе, чем под присягой, где об этомпросит запрашивающий суд.

(4) приказ по этому разделу не должен требовать, чтобы лицо:(а) заявляло, какие именно документы, относящиеся к процес

су, по поводу которого требуется приказ, находятся или находились в его владении, хранении или распоряжении; или

(б) предъявляло какие-либо документы, кроме конкретно указанных в приказе, которые, по мнению суда, издающего распоряжение, вероятнее всего находятся во владении, хранении илираспоряжении этого человека.

(5) Лицу, от которого в силу приказа по этому разделутребуется присутствовать в каком-либо месте, должно быть гарантировано такое же возмещение расходов по явке в суд и расходыв связи с потерей времени, как и по явке свидетеля в гражданскомпроцессе перед судом, издающим приказ.

Привилегии свидетелей

61093.(1) Лицо не должно принуждаться в силу приказа согласно

разделу 2 давать какие-либо показания, которые он не мог бы быть заставлен дать

(а) в гражданском процессе той части Соединенного Королев-ства, в которой суд, издавший приказ, осуществляет юрисдик-цию; или

201

(б) согласно нижеизложенному подразделу (2) в гражданском процессе в стране или на ее территории, на которой запрашиваю-щий суд осуществляет юрисдикцию.

(2) Вышеизложенный подраздел (1) (б) не должен применяться, если только просьба данного лица быть освобожденным от дачипоказаний или

(а) поддерживается заявлением, содержащимся в приказе (будьто безоговорочно или на определенных условиях), или

(б) предоставляется лицом, обратившимся в суд за приказом,и если такая просьба лица не поддерживается или не предоставляется, как сказано выше, от него могут (согласно другим положениям этого раздела) потребовать дать показания, к которым просьба имеет отношение, но эти показания не должны быть переданызапрашивающему суду, если этот суд по вопросу, передаваемомуему, поддерживает просьбу.

(3) Не нарушая вышеизложенный подраздел (1), лицо недолжно принуждаться в силу распоряжения по вышеизложенномуразделу 2 давать какие-либо показания, если бы это причиниловред безопасности Соединенного Королевства; и сертификат, подписанный министром внутренних дел или от его имени, о том, чтосвоим поступком лицо нанесло бы вред, должен стать неоспоримым доказательством этого факта.

(4) В этом разделе ссылки на дачу показаний включают ссылкина ответ по любому вопросу и предъявление любого документа,и ссылка в вышеизложенном подразделе (2) на передачу даннымлицом доказательства должна толковаться соответственно.

Расширение полномочий Высокого суда и т.д. относительно получения доказательств для осуществления процесса в том суде

61104. Закон о явке свидетелей 1984 г. (который дает право

Сессионному суду давать распоряжения о выдаче приказа о явке в суд в особой форме по всей территории Соединенного Королев-ства для обеспечения присутствия свидетеля на судебном разбира-тельстве) должен действовать так, как будто ссылки на присутст-вие в суде включали ссылки на присутствие перед лицом, оерущим свидетельские показания, или перед уполномоченными, назначен-ными судом или судьей таковым, в любом деле или по любому вопросу, рассматриваемому этим судом, в том числе перед упол-номоченными, назначаемыми для получения показаний за преде-лами юрисдикции данного суда.

Дополнено Законом о судопроизводстве (Северная Ирландия) 1978 г. ст. 122(2) и прил. 7 и Законом о Верховном Суде 1981 г., ст. 152(4) и прил. 7.

202

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ДЛЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Право суда Соединенного Королевстваоказывать помощь в получении доказательств

для уголовного процесса в зарубежном суде6111

5.(1) Положения вышеизложенных разделов 1 и 3 должны действовать в отношении получения доказательств для целей уголовного судопроизводства так, как они действуют в отношении получения доказательств для целей гражданского судопроизводст-ва, за исключением того, что

(а) параграф (а) вышеизложенного раздела 1 должен применяться к суду или трибуналу, осуществляющему правосудие в странеили за пределами Соединенного Королевства;

(б) параграф (б) раздела должен применяться только к уженачатым процессам; и

(в) никакой приказ согласно вышеизложенному разделу 2 не должен вносить положение иное, чем для допроса свидетелей в устнойили письменной форме или для предъявления документов.

(2) При применении вышеизложенного подраздела (1) вышеизложенный раздел 3(1) (а) и (б) должен действовать, как будтослова «гражданский процесс», содержащиеся в нем, были заменены на слова «уголовный процесс».

(3) Ничто в этом разделе не применяется в случае уголовногопроцесса политического характера.

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ДЛЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ПРОЦЕССОВ

Право суда Соединенного Королевстваоказывать помощь в получении доказательств

для международного процесса6112

6. (1) Ее Величество может Королевским Приказом в Совете распорядиться, чтобы при соблюдении таких исключений, допол-нений или изменений, какие могут быть определены в приказе, положения вышеизложенных разделов 1 и 3 должны действовать в отношении международного процесса любого наименования, указанного в приказе.

(2) Королевский Приказ в Совете согласно этому разделу можетраспорядиться, чтобы раздел 1(4) Закона о лжесвидетельстве 1911 г.или статья 3(4) Приказа о лжесвидетельстве (Северная Ирландия)1979 г. действовали в отношении международного процесса, к которому Королевский Приказ применим, как он действует в отношении судебного процесса в трибунале иностранного государства.

(3) В этом разделе «международный процесс» означает процессперед Международным Судом (ООН) или любым другим судом,трибуналом, комиссией, коллегией или органом управления (состоящими из одного или более лиц), которые во исполнение любого международного соглашения или какой-то резолюции Гене-

203

ральной Ассамблеи ООН осуществляют правосудие или исполня-ют функции судебного характера, или действуют с целью арбит-ражного разбирательства, примирения или запроса, или назнача-ются (постоянно или временно) с целью осуществления правосу-дия, а также выполнения иных функций.

В подраздел (2) внесены поправки Законом делегированного законодательства 1979 г. №1711.

ДОПОЛНЕНИЯ

Процессуальные нормы6113

7. Право принимать процессуальные нормы в соответствии с раз-делом 84 Закона о Верховном Суде 1981 г. или разделом 7 Закона о Северной Ирландии 1962 г. должно включать право принимать процессуальные нормы:

(а) относительно того, как должно осуществляться любое такоеобращение, упомянутое в вышеизложенном разделе 1;

(б) согласно положениям этого Закона относительно обстоятельств, при которых может быть издан приказ согласно вышеизложенному разделу 2; и

(в) относительно того, как должна наводиться справка, упомянутая в вышеизложенном разделе 3(2);

и любые такие нормы могут включать побочное, дополнитель-ное и вытекающее положение, какое орган, принимающий норму, может посчитать необходимым или целесообразным.

Поправки внесены Законом о Верховном Суде 1981 г., ст. 152(4) и прил. 7.

ВАЖНЫЕ ПОПРАВКИ И ОТМЕНЫ6114 8.

(1) (2) (Отменены)(3) Ничто в этом разделе не должно препятствовать:(а) любому обращению к суду или судье, если обращение находит

ся в стадии рассмотрения на момент начала действия этого Закона;(б) любому сертификату, данному для целей любого такого

обращения;(в) любому праву издавать приказ по такому обращению; или(г) действию или правоприменению любого приказа, изданного

по такому обращению.(4) Вышеизложенный подраздел (3) не нарушит раздел 38(2)

Закона о толковании 1889 г. (результат отмены).

ТОЛКОВАНИЕ6115

9.(1) В этом Законе:«гражданский процесс» в отношении запрашивающего суда озна-

чает процесс по любому гражданскому или коммерческому делу;«запрашивающий суд» имеет значение, данное в вышеизложен-

ном разделе 1;

204

«собственность» включает недвижимость, движимое имущество или другую материальную собственность любого наименования;

«запрос» включает любое поручение, предписание или другой приказ, изданный запрашивающим судом или от его имени.

(2) В отношении любого обращения во исполнение запроса,сделанного Высоким судом по разделу 56 Закона о судах графств1984 г. или Высоким судом правосудия в Северной Ирландиив соответствии со статьей 43 Приказа о судах графств (СевернаяИрландия) 1980 г., ссылка в вышеизложенном разделе 1 (б) напроцесс, начатый перед запрашивающим судом, должна толковаться как ссылка на соответствующий процесс в суде графства.

(3) Любое право, предоставленное этим Законом, издаватьКоролевский Приказ в Совете включает право отменить илиизменить любой такой приказ последующим Королевским Приказом в Совете.

(4) Ничто в этом Законе не должно толковаться как предоставление права любому суду издавать приказы, обязательные дляКороны или любого человека в должности чиновника или государственного служащего.

(5) Кроме случаев, когда иное требуется по контексту, любаяссылка в этом Законе на какую-то норму является ссылкой на неесо всеми изменениями и расширением сферы применения другиминормами или в соответствии с ними.

Поправки в Законе о судах графств 1984, ст. 148(1) и прил. 2.Краткое наименование, пределы применения и

вступление в силу6116

10.(1) Этот Закон можно цитировать как Закон о доказатель-ствах (в судопроизводстве иных судов) 1975 г.

(2) Этот Закон должен войти в силу в день, назначенный ЕеВеличеством по Королевскому Приказу в Совете.

(3) Ее Величество может по Королевскому Приказу в Советевнести положение о распространении любого из положений Закона (включая раздел 6 или любого Королевского Приказа в Совете,изданного в силу этого) с такими исключениями, дополнениямиили изменениями, как может быть определено в приказе относительно любого из островов Ла-Манша, острова Мэн, любой колонии(кроме колонии, за внутренние отношения которой несет ответственность не Соединенное Королевство, а какая-то другая страна)или любой страны или территории за пределами собственности ЕеВеличества, в которых Ее Величество имеет юрисдикцию по правуПравительства Ее Величества в Соединенном Королевстве.

205

ФЕДЕРАЛЬНЫЕ ПРАВИЛА О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХДЛЯ СУДОВ И МАГИСТРАТОВ США

(с поправками по состояниюна 9 июля 1995 г.)*

Federai Rules of Evidence for United States Courts and Magistrates. Notre Dame, 1995.

СОДЕРЖАНИЕ

Статья 1ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Правило 101. Сфера применения Правило 102. Цель и толкование Правило 103. Постановления о доказательстваха) Последствия ошибочного постановления1 Возражение2. Предложение доказательстваб) Запись предложения и постановленияв) Слушание с участием присяжныхг) Явная ошибкаПравило 104. Предварительные вопросыа) Общие вопросы о допустимостиб) Условная относимостьв) Слушание с участием присяжныхг) Показания обвиняемого в судед) Вес и достоверностьПравило 105. Ограниченная допустимостьПравило 106. Оставшиеся или имеющие отношение к делу письменные

материалы или зарегистрированные заявления

Статья 2ОСВЕДОМЛЕННОСТЬ СУДА Правило 201.

