ÌÎÑÊÂÀ 2013

И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т

А.М. Ширвиндт

ЗНАЧЕНИЕ ФИКЦИИВ РИМСКОМ ПРАВЕ

УДК34(37)ББК67.3

Ш64

АндрейМихайловичШирвиндт–кандидатюридическихнаук,магистрчастногоправа,LL.M.,ассистенткафедрыгражданскогопра-ваюридическогофакультетаМГУим.М.В.Ломоносова,консультантИсследовательскогоцентрачастногоправаприПрезидентеРФ.Специалистпоримскомуигражданскомуправу.

Ширвиндт А.М. Ш64 Значение фикции в римском праве.–М.:Статут,2013.–255с.

ISBN978-5-8354-0939-6(впер.)Книгапосвященаправовойфикции,одномуизсамыхвостребо-

ванныхинструментовюриспруденцииДревнегоРима,ипредлага-етобъяснениееепопулярностиуантичныхюристовспецификойихпредставленийоместеправавсистемесоциальнойрегуляции,оегосоотношенииссоциальнойреальностью.Вработерассматриваетсямножествоконкретныхслучаевиспользованияфикции(винститу-тахусыновления,опеки,дляоформлениянедействительностисде-лок),атакжеанализируютсясуждениясамихримлянофикциииихобщиеправовыевоззрения,вызвавшиекжизнистольпричудливыйприемюридическойтехники.

Дляспециалистовпоисторииитеорииправа,гражданскомупра-ву,преподавателейистудентовюридическихвузов.

УДК34(37)ББК67.3

ISBN978-5-8354-0939-6

©А.М.Ширвиндт,2013©Д.В.Дождев,предисловие,2013

©Издательство«Статут»,редподготовка,оформление,2013

3

Предисловие

Правоотноситсякособойсфередействительности–социальной,существующейлишьвобществекаксистемевзаимодействиймеждуобъединеннымиформальнымисвязямилюдьмииопосредующимиэтовзаимодействиесоциальнымиинститутами.Этоособыйпорядок,описаниеиобъяснениекоторогосоставляютпредметособогознания–юридическойнауки.СегоднявРоссииэтанауканаходитсявупадке,которыйвомногомсвязансутратойправомсвоегоестественногопо-ложениякаквсистемеобщества,такивгосподствующейидеологии.Междутемцентральноеположениеправавнормативнойсистемеза-кономерноиопределяетсяегонаиболееабстрактнымивсеобщимха-рактером,такчтодругиесоциальныенормы(формы)оказываютсяявлениямиподчиненнымии–вследствиесвоейбольшейконкрет-ности–вторичными.Содержательнаяполнотаморальных,религиоз-ных,эстетическихтребованийлегчеоткрываетихдляпонимания,чтовыводитэтинормативныесистемынапервыйпланнашегонеоформ-ленного,толькопробуждающегосяобщественногосознания.Право-выежепринципыиз-заихпредельнойабстрактностименеезаметны,адлянеподготовленногоумаивовсезакрытыкактаковые,воспри-нимаясьврепликахполитическогоилиэкономическоготолка,нонекакфундаментсоциального,отвечающийзасамосуществованиеоб-ществаиформирующийсобственносоциальнуюсторонуличности.

Объективностьролиправавобществеозначает,чтоидеология,умаляющаяегозначение,неспособнаярефлектироватьподлинныеосновыобщественнойжизни,далекаотзрелостииещенесталавпод-линномсмыслесоциальной.Общество«лишеноголовы».Такоеполо-жениеставитособыезадачипередтемигруппами,которыеотвечаютзаразвитиеобщественногосознания.Иеслисамообщество,неподо-зреваяосвоихментальныхпотребностях,неспособносделатьзаказнаразвитиесоответствующихзнаний,ответственностьзасостояниеобщественныхнаукложитсянаотдельныхученых,ещенеутративших

Д.В.Дождев

4

контактсэтойобластьючеловеческоймысли.Поддержаниеуюри-дическогознаниястатусанаукисегоднязависитотусилийодиночек.Престижюриспруденцииопределяетсякачествомихтруда,итолькопревосходныйуровеньпубликацийможетвернутьнаукеправанад-лежащееположениевсистемегуманитарногознания.Переднами–одинизредкихпримеровтакойработы.