Осведомленность суда о фактах, касающихся сторона) Пределы действияб) Виды фактовв) По усмотрениюг) Обязанность судад) Возможность быть заслушанныме) Время принятия фактов к сведениюж) Напутствие присяжным

Статья 3ПРЕЗУМПЦИИ В ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛАХ И ПРОЦЕССАХ

Правило 301. Презумпции в гражданских делах и процессах Правило 302. Применение законодательства штата в гражданских делах и процессах

Перевод И. В. Решетниковой.

206

Статья 4ОТНОСИМОСТЬ И ЕЕ ПРЕДЕЛЫ Правило 401.

Определение относимого доказательства Правило 402. Относимое доказательство, как правило, допустимо. Неотносимое доказательство — недопустимо

Правило 403. Исключение относительного доказательства по причине предубеждения, путаницы или траты времени

Правило 404. Доказательство характера, недопустимое для обоснова-ния поведения. Исключения. Прочие преступления

а) Общее правило о доказательстве характера1. Характер обвиняемого2. Характер потерпевшего3. Характер свидетеляб) Прочие преступления, правонарушения или деяния.Правила 405. Методы доказывания характераа) Репутация или мнениеб) Специфические особенности поведенияПравило 406. Привычка, повседневная практикаПравило 407. Последующие меры защиты

Правило 408. Компромисс и предложение компромисса Правило 409. Платежи за медицинские и подобные расходы Правило 410. Недопустимость заявлений, обсуждений заявления и соответствующих утверждений

Правило 411. Страхование от ответственностиПравило 412 Дела о половых преступлениях. Относимость прошлого

сексуального поведения потерпевшего или утверждаемая сексуальная предрасположенность

а) Недопустимые доказательства по общему правилуб) Исключения.в) Процедура определения допустимостиПравило 413. Доказательства аналогичных преступлений в делах о сек-

суальных нападенияхПравило 414. Доказательства сходных преступлений в делах о растле-

нии детейПравило 415. Доказательство сходных действий в гражданских делах,

касающихся сексуального посягательства или растления ребенка

Статья 5 ПРИВИЛЕГИИ Правило 501. Общее правило

Статья 6 СВИДЕТЕЛИ

Правило 601. Общее правило о компетентностиПравило 602. Недостаток личного знанияПравило 603. Присяга или торжественное заявлениеПравило 604. ПереводчикиПравило 605. Компетентность судьи в качестве свидетеляПравило 606. Компетентность присяжного в качестве свидетеляа) Во время судебного разбирательстваб) Исследование обоснованности вердикта или обвинительного актаПравило 607. Кто может выражать недоверие

207

Правило 608. Доказательство характера и поведения свидетеляа) Доказательство характера на основании мнения и репутацииб) Специфические примеры поведенияПравило 609. Выражение недоверия с помощью доказательства осуж-

дения за преступлениеа) Общее правилоб) Срокив) Результат помилования, отмены или выдачи справки о реабили

тацииг) Судебное признание несовершеннолетнимд) Нахождение дела на апелляционном пересмотреПравило 610. Религиозные убеждения или мненияПравило 611. Способ и порядок допроса и представленияа) Контроль судаб) Сфера применения перекрестного допросав) Наводящие вопросыПравило 612. Письменные материалы, используемые для освежения

памятиПравило 613. Предыдущие заявления свидетелейа) Допрос свидетеля относительно предыдущего заявленияб) Доказательство предыдущего непоследовательного заявления свиде

теляПравило 614. Вызов и допрос свидетелей судома) Вызов свидетелей, осуществляемый судомб) Допрос свидетелей, осуществляемый судомв) ВозраженияПравило 615. Удаление свидетелей

Статья 7 МНЕНИЯ И ПОКАЗАНИЯ ЭКСПЕРТА

Правило 701. Показания в форме мнения обычных свидетелей Правило 702. Показания экспертаПравило 703. Основания для показаний в форме мнения экспертов Правило 704. Мнение по основному вопросуПравило 705. Открытие фактов или сведений, лежащих в основе

мнения экспертаПравило 706. Эксперты, назначаемые судома) Назначениеб) Компенсацияв) Раскрытие назначенияг) Эксперты по выбору сторон

Статья 8 ПОКАЗАНИЯ С ЧУЖИХ СЛОВ

Правило 801 Определенияа) Заявлениеб) Заявительв) Показание с чужих словг) Заявление, не являющееся показанием с чужих слов1. Предыдущее заявление свидетеля2.Допущение противоположной стороной Правило 802. Правило о показаниях с чужих слов

208

Правило 803. Исключение показаний с чужих слов. Несущественное утверждение заявителя

1. Впечатление от свежих ощущений2. Высказывание под воздействием возбуждения1. Нахождение в определенном психическом, эмоциональном или фи

зическом состоянии3. Заявление для целей медицинского диагноза или лечения4. Записанные воспоминания5. Записи о регулярно осуществляемой деятельности7. Отсутствие отметки в записях, делавшихся в соответствии с

положениями пункта 68. Государственные записи и отчеты9. Записи актов гражданского состояния10. Отсутствие государственной записи или отметки11. Записи религиозных организаций12. Сертификаты о заключении брака, крещении и пр.13. Семейные документы14. Документы, влияющие на право собственности15. Заявления в документах, влияющие на право собственности.16 Заявления в старинных документах17. Рыночные отчеты, коммерческие публикации18. Научные трактаты19. Репутация, касающаяся личной или семейной истории20. Репутация, касающаяся межевых границ или общей истории21 Репутация относительно характера22. Приговор о предыдущем осуждении23. Судебные решения относительно личной, семейной или общей

истории, межевых границ24. Прочие исключенияПравило 804. Исключения показаний с чужих слов. Недоступность

заявителяа) Определение недоступностиб) Исключение из правила о показаниях с чужих слов1. Предыдущее показание2. Предсмертное заявление3. Заявление против интереса4. Заявление личной или семейной истории5. Прочие исключения

Правило 805. Показание с чужих слов внутри показания с чужих слов Правило 806. Выражение недоверия и поддержание достоверности сви-детеля

Статья 9 УДОСТОВЕРЕНИЕ И ИДЕНТИФИКАЦИЯ

Правило 901. Требование удостоверения или идентификацииа) Общее положениеб) Иллюстрации1. Показание свидетеля, обладающего знанием2. Неэкспертное мнение о почерке3 Сравнение, осуществляемое лицом, решающим вопрос факта4. Отличительные характеристики и подобное5. Идентификация голоса

14 И В Решетникова 209

6. Телефонные разговоры7. Государственные записи или отчеты8. Старинные документы или сборники сведений9. Процесс или система10. Методы, предусмотренные статутом и правиломПравило 902. Самоудостоверение1. Внутренние государственные документы с печатью2. Внутренние государственные документы без печати3. Иностранные государственные документы4. Засвидетельствованные копии государственных записей5. Официальные публикации6. Газеты и периодические издания7. Торговые надписи и им подобное8. Подтвержденные документы9. Коммерческий документ и связанные с ним документы10. Презумпции в соответствии с актами КонгрессаПравило 903. Показания подписывающего свидетеля не требуются

Статья 10СОДЕРЖАНИЕ ПИСЬМЕННЫХ МАТЕРИАЛОВ,

ЗАПИСЕЙ И ФОТОГРАФИЙПравило 1001 Определения1. Письменные материалы и записи2. Фотографии3. Оригинал4. ДубликатПравило 1002. Требование предъявитьПравило 1003. Допустимость дубликатовПравило 1004. Допустимость иных доказательств содержания1. Оригиналы утрачены или уничтожены2. Оригинал невозможно получить3. Оригинал находится в распоряжении противоположной стороны4. Косвенные вопросыПравило 1005. Государственные записиПравило 1006. РезюмеПравило 1007. Показание или письменное признание стороныПравило 1008. Функции суда и присяжных

Статья 11 ИНЫЕ ПРАВИЛА

Правило 1101. Применение правила) Суды и судьиб) Процедуры по общему правилув) Правило о привилегииг) Правила, не подлежащие применению1. Предварительные вопросы факта2. Большое жюри3. Прочие процессыд) Частично применяемые правилаПравило 1102. ДополненияПравило 1103. Наименование

210

Статья 1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Правило 101. Сфера примененияНастоящие Правила регулируют производство в судах США,

производство, осуществляемое судьями США по делам о банкрот-стве, магистратами США в объеме и за изъятиями, указанными в правиле 1101.

Правило 102. Цель и толкованиеНастоящие Правила следует толковать в целях обеспечения бес-

пристрастного отправления правосудия, устранения неоправданных расходов, задержек, a также развития законодательства о доказа-тельствах в направлении установления истины и справедливого разрешения дела.

Правило 103. Постановления о доказательстваха)* Последствия ошибочного постановления. Приказ об ошибке

не может основываться на постановлении, которое допускает или исключает доказательство, если не затрагивается существенное право стороны, и не следует:

/. Возражение. Если постановление допускает доказательство и во время рассмотрения заявления следует своевременное возра-жение или ходатайство об изъятии из протокола с указанием конкретного основания возражения при условии, что это основа-ние не очевидно из текста; или

2. Предложение доказательства. Если постановление исключает доказательство, сущность которого была доведена до суда посред-ством предложения или вытекала из контекста, в пределах кото -рого задавались вопросы.

б) Запись предложения и постановления. Суд может приобщитьлюбое другое или дополнительное заявление, которое показываетхарактер доказательства, форму, в которой оно было предложено,заявленное возражение и постановление относительно его. Судможет распорядиться, чтобы предложение было сделано в формевопроса и ответа.

в) Слушание с участием присяжных. При рассмотрении делс участием присяжных производство по возможности должно вестись так, чтобы предотвратить представление недопустимых доказательств любыми средствами, в том числе заявлениями, предложениями доказательств, вопросами в ходе судебных слушаний.

г) Явная ошибка. Ничто в настоящем правиле не препятствуетзаявлению о явных ошибках, затрагивающих существенные права,даже если они не были доведены до внимания суда.

Правило 104. Предварительные вопросыа) Общие вопросы о допустимости. Предварительные вопросы,

касающиеся квалификации лица как свидетеля, наличия привиле-гии или допустимости доказательств, должны определяться судом согласно положению подраздела (б). Суд при определении данных

* В тексте использована нумерация, приведенная в оригинале; для удобст -ва пользования алфавит изменен с английского на русский.

14* 211

вопросов не ограничен правилами о доказательствах, за исключе-нием тех, которые относятся к привилегиям.

б) Условная относимостъ. Если относимость доказательствазависит от выполнения условия о наличии факта, то суд должендопустить его по представлению доказательства, достаточного дляобоснования выполнения этого условия о факте.

в) Слушание с участием присяжных. Слушания о допустимостипризнаний во всех случаях должны проводиться без присяжных.Слушания по остальным предварительным вопросам должны проводиться тогда, когда того требуют интересы правосудия или когдаобвиняемый является свидетелем и высказывает соответствующуюпросьбу.

г) Показания обвиняемого в суде. Обвиняемый, дающий показания по предварительному вопросу, не подвергается перекрестномудопросу, как по другим вопросам дела.

о) Вес и достоверность. Настоящее правило не ограничивает право стороны представлять присяжным доказательства, относя-щиеся к весу или достоверности.

Правило 105. Ограниченная допустимостьЕсли доказательство, допустимое для одной стороны или одной

цели, но недопустимое для другой стороны или другой цели, допускается согласно просьбе, суд ограничивает это доказательство до его истинного объема и соответственно инструктирует присяжных.

Правило 106. Оставшиеся или имеющие отношение к делу письменные материалы или зарегистрированные заявленияЕсли сторона представляет письменный материал, или зареги-

стрированное заявление, или его часть, то другая сторона может просить в это же время представить любую другую часть, или любой другой письменный материал, или зарегистрированное заявление, которые должны быть рассмотрены одновременно в ин-тересах справедливости.

Статья 2 ОСВЕДОМЛЕННОСТЬ СУДА

Правило 201. Осведомленность суда о фактах, касающихся сторона) Пределы действия. Настоящее правило регулирует только

осведомленность суда о фактах, касающихся сторон.б) Виды фактов. Принимаемый судом к сведению факт должен

быть достаточно бесспорен в том смысле, что он либо (1) в целомизвестен в пределах территориальной юрисдикции суда, либо (2)может быть точно и легко определен при обращении к источникам,чья точность не вызывает разумных сомнений.

в) По усмотрению. Суд вправе принять факт к сведению какпри наличии просьбы, так и без нее.

г) Обязанность суда. Суд должен принять факт к сведению,если его об этом просит сторона и предоставлена необходимаяинформация.

212

д) Возможность быть заслушанным. Стороне по своевременнозаявленному ходатайству предоставляется возможность быть заслушанной как относительно правильности принятия факта к сведению суда, так и по смыслу принятого к сведению вопроса. Приотсутствии предварительного извещения такое ходатайство можетбыть сделано после принятия факта к сведению.

е) Время принятия фактов к сведению. Факт может бытьпринят к сведению на любой стадии процесса.

ж) Напутствие присяжным. При рассмотрении гражданскогодела суд должен указать присяжным считать в качестве окончательного любой факт, принятый судом к сведению. При рассмотрении уголовного дела суд должен дать указание присяжным, чтоони могут, но не обязаны рассматривать в качестве окончательноголюбой факт, принятый судом к сведению.

Статья 3ПРЕЗУМПЦИИ

В ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛАХ И ПРОЦЕССАХПравило 301. Презумпции в гражданских делах и процессахВ гражданских делах и процессах, если иное не предусмотрено

актом Конгресса или настоящими Правилами, презумпция налагает на сторону, против которой она направлена, бремя представления доказательств с целью опровержения этой презумпции либо ее подтверждения, но не перекладывает на эту сторону бремя до-казывания в смысле риска неубедительности, который остается на протяжении всего рассмотрения дела на той стороне, на которую оно было первоначально возложено.

Правило 302. Применение законодательства штата в граждан-ских делах и процессахВ гражданских делах и процессах последствие презумпции

относительно факта, являющегося элементом иска или защиты, применительно к которому в законодательстве штата дается пра-вило решения, определяется в соответствии с законодательством штата.

Статья 4 ОТНОСИМОСТЬ И ЕЕ ПРЕДЕЛЫ

Правило 401. Определение относимого доказательстваОтносимое доказательство — это доказательство, имеющее

любую тенденцию делать существование любого факта, имеющего значение для разрешения дела, более или менее вероятным, чем это было бы без этого доказательства.

Правило 402. Относимое доказательство, как правило, допус-тимо. Неотносимое доказательство — недопустимоЛюбое относимое доказательство допустимо, если иное не

предусмотрено Конституцией США, актом Конгресса, настоящими Правилами или иными нормами, предписанными Верховным Судом в соответствии с его полномочиями, указанными в законе. Неотносимое доказательство не допускается.

213

Правило 403. Исключение относительного доказательства по причине предубеждения, путаницы или траты времениОтносимое доказательство может быть исключено, если его

доказательственная ценность значительно перевешивается опас-ностью несправедливого предубеждения, путаницы в вопросах, введения в заблуждение присяжных, неоправданной задержкой, тратой времени или ненужным представлением совокупных дока-зательств.

Правило 404. Доказательство характера, недопустимое для обоснования поведения. Исключения. Прочие преступленияа) Общее правило о доказательстве характера. Доказательство

характера или черты характера лица не допускаются для обоснования того, что совершено в соответствии с данным характеромили чертой, за исключением:

1. Характер обвиняемого. Доказательство, имеющее отношениек черте характера, представленное обвиняемым или обвинениемс целью опровержения этого;

2. Характер потерпевшего. Доказательство, имеющее отношение к черте характера потерпевшего, представленное обвиняемымили обвинением с целью опровержения этого, или доказательствомиролюбивого характера потерпевшего, представленное обвинением в деле об убийстве для опровержения доказательства, чтопотерпевший напал первым.

J?. Характер свидетеля. Доказательство характера свидетеля, как указано в правилах 607, 608, 609.

б) Прочие преступления, правонарушения или деяния. Доказательство относительно прочих преступлений, правонарушений илидеяний для обоснования характера лица с целью показать, чтодействие было совершено в соответствии с ним, не допускается.Однако оно (доказательство.— И. Р.) может быть допустимо дляиных целей, таких как: доказывание мотива, возможности, намерения, подготовки, плана, осведомленности, идентичности или отсутствия ошибки, или происшествия при условии, что по ходатайствуобвиняемого обвинение в уголовном деле должно представитьразумное уведомление до судебного разбирательства или во времянего, если суд по уважительной причине не принял досудебноеуведомление с указанием общего характера доказательства, которое он намерен представить в процессе судебного разбирательства.

Правила 405. Методы доказывания характераа) Репутация или мнение. Во всех случаях, когда доказательство

характера или черты характера лица допустимо, доказываниеможет быть осуществлено путем дачи показания в суде относительно репутации либо дачи показания в форме мнения. Приперекрестном допросе допускается исследование относимых специфических особенностей поведения.

б) Специфические особенности поведения. Когда характер иличерта характера лица являются существенным элементом обвинения, иска или защиты, тогда доказательство специфических осо-беннностей поведения этого лица может быть приведено.

214

Правило 406. Привычка, повседневная практикаДоказательство привычки лица или повседневной практики ор-

ганизации, независимо от того, подтверждено оно или нет, а также независимо от наличия очевидцев, является относимым для дока-зывания того, что поведение лица или организации в конкретном случае соответствовало данной привычке или повседневной прак-тике.Правило 407. Последующие меры защиты Если после события были предприняты меры, которые, будь они предприняты ранее, сделали бы данное событие менее вероятным, то доказательство последующих мер является недопустимым для обоснования небрежности или преступного поведения в связи с данным событием. Настоящее правило не требует исключения доказательств последующих мер, если они предъявляются для иной цели, такой как : обоснование собственности, контроль или возможность мер предосторожности, если это опровергается или этому выражается недоверие.Правило 408. Компромисс и предложение компромисса Доказательство (1) предоставления, предложения или обещания предоставить или (2) принятия, предложения или обещания принять, надлежащего встречного удовлетворения в компромиссе или попытки компромисса по иску, который оспаривался как в плане его обоснованности, так и по цене, не является допусти-мым для доказывания ответственности за наличие или отсутствие обоснованности или цены иска. Доказательства поведения или утверждений, сделанных в переговорах о компромиссе, также являются недопустимыми. Настоящее правило не требует исклю-чения любого доказательства, раскрытого только потому, что оно было представлено во время переговоров о компромиссе. Настоя-щее правило также не требует исключения доказательства, если оно предложено для иной цели, такой как: доказывание пристраст-ности или предубежденности свидетеля, отрицание утверждения о необоснованной задержке или доказывание усилия воспрепят-ствовать уголовному расследованию или преследованию.Правило 409. Платежи за медицинские и подобные расходы Доказательство предоставления, предложения или обещания оплаты медицинских, больничных или подобных расходов, вызван-ных телесными повреждениями, не является допустимым для доказывания ответственности за причинение телесных повреж-дений.

Правило 410. Недопустимость заявлений, обсуждений заявле-ния и соответствующих утвержденийЕсли иное не предусмотрено настоящим правилом, то в любом

гражданском или уголовном процессе следующие доказательства не являются допустимыми против ответчика, сделавшего заявле-ние или участвовавшего в обсуждении заявления:

1) заявление о виновности, впоследствии отозванное;2) заявление от отказе оспаривать предъявленное обвинение

(nolo contendere);

215

3) утверждение, сделанное в любом процессе согласно правилу11 Правил об уголовном процессе или соответствующем процессештата согласно законодательству штата относительно любого изпредшествующих заявлений; или

4) утверждение, сделанное в ходе обсуждений заявления с атторнеем обвинения, которое не привело к заявлению о виновностиили повлекло заявление о виновности, впоследствии отозванное.Однако такое заявление является допустимым (i) в любом процессе, если было внесено на обсуждение другое утверждение, сделанное в ходе того же самого заявления или обсуждений заявления,и это утверждение в интересах справедливости должно бытьрассмотрено одновременно с ним, или (ii) в уголовном процессео лжесвидетельствовании или ложном утверждении, если это утверждение было сделано обвиняемым под присягой, для протоколаи в присутствии адвоката.

Правило 411. Страхование от ответственностиДоказательство того, что лицо было или не было застраховано

от ответственности, не является допустимым по вопросу о том, действовало ли лицо небрежно или иначе совершило неправомер-ное действие. Настоящее правило не требует исключения доказа-тельства страхования от ответственности, когда оно предложено для иной цели, такой как : доказывание посредничества, собствен-ности, контроля, пристрастности или предвзятости свидетеля.

Правило 412. Дела о половых преступлениях. Относимость прошлого сексуального поведения потерпевшего или утверж-даемая сексуальная предрасположенностьа) Недопустимые доказательства по общему правилу. Следую-

щие доказательства недопустимы в любом гражданском или уго-ловном процессе, охватывающем утверждаемое сексуальное непра-вомерное поведение, за исключениями, указанными в подразде-лах (б) (в):

1. Доказательства, предложенные для доказывания, что любойпотерпевший не состоял в других сексуальных отношениях.

2. Доказательства, предложенные для доказывания утверждаемой сексуальной предрасположенности потерпевшего.

(б) Исключения.1. В уголовном деле следующие доказательства допустимы,

если иное не установлено этим правилом:A) доказательства конкретных случаев сексуального поведения

предполагаемого потерпевшего, предложенные для обоснованиятого, что другое лицо, а не обвиняемый, было источником спермы,телесных повреждений или другого физического доказательства.

Б) доказательства конкретных случаев сексуального поведе-ния предполагаемого потерпевшего с лицом, обвиняемым в сек-суальном неправомерном проступке, предложенные обвиняемым для обоснования наличия согласия или предложенные обвине-нием; и

B) доказательство, исключение которого нарушило бы конституционные права ответчика.