Темамонографииобращенакцентральномуявлениюправа,отнюдьнеобделенномувниманиемотечественныхюристов,отмеченномувпоследниегодышкваломдиссертацийинаучныхстатей,новсеещедалекомуотадекватногопонимания.Этотмассовыйинтерескфик-циинеслучаен.Онотражаетподлинноезначениеэтогоприемаюри-дическойтехникивсистемесоциальнойрегуляции.Способность–идажесклонность–правовоговзглядаобъявлятьнесуществующеесуществующим(инаоборот)объясняетсяспецификойправовогопод-ходакобщественнымотношениям,особого,формальногоизмере-ниясоциальныхсвязейиявлений.Пониманиефикциивединствесобщимипредставлениямиоправевпоследнеестолетиестимулиру-етсяфилософиейфикционизма,котораястроитсянапротивопостав-лениисущегоидолжного,объявляяправосферойпоследнегоитемсамымотказываяемувреальномсуществовании.Фикция–какве-дущаяюридическаятехника–вэтойперспективе,казалосьбы,под-тверждала«условность»правовогобытияисамогофеноменаправа.Длясферыдолжного–вееразличенииссущим–признаниеилине-признаниекакого-либофактасуществующимпредставлялосьделомвполнепроизвольным,подобнотому,какякобыпроизвольноисамоправо.Междутемформальнаяприродатакогосуществованиянеобя-зательнопротиворечитееобъективномухарактеру:допускаясамосу-ществование(экзистенцию)правакаксоциальногоявления,следуетпризнатьвторичностьегоквалификациивкатегорияхнеизбежностиивозможностиилиобъективностиипроизвольности.Формальноесо-ставляетподлинную(иважнейшую)частьдействительности,выступаяприменительноксоциальнымявлениямведущиммодусомбытия,ихпервичнымпредикатом.Признаниеправапродуктомпроизвольныхрешенийзаконодателянеможетвыводитьсяизтакоготехническогоприема,какфикция.Напротив,подобныйвзгляднаправо(известныйкакюридический позитивизм)закрываетпутькадекватномупониманиюэтогоприема,егонаучномуизучению,приводякпорочномукругу.

Авторнастоящеймонографиипреодолеваетпозитивистскийпод-ход,исходяизподлиннонаучногопониманияправовойнормы.Он

Предисловие

5

ставитраспространенностьфикциивзависимостьотобъективнойприродыправа,объясняяеенеусловностью,а,напротив,неизбеж-ностьюпризнанияюридическихследствийзаопределеннымифакта-ми,итемсамымраскрываяобъективностьсоответствующихфактиче-скихсоставов,подлиннуюприродуихсоциальногобытия,чтовсвоюочередьвыявляетсущественныечертыправовойформы,пределыееподвижности,возможностиисвойстваюридическогоязыка.Пони-маниефикции,предложенноеА.М.Ширвиндтом,развиваетиобога-щаетдостиженияевропейскойюридическойнауки,демонстрируяпо-знавательныевозможностилибертарнойправовойтеории,связаннойсименемВ.С.Нерсесянца,ивозвращаяотечественнуююридическуюмысльвруслоевропейскойправовойтрадиции.

Учениеофикцииродилосьвримскойюриспруденциииразраба-тывалосьевропейскойнаукойнаматериалеримскогоправа.Вместесримскимправомонобылоунаследованосовременнойдогматикойисталопредметомтеоретико-догматическихисследований.Понима-ниефикциисовершенствовалосьвместесметодомюридическойна-уки;пределыиограниченностьметодологиивразноевремяопредели-лиинедостаткивразработкеэтогопонятиявпредшествующейлите-ратуре.Авторпоказывает,какадекватноеиобоснованноепониманиефикции,достигнутоевфундаментальномтрудеДемелиуса(1858г.),опиравшеесянаглубокиезамечанияСавиньи,былопостепенноостав-леноподвлияниемкритикиИеринга,исходившегоизиныхтеорети-ческихпосылок,азатем–входевсебольшейдетализациииболеедробнойклассификациивтрудахдругихученых(Унгера,Прингсхай-ма,Жени,Деккера)–постепенноискаженоиразмыто.Вмонографиипрослеживаетсязависимостьрусскихученых(Д.И.Мейера,С.А.Му-ромцева,Г.Ф.Дормидонтова,А.И.Покровского),посвятившихфик-циинеодноспециальноеисследованиевовторойполовинеXIXве-ка,отподходовихзападныхпредшественников.ОсобогонапряжениямеждуюридическойквалификациейитеоретическимиоснованиямиправопониманияизучениефикциидостигаетвработахКельзена,Эс-сераиФуллера,которыеврамкахиливоппозицииктеориификцио-низмаФайхингерадостигаютновогоуровняпредставленийореаль-ностиправа,ноненаходятвэтойреальностиобоснованногоместадляприемаюридическойфикции.