216

2. В гражданских делах доказательство, предложенное с целью обоснования сексуального поведения или сексуальной предраспо-ложенности любого предполагаемого потерпевшего, допустимо, если это иначе допустимо по этим правилам и доказательственная ценность значительно перевешивает опасность вреда для любого потерпевшего, несправедливого предубеждения к любой стороне. Доказательства репутации предполагаемого потерпевшего допусти-мы, только если этот вопрос был поставлен предполагаемым потерпевшим.

(в) Процедура определения допустимости1. Сторона, намеренная представить доказательство согласно

подразделу (б), должна;А) заполнить письменное ходатайство по крайней мере за 14 дней

до судебного разбирательства, детально описывая доказательство и определяя цель, для которой оно предлагается, если суд в силу достаточных оснований не устанавливает другое время для запол-нения или не разрешит заполнение в период слушания дела, и

Б) вручить ходатайство всем сторонам и сообщить предполага-емому потерпевшему или при необходимости опекуну, представи-телю этого потерпевшего.

2. Согласно этому правилу до допуска доказательства суддолжен провести закрытое слушание и предоставить потерпевшемуи сторонам право присутствовать и быть заслушанными. Ходатайство относительно документов и протокола слушания должно бытьзапечатано и оставлено так до тех пор, пока суд не прикажет иное.

Правило 413. Доказательства аналогичных преступлений в де-лах о сексуальных нападенияха) В уголовном деле, в котором лицо обвиняется в совершении

сексуального преступления, доказательство совершения этимлицом другого преступления или сексуального нападения допускается и может быть учтено для всестороннего рассмотрения вопроса, к которому оно относится.

б) В тех делах, в которых правительство намерено предложитьдоказательство по этому правилу, правительственный атторнейдолжен раскрыть доказательство ответчику, включая утверждениясвидетелей или резюме существа любого показания, котороеожидается, что будет предложено по крайней мере за 15 дней доназначения даты судебного разбирательства или позже, как судможет позволить в силу достаточных обстоятельств.

в) Это правило не должно толковаться для того, чтобыограничить признание или рассмотрение доказательства в соответствии в любым другим правилом.

г) Для целей этого правила и правила 415 «преступление сексуального нападения» означает преступление в соответствии с федеральным законодательством и правом штата (как определенов секции 513 раздела 18 Кодекса США), которое охватывает:

1) любое поведение, запрещенное главой 109А раздела 18 Кодекса США;

2) контакт без согласия между любой частью тела ответчикаили объектом и гениталями или анусом другого лица;

217

3) контакт без согласия между гениталиями или анусом ответчика и любой частью тела другого человека;

4) получение сексуального удовольствия или удовлетворенияот причинения смерти, телесных повреждений или физическойболи другому человеку; или

5) попытка или сговор о вступлении в близость, описанныев пунктах 1—4.

Правило 414. Доказательства сходных преступлений в делах о растлении детейа) В уголовном деле, в котором лицо обвиняется в растлении

ребенка, доказательство совершения этим лицом другого преступления или растления ребенка допустимо и может быть учтено длявсестороннего рассмотрения вопроса, к которому оно относимо.

6) В деле, в котором правительство намерено предложитьдоказательство согласно этому правилу, правительственный атторней должен раскрыть доказательство ответчику, включая утверждения свидетелей или резюме существа любого показания, котороеожидается, что будет предложено по крайней мере за 15 дней доназначения даты судебного разбирательства или позже, как судможет позволить в силу достаточных обстоятельств.

в) Это правило не должно толковаться для того, чтобыограничить признание или рассмотрение доказательства в соответствии в любым другим правилом.

г) Для целей данного правила и правила 415 под «ребенком»понимается лицо до 14 лет и под «растлением ребенка» — преступление, предусмотренное федеральным законодательством или законодательством штата (как определено в секции 513 раздела 18 Кодекса США), что включает

1) любое поведение, запрещенное главой 109А раздела 18 Кодекса США, совершенное в отношении ребенка;

2) любое поведение, запрещенное главой НО раздела 18 Кодекса США;

3) контакт между любой частью тела ответчика или объектоми гениталиями или анусом ребенка;

4) контакт между гениталиями или анусом ответчика и любойчастью тела ребенка;

5) получение сексуального удовольствия или удовлетворенияот причинения смерти, телесных повреждений или физическойболи ребенку; или

б) попытка или сговор о вступлении в близость, описанныев пунктах 1—5.

Правило 415. Доказательство сходных действий в гражданских делах, касающихся сексуального посягательства или растле-ния ребенкаа) В гражданском деле, в котором предъявлен иск о возмеще-

нии вреда или о другом требовании к лицу, которое, как предпо-лагается, совершило действия, являющиеся сексуальным посяга-тельством или растлением ребенка, доказательства того, что сторо-ной совершено другое преступление или сексуальное посягатель-

218

ство или растление ребенка, допустимы и могут быть рассмотрены, как указано в правилах 413 и 414.

б) Сторона, которая намерена предложить доказательство в соответствии с этим правилом, должна раскрыть доказательство стороне, против которой оно будет предложено включая утверждениясвидетелей или резюме существа любого показания, которое ожидается, что будет предложено, по крайней мере за 15 дней до назначения даты судебного разбирательства или позже, как суд можетпозволить в силу достаточных обстоятельств.

в) Это правило не должно толковаться для того, чтобы ограничить признание или рассмотрение доказательства в соответствиив любым другим правилом.

Статья 5 ПРИВИЛЕГИИ

Правило 501. Общее правилоЕсли иное не установлено Конституцией США, актом Конгрес-

са или правилами, предписанными Верховным Судом в соответст-вии с его полномочиями, указанными в законе, привилегия свидетеля, лица, правительства, штата или его политического подразделения должна регулироваться принципами общего права таким образом, каким они могут быть истолкованы судами США в свете разумности и опыта. Однако в гражданских делах и про-цессах относительно элементов иска или защиты, по которым за-конодательство штата предлагает правило решения, привилегия свидетеля, лица, правительства, штата или его политического под-разделения должна быть определена в соответствии с законода-тельством штата.

Статья 6 СВИДЕТЕЛИ

Правило 601. Общее правило о компетентностиКаждое лицо может быть свидетелем, если иное не предусмот-

рено настоящими Правилами. Однако в гражданских делах и процессах относительно элементов иска или защиты, по которым законодательство штата предлагает правило решения, компетенция свидетеля должна быть определена в соответствии с законодатель-ством штата.

Правило 602. Недостаток личного знанияСвидетель вправе не давать показание по вопросу, если не

представлено существенное доказательство, подтверждающее вывод, что он имеет личное знание по данному вопросу. Доказа-тельство в обоснование наличия личного знания по данному во-просу может, но не обязательно, состоять из собственных показаний свидетелей. Настоящее правило подпадает под действие правила 703, относящегося к даче показаний о мнении свидетеля-эксперта.

Правило 603. Присяга или торжественное заявлениеПеред дачей показаний в суде каждому свидетелю должно быть

предложено заявить, что он будет давать показание правдиво под

219

присягой или торжественным заявлением, исполненными в форме, которая призвана пробудить сознательность свидетеля и оказать воздействие на разум свидетеля обязанностью поступить именно так.

Правило 604. ПереводчикиПереводчик подпадает под действие положений настоящих Пра-

вил в отношении его квалификации в качестве эксперта и прине-сения присяги или торжественного заявления для осуществления правильного перевода.

Правило 605. Компетентность судьи в качестве свидетеляСудья, председательствующий в судебном заседании, может не

давать свидетельских показаний в данном процессе. Это положе-ние не требует обязательного возражения.

Правило 606. Компетентность присяжного в качестве свидетеляа) Во время судебного разбирательства. Член суда присяжных

вправе не давать свидетельское показание перед присяжными вовремя слушания дела, в котором он является присяжным. Еслиприсяжный все-таки вызван для дачи показаний, то противоположная сторона должна получить возможность возразить безприсутствия присяжных.

б) Исследование обоснованности вердикта или обвинительногоакта. При исследовании обоснованности вердикта или обвинительного акта присяжный вправе не давать показания по любомувопросу или заявлению, возникшим в ходе совещания присяжных,в результате чего-либо в этой связи, или о мнении или эмоцияхлюбого другого присяжного, побуждающих данного присяжногосогласиться либо нет с вердиктом или обвинительным актом, иликасающимся мыслительного процесса данного присяжного в связис этим, за исключением того, что присяжный может давать показания по вопросу, имела место посторонняя предвзятая информация, ненадлежащим образом доведенная до внимания присяжных,или было неправомерное внешнее воздействие на какого-либо изприсяжных. Для этих целей не может быть получен аффидевитприсяжного или доказательство любого заявления этого присяжного относительно вопроса, по которому он будет лишен возможности давать показания.

Правило 607. Кто может выражать недовериеДостоверность свидетеля может быть подвергнута сомнению

любой стороной, включая ту, которая вызвала этого свидетеля.Правило 608. Доказательство характера и поведения свидетеляа) Доказательство характера на основании мнения и репутации.

Достоверность свидетеля может быть подвергнута сомнению или поддержана доказательством в форме мнения или репутации, но со следующими ограничениями: 1) это доказательство может отно-ситься только к характеру относительно его правдивости или неправдивости и 2) доказательство правдивого характера допусти-мо только после того, как правдивость характера свидетеля была подвергнута сомнению с помощью доказательства в форме мнения или репутации, либо иначе.

220

б) Специфические примеры поведения. Специфические примеры поведения свидетеля для выражения сомнения или поддержания его достоверности, отличные от осуждения за преступление соглас-но правилу 609, не могут обосновываться доказательством, не относящимся к существу спора. Однако по усмотрению суда они могут быть исследованы при перекрестном допросе свидетеля, если служат доказательством его правдивости или неправдивости 1) относительно характера свидетеля с позиции его правдивости или неправдивости или 2) относительно характера с позиции правдивости или неправдивости другого свидетеля, о чьем харак-тере свидетель был допрошен на перекрестном допросе.

Показание, данное как обвиняемым, так и любым другим сви-детелем, не рассматривается как отказ этого обвиняемого или сви-детеля от привилегии против самообвинения, если он допрошен по вопросам, относящимся только к достоверности.

Правило 609. Выражение недоверия с помощью доказательст-ва осуждения за преступлениеа) Общее правило. Для целей выражения недоверия достовер

ности свидетеля 1) доказательство, что свидетель, но не обвиняемый, был осужден за преступление, должно быть допущеносогласно правилу 403, если это преступление наказуемо смертнойказнью или лишением свободы на срок более одного года согласнозакону, по которому данный свидетель был осужден, и доказательство, что обвиняемый был осужден за такое же преступление,должно быть допущено, если суд определяет, что доказательственная ценность допуска этого доказательства перевешивает эффектпредубеждения в отношении обвиняемого, или 2) доказательство,что свидетель был осужден за преступление, должно быть допущено, если оно подразумевает нечестность или ложное заявление,несмотря на наказание.

б) Сроки. По настоящему правилу доказательство осуждения неявляется допустимым, если прошло более 10 лет со времени осуждения свидетеля или освобождения по этому осуждению из заключения, какой бы ни была дата последнего, если суд не определяетв интересах правосудия, что доказательственная ценность этогоосуждения, поддержанная конкретными фактами и обстоятельствами, существенно перевешивает эффект предубеждения. Однако доказательство осуждения более чем десятилетней давности в соответствии с приведенным исчислением не является допустимым,если предложивший его не дает противоположной стороне достаточно заблаговременное уведомление о намерении использоватьэто доказательство для предоставления противоположной сторонесправедливой возможности оспорить использование данного доказательства.

в) Результат помилования, отмены или выдачи справки о реабилитации. Доказательство осуждения недопустимо по настоящему правилу в случае, если 1) осуждение стало предметом помилования, отмены, выдачи справки о реабилитации или другой соответствующей процедуры, основанной на реабилитации осужденного лица, и это лицо не было осуждено за повторное преступление,

221

наказуемое смертной казнью или лишением свободы на срок более одного года^или 2) это осуждение стало предметом помилования, отмены или другой соответствующей процедуры, основанной на установлении невиновности.

г) Судебное признание несовершеннолетним. Согласно настоящему правилу доказательство признания в судебном порядке несовершеннолетним в целом недопустимо. Однако суд может в уголовном деле допустить доказательство судебного признания свидетеля (но не обвиняемого) несовершеннолетним, если бы осуждение за преступление было бы допустимо для выражения недовериядостоверности совершеннолетнего и суд признает, что допуск доказательства является необходимым для справедливого решениявопроса о виновности или невиновности.

д) Нахождение дела на апелляционном пересмотре. Нахождениедела на апелляционном пересмотре не делает доказательствоосуждения недопустимым. Доказательство нахождения дела наапелляционном пересмотре является допустимым.

Правило 610. Религиозные убеждения или мненияДоказательство убеждений или мнений свидетеля по вопросам

религии недопустимы для цели демонстрации того, что из-за их ха-рактера достоверность этого свидетеля уменьшается или возрастает.

Правило 611. Способ и порядок допроса и представленияа) Контроль суда. Суд обязан осуществлять разумный контроль

относительно способов и порядка допроса свидетелей и представления доказательств так, чтобы 1) сделать допрос и представлениеэффективными для установления истины, 2) избежать необоснованных затрат времени, 3) защитить свидетелей от домогательстви ненужного беспокойства.

б) Сфера применения перекрестного допроса. Перекрестныйдопрос должен быть ограничен вопросами, заданными во времяосновного допроса, и вопросами о достоверности свидетеля. Судпо своему усмотрению может разрешить исследование дополнительных вопросов в порядке основного допроса.

в) Наводящие вопросы. Наводящие вопросы не должны использоваться на основном допросе свидетеля, за исключением того, чтоможет быть необходимым для выяснения показаний свидетеля.Обычно наводящие вопросы должны быть разрешены на перекрестном допросе. Когда сторона вызывает враждебно настроенного свидетеля, противоположную сторону или свидетеля, отождествляемого с противоположной стороной, допрос может проводитьсяс использованием наводящих вопросов.

Правило 612. Письменные материалы, используемые для освежения памятиЕсли иное не предусмотрено в уголовном процессе секцией 3500

раздела 18 Кодекса США, если свидетель использует письменный материал для освежения памяти с целью дачи показаний, или

1) во время дачи показаний, или2) перед дачей показаний, если суд по своему усмотрению

определяет, что это необходимо в интересах правосудия, то

222

противоположная сторона вправе потребовать представления этого письменного материала во время слушания, исследовать его, под-вергнуть свидетеля в связи с этим перекрестному допросу и пред-ставить в доказательство те фрагменты, которые относятся к даче показаний свидетеля. Если утверждается, что эти письменные материалы не содержат сведений, относящихся к предмету показа-ния, суд должен исследовать эти материалы в закрытом судебном заседании, исключить любой фрагмент, не имеющий отношения к предмету, дать приказ о представлении оставшейся части сторо-не, имеющей на то право. Любой фрагмент, изъятый по возраже-нию, сохраняется и при необходимости представляется в апелля-ционный суд в случае обжалования. Если письменный материал не представлен или не доставлен в порядке, установленном данным правилом, то суд должен издать приказ, как того требует правосу-дие, исключая уголовные дела, по которым обвинение решает не подчиняться, причем этот приказ должен исключить дачу показа-ний, или если суд по собственному усмотрению определяет, что того требуют интересы правосудия, объявить судебное разбира-тельство неправильным.

Правило 613. Предыдущие заявления свидетелейа) Допрос свидетеля относительно предыдущего заявления. При

допросе свидетеля относительно предыдущего заявления, сделанного свидетелем как в письменной, так и в иной форме, этозаявление не требуется показывать или раскрывать его содержаниесвидетелю, но при ходатайстве все это должно быть показано илираскрыто адвокату противоположной стороны.

б) Доказательство предыдущего непоследовательного заявлениясвидетеля. Внешнее доказательство предыдущего непоследовательного заявления свидетеля недопустимо, если этот свидетель неполучает возможности объяснить или опровергнуть его и противоположная сторона не имеет возможности допросить его или еслииного не требуют интересы правосудия. Это положение не подлежит применению к допуску противоположной стороной по правилу 801 (г) (2).

Правило 614. Вызов и допрос свидетелей судома) Вызов свидетелей, осуществляемый судом. Суд по своей

инициативе или по предложению стороны вправе вызвать свидетелей, и все стороны могут подвергнуть их перекрестному допросу.

б) Допрос свидетелей, осуществляемый судом. Суд может допрашивать свидетелей, вызванных как самим судом, так и стороной.

в) Возражения. Возражения против вызова судом свидетелейили их допроса могут быть заявлены во время или при следующейвозможности в отсутствие присяжных.

Правило 615. Удаление свидетелейПо ходатайству стороны суд должен распорядиться об удале-

нии свидетелей, чтобы они не слышали показаний других свиде-телей; суд вправе отдать такой приказ по собственной инициативе. Настоящее правило не позволяет удалять 1) сторону, являющуюся физическим лицом, или 2) официального представителя или слу-

223

жащего стороны (не являющейся физическим лицом), определен-ного в качестве ее представителя атторнеем, или 3) лицо, чье присутствие указано стороной как имеющее существенное значе-ние для представления этой стороной оснований своего дела.

Статья 7 МНЕНИЯ И ПОКАЗАНИЯ ЭКСПЕРТА

Правило 701. Показания в форме мнения обычных свидетелейЕсли свидетель дает показание не как эксперт, то показания та-

кого свидетеля в форме мнений или выводов ограничены мнения-ми или выводами, которые (а) разумно основываются на восприятии этого свидетеля и (б) полезны для ясного понимания показаний данного свидетеля или установления факта в спорном вопросе.

Правило 702. Показания экспертаЕсли научное, техническое или иное специальное познание

поможет лицу, решающему вопрос факта, понять доказательство или установить факт в спорном вопросе, свидетель, квалифициро-ванный в качестве эксперта по своим знаниям, навыкам, опыту, подготовке или образованию, может давать показания по нему в форме мнения или иначе.

Правило 703. Основания для показаний в форме мнения экспертовФакты или данные в конкретном деле, на которых эксперт

основывает свое мнение или вывод, могут быть теми, которые им воспринимались или стали ему известными во время или накануне судебного разбирательства. При наличии такого типа фактов и дан-ных, на которые разумно полагались эксперты в конкретной области при формировании мнений или выводов по данному вопросу, они не нуждаются в допустимости в качестве доказательства.

Правило 704. Мнение по основному вопросуа) За исключением, предусмотренным подразделом (б), показа

ния в форме мнения или вывода, допустимые в ином порядке, немогут быть отклонены, потому что они охватывают основнойвопрос, разрешаемый тем, кто устанавливает вопрос факта.

б) Свидетель-эксперт, дающий показание о психическом заболевании или состоянии обвиняемого по уголовному делу, не можетвыражать мнение или вывод о том, находился или нет обвиняемыйв психическом состоянии, составляющем элемент преступления,в котором он обвиняется или от которого защищается. Такиеосновные вопросы являются прерогативой только того, кто решаетвопрос факта.

Правило 705. Открытие фактов или сведений, лежащих в ос-нове мнения экспертаЭксперт может давать показания в форме мнения или вывода

и называть их причины без первоначального показания о лежащих в их основе фактах или сведениях, если иное не потребует суд. В лю-бом случае эксперту может быть предложено раскрыть лежащие в основе его мнения факты или сведения на перекрестном допросе.

224

Правило 706. Эксперты, назначаемые судома) Назначение. Суд вправе по своей инициативе или по хода

тайству любой стороны приказать обосновать причину, по которойэксперты-свидетели не могут быть назначены, и может предложитьсторонам представить кандидатов. Суд может назначить любыхэкспертов с согласия сторон, может назначить эксперта-свидетеляпо своему выбору. Эксперт не должен назначаться судом, если онне согласен выступать в таком качестве. Назначенный такимобразом эксперт-свидетель должен быть ознакомлен судом с обязанностями свидетеля в письменной форме, копия которой заполняется секретарем, или на конференции, где сторонам предоставлена возможность участвовать. Назначенный таким образом эксперт-свидетель обязан сообщить сторонам то, что им было установлено. Письменное показание этого эксперта-свидетеля можетбыть получено любой стороной, и он может быть вызван судомили любой стороной для дачи показаний. Эксперт-свидетель подлежит перекрестному допросу каждой из сторон, включая сторону,вызвавшую его.

б) Компенсация. Назначенные таким образом эксперты-свидетели имеют право на разумную компенсацию в объеме суммы,которую может позволить суд. Установленная таким образомоплата осуществляется из фондов, которые могут быть предусмотрены законом для уголовных и гражданских дел и процессов,предусматривающих только оплату в соответствии с пятой поправкой. В остальных гражданских делах и процессах компенсацияосуществляется сторонами в пропорциях и в сроки, определенныесудом, и затем начисляется в порядке, соответствующем начислению прочих расходов.

в) Раскрытие назначения. Суд, действуя по собственномуусмотрению, вправе раскрыть присяжным факт назначения судомэксперта-свидетеля.

г) Эксперты по выбору сторон. Ничто в данном правиле неограничивает стороны в вызове экспертов-свидетелей по своемувыбору.

Статья 8 ПОКАЗАНИЯ С ЧУЖИХ СЛОВ

Правило 801. ОпределенияВ настоящей статье используются следующие определения:а) Заявление. «Заявление» — это 1) устное или письменное

утверждение или 2) невербальное поведение лица, если онопредназначается им в качестве утверждения.

б) Заявитель. «Заявитель» — это лицо, делающее заявление.в) Показание с чужих слов. «Показание с чужих слов» — это

заявление, сделанное не заявителем при даче показаний в судебном разбирательстве или во время слушания, предложенное в доказательство для обоснования истинности утверждаемого вопроса.