ВмонографииА.М.Ширвиндтафикцияполучаетнетолькотеоре-тическоеобъяснение,подтверждаяметодологическуюсостоятельностьдостигнутоговсовременнойнаукеправопонимания,ноиисториче-

Д.В.Дождев

6

скоеобоснование,раскрываяспецификуметодаримскойюриспруден-циивконтекстесвойственногоейвзгляданаправо.Такаяверифика-циявыдвинутойконцепциинаматериалеримскогоправавозвращаетобсуждениепроблемыкеетеоретическимистокам,обогащаясовре-менноепредставлениеобоснованияхюридическойнаукиивосста-навливаяконцептуальноеединствоевропейскойправовойтрадиции.Достоверностьпредложенногопониманияфикцииипричинраспро-страненностиэтогоприемавримскомправеподтверждаетсяновымзнанием,полученнымвходеизученияримскогожеправанановомуровнеосмыслениялогикиэтойправовойсистемы,лежащейвосно-весовременногоправа.

Этасторонамонографииособенноценна.Обращениекримскомуправусегодняредкость.Историко-правовойподходтребуетотучено-гонедюжиннойподготовкииразвитыхпрофессиональныхнавыков.Чтобыполучитьсамостоятельноесуждениеповопросамримскогоправа,надознатьлитературунаосновныхевропейскихязыках,чи-татьисточникивлатинскомподлинникесучетомсовременныхдо-стиженийкритикитекста,отслеживатьисториюформированияэтихюридическихпамятниковиосвобождатьихотпоследующихиска-женийвпозднеантичнуюивизантийскуюэпохи,осознаватьперипе-тииразвитияевропейскойправовоймыслиигоризонтфилософскихконцепцийпоследнихтрех-четырехвеков.Ивсеэто–приобычнойдляюридическогонаучногоисследованияосведомленностиопослед-нихзапросахпрактикиитеоретическоймыслипоизучаемомувопро-суиспособностисогласоватьвозможныерешенияданнойпроблемысболееширокойкартинойразвитияправаикомпозициейправовойсистемывцелом.

Понятно,чтоэтивысокиетребованиязатрудняютдиалогсримскимнаследиемисужаюткругвовлеченныхвэтусферуисследователей.Междутемпотребностьвтакомзнании,способномсообщитьдосто-вернуюинформациюобисторическойобусловленностисегодняшнихюридическихпредставленийиконструкций,оправдатьдействующиеправовыеинститутыиподтвердитьлогикусовременныхсуждений,датьимопорувустояхевропейскойправовойтрадициииориентиро-ватьнаосознанныйпоискрешенийвспорныхобластях,необычайновелика.Современноеюридическоезнаниедезориентированоутили-таристскимиивульгарно-социологическимиожиданиями,чтоотме-чаеткрайнеепадениеправовойиобщейгуманитарнойкультуры.От-ношениекправукаккинструментуэкономическойилисоциальной

Предисловие

инженериистимулируетсяискаженнойкартинойполитическойком-позицииобществаивцелом–слабымпониманиемприродысубъект-но-объектныхотношений(каконтологически,такигносеологически).Возвращениекклассическимопределениям,квекаминаработаннойсистемекоординат,различающейпубличноеичастное,вещноеиобя-зательственное,материальноеипроцессуальное,писаноеинеписаное,являетсянепременнымусловиемоздоровленияюридическоймыслиисамихоснованийэпистемологииобщественныхнаук.Обращениекисториидаетоправданиесовременности,определяяместоявленийнастоящеговобщемдвиженииобщества.Элементысистемыполуча-ютопределениечерезсистему.Историческаяобусловленностьсовре-менныхюридическихтерминов,понятий,конструкцийпредполагает,чтоихсмыслывыявляютсякакисторические.Опытнастоящеймо-нографии,например,показывает,чтопониманиеничтожностиине-действительностиюридическойсделкиневозможнобезисторическо-гоанализа:тот,ктоознакомитсясэтойчастьюработы,уженесможетудовлетворитьсяпрежнимипредставлениями,поднявшисьнаприн-ципиальноинойуровеньосмыслениявопроса.

А.М.Ширвиндтнавсемпространствесвоейкнигипроявляетвер-ностьисторическойуниверсальностиюридическогоязыка.Егослованаполненысмыслом,объединяющимвсебогатствоевропейскойпра-вовойтрадиции,чтоделаетихтолькопонятнее:идоступнее,иглубжеодновременно.Текстэтойкнигисамполонпознавательногоидидак-тическогозначения:оперируяпонятиямивихисторико-философскомиюридико-догматическомконтексте,авторощутимосужаетразрывмеждунашимиожиданиямиизадачамиисследования,междуязыкомнашегомышленияиинформацией,которойзаряженытекстыкласси-ковюридическойнауки.Открытыйподлинномусмыслувопросов,ко-торыеставитпереднимеготема,авторприближаеткнимичитателя,раскрываяемусовременныйгоризонтюридическойнауки.