г) Заявление, не являющееся показанием с чужих слов. Заявление не является показанием с чужих слов, если:

1. Предыдущее заявление свидетеля. Заявитель дает показание в судебном разбирательстве или слушании и подвергается пере-

15 И В Решетникова 225

крестному допросу по этому заявлению, и это заявление (А) не согласуется с показаниями заявителя и было дано под присягой подвергнуться наказанию за дачу ложных показаний в судебном разбирательстве, слушании, другой процедуре или в письменном показании, или (Б) согласуется с показаниями заявителя и пред-лагается для опровержения выраженного или подразумевающегося обвинения против заявителя в недавней фабрикации, неправомер-ном влиянии или мотиве, или (В) сделано для идентификации лица уже после его восприятия, или

2. Допущение противоположной стороной. Заявление предло-жено против стороны и является (А) собственным заявлением стороны, сделанным как лично, так и в качестве представителя, или (Б) заявлением, которым эта сторона показала принятие его или веру в его истинность, или (В) заявлением лица, уполномо-ченного стороной сделать заявление относительно данного вопро-са, или (Г) заявлением агента или служащего стороны по вопросу в пределах сферы деятельности или работы, сделанным в период существования этих отношений, или (Д) заявлением соучастника заговора стороны во время и в продолжение этого заговора.

Правило 802. Правило о показаниях с чужих словПоказания с чужих слов являются недопустимыми, если иное

не предусмотрено настоящими Правилами, иными правилами, предписанными Верховным Судом в соответствии с его полномо-чиями, указанными в законе, или актом Конгресса.

Правило 803. Исключение показаний с чужих слов. Несуще-ственное утверждение заявителяСледующее не исключается по правилу о показании с чужих

слов, даже если заявитель может быть вызван в качестве свиде-теля:

1. Впечатление от свежих ощущений. Заявление, описывающееили объясняющее событие или состояние, сделанное, когда заявитель воспринимал это событие или состояние, или немедленнопосле этого.

2. Высказывание под воздействием возбуждения. Заявление,касающееся впечатляющего события или состояния, сделанноетогда, когда заявитель находился под воздействием возбуждения,вызванного этим событием или состоянием.

3. Нахождение в определенном психическом., эмоциональном илифизическом состоянии. Заявление о психическом состоянии, эмоциях, ощущениях или физическом состоянии заявителя (намерение, план, мотив, умысел, психическое самочувствие, боль, физическое здоровье), но не включающее заявление о памяти илипредположении для доказывания запомненного или предполагаемого факта, если оно не относится к исполнению, аннулированию,идентификации или выражению воли заявителя.

4. Заявление для целей медицинского диагноза или лечения.Заявления, сделанные для целей медицинского диагноза или лечения и описывающие историю болезни, прошлые или настоящиесимптомы, боль, ощущения, начало или общий характер причины

226

или их источник, если они разумно относятся к диагнозу или лечению.

5. Записанные воспоминания. Меморандум или запись относительно вопроса, о котором свидетель однажды обладал знанием, нов настоящее время имеет недостаточные воспоминания для того,чтобы дать полные и точные показания как сделанные или принятые этим свидетелем, когда данный вопрос был свеж в его памятии правильно отображал его знание. Будучи допущенным, такоймеморандум или запись могут быть оглашены в доказательство, ноне могут самостоятельно быть принятыми в качестве доказательства, если это не предложено противоположной стороной.

6. Записи о регулярно осуществляемой деятельности. Меморандум, отчет, запись или сборник сведений в любой форме о действиях, событиях, состояниях, мнениях или диагнозах, выполненныеодновременно или приблизительно в это же время, или по информации, переданной лицом, обладающим знанием, если они велисьв процессе регулярной деловой деятельности, и если это былорегулярной практикой такой деловой активности составлять меморандумы, отчеты, сборники сведений, вести записи как приведенные в показаниях хранителем или иным квалифицированнымсвидетелем, если источник информации, место или обстоятельстваподготовки не указывают, что они недостаточно достоверны. Термин «деловой» в смысле, указанном в этом параграфе, включаетбизнес, институт, ассоциацию, профессию, род занятий, работулюбого рода как в интересах получения прибыли, так и нет.

7. Отсутствие отметки в записях, делавшихся в соответствиис положениями пункта 6. Доказательство, что вопрос не включенв меморандумы, отчеты или сборники сведений в любой форме,которые велись в соответствии с пунктом 6, для доказыванияотсутствия или несуществования вопроса, если он был таким, покоторому регулярно составлялись и хранились меморандумы,отчеты, записи или сборники сведений, если источники информации или иные обстоятельства не показывают, что они не заслуживают достаточного доверия.

8. Государственные записи и отчеты. Любая форма записей,отчетов, заявлений или сборников сведений государственных учреждений или органов, определяющих (А) деятельность этого учреждения или органа, или (Б) вопросы, выполняемые согласно предусмотренной законом обязанности, требующей отчитываться, но заисключением уголовных дел, где вопросы, выполняемые офицерами полиции и сотрудниками иных правоохранительных органов,или (В) в гражданских делах и процессах, а также против правительства в уголовных делах факты, установленные в результатерасследования в соответствии с предоставленными законом полномочиями, если источники информации или иные обстоятельстване показывают, что они не заслуживают достаточного доверия.

9. Записи актов гражданского состояния. Любая форма записиили сборников сведений о рождениях, смерти эмбрионов, смертяхили браках, если отчет об этом был сделан государственномуучреждению в соответствии с требованиями закона.

15* 227

10. Отсутствие государственной записи или отметки. Длядоказывания отсутствия записи, отчета, заявления, сборника сведений в любой форме или отсутствия или несуществования факта,по которому запись, отчет, заявление или сборник сведенийв любой форме регулярно составлялись и сохранялись государственным учреждением или органом, доказательство в форме сертификата согласно правилу 902 или показание, что тщательныйпоиск не привел к обнаружению записи, отчета, заявления, сборника сведений или отметки.

11. Записи религиозных организаций. Записи рождений, браков,разводов, смертей, законнорожденности, родословной, родственныхили семейных отношений или иных подобных фактов личной илисемейной истории, содержащиеся в регулярно ведущейся записирелигиозной организации.

12. Сертификаты о заключении брака, крещении и пр. Заявления о фактах, содержащихся в сертификате, что податель соблюдал брачную или иную церемонию, совершил таинство, исполненное священником, официальным служащим или иным лицом,уполномоченным правилами или практикой религиозной организации или законом совершать засвидетельствованный акт и имеющий целью быть осуществленным во время его совершения либов разумный временной отрезок после него.

13. Семейные документы. Заявления о фактах, касающихсяличной или семейной истории, содержащихся в семейных биографиях, генеалогиях, метриках, гравировках на кольцах, надписях нафамильных портретах, гравировках на урнах, склепах, могильныхкамнях или им подобном.

14. Документы, влияющие на право собственности. Записьдокумента, подразумевающая установление права собственностиили воздействие на него как доказательство содержания первоначально составленного документа и его исполнения и представления каждым лицом, которым он подразумевается быть исполненным, если эта запись является записью государственного учреждения и действующий статус позволяет выполнение записей документов данного рода в этом учреждении.

15. Заявления в документах, влияющие на право собственности.Заявление, содержащееся в документе, подразумевающее установление или воздействие на право собственности, если заявленныйвопрос был относимым к цели этого документа, если действияотносительно этой собственности после составления данного документа не противоречили сути заявления или смыслу документа.

16. Заявления в старинных документах. Заявления в документах, существующих 20 и более лет, аутентичность которых установлена.

17. Рыночные отчеты, коммерческие публикации. Рыночныекотировки, таблицы, перечни, справочники, иные публикуемыесведения, обычно используемые и применяемые в качестве руководства населением или лицами определенных профессий.

18. Научные трактаты. В объеме, доведенном до сведенияэксперта-свидетеля на перекрестном допросе или на который

228

полагается этот эксперт-свидетель на основном допросе, заявления, содержащиеся в опубликованных трактатах, периодических изда-ниях или памфлетах по вопросам истории, медицины, иной науки или искусства, установленные как достоверные показаниями или признаниями этого свидетеля или иного эксперта-свидетеля или вследствие осведомленности суда. Будучи допущенными, эти заяв-ления могут быть оглашены в доказательство, но не могут быть приняты в качестве вещественного доказательства.

19. Репутация, касающаяся личной или семейной истории.Репутация среди членов семьи лица по крови, усыновлению, бракуили среди коллег лица, в обществе, касающаяся рождения, усыновления, брака, развода, смерти, законнорожденности, кровных, брачных отношений, отношений по усыновлению, родословной илииных сходных фактов личной или семейной истории.

20. Репутация, касающаяся межевых границ или общей истории.Репутация в обществе, возникшая до спора, относительно межевыхграниц или обычаев, оказывающих воздействие на землю в этомобществе, репутация относительно общей истории, важной дляобщества, штата или нации по месту нахождения.

21. Репутация относительно характера. Репутация характералица среди коллег или в обществе.

22. Приговор о предыдущем осуждении. Доказательство окончательного приговора, приведенное после рассмотрения дела илипосле заявления о виновности (но не после заявления nolocontendre), признающее лицо виновным в совершении преступления, наказуемого смертной казнью или лишением свободы на сроксвыше одного года, для доказывания любого факта, существенногодля поддержания этого приговора, но не включающее при представлении правительством в уголовном обвинении для выражениянедоверия, приговоры против лиц, не являющихся обвиняемыми.Нахождение дела на апелляционном пересмотре может бытьпоказано, но не влияет на доступность.

23. Судебные решения относительно личной, семейной или общейистории, межевых границ. Судебные решения как доказательствавопросов личной, семейной или общей истории, межевых границ,существенных для этого решения, если они могли бы бытьдоказаны с помощью доказательств репутации.

24. Прочие исключения. Заявление, конкретно не подпадающеепод какое-то из предыдущих исключений, но имеющее эквивалентные обстоятельные гарантии истинности, если суд определит, что(А) это заявление предложено как доказательство материальногофакта; (Б) это заявление более доказательно по вопросу, длякоторого оно представлено, чем любое другое доказательство,которое лицо, предлагающее его, может обеспечить посредствомразумных усилий; и (В) общие цели настоящих Правил и интересы правосудия будут достигнуты наилучшим образом с помощьюдопуска этого заявления в качестве доказательства. Однако заявление может не быть допущено согласно этому исключению, еслипредлагающее его лицо не известит заранее противоположнуюсторону о своем намерении представить это заявление и его

229

подробности, включая имя и адрес заявителя, достаточно заблаго-временно до судебного разбирательства или слушания для предо-ставления противоположной стороне справедливой возможности подготовиться.

Правило 804. Исключения показаний с чужих слов. Недоступ-ность заявителяа) Определение недоступности. «Недоступность свидетеля»

включает ситуации, в которых свидетель:1) изъят постановлением суда как подпадающий под действие

привилегии от дачи показаний по существу спора, определенномузаявителем; или

2) настаивает на отказе от дачи показаний по существу спора,определенному заявителем, несмотря на приказ суда сделать это;или

3) дает показание о недостаточности памяти по существу спора,определенному заявителем; или

4) не может присутствовать или давать показания на слушаниях по причине смерти или имевшегося в то время физическогоили психического заболевания или слабости; или

5) отсутствует на слушании, и лицо, предлагающее заявление,было не в состоянии обеспечить присутствие свидетеля (илив случае наличия исключения в показаниях с чужих слов согласноподразделу (б)(2), (3) или (4), присутствия заявителя или дачипоказаний) процессуальным или иным разумным способом. Заявитель не является недоступным в качестве свидетеля, если изъятие,отказ, заявление о недостаточности памяти, невозможность илиотсутствие вызваны действием или правонарушением лица, предлагающего заявление с целью воспрепятствовать явке свидетеляили даче показаний.

б) Исключение из правила о показаниях с чужих слов. Следующее не подлежит исключению по правилу о показаниях с чужихслов, если заявитель недоступен в качестве свидетеля:

1. Предыдущее показание. Показание, данное свидетелем в ходедругого слушания этого или иного процесса, или письменныепоказания, полученные в соответствии с законом в этом или иномпроцессе, если сторона, против которой сейчас предлагаются показания, или правопредшественник в гражданском деле или процессеимели возможность и сходный мотив для развития показанияпосредством основного, перекрестного или повторного основногодопросов.

2. Предсмертное заявление. При рассмотрении дела об убийствеили в гражданском деле или процессе заявление, сделанное лицом,предчувствовавшим свою приближающуюся смерть, относительнопричины или обстоятельств того, что заявитель считал приближающейся смертью.

3. Заявление против интереса. Заявление, сделанное в то время,когда оно настолько противоречило денежному или имущественному интересу заявителя или настолько могло повлечь для негонаступление гражданской или уголовной ответственности, лишитьобоснованности иска против другого лица, что здравомыслящее

230

лицо на месте заявителя не сделало бы такое заявление, если бы не считало его истинным. Заявление, имеющее тенденцию повлечь для заявителя наступление уголовной ответственности и предло-женное для оправдания обвиняемого недопустимо, если подтверж-дающие обстоятельства ясно не показывают истинность такого заявления,

4. Заявление личной или семейной истории. (А) Заявлениеотносительно рождения самого заявителя, его усыновления, брака,развода, законнорожденности, отношений по крови, усыновлению,браку, родословной, иных подобных фактов личной или семейнойистории, даже если заявитель не имел в виду получение личногознания по заявленному вопросу; или (Б) заявление относительнопредыдущих вопросов, в том числе смерти иного лица, еслизаявитель имел с ним отношения, основанные на крови, усыновлении, браке или был настолько тесно связан с его семьей, что,вероятно, мог обладать точной информацией по заявленномувопросу.

5. Прочие исключения. Заявление, не подпадающее под ранееуказанные исключения, но имеющее эквивалентные обстоятельныегарантии истинности, если суд определяет, что (А) заявлениепредложено как доказательство материального факта; (Б) заявление более доказательно по вопросу, для которого оно предложено,чем любое другое доказательство, которое предлагающее его лицоможет обеспечить посредством разумных усилий; и (В) общиецели настоящих Правил и интересы правосудия будут достигнутынаилучшим образом при допуске этого заявления в качестведоказательства. Однако заявление может быть не допущено поэтому исключению, если предлагающее его лицо не известитпротивоположную сторону о своем намерении представить этозаявление и его подробности, включая имя и адрес заявителя,достаточно заблаговременно до судебного разбирательства илислушания для предоставления противоположной стороне справедливой возможности подготовиться.

Правило 805. Показание с чужих слов внутри показания с чужих словПоказание с чужих слов, заключенное внутри показания с чу-

жих слов, не исключается согласно правилу о показаниях с чужих слов, если каждая часть объединенных заявлений соответствует исключению из правила о показании с чужих слов, предусмотрен-ного настоящими Правилами.

Правило 806. Выражение недоверия и поддержание достовер-ности свидетеляЕсли заявление с чужих слов или заявление, определенное в пра-

виле 801 (г)(2), (В), (Г), (Д), было принято в качестве доказатель-ства, то достоверность заявителя может быть подвергнута сомне-нию, а если так, то может быть поддержана любым доказательст-вом, допустимым для этих целей, если заявитель давал свидетель-ское показание. Доказательство заявления или поведения заявите-ля в любое время, не соответствующее его показанию с чужих

231

слов, не подпадает под требование о том, что этот заявитель мог получить возможность для опровержения или разъяснения. Если сторона, против которой заявление с чужих слов допущено, вызы-вает этого заявителя как свидетеля, то данная сторона вправе до-просить его по его заявлению как при перекрестном допросе.

Статья 9 УДОСТОВЕРЕНИЕ И ИДЕНТИФИКАЦИЯ

Правило 901. Требование удостоверения или идентификацииа) Общее положение. Требование удостоверения или идентифи

кации как условия, предшествующего допустимости, удовлетворяется доказательством, достаточным для поддержания установлениятого, что затрагиваемый вопрос является именно тем, о которомзаявляет предлагающее его лицо.

б) Иллюстрации. Только в качестве иллюстраций, но не ограничений, следующее является примерами удостоверения или идентификации в соответствии с требованиями настоящего правила:

1. Показание свидетеля, обладающего знанием. Показания о том,что обстоятельство является именно тем, что о нем заявлено.

2. Неэкспертное мнение о почерке. Неэкспертное мнение о подлинности почерка, основанное на знакомстве с ним, не получаемоедля целей гражданского процесса.

3. Сравнение, осуществляемое лицом, решающим вопрос факта.Сравнение, проводимое лицом, решающим вопрос факта, или

экспертом-свидетелем, с удостоверенными образцами.4. Отличительные характеристики и подобное. Внешний вид,

содержание, вещество, внутреннее строение или иные отличительные характеристики, взятые в связи с обстоятельствами.

5. Идентификация голоса. Идентификация голоса, услышанногонепосредственно или через механическую, электрическую передачу, или запись мнения на основе восприятия этого голоса в любоевремя при обстоятельствах, связывающих его с предполагаемымговорившим.

6. Телефонные разговоры. Телефонные разговоры при доказательстве того, что звонок был сделан по номеру, предоставленномув это время телефонной компанией конкретному лицу или поконкретному делу, если (А) речь идет о лице — обстоятельства,включая самоидентификацию, показывают, что отвечающий человек именно тот, кому звонили, или (Б) речь идет о деле — звонокбыл сделан по месту осуществления этого дела, и телефонныйразговор, связанный с ним, состоялся.

7. Государственные записи или отчеты. Доказательство, чтописьменный материал, разрешенный законом, подлежит записиили заполнению и фактически записан или заполнен в государственном учреждении или предполагаемые государственные запись,отчет, заявление, сборник сведений в любой форме действительноисходят из того государственного учреждения, в котором хранятсявещи подобного рода.

8. Старинные документы или сборники сведений. Доказательство, что документ или сборник сведений в любой форме (А) нахо-

232

дится в таком состоянии, что не возникает сомнений относительно его аутентичности, (Б) находился в том месте, где он, будучи удостоверенным, и должен был находиться и (В) существовал 20 и более лет на момент его представления.

9. Процесс или система. Доказательства, описывающие процессили систему, используемые для получения результата и показывающие, что этот процесс или система дают точный результат.

10. Методы, предусмотренные статутом и правилом. Любойметод удостоверения или идентификации, предусмотренный актомКонгресса или иными правилами, предписанными ВерховнымСудом в соответствии с его полномочиями, определенными законодательством.

Правило 902. СамоудостоверениеВнешнее доказательство подлинности как условие, предшест-

вующее допустимости, не требуется в отношении следующего:1. Внутренние государственные документы с печатью. Доку

мент, имеющий печать, предполагаемую быть печатью США,штата, района, Содружества, территории или островных владений,зоны Панамского канала, трастовой территории тихоокеанскихостровов, их политического подраздела, департамента, официального представительства или агентства, и подпись, предполагаемуюбыть удостоверенной или исполненной.

2. Внутренние государственные документы без печати. Документ, предполагающий иметь подпись в силу официальных полномочий должностного лица или служащего любой из единиц,указанных в пункте 1, не имеющий печати, если государственноедолжностное лицо, имеющее печать и выполняющее официальныеобязанности должностного лица или сотрудника в этом районеили политическом подразделе, свидетельствует под печатью, чтотот, кто подписывает, имеет официальные полномочия и что подпись подлинная.

3. Иностранные государственные документы. Документ, подлежащий исполнению или удостоверению в рамках официальныхполномочий лицом, уполномоченным законодательством иностранного государства осуществлять исполнение или удостоверение,и сопровождаемый окончательным сертификатом подлинностиэтой подписи и должностного положения (А) исполняющего илиудостоверяющего лица или (Б) любого иностранного должностного лица, чье свидетельство подлинности подписи и должностногоположения относится к исполнению или удостоверению, или находится в цепи сертификатов подлинности и должностного положения относительно исполнения или удостоверения. Окончательное свидетельство может быть сделано секретарем посольства илидипломатического представительства, генеральным консулом, консулом, вице-консулом, консульским агентом США, дипломатическим или консульским представителем иностранного государства, назначенным или аккредитованным в США. Если была предоставлена разумная возможность всем сторонам исследовать подлинностьи точность официальных документов, то при наличии достаточныхоснований суд может приказать, чтобы они рассматривались как

233

тфезюмированно подлинные без окончательного свидетельствова-ния, и допустить их в качестве доказательства в виде удостоверен-ного резюме и с окончательным сертификатом или без него.

4. Засвидетельствованные копии государственных записей.Копия официальной записи, доклада или отметки в них илидокумента, по закону подлежащего записи или заполнению, и действительно записанного или заполненного в государственном учреждении, включая сборники сведений в любой форме, засвидетельствованные как правильные хранителем или иным лицом,уполномоченным давать такое свидетельство, сертификатом, соответствующим пунктам 1, 2 или 3 настоящего правила или соответствующим любому акту Конгресса или правилу, предписанномуВерховным Судом согласно его полномочиям, определенным законодательством.

5. Официальные публикации. Книги, брошюры или иные публикации, предназначенные для выпуска государственным органом.

6. Газеты и периодические издания. Печатные материалы, предназначенные быть газетами или периодическими изданиями.

7. Торговые надписи и им подобное. Надписи, знаки, ярлыки илиэтикетки, предназначенные фиксации в ходе бизнеса и указывающие владельца, управление или происхождение.

8. Подтвержденные документы. Документы, сопровождаемыеподтверждающим сертификатом, выполненным в соответствии с законом государственным нотариусом или иным официальным лицом,уполномоченным законом осуществлять подтверждение.

9. Коммерческий документ и связанные с ним документы. Коммерческий документ, подписи на нем и связанные с ним документы в объеме, предусмотренном общим коммерческим правом.

10. Презумпции в соответствии с актами Конгресса. Любаяподпись, документ или иное, объявленное актом Конгресса, предполагаемо или prima facie подлинным или аутентичным.