Д.В. Дождев

Предисловие автора

Настоящаямонографияпредставляетсобойизданиеодноимен-нойдиссертации,подготовленнойавторомвсектореисториигосу-дарстваиправа,политическихученийИнститутагосударстваипра-ваРоссийскойакадемиинаукподруководствомпрофессора,д.ю.н.Д.В.Дождеваизащищеннойв2011г.назаседаниидиссертационно-госоветаД.002.002.07поспециальности12.00.01–«Теорияиисторияправаигосударства;историяученийоправеигосударстве».Текстра-ботывоспроизводитсяздесьснезначительнымиредакционнымииз-менениями.Отдельныечастиисследованияужепредставлялисьнауч-нойобщественностивформепубликаций,атакжедокладовнакон-ференцияхисеминарах1.

1 Ширвиндт А.М.ЗначениефикциивримскомправенапримереДигестЮстиниа-на//ТрудыИнститутагосударстваиправаРоссийскойакадемиинаук.2010.№1.С.45–52;Он же.Юридическаяфикциявдревнеримскойформулеусыновления:кво-просуозависимостиправотворчестваотнормативнойструктурыобщества//ТрудыИнститутагосударстваиправаРоссийскойакадемиинаук.2010.№6.С.59–72;Он же.Значениефикциивримскомправенапримереформулыусыновления(adrogatio)//Вестникдревнейистории.2011.№3.С.156–173;Он же.Фикциявзаконодательствеобопеке//Древнееправо.Ivsantiqvvm.2013.№26(впечати);Он же. Beneficiumce-dendarumactionumвсовременномконтексте//Римскоечастноеипубличноеправо:многовековойопытразвитияевропейскогоправа:МатериалызаседанийIVМеждуна-роднойконференциипоримскомуправу,Москва–Иваново(Суздаль),25–30июня2006г.Иваново,2006.С.238–242;Доклад«QuodammodoвтекстахПавла»наVМе-ждународнойконференциипоримскомуправу«Римскоечастноеипубличноеправо»(Москва–Суздаль,25–30июня2009г.);Доклад«Аргументативноезначениефикциинапримерахконтроверзмеждусабинианцамиипрокулианцами»намеждународнойконференции«РимскоечастноеправоиправоваякультураЕвропы»(Санкт-Петер-бург,27–29мая2010г.)(тезисыопубликованы:Рудоквас А.Д.,Новиков А.А.Хроникамеждународнойконференции«РимскоечастноеправоиправоваякультураЕвропы»(27–29мая2010г.,Санкт-Петербург)//Закон.2011.№3.С.195);Доклад«L‘usodellafinzioneneldirittodellepersonedellaRomaantica»врамкахVIмеждународногосеминара«Римскоеправоисовременность»потеме«Индивидуумиrespublicaвримскомисо-временномправе.Античныйопытюридическойонтологиипонятия«persona»»(Санта-Мария-Капуа-Ветере–Неаполь,26–29октября2010г.).

оГлавление

Предисловие...........................................................................................3Предисловие автора...............................................................................8Введение.................................................................................................9Глава 1. Фикция как продукт натуралистических представлений

римлян о праве........................................................................36§1.Значениеюридическойфикциисточкизренияримлян:натуралистическаяконцепция...........................................................36§2.Натуралистическиепредставленияримляноправе...................71Глава 2. Фиктивное создание юридического факта как способ

оформления нового типа отношений по модели признанного правового института...........................................99

§1.Фикциявформулеусыновления.................................................99§2.Фикциявзаконодательствеобопеке........................................121Глава 3. Фиктивное устранение или изменение юридического факта

как способ ликвидации или модификации его правовых последствий..........................................................................145

§1.Соотношениенесуществования,ничтожностиинедействительностисделоккакпроблеманаукиримскогоправа....145§2.Недействительностьюридическогофактаиустранениеюридическихфактовспомощьюфикции.......................................163§3.Изменениеюридическихфактовспомощьюфикции.............196Заключение........................................................................................220Список использованных источников и литературы...........................223Указатель источников.........................................................................246Summary.............................................................................................252Zusammenfassung................................................................................253

Научное издание

Андрей Михайлович Ширвиндт

ЗнАчение фикции в риМскоМ прАве

редактор В.Ю. Станковскаякорректор Л.А. Галайко

Художественное оформление: В.В. Самойловакомпьютерная верстка: С.В. Родина

подписано в печать 25.04.2013. формат 60х84 1/16. Бумага офсетная.Гарнитура Newton. печать офсетная. печ. л. 16,0. Усл. печ. л. 14,88. тираж 1000 экз.

Заказ №

издательство «статут»:119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2;

тел./факс: +7(495) 649-18-06E-mail: book@estatut.ru

www.estatut.ru

ISBN 978-5-8354-0939-6

Law Book Store

ЭЛЕКТРОННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ БИБЛИОТЕКА

LawBook Store

Магазин юридической литературы на цифровом и бумажном носителечерез систему iOS и на сайте

www.lawbookstore.ru