Правило 903. Показания подписывающего свидетеля не тре-буютсяПоказания подписывающего свидетеля не обязательны для удо-

стоверения написанного, если это не предусмотрено законодатель-ством штата, определяющим юридическую силу написанного.

Статья 10СОДЕРЖАНИЕ ПИСЬМЕННЫХ МАТЕРИАЛОВ,

ЗАПИСЕЙ И ФОТОГРАФИЙПравило 1001. ОпределенияВ настоящей статье применяются следующие определения:1. Письменные материалы и записи. «Письменные материалы»

и «записи» состоят из букв, слов или цифр, их эквивалентов,выполненных от руки, на пишущей машинке, печатанием, фотоста-тированием, фотографированием, магнитными импульсами, механической или электронной записью или иными формами собирания сведений.

2. Фотографии. «Фотографии» включают фотоснимки, рентгеновские снимки, видеопленки и кинопленки.

234

3. Оригинал. Оригиналом письменного материала или записиявляется сам письменный материал или запись, любая копия,которой исполняющее или изготовляющее ее лицо намеренопридать такую же силу. «Оригинал» фотографии включает негативили любой отпечаток с него. Если данные хранятся в компьютереили подобном устройстве, то любая распечатка или иная читабельная продукция, показывающая точное отображение этих данных,является оригиналом.

4. Дубликат. «Дубликат» — это копия, выполненная тем жеоттиском, что и оригинал, или с той же матрицы, или с помощьюфотографирования, включая увеличение или уменьшение, механическое либо электронное перезаписывание, химическое воспроизведение, или иной эквивалентной технологии, точно воспроизводящей оригинал.

Правило 1002. Требование предъявитьДля доказывания содержания письменного материала, записи

или фотографии требуется подлинный письменный материал, запись или фотография, если иное не предусмотрено настоящими Правилами или актом Конгресса.

Правило 1003. Допустимость дубликатовДубликат является допустимым в том же объеме, что и ориги-

нал, если 1) не возник вопрос о подлинности в смысле аутентич-ности оригинала или 2) в данных обстоятельствах было бы справедливо допустить дубликат вместо оригинала.

Правило 1004. Допустимость иных доказательств содержанияОригинал не требуется, и иное доказательство содержания

письменного материала, записи или фотографии является допус-тимым, если

1. Оригиналы утрачены или уничтожены. Все оригиналы утрачены или уничтожены, если лицо не утратило или не уничтожилоих из злого умысла, или

2. Оригинал невозможно получить. Оригинал не может бытьполучен посредством имеющейся судебной процедуры или процесса; или

3. Оригинал находится в распоряжении противоположной стороны. В то время, когда оригинал был в распоряжении стороны,против которой он предлагался, эта сторона была уведомленасостязательными бумагами или иным образом, что содержаниедокумента должно стать предметом рассмотрения на слушании, иэта сторона не представила данный оригинал на слушание; или

4. Косвенные вопросы. Письменный материал, запись или фотография не имеют достаточно близкого отношения к исследуемомувопросу.

Правило 1005. Государственные записиСодержание официальных записей или документов, подлежа-

щих записи или заполнению и действительно записанных или заполненных, включая сборники сведений в любой форме, если иначе допустимо, могут доказываться посредством копии, удосто-веренной как правильной в соответствии с правилом 902, или

235

показанием свидетеля, который сравнивает ее с оригиналом. Если копия, соответствующая вышеизложенному, не может быть полу-чена посредством должных усилий, то иное доказательство ее содержания может быть представлено.

Правило 1006. РезюмеСодержание сведенных в тома письменных материалов, записей или фотографий, неудобных для исследования в суде, может быть предложено в форме чертежа, резюме или вычисления. Оригиналы или дубликаты должны быть доступны для исследования или копирования, или для того и другого для других сторон в разум-ное время и месте. Суд вправе приказать представить их в суд. Правило 1007. Показание или письменное признание стороны Содержание письменного материала, записей или фотографий может быть доказано устными или письменными показаниями стороны, против которой оно предлагается, или письменным признанием этой стороны без объяснения относительно непред-ставления оригинала.

Правило 1008. Функции суда и присяжныхЕсли допустимость иного доказательства содержания письмен-

ных материалов, записей или фотографий согласно настоящим Пра-вилам зависит от выполнения условия о факте, то вопрос о том, выполнено ли это условие, обычно решается судом в соответствии с правилом 104. Однако когда возникает вопрос: (а) существовал ли когда-нибудь утверждаемый письменный материал, или (б) яв-ляется ли оригиналом представленный в суде письменный матери-ал, запись или фотография, или (в) правильно ли иное доказатель-ство содержания отражает его, то этот вопрос решается теми, кто определяет вопрос факта, как в иных случаях установления вопро-сов факта.

Статья 11 ИНЫЕ ПРАВИЛА

Правило 1101. Применение правила) Суды и судьи. Настоящие Правила применяются в районных

судах США, районном суде Гуамы, районном суде Виргинскихостровов, районном суде Северных Марианских островов, апелляционных судах США, патентном суде США, судьями США поделам о банкротстве и магистратами США при рассмотрении дели в процессах в указанном здесь объеме. В настоящих Правилахпонятия «судья» и «суд» включают судей США по делам обанкротстве и магистратов США.

б) Процедуры по общему правилу. Настоящие правила применяются в гражданских делах и процессах, включая адмиралтейские иморские дела, в уголовных делах и процессах, в производстве поделам об ответственности за неуважение, за исключением тех, вкоторых суд может действовать в порядке суммарного производства, в производствах и делах согласно разделу 11 Кодекса США.

в) Правило о привилегии. Правило о привилегии применяетсяна всех стадиях гражданских и прочих дел и процессов.

236

г) Правила, не подлежащие применению. Эти правила (в отличие от правила о привилегиях) не применяются в следующихслучаях:

1. Предварительные вопросы факта. Решение вопросов фактадо определения допустимости доказательства, когда вопрос долженбыть определен судом по правилу 104.

2. Большое жюри. Слушания перед большим жюри.3. Прочие процессы. Процедуры выдачи преступников или

выдачи преступника одним штатом другому, предварительноеследствие по уголовным делам; вынесение приговора или назначение либо отмена условного наказания; выдача ордеров на арест,приказов о явке в суд и ордеров на обыск; процедуры относительно передачи на поруки или наоборот.

д) Частично применяемые правила. В следующих процессахнастоящие Правила применяются в объеме вопросов доказательства, не предусмотренном законами, регулирующими производство,или иными правилами, предписанными Верховным Судом в соответствии с его полномочиями, определенными законом: судебноеразбирательство по мелким и незначительным правонарушенияммагистратами США; пересмотр решений учреждения, когда фактыподлежат судебному рассмотрению de novo согласно параграфа706 (2)(Е) раздела 5 Кодекса США; пересмотр приказов Министерства сельского хозяйства согласно закону, названному Закономоб ассоциации производителей сельскохозяйственной продукцииот 18 февраля 1922 г. (раздел 7 Кодекса США, 292), и согласнопараграфам 6 и 7 (в) Закона о скоропортящихся сельскохозяйственных товарах 1930 г. (раздел 7 Кодекса США, 499 е, 499 ж (в));натурализация и аннулирование натурализации согласно параграфам 310—318 Закона об иммиграции и национальности (раздел 8Кодекса США, 1421—1429); призовое судопроизводство в адмиралтействе согласно параграфам 7651—7681 раздела 10 Кодекса США;пересмотр приказов министра внутренних дел согласно параграфу 2закона, названного Законом об ассоциации производителей экваториальной продукции от 25 июня 1934 г. (раздел 15 Кодекса США, 522);пересмотр приказов органов контроля за нефтепродуктами согласно параграфу 5 закона, названного Законом о регулировании внутренней и внешней торговли нефтью и нефтепродуктами путемзапрета поставок при такой торговле нефтью и нефтепродуктами,произведенных в нарушение законодательства штата, и для иныхцелей от 22 февраля 1935 г. (раздел 15 Кодекса США, 715 г); действия по штрафам, наказаниям или конфискациям согласно части 5раздела 4 Закона о тарифах 1930 г. (раздел 19 Кодекса США,1581 — 1624), или согласно Закону против контрабанды (раздел 19Кодекса США, 1701—1711); преступная клевета в связи с конфискацией, исключением импорта или иным производством согласноФедеральному Закону о продуктах питания, лекарственных препаратах и косметике (раздел 21 Кодекса США, 301—392); спорымежду моряками согласно параграфам 4079, 4080 и 4081 Пересмотренных статутов (раздел 22 Кодекса США, 256—258); habeascorpus согласно параграфам 2241—2254 раздела 28 Кодекса США;

237

ходатайства об освобождении, отмене или направлении приговора согласно параграфу 2255 раздела 28 Кодекса США; действия в свя-зи с санкциями за отказ от транспортировки моряков без средств к существованию согласно параграфу 4578 Пересмотренных стату-тов (раздел 46 Кодекса США, 679); действия против США соглас-но закону, названному Законом об исках против США в адмирал-тействе о возмещении вреда, причиненного спасательными дейст-виями, оказанными кораблям, принадлежащим США, и для иных целей от 3 марта 1925 г. (раздел 46 Кодекса США, 781—790), как указано в параграфе 7630 раздела 10 Кодекса США.

Правило 1102. ДополненияДополнения к Федеральным правилам о доказательствах могут

быть внесены в соответствии с параграфом 2072 раздела 28 Кодек-са США.

Правило 1103. НаименованиеНастоящие Правила должны быть известны и цитироваться как

Федеральные правила о доказательствах.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение.......................................................................................... 4

Глава I. Две системы гражданского процесса:основные черты и тенденции развития...................................... 8§ 1. Классификация правовых систем.................................................. 8§ 2. Романо-германская правовая система.......................................... 11§ 3. Страны семьи общего права.......................................................... 14§ 4. Инквизиционная и состязательная системы правосудия как

основы доказательственного права............................................... 20§ 5. Тенденции развития и направления сближения состязатель

ного и инквизиционного процессов.............................................. 36

Глава II. Доказательственное право Англии и США.............. 47§ 1. Доказательственное право и его место в системе американ

ского и английского права............................................................ 48§ 2. Относимость и допустимость доказательств............................... 58§ 3. Привилегии в процессе доказывания........................................... 81§ 4. Предмет доказывания..................................................................... 98§ 5. Бремя доказывания. Правовые презумпции................................105§ 6. Стандарт доказывания. Теория вероятности доказательств......112§ 7. Средства доказывания....................................................................120§ 8. Стадии доказывания.......................................................................139§ 9. Право общественного интереса в состязательном процессе.....160

Заключение.....................................................................................167

Источники......................................................................................170

ПриложениеЗакон о доказательствах по гражданским делам 1968 г...................174Закон о доказательствах по гражданским делам 1972 г...................195Закон о доказательствах (в судопроизводстве иных судов) 1975 г.... 200Федеральные правила о доказательствах для судов и магистратов США (с поправками по состоянию на 9 июля 1995 г.)............206